SUCESORIO UCN

Departamento de Derecho privado APUNTES DE DERECHO SUCESORIO Profesor: Alexis Mondaca. 2009 ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SÓLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS PRINCIPALES ASPECTOS DEL DERECHO SUCESORIO, POR LO TANTO, DEBERÁN SER NECESARIAMENTE COMPLEMENTADOS CON LA BIBLIOGRAFÍA SEÑALADA EN CLASES. I Generalidades Conceptos básicos. Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de principios y normas jurídicas que tienen por objeto regular el destino del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento. Sucesión: Existen tres sentidos del término sucesión Meza Barros, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la octava edición, Santiago, 2004), p. 9.: La transmisión por causa de muerte de una parte o de todo el patrimonio de una persona difunta a sus sucesores. Permite designar el patrimonio que se transmite. Este sentido es utilizado en el art. 1376 “No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”. Designa al conjunto de sucesores, así se habla de la sucesión de A. Causante: es aquel que transmite su patrimonio. Heredero o asignatario a título universal: es aquel que sucede en todo el patrimonio del causante o una cuota de éste. Legatario o asignatario a título singular: es aquel que recibe bienes determinados del causante. Regulación normativa. Esta materia se encuentra regulada en el libro Libro III del C.C., “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”, este contrato se regula conjuntamente con la sucesión por causa de muerte porque comparten una característica común: la gratuidad del título. Es decir, tanto la sucesión por causa de muerte como el contrato de donación no implican para el adquirente un desembolso pecuniario. Fuentes del Derecho sucesorio chileno. Sus principales fuentes son: 1 El Derecho Romano. 3 El antiguo Derecho Hispánico. 3 El Derecho francés. Contenido de la Sucesión por Causa de Muerte. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de las cosas que pertenecen al causante. La regla general es que todos los derechos sean transmisibles. Se incluyen en la transmisión todos los derechos patrimoniales, es decir, todos aquellos susceptibles de estimación pecuniaria, los derechos extrapatrimoniales están excluidos de la transmisión, sin embargo no es fácil establecer una línea divisoria entre los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, porque algunos derechos patrimoniales presentan aspectos morales y de íntima relación con la persona, de forma tal que participan de alguna de las características de los derechos extrapatrimoniales, v.gr., derecho de alimentos, y por otra parte en el evento de producirse una lesión a un derecho extrapatrimonial, ello producirá consecuencias de índole pecuniaria, como la reparación del daño moral. Recuérdese que en el último tiempo se ha ampliado la resarcibilidad del perjuicio extrapatrimonial, lo que va de la mano del reconocimiento de las nuevas categorías de daño moral. Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre los derechos reales y los derechos personales. Respecto a los derechos reales, éstos por regla general son transmisibles, pero existen dos excepciones; 1 Derecho de usufructo, este derecho implica, prácticamente, una sustitución del propietario por el usufructuario que limita la libre circulación de los bienes, por ello se extingue por la muerte del usufructuario, art. 773 inc. 2º en relación con el art. 806 y se prohíben los usufructos sucesivos. 2 Derecho de uso y habitación, estos derechos se constituyen en razón de la persona del usuario, por lo tanto, mal podrán ser transmitidos a sus sucesores, art. 819. 3 A propósito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la restitución, no transmite nada, art. 762. En relación a los derechos personales o créditos, se mantiene la regla general de su transmisibilidad, tanto activa como pasivamente, esto es, se transmite tanto el crédito como la deuda, sabemos que “quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos”. Pero existen excepciones, las analizaremos distinguiendo entre el punto de vista del acreedor y del deudor. En primer término, son derechos personales intransmisibles: 1 Si bien no es todavía un derecho, no se transmite el germen de derecho del asignatario condicional que fallece entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición suspensiva, lo mismo sucede con la deuda, art. 1492. 2 Según el art. 2180 Nº 1 en relación con el art. 2186 es intransmisible el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, a menos que se haya otorgado el préstamo para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. 3 Por regla general, la muerte pone término al contrato de sociedad, salvo que se hubiese pactado que la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido, art. 2103. 4 Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que terminan con la muerte de su titular, art. 2264 y 2279. 5 El mandato, por regla general, en virtud de su carácter intuito personae termina por la muerte del mandante o del mandatario, art. 2163 Nº 5, salvo si el mandato debe ejecutarse después de la muerte del mandante, art. 2169. 6 El derecho de alimentos, según el art. 334, salvo que se trate de pensiones alimenticias atrasadas, art. 336. 7 No se transmite la acción revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo el caso del art. 1430. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles: 1 La obligación solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a los herederos, éstos en su conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero solo debe la parte que le corresponda según su cuota hereditaria. Por el contrario, la obligación indivisible, sí se transmite. 2 La obligación de hacer que supone una especial aptitud del deudor, art. 1095. 3 Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el mandato, el comodato y la sociedad. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio. Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesión por causa de muerte los caracteres que se pasan a indicar: 1 Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una creación directa de un nuevo derecho en el sucesor, sino que una transmisión del mismo derecho desde el difunto a sus sucesores, a raíz de ello, las cosas se adquieren con los vicios y virtudes que tenga el derecho del causante, por ejemplo, con una hipoteca o servidumbre. 2 Por regla general, opera a título gratuito, el adquirente no debe efectuar ningún desembolso pecuniario, la excepción está dada por las herencias que se hacen con gravamen. Sin perjuicio de la posibilidad de que el pasivo sea superior al activo de la sucesión, caso en el que, la sucesión será fuente de empobrecimiento para el asignatario. 3 Opera a título singular y a título universal, en el primer caso se trata de un legado, el que es una asignación a título singular y en el segundo, de una herencia o asignación a título universal. 4 Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un modo que opera por acto entre vivos, como la tradición. 5 Por motivos relacionados con nuestra naturaleza humana, tiene una gran aplicación. El derecho real de herencia El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro subjetivo Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio (Editorial Jurídica de Chile, séptima edición actualizada, Santiago, 2005) T. I, p. 49. . En un sentido objetivo, la voz herencia denota la masa hereditaria, es decir, el patrimonio del causante. En un sentido subjetivo herencia es el derecho real que permite suceder en una parte o en todo el patrimonio del causante. Características Sus características son: 1 Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C. 2 Es un derecho autónomo del dominio y de las cosas comprendidas en la herencia, así lo regula el art. 577 en forma separada de la propiedad, además la acción protectora del dominio es la acción reivindicatoria, y la acción que protege al derecho de herencia es la acción de petición de herencia. 3 Constituye una universalidad jurídica, “La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurídica, porque difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman” Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. I, p. 50.. La herencia no es una universalidad de hecho, ya que éstas no difieren de los elementos que la componen. Modos de adquirir el derecho de herencia. Como derecho real que es, la herencia necesita de un modo para que opere la adquisición del dominio. El derecho real de herencia se puede adquirir por: 1 Sucesión por causa de muerte, lo que será lo más habitual, acontece con el fallecimiento del causante que abre la sucesión, se produce el llamamiento o delación de la herencia a los asignatarios y si éstos la aceptan, adquieren el derecho de herencia. 2 Prescripción, el derecho real de herencia es susceptible de posesión y aquel que posea la herencia sin tener derecho a ella porque no es heredero, puede llegar adquirirla por prescripción. Esta prescripción puede ser ordinaria o extraordinaria, en este último caso, el plazo de prescripción es de 10 años. En el caso de la prescripción ordinaria, el plazo es de cinco años, y requiere justo título el que está constituido por el decreto judicial o por la resolución administrativa que concede la posesión efectiva. 3 Tradición, ello sucede en la cesión del derecho de herencia, la que puede resultar de una compraventa, donación o de cualquier otro título gratuito u oneroso que justifique la enajenación, la tradición debe efectuarse según las reglas generales. Desde luego, se requiere que el causante esté fallecido, de otro modo, habría objeto ilícito. LA HERENCIA YACENTE Concepto Basándonos en el art. 1240 del C.C., podemos definirla como aquella que no ha sido aceptada dentro de quince días contados desde la apertura de la sucesión, siempre que no exista un albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. Requisitos Del citado concepto, se pueden desprender los requisitos de la herencia yacente. 1 Transcurso de quince días desde la apertura de la sucesión sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella. 2 Que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, y si lo existe, que éste no haya aceptado el cargo. De existir albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, éste deberá velar por los intereses de la sucesión, por tanto, en tal caso, será inoficioso el nombramiento de un curador. Procedimiento de declaración de herencia yacente Tribunal competente El órgano jurisdiccional con competencia para declarar yacente una herencia es aquel correspondiente al último domicilio del causante, es decir, se aplica la regla en materia de competencia sobre cuestiones relativas a una sucesión. Quién puede solicitar la declaración de herencia yacente En conformidad al art. 1240, podrá solicitar la declaración de herencia yacente el cónyuge sobreviviente, cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o cualquier otra persona interesada en ello, incluso de oficio, lo que constituye una excepción al principio formativo del procedimiento propio del proceso civil; el principio dispositivo. Una vez que el tribunal declara yacente una herencia, se debe proceder a la publicación de esta declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. El art. 44 del D.L. 1939 de 1977 establece que toda resolución que toda resolución judicial que declare yacente una herencia deberá ser comunicada por el tribunal respectivo a la Dirección de Bienes Nacionales, la que realizará todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva. De hecho, la propia resolución que declara yacente una herencia contiene la frase “ofíciese a la División de Bienes Nacionales”. En conformidad al inc. 1º del art. 1240, parte final, “Se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”, ello procede después de efectuada la publicación de la resolución que declara yacente la herencia, esta norma debe concordarse con el art. 481 relativo a las guardas. Curaduría de la herencia yacente Nombramiento del curador La curaduría de la herencia yacente es dativa, esto es, es una curaduría judicial, al juez le corresponde designar al curador, sin embargo existe una limitación; si el difunto hubiese dejado herederos en el extranjero, en tal caso, se aplica el art. 482 “Si el difunto a cuya herencia es necesario nombrar curador tuviese herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá derecho de proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes”. Si la persona propuesta es idónea, el juez la designará, pero si el cónsul no propone a nadie, el juez designará curador a propuesta del Ministerio Público, art. 483 del CC en relación con el art. 886 del CPC. Facultades del curador de la herencia yacente Tiene las facultades adecuadas para cuidar los bienes que componen la sucesión, se trata de una curaduría de bienes, no es general ya que no se extiende a las personas. Las facultades son meramente conservativas, para cuidar los efectos de la sucesión, por ello podrá cobrar créditos y pagar las deudas de la herencia, art. 487 del CC. Uno de los objetos de la herencia yacente es que los acreedores del causante tengan en contra de quien dirigirse para obtener el pago de su crédito. La jurisprudencia ha establecido que el curador de la herencia yacente puede ser citado a confesar deuda y a reconocer la firma del causante para preparar la vía ejecutiva. En relación a la venta de los bienes hereditarios, por regla general, se le prohíbe al curador, incluso tratándose de bienes muebles, ello con las siguientes excepciones prescritas en el art. 488 del CC; 1 Si la enajenación pertenece al giro ordinario del causante. 2 Si la enajenación es exigida para el pago de las deudas. Sin perjuicio de lo anterior, una vez transcurridos cuatro años desde el fallecimiento del causante, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes, y que se ponga el producido a intereses con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se depositará en arcas del Estado, art. 484 del CC. Término de la curaduría de la herencia yacente La curaduría de la herencia yacente termina en los siguientes casos; 1 Si alguno de los herederos acepta la herencia, a quien acepta le corresponderá la administración de la herencia, y no está obligado a rendir caución. Si posteriormente aceptan otros herederos, suscribiendo el inventario también les corresponderán la administración, art. 1240 inc. 2º. 2 Venta de los bienes hereditarios, en conformidad a lo prescrito en el art. 484. 3 Extinción o inversión completa de los bienes hereditarios. Relación entre herencia yacente y herencia vacante. Herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero abintestado, es decir, si opera el quinto y último orden de sucesión. La relación consiste en que la herencia vacante es la antesala de la herencia yacente, ésta no se produce si el Fisco acepta la herencia, en tal caso, faltaría un requisito sine qua non de la herencia yacente, esto es, que no haya sido aceptada. Premio a quien denuncia una herencia yacente El que denuncia la existencia de una herencia yacente se hará acreedor de una recompensa que no puede exceder del 30% del valor líquido de los bienes que constituyen en definitiva la herencia, según lo prescribe el D.L. N º 1939 de 1977. La denuncia debe hacerse ante el Ministerio de Bines Nacionales. El pago se verifica una vez que prescriban los derechos de los eventuales herederos, sin embargo, el Presidente de la República puede autorizar el pago de la recompensa en forma anticipada, previa constitución de caución para el evento en que el Fisco se vea privado de la herencia. La herencia yacente como persona jurídica. Se ha postulado por algunos que la herencia yacente es una persona jurídica, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 2509, norma ubicada a propósito de la prescripción adquisitiva, en su virtud la prescripción se suspende a favor de las personas que enumera el mismo artículo, y en su número 2º se refiere a la herencia yacente. Para la mayoría de la doctrina la posición anterior es inaceptable, ya que es del todo incompatible la noción de la herencia yacente como persona jurídica con el sistema de nuestro código. Para zanjar definitivamente la cuestión, el art. 2346 distingue nítidamente entre herencia yacente y persona jurídica al prescribir “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”. LA POSESIÓN DE LA HERENCIA En la sucesión por causa de muerte, en relación a la posesión de la herencia, debemos distinguir; Posesión legal Posesión real o material Posesión efectiva Posesión legal La posesión legal de la herencia está regulada en el art. 722 del C.C., en los siguientes términos; La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que validamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás. Características de la posesión legal de la herencia 1 Es otorga por el sólo ministerio de la ley. Se presumen la concurrencia de los elementos de la posesión establecidos en el art. 700, es decir, corpus y animus. En la práctica pueden darse situaciones en las que se observe la ausencia de uno de estos elementos, sin perjuicio de ello, la ley presume su existencia. Es perfectamente posible que un heredero tenga la posesión legal de la herencia y lo ignore. Nuestra jurisprudencia ha sostenido que esta especie de posesión no puede ser viciosa, ya que se trata de una posesión especialísima, ella sólo pertenece al verdadero heredero y no al falso o heredero putativo. La posesión del heredero no debe identificarse con la del causante, ello en virtud del art. 722, según el cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, en relación con el art. 717, por el cual la posesión del sucesor comienza en él a menos que quiera añadir la del causante con sus calidades y vicios. En esta materia nuestro C.C. se aparta del Code, en el cual la posesión del sucesor es la misma que la del causante. Posesión real o material La posesión material de la herencia es aquella que equivale a la definida en el art. 700 del C.C., por tanto requiere la concurrencia del elemento material, tenencia, unida al elemento psicológico, el ánimo de señor o dueño. Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en posesión real de la herencia. Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, la posesión legal y la posesión material coincidirán en la misma persona, pero puede darse el caso de un falso heredero que inicie una posesión material que le permitirá, reuniendo todos los requisitos legales, adquirir el derecho real de herencia por medio de la prescripción adquisitiva. Posesión efectiva Concepto Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o resolución administrativa a quien tiene apariencia de heredero. Se distingue de la posesión legal, en que ésta se concede por el sólo ministerio de la ley, mientras que la posesión efectiva se concede, ya sea por sentencia judicial, o bien en virtud de resolución administrativa. Contrario a lo que pueda pensarse, la posesión efectiva no confiere la calidad de heredero, ello en razón de los siguientes argumentos; 1 Claro es el tenor del art. 877 del C.P.C.; Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero. Norma relativa a la sucesión testada, la que exige un testamento aparentemente válido. 2 El heredero putativo que ha conseguido la posesión efectiva, podrá adquirir por prescripción el derecho real de herencia en un lapso de cinco años. Si, eventualmente, adquirirá la herencia por prescripción, ello viene a demostrar que la calidad definitiva de heredero no es otorgada mediante la posesión efectiva. En definitiva, el decreto judicial o la resolución administrativa que conceden la posesión efectiva se otorgan a quienes en apariencia son herederos, sin perjuicio de la existencia de verdaderos herederos de igual o mejor derecho, quienes podrán reclamar haciendo usos de los recursos que para tal efecto dispone la ley. Importancia de la posesión efectiva La posesión efectiva es relevante para los siguientes efectos; 1 Una vez inscrita, permite la enajenación de los bienes que constituyen la masa hereditaria, en conformidad al art. 688 del C.C. 2 Permite mantener la historia de la propiedad raíz, sirviendo para conocer quienes son los herederos, a lo menos presuntivos. 3 Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la sucesión, por ejemplo, los dineros que tenía el causante depositados en una institución financiera, podrán ser entregados a los herederos que exhiban el decreto o la resolución administrativa pertinente. Lo anterior debe relacionarse con el art. 1576 inc. final; es válido el pago de buena fe hecho al poseedor del crédito aunque después aparezca que no le pertenecía. 4 En materia de prescripción, permite adquirir el derecho de herencia en cinco años. Si no hay posesión efectiva, el plazo se amplia a diez años. 5 Importancia en materia tributaria; la ley 16.271 sobre impuesto a las herencias regula el impuesto respectivo que deberán pagar los herederos. Tramitación de la posesión efectiva Sobre el particular, debe realizarse una distinción, ello en virtud de las reformas establecidas por la ley 19.903 de fecha 10 de octubre de 2003; Sucesiones intestadas abiertas en Chile, debe tramitarse la posesión efectiva ante el Registro Civil. Sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el extranjero, deben tramitarse ante el competente juez de letras en lo civil. La ley no ha resuelto el tema de las sucesiones en parte intestadas y en parte testadas, pero la doctrina entiende que debe aplicarse el mismo procedimiento que en el caso de las sucesiones testadas. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.903, las posesiones efectivas debían solicitarse ante los tribunales de justicia en lo civil. El fundamento de la reforma obedece al deseo de facilitar la obtención de la posesión efectiva a las personas de menos recursos, ello en atención a los honorarios que por dicha gestión debían pagarse a los abogados. Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la posesión efectiva ante el Registro Civil. En el caso de estas sucesiones, en conformidad al art. 1º de la ley 19.903 serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. A continuación resumiremos la tramitación de la posesión efectiva ante el Registro Civil; 1 Solicitud 2 Inventario 3 Resolución que concede la posesión efectiva 4 Publicaciones 5 Inscripciones 6 Oposición 7 Revocación 1 Solicitud La solicitud se contiene en un formulario especial, el que debe contener, entre otras, las siguientes menciones; individualización del causante y de todos los herederos, roles únicos nacionales, domicilios. Si el formulario no contiene todas las indicaciones necesarias podrá ser devuelto. No es necesario que todos los herederos en forma conjunta soliciten la posesión efectiva, basta con que sólo uno la pida. 2 Inventario Debe procederse al inventario y valoración de los bienes comprendidos en la posesión efectiva. En el caso de los bienes raíces deberá indicarse la foja, número, año y registro conservatorio en el que se practicó la correspondiente inscripción. En virtud del art. 4º de la ley este inventario se considera solemne para todos los efectos legales, pero para que se entienda que la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario, es necesaria una declaración expresa en tal sentido. 3 Resolución que concede la posesión efectiva Si se cumplen con todos los requisitos legales, se concederá la posesión efectiva por resolución fundada del Director Regional del Servicio de Registro Civil, quien está facultado para solicitar la complementación de los antecedentes presentados, caso en el cual, se suspende la tramitación de la gestión. La resolución que concede la posesión efectiva debe contener las mismas indicaciones requeridas para la solicitud, además del inventario y valoración de los bienes. La posesión efectiva se otorga a todos los que posean la calidad de herederos, según los registros del Servicio de Registro Civil, incluso en el evento de no haber sido incluidos en la solicitud, ello sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia. Lo anterior se encuentra establecido en los art. 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 19.903. 4 Publicaciones Una vez concedida la posesión efectiva, la resolución debe publicarse en extracto en un diario regional, el día 1º o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente si éstos recayesen en sábado o feriado, en conformidad al art. 7º de la ley y 21 del Reglamento 237 de 2004. 5 Inscripciones Una vez efectuada la publicación, el Director Regional ordenará la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, prescribe el art. 32 del Reglamento; La inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero. 6 Rectificación y oposición El Registro civil podrá corregir errores manifiestos de las solicitudes relativos a la individualización del causante y de los herederos y los errores manifiestos de las resoluciones e inscripciones, art. 10 de la ley. Como ya se señaló, se puede suspender la tramitación en caso de ser necesario complementar antecedentes. La oposición a la posesión efectiva no se encuentra reglada, pero se entiende que cualquier interesado podrá hacer presente su reclamación antes de procederse a la inscripción de la posesión efectiva. 7 Revocación Una vez inscrita la posesión efectiva, no cabe oponerse a ella. Lo que sí procede es solicitar su revocación para dejar sin efecto una posesión efectiva ya inscrita, recurriendo a las acciones legales pertinentes como la de petición de herencia y la de nulidad. Debe pagarse un arancel por la gestión de posesión efectiva, ya que no es gratuita, se encuentra regulado en el art. 11 de la ley 19.903. Tramitación de la posesión efectiva ante tribunales de Justicia Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso de las intestadas abiertas en el extranjero. Podemos distinguir las siguientes etapas; 1 Solicitud 2 Inventario 3 Dictación del auto 4 Publicación 5 Inscripción 6 Oposición 7 Revocación 1 Solicitud En conformidad a lo prescrito en el art. 148 del COT, se presenta ante el juez del último domicilio del causante, tal es la regla de competencia en materia sucesoria. En caso de que la sucesión se abra en el extranjero será tribunal competente el del último domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si no tuvo domicilio en Chile el del domicilio del solicitante, art. 27 de la Ley de Impuesto de Herencias. En la solicitud deberá individualizarse tanto al causante como a los herederos, lugar y fecha de muerte y último domicilio del causante. En conformidad al art. 881 inc. 1º del CPC; La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva. Este informe al Registro Civil fue creado por la ley 19.903. En relación a los documentos que deben acompañarse debe distinguirse si la sucesión es testada o intestada. Si la sucesión es testada deberán acompañarse el respectivo testamento que confiere, a lo menos en apariencia, la calidad de heredero al que solicita la posesión efectiva. Si la sucesión es intestada deberá acompañarse el medio de prueba del estado civil, es decir las partidas del Registro Civil, si éstas no existen, deberá acudirse a los medios supletorios de prueba del estado civil. 2 Inventario Esta materia está regulada en el art. 880 del CPC; Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple en los términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que lo hayan pedido. En conformidad al art. 1284 del C.C. el inventario podrá ser simple si dentro de los herederos no existen incapaces de administrar sus bienes, y si existe unanimidad para ello. La resolución que otorga la posesión efectiva ordenará la facción de inventario de inventario solemne, según corresponda, o la protocolización del inventario simple, sellados previamente en cada hoja por el secretario, art. 881 del CPC. Debe incluirse en los inventarios una valoración de los bienes, en razón de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley Nº 16.271. 3 Dictación del auto Una vez presentada la solicitud de posesión efectiva, el juez deberá examinar sus antecedentes y procederá a aceptarla o rechazarla en una resolución que se denomina auto, pero cuya naturaleza jurídica es la de una sentencia definitiva. Dicha resolución debe contener: nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, último domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios, art. 881 inc. 2º del CPC. Luego deberá procederse a la facción de inventario solemne o a la protocolización del inventario simple, según corresponda. 4 Publicación A ella se refiere el art. 882 del CPC; “La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia, se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también anunciarse la facción del inventario solemne. Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho. El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en forma legal. 5 Inscripción Luego deberá solicitarse al juez la inscripción de la resolución que otorga la posesión efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, es decir, el que corresponda al territorio jurisdiccional en que se ha pronunciado el auto de posesión efectiva con indicación de la notaría en que se protocolizó el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Con el mérito de dicha inscripción, sin más trámite, podrán practicarse las inscripciones especiales que procedan. Si en la sucesión se incluyen varios bienes raíces, deberá inscribirse el auto en los conservadores de todos los territorios pertinentes. Si en la masa hereditaria hay sólo bienes muebles la inscripción deberá practicarse sólo en el Conservador del territorio jurisdiccional en que se ha concedido la posesión efectiva. Con anterioridad a la Ley 19.903, debían pedirse informes al Servicio de Impuestos Internos, uno para que informe sobre la posesión efectiva (ahora el oficio se dirige al Registro Civil) y otro para efectos de determinar el impuesto a las herencias. 6 Oposición La solicitud de posesión efectiva es un asunto voluntario, pero puede suceder que se presente un legítimo contradictor, caso en el cual se transforma en contencioso, debiendo aplicarse las reglas del juicio correspondiente, en este caso, las normas del juicio ordinario, por tanto es plenamente aplicable el art. 823 del C.P.C. Si la oposición es planteada por quien no tiene derecho, el tribunal la desestimará de plano. 