PROCESAL CIVIL PROCESOS ANÁLISIS JURÍDICO ¿Qué es la tutela inhibitoria? Entendiendo el proceso civil a partir de la tutela de los derechos* ** Renzo CAVANI*** MARCO NORMATIVO • Constitución: art. 2 inc. 7. • Código Civil: art. 17. • Ley General del Ambiente, Ley N° 28611 (15/10/2005): art. 23.3. • Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): art. 3. • Ley General de Salud, Ley N° 26842 (20/7/1997): art. 2. PREMISA Entendiendo la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Constitucional e identificando a la libertad y a la igualdad como fines del Derecho, el proceso civil reconoce como su fin primordial la TEMA RELEVANTE Para el autor es necesario dejar de percibir al proceso como un instrumento cuya intervención se limite a resarcir los daños cuando estos ya se han producido, ya para ello debe tenerse en cuenta que dentro del derecho material sí es posible proteger derechos a través de las tutelas de tipo inhibitoria y remoción del ilícito. Su reconocimiento procesal habilitará plenamente al juez a proveer medidas específicas de fondo antes de que se afecte directamente el derecho, previniendo o atacando los actos ilegales que potencialmente pueden generar un daño jurídicamente relevante. tutela de los derechos1. Debe existir, por lo tanto, una inexorable preocupación con la protección de las diversas situaciones jurídicas consagradas en el plano del derecho material, frente a las cuales el proceso tiene el deber de ofrecer las respuestas adecuadas. Es en este contexto, esto es, pensar el proceso civil desde la teoría de la tutela de los derechos –idea íntimamente vinculada con el Estado Constitucional–, a partir del cual se buscará responder, como sugiere la pregunta del título, qué es la tutela inhibitoria (y su correlato, la tutela de remoción del ilícito). Pero este tema no puede ser abordado con la claridad necesaria sin antes distinguir los conceptos de ilícito y daño, tal como * A Daniel Mitidiero, con la admiración de un discípulo, con el cariño de un parceiro. ** El presente artículo constituye una actualización de parte de mi trabajo titulado “A tutela inibitória e a multa para efetivação de tutela específica: um diálogo de coerência entre os artículos 461 do CPC e 84 do CDC”, publicado en la Revista de direito do consumidor. N° 89. Revista dos Tribunais, São Paulo, mayo-junio 2013, pp. 153-175. * Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Profesor en la Especialización en proceso civil en la UFRGS. Abogado por la Universidad de Lima. 1 Sobre la evolución de los fines del proceso civil a lo largo de los años, así como la relación entre dignidad humana y tutela de los derechos, con amplia bibliografía, cfr. Daniel Mitidiero. “La tutela de los derechos como fin del proceso civil”. Trad. Renzo Cavani. In Mitidiero, Daniel (Org.: Renzo Cavani). Por una reforma de la justicia civil. En prensa. 173 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 fue enfatizado por la doctrina que mejor trabajó el tema a nivel de derecho comparado2. Luego de ello se pasará a demostrar la pertenencia del concepto de tutela inhibitoria en el plano del derecho material a través de una teorización de la tutela de los derechos. Finalmente, y de forma apretada, se destacará la vinculación de este tema con el plano del Derecho Procesal. No obstante, todo ese esfuerzo está orientado a un solo objetivo: demostrar que en el Perú, para tutelar los derechos contra el acto ilícito de forma efectiva, es absolutamente necesario pensar en términos de tutela del derecho, y además –y esto es lo más importante– que no se requiere ningún tipo de reforma legislativa para lograr dicho propósito. Todo gira en torno de entender correctamente el fenómeno de la tutela inhibitoria, lo cual no se agota en una inquietud meramente dogmática o conceptual; por el contrario, se pretende insertar aquel discurso en su correcta dimensión teórica a fin de clarificar su uso en la práctica judicial y forense. I. LA DIFERENCIA ENTRE ILÍCITO Y DAÑO Y SU REPERCUSIÓN EN EL PROCESO Pensar que un derecho debe ser violado para que pueda ser tutelado es típico de una visión 2 3 4 patrimonialista de los derechos, propia de la cultura jurídica del Ochocientos, donde se entendía que toda afectación a una situación jurídica subjetiva podía transformarse en pecunia3. Se trata, por lo tanto, de una preocupación apenas respecto de la tutela contra el daño (por lo tanto, represiva: mirando hacia el pasado), que, llevado al campo del proceso, se refleja en la idea de que la jurisdicción solo puede intervenir frente a la existencia de un perjuicio jurídicamente relevante. Como es poco más que evidente, esto se explica en el hecho de que la preocupación de la doctrina del derecho privado se centraba, casi exclusivamente, en las relaciones débito-crédito4. Y ello, como no podía ser de otro modo, repercutió severamente en la concepción respecto de la función del proceso y, más específicamente, de la actividad jurisdiccional. No obstante, con el correr del tiempo surgió una creciente preocupación respecto de la importancia de ciertos nuevos derechos diferentes al típico esquema obligacional “acreedor-deudor”. Ello se verificó, como es claro, en el plano del derecho material. Por ejemplo, en ámbito civil, los derechos de la personalidad o el cumplimiento de forma específica en ámbito contractual. A nivel constitucional, los derechos al medio ambiente, consumidor, patrimonio histórico, salud. Ya en la Me refiero, naturalmente, a la obra de Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória (individual e coletiva), 4ª ed. revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 34 y ss. Cabe resaltar que la primera edición data de 1998 y, asimismo, la última edición (revisada y actualizada) data del año 2010; no obstante, trabajaré con la citada. Es sintomático, en ese sentido, la regla contenida en el artículo 1.142 del Code Civile de 1804, que tanto influenció los ordenamientos civiles de nuestra tradición: “Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur”. (Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en daños e intereses en caso de inejecución por parte del deudor). Dicha regla, naturalmente, responde al brocardo romano nemo ad factum cogi potest, reivindicado por la tradición individualista del siglo XIX.Para un profundo estudio histórico, cfr. Sergio Chiarloni. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milán: Giuffrè, 1980, p. 38 y ss. Es interesante apreciar cómo la necesidad por ofrecer una tutela efectiva de los derechos surgió como preocupación en la doctrina procesal civil a partir del problema de la reposición del trabajador ilegalmente despedido (el proceso laboral está regulado en el CPC italiano). Entre otros, cfr. Andrea Proto Pisani. “Sulla tutela giurisdizionale differenziata”. In: Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1979, N° 4, pp. 536-591 (siendo crítico con la expresión que él mismo acuñó años antes), y el propio Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 8 y ss. Cfr. Daniel Mitidiero. “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. In: Revista de processo. N° 183. Revista dos Tribunais, São Paulo, mayo 2010, p. 182 y ss. Sobre la progresiva transformación de la vindicatio en obligatio y la predominancia del esquema débito-crédito en las relaciones de derecho material, desde una perspectiva histórica, cfr. Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2ª ed. revisada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 48 y ss. 174 PROCESAL CIVIL | PROCESOS perspectiva del derecho laboral, la reposición del trabajador ante el despido. Un mínimo de coherencia imponía que el proceso civil (o, mejor, las preocupaciones de la doctrina) se adapte a las nuevas exigencias del derecho material. Estos derechos, en principio, no pueden ni deben transformarse en dinero5, por lo que fue necesaria una severa reformulación de la forma de entender el proceso, concretamente de aquel llevado 5 6 7 8 a cabo en el ámbito jurisdiccional. Así, por ejemplo, el típico esquema “sentencia condenatoria-ejecución forzada”, pensado exclusivamente para obligaciones con prestaciones dinerarias, sin posibilidad de ejercitar coerción en el ejecutado6, y plasmado en la rígida separación entre el proceso de cognición y el proceso de ejecución7, se comenzó a mostrar absolutamente incompatible con las nuevas necesidades de tutela8. Según RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, pp. 77-80. “La difusión de las formas de producción de masa y el desenvolvimiento tecnológico de los sistemas informativos han determinado, en estos años, el surgimiento de nuevos derechos, que no encontraron un lugar adecuado en el catálogo de las situaciones sustanciales tutelables de derivación de la codificación. Se trata, en particular, de las necesidades de tutela conexas con el desarrollo de la salud humana y de la personalidad individual, con el disfrute de los bienes ambientales y con la posición del consumidor en el mercado (…). Ahora bien, en lo que se refiere a los derechos indicados, asume particular relevancia la posibilidad de recurrir a una tutela preventiva de tipo inhibitoria. La utilidad del recurso a tal forma de tutela deriva, sobre todo, de la inidoneidad de la tradicional tutela resarcitoria para garantizar la efectiva actuación de los nuevos derechos”. Algunos años antes la misma autora ya había mostrado una gran preocupación por el tema: “Premesse allo studio della tutela civile preventiva”. In: Rivista di diritto processuale, v. 35. Cedam, Padua, 1980, pp. 93-154. Exactamente la misma preocupación surgió en Brasil, un año antes del ensayo de Rapisarda. En efecto, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela sancionatória e tutela preventiva”. In: Revista brasileira de direito processual. V. 18. Forense, Río de Janeiro, 1979, p. 126 (en la misma línea, otro ensayo del autor: “Processo civil e direito à preservação da intimidade”. In: Temas de direito processual (segunda série). 2ª ed. Saraiva, São Paulo, 1988, pp. 3-20, que también data de 1979), al constatar que para ciertos derechos simplemente no existía una tutela idónea: “Recuérdense aquí los derechos de la personalidad, cuya elaboración teórica permitió a nuestra cultura, como ya se dijo mediante una bella fórmula, alcanzar ‘uno de los cumbres de la dimensión jurídica’. Desde las especies clásicas –derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la libertad, al honor, al nombre, a la propia imagen– hasta los más modernos desdoblamientos, como el derecho a la preservación de la intimidad, cuya carencia de protección se reviste en nuestros días de tonos dramáticos, ante el refinamiento de ciertas técnicas, no hay quien no perciba el carácter de franca mistificación que asume allí, en regla, una tutela actuada en términos de simple compensación pecuniaria. Ciertas cosas, el pueblo bien lo sabe, no hay dinero que pague”. Por otro lado, como demostración de que la preocupación por la tutela preventiva y la tutela inhibitoria no era propia de la doctrina de la primera mitad del siglo XX, basta consultar a Edgardo Borselli. Voz: Inibitoria (diritto processuale civile). In Novissimo digesto italiano, VIII. Utet, Turín, 1968, pp. 701-702, quien, además de dedicarle al tema apenas dos páginas, define la inhibitoria como “el proveimento judicial en virtud del cual el perdedor, dirigiéndose al juez de impugnación, puede obtener que la eficacia ejecutiva del título sea afectada y quede suspendida” (p. 701). Esa es la lección de la doctrina clásica: cfr. Enrico Tullio Liebman. Processo de execução (com notas de atualização do Prof. Joaquim Munhoz de Mello). 5ª ed. Saraiva, São Paulo, 1986 [1ª ed., 1946], p. 38, al hablar de “ejecución imposible” cuando “la cosa debida, genérica o en especie, no es encontrada en el patrimonio del deudor; si este se recusa a cumplir la obligación de hacer, o no hacer, y esta es de carácter infungible (…) no hay, por tanto, otra solución práctica posible que no sea la satisfacción de la obligación derivada de la reparación del daño en forma de ejecución por cuantía cierta”. Ibídem, p. 43 y ss. Esto ya era preocupación, por ejemplo, de PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela di condanna”. In: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1978, n. 3, pp. 1138 y ss., quien sugiere reformular el concepto de tutela de condena a fin de que pueda reprimir la violación al derecho aún no realizada o a prevenirla a través de medidas coercitivas. Esta posibilidad es negada por Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 133 y ss. Para una brillante exposición sobre esta discusión, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória. Ob. cit., p. 371 y ss. De otro lado, parte importante de la doctrina brasileña, por influencia de Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e execução. Ob. cit., pp. 146. Curso de processo civil. V. 2, 5ª ed. revisada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 183 y ss., 335 y ss. (y este, a su vez, siguiendo las lecciones dePontes de Miranda), buscó superar la clasificación tricotómica de las sentencias (o, mejor, de la tutela jurisdiccional), para hablar también, con sus respectivas particularidades, de sentencia ejecutiva lato sensu y sentencia mandamental (o tutela ejecutiva y tutela mandamental, aunque el procesalista gaúcho, por su modo particular de pensar, encuadre esta clasificación quinaria a partir de la llamada “acción de derecho material”). Cfr., entre otros, Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória. Ob. cit., p. 390 y ss.; Sérgio Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitória coletiva. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 55 y ss.; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Forense, Río de Janeiro, 2008, p. 103 y ss.; Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela - Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, pp. 142-144 (tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela - De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2013, pp.125-126). 