DIVORCIO

02 de mayo 2013 Causales de terminación del matrimonio: EL DIVORCIO Es la última de las causales de terminación del matrimonio que nos queda por ver, y es tal vez la más vilipendiada de las causales, principalmente porque nuestro ordenamiento jurídico experimentó una serie de evoluciones que, lejos de contribuir a su entendimiento, marcaron más bien una confusión en el entendimiento de la institución. Hasta la dictación de la nueva LMC 19.947, nuestro ordenamiento entendía por divorcio, lo que la mayoría de las legislaciones consideraba una simple separación de cuerpos, porque la verdad de las cosas, es que el divorcio que puede considerarse como tal, es aquel que permite a las personas que lo contraen la posibilidad de contraer nuevamente matrimonio, y el divorcio chileno no permitía precisamente el contraer matrimonio nuevamente. Pero no caigamos en la tentación de decir que antes de la LMC no había divorcio, porque sí lo había, de hecho a falta de uno, había dos tipos de divorcio: un divorcio temporal, que podía alcanzar hasta los 5 años contados desde la dictación de la sentencia definitiva que acogía esta demanda de divorcio, y un divorcio perpetuo que duraba para el resto del tiempo. Ambos no eran vincularios, no deshacían el vínculo. Esto era una demostración del cartuchismo de nuestra masa legislativa. La doctrina conoce a esa figura como la separación de cuerpos, y es un poco el resabio que queda en la actual separación judicial que nosotros conocemos. En un afán por sistematizar esta institucionalidad, se sostiene que hay lo que se llama un divorcio absoluto o vincular, que es precisamente aquel que permite contraer matrimonio nuevamente y que por tanto disuelve el vínculo matrimonial, generando todos los efectos sobre las obligaciones que genera el matrimonio y es el que nosotros conocemos hoy a partir del art. 53 de la ley 19.947. Existe también aquel que se denomina divorcio relativo o simple separación, que es lo que era nuestro antiguo divorcio y que hoy es relativamente lo que se puede encuadrar dentro del concepto de separación judicial. Todo este preludio para decir que nuestra ley reconoce hoy esta especie de divorcio que es la que reconoce la legislación. Pero detrás de toda esta historia hay una larga lucha entre gente que era y gente que no era partidaria del divorcio. Finalmente la ley lo reconoce, pero no entrega un concepto acabado de lo que es, sino que más bien en el art. 53 LMC se reconoce algunas características y algunos efectos del divorcio. Del articulado del art.53 LMC no podemos tener una idea de lo que es el divorcio, sino más bien una idea de lo que son sus consecuencias. El divorcio, como naturaleza jurídica, es una forma de poner término al matrimonio, al igual que la nulidad. Pero ¿Cuál será la diferencia entre el divorcio y la nulidad? ¿Cuándo encontramos el germen de la nulidad? La nulidad es un vicio, que se presenta al momento o antes de contraer matrimonio, y el divorcio se presenta por una causal posterior al matrimonio. Entonces, el divorcio es una forma de poner fin el matrimonio que tiene su origen en una causal posterior a la celebración de éste. Para que haya divorcio, es necesario que haya una declaración judicial, entonces tendríamos que incorporar en la definición este elemento. Esta declaración judicial puede ser provocada por la solicitud de ambos cónyuges o por uno de ellos, cuando existe una causal que así lo amerita, y finalmente, creo que es trascendente incorporar al concepto de divorcio la idea de que hoy disuelve el vínculo matrimonial. Hay divorcios que se fundan en las más diversas concepciones filosóficas, y hay divorcios que se tienen por ejemplo, raíces de carácter criminógenos y aceptan que existe divorcio cuando uno de los cónyuges ha incurrido en una causal que deslinda en lo penal, como el marido que prostituye a su mujer, o que permite la prostitución de sus hijos. Nadie está obligado de convivir con una persona que cabe en este tipo de conducta y por esa razón, el código o los códigos que reconocen estas causales, las incorporan en su sistematicidad. Otra gran vertiente, son aquellas que se llaman eugenésicas, y que dicen relación con las enfermedades que imposibilitan cumplir con los fines del matrimonio, y entonces se acepta divorcio por impotencia generandi e impotencia coeundi, se acepta divorcio por enfermedades de transmisión sexual y otras de similar naturaleza. Existen dos divorcios más que recoge nuestra legislación, que es el divorcio por falta o culpa, lo que otros reconocen como el divorcio sanción, y que tiene su origen en el hecho de que uno