7 Revocación Como la solicitud de posesión efectiva pertenece a la jurisdicción no contenciosa, debemos aplicar la norma del art. 821 del C.P.C., “Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujeción a los términos y formas establecidas para los asuntos contenciosos. Podrán también en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que esté aún pendiente su ejecución”. Es decir, hay que distinguir; Si la resolución es negativa podrá modificarse o revocarse si han variado las circunstancias. Si la resolución es positiva, podrá modificarse o revocarse sólo si está pendiente de ejecución, por tanto la pregunta es, ¿Cuándo está pendiente de ejecución la posesión efectiva?, nuestra jurisprudencia ha determinado que todo depende de la inscripción del auto, en efecto, si no se ha inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces el auto de posesión efectiva, está pendiente de ejecución y por ende podrá modificarse o revocarse. Es decir, se puede reclamar en la misma gestión de posesión efectiva, la que se transforma en contenciosa. Pero si ya se inscribió el auto de posesión efectiva, para dejarlo sin efecto deberá promoverse un juicio aparte. Determinación y pago del impuesto a las herencias. La ley 19.903 modificó la Ley 16.271 en esta materia, en su virtud el impuesto a las herencias pasó a ser de declaración y pago simultáneo ante el Servicio de Impuestos Internos y se eliminó la intervención judicial. El inc. final del art. 60 de la Ley 16. 271, relativo a las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, dispone que; En todo caso tratándose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar la solicitud respectiva se deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de impuestos. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de declarar el impuesto que establece la ley. El plazo para pagar el impuesto es de dos años contados desde la fecha de delación de la asignación, si no se paga dentro de plazo, se aplica el interés correspondiente del art. 53 del Código Tributario. El art. 51 de la Ley 16.271 permite el pago provisional del impuesto. En definitiva, si no se paga el impuesto dentro de plazo, el art. 53 faculta al Servicio de Impuestos Internos para liquidar y girar el impuesto. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN La transmisión hereditaria se inicia con la apertura de la sucesión que opera a la muerte de una persona, un patrimonio ha quedado sin titular y se inicia el procedimiento que va a determinar a quien le corresponde la continuación en dicho patrimonio. Luego de la apertura se realiza la delación de la herencia, que es la oferta hecha por la ley o por el causante, según si la sucesión es intestada o testada, al sucesor para que acepte o repudie la asignación. En realidad, la apertura y la delación ocurren simultáneamente, pero se diferencian como etapas de una manera intelectual. Concepto. Es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del causante, Somarriva Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. I, p. 35. la define como “el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se transmite en propiedad”. Produce una serie de consecuencias jurídicas, por tanto, el C.C. la reglamenta en detalle. Hecho que produce la apertura de la sucesión. La muerte es la única causal que provoca la apertura de la sucesión, art. 955, no hay sucesión de una persona viva. La muerte puede ser natural o presunta, el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, produce la apertura la apertura y publicación del testamento, art. 84. Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a suceder, la prueba se produce con la presentación de la partida de defunción. Época de la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión se verifica en ciertos casos desde un momento, y otras veces desde una fecha. Por regla general, se produce la apertura de la sucesión desde el momento mismo de la muerte del causante de cuya sucesión se trata, art. 955, no es correcto afirmar que la apertura de la sucesión se produce el día de la muerte del causante. Por excepción, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce en una fecha, en el día presuntivo de muerte, es decir, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las noticias, art. 81 nº 6, norma que debe relacionarse con el Nº 7 y 8 del mismo artículo. Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen en un mismo acontecimiento, sin que pueda determinarse cual dejó de existir en primer lugar y si uno es llamado a suceder a otro se aplica el art. 958; “Si dos o más personas llamadas a suceder unos a otros se hallan en el caso del 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. Es una presunción legal que puede desvirtuarse con la prueba contraria que acredite que una persona falleció antes que otra, así lo ha resuelto la jurisprudencia. Importancia del momento de la muerte. A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la sucesión del causante, por tanto; 1 Las incapacidades o indignidades para suceder de los asignatarios están referidas a ese momento, por ello para ser capaz de suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión, por regla general. 2 Cesa la prohibición para celebrar pactos sobre sucesiones futuras. 3 La partición y la adjudicación son regidas por la ley vigente a esa fecha, además la adjudicación tiene un efecto declarativo que es retroactivo al momento de la muerte del causante, art. 1344. Lugar en que produce la apertura de la sucesión. El art. 955 prescribe que tal lugar es el último domicilio del causante. Por último domicilio debe entenderse el domicilio civil, es decir, aquel relativo a un parte determinada del territorio del Estado, el que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento o ejercía habitualmente su profesión u oficio, art. 62. En el caso del ausente la sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido en Chile. Prueba del último domicilio. El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que muere el causante, puede ocurrir que una persona muera en un lugar diverso a aquel en que tenía su asiento, en este caso, es quien sostiene lo contrario el que debe cargar con el onus probandi, ya que lo normal es que la persona muera en el luego donde tiene su asiento, puede probarse el último domicilio mediante información sumaria de testigos. Importancia de la prueba del último domicilio. Se determina por el último domicilio del causante el tribunal competente para conocer de todos los derechos de la sucesión. Determina la competencia para conocer e intervenir en la posesión efectiva, publicación del testamento, facción de inventario, guarda y aposición de sellos, etc., esto es importante ya que modifica la regla general en materia de competencia; es juez competente el del domicilio del demandado. Si el último domicilio del causante se tuvo en el extranjero, art. 27 de la Ley Nº 16.271, y si este dejó bienes en Chile, la posesión efectiva respecto de estos bienes deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en el territorio nacional o en el domicilio del que solicitase la posesión efectiva si aquel no lo hubiere tenido. En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la competencia de los tribunales, por ello el acreedor hereditario no es arrastrado por las reglas del último domicilio del causante. Ley que gobierna la sucesión De acuerdo al art. 955. inc. 2, la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, es decir, por la ley del último domicilio del causante. LA DELACIÓN DE LA SUCESIÓN En conformidad al art. 956 inc. 1º “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.” La delación por si sola no atribuye la calidad de heredero o legatario, lo que surge de ella es una oferta a favor del asignatario para que éste acepte o repudie, naciendo en ese caso el derecho de opción, el que ingresa al patrimonio del asignatario aún sin su conocimiento, incluso si fallece antes de aceptar o repudiar la opción se trasmite a sus herederos, en efecto, prescribe el art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.” Lo que caracteriza a la delación es que abre la posibilidad de aceptar la herencia o de repudiarla, por tanto no se produce de pleno derecho la adquisición de la asignación. Momento se produce la delación de la herencia. Materia regulada en el art. 956 inc. 2, “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional”. Es decir, por regla general la delación se produce en el mismo momento de la apertura de la sucesión. Excepción: si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación opera una vez cumplida la condición Contraexcepción: si la condición es suspensiva meramente potestativa y negativa, en este caso se vuelve a la regla general, art. 956 inc. 3 “Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”. Contra contra excepción: según el art. 956 inc. final, si el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, la delación se produce de acuerdo a la regla general. EL DERECHO DE OPCIÓN Concepto Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar una asignación, una vez producida la delación de la herencia. El heredero o legatario puede manifestar su voluntad en orden a aceptar la asignación, haciendo suya la asignación, y convirtiéndose en un sucesor, o bien puede repudiarla, en cuyo caso el asignatario no se constituye en continuador en las relaciones del causante. Sigue nuestro CC en esta materia, la tradición del derecho romano en el que la delación de la herencia no es suficiente para adquirirla, siendo indispensable que esta asignación se acepte. El CC trata el derecho de opción en el titulo VII del Libro III, art. 1222 y siguientes. El asignatario que fallece trasmite un derecho de opción. La posesión legal de la herencia no obsta a esta conclusión, porque los efectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento en que esta haya sido deferida, así lo establece el art. 1239 “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies”. Características del derecho de opción Sus características son: 1 Es un derecho originario, no se adquiere en forma derivativa, es decir, nace para el asignatario con la delación y no proviene del causante. Excepcionalmente es derivativo y ello ocurre en el caso del derecho de transmisión, regulado en el art. 957 2 Se adquiere ipso iure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, por tanto, no necesita ninguna declaración judicial, ni tampoco una manifestación de voluntad por parte del asignatario. 3 Es un derecho intransferible, es decir, no puede traspasarse por actos entre vivos, el intento de transferencia implica una aceptación tácita de la asignación. 4 Es transmisible, ello ocurre en los casos en que opera el derecho de transmisión del art. 957. 5 Es irrevocable, una vez ejercida la opción, sea aceptando o repudiando, no puede ser dejada sin efecto por la sola voluntad de quien ha ejercido la acción. Prescribe el Art. 1234 inc. 1º “La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.”, en esta norma se comete una imprecisión, ya que se habla de “rescindirse”, en vez de “revocación”. La norma se refiere a la fuerza y al dolo, y no menciona al error, sin perjuicio de ello, no hay razones para excluir el error como causal de nulidad relativa de una aceptación o de una repudiación En contra opina Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II. p. 477. Además es una norma interesante, desde el punto de vista de la doctrina, ya que se refiere al dolo en los actos jurídicos unilaterales. Respecto a la lesión, según el inc. final del art. 1234 “Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad”. Además es posible la revocación si se ha aceptado o repudiado una asignación deferida a un incapaz sin cumplir con las formalidades legales, en tal caso, procede solicitar la nulidad. 6 No está sujeto a modalidades, el fundamento es la protección de los intereses de terceros, particularmente, los acreedores hereditarios y testamentarios, que necesitan saber en forma cierta quienes son los asignatarios en contra los cuales podrán dirigirse. El art. 1227 establece que “No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día”. 7 Es indivisible, según el art. 1228 no se puede aceptar o repudiar una cuota y repudiar el resto de la asignación Ejercicio del derecho de opción. Tanto la aceptación como la repudiación son actos jurídicos unilaterales, es decir, para su perfeccionamiento se necesita la voluntad de una sola parte. Como actos jurídicos que son, se les aplican las reglas generales de los actos jurídicos, es decir, los requisitos de existencia y de validez. Capacidad para optar. La regla general está establecida en el art. 1225 inc. 1, “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. Excepción: las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario, inc. 2 y 3 del mismo artículo. Reglas especiales sobre la capacidad para aceptar una asignación. 1 Mujer casada en sociedad conyugal, el art. 1225 se modificó por la Ley. 18.802 y posteriormente por la Ley. 19.585. Esta norma dispone que el marido puede aceptar una herencia de su mujer, necesitando para ello el consentimiento de su cónyuge, y esta autorización se sujeta al art. 1749. Si es el marido quien se niega, por aplicación del art. 138 bis, el juez podría autorizar a la mujer para que actúe por si misma. 2 Personas sujetas a guarda, art. 397 y 1250, según el primero “El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario”. 3 Los hijos menores de edad, se rigen por las mismas reglas impuestas a los tutores y curadores, art. 255. 4 Fisco, corporaciones y establecimientos públicos, se rigen también por las mismas normas, el art. 1250 prescribe que “Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras. No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Reglas especiales sobre la capacidad para repudiar una asignación. 1 Mujer casada en sociedad conyugal, en conformidad al art. 1225 inc. final, el marido para repudiar una asignación deferida a la mujer, necesita el consentimiento de ésta. 2 Personas sujetas a tutela o cúratela, según el art. 397, el guardador requiere autorización judicial con conocimiento de causa para repudiar una herencia. Si lo que se repudia es un legado de una persona que carece de la libre administración de sus bienes, se debe distinguir: si se trata de un bien inmueble también se necesita autorización judicial con conocimiento de causa, lo mismo si se trata de un bien mueble cuyo valor exceda de un centavo, art. 1236. 3 Padre respecto del hijo, conforme al art. 255 en relación con el 397, se aplica la regla de los tutores y curadores. 4 Mujer que es nombrada curadora del marido y que administra extraordinariamente la sociedad conyugal, también necesita de autorización judicial con conocimiento de causa. Sanción en caso de omitirse las autorizaciones judiciales En algunos casos, v.gr., mujer casada en sociedad conyugal, hay norma expresa que sanciona la omisión con la nulidad relativa, para los otro casos se puede llegar a idéntica conclusión conforme al art. 1749, ya que se trata de infracción a formalidades habilitantes, exigidas en atención al estado o calidad de las partes. Repudiación en perjuicio de los acreedores Según el art. 1238 “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste”. Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta acción a favor de los acreedores, se duda si se trata de una acción pauliana u oblicua. Plazo para ejercer la opción No existe un plazo extintivo y expreso para el ejercicio de este derecho, pero implícitamente existe un plazo que es el que tiene el falso heredero para adquirir por prescripción, cuando el falso heredero adquiere, extingue el derecho del verdadero, dicho plazo es de cinco años o de diez, según si se ha otorgado o no la posesión efectiva. Los art. 1231 y 1232 consagran casos especiales de caducidad del derecho de opción. El art. 1232 consagra una acción que permite fijar al heredero un plazo para que acepte o repudie, puede ocurrir que los terceros tengan derechos que hacer valer en contra de la sucesión y para tal efecto les interesará que el asignatario se pronuncie sobre el particular, la norma prescribe “Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos. El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión. Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario”. Análisis del art. 1232. La ley confiere la legitimación a cualquier interesado, corresponderá al tribunal calificar si la persona tiene interés legítimo en el ejercicio de la acción. Se ha fallado que los acreedores del asignatario tienen interés en que éste manifieste su voluntad, ya que puede incrementarse el derecho de prenda general. Además tienen interés los acreedores del causante en determinar los sujetos pasivos en contra de los cuales dirigirse, otros asignatarios también tendrán interés. Los interesados deben deducir demanda solicitando que el asignatario declare si acepta o repudia. Interesa determinar qué debe entenderse por “demanda”, en términos procesales, la demanda es un escrito que contiene las acciones del actor y que debe cumplir con los requisitos del art. 254 del CPC y da lugar a un asunto contencioso. La jurisprudencia, sin embargo, ha concluido que la expresión debe entenderse como sinónimo de cualquier requerimiento judicial necesario para constituir en mora al asignatario, de aceptar o repudiar, y por lo tanto, se trata de una solicitud donde se pide la notificación al asignatario para que en el plazo establecido por la ley acepte o repudie. Es tribunal competente el juez del último domicilio del causante. El Art. 1232 otorga un plazo de 40 días para hacer la declaración de aceptación o repudiación. Este es un plazo fatal porque la ley ocupa la expresión “dentro de”, es también un plazo de días corridos, tal es la regla general del CC . El plazo es prorrogable hasta por un año en el caso que el asignatario se encuentre ausente o los bienes se encuentren en lugares distantes o por cualquier otro grave motivo, si se trata de un asignatario ausente se le nombrara un curador que lo represente y que acepte por él con beneficio de inventario; también puede repudiar pero con autorización judicial y conocimiento de causa, el plazo se cuenta desde la demanda pero se ha entendido que opera desde la notificación de la solicitud, que debe ser personal o personal subsidiaria. En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia. La Corte de Apelaciones de Santiago le confirió carácter de caducidad y declaró que operaba por el solo ministerio de la ley; esto quiere decir, que cualquier declaración del tribunal será meramente declarativa porque estará destinada a reconocer una situación jurídica que ya ha operado. Análisis del art. 1231 Según el art. 1231; “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.” Para que opere la sanción del art. 1231 deben concurrir los siguientes requisitos: 1 El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia, es decir, se necesita un acto material de sustracción, esto tiene lugar cuando la cosa ha sido separada, apartada o extraída del ámbito de custodia de quien la tuviese. Esta sustracción ha declarado la Corte de Apelaciones de Talca debe ser posterior a la muerte del causante porque desde entonces los bienes pertenecen a la sucesión. 2 Intención dolosa, es decir, se exige un elemento subjetivo que consiste en un ánimo fraudulento de aprovecharse en beneficio propio de la cosa perteneciente a la sucesión, no bastando para configurarlo la mera negligencia. 3 La doctrina agrega la “pluralidad de herederos”, lo que parece obvio. Si hay un heredero no es posible aplicar esta norma, el fundamento de la sanción es proteger la igualdad de los herederos. 4 Sanciones del art. 1231, respecto del heredero, queda privado de la facultad de repudiar, no obstante repudie, y la aceptación es impuesta por la ley, la aceptación pura y simple, queda privado de solicitar el beneficio de inventario, el asignatario no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos y pierde el derecho a la cosa, y finalmente, tiene una responsabilidad criminal Respecto del legatario que ha sustraído bienes de la sucesión, pierde los derechos que como legatario pueda tener en la cosa, y si no tiene el dominio de ellos tiene que restituir el duplo, y tiene responsabilidad penal por los delitos que correspondan. 5 Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripción del art. 2332, es decir, 4 años contados desde la sustracción. Aceptación expresa y tácita El párrafo II titulo VII del Libro III establece normas especiales para las herencias. Hay que distinguir entre aceptación expresa y tácita, prescribe el art. 1241 “La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero”. La aceptación es expresa, conforme al art. 1241, cuando se toma el título de heredero, el art. 1242 agrega “Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial”. Es decir, si una persona se individualiza como heredero la ley entiende que ha aceptado la herencia. La aceptación es tácita si el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero, art. 1241. El legislador ha indicado algunos actos que no importan aceptación tácita y otros que sí la constituyen; Art. 1243 “Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación”.  Art. 1244, “La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal”. Respecto a la aceptación tácita, la doctrina discute si determinar las actuaciones que constituyen dicha aceptación es una cuestión de hecho o de derecho. Un sector de la doctrina, y la Corte Suprema en algunos fallos, sostiene que se trata de un asunto de hecho y debe ser determinado por el juez de fondo y que, por tanto, no es susceptible de ser conocido por vía de la casación en el fondo. Otros señalas que se trata de un asunto de derecho, por cuanto es la calificaron jurídica de una conducta realizada por el heredero. Efectos del derecho de opción Debemos distinguir entre aceptación y repudiación. Efectos de la aceptación Sea expresa o tácita produce un efecto retroactivo, es decir, la aceptación se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia o legado, art. 1239, por lo tanto, se entiende que la aceptación se ha producido en el mismo momento de la delación. De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias: 1 El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la asignación en el tiempo intermedio, periodo que en doctrina se denomina en descubierto. El art. 1338 regula la situación de los frutos que se han producido en el tiempo intermedio, se trata de una norma que se encuentra a propósito de la partición. El numeral primero se dispone que los asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y accesiones de la cosa al momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido a plazo o bajo condición suspensiva, pues en tales casos se debe la asignación desde el cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y con ello los frutos de la cosa, salvo que expresamente el testador haya ordenado otra cosa, como contrapartida el asignatario debe soportar las pérdidas que hayan ocurrido en el tiempo intermedio. 2 En segundo lugar si durante el periodo intermedio otro coasignatario renuncia a la asignación el aceptante goza del derecho de acrecer, es decir, se suma a su cuota proporcionalmente según corresponda lo que corresponde al asignatario que falta o renuncia. 3 En tercer lugar termina la herencia yacente, por lo que cesa en su cargo el curador que se haya nombrado. Efectos de la repudiación: También produce un efecto retroactivo al momento de la delación, conforme al art. 1239, lo que significa que el que repudia se considera como si nunca hubiese sido llamado a la sucesión, lo que origina las siguientes consecuencias. 1 La asignación repudiada pasa a otras personas, las que se consideran sucesores directos del causante, es decir, no hay una transferencia entre el que repudia y el que, en definitiva, recibe la asignación. 2 Si hay repudiación operará a favor de otros asignatarios el derecho de acrecer. 3 Si quien repudia tiene un sustituto, éste va a reemplazarlo en la herencia. De especial importancia es el legado de género, en el que existe un crédito en favor del legatario en contra del obligado a pagar el legado, en este caso ni la aceptación, ni la repudiación, pueden tener efecto retroactivo porque no se llama a este legatario a una cosa particular, por ello el art. 1239 inc. 2 se refiere a los legados de especie y no incluye al legado de género. Agotamiento del derecho de opción Una vez que se haya ejercido la opción, aceptando o repudiando, este derecho se agota, en virtud de la aceptación la calidad de heredero o legatario queda definitivamente establecida, y de este modo va a operar la adquisición del patrimonio o de un bien determinado por sucesión por causa de muerte. Con la repudiación también se agota el derecho de opción, y produce como consecuencia que el renunciante se aparta para siempre de la sucesión y se mira como si nunca hubiese sido sucesor. Efecto de la cosa juzgada en materia de aceptación Según el art. 1246, “El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de juicio. La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario”. Se trata de una excepción al principio del efecto relativo de las sentencias consagrado en el art. 3; “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Este efecto también se produce para el caso que se haya aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario, el fundamento de ello es lógico, pues resulta absurdo que una persona sea tenida por heredero para uno y no respecto de los demás, en circunstancias que la calidad de heredero es indivisible, algunos autores hacen la precisión de que el art. 1246 es aplicable solo a las sentencias positivas, es decir, aquellas que declaren a una persona como heredero y no se aplica a la sentencia negativa, es decir, aquella que declara que la persona no es heredero. Clases de aceptación Como ya hemos visto, puede ser expresa o tácita y, además, puede ser pura y simple o con beneficio de inventario. Aceptación pura y simple. Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es decir, sin limitar la responsabilidad del heredero, en este caso se va a producir el efecto normal de la sucesión hereditaria, en virtud del principio de continuidad el patrimonio del heredero se va a confundir con el patrimonio del causante, por lo tanto va a existir solo un patrimonio en contra del cual van a dirigirse indistintamente los acreedores del causante y los del heredero. Además se va a producir con la aceptación la confusión de las calidades de acreedor y deudor, si el heredero es acreedor del causante. De la aceptación pura y siempre surge la responsabilidad ultra vires hereditatis, es decir, que el heredero responde con sus propio patrimonio e ilimitadamente por las deudas que ha dejado el causante, la única forma de evitar esta responsabilidad tan gravosa es el beneficio de inventario. Aceptación con beneficio de inventario. El beneficio de inventario esta definido en el art. 1247; “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.” El beneficio de inventario persigue un fin de equidad, no es justo que el heredero se vea perjudicado con la aceptación, respecto de los acreedores del causante el beneficio de inventario no les causa perjuicio porque cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en vista el patrimonio de éste como derecho de prenda general y no tuvieron en consideración que este aumentaría con el patrimonio de los herederos Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II, p. 491.. El único requisito para el beneficio de inventario es el inventario solemne. El art. 1245 dispone que “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”. El inventario solemne está regulado en los art. 858 - 865 del CPC y en los art. 382 y siguientes del CC relativos a las guardas y arts. 1254 a 1256 del mismo código.. El art. 858 del CPC define inventario solemne; “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan”. Requisitos del inventario solemne: 1 Se requiere la presencia de un ministro de fe: notario o secretario del tribunal, generalmente se hace ante notario. Deben concurrir dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de fe. 2 Manifestación de los bienes: el interesado debe señalar cuales son los bienes que se están inventariando y el ministro de fe dejará constancia de los bienes y la persona que los señala. 3 Citar a todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho a asistir. Según el art. 1255: “Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes. Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto”. El art. 1255 incluye impropiamente en los representantes legales al marido, representación que debe entenderse tácitamente derogada por la Ley. 18.802. 4 Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, día, mes y año en que comienza y cuando concluye el inventario. 5 El que hace la manifestación de los bienes debe jurar que no hay otros bienes que manifestar, y el juramento debe constar en el inventario. 6 El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados que hayan asistido, testigos y el ministro de fe.  7 Concluido el inventario se procede a la protocolización de éste en el registro del notario que intervino en el inventario o en aquel que el juez designe, si el inventario se realizó ante el secretario del tribunal. Bienes comprenden el inventario. El art. 382 a propósito de las tutelas y curatelas dispone: “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral”. Además el inventario debe contener aún los bienes que no fueren propios del causante, conforme al art. 384 y385 la mera acepción (mera declaración) que determinadas cosas pertenecen al causante no hace prueba del dominio. Es posible o puede ocurrir que el inventario resulte incompleto y que aparezcan posteriormente otros bienes del causante, en este caso procede la agregación del inventario o ampliación del inventario. Ocurre cuando se encuentran bienes del causante de los que no se tuvo noticia en su momento. La regla general es que el heredero puede o no aceptar con beneficio de inventario, incluso el testador no puede coartar esta libertad, así lo declara expresamente el art. 1249: “El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.” Sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario, y otras que no pueden invocar este beneficio. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario Éstas son: 1 Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con beneficio de inventario y otros que no, en tales casos todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario, según el art. 1248 “Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario”. 2 Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la cosa asignada al fideicomisario cumplida la condición, y su objeto es proteger al fideicomisario, art. 1251 “Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario”. 3 Personas jurídicas de derecho público, art. 1250 inc.1, “Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de inventario. 4 Los incapaces, inc. 2º del art. 1250 “Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”. Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario Tales casos son: 1 El que hace acto de heredero, art. 1252 “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”. 2 El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de mala fe, art. 1256 “El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario”. Nótese que la norma exige mala fe. 3 El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesión, art. 1231 Inc. 1 “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos”, situación ya analizada. Efectos del beneficio de inventario La aceptación con beneficio de inventario produce los efectos que se pasan a indicar: 1 Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal. Este es el efecto propio del beneficio de inventario. 2 Existe una discusión en doctrina en orden a determinar si este beneficio produce separación de patrimonio. Si la respuesta es afirmativa los acreedores del causante solo podrán hacer valer sus créditos en los bienes que recibe el heredero y no podrán perseguir los bienes propios o personales del heredero. Si estimamos que no hay separación de patrimonio los acreedores del causante podrán perseguir indistintamente unos y otros, pero limitados al monto que recibió el heredero. El profesor Somarriva Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II, p. 501-503. piensa que no hay separación de patrimonios, por el tenor literal del Art. 1247, norma que define beneficio de inventario, en la parte que dice “sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”, con lo que se limita el monto, pero no los bienes con los que se integra tal monto, pero advierte que hay muy buenas razones para estimar que sí se produce separación de patrimonios, e incluso llega a sostener que la tesis de que no hay separación de patrimonios es criticable en atención al tenor del art. 1610 Nº 4, norma relativa al pago con subrogación, “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio: 4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”. El argumento es el siguiente: si no existe separación, ¿Por qué hay pago con subrogación?, la única forma de explicar la subrogación es la separación de patrimonios. Meza Barros Meza Barros, Ramón, obra citada, p. 140 y 141., por el contrario, sostiene que el beneficio de inventario sí produce la separación de patromonio “no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts. 1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las deudas que tenía para con el de cuius.” Además se basa en el ya explicado art. 1610 Nº 4. 3 Impide que se produzca la confusión de bienes y créditos del causante con los del heredero, art. 1259 en relación con el art. 1669, por ello el heredero puede solicitar el pago de sus créditos y dirigirse en contra del patrimonio hereditario y por otro lado, debe pagar a la sucesión todo lo que le debía al causante. El beneficio de inventario como excepción perentoria El beneficio de inventario es una excepción perentoria, art. 1263, “El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho”. Responsabilidad que tiene el heredero con relación a los bienes hereditarios Según el art. 1260, “El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban”, agrega el art. 1258 “Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiera efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos. Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario Su responsabilidad se extingue: 1 Por abandonar los bienes de la sucesión, art. 1261 “El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”. La doctrina dice que aquí hay una dación en pago Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II, p. 506-507. a favor de los acreedores. 2 Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas, art. 1262 “Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior”. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER Generalidades Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser capaz y digno de suceder, además se requiere ser persona cierta y determinada, ello tanto si la sucesión es testada como intestada. La regla general en esta materia está establecida en el art. 961; “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. Por tanto, la regla general es la capacidad y la dignidad para suceder, luego la excepción está constituida por la incapacidad y la indignidad, por tal tazón, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sin que se pueda recurrir a la analogía, además, el que invoca una incapacidad o una indignidad deberá soportar el onus probandi. INCAPACIDADES PARA SUCEDER Concepto Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 117.. Incapacidades en nuestro sistema. Las incapacidades son: 1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión 2 Falta de personalidad jurídica 3 Condena por el crimen de dañado ayuntamiento 4 Incapacidad del eclesiástico confesor 5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes 1 No tener existencia al momento de abrirse la sucesión. Prescribe el art. 962 inc. 1º, primera parte, que “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”. Ello se justifica ya que en nuestro sistema no tiene existencia aquel que no es persona, y por tanto no puede ser titular de derechos. No es necesario para suceder tener existencia legal, basta con la existencia natural que se inicia con la concepción, es decir, es suficiente que la criatura esté concebida para ser capaz de suceder Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 118., lo anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla los derechos eventuales del que está por nacer. La segunda parte del inc. 1º del citado art. agrega “salvo que se suceda por derecho de transmisión según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado”, esto es, bastará existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente. Existen excepciones a esta incapacidad; Asignatario condicional, en este caso normado en el inc. 2º del art. 962, no es suficiente con existir al momento de abrirse la sucesión, sino que, es necesario tener existencia al momento de cumplirse la condición, por ello establece el art. 1.078 inc. 2 º que “Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno”. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se esperan que existan, el límite es que la persona debe llegar a existir dentro de diez años contados desde la apertura de la sucesión, inc. 3º. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, se aplica la misma limitación del caso anterior, inc. final. 2 Falta de personalidad jurídica La incapacidad se refiere a los establecimientos, gremios y cofradías que carecen de personalidad jurídica, art. 963, pero existe una excepción referida a la asignación que tiene por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento. 3 Personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento Incapacidad regulada en el art. 964. El Código Penal no contempla el crimen de dañado ayuntamiento. En el C.C. original, hasta la dictación de la ley Nº 5.750 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, existían los hijos de dañado ayuntamiento, éstos eran los provenientes de relaciones adulterinas e incestuosas, por ello la doctrina entendía que el crimen de dañado ayuntamiento se refería a los delitos de adulterio y de incesto en la forma en que estaban sancionados en el Código Penal. En la actualidad, el adulterio no es objeto de sanción criminal. Nótese que la norma exige la condena judicial. Esta incapacidad no opera si el asignatario ha contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles. 4 Incapacidad del eclesiástico confesor Regulada en el art. 965 “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no podrá recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”. Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera sólo en la sucesión testada y su objetivo es proteger la libertad de testar. Se ha discutido si se aplica sólo a la iglesia católica, o si además es extiende a las demás confesiones religiosas. Del tenor literal de la norma se desprende que está referida a los sacerdotes de la iglesia católica, porque en las confesiones protestantes no existe la confesión, además que la expresión “parroquia” utilizada por la norma, es propia de la iglesia católica, finalmente, la confesión religiosa que tenía en mente el legislador de la época, era la iglesia católica. 5 Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes. Regulada en el art. 1061 “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes hermanos o cuñados”. El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar, de modo de evitar presiones que puedan ejercerse sobre el testador. Características de las incapacidades Las incapacidades presentan las características que se indican: 1 La principal característica es que son de orden público, se establecen en razón del interés general de la comunidad, son, por tanto, inmodificables y no pueden ser perdonadas por el testador. 2 Toda disposición testamentaria en favor de un incapaz es nula de nulidad absoluta, existe objeto ilícito ya que se trata de un acto prohibido por las leyes, art. 966 “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”. 3 El incapaz puede llegar adquirir la asignación por prescripción, ello se desprende del art. 967 “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que tengan interés en ello”, es decir, el plazo de prescripción es de diez años. INDIGNIDADES PARA SUCEDER Concepto Es la falta de mérito para recibir asignaciones por causa de muerte. Al igual que lo que sucede con las incapacidades, la regla general es la dignidad, la excepción está constituida por la indignidad. Causales de indignidad Las causales de indignidad son: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla, art. 968 Nº 1. El objetivo es proteger al causante de los herederos inescrupulosos que intenten atentar contra su vida, con el objeto de sucederle en sus bienes. 2 El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada, art. 968 Nº 2. A diferencia de las otras causales de indignidad, en este caso, se necesita un juicio diverso al de indignidad, en el que se haya acreditado el atentado grave. 3 El consanguíneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorrió al causante en estado de demencia o destitución. Se sanciona el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes, art. 968 Nº 3. 4 El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria del difunto o le impidió testar, art. 968 Nº 4. El objetivo es proteger la libertad de testar sancionando al que por medios ilícitos intenta obtener alguna disposición testamentaria. 5 El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, art. 968 N º 5. Se sanciona al que intenta impedir el conocimiento de la última voluntad del causante. Esta norma es importante porque establece una presunción de dolo; “Presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”, lo cual es excepcional, porque en nuestro sistema lo que se presume es la buena fe, el dolo no se presume, salvo los casos en que la ley establece la presunción contraria. 6 El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio cometido en el difunto, art. 969. El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no denuncia el homicidio cometido en el causante. 7 No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970. 8 Excusa ilegítima del guardador o del albacea, art. 971. La jurisprudencia ha establecido que no es indigna de suceder aquella persona que fallece en mora de aceptar el encargo. 9 El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder, esta causal no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa, art. 972. El objetivo es impedir la burla de las normas que regulan las incapacidades para suceder, pero la doctrina critica esta indignidad, ya que éstas son de orden privado, por tanto, pueden ser perdonadas por el causante, burlándose, de este modo, la intención del legislador. 10 Albacea removido por dolo, art. 1300. 11 Partidor que prevarica, art. 1329. Situaciones que se asimilan a las indignidades Existen ciertos supuestos que pueden equipararse a las indignidades, y son: 1 Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, art. 114, en tal caso, puede ser desheredado por todos sus ascendientes, y además pierde la mitad de los bienes que abintestadamente le hubiesen correspondido, por ello se considera que se hace indigno parcialmente de suceder. 2 El que se casa teniendo el impedimento de segundad nupcias, art. 127. 3 El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa, art. 994. 4 Los padres cuya filiación se determinó judicialmente, inc. 2º del art. 994 en relación con el art. 203. Características de las indignidades Sus características son: 1 Son de orden privado, esto es, sólo miran al interés individual del causante, por este motivo, pueden ser perdonadas por el causante, art. 973 “… no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”. 2 Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con las incapacidades, art. 974 “La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en excluir al heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos”. Es aplicable el procedimiento ordinario. 3 La indignidad se purga por posesión de cinco años, art. 975, “Parece lógico concluir que basta la posesión legal tratándose de una herencia, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde cuando se declara judicialmente la indignidad. El legatario sí que requiere posesión material, pues como veremos más adelante, respecto de éste, no existe posesión legal” Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 134.. 4 La indignidad se transmite a los herederos, con el vicio de indignidad, art. 977. A diferencia de la incapacidad, ya que si un incapaz nada adquiere, mal podrá transmitir, “nadie puede transmitir más derechos que los que tiene”. 5 No pasa a terceros de buen a fe, es decir, aquellos que ignoran la existencia de la causal de indignidad, en cambio la incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o de mala fe. Finalmente señalemos que, en virtud de lo prescrito en el art. 979, las incapacidades y las indignidades no privan del derecho de alimentos. DERECHO DE TRANSMISIÓN Concepto Según ya hemos estudiado, una vez producida la delación, de ella se origina el derecho de opción, esto es, la posibilidad del asignatario en orden a manifestar su voluntad, ya sea aceptando o repudiando la asignación. De lo anterior, puede desprenderse que tres son las situaciones que podrían presentarse; 1 El asignatario acepta la asignación, en cuyo caso se constituye en sucesor. 2 El asignatario rechaza la asignación, en tal evento se considera que nunca fue llamado a la sucesión del causante. 3 Finalmente, podría acontecer que el asignatario muera antes de aceptar o repudiar, en este caso estamos en presencia del derecho de transmisión Podemos definir el derecho de transmisión como la facultad del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación deferida a su causante fallecido sin haber ejercido el derecho de opción. Prescribe el art. 957, inc. 1 º; Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. Se trata de una aplicación de las reglas generales, ya que, así como un heredero adquiere los bienes que le transmite su causante, del mismo modo, si una persona fallece sin ejercer su derecho de opción, dicho derecho ya ha ingresado a su patrimonio, luego, se transmite a sus asignatarios. En otras palabras, el derecho de transmisión no implica una situación de excepción, sino, por lo contrario, es una aplicación de las reglas generales de la transmisión. Reglas del derecho de transmisión Este derecho se rige por las siguientes reglas: 1 Opera tanto en la sucesión testada como en la intestada. Ello queda demostrado en virtud de un argumento de texto, el art. 957 está ubicado en el Libro III, Título I; Definiciones y Reglas Generales, es decir, reglas que se aplican a la sucesión testada y a la intestada. 2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, así lo establece el art. 957 al disponer si el heredero o legatario, por tanto mediante el derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados. 3 El adquirente debe ser heredero, ello se explica en razón de que el derecho de opción está incluido en la universalidad denominada herencia, la que se transmite sólo a los asignatarios a título universal, y no a los legatarios. Ninguna duda deja el art. 957 al establecer que si el heredero o legatario que fallece sin aceptar o repudiar transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar. Personas que intervienen en el derecho de transmisión. En este derecho intervienen tres personas; el primer causante, el transmitente y el transmitido. El primer causante: es aquel que fallece dejando una asignación que no fue aceptada ni repudiada. El transmitente o transmisor: es aquel que ha fallecido sin aceptar o repudiar, luego transmite esta facultad a sus herederos. El transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación. Requisitos del transmitente Ellos son: 1 Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opción, si ejerció este derecho, no puede operar el derecho de transmisión. 2 Deber ser heredero o legatario del primer causante, ya hemos indicado que por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. 3 El derecho del transmitente en la sucesión no debe haber prescrito, ello en conformidad al art. 957. 4 El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer causante, es decir, debe cumplir con los requisitos necesarios para suceder. Requisitos del transmitido Éstos son: 1 El transmitido debe ser heredero del transmitente, es decir, asignatario a título universal, a diferencia de lo que sucede con el transmitente quien puede ser tanto heredero como legatario. 2 Debe haber aceptado la herencia del transmitente, establece el inc. 2 º del art. 957; No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. Ello porque lo que se transmite es el derecho de opción, el que va incluido en el derecho real de herencia. 3 Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor. Finalmente, señalemos que no existe problema en que el transmitido acepte la asignación que le corresponde en la sucesión del transmisor y repudie la que se le defiere por el derecho de transmisión. CLASES DE SUCESIÓN La sucesión admite las siguientes clasificaciones: 1 Según si existe o no testamento, la sucesión será testada o intestada. 2 Según si se sucede por sí o mediante otro, la sucesión será directa o indirecta. En la sucesión directa el asignatario adquiere sin la intervención de otra persona, por sí, por ejemplo, el hijo sucede en forma directa al padre. En las sucesiones indirectas la asignación se adquiere a través de otro, tal como ocurre con el derecho de transmisión y con el derecho de representación. LA SUCESIÓN INTESTADA Concepto La sucesión intestada es aquella que es regulada por la ley. Por dicha razón, también se le denomina abintestato. Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la voluntad del testador, el legislador debe indicar el destino del patrimonio del causante. Campo de aplicación En conformidad al art. 980, opera en tres casos: 1 Si el causante no dispuso de sus bienes. 2 Si dispuso, pero no conforme a derecho. 3 Si la disposición no ha tenido efectos. 1 Si el causante no dispuso de sus bienes Si el causante no ha dejado un testamento, lo que ocurrirá en la mayoría de las sucesiones abiertas en nuestro país. También puede suceder que el causante deje un testamento, pero en él no se disponga de bien alguno, lo que es perfectamente válido, podría suceder que el testamento contenga sólo declaraciones, por ejemplo, reconocer a un hijo, nombrar a un guardador o partidor, etc. 2 Si dispuso, pero no conforme a derecho Ello sucederá en caso de nulidad del testamento, en tal evento, pasan a ser aplicables las normas de la sucesión intestada. 3 Si la disposición no ha tenido efectos. Podría acontecer que la disposición no tiene efectos en virtud de la falta de asignatario, como en el caso de repudio, o de incapacidad o de indignidad. Importancia Ya se ha establecido que en nuestro país, lo frecuente será la no existencia de un testamento, por lo tanto, en la práctica, la mayoría de las sucesiones abiertas son intestadas, de lo que se desprende la gran utilidad práctica de las normas que empezaremos a estudiar. El principio de igualdad en la sucesión intestada El principio de igualdad recibe aplicación en la sucesión intestada. En efecto, el art. 981 no se distingue en relación al origen de los bienes “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”. Por su parte, el art. 982 no discrimina entre hombre y mujer, “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. Estas normas tienen un fundamento histórico, ya que, anteriormente, las discriminaciones que en el actual código se prohíben, sí existían, baste con pensar, por ejemplo, en la primogenitura. DERECHO DE REPRESENTACIÓN. Concepto Existen dos formas de suceder, por derecho personal o por derecho de representación, en conformidad a lo prescrito en el art. 984 inc. 1º del C.C., “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”. La representación está definida en el inc. 2º del citado artículo en los siguientes términos; “La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”. La representación encuentra sus orígenes en el Derecho romano, y no debe confundirse con la establecida en el art. 1448 del C.C. El derecho de representación tiene por objetivo mantener el principio de la igualdad de los herederos, si ella no existiese, los descendientes de grado más lejano, v.gr., un nieto, nada adquiriría, ya que los descendientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano. Por ejemplo, supóngase que A es el padre, sus hijos B y C serán eventualmente sus herederos, pero primero muere B, que a su vez tiene dos hijos; D y E, en este supuesto C se lleva la mitad de la herencia, sucede personalmente, pero como B ha fallecido antes que A, suceden por derecho de representación D y E, quienes entre sí se reparten la otra mitad de la herencia. Personas que intervienen en la representación. En la representación intervienen tres personas; 1 El primer causante 2 El representado 3 El representante 1 El primer causante Es aquel en cuya herencia se sucede. 2 El representado Es aquel que no puede o no desea suceder. 3 El representante Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar de éste para así poder suceder al causante. Requisitos de la representación Son requisitos de la representación los siguientes; 1 Opera sólo en la sucesión intestada. 2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante. 3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión. 4 Debe faltar el representado. 1 Opera sólo en la sucesión intestada Ello se deduce en virtud de argumentos de derecho positivo, por la ubicación de la representación en el C.C. En efecto, el derecho de representación está reglado en el Libro III, Título II, “Reglas relativas a la sucesión intestada”. Además, ninguna duda deja sobre el particular el art. 984 inc.1º; Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. Por tanto, este derecho no opera en la sucesión testada, es por ello que en la representación no se pueden adquirir legados, ya que las asignaciones a título singular requieren de un testamento. Tradicionalmente se señala que existen dos excepciones a esta regla, pero la doctrina precisa que se trata sólo de excepciones aparentes; - Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, prescribe el art. 1064, “Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales: salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Es decir, el propio legislador es quien determina que la asignación se entenderá dejada a los consanguíneos de grado más próximo, en conformidad a las reglas de la sucesión intestada teniendo lugar el derecho de representación. - Establece el art. 1183 que los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las reglas generales de la sucesión abintestato. En este caso vale la misma observación hecha para la anterior excepción, esto es, nuevamente es la propia ley quien determina que se apliquen las normas de la sucesión intestada. 2 Sólo opera en la línea de los descendientes del causante La representación no opera en la línea de los ascendientes, sólo en la de los descendientes, ello en virtud de lo establecido en el art. 989 inc. final, por el cual los ascendientes de grado más próximo excluyen a los demás de grado más lejano, luego no existe la posibilidad de que un ascendiente represente a otro. 3 Recibe aplicación sólo en determinados órdenes de sucesión La representación opera sólo en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, por tanto un nieto podrá representar a su abuelo, así lo establece el art. 986 del C.C. En la línea descendiente la representación es indefinida, ello se colige del inc. final del art. 984, “Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación”, así lo ha resuelto la jurisprudencia. 4 Debe faltar el representado El caso que ocurrirá con mayor frecuencia es aquel en que una persona fallece con anterioridad que un ascendiente, pero el art. 987 señala otros casos: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto. Lo anterior concuerda con el inc. final del art. 984 que prescribe que se puede representar al padre o madre que no ha podido o no ha querido suceder. No ha podido suceder el que ha fallecido, o ha sido desheredado, o es incapaz o indigno de suceder. Podría llamar la atención lo anterior en el caso de la indignidad o desheredamiento, pero debe pensarse que no es justo que los descendientes sufran las consecuencias de los hechos de sus ascendientes. No ha querido suceder, aquel que ha repudiado la herencia. EL derecho del representante emana directamente de la ley Se trata de un principio que gobierna la representación: el derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado. En virtud de lo anterior, y en el entendido de que la representación es una ficción legal, el derecho del representante emana de la ley, la cual supone que el representante está sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. De este principio emanan las siguientes consecuencias; 1 La herencia del representado incapaz no se transmite con el respectivo vicio de incapacidad, si bien es cierto el art. 977 prescribe que “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”, pero debe precisarse que esta norma no recibe aplicación en la representación, ya que el derecho del representante no emana del representado. 2 Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder respecto del causante. 3 En virtud a lo establecido en el inc. 1º del art. 987, se puede representar incluso a una persona cuya herencia se ha repudiado. 4 Debemos relacionar todo lo dicho con el art. 520 Nº 2 del CPC, norma por la cual se permite deducir una tercería a quien ha sucedido por derecho de representación, pero que ha repudiado la herencia de quien representa, y no obstante ello, es perseguido por los acreedores de éste. Efectos de la representación En virtud de la representación, los herederos suceden por estirpes, art. 985, “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente. Paralelo entre la transmisión y la representación. 1 El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testada, mientras que la representación es propia de la sucesión intestada. 2 La transmisión es una aplicación de las reglas generales, la representación es una ficción legal. 3 En el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al causante, en la representación el representado puede fallecer antes o después que el representante. 4 El derecho del representante emana de la ley, mientras que el derecho del transmitido deriva del transmisor, de lo anterior se derivan las siguientes consecuencias; 4.1 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, no es necesario que concurran dichos requisitos en relación al representado. 4.2 En el derecho de transmisión la asignación se transmite con el vicio que la afecta, lo opuesto sucede en el derecho de representación. 4.3 En el derecho de transmisión el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, pero en el caso del representante, éste incluso puede representar habiendo repudiado la herencia del representado. 5 Por derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados, mientras que la representación se circunscribe a las herencias. TEORÍA DE LOS ACERVOS Generalidades Somarriva define acervo como la masa hereditaria dejada por el causante Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, pág. 108.. En relación a la sucesión por causa de muerte pueden existir los siguientes acervos; 1 Acervo común o bruto 2 Acervo ilíquido 3 Acervo líquido 4 Primer acervo imaginario 5 Segundo acervo imaginario En toda sucesión por causa de muerte se encuentran los acervos común, ilíquido y líquido, pero no en todas existen los acervos imaginarios. A continuación estudiaremos cada uno de estos acervos. Acervo común o bruto Al momento de abrirse la sucesión, el causante deja una masa de bienes, pero no debemos pensar que en forma automática todos estos bienes formarán parte integrante de la transmisión, ya que bien puede acontecer que los bienes propios del causante se encuentren en parte confundidos con bienes pertenecientes a terceros, lo que deberán excluirse de la sucesión. Esto puede apreciarse en la liquidación de la sociedad conyugal, recordemos que en este régimen los gananciales se dividen entre los cónyuges en partes iguales, estos bienes que corresponden al cónyuge a título de gananciales pueden confundirse con los que en definitiva constituirán la herencia. En caso de suceder lo anterior, será necesario proceder a la separación de patrimonios, el art. 1341 establece lo siguiente: “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas generales. Acervo ilíquido El acervo ilíquido es aquel que resulta una vez realizada la separación de patrimonios, es decir, se trata de un conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero aún no se han efectuado las deducciones de las bajas generales. Se han separado los bienes que pertenecen a personas diversas del causante. El art. 959 se refiere a las bajas generales de la herencia, en virtud de tal norma podemos definirlas como aquellas que es necesario realizar para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Se les denomina generales ya que gravan a todos los asignatarios Meza Barros, Ramón, obra citada, pág. 33.. Luego la norma enumera las bajas generales; 1 Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión. 2 Las deudas hereditarias 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y 4 Las asignaciones alimenticias forzosas Iniciaremos el análisis de cada una de las bajas generales de la herencia: 1 Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión. La primera baja general está referida a los gastos de la sucesión y de la partición de bienes, entre ellos, podemos señalar: los gastos de apertura del testamento, los de la posesión efectiva, los de guarda y aposición de sellos, los gastos de la partición, etc., mucho más precisa es la norma de la Ley 16.271, que en su art. 4º prescribe, “Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y partidores …” . 