175 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 medida, aún existe) una férrea fidelidad a las De la misma manera, el propio proceso indilecciones de los clásicos maestros del procevidual (es decir, aquel pensado para un conso civil, es posible afirmar, a nivel de dereflicto para tutelar situaciones jurídicas cuya cho comparado, que la doctrina ha asumido titularidad era detentada por una persona) la preocupación de hacer del proceso civil un y las categorías sobre las cuales había sido instrumento útil y eficienconstruido también comente. Se pasó a entender, por zó a mostrarse insuficiente. lo tanto, que corresponde De ahí que los estudios soEs necesario insistir en un al Estado, en su función de bre el proceso colectivo y la punto: jamás debe perderofrecer tutela efectiva, adetutela de las situaciones juse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutecuada y tempestiva, evitar rídicas con titularidad plural la de remoción del ilícito no que estos nuevos derechos (en la terminología brasileson tutelas jurisdiccionales, (pero no solo ellos sino ña: derechos difusos, colecsino tutelas de derecho macualquier otra situación jutivos lato sensu y derechos terial. rídica) sean efectivamente individuales homogéneos), violados. por influencia directa o indirecta de las class action norNo obstante, un dogma preteamericanas, cobraron enorme relevancia9. sente en el campo del derecho material consSe trata, como resulta claro, de una adecuatituyó –y aún constituye– un obstáculo para ción del proceso a las necesidades del deesta necesidad de tutela jurisdiccional prerecho material. ventiva. Se trata de la identificación entre las Si bien es verdad que esta adaptación a las categorías del acto ilícito y hecho dañoso. nuevas exigencias demoró un tiempo para Según aquellos que sustentan esta idea, lo que ocurra, en parte por dejadez de la docúnico que importa para el Derecho es la protrina, en parte porque existía (y, en cierta ducción del daño10. 9 La bibliografía sobre proceso colectivo es amplísima. Entre los textos más importantes destacan: Mauro Cappelletti. “Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil”, trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos. In: Revista de processo. N° 5. Revista dos Tribunais, São Paulo, enero-marzo 1977, pp. 128-159; José Carlos Barbosa Moreira. “A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados ‘interesses difusos’”. In: Temas de direito processual (primeira série), 2ª ed. Saraiva, São Paulo, 1988, pp. 110-123 (considerado como el primer ensayo sobre el tema escrito en Brasil, originalmente publicado en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. Vol. IV, en 1979); Mauro Cappelletti. “Tutela dos interesses difusos”, trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In: Revista da Ajuris. V. 33. Porto Alegre: Ajuris, 1985, pp. 169-182 (memorable conferencia realizada en Porto Alegre); José Carlos Barbosa Moreira. “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”. In: Revista de processo. N° 39, São Paulo, julio 1985, pp. 55-77; Sérgio Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitória coletiva. Ob. cit.; Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação civil pública. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; Antonio Gidi. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil - Un modelo para países de derecho civil, trad. Lucio Cabrera Acevedo. México DF: Unam, 2004; Antonio Gidi y Eduardo Ferrer MacGregor (coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos - Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. 2ª ed. México DF: Porrúa, 2004; Teori Albino Zavascki. Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006; Vincenzo Vigoriti. “Mauro Cappelletti e altri: davvero impossibile la class action in Italia?”. In: Revista de processo. N° 131. Revista dos Tribunais, São Paulo, enero 2006, pp. 83-95; Antonio Gidi. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007; Aluíso Gonçalves de Castro Mendes. Ações coletivas no direito comparado e nacional. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; José María R. Tesheiner. “Acciones colectivas en Brasil Actualidad y tendencias”. Trad. Renzo Cavani. In: Revista peruana de derecho procesal, N° 15, Communitas, Lima, 2010, pp. 273-286; Fredie Didier Jr. y Hermes Zaneti Jr. Curso de direito processual civil. Vol. 4 - Processo coletivo. 6ª ed. Juspodivm, Salvador, 2011; Sérgio Cruz Arenhart. A tutela coletiva de interesses individuais - Para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2013, y la bibliografía trabajada por todos esos autores. 10 Por ejemplo, entre muchos otros, GOMES, Orlando. Obrigações. 8ª ed., 3 tiraje. Forense, Río de Janeiro, 1992, p. 312: “no interesa al Derecho Civil la actividad ilícita de la que no resulte perjuicio. Por ello, el daño se integra en la propia estructura del ilícito civil”; Francisco Amaral. Direito civil - introdução. 5ª ed. Renovar, Río de Janeiro-São Paulo, 2003, p. 548: “el acto ilícito es el acto practicado con infracción de un deber legal o contractual, del que resulta daño a otro”. 176 PROCESAL CIVIL | PROCESOS La confusión entre ilícito y daño fue ocasionada, en gran medida, porque la responsabilidad civil era identificada con la culpa. Así, la culpa era el comportamiento antijurídico por excelencia. Y como solo hay culpa donde hay daño, el ilícito pasa a formar parte del daño11. Por cierto, esta diferenciación ya era preocupación de buena parte de la doctrina italiana a partir de la segunda mitad del siglo XX, como es el caso de Pietro Trimarchi, uno de los mayores civilistas de la península12, y parte de la más autorizada doctrina brasileña, como es el caso de Pontes de Miranda y Judith Martins-Costa13. Es un grave equívoco pensar que el daño es un elemento constitutivo del ilícito. Según Trimarchi, “antes que el acto ilícito sea configurado, el derecho opera no solo con la amenaza de la sucesiva sanción, que puede frenar el comportamiento prohibido, sino también con medidas inmediatas orientadas a impedir el comportamiento lesivo o la lesión antes que ellos se verifiquen”14. El simple hecho de que el Derecho actúe antes de que ocurra el daño, hace del ilícito una entidad diferente. Así, el daño no es una necesaria consecuencia del ilícito. De ahí que, como será explicado más adelante, la tutela inhibitoria no busca prevenir la ocurrencia del daño, sino impedir la práctica, continuación o repetición del ilícito. Esta constatación es de fundamental importancia. Entonces, ¿cómo definir “acto ilícito” y “daño”? El acto ilícito es simplemente el acto contrario a derecho, mientras que el daño es el perjuicio jurídicamente relevante15. Un ejemplo del Código de Defensa de Consumidor brasileño (CDC) puede ser de utilidad para entender la diferencia de estos conceptos: el artículo 10, caput, del CDC, dice: “El proveedor no podrá colocar en el mercado de consumo un producto o servicio que sepa o debería saber que presenta alto grado de nocividad o peligrosidad a la salud o seguridad”. Siendo ello así, ¿qué ocurre si el proveedor coloca en el mercado un lote de medicamentos que efectivamente presentan un alto grado de nocividad o peligrosidad a la salud del consumidor pero dichos productos solo serán vendidos dentro de una semana? Existe un acto contrario a derecho 11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. Ob. cit., pp. 47-48, destaca: “Se suponía, precisamente porque se hacía una identificación entre ilícito y daño, que el elemento psicológico (dolo o culpa) fuese absolutamente necesario para la configuración del propio ilícito. Si el ilícito es comprendido a través del punto de vista de la responsabilidad civil, se vuelve natural no solo la confusión entre ilícito y daño, sino también la exigencia de la culpa (o del dolo) como componente del ilícito”. Cabe resaltar que la obra de Marinoni tomó lo mejor de la doctrina italiana que se había rebelado contra esta concepción patrimonialista de los derechos, pero fue más allá: el propósito del libro es demostrar cómo es que el proceso debe estructurarse para poder tutelar preventivamente los derechos. En mi opinión, se trata de una contribución determinante –acaso la más importante en nuestra tradición– para el entendimiento sobre el tema. 12 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. In: Enciclopedia del diritto. V. XX. Giuffrè, Milán, 1970, pp. 90-112. Siguiendo de cerca a Trimarchi al momento de exponer sobre la azione inibitoria, cfr. Aldo Frignani. Verbete: Inibitoria (Azione). In: Enciclopedia del diritto. XXI. Milão: Giuffrè, 1971, p. 559 y ss. Por ejemplo, este autor afirma que el “presupuesto para la acción inhibitoria es la mera existencia de una situación objetiva en contraste con los derechos expectantes a un sujeto” (p. 560) y que “el elemento psicológico o subjetivo (dolo o culpa) no es requisito para la configuración del ilícito, entendido como acto contra ius, y por tanto descomponible dialécticamente en ilícito de conducta e ilícito de evento” (p. 561). 