de los cónyuges incurre en una conducta de tal naturaleza que implica hacer imposible o muy difícil la continuación de la vida en pareja. Entonces aquí están las causales que recogía nuestra antigua legislación como divorcio perpetuo, que tienen que ver con el incumplimiento de los deberes que se generan dentro del matrimonio. La última vertiente de causales de divorcio, es la que se llama generalmente el divorcio remedio, la que tiene directa relación el enfrentar con criterio de realidad la interrupción de la vida en común de las personas, es decir, el legislador viene a hacer una especie de sanción, de reconocimiento a que ese matrimonio no está cumpliendo con uno de los fines esenciales por el cual se ha contraído, como es el de cohabitar, y contra eso, requisitos más y requisitos menos, establece la posibilidad de sancionar con divorcio una situación que de hecho ya existe y que ha generado la suspensión de la vida en común. Dentro de estas distintas vertientes, las legislaciones establecen distintas vías para obtener la declaración de divorcio. Transitando entre los extremos de aquellas más liberales, que permitirán que el divorcio sea solicitado por cualquiera de las partes y en algunos casos incluso sin expresión de otra causa que no sea su simple voluntad, tal como el Estado norteamericano. Otros, exigen la concurrencia de causales, dentro de las cuales se enmarca nuestro ordenamiento, y allí combinan la posibilidad de que el divorcio sea solicitado de mutuo acuerdo por los cónyuges o incluso en situaciones determinadas sólo por uno de ellos. Esta es, grosso modo, una visión muy genérica de lo que es el divorcio como institución. Existen dos grandes requisitos que se aplican esencialmente a lo que se ha denominado divorcio por culpa, culposo o falta. En este caso, se establece en el encabezamiento del art. 54. Y acá hay unas cuestiones que despejar. Lo que se va a despejar en el art. 54 es el divorcio culposo, por ende, debe haber alguien que tiene “la culpa”, debe haber alguien que haya incurrido en una causal para que pueda decretarse este divorcio culposo, es por eso que puede ser demandado por uno de los cónyuges, específicamente por el cónyuge no culpable. ¿Cuáles son las conductas? Utiliza una propuesta disyuntiva la norma, y parece ser que las hipótesis fueran, violación grave a los deberos u obligaciones que impone el matrimonio, o los deberes y obligaciones para con os hijos, pero a partir del análisis de esta norma, se ha concluido que ésta no es una propuesta, sino “copulativa”, que en vez de usarse la proposición “o”, debió usarse la proposición “y”. Entonces hay dos hipótesis: infracción a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, y a los deberes y obligaciones para con los hijos, pero las dos tienen un predicado idéntico. En los dos casos, lo que se habla en las hipótesis, es que sea de tal naturaleza que torne intolerable la vida en común, es decir, no es cualquier elemento fáctico, por lo que creo importante dar cláusulas interpretativas, porque estamos frente a cláusulas bastante abiertas ¿Cuál debe ser el argumento interpretativo más esencial? “En la duda abstente” ¿Por qué? ¿Cuál es la racio leges de esto? Darle continuidad al juego. Las normas de la LMC dicen lo mismo, dicen que hay que fortalecer el matrimonio, por lo tanto la señora que llega al Tribunal para solicitar divorcio, dice que su matrimonio es intolerable porque su marido ronca como un camión, y que por lo tanto no puede trabajar, cuidar a sus hijos, etc. ¿Parece razonable? No, porque hay que darle continuidad al juego y fortalecer el matrimonio, por tanto esta cláusula abierta en términos de “tornar intolerable la vida en común”, debe siempre interpretarse en razón de los fines del matrimonio y del espíritu del legislador, es decir, fortalecer la familia y fortalecer el matrimonio. DIVORCIO POR CULPA, CULPOSO O FALTA. Inciso sgte., art. 54 LMC (Números apertus): Atentados contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica en contra de uno de los cónyuges o de los hijos. ¿Cuántos atentados? ¿cuántos malos tratamientos? ¿qué dice Ramos Pazos? Dice que hay una discusión y que algunos autores sostienen que requiere un atentado, un mal trato, y otros autores dicen que requieren varios atentados o varios malos tratos. ¿Qué piensan ustedes? Existe esta discusión. La opinión unánime es que basta sólo un acto que sea grave, que cumpla con los requisitos generales de las causales, es decir incumplimiento grave que torne intolerable la vida en común. En la opinión de don Joaco, la conducta debe ser una conducta reiterada, traduciéndose ella en la única forma de entender que se hace intolerable la vida en común para los cónyuges o para los hijos. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio. Típico ejemplo del gallo que llega impecable a las 6 am, se baña y se va a trabajar y así sucesivamente todos los días. La ley lo puso explícitamente, porque esa es una forma de abandono, ¿o no? Estar un par de horas en la casa todos los días ¿puede ser una situación de abandono continuo o permanente? ¿qué harían ustedes si llega un cliente y les dice: mi marido está una hora al día en la casa? ¿Qué deber invocarían? El de cohabitación, el incumplimiento de deber para con los hijos. Se discute. Hay dos sentencias prácticamente iguales, y una acoge la causal y la otra no, precisamente porque entiende que no hay una infracción grave (la primera) a los deberes y obligaciones del matrimonio y lo dice en términos bastante gráficos, en el sentido de que señala que son como características individuales del matrimonio, en razón de que hay gente más buena para farrear que otra. La otra sentencia, estima que en relación al deber de educación para con los hijos, hay causal de divorcio. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal. ¿Cuáles son los delitos contra el orden público, la moralidad y las personas? El aborto, abandono, facilitación a la prostitución y otros. Hay algunos que no calzan. La referencia que hace el numeral tercero no es automática, porque debe producirse además una grave ruptura de la armonía conyugal, por ende, no cualquier conducta que describe el código produce una ruptura de la armonía conyugal, es más, la mayoría de estas conductas son ignoradas por el cónyuge. ¿Qué quiere decir que exista una grave ruptura de la armonía conyugal? Porque si al tipo lo condenan a pena efectiva y está preso, efectivamente se romperá la armonía porque no podrá cumplir con las obligaciones del matrimonio, pero yo creo que eso no va por esta causal, porque me imagino que el legislador quiso decir que por la comisión de estos hechos se genere esta grave ruptura de la armonía conyugal, no me cabe de otra forma. ¿WTF? Conducta homosexual. Obviamente se habla de cualquier conducta desviada de los cánones de sexualidad. Implica la infracción, la imposibilidad absoluta de cumplir con los deberes conyugales. En el caso de la jueza Atala ¿qué dijo la Corte Interamericana? ¿Qué pasa si una pareja se casa en Uruguay y después se radican en Chile y después de un tiempo uno de los dos decide demandar de divorcio a su pareja por ser homosexual? Art. 15 CC. Ese es el sentido de la extraterritorialidad de la ley. Dice que a las leyes patrias permanecen sujetos los extranjeros, pero en este caso es al revés, la pareja se casó en otro país y la ley del lugar rige el acto ¿entonces? En la LMC el matrimonio es entre un hombre y una mujer, lo cual es un requisito de existencia. Parece ser que esta norma no debió incorporarse en la LMC, porque el matrimonio entre una mujer y un homosexual es un matrimonio inexistente, ¿o es nulo, o es divorciable? Divorcio, es lo más fácil. Pero el profesor cree que hay inexistencia, porque el homosexual tiene envase de hombre, pero su contenido es de mujer (no sé si reír o llorar). Cabe acotar que esta causal atiende a la homosexualidad develada con posterioridad al matrimonio, porque si no estaríamos en un serio conflicto jurídico, porque más bien ésta sería una causal de inexistencia jurídica. A eso hay que apuntar. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Siempre que haga intolerable la vida en común, no sólo como requisito que sea un impedimento para la convivencia armoniosa entre cónyuges o hijos, sino que también haga intolerable la vida en común. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Esa también era causal de divorcio absoluto de la ley antigua, es la conducta más detestable que puede existir en esta hipótesis de divorcio. Desde ya, sólo para culminar, la invocación de causales de divorcio NO está condicionada al cese de la convivencia, la causal puede ser incurrida ayer y demando de divorcio hoy día. No existe condición en cuanto al cese de la convivencia. 