2 Las deudas hereditarias Se trata de la baja general de mayor importancia dada su gran aplicación, deuda hereditaria es toda aquella que tenía el causante en vida, debemos recordar que en la sucesión no sólo se comprenden los bienes, sino también el pasivo del patrimonio, esto es, las deudas del causante. Dichas deudas deben pagarse antes de proceder a la distribución de los bienes entre los herederos, podría suceder, dada la elevada cuantía de las deudas, que todo el activo del causante se consuma en ellas y que, en definitiva, los herederos nada adquieran. Se aplica el antiguo aforismo romano no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias. En su momento veremos que los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición de la herencia. Primero se pagan las deudas hereditarias, luego las testamentarias, es decir, los legados. En conformidad a los art. 1285, 1286 y 1336, los albaceas deben dar aviso al público de la apertura de la sucesión y en la partición deberá formarse la hijuela pagadora de deudas, es un deber del partidor su formación. 3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria En la actualidad esta baja general no recibe aplicación, ya que la ley 16.271 no grava con el impuesto a las herencias a toda la masa hereditaria, sino que en la actualidad se grava el valor de cada asignación. 4 Las asignaciones alimenticias forzosas Esta baja está referida a los alimentos que por ley debía el difunto a ciertas personas, constituyen una asignación forzosa, Si el causante pagaba alimentos en forma voluntaria, éstas deberán pagarse, al igual que los legados, con cargo a la parte de libre disposición. Existe una quinta baja general no enumerada en el art. 959 del C.C., a ella se refiere la Ley Nº 16.271 en su art. 4º Nº 1; los gastos de entierro y de última enfermedad del causante. En el proyecto de C.C. aprobado por el Congreso se incluía esta baja general, pero Bello, en una revisión posterior la suprimió, considerando que los gastos de última enfermedad eran deudas hereditarias, ya que, evidentemente, los tuvo el causante en vida, en esta parte la supresión fue acertada, pero no ocurre lo mismo con los gastos de entierro. Anteriormente existía una baja general, hoy derogada, la porción conyugal del cónyuge sobreviviente, fue derogada por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998. Acervo líquido También es denominado partible, ya que éste es el que se divide entre los herederos. Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de las bajas generales, así lo establece el inc. final del art. 959, “El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.” Primer acervo imaginario En conformidad a lo prescrito en el art. 1185, se formará el primer acervo imaginario acumulando en forma imaginaria al acervo líquido aquellas donaciones efectuadas por el causante en razón de legítimas o mejoras, art. 1185, “Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”. Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y se divide éste entre todos los legitimarios, pero al favorecido con la donación, se le deduce ésta. El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a otros legitimarios, sin este acervo, un causante podría perjudicar a los legitimarios y aumentar, vía donaciones, lo que se lleva un legitimario de su preferencia. Segundo acervo imaginario Éste se forma acumulando en forma imaginaria las donaciones hechas a terceros, en los términos del art. 1186, “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras”. Se suman al acervo las donaciones efectuadas a terceros y con ello, eventualmente se disminuye la parte de libre disposición, pudiéndose, incluso pedirse la rescisión de las donaciones excesivas. El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el causante a terceros, ya que de otra manera, se burlarían los derechos de los legitimarios donando los bienes de la herencia a terceros. ÓRDENES DE SUCESIÓN Concepto y enunciación Se define Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 151 y 152. órdenes de sucesión como “aquel grupo de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes”. Existen los siguientes órdenes de sucesión: Primer orden de sucesión; de los descendientes Segundo orden de sucesión; de los ascendientes y de cónyuge sobreviviente. Tercer orden de sucesión; de los hermanos. Cuarto orden de sucesión; de los colaterales. Quinto orden de sucesión, del Fisco. Según el art. 983, son herederos intestados: los descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente, colaterales, el adoptado y el Fisco. Primer orden de sucesión; De los descendientes. Regulado en el art. 988. Los descendientes son quienes fijan el orden, basta que exista un solo descendiente para que reciba aplicación este orden. También se aplica el orden si concurren los representantes de un hijo en conformidad al derecho de representación. En la actualidad, concurren tanto los hijos de filiación matrimonial como los de filiación no matrimonial y el adoptado, según la Ley 19.620 de 1999. Ello implica una evolución en nuestro C.C., ya que en el sistema antiguo, sólo los hijos legítimos tenían derechos hereditarios. Recién en 1952 con la Ley Nº 10.271 se otorgaron derechos hereditarios al hijo natural, pero sujetos a una doble limitación: La porción del hijo natural era la mitad de la del hijo legítimo. Las porciones de los hijos naturales, en conjunto, no podía exceder de una cuarta parte de la herencia. El hijo simplemente ilegítimo carecía de derechos hereditarios. En la actualidad el requisito que se exige es que la filiación esté determinada. En virtud de lo prescrito en el art. 988, los hijos excluyen a todos los otros herederos, salvo que exista cónyuge sobreviviente. Si concurre cónyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Si concurre cónyuge sobreviviente con más de un hijo, su porción será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. En ningún caso, la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia. Evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente En el código original, el cónyuge sobreviviente tenía derecho a su porción conyugal, la que tenía un marcado carácter alimenticio, si concurría el cónyuge con los descendientes legítimos equivalía a la legítima rigorosa de un hijo y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria. En caso contrario, esto es, en los órdenes de sucesión diversos al primero, la porción conyugal era una baja general de la herencia equivalente a una cuarta parte de la herencia. Se imputaba a la porción conyugal del cónyuge sobreviviente todos los bienes que tuviese a cualquier título; bienes propios, gananciales, legados. La Ley 10.271 de 1952 hizo compatible la porción conyugal con los bienes que se les dejaba por testamento, al no imputarse éstos a aquella, con lo que se desvirtuó su carácter alimenticio. Además esta ley aumentó la cuantía de la porción conyugal, en el caso que concurriese el cónyuge con más de un hijo: se elevó a dos legítimas rigorosas. La Ley 18.802 de 1989 estableció al cónyuge sobreviviente como asignatario de cuarta de mejoras. La Ley de Filiación, derogó la porción conyugal del cónyuge sobreviviente y le dio a este el carácter de legitimario. En virtud de la NLMC de 2004 debemos efectuar las siguientes precisiones: 1 Cónyuge separado de hecho: no hay consecuencias sobre los derechos hereditarios. 2 Cónyuge separado judicialmente, si ha dado motivo a la separación por su culpa, no tiene parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, art. 994. 3 Matrimonio nulo, ya sea putativo o propiamente tal, no existen derechos abintestato para los ex cónyuges. 4 Cónyuge divorciado, no existen derechos hereditarios intestados. Segundo orden de sucesión; De los ascendientes y del cónyuge sobreviviente. Regulado en el art. 989, debemos distinguir las siguientes situaciones; 1 Concurren los ascendientes y el cónyuge sobreviviente; en este caso, la herencia se divide en tres partes, el cónyuge sobreviviente se lleva dos tercios de la herencia, y los ascendientes de grado más próximo se llevan el tercio restante. 2 Sólo concurre el cónyuge: en caso de no existir ascendientes, el cónyuge sobreviviente se lleva toda la herencia, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, en la actualidad el cónyuge sobreviviente excluye a los hermanos, lo que demuestra claramente la intención del legislador de mejorar la situación del cónyuge. Lo anterior se critica en el caso de existir prolongadas separaciones de hecho, por lo que puede suceder que un cónyuge se quede con bienes respecto de los cuales no tuvo participación en su obtención, ello ha provocado que, en la práctica, para evitar dicho efecto, se recurra a la celebración de contratos simulados. 3 Sólo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia, el ascendiente de grado más próximo excluye a los otros, es decir, sucede en todos los bienes. Por tanto, de encontrarse vivos abuelo y padre al fallecimiento de un nieto, el abuelo no recibe ninguna parte de la herencia intestada. No todo ascendiente es heredero, ello porque el padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido con su oposición, pierde los derechos que le corresponden respecto de su hijo, pero en virtud de lo prescrito por el art. 203, el hijo puede mediante el reestablecimiento alterar lo anterior, por tanto, en tal evento, los padres recuperan sus derechos hereditarios respecto del hijo. En relación al adoptante, aunque la ley no lo enumera dentro de los herederos ni dentro de los legitimarios, se concluye que sí tiene respecto del adoptado tales calidades porque la tendencia es otorgar a las filiaciones iguales efectos, sean por naturaleza o adoptiva. Tercer orden de sucesión; De los hermanos. Regulado en el art. 990. Recibe tal denominación porque son los hermanos quienes fijan el orden, de forma tal que, mientras existe un hermano, éste es el orden de sucesión aplicable. Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes, así lo prescribe el inc. 1º del art. 990. En este orden sólo concurren los hermanos, sin perjuicio del derecho de representación, esto es, si fallece un hermano, será representado por sus descendientes. Debe distinguirse entre hermanos de doble y de simple conjunción. Hermanos de doble conjunción: son aquellos que son hijos de un mismo padre y madre, el art. 41 los denomina “hermanos carnales”. Hermanos de simple conjunción: son aquellos que son sólo hermanos por parte del padre o de la madre, según ello se denominan “hermanos paternos o hermanos maternos”. Si concurren hermanos de doble y de simple conjunción, la porción de los hermanos paternos o maternos es la mitad de la del hermano carnal. Si sólo concurren hermanos carnales o de simple conjunción, éstos se llevan toda la herencia. En la legislación anterior a la Ley de Filiación no heredaban los hermanos naturales, sólo los legítimos. Cuarto orden de sucesión; De los colaterales. Se encuentra prescrito en el art. 992. Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente, ascendientes y hermanos. Debe recordarse que en materia sucesoria los colaterales se extienden hasta el sexto grado. El colateral o los colaterales de grado más próximo excluyen siempre a los otros, art. 992 inc. Final. Al igual que en el caso de los hermanos, debe distinguirse entre colateral de doble y de simple conjunción. Colaterales de doble conjunción: son aquellos que son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. Colaterales de simple conjunción: son aquellos que son parientes del difunto sólo por parte de padre o sólo por parte de madre. Si concurren colaterales de doble conjunción y colaterales de simple conjunción, la porción de éstos equivale a la mitad de la porción de aquellos. Con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 19.585 de 1998, los colaterales de doble y de simple conjunción se llevaban la misma parte de la herencia. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos hereditarios de los colaterales por afinidad, ello en virtud de pretensión en tal sentido sostenida por un cuñado del causante, para ello se basaba en que la ley no distinguía ente parentesco por consanguinidad y por afinidad, se concluyó que los parentescos en la sucesión intestada son por consanguinidad y no por afinidad. Quinto orden de sucesión, Del Fisco. Regulado en el art. 995; “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. En los casos en que no existan otros herederos abintestato, se señala que la herencia está vacante. Se señala que el fundamento de los derechos hereditarios abintestato del Fisco es la soberanía del estado, por ello los bienes que quedan sin titular deben pertenecer al Fisco. Finalmente sobre este tema, el art. 997 prescribe que “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. LA SUCESIÓN TESTADA Concepto de testamento Sucesión testada es aquella regulada por el testador. El testamento se encuentra definido en el art. 999 del C.C. “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”. Etimológicamente deriva del latín, testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad, lo que quiere significar que el testamento es la manifestación de la última voluntad del testador. Características Sus características son: 1 Acto jurídico unilateral, es decir, es una declaración de voluntad consciente y voluntaria hecha con la intención de producir efectos jurídicos, y que requiere la sola voluntad del testador Como acto jurídico unilateral, además es unipersonal, esto es, de una sola persona, ello es importante ya que recordemos que no necesariamente el acto jurídico unilateral implica la concurrencia de una persona, sino que, por el contrario, un acto jurídico unilateral puede ser ejecutado por más de una persona. 2 Acto más o menos solemne, ello significa que todo testamento es un acto solemne, las solemnidades se establecen en consideración al acto mismo, pero algunas especies de testamentos requieren mayores solemnidades que otros, esto se advierte con nitidez en el art.1008, norma que establece la clasificación de los testamentos. El art. 1002 establece que “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían”. La exigencia de la solemnidad del testamento se explica porque: Se preconstituye una prueba sobre la auténtica voluntad del testador. La relevancia del testamento en la vida jurídica, ya que de él se origina la sucesión testada. 3 Acto personalísimo, se trata de un acto de una sola persona, esta es una característica muy propia del testamento, de la que se derivan las siguientes consecuencias; - No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados ni las disposiciones captatorias. Prescribe el art. 1003 inc. 2º “Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”. Por su parte, las disposiciones captatorias están definidas en el art. 1059 “Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. La jurisprudencia ha establecido que no caben en la prohibición legal los testamentos otorgados por dos personas, el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas personas en sus respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos. No se admite la representación jurídica en el testamento, art. 1004 “La facultad de testar es indelegable”. Por lo anterior, el art. 262 faculta al menor adulto para testar, sin la intervención de su representante legal. 4 Su objeto es la disposición, total o en parte, de los bienes, así se señala en la propia definición legal, pero éste no es su objeto único y excluyente. En efecto, además son objetos del testamento: - El reconocimiento de un hijo. - El nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea. No existe ningún impedimento legal en orden a que en un testamento no se disponga, ni siquiera parcialmente, de los bienes, puede contener, como ya se ha establecido, sólo declaraciones. 5 Produce efectos desde el fallecimiento del testador, Bello utiliza la frase “para que tenga pleno efectos después de sus vidas”. Pero existen situaciones en las que el testamento produce efectos en vida del causante; El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento abierto, en tal caso no es necesaria la muerte del causante para que el reconocido adquiera la calidad de hijo. Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios, en restos casos surge para los beneficiarios un derecho de usufructo, art. 1140 y 1142. 6 Es esencialmente revocable, finaliza la definición legal con la frase “conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”, basta para su revocación la mera voluntad del testador. La irrevocabilidad está referida sólo a las disposiciones testamentarias, así se desprende de la propia definición del art. 999. Por tanto, las declaraciones contenidas en un testamento no son revocables, v.gr, el reconocimiento de un hijo, lo que concuerda con el art. 189 inc. 2º “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior”. La facultad de revocar el testamento es de orden público, no deja dudas sobre el particular el art. 1001 “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita” En virtud de las reformas de la Ley Nº 19.903, el Servicio de Registro Civil debe llevar un Registro Nacional de Testamento. Requisitos del testamento Pueden distinguirse tres clases de requisitos: 1 Requisitos internos. 2 Requisitos externos o solemnidades. 3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias. 1 Requisitos internos. Los requisitos internos son los mismos en todo testamento, cualquiera que sea su especie. La sanción frente a su inobservancia es la nulidad absoluta integral del testamento. Son requisitos internos; - La capacidad del testador. - La voluntad exenta de vicios. La capacidad del testador. Al igual que en el acto jurídico, compraventa y en la capacidad para suceder, la regla general en nuestro sistema está constituida por la capacidad, y la excepción es la incapacidad para testar. Ello se encuentra consagrado en el art.1005, que en su inc. final establece que las personas no enumeradas con anterioridad son hábiles para testar. Son incapaces para testar: 1 El impúber. 2 El demente bajo interdicción. 3 El que actualmente no estuviere en su sano juicio. 4 El que no pudiere expresar su voluntad claramente. En relación al impúber su incapacidad para testar no es más que una consecuencia de su incapacidad absoluta. Respecto al demente declarado en interdicción, si no existe decreto de interdicción, el demente queda comprendido dentro de la incapacidad del que actualmente no está en su sano juicio. El decreto de interdicción tiene importancia probatoria: no es necesario acreditar la demencia para anular el testamento. Respecto al que actualmente no estuviere en su sano juicio, la palabra “actualmente” significa que la privación del sano juicio debe operar en el momento en que se otorga el testamento. En esta incapacidad se comprenden al demente no declarado en interdicción, el ebrio, el hipnotizado, el drogadito, el demente senil, etc. El legislador en diversas disposiciones intenta resguardar que el testador esté en su sano juicio, el art. 1016 exige que se exprese en el testamento abierto que el testador se encuentra en sus sano juicio, el art. 1023 respecto al testamento cerrado exige al notario dejar constancia en la carátula del testamento de que el testador estaba en su sano juicio, y prescribe el art. 1038 Nº 1 que los testigos de un testamento verbal deberán manifestar que el testador “parecía estar en sano juicio”. En relación al que no puede expresar su voluntad claramente, esta incapacidad se refiere al sordomudo que no puede darse a entender claramente, anteriormente la norma se refería al sordo o sordomudo que no puede expresarse por escrito. En conformidad al art. 1006, la capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causa de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. La voluntad exenta de vicios. Los vicios de que puede adolecer la voluntad del testador son la fuerza, el dolo y el error. En un acto jurídico unilateral, como lo es el testamento, es correcto hablar de voluntad y no de consentimiento. En efecto, el consentimiento se refiere al acuerdo de voluntades sobre un objeto jurídico determinado. En los actos jurídicos unilaterales, simplemente se hable de voluntad. La fuerza en el testamento. La fuerza es el vicio de la voluntad que más discusiones ha presentado en el testamento. A mayor abundamiento, el motivo de lo anterior está dado por la redacción del art. 1007 “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. En primer lugar, se ha discutido si la fuerza en el testamento debe o no cumplir con los requisitos generales de la fuerza vicio del consentimiento, es decir, si se deben cumplir los requisitos de la fuerza establecidos en el art. 1456 y 1457, esto es que la fuerza sea grave, injusta y determinante. La frase que ha motivado la duda es “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”. La jurisprudencia ha establecido que la fuerza en el testamento debe cumplir con todos los requisitos generales de la fuerza. En segundo lugar, la frase “es nulo en todas sus partes”, también ha provocado discusiones, ya que según algunos, en el testamento la sanción de la fuerza se apartaría de la sanción que le corresponde como vicio del consentimiento, es decir, no se aplica la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta, los argumentos en apoyo de esta posición son los siguientes: El tenor literal de la norma, en concreto la frase “es nulo en todas sus partes”, indicaría que se debe aplicar la máxima sanción, esto es, la nulidad absoluta. El mismo argumento se utiliza para concluir que en el contrato de transacción la sanción en caso de fuerza es la nulidad absoluta, ya que el art. 2453 utiliza esta misma frase. La entidad de la fuerza, agregan que este vicio en el testamento sería de tanta relevancia que el legislador desea sancionarlo con la nulidad absoluta. En realidad, esta posición anterior no es correcta, la fuerza que afecta la voluntad del testador es sancionada con la nulidad relativa, los argumentos a favor de esta posición son los siguientes: La sanción propia de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, la fuerza es un vicio de la voluntad, por tanto, no hay razón alguna para que, en el testamento, nos apartemos de la nulidad relativa a propósito de la fuerza. La frase “es nulo en todas sus partes”, significa que el testamento íntegramente considerado es nulo en caso de existir fuerza, y no sólo la cláusula en particular que pudiese haber sido obtenida mediante la amenaza, con lo que se puede, además, entender la frase “de cualquier modo”, es decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el testamento o sólo alguna cláusula. La historia fidedigna del establecimiento de la norma nos enseña que en el proyecto de C.C. de 1853, se establecía que sólo la cláusula obtenida por fuerza era nula, en el texto definitivo ello fue alterado quedando la actual redacción de la norma, con lo que aparece de forma clara la intención del legislador en orden a que la nulidad relativa afectase a todo el testamento. La discusión anterior no es baladí, sino todo lo contrario, en efecto, distinguir entre nulidad absoluta y relativa importa para; La prescripción, la nulidad absoluta prescribe en diez años, mientras que para solicitar la nulidad relativa el plazo es de cuatro años. La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga interés en ello, sabemos la jurisprudencia y la doctrina han entendido que ese interés debe ser pecuniario. La nulidad relativa puede ser alegada por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. El dolo en el testamento. No existen reglas especiales en el C.C. en relación al dolo, por ello debemos remitirnos a las reglas del dolo vicio del consentimiento. Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento son dos, que sea determinante y que sea obra de una de las partes. El último requisito del dolo, que sea obra de una de las partes, es aplicable a las convenciones, es decir, a los actos jurídicos bilaterales. El testamento, según hemos visto, es un acto jurídico unilateral, por ende, no puede hablarse de partes, por ello debe entenderse que en el testamento el dolo debe provenir de un tercero que mediante un engaño logre una disposición testamentaria. Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art. 968. El error en el testamento. Tampoco el título III se refiere al testamento, sólo hay dos normas que se refieren al error a propósito de las asignaciones testamentarias. El art. 1057 “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”, y el art. 1058 prescribe que “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. 2 Requisitos externos o solemnidades Las solemnidades del testamento no son uniformes, es decir, varían según la clase de testamento de que se trate. La sanción por la omisión de las solemnidades es la nulidad absoluta de todo el testamento. Volveremos luego sobre este punto. 3 Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias, se diferencian de los requisitos anteriores, en que la sanción ante su contravención es la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, v.gr., el art. 1061 relativo a la incapacidad del escribano que autoriza el testamento. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS El art. 1008 clasifica los testamentos de la manera que a continuación se indica: testamentos solemnes y testamentos menos solemnes. Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. A su vez los testamentos solemnes se subclasifican en abiertos y cerrados. Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. Los testamentos menos solemnes o privilegiados, son aquellos en que pueden omitirse algunas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. Son especies de testamento privilegiado: el testamento verbal, el testamento militar y el testamento marítimo. Solemnidades de los testamentos El libro III, en su título III regula el testamento solemne otorgado en Chile, el testamento solemne otorgado en el extranjero y los testamentos privilegiados. Testamento solemne otorgado en Chile El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos casos, debe cumplir con las siguientes solemnidades: 1 Debe otorgarse por escrito 2 Debe otorgarse ante testigos hábiles 1 Debe otorgarse por escrito Esta solemnidad es exigida por el art. 1011, norma que prescribe, “El testamento solemne es siempre escrito”. 2 Debe otorgarse ante testigos hábiles Debe tratarse de testigos hábiles, según el art. 1012, “No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile … ” 1 Los menores de 18 años 2 Los interdictos por causa de demencia 3 Los que actualmente se hallaren privados de razón 4 Los ciegos 5 Los sordos 6 Los mudos 7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 Nº 7 y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. En realidad, la remisión debe entenderse hecha al art. 271. 8 Los amanuenses del notario autorizante del testamento 9 Los extranjeros no domiciliados en Chile 10 Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024, norma relativa a los testamentos cerrados otorgados por quienes no pueden entender o ser entendidos verbalmente. Con anterioridad, la mujer no era testigo hábil, pero ello fue derogado. Si el demente está declarado en interdicción, bastará con probar la interdicción, si aún no se le ha declarado interdicto, habrá que probar su demencia al momento de otorgar el testamento, esto es una aplicación del art. 465 y en tal caso estará comprendido dentro de los que actualmente se hallaren privados de razón. El art. 1012 exige que a lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorga el testamento, y si concurren tres testigos, que al menos uno sepa leer y escribir, y si concurren cinco testigos, dos deben saber leer y escribir. Habilidad putativa Está reglada en el art. 1013, en su virtud, incluso en el evento de existir testigos inhábiles, ello no acarreará la nulidad del testamento, si se cumplen los siguientes requisitos: 1 La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo. 2 La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se otorga el testamento. 3 Debe fundarse la opinión contraria en hechos positivos y públicos. 4 Esta inhabilidad no debe afectar a más de un testigo. Un ejemplo de habilidad putativa podría darse con las personas que están próximas de alcanzar la mayoría de edad. Esta situación es interesante ya que aplica la máxima “el error común constituye derecho” y la teoría de la apariencia. Testamento solemne abierto En conformidad al art. 1015, “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento será presenciado en todas sus partes, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”. El testamento abierto puede otorgarse de dos maneras: ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos, o ante cinco testigos, art. 1014. Testamento otorgado ante funcionario y testigos Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne; 1 Notario público competente 2 El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha otorgado el testamento, puede hacer las veces de notario, en conformidad al inc. 2º del art. 1014. 3 Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o agrupaciones de comunas que no sean asiento de notario, según el art. 86 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, pero la Ley Nº 19.477 de 19 octubre de 1996 que aprobó la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación derogó esta norma en su art. 46. El funcionario deberá ser competente tanto en razón de la materia como del territorio, art. 400 del COT, 1014 inc. 2º del C.C., y art. 59 de la Ley 4.808. El testamento otorgado ante un juez de letras debe otorgarse en hoja suelta, ya que los jueces no llevan protocolos. En relación al testamento otorgado ante notario, se concluye que puede otorgarse tanto en hoja suelta como en protocolo, esto último es lo regular y en tal evento el testamento es una escritura pública. Testamento otorgado ante cinco testigos Como en este caso no interviene un ministro de fe, no goza de la autenticidad del testamento otorgado ante funcionario competente, para efectos de su ejecución se requiere su publicación, según el art. 1020 del C.C. Juez competente para efectos de apertura y publicación del testamento es del último domicilio del testador. La publicación puede ser solicitada por cualquier persona capaz de parecer en juicio, art.869 del CPC. Publicación del testamento En resumen, la publicación del testamento consta de las siguientes etapas: 1 Una vez fallecido el causante, su testamento se llevará ante el juez competente, quien deberá cerciorarse de la muerte del testador, salvo aquellos casos en que la ley presuma la muerte, art. 1010. Para acreditar la muerte, el interesado exhibirá la juez la correspondiente partida de defunción. 