13 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Tomo II, 4ª ed, 2ª tiragem. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1983, p. 201 e ss., quien diferencia nítidamente la ilicitud de la culpa; Judith Martins-Costa. Comentários ao novo Código Civil. Do inadimplemento das obrigações (coord. Sálvio de Figuereido Texeira). 2ª ed., Vol. V, Tomo II. Forense, Río de Janeiro, 2009, p. 188 y ss. 14 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. Ob. cit., p. 106. Otro conocido civilista, Renato Scognamiglio. Voz: Illecito (diritto vigente). In: Novissimo digesto italiano. VIII. Turín: UTET, 1968, pp. 164-173, tiene una posiciónde cierta forma cercana, al afirmar que el concepto de ilícito se resume en el de antijuricidad (p. 165), que viene a ser, en términos generales, la deformidad del hecho frente al derecho, criticando fuertemente la identificación entre ilícito y daño resarcible (p. 171), pues aquel no se subsume íntegramente en este. 15 Ingo Wolfgang Sarlet; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 638. 177 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 porque se está violando la norma contenida en el artículo 10. De eso no hay duda. Ahora bien, ¿existe daño? La respuesta es negativa. La norma no habla absolutamente nada sobre el daño, ni siquiera se preocupa por él. Tenemos entonces que el Derecho se preocupa con el acto ilícito que es configurado por el solo hecho de colocar productos o servicios en el mercado y no si el consumidor sufrió daño16. En la legislación peruana también existen otros casos que demuestran que el derecho material, además de ofrecer tutela contra el daño, también se preocupa con el ilícito. Es el caso del artículo 23.3 de la Ley General de Ambiente (Ley N° 28611), que ordena que: “las instalaciones destinadas a la fabricación, procesamiento o almacenamiento de sustancias químicas peligrosas o explosivas deben ubicarse en zonas industriales, conforme a los criterios de la zonificación aprobada por los gobiernos locales”. Independientemente que las instalaciones mal ubicadas causen algún daño en la población, existe un ilícito que puede (y debe) ser removido por existir violación a una norma. Ello también se aprecia, entre otras disposiciones, en el artículo 3 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571), el cual prohíbe al proveedor que genere información falsa o que pueda inducir a error al consumidor: al margen de que exista un daño efectivo (esto es, la compra del producto o contratación del servicio con base en dicha información), la norma está principalmente preocupada con que dicha información no se presente. Por lo tanto, es deseable remover los productos y servicios con dicha información, así como también la publicidad realizada respecto de ellos, sin tener que alegar ningún tipo de daño. Otro ejemplo se encuentra en el artículo 2 de la Ley General de Salud (Ley N° 26842), al disponer que “toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquellas que se acreditaron para su autorización”. Y continúa diciendo que el usuario “tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales”. Como puede verse, es claro que dicha norma no está preocupada, en principio, con el daño, sino con la calidad de los productos y servicios de salud que se destinarán al usuario. Si estos no tuviesen la calidad idónea, entonces se cometerá un ilícito. Es poco más que evidente que la confusión entre ilícito y daño repercutió con mucha fuerza en el proceso civil. En palabras de Luiz Guilherme Marinoni: “Sin embargo, lo incorrecto no es solo vincular el ilícito a la indemnización pecuniaria, sino asociar el ilícito con el hecho dañoso, aunque este sea susceptible de resarcimiento en forma específica. La asociación de ilícito y daño deriva de la suposición de que la violación del derecho solamente puede exigir del proceso civil una tutela contra el daño –en forma específica o por el equivalente monetario–, pero jamás una tutela orientada a remover el ilícito (independientemente de que este haya provocado daño). O inclusive: dicha asociación se funda en la falsa premisa de que el proceso civil no puede impedir la violación de un derecho sin interesarse con la probabilidad del daño. Resáltese que inhibir la violación 16 Es el ejemplo colocado por MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, pp. 277-279. 178 PROCESAL CIVIL | PROCESOS no es lo mismo que inhibir el daño. Además de ello, desde el punto probatorio, es mucho más fácil caracterizar el ilícito o su amenaza que precisar el daño o su probabilidad”17. Con el correcto entendimiento de la diferencia entre ilícito y daño, y tras la constatación de que el derecho material también ofrece protección (material) contra el ilícito, el proceso no puede dar la espalda a esta realidad. Ello equivale a decir que el Estado debe ser capaz de otorgar tutela jurisdiccional preventiva, preocupándose por tutelar un derecho no solo cuando fue violado o lesionado, sino también cuando aún no lo fue18. Y para ello, como dijo Barbosa Moreira en su clásico ensayo, es necesario quebrar el esquema “proceso de condena (normalmente de rito ordinario) + ejecución forzada”19. En una palabra: el proceso debe estructurarse de manera que pueda otorgar la tutela más idónea contra el ilícito. II. LA INHIBICIÓN DEL ILÍCITO: UNA TEORIZACIÓN A PARTIR DEL PLANO DEL DERECHO MATERIAL El procesalista de hoy sabe que el derecho material permea íntegramente el proceso. Es imposible seguir contemplando el proceso como un mero instrumento técnico, como si, por ejemplo, los conceptos de mérito, litisconsorcio o causa de pedir pudiesen ser construidos al margen del derecho material. No obstante, esta reaproximación entre derecho y proceso trae como exigencia actual de nuestra disciplina la necesidad de distinguir con nitidez el plano del derecho material del plano del derecho procesal. La razón de ello es que si ellos se confundiesen simplemente no sería posible identificar el objeto a ser tutelado ni tampoco los medios predispuestos para tutelarlo. Apenas como ejemplo: ¿será posible construir las técnicas procesales adecuadas para tutelar un derecho bajo amenaza de ilícito si no se toma en cuenta que la tutela inhibitoria se encuentra en el plano del derecho material? Es preciso identificar, por lo tanto, qué es lo que se encuentra en el plano del derecho material. Allí se identifican diversas normas que no solo atribuyen derechos (o, más ampliamente, situaciones jurídicas subjetivas de ventaja), sino, por el mismo hecho de consagrarlos, también reconocen las formas imprescindibles para su protección. En otras palabras, la propia norma de derecho material ya presupone las formas de tutela del derecho que ella misma reconoce20. Se trata, por lo tanto, de entender qué derecho y tutela (de derecho material) son dos fenómenos inseparables. El derecho ya no viene solo ni tampoco puede ser entendido desde una perspectiva estática: ahora le es inherente su 17 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 158-159 (cursivas del original). En la obra varias veces citada (Tutela inibitória. Ob. cit., p. 37), el mismo autor señala que: “la identificación de ilícito y daño no permite que la doctrina observe otras formas de tutela contra el ilícito; no es por otra razón, por cierto, que el gran ejemplo de tutela inhibitoria en el derecho brasileño es el interdicto prohibitorio, reflejando valores liberales clásicos y privatísticos”. 