9 de mayo Estábamos viendo el divorcio y vimos las primeras causales del divorcio sanción, denominadas así porque en general exige la ocurrencia de una causal que es atribuible a uno de los cónyuges. Hoy veremos lo que se ha llamado “el divorcio remedio”, se llama así porque en chile se libro una batalla de años por obtener una ley de divorcio. Las presiones de la iglesia católica fueron, pues de aquel vinculo que existía entre la iglesia y el estado al cual termino en la CPR de 1925, había una seria de resabios que se mantienen incluso, los cuales hacían consideran al matrimonio tanto civil como religioso, como un sacramento y como tal es indisoluble. Tales presiones de la iglesia duraron muchos años, siendo chile uno de los últimos países de occidente en establecer una ley de divorcio. Pero ahora la cosa es contraria, porque ya dejo de ser aceptado y consagrado el matrimonio religioso, dejaron de ser equivalentes. Pero las iglesias tuvieron una ganancia en materia de matrimonio, que fue que se puede equiparar el matrimonio religioso como civil. Entonces obligatoria es la consecuencia, si este ya no es más un sacramento deben existir formas de ponerle termino. Ya vimos que más o menos las causales de divorcio son más o menos las mismas que existían en la antigua ley de divorcio, solo que antes había divorcio pero no se podían volver a casar, era un divorcio de mentiras. Hoy hay más gente que convive que la que contrae matrimonio, una razón es que los solteros tienen más beneficios que en matrimonio, como la postulación a un subsidio. Profesor cree que no es un beneficio, pues lo que se hace es defraudar al estado, pues se postula a dos subsidios y luego se casan. En chile existe subsidio por que en chile no habían viviendas hace 20 años, entonces el estado con el fin de ayudar a las familias chilenas creo este sistema de subsidio estatal, ello en el año 1962, con el DFL 2, vivienda básica, esa era para a familia se exigía matrimonio. Hoy las casas con subsidio están con prohibición de grabar y enajenar pues las casas son con el fin de vivir la familia en ellas, entonces si ambos siendo solteros postulan luego de casados vivirán solo en una y la otra en teoría quedaría deshabitada, sin embargo en la realidad son arrendadas. Hoy se dice que existe un divorcio unilateral, pues basta probar el cese de la convivencia para que exista causal de divorcio, pero al verdad es que el tema no es tan fácil DIVORCIO REMEDIO Art 55 ley 19.947 (explicación confusa del profe, luego viene ordenado) El inciso 3 refiere al divorcio que se puede pedir unilateralmente. Exige que la convivencia entre los cónyuges haya cesado por al menos 3 años, y entonces cuando hablamos de cede de convivencia, para darle sentido a la norma, que se ha dejado de cumplir con una de las obligaciones del matrimonio, pues la gente se casa para tener relaciones sexuales, ese es el fin civil del matrimonio entre hombre y mujer. Pero este cese de al vida en común, no basta la mera afirmación de los cónyuges, para esto debe acreditarse según los art 22 y 25 de la ley, que son la escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante oficial de registro civil, o transacción judicialmente aprobada. Esta exigencia tiene como función evitar que la causal de cese de convivencia se convierta en una causal de simple mutuo acuerdo. Otra demostración que esta no es una simple causal de mutuo acuerdo, la que se regula en el art 55 inc 3 segunda parte; salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique de durante este cese de convivencia…. Ello se resume en que si durante el cese de la convivencia quien demanda el divorcio no ha dado cumplimiento a la obligación alimenticia pudiendo hacerla, entonces el demandado puede refugiarse en esto para excepcionales y el juez no debe dar lugar a la demanda. El demandante puede ser cualquiera, y quien tiene la excepción de no cumplimento a la obligación alimenticia es cualquiera. Si bien al norma social es que el hombre sea quien soporta la carga de los alimentos pues se ha desequilibrado los deberes sociales, pero al regla general será que el hombre sea quien tiene la obligación de alimentos. Si una mujer es la demandante siendo ella la beneficiaria de los alimentos, esta excepción no procede. El texto de la norma señala “incumplimiento reiterado”, es decir no basta que el alimentante haya dejado de cumplir una obligación alimenticia, para que se genere esta excepción a favor del demandado. Acá hay algo de mayor trascendencia, dice; a su obligación e alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos. Que diga y, es una conjunción copulativa (contraria a una conjunción disyuntiva como la O), parece ser que esta formulación de la norma quisiera decirnos que el demandante no ha cumplido reiteradamente con su obligación alimenticia tanto respecto del cónyuge como también respecto de los hijos en común. Acá hay una interpretación distinta de la jurisprudencia en tanto se ha sostenido regularmente, que basta para que proceda la excepción que se haya incumbido reiterado con la obligación de alimentar al o