2 Luego el juez citará a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. En caso de ausencia de un testigo, los presentes abonarán su firma. Si es necesario y si lo estima conveniente el juez, las firmas de los testigos ausentes y del testador serán abonadas por las declaraciones juradas de otras personas fidedignas. 3 Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin de cada hoja del testamento, y lo mandará a protocolizar en una notaría, inc. final del art. 1020. 4 En el caso de los testamentos otorgados ante notario e incorporados en su protocolo, su usará para los fines correspondientes, v.gr., solicitar la posesión efectiva, una copia del testamento. Si el testamento se otorgó ante notario, pero en hojas sueltas o ante el juez o sólo ante cinco testigos, debe practicarse la protocolización antes de proceder a la ejecución del testamento, art. 866 del CPC, según el art. 417 del COT, la protocolización de los testamentos se hará agregando su original con los antecedentes que lo acompañen, al protocolo. Lo que el notario otorga a quien lo pida son copias del testamento, ya que el original queda en el protocolo. El art. 420 del COT establece el plazo para efectuar la protocolización, con relación a los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, la norma prescribe que “su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento”. Se exige un plazo tan breve a fin de garantizar la integridad y autenticidad del testamento. La jurisprudencia, en particular la Corte de Apelaciones de Santiago, estableció que el art. 420 no se aplica a los testamentos otorgados ante cinco testigos, ello se entiende ya que antes de protocolizar estos testamentos debe procederse a su publicación Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 216.. La jurisprudencia además ha concluido que si no se respeta el plazo legal para proceder a la protocolización, la sanción no es la nulidad, sino que el testamento no tendrá carácter de instrumento público. Otros fallos han establecido que una persona, aunque tenga interés en ello, no puede oponerse a la publicación de un testamento, ya que la publicación no determina su validez, sin perjuicio de deducir las acciones legales pertinentes, como la de nulidad. Otorgamiento del testamento solemne La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo funcionario y los testigos, además del testador, art. 1015 inc. 2º, ello en razón de que tanto notario como testigos estén plenamente conscientes del otorgamiento del testamento. Escrituración, lectura y firma El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe constar por escrito, no es necesario que se escriba en presencia del notario y de los testigos, usualmente el testamento se lleva ya escrito a la notaría, art. 1017 inc. 1º, “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente”. El art. 1016 se refiere a las indicaciones del testamento: nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento, nación a la que pertenece, si está o no avecindado en Chile, si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio, edad, la circunstancia de encontrarse en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, los nombres de los hijos, con distinción de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, agrega el inc. 2º, “Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”. El art. 414 del COT agrega la indicación de la hora. Considerando que lo que constituye el testamento abierto es el acto por el que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos, el testamento debe leerse en voz alta por el notario, si no lo hay, por uno de los testigos designados por el testador, art. 1017, norma que agrega en su inc. 3º, mientras se lee el testamento, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar constancia de la lectura, se trata de una exigencia no prescrita en la ley. Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere. Si el testador no sabe o no puede firmar, según el art. 1018 inc. 2º, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa. Si quien no sabe o no puede firmar es un testigo, otro de ellos firmará por él y a su ruego, y se expresará esta circunstancia, art. 1018 inc. final. Testamento del ciego y del que no sabe leer y escribir Por regla general, una persona puede elegir si otorga testamento abierto o cerrado, pero sólo podrán otorgar testamentos abiertos: 1 El ciego 2 El que no sabe leer y escribir 1 El ciego Esta situación está regulada en el art. 1019, en cuya virtud el ciego podrá sólo testar nuncupativamente. El testamento del ciego presenta las siguientes características; A Sólo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos, es decir, no puede otorgarse ante cinco testigos. B Debe leerse en dos oportunidades, primero por el funcionario competente, y luego por uno de los testigos designados por el testador. C Exige el art. 1019 dejar constancia de la doble lectura. 2 El que no sabe leer y escribir En conformidad al art. 1022, “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado”, esto es, sólo puede testar nuncupativamente. Lo anterior es lógico ya que veremos que el testamento cerrado debe estar escrito, o a lo menos firmado, por el testador. Este testamento está sometido a las reglas generales. Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos. Ya hemos dicho que por regla general una persona puede elegir entre otorgar un testamento abierto o cerrado, pero determinadas personas no pueden otorgar testamentos abiertos, esta situación la regla el art. 1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. En la situación prevista en el art. 1024 se encuentran el sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos. Testamento solemne cerrado o secreto Concepto Según el art. 1008 inc. final, testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado. Esta especie de testamento podrá otorgarse ante: 1 Notario competente, se exige además la presencia de tres testigos, art. 1021. 2 Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras. Otorgamiento del testamento cerrado El otorgamiento debe ser continuo, establece el inc. final del art. 1023: “Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano, y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”. Lo anterior es una forma de proteger la libertad de testar, preocupa al legislador que se pueda influir en la voluntad del testador. La norma citada, en su inc. 1º establece que “Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigo le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos”. Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas; 1 Escrituración y firma 2 Introducción del testamento en sobre cerrado 3 Redacción de la carátula del testamento 1 Escrituración y firma Según el art. 1023 el testamento debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador. En relación al papel no existen solemnidades, pudiendo utilizarse papel carta, oficio, etc. Debemos distinguir tres situaciones: 1.a Testamento escrito y firmado por el testador, el testamento es válido. 1.b Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador, al igual que el caso anterior, no hay dudas sobre su validez. 1.c Testamento escrito por el testador, pero no firmado por éste. Este es el caso discutido, existiendo diversidad de opiniones sobre el particular, algunos entienden que sería válido, pero ello va en contra de la letra del art. 1023, según el cual pareciera que lo mínimo a exigir es que el testamento esté firmado por el testador. La jurisprudencia se encuentra dividida. 2 Introducción del testamento en sobre cerrado Una vez escrito el testamento, deberá introducirse en un sobre sellado, de modo tal que deba romperse su cubierta si se intenta extraer el testamento del sobre, a dicha situación se refiere el inc. 3º del art. 1023. Lo anterior se exige en razón de que el testamento cerrado es secreto, y ni el funcionario ni los testigos deben enterarse de su contenido. La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del testamento se ha violado, el testamento adolece de nulidad. Según el inc. 4º del art. 1023, “Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta”. 3 Redacción de la carátula del testamento En conformidad al inc. 5º del art. 1023, “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”. Lo anterior debe ser complementado con lo prescrito en el art. 414 del COT; indicar la hora de otorgamiento del testamento. Agrega el inc. 6º, “Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta.” Es decir, en un testamento cerrado el testador debe firmar el testamento propiamente tal y además firmar la carátula, en relación a la última firma, la jurisprudencia ha determinado que ante su omisión procede la nulidad del testamento cerrado, incluso si firma por el testador un tercero a su ruego, aunque existen fallos que establecen lo contrario. Según el art. 1024, “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”, este artículo es aplicable al sordomudo que puede darse a entender por escrito y al extranjero que no conoce el idioma del notario y de los testigos. En virtud de lo prescrito en el art. 431 del COT, los notarios deben llevar un índice privado de los testamentos cerrados que otorguen, el que sólo podrá exhibirse en virtud de resolución judicial. Además, el Archivero de Santiago lleva el Índice General de Testamentos, ello según el art. 430 del COT. Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el testamento cerrado en la notaría bajo custodia, o llevárselo a su hogar o lugar que determine. Ejecución del testamento cerrado. Su apertura. Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su apertura, situación normada en el art. 1025 del C.C., y 868 y 869 del CPC. Según el art. 1009 del C.C. es juez competente para conocer de la apertura y publicación del testamento el del último domicilio del testador, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes. Lo último se refiere al art. 868 del CPC, si el testamento se otorgó ante notario que no sea el del último domicilio del causante, será juez competente aquel del territorio jurisdiccional que corresponda a dicho notario. Según el art. 869 del CPC, la apertura del testamento podrá solicitarse por cualquier persona capaz de parecer en juicio. Agrega el art. 1010 del C.C., antes de procederse a la apertura, el juez se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte. Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la siguiente manera: 1 Citación al notario y a los testigos del testamento. 2 Los testigos deponen sobre dos hechos, primero deben reconocer su firma y la del testador, luego sobre si en el testamento aparecen señales de violación, esto es, si se mantiene el testamento en el estado en que fue otorgado, declarando si se mantiene inalterable el sobre cerrado con sus sellos respectivos. 3 Agrega el inc. 3º y siguientes del art. 1025, “Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4º del artículo 1020.” La jurisprudencia ha fallado que no procede la oposición a la apertura del testamento, ya que ella no determina su validez, sin perjuicio de ejercer las acciones legales correspondientes. Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja del testamento al inicio y al final, y lo mandará a protocolizar en forma conjunta con los documentos que lo acompañan. Desde que se protocoliza, según el art. 420 Nº 1 del COT, el testamento adquiere el carácter de instrumento público, y si se desea pedir la posesión efectiva, el notario otorgará la copia pertinente. Nulidad del testamento solemne Ya se ha establecido que el testamento, cualquiera que sea su clase, es un acto solemne, luego está sujeto a la observancia de una serie de formas que deben respetarse, en caso contrario, la sanción aplicable es la nulidad absoluta, art. 1026 “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”. El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes casos: 1 Si no se otorga por escrito. 2 Si se otorga ante funcionario diverso de los señalados por la ley. 3 Si no se otorga ante el número de testigos hábiles prescritos en la ley. 4 Si no se lee el testamento abierto. 5 Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el testador no supo o no pudo firmar. 6 Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego. 7 Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado. Omisión de indicar la hora de otorgamiento del testamento Esta exigencia, según ya se dijo, no la contempla el CC, sino el art. 414 del COT, luego, a su respecto, no cabe aplicar el art. 1026 del CC, norma que sí resulta aplicable respecto a la omisión del lugar de otorgamiento. El punto es discutible, pero tiene un campo de aplicación limitado: la exigencia sólo rige respecto de los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, porque a los otros testamentos no se les aplica el COT. La sanción no es la nulidad Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 236., se deberá sancionar al notario por la falta de sus deberes. Testamento solemne otorgado en país extranjero Este testamento se puede otorgar de acuerdo a la ley extranjera o en conformidad a la ley chilena. Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley extranjera Según el art. 1027, deben cumplirse tres requisitos: 1 Debe otorgarse por escrito. 2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley extranjera. 3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria. 1 Debe otorgarse por escrito Según el citado art., vale en Chile el testamento escrito otorgado en país extranjero, por el contrario, se concluye que si el testamento es verbal, no vale en Chile, ello se entiende por las obvias inseguridades que genera. 2 Debe acreditarse el cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley extranjera Sabemos que el objeto de la prueba recae sobre los hechos, pero por excepción, deberá probarse el derecho, ello ocurre, precisamente, respecto al derecho extranjero. Se trata de una aplicación del lex locus regit actum. 3 Debe acreditarse la autenticidad del testamento en la forma ordinaria Según el art. 17 del CC, la autenticidad es el hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa. Debe aplicarse el art. 345 del CPC, esto es, deben legalizarse las firmas de los que han intervenido en el acto. Testamento ológrafo otorgado en el extranjero Testamento ológrafo es aquel escrito, fechado y firmado por el testador, sin observar otras solemnidades. Esta clase de testamento es nulo en Chile, pero válido en otros países, como Francia. Se ha discutido la validez del testamento ológrafo otorgado en el extranjero, pero se concluye afirmando su validez ya que el art. 1027, respecto de los testamentos otorgados en el extranjero, exige que éstos sean escritos, solemnidad que cumple el testamento ológrafo, además se aplica el principio locus regit actum. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia. Testamento solemne otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley extranjera El art. 1028, exige cuatro requisitos: 1 Que el testador sea chileno o extranjero domiciliado en Chile. 2 Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento. 3 Debe otorgarse ante un cónsul o representante diplomático chileno. 4 En lo demás, se rige por las normas del testamento solemne otorgado en Chile. Debe observarse lo prescrito en el art. 1029. Testamento menos solemnes o privilegiados Éstos son el testamento verbal, el militar y el marítimo. Testamento verbal Se exige peligro inminente de vida para el testador, la concurrencia de tres testigos y el testador debe hacer saber a éstos, de viva voz, sus disposiciones y declaraciones, así se desprende de los arts. 1033 a 1035. Puede ser revocado por el testador o puede caducar en los casos del art. 1036: si el testador fallece después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, o habiendo fallecido antes, si no se pone por escrito, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte. Testamento militar Se puede otorgar en tiempos de guerra por los militares o civiles empleados en un cuerpo de tropas de la república y voluntarios, rehenes, prisioneros de dicho cuerpo y personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, art. 1041 inc. 1º. El testamento se otorga, según el inc. 2º, ante un capitán u oficial de grado superior, un intendente de ejército, un comisario, puesto que ya no existe y ante un auditor de guerra. Pero si está herido o enfermo el testador, puede otorgarse ante el capellán, médico o cirujano que lo asista o si está en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque su grado sea inferior al de capitán. Su caducidad se regula en el art. 1044: si el testador no fallece dentro de los noventa días siguientes al cese, con respecto a él, de las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente. Testamento marítimo Es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante de bandera chilena Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, p. 255.. Puede testar de esta forma, todo el que se encuentra bordo de uno de estos buques, es decir, no sólo la oficialidad y la tripulación, art. 1051. Será ministro de fe el capitán del buque, art. 54 de la Ley de Navegación. Con relación a su caducidad, el art. 1052 prescribe “El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.” EL DESHEREDAMIENTO Definición Está definido en el inc. 1 º del art. 1207; “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima“. La Legítima es una asignación forzosa, consiste en aquella parte de la mitad legitimaria que la ley asigna a ciertos herederos (cónyuge sobreviviente, los hijos, personalmente o representados por su descendencia, ascendientes) y que debe ser respetada por el testador, ello por regla general, pero bien puede acontecer que el comportamiento del legitimario implique que no sea digno de que su causante le deje asignaciones testamentarias, es decir, el legitimario ha tenido conductas en contra de la persona del testador, ante ello, la ley otorga la posibilidad de desheredar al legitimario en determinados casos. En conformidad al inc. 2º del art. 1207, las normas sobre desheredamiento no pueden aplicarse por analogía, es decir, la interpretación de ellas debe ser restringida. Requisitos del desheredamiento. Los requisitos del desheredamiento son; 1 Debe efectuarse por testamento 2 Existencia de una causal legal 3 La causal legal debe ser indicada en el testamento 4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal 1 Debe efectuarse por testamento Debe efectuarse, necesariamente, por testamento, ningún otro instrumento puede suplir al testamento, ni siquiera una escritura pública en la que el testador manifieste su voluntad en orden a desheredar a un legitimario. Ello se deduce de las expresiones utilizadas por el legislador, en efecto, el art. 1207 habla de “disposición testamentaria”, por su parte, el art. 1209 exige que la causal del desheredamiento se indique en el testamento. 2 Existencia de una causal legal Esta institución no queda entregada a la voluntad del testador, todo lo contrario, éste deberá fundar su decisión de desheredar en una causal legal, en caso contrario podría suceder que el testador desheredase sin causal grave que lo justifique. Las causales de desheredamiento están establecidas en el art. 1208. Se trata de una norma taxativa, es decir, no hay otras causales en las que pudiera fundarse un desheredamiento. Se puede desheredar a los descendientes, ascendientes y al cónyuge. Las causales nº 4 y 5 no se aplican a los ascendientes ni al cónyuge. 2.1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. 2.2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo. 2.3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. 2.4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. 2.5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. 3 La causal legal debe ser indicada en el testamento En el testamento debe indicarse la causal en virtud de la cual se produce el desheredamiento. La ley exige la especificación de la causal. Sobre este punto, se ha presentado una discusión, ¿basta, para cumplir con este requisito, con sólo indicar el nº de la causal de desheredamiento?, no basta con sólo indicar el número de la causal, es necesario, además, singularizar los hechos constitutivos de la causal. 4 Deben acreditarse los hechos constitutivos de la causal Los hechos constitutivos del desheredamiento deben probarse, debe aplicarse el art. 1209. En vida del testador, a éste le corresponde la prueba, una vez abierta la sucesión, la prueba le corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento. Si no se lograr satisfacer el onus probandi, el legitimario puede gozar de su legítima. La excepción está constituida por la norma del art. 1209 inc. 2 “Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz “. Este plazo coincide con el necesario para deducir la acción de reforma del testamento. Efectos del desheredamiento. El desheredamiento puede ser total o parcial, debe estarse a lo establecido por el testador en el testamento. En efecto, en la propia definición legal se precisa “priva del todo o parte de su legítima”. Si el testador no limita el desheredamiento, debe entenderse que éste es total, y en tal caso, el legitimario no sólo pierde la legítima, sino que además, todas las asignaciones por causa de muerte y donaciones que haya hecho el desheredador al desheredado. Revocación del desheredamiento. El desheredamiento debe contenerse en un testamento, y éste es esencialmente revocable, por tanto, el desheredamiento puede ser revocado por el testador. El requisito para la revocación es el otorgamiento de un nuevo testamento en el cual se deje sin efecto, de manera expresa, el desheredamiento contenido en un anterior testamento. No se admite la revocación tácita, esto es, incluso en el evento de producirse reconciliación entre desheredador y desheredado, ello no revoca el desheredamiento ni permite al desheredado acreditar que existió la intención de revocar el desheredamiento. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Concepto Según el inc. 1º del art. 951 “Se llama asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes”. Basándose en la citada norma, podemos colegir el concepto de asignaciones intestadas y testadas. Requisitos de las asignaciones testamentarias Sus requisitos son: 1 Ser capaz de suceder 2 Ser digno de suceder 3 Ser persona cierta y determinada. Éstos son los llamados requisitos subjetivos, los objetivos “determinan la validez o nulidad de las propias asignaciones” Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. I, p. 263. En razón de ya habernos pronunciado sobre los dos primeros requisitos subjetivos, ahora sólo analizaremos el tercero. El asignatario debe ser persona cierta y determinada El asignatario debe ser persona cierta Así lo exige el art. 1056, parte primera, “todo asignatario deberá ser una persona cierta y determinada”, según el art. 1065 “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella”. El asignatario debe ser persona determinada o determinable Se determina al asignatario indicando su nombre, según el inc. 1º del art. 1056 “Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”. Es determinable o por indicaciones claras que permitan su identificación. Existen tres excepciones al requisito de la determinación del asignatario, es decir, es posible dejar asignaciones a personas indeterminadas: 1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia 2 Asignaciones dejadas a los pobres 3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes 1 Asignaciones hechas con objeto de beneficencia En conformidad al inc. 3º del art. 1056, éstas asignaciones se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador, agrega el inc. 4º “Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a las disposiciones del inciso anterior”. 2 Asignaciones dejadas a los pobres Prescribe el inc. final del art. 1056 “Lo que en general se deje los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador”. 3 Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes Situación disciplinada en el art. 1064 “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”. Clasificación Las asignaciones testamentarias admiten las siguientes clasificaciones: 1 Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas 2 Asignaciones a título universal y asignaciones a título singular 3 Asignaciones puras y simples y asignaciones sujetas a modalidades ASIGNACIONES VOLUNTARIAS Y ASIGNACIONES FORZOSAS Asignaciones voluntarias Son aquellas que no se ve obligado a efectuar el testador, emanan de su voluntad. Asignaciones forzosas Se encuentran definidas en el art. 1167 del C.C., “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”. La misma norma enuncia las asignaciones forzosas; 1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas 2 Las legítimas 3 La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge Como ya se ha establecido, con anterioridad, la porción conyugal era una asignación forzosa, pero fue derogada por la Ley Nº 19.585, sólo se aplica en la actualidad para aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, esto es, las que se abrieron antes del 26 de octubre de 1998. Constituyen una limitación a la libertad de testar, ya que la ley impone su respeto, incluso en perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas. Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la sucesión testada como en la intestada, no nos debe llevar a confusión el hecho que el art. 1167 hable del testador, ello debe entenderse en el sentido de que mediante el testamento el testador podría afectar las asignaciones forzosas. En los sistemas de absoluta libertad de testar no pueden existir las asignaciones forzosas, ya que el testador puede disponer según mejor considere de todos sus bienes y derechos transmisibles. El testador no puede afectar las asignaciones forzosas, ya que se trata de una materia de orden público, en ellas está comprometido un interés de la sociedad, por esto, la ley establece medidas de protección a las asignaciones forzosas, las que se clasifican en directas e indirectas. Medios directos de protección a las asignaciones forzosas Los siguientes so los medios directos de protección: 1 La interdicción por demencia o por disipación 2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades 3 La insinuación en las donaciones irrevocables 4 Los acervos imaginarios 5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio 1 La interdicción por demencia o por disipación La interdicción por demencia o por disipación. El demente es un incapaz absoluto, esté o no declarado en interdicción, pero la existencia del decreto de interdicción tiene una importancia en materia probatoria, los actos posteriores a éste son nulos, en cambio, los actos anteriores al decreto son válidos, salvo que se pruebe lo contrario. En el caso del pródigo, éste pasa a ser incapaz relativo en virtud de resolución judicial. Con estas interdicciones se protegen las eventuales y futuras asignaciones de los herederos de los sujetos a interdicción. 2 Las legítimas no son susceptibles de modalidades Las legítimas no admiten modalidades, lo que es una excepción, ya que sabemos que, por regla general, los actos jurídicos son susceptibles de modalidades. Esta materia está regulada en el art. 1192 inc. 1º. 3 La insinuación en las donaciones irrevocables La insinuación en las donaciones irrevocables, la insinuación está definida en el inc. 2º del art. 1401, “Se entiende por insinuación la autorización del juez competente, solicitada por el donante o donatario”. En virtud a lo dispuesto en el inc. 1º de la misma norma, deben insinuarse las donaciones, en caso contrario, sólo tendrán valor hasta dos centavos, y por el exceso serán nulas. Puede entenderse que toda donación irrevocable debe insinuarse. El juez, atenidas las circunstancias, podrá no autorizar la donación, ello sucederá si la donación solicitad cause afectación a las asignaciones forzosas, considerando el patrimonio del donante. 4 Los acervos imaginarios El primer acervo imaginario está regulado en el art. 1185, y el segundo, en el art. 1187. La doctrina entiende que los acervos imaginarios constituyen el medio indirecto de protección de las asignaciones forzosas de mayor relevancia. Ya hemos visto que protegen a los asignatarios de las donaciones hechas por el causante, tanto a otros asignatarios, como a terceros. 5 La limitación en las donaciones por causa de matrimonio La limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre los esposos, según el art. 1788, que asciende al valor de una cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare. Medio directo de protección a las asignaciones forzosas El medio directo de protección de las asignaciones forzosas está constituido por la acción de reforma del testamento, que tiene por objeto proteger las legítimas y la cuarta de mejoras. Lo anterior supone que el testador que no ha respetado las asignaciones forzosas. Situaciones en que el testador está autorizado para no respetar las asignaciones forzosas Por regla general, el testador está obligado a respetar las asignaciones forzosas, si ello no ocurre, podrá deducirse la acción de reforma del testamento. Pero en determinadas situaciones, y tomado en consideración las actitudes del asignatario, la ley autoriza al testador a no respetar las asignaciones forzosas, lo que ocurre en los siguientes casos: El testador está autorizado para no respetar la legítima, en caso de que el legitimario tenga un comportamiento sancionado con el desheredamiento, el que está definido en el art. 1207 Aquel ascendiente o descendiente cuya paternidad o maternidad ha sido establecida en contra de su oposición, no tiene ningún derecho en la sucesión del hijo. El cónyuge que se hace indigno, no tiene derecho a recibir ninguna asignación forzosa, lo mismo si por su culpa se produjo la separación judicial. Los alimentos cesan en caso de injuria atroz. Primera asignación forzosa, Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas Por regla general, según se indicó en su momento, los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general de la herencia, los alimentos voluntarios constituyen un legado. Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes por ley las debe, en una suma superior a la correspondiente, por el exceso se consideran alimentos voluntarios, los que se pagan con cargo a la parte de libre disposición, así lo establece el art. 1171, norma que en su inc. 2º agrega, “Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes”. Se ha discutido qué debe entenderse por “alimentos que se deben por le”, existiendo variadas interpretaciones; lo más obvio es entender comprendidos aquellos que en virtud de sentencia definitiva, pueden reclamar el pago de alimentos, también se incluye a quienes teniendo título para reclamar, no lo habían hecho, pero los recibían voluntariamente del causante, lo mismo para el que ha demandado alimentos en vida del causante, pero la sentencia queda firme una vez producido su fallecimiento para otros incluso cabría incluir a quienes tenían título para exigir alimentos, pero no lo recibían del causante, esta última situación es dudosa, , pero la jurisprudencia se inclina por la respuesta negativa. En relación al pago de esta asignación forzosa, según el art. 1168, los alimentos que se deben por ley gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia, pero, el testador puede imponer su pago a uno o más partícipes, esto es, esta obligación es intransmisible por regla general, salvo que el testador establezca lo contrario. En la práctica, si el causante fue condenado a pagar una pensión alimenticia, deberán separarse bienes de la sucesión con el objeto de pagar dicha pensión, y una vez extinguida la obligación alimenticia, el capital se distribuye entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias. Segunda asignación forzosa: Las legítimas La legítima se encuentra definida en el artículo 1181, “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”, en el inc. 2º agrega, “Los legitimarios son por consiguiente herederos”. Se trata de la asignación forzosa de mayor relevancia. La doctrina ha criticado la redacción del inc. 2º del citado artículo, ya que, si legitimario es aquel que sucede en una cuota del patrimonio del difunto, entonces, por definición, es un heredero, es decir, el inc. 2º estaría de más. El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios; 1 Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, es decir, si opera el derecho de representación. 2 Los ascendientes, bien sabemos que en la línea ascendiente no opera la representación, ya que el ascendiente de grado más próximo excluye a los demás. 3 El cónyuge sobreviviente, ello en virtud de la Ley Nº 19.585 de 1999. En caso de existir varios legitimarios, debe aplicarse el art. 1183, según el cual, “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”. Clasificación de las legítimas Las legítimas se clasifican en legítima rigorosa y legítima efectiva. La legítima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario. Determinación de la legítima Esta especie de legítima se calcula en conformidad al art. 1184, cuyo inc. 1º establece que, “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”. Es decir, para determinar la legítima rigorosa, en primer término, deben realizarse las deducciones de las bajas generales del art. 959, luego, y si ello corresponde, deberán producirse las acumulaciones propias de los acervos imaginarios, luego se divide por cabezas o estirpes según si se sucede por derecho personal o por representación. Una vez efectuado lo anterior, según el inc. 2º de la misma norma, hay que distinguir si existen o no descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes. Si existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Es decir, en este caso, la masa se divide en cuatro partes, dos forman la mitad legitimaria, una cuarta da lugar a la cuarta de mejoras, y la cuarta restante es la parte de libre disposición. Si no existen descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. En otras palabras, la masa se divide en dos partes: mitad legitimaria y parte de libre disposición, pero aquí se presenta una dificultad, ya que, si no existe cónyuge sobreviviente, ni descendientes ni ascendientes, entonces no hay legitimarios, y si no hay legitimarios no se podrá formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador ha cometido un error. Considérese además que los ascendientes, descendientes y cónyuge sobreviviente son los asignatarios de la cuarta de mejoras, luego de no existir éstos, tampoco se forma dicha cuarta, por tanto, en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de libre disposición. En definitiva, si existen descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente, la parte de libre disposición asciende a una cuarta parte, si no existen aquellos, toda la masa pasa a ser de libre disposición. Características de la legítima rigorosa La legítima rigorosa presenta las siguientes notas: 1 Es una asignación forzosa, y como tal, se encuentra enunciada en el art. 1182. Según el art. 1226 inc. 3º, “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”, es decir, la sanción aplicable es la nulidad absoluta, se trata de una aplicación del caso de objeto ilícito relativo a los pactos de sucesiones futuras del art. 1463. 2 No admite modalidades, art. 1192, inc. 1º, “La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”, se trata de una norma excepcional, ya que la regla general es que los actos jurídicos sean susceptibles de modalidades. Sin perjuicio de lo anterior, existe una excepción en la Ley General de Bancos D.F.L. Nº 3 DE 1997, en virtud de su art. 86 Nº 7, el que permite una condición; puede dejarse a un banco la administración de la legítima rigorosa, en la medida que el legitimario sea incapaz, mientras dure la incapacidad, el Banco tendrá las facultades de un curador. 3 Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legítima pueden ser indicadas por el testador, así lo establece el art. 1197, “El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dicha especies”. Sobre este particular se presenta una discusión relativa a la partición, según la norma transcrita el testador podrá indicar las especies con las que deberá pagar la legítima, pero por otra parte, no puede proceder a su tasación. La dificultad se origina al considerar que una de las formas de realizar la partición es, precisamente, por el propio testador, y resulta que es imposible realizar la partición sin previamente efectuar la tasación de los bienes comprendidos en ella, por tanto se ha discutido si puede o no el testador tasar los bienes. Existen dos posiciones. Para la primera el artículo 1197 se trata de una norma prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar los bienes con los que deberá pagarse la legítima, de lo que se debe concluir, que no podría realizar la partición. No nos parece adecuada esta primera interpretación. La segunda posición, entiende que si el testador se restringe sólo a indicar los bienes con cargo a los cuales deberá pagarse la legítima, no podrá tasar dichos bienes, resultando aplicable la norma del art. 1197. Pero si el testador va a realizar la partición, en ese caso, debe recibir aplicación el art. 1318, por tanto, deberá proceder a la tasación de los bienes. El fundamento del art. 1197 es la protección de la igualdad de los legitimarios, la que podría verse comprometida si el testador, a su arbitrio, empezase a tasar, esto es, atribuir valor a los bienes con los cuales deben pagarse las legítimas, pero esto no se contradice con la norma del art. 1318, ya que al tasar los bienes el testador para realizar la partición, deberá respetar las normas de las asignaciones forzosas. 4 Tiene una preferencia para el pago, se pagan primero que las demás asignaciones, esto es, en forma previa a las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y de libre disposición. Según el art. 1190, “Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”. La legítima efectiva Legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada en la parte de mejoras o de libre disposición, en el evento de que el causante no haya dispuesto de éstas, o si lo hizo, no tuvo efectos su disposición, a ella se refiere el art. 1191, Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas. Pago de las legítimas Debemos distinguir si deben o no efectuarse imputaciones a la legítima. Si un legitimario ha recibido del testador donaciones irrevocables, legados o si el causante efectuó desembolsos para el pago de deudas del legitimario, deberá procederse a la correspondiente imputación. Si el legitimario no recibió donaciones o asignaciones testamentarias, tiene derecho a su legítima íntegra. En conformidad al art. 1198 no se imputan a la legítima: - Los legados y donaciones revocables e irrevocables si en la escritura de donación o en acto posterior, o en el testamento aparece que el legado o donación ha sido hecho a título de mejoras. - Los gastos de educación de un descendiente. - Presentes hechos a un descendiente con ocasión de un matrimonio, ni otros regalos de costumbre. - Según el art. 1205, no se imputan los frutos de las cosas donadas. Tercera asignación forzosa; La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge La cuarta de mejoras, podemos definirla, como aquella asignación forzosa que opera en la sucesión testada y que asciende a una cuarta parte de la masa y que se asigna a las personas que establece la ley. En conformidad al art. 1195, son asignatarios de cuarta de mejoras, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge. El cónyuge pasó a ser asignatario de cuarta de mejoras en virtud de la Ley Nº 18.802 de 1989. Según el inc. 1º del art. 1195, “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros”. Características de la cuarta de mejoras Presenta esta cuarta las siguientes características: 1 Es una asignación forzosa, por tanto está debidamente enunciada en el art. 1182, si el testador no la respeta procederá la acción de reforma del testamento. 2 No admite modalidades, comparte esta característica con la legítima rigorosa, la excepción en principio también coincide, esto es, puede dejarse la cuarta de mejoras sujeta a la modalidad de administración por parte de un Banco, pero, a diferencia de lo que sucede con la legítima rigorosa, no exige el legislador que el asignatario sea un incapaz. En conformidad al art. 1195 inciso final, “Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador”, es decir, la cuarta de mejoras es susceptible de gravámenes, pero sólo en la medida que ellos cedan en beneficio de otro asignatario de cuarta de mejoras. 3 A su respecto se puede celebrar el único pacto válido sobre sucesiones futuras, en conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas. El fundamento de esta norma radica en la protección del causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesión futura pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante. Nótese que la norma establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesión ya está abierta, lo que se produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesión, v.gr. un heredero podría ceder su cuota. La norma se refiere a donación o contrato, pero la donación es un contrato, lo anterior se explica señalando que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convención sea gratuita u onerosa. Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor. La importancia de este artículo es que regula el único pacto sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras. El pacto del art. 1204 presenta las características que a continuación se indican: - Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por la escritura pública. - Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes). - Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no disponer de la cuarta de mejoras. - Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, éstos deberán enterar lo que habría valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con ésta. 4 No se presume, sabemos que la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita, pero en este caso, se exige una expresa manifestación de voluntad por parte del testador en orden a disponer de la cuarta de mejoras, en caso contrario, la cuarta de mejoras acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima efectiva. Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, la porción conyugal que correspondía al cónyuge sobreviviente era una asignación forzosa, pero dicha ley la derogó, manteniendo su vigencia sólo para aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, se definía la porción conyugal como la parte del patrimonio de la persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Concepto Asignaciones a título universal, éstas son las herencias, y en su virtud se sucede en todos los bienes del causante o en una cuota, a ellas se refiere el art. 1097, “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra con que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos”. Características de los herederos Éstas son: 1 Representan a la persona del causante, por ello le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En virtud de la sucesión por causa de muerte el heredero adquiere el patrimonio del causante, tanto el activo como el pasivo, luego, por una parte se reciben bienes, pero por otra, deberán pagarse las deudas del causante, inc. 2º del art. 1097 “Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”. 2 Se les concede la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley, desde el fallecimiento del causante. 3 Pueden ser testados e intestados, según exista o no testamento. 4 Son sujetos activos de la acción de reforma del testamento, de petición de herencia y de partición, según veremos en su momento. 5 En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una comunidad hereditaria, es decir, existirá un estado de indivisión, para ponerle término debe realizarse la partición. Clases de herederos Los herederos pueden ser universales, de cuota y de remanente. Herederos universales Son aquellos, según el art. 1098, llamados a la sucesión en términos generales que no designan cuota, ej. “Sea Fulano mi heredero”, o “Dejo mis bienes a Fulano”. Agrega el inc. final, “Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuotas, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque”. Si concurren varios herederos de cuota y un heredero universal, a éste le corresponde la parte que falte para complementar el entero. Es decir, no debe pensarse que, necesariamente, el heredero universal se lleva la mayor parte de la herencia, ya que puede suceder lo contrario. Herederos de cuota Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas. La importancia de distinguir entre el heredero universal y el heredero de cuota es la siguiente; el derecho de acrecimiento opera sólo respecto de los primeros y no en relación a los segundos. Lo anterior se explica porque, en el caso del heredero de cuota, ya se ha manifestado la voluntad del testador en orden a determinar la parte de la herencia que debe llevarse. Heredero de remanente Somarriva, en términos muy gráficos, los denominaba herederos de carroña, son aquellos llamados a lo que resta una vez efectuadas las disposiciones testamentarias. Combinando las tres especies de herederos, resultan las siguientes situaciones Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. I, pp. 303 – 307.; 1 Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el testador ha instituido legados y además, un heredero de remanente. 2 Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha establecido asignaciones de cuota y además, un heredero del remanente, en este caso el heredero del remanente se lleva la parte que falta para enterar la unidad, art. 1099. 3 Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento sólo hay asignaciones a título singular y nada se dice del resto de los bienes, art. 1100. 4 Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento sólo hay asignaciones de cuota y éstas no completan la unidad. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR Concepto Éstas son los legados, y son asignaciones referidas a bienes determinados, esto es, si se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, art. 951, por ejemplo, dejo mi casa a Pedro. En conformidad al art. 1104, Los asignatarios a título singular, con cualquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios. Características Sus características son: 1 Los legatarios no representan a la persona del causante, a diferencia de lo que se sucede con los herederos, art. 1104 “no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”. 2 Los legados operan sólo en la sucesión testada, requieren de un testamento. 3 A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados. 4 Respecto de los legados sólo existe la posesión material, es decir, la que corresponde a la definición del art. 700. No existe a su respecto la posesión legal ya que la ley la regula en relación a la herencia, tampoco son susceptibles de posesión efectiva porque igualmente, ésta se establece para las asignaciones a título universal. Cosas susceptibles de legado La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas, las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, incluso los créditos, art. 1127. Por excepción, no pueden legarse las siguientes cosas: 1 Las cosas incomerciables, sea en razón de ser cosas comunes a todos los hombres, o en razón de tratarse de bienes nacionales. 2 Cosas pertenecientes al culto divino, art. 1105. 3 En conformidad al art. 1105, las cosas que forman parte de un edificio de manera que no puedan separarse sin deterioro. Para determinar las cosas comprendidas en los legados deben aplicarse los art. 1111, 1112, y 1114 a 1117. Clases de legados A continuación analizaremos las principales clasificaciones de los legados: Legados de género y de especie o de cuerpo cierto Legado de género es aquel que la cosa objeto del legado ha sido identificada sólo en base a las características propias de los demás individuos de su género, por ejemplo, dejo un caballo a Pedro. El dominio se adquiere por tradición y no por sucesión por causa de muerte, es decir, al fallecer el causante el legatario no adquiere el dominio ni ningún otro derecho real sobre la cosa legada, sí adquiere un derecho personal en cuya virtud puede dirigirse en contra de los herederos a quienes el testador impuso la obligación de pagar el legado, para que éstos le entreguen la cosa objeto del legado, la jurisprudencia estableció que dicha acción prescribe en cinco años, además ha establecido que para constituir en mora al heredero de pagar el legado, no es suficiente la interpelación contractual expresa, ya que dicho requerimiento está referido al plazo convencional y no al establecido por el testador, de forma tal que debe aplicarse la regla general en materia de interpelación: requerimiento judicial. Este legatario tiene derecho a los frutos desde que se efectúa la tradición, o desde la constitución en mora, Nº 2 del art. 1338. Legado de especie o de cuerpo cierto es aquel en que la cosa legada se ha identificado mediante sus propias características, de forma tal que, es posible diferenciarla de los demás individuos de su género, v.gr, dejo a Pedro el caballo Rocinante. A diferencia de lo que sucede con el legado de género, el legado de especie o cuerpo cierto sí se adquiere por sucesión por causa de muerte, desde el fallecimiento del causante y desde ésta fecha, se hace dueño de los frutos, ya que “las cosas producen y perecen para su dueño”. Si los herederos se niegan a entregar el legado, podrá deducirse acción reivindicatoria. Legado de cosa que no existe pero que se espera que exista Este legado es válido, pero con tal que la cosa llegue a existir, art. 1113, se trata de una aplicación del art. 1461. Legado de cosa ajena Por regla general este legado es nulo, pero existen excepciones: Si conocía el testador que la cosa no le pertenecía, si la cosa se legó a favor del cónyuge, de un ascendiente o descendiente del testador, en estos casos, se entiende que el testador ha ordenado al respectivo ascendiente o descendiente adquirir la cosa ajena, si el propietario se niega a enajenarla o pide un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es, se entregará el justo valor de la cosa al legatario, art. 1106 y siguientes. Si el asignatario a quien se impuso la obligación de pagar el legado, con posterioridad al fallecimiento del testador adquiere el dominio de la cosa, deberá el legado, y el legatario deberá restituir lo que se le haya entregado por equivalencia, art. 1109. Legado con cláusula de no enajenar Según el art. 1126, “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. Esta norma posibilita el fundamento de la posición ecléctica en la discusión sobre la validez de las cláusulas de no enajenar de origen convencional, que sostiene que son válidas pero con ciertos requisitos. Legado de un crédito Regulado en el art. 1127 inc. 2º y 3º, “Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito. El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador”. Legado de condonación Según el art. 1130, “Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento”. Legado de cuota Según el art. 1110 “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho”. Legado de una misma cosa a más de una persona En tal caso, en conformidad al art. 1124, se forma entre los varios legatarios una comunidad, pero siempre podrá pedirse la partición. Otras clases de legados Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125. Legado de cosa empeñada hecho al deudor, art. 1128. Legado hecho al acreedor, art. 1131. Legado de pensiones alimenticias, art. 1134. Extinción de los legados Las causales que provocan su extinción son: 1 Revocación del testamento en que se contiene el legado, sabemos que el testamento es un acto esencialmente revocable. El art. 1135 establece un caso de revocación tácita “La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador”. 2 Alteración sustancial de la cosa legada mueble, art. 1135 inc. final “Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de lana, telares, se entenderá que revoca el legado”. 3 Destrucción de la cosa legada, inc. 1º del art. 1135 “por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado”. Pago de los legados Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, es decir, con todo el acervo o sólo con una cuarta parte, según corresponda. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES Concepto Asignación pura y simple es aquella que produce sus efectos en forma normal. Asignación sujeta a modalidad es aquella que, en virtud de modalidades establecidas por el testador, sus efectos normales se ven alterados. El testador puede sujetar la asignación a una condición, plazo o modo. Asignaciones testamentarias condicionales Concepto Son aquellas sujetas a una condición, las define el inc. 2º del art. 1070 “Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”. Normativa aplicable A las asignaciones testamentarias condicionales, se les aplican las normas que se indican: 1 Normas del párrafo 2º del título IV del Libro III. 2 Las del Título IV del libro IV, relativas a las obligaciones condicionales, art. 1070 inc. final, “Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a expresarse”. 3 Si llevan envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria, título VIII del Libro II. Condiciones especialmente reguladas en el C.C. El código regula, en forma expresa y especial, ciertas condiciones: 1 Condición de no impugnar un testamento, según el art. 1073 la condición impuesta por el testador de no impugnar el testamento no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma. El legislador resguarda el respeto a las solemnidades del testamento. 2 Condición de no contraer matrimonio, ésta se tiene por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de los dieciocho años o menos, art. 1074. Lo mismo respecto a permanecer en estado de viudedad, salvo que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al momento de deferírsele la asignación, art. 1075. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras esté viuda o soltera, dejándole por ese tiempo un usufructo, uso o habitación o una pensión periódica, art. 1076. 3 Condición de no casarse o no casarse con una persona determinada, es válida, art. 1077. 4 Condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el matrimonio, esta condición es válida, art. 1077. Asignaciones testamentarias a plazo Concepto Las asignaciones testamentarias a plazo están reguladas en el art. 1080 y siguientes “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”. Normativa aplicable 1 Las normas del párrafo 3º del título IV del Libro III. 2 Título V del Libro IV, normas de las obligaciones a plazo. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES Concepto Según el art. 1089, “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. Somarriva Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. I, p. 290. define al modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. La asignación modal puede consistir en una herencia o legado, el art. 1089 no distingue. Características El modo se caracteriza por: 1 Al fallecer el causante se adquiere la asignación, a diferencia de la condición suspensiva, el modo no suspende la adquisición del derecho. 2 Es transmisible, art. 1095 “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”. Personas que intervienen en la asignación modal Concurren el asignatario modal y el beneficiado con el modo. Asignatario modal es aquel a quien se asigna una cosa, pero que debe cumplir con el modo. Beneficiado con el modo, es aquel que recibe el provecho de la carga. La jurisprudencia ha establecido que los requisitos para suceder deben concurrir en el asignatario modal y no en el beneficiado con el modo, ya que éste no es ni heredero ni legatario. Cumplimiento del modo El modo debe cumplirse en la forma determinada por el testador, prescribe el art. 1094 “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”. Norma muy interesante ya que faculta al juez para establecer un plazo, lo que es una situación excepcional en nuestro sistema. En dos casos la ley autoriza al asignatario modal para no cumplir con la carga: 1 Modo imposible, art. 1093; si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición, pero si es imposible sólo en la forma especial determinada por el testador, se podrá cumplir en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que sea aprobada por el juez con citación de los interesados, este es un supuesto de imposibilidad relativa. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la asignación, sin el gravamen. 2 Si el modo beneficia únicamente al asignatario, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria, art. 1092. Incumplimiento del modo En caso de incumplimiento del modo, el beneficiario puede optar entre pedir la ejecución forzada o la resolución de la asignación. En conformidad al art. 1090 “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”. Esto es, a diferencia de la condición resolutoria tácita, la cláusula resolutoria en el modo debe pactarse, o sea, no es un elemento de la naturaleza. La resolución puede ser solicitada por el beneficiado con el modo y por los otros asignatarios. El primero ya que en caso de resolución, debe entregársele una suma de dinero proporcional y los segundos, porque el resto del valor acrece a la herencia, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, art. 1096, el asignatario que no cumplió con el modo no se incluye en lo último. No existe regla especial de prescripción para pedir la resolución, luego se aplica la regla general del art. 2515. Con relación a los efectos de la resolución, el asignatario debe restituir la cosa y sus frutos, a diferencia, en esto último, de lo que se sucede en la condición resolutoria tácita. Debe aplicarse el ya mencionado art. 1096. DERECHO DE ACRECIMIENTO Concepto Es aquel que por la cual, existiendo pluralidad de asignatarios testamentarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota, la falta de uno de éstos provoca que su parte se agregue aumentando la de los demás asignatarios. Este concepto se extrae de los arts. 1147 y 1148. Características Sus características son: 1 Es un derecho accesorio, lo principal es la propia asignación, por ello, no puede repudiarse ésta y aceptarse la deferida por acrecimiento, art. 1151. 2 Es renunciable, esto es, puede rechazarse el acrecimiento y aceptar sólo la propia asignación. Es una aplicación del art. 12, se trata de un derecho patrimonial. Es una consecuencia de su carácter accesorio. 3 Según el art. 1152 en relación con el 1068, la asignación que acrece lleva consigo todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente. Es otra consecuencia de su carácter accesorio. 4 Es transferible, vía cesión del derecho de herencia, salvo estipulación en contrario, art. 1910 inc. 3º. Requisitos Sus requisitos son: 1 Debe tratarse de una sucesión testada. 2 Pluralidad de asignatarios. 3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota 4 Falta de algún asignatario. 5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el acrecimiento. 1 Debe tratarse de una sucesión testada Este derecho opera sólo en la sucesión testada, no en la intestada, ya que, necesariamente requiere de un testamento. Ninguna duda deja la ubicación de las normas que lo regulan: párrafo 8º del título IV del Libro III, es decir, a continuación de los legados y donaciones revocables. 2 Pluralidad de asignatarios Deben existir como mínimo dos asignatarios, es lógico que si existe sólo un asignatario y si éste falta, su porción no puede acrecer a la de otro asignatario inexistente. 3 Asignatarios llamados a un mismo objeto sin designación de cuota Según el art. 1147 “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de otros, se dice acrecer a ellas”. La expresión objeto está utilizada en el sentido de asignación. Bello dejó constancia en sus notas que el acrecimiento puede operar tanto en las herencias como en los legados. Los asignatarios deben haber sido llamados sin designación de cuota, en caso contrario, no opera este derecho, ya que el testador ha determinado la cuota que desea que reciba un asignatario, es decir, ya ha limitado su asignación. Por lo tanto, los herederos de cuota no gozan del acrecimiento, sí los herederos universales. Se han señalados dos excepciones, art. 1148, a la regla de la no designación de cuota: - Opera el acrecimiento en el caso de los asignatarios llamados en partes iguales. - Opera el acrecimiento si dos o más son llamados a la misma cuota, pero sin determinar la parte que les corresponde en dicha cuota. La doctrina entiende que no son verdaderas excepciones, ya que en ninguno de los dos casos el asignatario fue llamado con designación de cuota. Debemos referirnos a los asignatarios conjuntos, existen tres clases de conjunción: verbal, real y mixta. Conjunción verbal: también denominada labial, los asignatarios son llamados a distintos objetos, pero en una misma cláusula testamentaria, no opera el acrecimiento. Conjunción real: los asignatarios son llamados a un mismo objeto, pero en cláusulas distintas, puede operar el derecho de acrecimiento si han sido llamados al mismo objeto sin designación de cuota. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula, puede operar el acrecimiento. Es tanto verbal como real. Los asignatarios conjuntos pueden ser llamados utilizando la conjunción copulativa “y”, o bajo una denominación colectiva. 4 Falta de algún asignatario Si al momento de abrirse la sucesión, existen todos los asignatarios, no opera el acrecimiento, es necesario, que falte uno. El C.C. no indica cuándo se entiende faltar el asignatario, pero ello se desprende del art. 1156, luego falta el asignatario: - Si fallece antes que el testador. - Si es incapaz o indigno de suceder. - Si repudia. - Si es un asignatario condicional, si la condición es suspensiva, y ésta falla. 5 Que el testador no haya designado un sustituto ni prohibido el acrecimiento Se exige que el testador no haya prohibido el acrecimiento, ya que si ello es así, deberá estarse a su voluntad, art. 1155 “El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”. Efectos El acrecimiento produce los siguientes efectos: La porción del asignatario que falta, se agrega y aumenta la de los demás asignatarios, prescribe el art. 1150 “Los coasignatarios conjuntos se reputarán como una sola persona para concurrir con otros asignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren”, ej., si se deja un tercio de un inmueble A, un tercio a B y un tercio a C y D, si falta C, la porción acrece a D . Con relación al usufructo, según el art. 1154 “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario”, en el caso del usufructo, lo mismo se había establecido en el art. 780, es decir, si fallece un usufructuario, su porción acrece a la de los otros usufructuarios y no opera la consolidación, sino cuando han fallecido todos los usufructuarios. DERECHO DE SUSTITUCIÓN Concepto Es aquel derecho por el cual el testador ha designado la persona que se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario. Clases En conformidad al art. 1156, la sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. La sustitución es vulgar si en el testamento se designa la persona que se llevará la asignación en caso de faltar el asignatario, art. 1156 inc. 2º “La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su eventual derecho”. La sustitución es fideicomisaria si en el evento de cumplirse una condición, se llama a un fideicomisario, el que se hará dueño de la cosa que otro poseía en propiedad fiduciaria, art. 1164. Requisitos de la sustitución vulgar Ésta debe reunir los requisitos que se indican: 1 Debe tratarse de una sucesión testada. 2 La sustitución debe ser expresa. 3 Debe faltar el asignatario. 1 Debe tratarse de una sucesión testada Debe hacerse mediante un testamento, al igual que el acrecimiento, la ubicación en el código confirma lo anterior. 2 La sustitución debe ser expresa No se presume la voluntad del testador en orden a establecer sustitutos, ni aún respecto de sus consanguíneos de grado más próximo. Se exige una expresa manifestación de voluntad, art. 1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”. 3 Debe faltar el asignatario Según el art. 1156 inc. 3º “No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que invalide la aceptación”. Norma que debe relacionarse con la del art. 1157 “La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”, esto es, si el testador ha previsto un caso de falta de asignatario, por ello no se entienden excluidos los demás. La sustitución puede tener diversos grados, art. 1158 “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto”. Ello en concordancia con el art. 1161 “El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.” Prescribe el art. 1159 “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”. Finalmente, según el art. 1160 “Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones”. La sustitución fideicomisaria Recuérdese que el art. 745 prohíbe los fideicomisos sucesivos y si se constituyesen, adquirido el fideicomiso por un fideicomisario, se extingue la expectativa de los otros fideicomisarios, ello explica el tenor del art. 1165 “Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes. Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan”. La regla general es que la sustitución sea vulgar, salvo que ésta se excluya manifiestamente, art. 1166. A la sustitución fideicomisaria se le aplican las normas del título De la propiedad fiduciaria, inc. 2º del art. 1164 Colisión de derechos Si concurren en una sucesión varios derechos, no existe colisión posible, ya que en conformidad al art. 1163 el derecho de transmisión excluye al de sustitución, y éste al de acrecimiento. Sabemos que la transmisión y la representación operan en supuestos diversos. Interpretación del testamento Al igual que el art. 1560, en materia de testamento prima la voluntad real por sobre la voluntad declarada, así se desprende del texto del art. 1069 “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Concepto Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en la parte en que se les ha perjudicado. Este concepto se desprende del art. 1216. Como señalamos en su momento, se trata del medio directo de protección de las asignaciones forzosas. Características La acción de reforma del testamento se caracteriza por: 1 Acción personal, se deduce en contra de aquel instituido por el testador como asignatario en perjuicio de determinadas asignaciones forzosas. 2 Acción patrimonial, es decir, es susceptible de avaluación pecuniaria, el fin perseguido puede valorarse monetariamente. De esta característica surgen otros caracteres de la acción de reforma: Transferible, puede ser cedida, si se cede la correspondiente asignación forzosa, también se cede la acción que la protege. Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial. Renunciable, por aplicación del art. 12 del C.C. Prescriptible, el plazo de prescripción está establecido en el art. 1216 inc. 1º, es de cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Este plazo coincide con el del desheredamiento. Es una prescripción de corto tiempo, y éstas por regla general no se suspenden, pero en este caso excepcionalmente sí opera la prescripción, en conformidad al inc. 2º del art. 1216, “Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración”. Sujeto activo Esta acción tiene como titulares a los legitimarios. Así lo establece el art. 1216, “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma”. Además los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras serán titulares de la acción en análisis si el testador asigna la cuarta a quienes no tienen derecho a ella, art. 1220 “Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”. En razón de tratarse de una acción patrimonial, luego transmisible, los herederos también podrán disponer de la acción de reforma del testamento. Si se cede el derecho de herencia, podrán intentar la acción, los cesionarios. Objeto de la reforma de testamento La acción de reforma tiene por objeto proteger dos asignaciones forzosas: la legítima y la cuarta de mejoras, con anterioridad a la Ley Nº 19.585, además tenía por objeto proteger a la porción conyugal. Con relación a la legítima, podría suceder que en el testamento se violasen por parte del testador las legítimas, asignándolas a quien no es legitimario, en cuyo caso, podrá deducirse la acción de reforma, así lo establece el art. 1217, “En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación”. Se reclamará la legítima rigorosa si el testador dispuso en conformidad a la ley de la cuarta de mejoras y de la de libre disposición, pero no respetó la legítima. Se reclamará la legítima efectiva, si el testador asignó la cuarta de mejoras a quien no tiene derecho a ella. En caso de desheredamiento injusto, podrá deducirse esta acción y reclamar la legítima y las donaciones comprendidas en el desheredamiento, inc. 2º del art. 1217. Como ya se indicó, se podrá reclamar por esta acción la cuarta de mejoras cuando ella haya sido asignada a quien no tiene derecho a recibirla. Pero quien intente la acción debe ser un legitimario, ya que sabemos que si el causante no dispuso o no tuvo efecto su disposición, la cuarta de mejoras acrece a la legítima rigorosa para formar la legítima efectiva. Luego, si se obtiene sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deberá aplicar las normas de la sucesión intestada y lo que corresponda a título de cuarta de mejoras será restituido a los legitimarios. En otras palabras, el asignatario de cuarta de mejoras que no es legitimario, no es sujeto activo de la acción de reforma del testamento, en razón de que su ejercicio no le reporta ninguna utilidad, es decir, se aplica el aforismo, Sin interés no hay acción. Normas procesales La acción de reforma no tiene un procedimiento especial, luego se sujeta a las normas del juicio ordinario. La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario puede acreditarse en el propio juicio de reforma. Además ha señalado que no es necesario realizar previamente un juicio de partición que tenga por objeto demostrar la violación de las legítimas Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II, p. 452.. La Preterición Concepto Se la define como el hecho de haber sido pasado en silencio un legitimario, esto es, no se le ha asignado lo que en derecho le corresponde. La preterición está regulada en el art. 1218, “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. Efectos Según Meza Barros Meza Barros, Ramón, obra citada, p., la ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habría de corresponderle de todas maneras. En otras palabras, de pleno derecho se entiende instituido al legitimario en su legítima, por ello, no tiene sentido que entable la acción de reforma del testamento, sin perjuicio que, si se pretende por alguien negarle su legítima, dispone este legitimario de la acción de petición de herencia. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Concepto Según el art. 1264, “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”. Basándonos en este artículo, podemos definir la acción de petición de herencia como aquella que corresponde al heredero para solicitar la restitución de la herencia en contra del que está poseyéndola sin ser verdadero heredero. Tiene esta acción un doble objetivo: 1 Adjudicación de la herencia, es decir, busca el reconocimiento de la calidad de heredero. 2 En virtud de lo anterior, que se restituyan los bienes hereditarios, incluso aquellos de los cuales el causante era sólo un mero tenedor Meza Barros, Ramón, Manual de la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, octava edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág. 145.. Características Presenta esta acción las siguientes características: 1 Acción real, ya que emana de un derecho real: el derecho real de herencia, ello en conformidad al art. 577 del C.C 2 Acción divisible, en caso de existir pluralidad de herederos, cada uno será titular de esta acción en proporción a su cuota hereditaria. 3 Acción mueble, si bien es cierto que, es probable que dentro de los bienes hereditarios existan bienes inmuebles, en atención a que la herencia es una universalidad jurídica, es diversa de los bienes que la componen, de lo que se concluye que se trata de una acción mueble. 4 Acción patrimonial, ya que es susceptible de avaluación pecuniaria, busca que se reconozca la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, ingresen bienes al patrimonio del demandante. De esta característica, a su vez, se derivan las siguientes: Es transmisible, si fallece el sujeto activo de esta acción transmite a sus herederos su patrimonio, dentro del cual, está incluida la acción de petición de herencia. Es transferible, lo que sucede en el caso de la cesión del derecho de herencia, si el cesionario adquiere la herencia, también pasará a adquirir la acción de petición de herencia, que va incluida en la herencia. Es prescriptible, esta característica merece un comentario aparte. La prescripción de la acción de petición de herencia El plazo de prescripción está establecido en el art. 1269, “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”. Es decir, hay que distinguir, si el falso heredero logró o no que le concediesen la posesión efectiva. Si se ha concedido la posesión efectiva al falso heredero En este caso el plazo de prescripción es de cinco años contados desde la fecha de la resolución administrativa o decreto judicial que concedió la posesión efectiva. El inc. final del art. 704 establece que el decreto judicial o resolución administrativa que concede la posesión efectiva al falso heredero constituye un justo título. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que estamos en presencia de una prescripción adquisitiva que provoca la extinción de la acción de petición de herencia, esto es, se trataría de una aplicación de la regla del art. 2517, “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesión efectiva El plazo de prescripción, en conformidad al art. 1269 es de diez años, pero se ha disputado sobre el carácter de tal prescripción, esto es, si es adquisitiva o extintiva. Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de prescripción extintiva, otros adquisitiva. Para sostener que es extintiva se ha esgrimido el elemento gramatical de interpretación, dado que la norma prescribe expira, luego se trataría de una prescripción extintiva. La doctrina Somarriva Undurraga, Manuel, obra citada, T. II, p. 512 y 513. ha criticado estos fallos, ya que considera que se trata de una prescripción adquisitiva, ello en razón de los siguientes argumentos: 1 Una interpretación armónica lleva a concluir que si la prescripción de cinco años es adquisitiva, también debería serlo la de diez años. 2 Tenor del art. 2512, “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y está sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1º El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”. 3 Por aplicación del ya citado art. 2517, norma que se refiere tanto a la acción reivindicatoria como a la acción de petición de herencia. Sujeto activo Los siguientes son titulares de la petición de herencia: 1 Los herederos 2 El cesionario del derecho de herencia 3 Los donatarios de una donación revocable a título universal 1 Los herederos Así lo establece el art. 1264, con independencia de la clase de heredero de que se trate, universal, de cuota, de remanente, testamentarios e intestados, voluntarios, forzosos, que sucedan personalmente o en virtud del derecho de representación, etc. 2 El cesionario del derecho de herencia Ya hemos explicado que la cesión de la herencia incluye la de la titularidad de la acción en comento. 3 Los donatarios de una donación revocable a título universal Así lo establece el inc. 1º del art. 1142, “La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”. Los asignatarios a título singular, es decir, los legatarios no son titulares de la acción de petición de herencia, con relación a éstos debemos distinguir si el legado es de género o de especie o cuerpo cierto. Si el legado es de género, el legatario podrá reclamar por vía de acción personal dirigida en contra de aquel a quien el testador estableció como responsable del pago del legado, recuérdese que en esta clase de legados no se adquiere derecho real alguno por la sucesión por causa de muerte, sólo un crédito. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podrá el legatario deducir la acción reivindicatoria, ya que ha adquirido el dominio de la especie legada desde el fallecimiento del causante por sucesión por causa de muerte. Sujeto pasivo Los sujetos pasivos son: 1 El falso heredero, utilizando las expresiones del art. 1264, en contra del que está ocupando en calidad de heredero la herencia sin serlo. 2 El cesionario del falso heredero. Objeto de la petición de herencia Como ya se indicó, se persigue el reconocimiento de la calidad de heredero por parte del sujeto activo, y luego, como consecuencia de lo anterior, que se restituyan al heredero los bienes que conforman la herencia. En conformidad al art. 1265 “Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. Efectos de la petición de herencia Si el tribunal acepta en definitiva la acción de petición de herencia, se reconocerá la calidad de heredero del sujeto activo y se le restituye el haz hereditario. Además deben realizarse ciertas prestaciones mutuas entre el peticionario y el falso heredero vencido. A continuación analizaremos diversas situaciones: restitución de las cosas hereditarias, restitución de los frutos, abonos de las mejoras, indemnización de los deterioros y efectos de los actos ejecutados por el falso heredero. Restitución de las cosas hereditarias Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, y también las cosas incorporales, como los créditos, y según ya se indicó, se incluyen las cosas de las que el causante era un mero tenedor, y los aumentos que con posterioridad ha tenido la cosa. Restitución de los frutos También deberán restituirse los frutos. Debiendo aplicarse las normas de la acción reivindicatoria. El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º. El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubiera tenido al momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y 2º. Abonos de las mejoras Se dividen en necesarias y no necesarias. Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias. Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son periódicas y tienen por objeto la conservación y cultivo de la cosa. Basándonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa. En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, así lo establece el inc. 1º del art. 908, ello en razón de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos del dueño, éste debería haber incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales. Las referidas a obras materiales permanentes, están reguladas en el inc.º 2º de la citada norma, “Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución”. A estas obras permanentes el código, en el art. 797, las denomina obras o refacciones mayores, éstas son las expensas extraordinarias. En el caso de las obras inmateriales, según el inc. 3º, éstas deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía, la misma norma señala un ejemplo: la defensa judicial de una finca. Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en útiles y voluptuarias. Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, así lo establece el inc. 2º del art. 909. Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste último estaba de buena o de mala fe. Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes de la contestación de la demanda, según el inc. 3º del art. 909, “El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo”. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe. El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el precio que tendrían dichos materiales una vez separados. Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de buena o de mala fe, no existe derecho para pedir indemnización alguna a su respecto, pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo derecho establecido en el art. 910, “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.” Indemnización de los deterioros Sobre esta materia no se aplican las normas de las prestaciones mutuas, ya que existe una norma especial, el art. 1267, en cuya virtud debemos distinguir, nuevamente, si el falso heredero estaba de buena o de mala fe. Si el falso heredero estaba de buena fe, no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, salvo que se hubiere hecho más rico, esto último se determina en conformidad al art. 1688. Si el falso heredero estaba de mala fe, deberá indemnizar todo perjuicio causado, “lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros”, la redacción de esta norma ha llevado a la doctrina a concluir que incluso será responsable en el evento que el daño se produzca por caso fortuito o fuerza mayor ya que la norma no distingue, a diferencia de lo que sucede en las prestaciones mutuas, en las que el art. 907 impone responsabilidad sólo respecto de los daños producidos en virtud de culpa o dolo. Efectos de los actos ejecutados por el falso heredero Siguiendo a Meza Barros, distinguiremos entre los pagos hechos al falso heredero, los actos de administración y los actos de disposición. Pagos hechos al falso heredero Debemos aplicar el art. 1576 inc. 2º, “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. Por tanto, el pago es válido en la medida que se cumplan con los requisitos del citado artículo. Los actos de administración En consideración a que los actos de administración son necesarios, dada la exigencia de que la sucesión sea administrada, la doctrina ha concluido que los actos de administración son válidos. Los actos de disposición Los actos de enajenación efectuados por el falso heredero son válidos, sin perjuicio de los derechos del o de los verdaderos herederos mientras no se extingan por la prescripción, esto, es, las enajenaciones son válidas, pero inoponibles al verdadero heredero. Se sigue el mismo criterio de la compraventa de cosa ajena, prenda de cosa ajena, y tradición efectuada por un tradente que no es dueño de la cosa. ¿Cómo podría reaccionar el verdadero heredero’, es decir, qué acciones dispone: Dispone de dos acciones: En primer lugar, la acción reivindicatoria para solicitar que se le restituyen los bines enajenados por el falso heredero, art. 1268 inc. 1º, “El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”. Además, dispone de la acción establecida en el inc. 2º del art. 1268, “Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”, es decir, puede deducir una acción de indemnización de perjuicios. Paralelo entre la acción de reforma del testamento y la acción de petición de herencia 1 La acción de reforma requiere de un testamento, en cambio, la acción de petición procede en ambas clases. 2 La acción de reforma es personal, la acción de petición es real. 3 La acción de reforma procede si el testador no respeta determinadas asignaciones forzosas, la acción de petición procede si la herencia es ocupada por el falso heredero. 4 La acción de reforma prescribe en cuatro años, y la acción de petición, en cinco o diez años. LA PARTICIÓN Antecedentes generales Al fallecer el causante, en caso de existir una pluralidad de herederos, se forma entre éstos una indivisión o comunidad, mediante la partición se pondrá término a la comunidad hereditaria. La partición está regulada en el C.C. en el título X del libro III, art. 1317 y siguientes, y en el C.P.C., en el título IX, Libro III, art. 645 y siguientes, entre éstas existen normas sustantivas, esto es, no meramente procedimentales, sino reglas que han suplido vacíos de la legislación civil. La Corte Suprema Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXIII, sección 1º, p. 256. ha definido la partición como un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. La importancia de las normas de partición del C.C. radica en que constituyen un principio general del derecho aplicable a toda indivisión, por lo tanto, reciben aplicación en las siguientes materias: 1 Liquidación de la sociedad conyugal, art. 1776. 2 Partición de las cosas comunes, a propósito del cuasicontrato de comunidad, art. 2313. 3 Liquidación de las sociedades civiles, art. 2115. La acción de partición Concepto Es aquella que corresponde a los coherederos para solicitar el término de la comunidad hereditaria. A ella se refiere el art. 1º del art. 1317, “Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. No debe pensarse que necesariamente la partición debe realizarse mediante un juicio, veremos más adelante, que éste es sólo una de las formas de realizar la partición. Características Éstas son: 1 Acción personal, corresponde su ejercicio a cada uno de los coasignatarios, y debe deducirse en contra de todos y cada uno de sus coherederos. 2 Patrimonial, es susceptible de avaluación pecuniaria. 3 Irrenunciable, a su respecto no tiene aplicación el principio de la renuncia de los derechos del art. 12, interesa al legislador el cese de los estados de indivisión, se explica esta característica por el principio de la libre circulación de los bienes. 4 Imprescriptible, según el art. 1317, podrá siempre pedirse, esta característica se explica en virtud del principio de la libre circulación de los bienes. 5 Algunos consideran que se trata de un derecho absoluto, es decir, podría ejercerse aunque con ello se cause un perjuicio, luego no tendría aplicación la teoría del abuso del derecho. 6 Está limitada por el pacto de indivisión y por la ley, según pasaremos a analizar. El pacto de indivisión Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, pero el mismo artículo establece un límite, no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto. Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límite legal de cinco años, será valido, pero por el exceso será inoponible. El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el art. 1317 luego, el testador no puede imponerles la indivisión, además en un proyecto del C.C. se permitía al testador esta posibilidad, pero en definitiva fue eliminada, finalmente, considérese que se trata de un pacto excepcional, y las excepciones son de derecho estricto, no cabe a su respecto aplicar la analogía ni las interpretaciones extensivas. El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia de solemnidades ya que la ley no las establece, y éstas son de derecho estricto, pero por aplicación de la Ley sobre impuesto a las Herencias y Donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto o asegurarse su pago. Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación automática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida. La indivisión forzada En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión, prescribe el inc. final del art. 1317, “Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”. Los siguientes son casos de indivisión forzada: 1 Lagos de dominio privado, se refiere a los lagos no navegables por buques de más de cien toneladas, estos lagos pertenecen a los propietarios riberanos. 2 Servidumbres, esta indivisión se explica en razón de la naturaleza de las servidumbres, piénsese en la inutilidad de establecer una servidumbre de tránsito y no permitirse su recorrido íntegro. 3 La propiedad fiduciaria, así lo dispone el art. 751, inc. 1º, “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes”. 3 Ley de copropiedad inmobiliaria Nº 19.537, relativa a los lugares comunes. Sujeto activo Son titulares de la acción de partición: 1 Los comuneros 2 Los herederos de los coasignatarios 3 El cesionario de los derechos de los coherederos 1 Los comuneros Son sujetos activos los coherederos, puede tratarse de cualquier clase de herederos, testados, intestados, universales, de cuota, de remanente, etc. Si existe un coheredero cuya asignación esté sujeta a condición suspensiva, como ésta suspende la adquisición del derecho, mientras no se cumpla la condición, no podrá el heredero solicitar la partición, art. 1319, pero ello no impide a sus coasignatarios solicitarla, art. 1319 inc. 1º segunda parte, “Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda”. Agrega esta norma en su inc. final, “Si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo prevenido en el Título De la propiedad fiduciaria”, es decir, el fideicomisario no es sujeto activo de la acción de partición ya que mientras no se cumple la condición no es dueño, si existen varios fiduciarios éstos deben mantener la propiedad indivisa, luego tampoco les corresponderá la acción. Si concurren coherederos puros y simples con fiduciarios, los primeros podrá pedir la partición. No corresponde a los legatarios el ejercicio de esta acción. 2 Los herederos de los coasignatarios Según el art. 1321, “Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”. 3 El cesionario de los derechos de los coherederos Si opera la cesión del derecho de herencia, en ella se comprende la acción de partición, así lo establece el art. 1320, “Si un consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”. En conformidad a los art. 519 y 524 del CPC, el acreedor podrá optar entre solicitar la enajenación de la cuota del deudor o la liquidación de la comunidad, pero ello no será posible si existe un motivo legal que impida la partición o si de ella se siguiere grave perjuicio. Capacidad para deducir la acción de partición Por regla general toda persona es capaz de deducir la acción de partición, pero los representantes legales, para proceder a la partición de bienes en que tengan interés sus pupilos, necesita autorización de la justicia, existen normas especiales que se refieren a esta situación: 1 Art. 1322, inc. 1º, “Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”. 2 Art. 396 relativo a los tutores y curadores, de similar tenor al anterior, por tanto, el guardador que desea iniciar la partición de bienes raíces o hereditarios del pupilo , necesita autorización judicial. 3 El padre de familia, igualmente necesita autorización judicial para solicitar la partición de bienes raíces del hijo o bienes hereditarios. Pero si se trata de bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo, a éste se le considera mayor de edad, pero sólo para efectos relativos a dicho peculio, luego el hijo sólo requiere autorización judicial para los principales actos de disposición: enajenar e hipotecar bienes inmuebles, art. 250 y 254. 4 La mujer casada en sociedad conyugal, bien sabemos que ésta es plenamente capaz, pero sus bienes propios se los administra el marido, por tal razón éste para solicitar la partición de aquellos bienes en que tenga interés su mujer requiere la autorización de ésta, sólo si la mujer fuese menor de edad o si estuviese imposibilidad podrá el juez autorizar en subsidio, art. 1322 inc. 2º. Si la mujer se niega a autorizar, no procede la autorización supletoria del juez. Se discute si la mujer casada en sociedad conyugal puede, por sí, solicitar la partición de bienes en los que tenga interés, algunos se inclinan por la negativa, ya que, sabido es que ella no tiene mayor injerencia en la administración de sus bienes propios, limitándose a autorizar, o ha pedir la autorización del juez para que pueda actuar por sí sola, pero es difícil el punto ya que sabemos que en la actualidad la mujer es completamente capaz. Si el procedimiento particional es puesto en marcha por la voluntad de otro comunero, no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer según corresponda. Lo mismo si la partición se efectúa de común acuerdo. Formas de efectuar la partición Tres son los modos de efectuar la partición: 1 Por el causante 2 De común acuerdo por los coasignatarios 3 Por un partidor 1 Por el testador El causante puede realizar la partición, a esta posibilidad se refiere el art. 1318, “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento”. En relación a la partición efectuada por el causante por acto entre vivos, no exige la ley solemnidad alguna, y considerando que las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no está sujeta al cumplimiento de solemnidades. Cosa diversa sucede con la partición hecha por el testador, según estudiamos, el testamento en todas sus clases es un acto solemne, por tanto, deberán cumplirse con sus solemnidades propias. El testamento es un acto esencialmente revocable, luego el testador puede revocar el testamento en el que se contiene la partición, en tal evento, ésta queda sin efecto. El causante al realizar la partición debe respetar el derecho ajeno, art. 1318, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Es decir, no debe violar las asignaciones forzosas, especialmente debe respetar el derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente, al que nos referiremos más adelante, y debe respetar los derechos de los acreedores formando la hijuela pagadora de deudas. Prescribe el inc. 2º del art. 1318, “En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10º, otorga al cónyuge sobreviviente”. Esta especie de realizar la partición puede presentar la dificultad de que el causante no incluya todos sus bienes, por esta razón, suele suceder que deban realizarse particiones complementarias, hechas por los comuneros de común acuerdo o por un juez partidor. 