18 Ejemplos de ello son el artículo IX de la Ley General de Ambiente peruana (llamado por la propia ley de “principio de responsabilidad ambiental”): “El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar” (cursivas agregadas). 19 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela sancionatória e tutela preventiva”. Ob. cit., p. 124. 20 Esta es precisamente la primera idea lanzada por Adolfo di Majo. La tutela civile dei diritti. 2ª ed. Milán: Giuffrè, 1993, p. 1: “Entre los objetivos primarios del ordenamiento jurídico se encuentra el de proveer una eficaz tutela de los derechos que en él se encuentran reconocidos y garantizados. No sirve a los propios objetivos un ordenamiento que se limite a reconocer la abstracta titularidad de derechos y/o por tanto la atendibilidad de determinadas clases de intereses pero no se preocupe por garantizar la tutela de tales derechos o la satisfacción de los intereses”. 179 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 Pero el ámbito de la tutela del derecho no solo se restringe a los derechos fundamentales, sino también abarca, por ejemplo, los derechos de la personalidad regulados en la legislación civil. Al respecto, el artículo 17 de nuestro Código Civil dice: Ello ocurre, por ejemplo, “la violación de cualquiecuando la Constitución Pora de los derechos de la perEs un error, por lo tanto, penlítica del Perú reconoce exsona a que se refiere este sar que la tutela contra el presamente los derechos ilícito deba canalizarse a título, confiere al agraviafundamentales al honor, través de un proceso cautedo o a sus herederos acción buena reputación, intimilar. Es más: para lograr una para exigir la cesación de dad personal, familiar y a la efectiva inhibición del ilícito los actos lesivos”24 (el revoz e imagen propias (art. 2, podría no ser necesaria la saltado es agregado). Nóteinc. 7). Aquí la Constitución tutela cautelar sino apenas se que este artículo no otorno está apenas proclamando la tutela satisfactiva anticiga la tutela inhibitoria (o de el derecho al honor, buena pada. remoción del ilícito), sino reputación, intimidad, etc., apenas reconoce la posibilisino también está consadad de que ella sea efectivizada en un procegrando una tutela idónea para su protección, so judicial. Y aunque no lo dice con claridad, con la finalidad de evitar la violación de esos también debe entenderse que tales derechos derechos, y así preservar su inviolabilidad, la pueden ser tutelados en hipótesis fuera de la cual es una característica típica de este tipo violación que genere un daño. de derechos fundamentales23. protección, lo cual equivale a entenderlo desde una perspectiva dinámica21. De esta manera, se constata que el ordenamiento material otorga la titularidad de diversas situaciones jurídicas para que ellas sean realizadas22. 21 En un clásico ensayo, destinado a defender la llamada teoría de la acción de derecho material. BAPTISTA DA SILVA. Ovídio. “Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação”. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; Machado, Fábio Cardoso. Polêmica sobre a ação - A tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 16, afirma que “la atribución o el reconocimiento de la titularidad de un derecho subjetivo implica siempre reconocer a su titular la facultad de ejercitar las ventajas que dicha posición jurídica pueda contener y la facultad de defenderlo en juicio, siempre que el derecho subjetivo sea ofendido o corra riesgo inminente de serlo”. Esta constatación es exactamente lo que aquí se defiende; sin embargo, a continuación, Ovídio entiende que el derecho es una categoría estática porque esa dinamicidad estaría en los conceptos de pretensión y acción (ambas de derecho material), no son más que el propio derecho “armado y en pie de guerra”. No es esta la oportunidad para exponer la complejidad de la construcción teórica que encierra la teoría de la acción de derecho material (esbozada por Pontes de Miranda en A acção rescisória contra as sentenças. Livraria Jacinto, Río de Janeiro, 1934, p. 14 y ss., y luego, de forma definitiva, en Tratado das ações. Tomo 1 - Ação, classificação e eficácia, 2ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1972, pp. 29, 30, 52, 88, 89, 93 y ss., esp. pp. 94-96 y 112-115, teoría cuya base principal se encuentra en Tratado da ação rescisória, das sentenças e outras decisões, 3ª ed. (corrigida, posta em dia e aumentada). Borsoi, Río de Janeiro, 1957), pero es posible decir que, a partir de la visión que ofrece la teoría de la tutela de los derechos, es innecesario echar mano de los conceptos de “pretensión” y “acción” para graficar lo que ocurre en el plano del derecho material. En el mismo sentido, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 300-302; para una ácida crítica contra esta teoría levantando otros aspectos, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 40 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira y Daniel Mitidiero. Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. Atlas, São Paulo, 2009, pp. 138-139. 22 Las excepciones al binomio derecho-tutela son escasas. Una de ellas es el caso de las deudas por juego y apuesta no autorizado (art. 1943, CC) en donde, a pesar que se habla de “acción”, no habría ninguna protección otorgada por el ordenamiento material a ese derecho de crédito. 23 En el mismo sentido, hablando sobre la Constitución Federal brasileña, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. Ob. cit., p. 78 e ss.; Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo. 5ª ed. revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 253 y ss. 24 Regla que es muy parecida a la que se encuentra en el artículo 12 del Código Civil brasileño de 2002: “Se puede exigir que cese la amenaza o la lesión a algún derecho de la personalidad, y reclamar pérdida y daños, sin perjuicio de otras sanciones previstas en ley”. 