a la cónyuge o a los hijos, no es necesario, pese al texto expreso de la norma, que se haya incumplido respecto de ambos. Dijimos reiteradamente, dijimos el tema de la conjunción y por ultimo veremos la causal de justificación “pudiendo hacerlo”, es decir, el o la cónyuge pobre no se le puede exigir que cumpla con su obligación alimenticia pese a que existe una norma que establece una presunción de capacidad para solventar a la familia común. Tal presunción en este caso admite (según la jurisprudencia) contra excepciones. En el antiguo código de procedimiento penal, una norma señalaba que al reo preso se le presumía pobre, aunque la norma hoy no existe en el código actual la interpretación sigue siendo igual. También hay una especia de presunción de pobreza a quienes son declarados es quiebra por que tanto es así, cuando hay juicios pendientes de alimentos, se acumulan a la quiebra como un crédito preferencia de primera categoría. El gran tema acá, radica en que esta es una causal de divorcio, por tanto no es una mera declaración unilateral de uno de los cónyuges. Quiero decir que el juicio de divorcio puede y en muchos casos es perfectamente contencioso, no es un juicio voluntario, por ello cuando inicien este juicio como en toda demanda tienen la carga de la prueba y no basta con las meras afirmaciones de las partes, debe rendirse prueba cualquiera que sea esta la naturaleza (fin de la explicación confusa del profe, y ahora dicta ordenadamente) Art 56. Art 55 inciso 1, establece como causal de divorcio la cesación de la vida en común por lapso mayor a un año pero esta causal requiere de cumplimiento de requisitos; El primero, que haya cesado la vida en común por lapso superior a un año, y que esta no se haya reanudado, pues en toda reanudación de la vida en común implica la interrupción absoluta del plazo, la reanudación es simplemente que se haya producido un contacto sexual posterior a la separación de hecho. El cese de la vida en común, se refiere no a vivir juntos, sino al cese de la actividad sexual, pues hay casos en que se demanda el divorcio, decepcionando el demandado en que no había cese de convivencia, en tal caso se acredito que no había vida en común pues el hombre vivía en una pieza separada. El segundo requisito es que los cónyuges acompañes este acuerdo completo y suficiente, el cual regula sus relaciones comunes y las relaciones que tengan con sus hijos. Si uno quiere analizar la contextualización de este requisito, hay muchos autores (Orrego) lo circunscriben únicamente por el interés superior del niño. Este acuerdo debe abarcar todas las materias propias de la relación y será completo si contemplamos las materias del art 21 de la ley; alimentos, régimen de bienes, cuidado personal y relación directa y regular. Antiguamente era una herejía pensar que el hombre podía ejercer la tuición de los hijos, hoy llamado cuidado personal. En el cuidado personal de los hijos, hoy no existe exigencia que este lo tenga la mujer, ello porque salió a trabajar etc. Ahora para que el acuerdo sea suficiente debe resguardarse de manera integra el interés superior de los hijos y además procurar el menoscabo económico que causa la ruptura. Esto es importante en la práctica, pues cuando se redactan demandas de pensión de alimentos o acuerdos, es imprescindible hacerse la idea que estos acuerdos por muy suficientes que sean no reemplazan la vida en común en términos económicos, pues quien se va de la esfera familiar, también tiene que mantenerse con la misma plata que tenía cuando estaba con la familia. Por ello hay muchos que se afirman en esto de procurar el menor menoscabo económico posible, para sostener que la vida separados debe mantenerse igual que cuando estaban juntos, eso es un criterio que se aleja totalmente de la realidad. Y el último párrafo, es el establecimiento de relaciones equitativas hacia el futuro. Ca se ha ido abriendo una brecha importante en el tema de los secretos, como el secreto bancario, porque es raro que un matrimonio un día diga “que te parece que nos divorciemos hoy, listo” o si están separados acuerdan darse el divorcio. En el periodo anterior a ese, el cónyuge económicamente fuerte ve que el matrimonio se disuelve y ve que tendrá que soportar una demanda de divorcio con sus consecuencias, saca plata de las cuentas, o ponen casas en nombre de alguien, etc. Hoy los bancos por orden de los tribunales están levantando el secreto bancario para informar sobre cuentas corrientes y de ahorro, y hoy día todo está controlado, no se puede tener una vida independiente, por ello es muy difícil evadirse. Ahora, hay una