2 De común acuerdo por los coasignatarios Establece el art. 1325, “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo sería si se procediere ante un partidor”. La autorización exigida por el inc. 2º se solicita una vez terminada la partición de común acuerdo. El legislador no ha indicado solemnidades que se deban observar al realizar esta especie de partición, por ello se concluye que no está sujeta a solemnidades. Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, se realiza por escritura pública, además que los conservadores también exigen que estas particiones se realicen por escritura pública, en caso contrario, no proceden a practicar la inscripción respectiva. 3 Por un partidor Realiza la partición un juez árbitro, denominado partidor, no puede realizar la partición un juez civil, ya que, en conformidad al art. 227 del COT, la partición es una materia de arbitraje forzoso. Generalmente se trata de un árbitro de derecho, es decir, tramita y falla de acuerdo a la ley, pero podrá ser un árbitro arbitrador, lo que significa que tramita según las reglas fijadas por las partes, pero falla conforme a la equidad, las partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes pueden conferir tal carácter. También podrá ser un árbitro mixto, esto es, falla de acuerdo a derecho y tramita según las reglas señaladas por las partes. Si existen incapaces entre los coasignatarios, no podrá ser el partidor árbitro arbitrador. Requisitos para ser partidor El partidor debe cumplir los siguientes requisitos: 1 Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, recuérdese que se trata de un juicio, art. 225 del COT. 2 Debe tener la libre administración de sus bienes, luego no podrá tratarse de un incapaz ni de un fallido. Si el partidor no cumple con estos requisitos, la partición será nula de nulidad absoluta. Nombramiento del partidor El partidor puede ser nombrado por: 1 Por el causante 2 Por los coasignatarios de común acuerdo 3 Por el juez 1 Por el causante El causante podrá nombrar al partidor por instrumento público y por testamento, así lo establece el art. 1324, “Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento”. Ya hemos indicado que el causante puede realizar la partición, luego también podrá designar a un partidor. Si nombra al partidor por acto entre vivos la norma exige que se trate de un instrumento público, la doctrina ha señalado que debió exigirse, derechamente, escritura pública. Según el art. 1324, el causante podrá nombrar partidor a un albacea, coasignatario, o a alguien comprendido en alguna causal de implicancia o recusación de las establecidas en el COT, en la medida que cumplan con los demás requisitos para ser partidor, pero podrá reclamarse de ello por cualquier interesado ante el juez competente para que inhabilite al partidor, dicha petición se sujeta al procedimiento del CPC. 2 Por los coasignatarios de común acuerdo Los consignatarios podrán, de común acuerdo, designar partidor, así lo permite el inc. 3º del art. 1325, además se requiere, en conformidad al art. 234 del COT, que el nombramiento se haga por escrito. Los comuneros pueden designar de común acuerdo al partidor, aunque exista algún interesado que no tenga la libre administración de sus bienes, en tal caso, será necesario que el nombramiento lo apruebe la justicia, art. 1326 inc. 1º. Los coasignatarios podrán nombrar partidor a las mismas personas que puede designar el causante, inc. 3º del art. 1325. Según el inc. 4º podrán nombrar partidor a una persona comprendida en una causal de implicancia y recusación, la que sólo podrá ser inhabilitada por causas posteriores a su nombramiento. 3 Por el juez Según el inc. final del art. 1325, “Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil”. Una vez solicitada la designación de partidor, se citará a todos los interesados a una audiencia y se procede del mismo modo que en el nombramiento de peritos. La jurisprudencia ha establecido que si se omite citar a un coasignatario, la sanción a su respecto es la inoponibilidad de la partición. Si los interesados no se ponen de acuerdo, deberá el juez designar al partidor, se entiende que no hay acuerdo si no concurren todas las partes a la audiencia, art. 415 del CPC, el juez no puede nombrar a alguien comprendido dentro de alguna causal de implicancia o recusación ni a ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los coasignatarios, art. 414 del CPC. El nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por la justicia si algún coasignatario es un incapaz, art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio”. Implicancias y recusaciones del partidor Se aplican a los partidores las normas sobre implicancias y recusaciones de los jueces del COT. Sin perjuicio de lo ya señalado, respecto a que el causante y los coasignatarios de común acuerdo pueden nombrar partidor a una persona que esté incluida en una causal de implicancia o recusación. Aceptación y juramento Según el art. 1328, el partidor, previo a desempeñar su labor debe declarar aceptar el cargo. Art. 1327, “El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso”, es decir, opera una causal de indignidad para suceder, pero sólo si el partidor fue nombrado en testamento. Luego el partidor debe jurar desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible, art. 1328. Plazo para efectuar la partición El plazo es de dos años contados desde la aceptación del cargo, el testador no podrá ampliar este plazo, así lo establece el art. 1332, de lo que se deduce que sí podrá disminuirlo, pero los coasignatarios pueden tanto ampliarlo como disminuirlo, como mejor les parezca, incluso contra la voluntad del testador. El juez, tanto para ampliar como para disminuir, necesita el consentimiento de todos los coasignatarios. Lo anterior debe concordarse con el texto del art. 647 del CPC prescribe, “deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”. Se ha fallado que si se dicta sentencia una vez vencido el plazo, la sentencia puede atacarse por incompetencia del tribunal, luego procede la casación en la forma. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de las partes de prorrogar el plazo. Responsabilidad del partidor El art. 1329, establece las siguientes responsabilidades: 1 El partidor es responsable de la culpa leve, luego debe emplear el cuidado ordinario del buen padre de familia. 2 Si comete el delito de prevaricación, queda sujeto a la pena correspondiente, además a la indemnización de perjuicios, y se constituye en indigno de suceder. Además está sujeto a responsabilidad disciplinaria por las faltas y abuso que cometa en el desempeño de su cargo, el recurso de queja respectivo es conocido por la Corte de Apelaciones que sea competente. Responsabilidad por el pago de deudas e impuestos El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias y del pago del impuesto a las herencias y donaciones. El partidor es responsable del pago de las deudas hereditarias, para lo cual deberá velar por la formación de la hijuela pagadora de deudas, según veremos en su oportunidad, art. 1336, en caso contrario, deberá indemnizar todos los perjuicios causados. Además el partidor debe velar por el pago del impuesto a las herencias y donaciones, en caso contrario, se le aplicará una multa. El Juicio de partición A continuación iniciaremos el estudio del juicio particional, el que se caracteriza por ser de complejo, tener cuantía indeterminada y por su carácter híbrido, esto es, es un juicio, pero tiene mucho de contrato, ya que en él es fundamental la voluntad de los consignatarios. Competencia del partidor Debemos efectuar la siguiente distinción: Cuestiones de competencia exclusiva del partidor Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la justicia ordinaria Cuestiones que nunca son de competencia del partidor Cuestiones de competencia exclusiva del partidor Existen determinadas materias cuyo conocimiento se reserva exclusivamente al partidor, el art. 651 del CPC prescribe que debe conocer de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria, ello ya que la misión del partidor es poner término al estado de indivisión asignando bienes a los coasignatarios en razón de sus respectivas cuotas hereditarias, por ejemplo “interpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. Meza Barros, Ramón, obra citada, pág. 175. Cuestiones que, según el caso, puede conocer el partidor o la justicia ordinaria Determinadas materias podrán ser conocidas tanto por el partidor como por la justicia ordinaria, éstas son: 1 Cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes, art. 651 inc. 1º del CPC. 2 Cuestiones sobre administración pro indiviso, si ya se está desarrollando la partición o si falta el árbitro, la materia deberá ser conocida por el partidor, art. 653 del CPC. 3 Terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes objeto de la partición, podrán ocurrir ante la justicia ordinaria o ante el partidor, art. 656 del CPC. 4 Ejecución de la sentencia, art. 635 inc. 1º del CPC, pero necesariamente este asunto lo deberá conocer la justicia ordinaria si se requiere emplear medidas de apremios, medidas compulsivas o si se deba afectar a terceros que no sean partes del compromiso, inc. 3º del mismo artículo. Cuestiones que nunca son de competencia del partidor El partidor carece de competencia para conocer de las siguientes materias: 1 Determinar quiénes son los consignatarios. 2 Determinar cuáles son los derechos de los consignatarios. 3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición. 1 Determinar quiénes son los coasignatarios Se trata de una cuestión que debe encontrarse establecida con anterioridad al inicio del proceso particional, v.gr, el verdadero heredero, necesariamente, antes de procederse a la partición, deberá deducir la acción de petición de herencia en los casos en que ella sea procedente. 2 Determinar cuáles son los derechos de los coasignatarios Según el art. 1330, antes de proceder a la partición se decidirá por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. Si se suscita polémica respecto de alguna de estas cuestiones, por ejemplo, excluir a un heredero de la partición, ella deberá ser resuelta por la justicia ordinaria, y mientras tanto, se suspende el juicio particional. 3 Determinar cuáles son los bienes objetos de la partición En conformidad al art. 1331, “Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”. El bien sobre el que recae la disputa es excluido de la partición, la que no se suspende por este motivo. Si el juez competente concluye que el bien no debe formar parte de la partición, será excluido en forma definitiva de ésta. Pero, si el sentenciador decreta lo contrario, se aplica el art. 1349, esto es, se realizará la partición de bienes. Según el inc. 2º del art. 1331, “Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decida, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”. Desarrollo del Juicio Particional La partición se estructura en base a comparendos, esto es, se desarrolla mediante audiencias verbales, sin perjuicio de lo prescrito en el art. 649 del CPC, es decir, presentaciones de solicitudes escritas si la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exigen. Una vez prestado el juramento, el partidor deberá dictar una resolución en la que declara constituido el tribunal y deberá proceder a designar actuario, y citará a las partes a un primer comparendo, la notificación deberá ser personal. Según el art. 648 del CPC, los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia. Por tanto, distinguiremos entre primer comparendo, comparendos ordinarios y comparendos extraordinarios. La partición se desarrolla en el lugar designado por las partes, en subsidio, en el lugar en que se ha celebrado el compromiso, inc. 2º del art. 235 del COT. Primer comparendo El objeto del primer comparendo es establecer, organizar, las bases del procedimiento, por ejemplo, se deja constancia del nombre de los coasignatarios, objeto de la partición, se informará sobre la solicitud o inscripción de posesión efectiva, si la hubiese, si existe inventario éste se aprobará, se establecen la forma de practicarse las notificaciones y se fija fecha y hora de los comparendos ordinarios Meza Barros, Ramón, obra citada, pág. 177. . Los acuerdos requieren de la unanimidad de los interesados. Deberá levantarse acta de lo obrado en el primer comparendo. Comparendos ordinarios Son aquellos que se celebran en las fechas preestablecidas en el primer comparendo, ya que la fecha es conocida por los interesados desde el primer comparendo, no se requiere formas especiales de notificación. Su objeto es adoptar acuerdos relativos a cualquier punto comprendido en la partición, para ello no es necesaria la presencia de todos los coasignatarios, salvo los siguientes casos: 1 Revocación de acuerdos anteriores 2 Si la ley o acuerdos anteriores exigen la unanimidad, art. 650 del CPC, ej. para omitir la tasación de peritos o para acordar distintas formas de notificar las resoluciones del partidor. Comparendos extraordinarios Son aquellos que tiene por objeto analizar asuntos especiales de la partición. Pueden ser celebrados a petición de los coasignatarios o por iniciativa del partidor. Debe procederse a notificar a los consignatarios en la forma establecida en el primer comparendo. Para tomar acuerdos debe concurrir la totalidad de los interesados. Cuaderno principal, de incidentes y de documentos En la partición existirán los siguientes expedientes o cuadernos: Cuaderno principal, conformado por las actas de los diversos comparendos realizados. Cuaderno de documentos, eventualmente se formará este expediente en caso que así lo recomiende la abundancia de documentación acompañada por los coasignatarios. Cuaderno de incidentes, como en todo juicio, pueden producirse cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del tribunal, si ello sucede, se originará el cuaderno de incidentes, art. 652 del CPC. Operaciones previas a la partición Éstas pueden ser: diligencias propias de los testamentos, facción de inventario y tasación de los bienes. Diligencias propias de los testamentos Dependiendo de la clase de testamento de que se trate, será necesario cumplir con ciertas exigencias. Si se trata de un testamento cerrado, deberá procederse a su apertura, en el caso de un testamento abierto, corresponderá realizar la publicación, y en el caso de un testamento verbal, deberá este escriturarse. Facción de inventario La facción de inventario es un trámite que se realiza con ocasión de la tramitación de la posesión efectiva. Tasación de los bienes Tasar significa asignar valor a un bien, antes de proceder a la división de los bienes entre los coasignatarios será necesario tasarlos, para así enterar los bienes en forma debida según las diversas cuotas hereditarias, según el art. 1335, “El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley”. El CPC regula los casos en que se permite omitir la tasación pericial, incluso si existen coasignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes, pero para esto se requiere la unanimidad de los interesados y además: que se trate de bienes muebles, que exista en autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes o que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. Gastos de la partición Materia regulada en el art. 1333, “Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata”. Por ejemplo, honorarios del partidor y del ministro de fe, notificaciones, facción de inventario, tasaciones, publicaciones, etc. Liquidación de los bienes La labor del partidor puede resumirse en dos operaciones, la liquidación y la distribución de los bienes hereditarios, prescribe el art. 1337 inc. 1º, “El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios teniendo presentes las reglas que siguen”. La liquidación tiene por objeto determinar el valor en dinero de los derechos hereditarios de cada uno de los coasignatarios. El partidor deberá determinar los derechos de los interesados, para lo cual puede ser necesario proceder a la separación de patrimonios en el evento que el patrimonio del difunto esté confundido con el de terceros, art. 1341, “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”. Para que el partidor pueda liquidar la sociedad conyugal, partir comunidades en que tenga interés el causante, necesita el consentimiento del cónyuge sobreviviente y de los demás herederos. Luego de separados los patrimonios, deberá determinar el pasivo de la sucesión, deducirá las bajas generales de la sucesión hasta determinar el acervo líquido, a partir del cual recibe aplicación la disposición del testador o la legal. Eventualmente, se formará los acervos imaginarios. Distribución de los bienes Se le define como aquella operación que tiene por objeto repartir los bienes incluidos en la partición entre los interesados, según en derecho corresponda. La regla básica es la del art. 1334, “El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”, puede apreciarse la relevancia de la voluntad de los consignatarios. A continuación analizaremos estas normas, establecidas en el art. 1337. Bienes que admiten división Situación disciplinada en la regla 7º, “En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”. Según la regla 8º, “En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos, pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados”. Es decir, deberá proceder el partidor a la formación de lotes o hijuelas, en la medida de lo posible, integrados por bienes de la misma naturaleza y calidad, para mantener la igualdad entre los herederos, luego los distribuirá entre éstos por sorteo, regla 9º, “Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo”. Bienes que no admiten cómoda división Según la regla 1º del art. 1337, “Entre los consignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”. Agrega la regla 2º, “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”. División de bienes inmuebles Deben aplicarse las reglas 3º, 4º y 5º del art. 1337 Regla 3º, “Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario”. Regla 4º, “Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño”. Regla 5º, “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce”. Limitaciones al dominio El partidor podrá recurrir a las limitaciones al dominio, regla 6º, “Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación”. Regla relativa a la aprobación judicial Regla Nº 11, “Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando alguno o todos los coasignatarios sea menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes”. Distribución de las deudas y de los frutos En relación a la distribución de las deudas, éstas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, esta división podrá alterarse por acuerdo de los interesados, pero éstos son inoponibles a los acreedores, quienes podrán dirigirse en contra de cada heredero por la cuota que les corresponda en la deuda o respetando lo convenido y actuando en consecuencia, art. 1340, “Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas”. Respecto a la distribución de los frutos, según los art. 1338 y 1339, debemos distinguir entre los frutos percibidos y pendientes después de la apertura de la sucesión. El art. 1339 se refiere a los frutos pendientes, “Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas”. En relación a los frutos percibidos, según el art. 1338, Nº 3, “Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especie”. Derecho de adjudicación preferente Este derecho fue establecido por la ley Nº 19.585, está regulado en la regla 10º del art. 1337, “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto”. Este derecho se caracteriza por ser intransferible e intransmisible. Agrega el inc. 2º que, si el valor de los bienes excede a la cuota hereditaria del cónyuge, sobre las cosas que no se le adjudiquen en propiedad, se constituye derecho de uso y habitación según corresponda, los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios. Para que el derecho de habitación sea oponible a terceros deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Destino de los bienes comprendidos en la partición Los bienes objeto de la partición pueden ser adjudicados a los coasignatarios, o bien se podrán vender, para lo que no es necesario esperar el término del juicio, la regla fundamental en esta materia es la autonomía de la voluntad, por tanto, el partidor debe estarse a los acuerdos que libremente celebren los interesados, ello permite entender el carácter híbrido de la partición, la que si bien es cierto es un juicio, tiene mucho de contrato, luego el partidor debe respetar los acuerdos de los interesados, incluso si en virtud de tales convenciones, un coasignatario se perjudica en sus derechos. En síntesis, los bienes se pueden adjudicar a un coasignatario según su cuota hereditaria, o se venden a terceros. Los coasignatarios podrán acordar la venta de los bienes comprendidos en la partición, además deberán decidir si se admite o no a postores extraños, también deberán pronunciarse sobre el mínimo de las posturas, forma de pago, garantías a rendir por parte de los postores, etc. Basta que lo pida un comunero para que admita la participación de postores diversos a los propios comuneros. Según exige el art. 658 del CPC, la subasta deberá anunciarse por medio de avisos en un diario de la comuna, de la provincia, o de la región si en aquella no lo hubiere. El número de avisos será determinado por los comuneros, salvo que entre los interesados existan incapaces, en cuyo caso, se requieren cuatro avisos, entre el primero y el remate deberá mediar un espacio no inferior a quince días. Todo acuerdo o decisión del partidor relativo a adjudicaciones de bienes raíces, se reducirá a escritura pública, la que deberá inscribirse en el Registro Conservatorio respectivo, art. 659 del C.P. C. Todo coasignatario tiene derecho para que el valor de los bienes adjudicados se le impute a sus cuotas hereditarias, para ello, el partidor debe realizar un cálculo del haber probable, esta materia la regula el art. 660 y 662 del CPC, en resumen, si un comunero recibe en adjudicación bienes por un valor que exceden del 80% de su cuota hereditaria, este exceso deben pagarlo de contado, y para asegurar dicho pago, se entiende constituida, por el sólo ministerio de la ley, hipoteca, ésta es la denominada hipoteca legal, a ella se refiere el art. 662, En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660. El Conservador inscribirá la hipoteca al efectuar la inscripción de la adjudicación. El art. 662 permite sustituir la hipoteca por otra caución. En las enajenaciones que deban efectuarse, se considera al partidor representante legal de los vendedores, luego, deberá suscribir las correspondientes escrituras, art. 659 inc. 1º del CPC. Parte final de la partición: laudo y ordenata. Prescribe el art. 663 del CPC, “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes”. Este es el laudo, se trata de la sentencia definitiva de la partición. Menciones del laudo: individualización del partidor y de los comuneros, aceptación y juramento del partidor, el objeto de la partición, individualización de los coasignatarios, tasación, facción de inventario, posesión efectiva, ordenará formar el cuerpo común de bienes, decretará la formación de las hijuelas, etc. Debe cumplir los requisitos del art. 170 del CPC. El mismo art. 663 se refiere a la ordenata, “y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución. Además en la ordenata se forma el cuerpo común de frutos y sus respectivas bajas. Aprobación judicial de la partición Deberá someterse la partición a la aprobación de la justicia ordinaria, en los siguientes casos: 1 Si en ella tiene interés un ausente, el que fue representado por el curador de ausentes. 2 Si entre los interesados existen personas sujetas a guarda. Una vez aprobada la partición por resolución firme, esta producirá sus efectos. Finalmente se procede a la entrega de títulos en conformidad al art. 1343, “Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido. Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al efecto por el testador, o en defecto de de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo”. Notificación Debemos distinguir dos situaciones: Si no se necesita autorización judicial, según el art. 664 del CPC, “Se entenderá practicada la notificación del laudo y ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento”. Si es necesaria autorización judicial, se notificará la resolución que aprueba o modifica la sentencia del partidor, art. 664 y 666. Efectos de la partición La partición produce un efecto declarativo y además implica una garantía que recíprocamente se deben los coasignatarios. El efecto declarativo de la partición permite que los bienes que en definitiva se adjudiquen a un comunero, se entiendan haberles pertenecido en forma exclusiva desde la apertura de la sucesión, art. 1344, “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”, es decir, existe un efecto retroactivo, se considera al consignatario dueño exclusivo, pero por otra parte, jamás haber tenido parte alguna en los otros efectos de la partición. Por adjudicación debemos entender la radicación del dominio de una cosa que antes se poseía pro indiviso, a un comunero en forma exclusiva Consecuencias del efecto declarativo El efecto declarativo de la partición origina las siguientes consecuencias: 1 Si un asignatario enajena un bien que no le fue adjudicado, se aplican las normas de la venta de cosa ajena, art. 1344, inc. 2º. 2 La hipoteca de una cuota que se tenga sobre una cosa común es válida, pero sujeta a condición que dicha cosa se adjudique al comunero que constituyó la hipoteca, en caso contrario, ésta caduca, art. 2417. 3 El asignatario se reputa haber poseído en forma exclusiva, desde el fallecimiento del causante, el bien adjudicado, art. 718. 4 Las inscripciones de los art. 687 y 688 no importan tradición, ya que ha operado el modo sucesión por causa de muerte. Dichas inscripciones tienen por fin mantener la historia de la propiedad raíz y servir de publicidad. Garantía de la partición Según el art. 1345 inc. 1º, “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurren a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”. Al igual que en la compraventa, en primer término, el comunero que sufre la molestia tiene derecho para que los otros hagan cesar dicha turbación, esto es, se trata de una obligación de hacer, en la medida que la molestia sea de derecho, ya que si es de hecho es de su cargo solicitar la debida protección. En segundo lugar, si se produce la evicción, esto es, el comunero es privado del todo o parte de la cosa, los demás coasignatarios deberán indemnizarle los perjuicios causados, es decir, se genera una obligación de dar. El art. 1346 señala tres casos en que no procede el saneamiento: 1 Si la evicción o molestia provienen de causa sobreviviente a la partición, esto es, no procede esta garantía si ella se funda en hechos posteriores a la partición. 2 Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado, se trata de una aplicación del art. 12. 3 Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa, por ejemplo, si no opuso en el juicio una excepción, y por ello la cosa resultó evicta. La indemnización de la evicción Si el partícipe se ve privado de la cosa, ya sea en forma total o parcial, deberán indemnizársele los perjuicios sufridos. Dicha situación la regula el art. 1347, “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso el que ha de ser indemnizado”. Prescripción de la acción de evicción Prescribe en cuatro años contados desde el día de la evicción, art. 1345, inc. 2º. Se refiere a la obligación de dar, la obligación de hacer, es imprescriptible. Nulidad de la partición La norma fundamental es el art. 1348 inc. 1º, “Las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”. Por tanto son plenamente aplicables las reglas de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa. El inc. 2º del art. 1348 se refiere a la lesión, “La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”, por ejemplo, su cuota hereditaria vale 20 y se le adjudican bienes por un valor de 8. La acción rescisoria por lesión enorme puede enervarse en los términos del art. 1350, “Podrán los partícipes atajar la acción rescisoria de una de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario”. Si el comunero ya enajenó su porción, no podrá solicitar la nulidad o rescisión, art. 1351, “No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”. En relación a los plazos de prescripción se aplican las reglas generales, art. 1352, “La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”. Nulidad procesal En el caso de la partición realizada por el partidor, además del régimen de las nulidades civiles, por tratarse de un juicio, también se aplican las normas propias de las nulidades procesales. Las nulidades deben alegarse in limine litis, una vez que existe sentencia firme, los vicios de nulidad se purgan. Algunas causales de nulidad son: omisión de aceptación y juramento, dictación de la sentencia una vez transcurrido el plazo, erróneas publicaciones de los avisos del remate. Indemnización de perjuicios Finalmente, se podrá demandar la indemnización de perjuicios, art. 1353, “El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”. Suplemento de la partición Según el art. 1349 del CC “El haber omitido involuntariamente algunos objeto no será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”. PAGE 45 Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: amondaca@ucn.cl