180 PROCESAL CIVIL | PROCESOS Es evidente, por lo tanto, que en todas las situaciones jurídicas materiales de ventaja que fueron citadas no solo se consagra un derecho: también se otorga una tutela material para ese derecho. Dicha tutela material depende de las necesidades de tutela de ese derecho. Y en este punto es donde es posible realizar una teorización (siempre en el plano del derecho material, nada se ha dicho hasta el momento respecto del plano del derecho procesal) que pueda ayudar a comprender mejor la interacción entre el derecho y su tutela. Partiendo de la consabida premisa que ser titular de un derecho implica también, por el solo hecho de existir esa titularidad, que ese derecho sea protegido25, es posible advertir que existen dos formas diferentes de protección: satisfaciéndolo o asegurándolo. Es decir, el derecho puede ser satisfecho (realizado) o asegurado (cautelado). El derecho de crédito es un buen ejemplo: puede ser satisfecho mediante el pago (cumplimiento espontáneo de la obligación) o, inclusive, cuando ya fue lesionado, por ejemplo, por resarcimiento (sea cual fuere el concepto: daño emergente, daño moral, etc.). Por su parte, el derecho de crédito también puede ser asegurado. Ello ocurre cuando recae sobre él una garantía, como sería el caso de una hipoteca, una garantía mobiliaria o del derecho de retención, o, inclusive, un embargo. Al margen que este se obtenga apenas en el contexto de un proceso, es necesario observar que la función es exactamente la misma: asegurar (y no realizar) el derecho de crédito, lo cual tiene un impacto directo en el plano del derecho material. Estamos, por lo tanto, ante dos tutelas diferentes entre sí: la tutela satisfactiva y la tutela cautelar o de seguridad. Se trata de dos resultados diferentes que se verifican en el plano del derecho material y que deben ser colocados en el mismo plano, aunque, en mi opinión personal, la existencia de uno (seguridad) solo se justifique respecto del otro (realización). Siendo que el propósito de este artículo se centra en la tutela inhibitoria (como se intuye, implica satisfacción del derecho), se dejará la exposición sobre la tutela de seguridad para otra ocasión26. Así, tenemos que en la vertiente de la satisfacción o tutela satisfactiva es posible que el derecho sea tutelado contra el ilícito y contra el daño. Ya se demostró que se trata de dos entidades diferentes, por lo que también atacan al derecho de forma diferente y, por consecuencia, dan origen a tutelas diferentes. La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora importa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. Existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe 25 Daniel Mitidiero es partidario de que “tener derecho” presupone un “derecho a la tutela del derecho” (cfr. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 628; Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 44; Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 45 y ss.). Aunque no es momento de realizar un exhaustivo análisis, a partir de una rigurosa percepción dogmática, pienso que no resulta correcto identificar la tutela como un auténtico derecho. Si es posible realizar un paralelo, el derecho es una estrella, mientras que la tutela es el halo. Si no hay estrella, no hay luz. Pero es a través de la luz que se conoce la propia estrella. Son nociones que no se confunden, a pesar de estar intrínsecamente vinculadas. Una cosa es la estrella; otra el halo. El punto es que el halono es una estrella. La tutela no es un derecho, es decir, no configura una situación jurídica subjetiva de ventaja compuesta por poderes y facultades (esto es, un derecho subjetivo). Así, “derecho a la tutela del derecho” es más que nada una expresión retórica que sirve bastante bien para graficar que ser titular de un derecho implica que este debe ser protegido (tutelado), pero no que exista un derecho diferente al derecho sobre el cual recae la protección. El derecho es uno solo; la tutela es inherente a él, pero no constituye un derecho diferente. Esta precisión teórica sirve principalmente, en mi criterio, para determinar si es que realmente existe un derecho material de cautela. Pero este ya es otro tema. 26 Al respecto, algunas consideraciones iniciales sobre el tema ya fueron formuladas en un artículo mío: “¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil - Un diagnóstico para el Perú”. Disponible en: <https://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani>. 181 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de este se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito27. Por ello, la tutela inhibitoria es aquella protección del derecho material destinada a impedir la práctica, reiteración o continuidad de un acto ilícito, por lo que, al buscar su prevención, mira hacia el futuro. Por su parte, la tutela de remoción del ilícito es aquella protección del derecho material destinada a remover los efectos causados por el acto ilícito, por lo que, al buscar su eliminación, mira hacia el pasado. De ahí se constata que hablar de tutela preventiva o tutela represiva, a partir de esta visión, se hace referencia única y exclusivamente al derecho material28, al reflejar el momento cronológico en que incide la protección. Es posible explicar este fenómeno de forma un tanto diversa: aquella tutela contra el ilícito que busca impedirlo se llama tutela inhibitoria; aquella tutela contra el ilícito que busca eliminarlo se llama tutela de remoción del ilícito. Por lo tanto, desde ya debe quedar clara la imprecisión conceptual de hablar de acción inhibitoria, como es común en la doctrina italiana (azione inibitoria). Ello no solo porque se mezcla impropiamente términos que pertenecen a diferentes planos, sino también porque la “acción inhibitoria” no es más que una “acción” (rectius: demanda) de conocimiento29. Es a través del proceso de conocimiento (y no del cautelar30) que se instaura la discusión sobre la inhibición de un ilícito, lo cual no quiere decir que el juez no posea los medios para tutelar el derecho de forma efectiva, adecuada y tempestiva. De la misma manera, pienso que debe ser desterrado del vocabulario jurídico peruano el término “sentencia inhibitoria”, la cual hace alusión a una sentencia (rectius: auto) de improcedencia de la demanda. Una cosa no tiene nada que ver con la otra, y no hay mayor razón para no llamarla por su nombre para evitar confusiones y malentendidos. Sin embargo, en este punto puede no haber quedado clara la diferencia exacta, en la práctica, entre tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito. ¿Cómo es que sería diferente 27 La construcción de estas nociones se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória. Ob. cit., p. 152 y ss.; Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 249 y ss.; Curso de processo civil. Ob. cit., p. 246 y ss. Una explicación resumida –e inclusive técnicamente más precisa que las obras anteriores– puede consultarse en Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 637-638. 28 Y no como lo entiende, por ejemplo, Juan José Monroy Palacios.“Identificación de las formas de tutela procesal civil”. In: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 301 y ss., al englobar la tutela represiva y la tutela preventiva según el criterio del “momento en el cual es activado el recurso al proceso para la protección efectiva de los derechos”. Y es que una cosa es hablar de tutela preventiva y otra, muy diferente, de tutela jurisdiccional preventiva. Esta última refiere a la necesidad de que el proceso se adecue de manera que pueda conseguir la tutela efectiva contra el ilícito (es decir, mediante su inhibición o remoción) y no apenas contra el daño. 29 Por ejemplo, para Aldo Frignani. Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 573, “la acción inhibitoria tiene una función eminentemente preventiva, en cuanto ella tiende a bloquear el ilícito, o mejor, a no permitir su repetición o continuación. La inhibitoria, por ello, si de un lado se basa sobre el pasado (debe examinar atentamente los elementos donde pueda deducir si existe el peligro y la probabilidad de la repetición o reiteración del ilícito), de otro mira hacia el futuro en cuanto impone a un sujeto un determinado comportamiento para el futuro”. Teniendo en cuenta lo expuesto en el texto principal, aunque sienta bases importantes para el entendimiento del fenómeno, Frignani no hace ninguna diferencia entre azione inibitoria y la propia tutela inhibitoria. Esto es algo muy propio de la doctrina italiana. 30 La razón por la cual la doctrina italiana asocia la azione inibitoria a las misure cautelari tal como lo hace Frignani (Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 561) es porque no se llegó a distinguir entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Los llamados provvedimenti d’urgenza regulados en el artículo 700, CPC, entendidos como medidas atípicas capaces, inclusive, de anticipar los efectos de la sentencia de mérito, son percibidos como medidas cautelares, cuya rapidez para ser expedidas, ante la terrible demora del proceso de conocimiento italiano, fue tomada como la única solución para conseguir una azione inibitoria efectiva. No obstante, ese problema no se coloca si se entiende que es posible adoptar proveimientos anticipatorios no cautelares en el marco del proceso de conocimiento, tal como es posible en Brasil a partir de 1994. Al respecto, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. Ob. cit., p. 120 y ss., quien detectó correctamente el problema. 182 PROCESAL CIVIL | PROCESOS impedir el ilícito y remover sus efectos? La verdad es que ambas tutelas son bien diferentes entre sí. El siguiente ejemplo puede ayudar a esclarecer cómo es que ellas actúan de forma diferente. Imaginemos que una regla exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Como resulta claro, allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por lo tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a derecho, el cual se consuma cuando el agente no toma las medidas exigidas por ley para conservar dichos productos. Supongamos que el agente aún no recibió los productos, pero se sabe que el almacén no cuenta con los requisitos mínimos para cumplir con la regla mencionada. Existe, por lo tanto, un riesgo de que se haya cometido un acto ilícito. Aquí es posible pedir tutela inhibitoria para impedir la producción del ilícito. Ahora modifiquemos un poco el ejemplo. Imaginemos que el agente ya recibió los productos en el almacén con infraestructura inapropiada. El ilícito, por lo tanto, ya se consumó, pero se puede pedir tutela inhibitoria para impedir la continuación o reiteración del ilícito, esto es, ordenar que se implemente la infraestructura necesaria para que la regla que impone las medidas necesarias no siga siendo violada. Nótese que mientras los productos inflamables continúan en este estado la regla es violada una y otra vez. La tutela inhibitoria sirve para que ella deje de ser violada. Y en la misma hipótesis, ¿dónde entra la tutela de remoción del ilícito? Habiéndose producido el acto ilícito, es necesario eliminar los efectos que este generó. Así, un caso típico sería que el agente retire inmediatamente los productos del almacén. Si bien ello puede implicar una inhibición puesto que con los productos fuera también se previene que la regla continúe siendo violada, se trata, con mayor precisión, de mirar hacia el pasado y remover las consecuencias que el ilícito generó. Inclusive podría lograrse que el agente tome las medidas necesarias para limpiar algún tipo de fuga o derramamiento de alguno de esos productos. Eso es remover los efectos de un ilícito. Y nótese que esto es muy diferente a su inhibición, sobre todo cuando el ilícito aún no se ha producido. Véase, por cierto, que el daño está totalmente fuera de la ecuación. Aún no se ha producido ningún tipo de daño, pero el ordenamiento jurídico ya ha sido amenazado o violado. Puede existir, por lo tanto, violación a la esfera jurídica de una persona o un conjunto de personas (protegida por la regla que determina las medidas necesarias para conservar los productos inflamables) sin que ello implique la existencia de un daño en la misma esfera jurídica. Esta constatación es de fundamental importancia. Es necesario insistir en un punto: jamás debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. Es decir, como se ha señalado, que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es objeto de la tutela. De ahí que se hable, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el ordenamiento jurídico, sea o no a través del proceso. Esto será visto brevemente en el siguiente tópico a fin de cerrar la exposición sobre el tema que este artículo pretendió abordar desde un inicio31. 31 Estando clara la diferencia entre tutela inhibitoria y tutela de remoción de ilícito, antes de pasar a examinar brevemente las respuestas del proceso a las exigencias que impone la tutela inhibitoria, corresponde verificar qué ocurre con la tutela contra el daño, es decir, el tipo de protección que se le puede dar al derecho una vez que sobre él ocurrió un perjuicio jurídicamente relevante. Son dos tipos de tutela de derecho material que existen contra el daño: la tutela reparatoria y la tutela resarcitoria. La primera busca reparar el daño en los términos del pedido del titular del derecho (MARINONI, Luiz Guilherme. 183 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 III. LA RESPUESTA DEL PROCESO: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA EFECTIVA, ADECUADA Y TEMPESTIVA Ya quedó claro que cuando el ordenamiento jurídico consagra una situación jurídica subjetiva de ventaja de derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso a un proceso o, inclusive, a la jurisdicción. La tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito, como es claro, pueden efectivizarse en el plano del derecho material, sea o no a través del cumplimiento espontáneo. No obstante, quien recurra al proceso (estatal o no) para obtener la satisfacción de su posición jurídica le es garantizado el derecho fundamental a una tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser entendido en tres dimensiones diferentes: (i) efectividad (fin), (ii) adecuación (medio) y (iii) tempestividad (tiempo). El proceso civil contemporáneo, visto a través de la tutela de los derechos y, por lo tanto, de los derechos fundamentales, debe ser un proceso civil de resultados. Esto quiere decir que el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más próximo posible a las exigencias del derecho material. Existe, por lo tanto, un derecho que toda parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad de justicia trayendo un resultado en el plano de los hechos. Se trata del derecho fundamental a la tutela efectiva32. Nótese que ese derecho material al que se hace referencia no es únicamente un derecho fundamental, sino toda clase de derechos que requieren del proceso para ser tutelados. En efecto, cuando la Constitución asegura el derecho a la tutela (sea o no en ámbito jurisdiccional) como derecho fundamental, busca que inclusive todos los derechos sean protegidos idóneamente33. Pero la consecución de este resultado requiere que el proceso, visto desde una perspectiva Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 417 y ss., prefiere hablar “tutela resarcitoria en forma específica”); la segunda pretende el resarcimiento del daño en pecunia. Téngase en cuenta que la reparación del daño también puede ser dinero si es que el demandante así lo desea: la diferencia entre reparación y resarcimiento se encuentra en que este último viene a ser la última ratio cuando la reparación del daño consiste, por ejemplo, en el cumplimiento in natura de la obligación cuya prestación fue incumplida. 