fundamental diferencia entre los matrimonios celebrados entes o después del 18 de noviembre del año 2004. Como se computa el plazo de la separación de los que se casaron antes de tal fecha. Art 22-25. Acá tenemos un caso, cuando el cese de convivencia consta en uno de estos instrumentos norma contraria a la confesión de parte (¿cuál es el valor de la prueba concesional en materia civil?, se acompaña un pliego de posiciones, redactadas en forma asertivas, etc). Entonces es importante acreditar el cese de la convivencia, este cese consiste en terminar la vida en común con fines del matrimonio y se acredita por alguno de estos instrumentos del art. Si los cónyuges no están de acuerdo y por ello no concurren al otorgamiento de alguno de estos instrumentos, la disposición del art 23 toma ese conflicto. Si una mujer se separa hace 4 años del marido, y no tiene interés en divorciare por que le va bien en la pega y saben que si le piden al hombre sacar uno de los instrumentos les dirá que no, ante ello tendrá fecha cierta el cese de convivencia a partir de la notificación de la demanda (art 25). También se puede según el art 25 inc. 2, realizando una gestión judicial voluntaria (dejando una constancia ante el juez de familia). Acá se redacta; en lo principal: da cuenta del cese de la convivencia, al otrosí: se notifique. Que, con X fecha contraje matrimonio… que, desde X fecha ceso la vida en común. Que, a fin de dar fecha cierta del cese de la convivencia vengo en dar cuenta de ello a US. 15 mayo Como dijimos es aquel que pone solución a una situación que se mantiene a través del tiempo y ene que fundamentalmente cesa la vida en común entre los cónyuges. Es una forma en que el derecho reconoce una situación en la que realmente no se están cumpliendo los fines del matrimonio. En virtud de ello determina la posibilidad de disolver un matrimonio considerando estas circunstancias. Hay 2 tipos de divorcio remedio: Uno que tiene su base de procedencia en la solicitud unilateral de divorcio Otro que es el divorcio que se debe solicitar de común acuerdo. No podemos ni debemos confundir este último divorcio que es el del art 55 del CC con un divorcio de mutuo acuerdo sin causa. No es el divorcio por mera voluntad. Estas hipótesis de divorcio están en el 54 y 55 de la ley de matrimonio civil. Petición conjunta: artículo 55. Debe haber cesado la vida en común con fines matrimoniales, por a lo menos 1 año. Cuando la ley habla de haber cesado la vida en común, no se refiere necesariamente a una separación de cuerpos, sino más bien a una separación que tiene que ver con los fines del matrimonio, ya que la gente se casa para procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente. No se permite el matrimonio de parejas del mismo sexo entonces, porque hay norma que dice que el matrimonio es entre hombre y mujer, pero aun si no lo dijera, no se podría porque no puede llegarse al fin de procrear. La comunidad gay busca la validez dando como fundamento que pueden adoptar. El problema de esto y que es también del acuerdo de vida en pareja o acuerdo de vida en común que está en el congreso, tiene que ver con los efectos patrimoniales y hereditarios, con las sucesiones. La vida en común de cualquier sexo, genera estas mismas dificultades cuando esas uniones se disuelven, por que más allá de regular su desarrollo, hay que ver cuando se acabe la vida en común, como se protegen los efectos de esa vida en común. La comunidad gay postula ciertas cosas, porque primero la racio legis de esto de procrear, nadie limito el matrimonio a una edad fértil, como los abuelos que se casan. La causal de infertilidad ya se dejo de lado como causal de nulidad o vicio el matrimonio. Estas cosas son lo que llaman democracia de los afectos. Porque un matrimonio se sostiene por el amor y por lo tanto no se permite que el estado intervenga para discriminar a quien amar sea del mismo sexo o contraria, ya que eso va en contra de la CPR. De allí viene la democracia de los afectos. Al permitirse que se casen también debería permitírseles que puedan adoptar, y ahí está el problema, es que el conservadurismo piensa que una cosa llevara a la otra. No hay conservador que pueda mantener argumentos jurídicos validos para sostener que el matrimonio de personas del mismo sexo no es válido, pero este es el dique de contención para decir: “si les permitimos que se casen, también tendremos que permitirles que adopten”. Dice que busquemos los comentarios de sentencias en el tribunal constitucional o en otros tribunales porque este tema se comenzara a preguntar en los exámenes de grado. REQUISITOS: Cesando la vida en común, no estamos hablando de la simple separación de cuerpos, porque la ley cuando se refiere a este tema da como racio legis que tiene que ver con el animus separacionis, las personas podrían incluso seguir conviviendo en el mismo techo, pero si en ellos no existe este animo de mancomunión, de vida en común que impone el matrimonio entonces perfectamente puede invocarse el cede de convivencia. El problema de esto es que se debe probar, pero no existe más problema. Recuerden que una de las grandes transformaciones del procedimiento en estas materias es que no hay testigos inhábiles. En el sistema antiguo estaban imposibilitados de ser testigos los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, y ahí estábamos fritos porque quien más que ellos pueden acreditar el animus separacionis. La petición debe formularse de común acuerdo pro ambos cónyuges, pero una vez mas no se debe confundir esta exigencia con la separación o el divorcio de mutuo acuerdo. Porque en los países que el divorcio de común acuerdo se permite no se exigen causales y menos tiempo de cese de convivencia, vale decir, que en esos países la persona puede casarse hoy y pedir su divorcio mañana si es de común acuerdo. Acompañar un acuerdo completo y suficiente en esta solicitud. Este acuerdo será completo cuando regule las materias del artículo 21 y es suficiente cuando resguarda el interés superior del niño. El interés superior del niño se reconoce por los jueces preguntándoles a los niños. Este mismo régimen se aplica para la separación de hecho como para el divorcio y para la nulidad hay 2 posturas: una que señala no aplica porque uno de los efectos de la nulidad es retrotraer los efectos hasta el momento antes de la celebración del acto y por lo tanto no se podría regular; otra que dicen que si, son los menos pero siguen un criterio de realidad fáctica, de que si se produce una separación aunque sea por nulidad hay un interés que subyace a esta normativa que es interés superior del niño, por lo que las formalidades buscan que quede reguardado este interés. Es supra legal, ya que esto lo encontramos en la Convención de Derechos del Niño que Chile ratifico en el 91. Petición Unilateral: artículo 55 tercero. Quien puede solicitarla es únicamente aquel cónyuge que haya dado cumplimiento a sus obligaciones alimenticias. Estas obligaciones corresponden a ambos padres en medidas proporcionales a sus ingresos. Puede ser que cualquiera de ellos demande, pero no tiene que tener impago, porque por esa causal se puede denegar la demanda. Precisamente quien no ha dado cumplimiento a las obligaciones alimenticias no puede ampararse en su propia falta y además instar por el divorcio incurriendo en este incumplimiento. Desde cuando se cuenta el cese de la convivencia: art 22 que corres para los matrimonios celebrados con posterioridad a la ley 19947, y a los anteriores se puede probar por todos los medios de prueba. Efecto de la reanudación de la vida en común: interrumpe los plazos de cese de convivencia y ello tiene que ver con que el matrimonio siga surtiendo sus efectos. Pero esta reanudación debe ser con ánimo de permanencia. Características de la acción de divorcio: Hay un sujeto activo o legitimado activo limitado, ya que solo pueden ser los cónyuges, salvo el matrimonio en articulo de muerte. Además esta acción personal, no hay limitantes para ejercerla por los cónyuges menores de edad que, en regla general, serian incapaces. Aunque existe una norma que señala que el matrimonio produce la emancipación de los menores y en ese caso dejarían de ser incapaces. Pero se toma como excepción de la capacidad en el artículo 270. Si bien es cierto que son personales tienen la limitante de que nadie puede valerse de su propia culpa o dolo como en el caso del divorcio culposo, por lo que, el que ha incurrido en la causal no puede invocar la posibilidad de ser el legitimado activo. Es una acción imprescriptible, irrenunciable e intransmisible, con las limitaciones que entendemos por cuanto la regla general es que solo pueda intentarse en vida de los cónyuges, es intransmisible en este caso y es excepcional la situación del matrimonio en artículo de muerte. Divorcio En El Extranjero: articulo 83, ley de matrimonio civil. Está ubicado en el capítulo del reconocimiento de sentencias extranjeras y de la ley aplicable. ¿Cuándo puede ser contrario al orden público un divorcio extranjero? Por ejemplo cuando fuera un divorcio de personas del mismo sexo, o el repudio de la mujer musulmana, entre otros. Efectos Del Divorcio: Cuando se producen y respecto de que se producen: 59 y 60 ley de matrimonio. Cuales son: Genera el estado civil de divorciado. Los libros que digan que no existe es porque son de antes de la ley. Posibilita el contraer matrimonio nuevamente. No afecta la filiación de los hijos Se pone fin a los derechos de carácter patrimonial, sin perjuicio de los que se denomina la compensación económica La compensación económica es aquel derecho que tiene el cónyuge más débil económicamente para exigir que el cónyuge del cual se está divorciado y que es más fuerte económicamente, lo o la compense desde el punto de vista patrimonial. Los elementos que se consideran para la compensación económica son el haber estado impedido de generar ingresos económicos por haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar común. Para el cálculo se considera: la duración del matrimonio, el patrimonio que se logro acumular, nivel de estudios, posibilidad de nuevas fuentes laborales, la edad, entre otros. Articulo 60, 61 y 62 Son números apertus, eso es un consenso y el inciso segundo del 62 está hablando de la falta de cumplimiento a los deberes conyugales. Por lo tanto no compren aquello de que el adulterio por ejemplo no tiene efectos, ya que sigue teniendo en materia civil. Los contratos de compraventa de bienes raíces son plenamente valido entre estos ex cónyuges. Porque la inhabilidad es solo mientras el matrimonio es válido. Se puede pedir la desafectación de bienes que hayan sido declarados bienes familiares. Recuerdan ustedes que también hoy hay una protección (que es relativamente nueva) de afectar con una calidad especial los bienes que son de la familia y que se denominan “bienes familiares” y que a partir de la declaración de bien familiar quedan excluidos del Derecho de Garantía General prendaría de los cónyuges. No pueden ser realizados por terceros acreedores que tengan titulo en fecha posterior a esta declaración. A partir del divorcio esta desafectación es posible. Se debe pedir, no se produce de pleno derecho. Articulo 14_ ( no alcance a escuchar) Hay donaciones que se hacen por causa del matrimonio. Y partir de la sentencia de divorcio también pueden ser revocadas. 1790 Efectos De La Sentencia De Divorcio. Tienen efectos Entre los cónyuges: desde que se encuentra ejecutoriada. Respecto de terceros: en relación a algunos efectos que tienen esta sentencia, ella debe ser sub inscrita al margen de la inscripción matrimonial, solo a partir de allí, será oponible a terceros y los cónyuges podrán contraer matrimonial nuevamente. Articulo 59 y 60 Al final del 59 parece que hay una impropiedad porque no es al momento, sino desde el punto de vista formal solo la sub inscripción lo habilita para contraer de nuevo matrimonio porque cuando el oficial celebra el matrimonio debe verificar que sean solteros y por lo tanto se acompaña copia de la sub inscripción de divorcio o nulidad. Pero desde el punto de vista duro, las partes son divorciados al momento de quedar ejecutoriada la sentencia. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE DIVORCIO Y NULIDAD: 1.- Compensación Económica art 61. : Se debe hacer presente que la compensación económica no es una pensión alimenticia. Porque su fuente es el divorcio entonces, al terminar las obligaciones conyugales malamente podría ser una pensión. Entonces: no tiene limitación. se pueden ocupar los mismos apremios que se utilizan para cobrar las pensiones alimenticias que son arresto, reclusión nocturna. Solo procede en los casos de divorcio y nulidad Hay libertad cuando los cónyuges son mayores de edad, para determinarla de común acuerdo. Esta se puede hacer en escritura pública o en el acta de avenimiento en el mismo proceso de divorcio. Si es en avenimiento debe ser sometida a aprobación judicial, art 63 En el 62 están los elementos para determinar el derecho a la compensación y el monto que tendrá, en el 65 están las formas de pago que puede establecer para la compensación. La enumeración es simplemente enunciativa. El 66 dice que se puede dividir en cuotas. 2.- Conciliación: art 67: estos acuerdos puede suplirse por el juez, al menos en todas aquellas materias que señala el artículo. Si no se llega a acuerdo, el juez las fijara como señala el artículo 70. Todas estas materias hoy son de competencia de los Tribunales de Familia Procedimiento: es el general salvo las excepciones que presenta la ley de matrimonio civil que esta de los artículos 80 y sgtes, especialmente el artículo 88. Como toda regla puede ser tramitada por vía principal o como demanda reconvencional según el artículo 89. En algunos casos el procedimiento puede ser reservado según el artículo 86.