32 Ingo Wolfgang, SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito processual civil. Ob. cit., pp. 637-639. Asimismo, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 221-232 (aunque en esta obra resulta particularmente dudosa la distinción conceptual entre derecho fundamental de acción y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva); MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 165-247. No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni, la adecuación, es decir, los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado también integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: “el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser considerado un derecho a una prestación fáctica. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la técnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige la técnica procesal adecuada (normas procesales), la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la participación (p. ej., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional” (Ibídem, p. 185). No obstante, en mi opinión, estamos ante un error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados. 33 Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni (Ibídem, pp. 187-188): “Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solamente la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Semejante derecho fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (…). Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental, en cuya ocasión, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de prestación de protección, no hay duda que la decisión configura una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en que la decisión no tratase sobre un derecho fundamental? Nótese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional”. 184 PROCESAL CIVIL | PROCESOS interna, posea una amplia gama de mecanismos conocidos como técnicas procesales, las cuales constituyen “la predisposición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivos procesales”34. Como cualquier técnica, la técnica procesal “es eminentemente instrumental, en el sentido de que solo se justifica en razón de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecución de la finalidad”35. En otras palabras, a través de las técnicas procesales, el proceso busca estructurarse de una manera determinada para cumplir con sus propósitos; por tanto, estas técnicas deben ser idóneas para conseguirlos. Se trata del derecho fundamental a la tutela adecuada36. Si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los derechos materiales, entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel deben ser los más adecuados37. El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su aplicación por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho material. Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización de los propósitos trazados por el proceso y la Constitución, se deduce que aquellas deben ser instituidas mediante dispositivos jurídicos por parte del Estado-legislador. Teniendo este el deber de proteger normativamente los derechos fundamentales y los demás derechos, está obligado a desarrollar su función de legislador infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idónea tutela de los derechos. Y precisamente a través de la creación de normas procesales (rectius: textos de los cuales se extraigan normas) es que toman cuerpo las técnicas procesales. Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las técnicas procesales más adecuadas. Es imprescindible que estas sean correctamente aplicadas a la situación jurídica concreta, y esta labor le es encargada al juez. Inclusive es tan fuerte la vinculación de este con el derecho a la tutela adecuada que, si el legislador omitiese la consagración normativa de una técnica, el juez tiene el deber de proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto. Podría pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y adecuada. No obstante, no puede existir una verdadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la jurisdicción) es su duración38. Por ello, es absolutamente indispensable que 34 RANGEL DINAMARCO, Cândido. A instrumentalidade do processo, 12ª ed. Malheiros, São Paulo, 2005, p. 275. 35 Ibídem, p. 386. 36 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 630 y ss. 37 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 92, en su concepción de la tutela jurisdiccional, advierte la distinción entre esta y la técnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un ámbito valorativo, mientras que la técnica no. En efecto, “la técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los fines del individuo constituye un problema ético y no técnico”. Como ejemplo, el autor coloca las cámaras de gas utilizadas en el Holocausto: en sí, estas no son buenas o malas, lícitas o ilícitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha técnica. 38 Como bien señala CANOTILHO. Direito Constitucional, 6ª ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 652, “al demandante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo útil (‘adecuación temporal’, ‘justicia temporalmente adecuada’), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada ‘la justicia tardía equivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente ‘justicia acelerada’. La ‘aceleración’ de la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales y materiales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta” (las cursivas son del original). Además, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organización y la duración del proceso, es importante advertir que la organización del material 185 GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 8 • FEBRERO 2014 esta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela del derecho material sea efectiva. Déjese constancia que prefiero hablar de duración proporcional en vez de duración razonable porque la primera acepción hace alusión a la relación entre el medio (duración del proceso) y el fin (tutela del derecho)39. Así, esa proporcionalidad frente al derecho material permite comprender mejor que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situación jurídica sustancial llevada al proceso. La razón de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente va a durar40. De ahí las incisivas críticas de la doctrina contra la ordinarización del procedimiento, es decir, contra la consagración de un único procedimiento indiferente a las 39 40 41 42 43 vicisitudes del derecho material41. Este es el derecho fundamental a la tutela tempestiva. Es evidente que el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva (que forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo el proceso. Debe desterrarse, por lo tanto, aquella concepción de la acción42 presente aun en nuestra doctrina que la entiende como un derecho (fundamental o no, poco importa) público, abstracto, subjetivo, que apenas permite ingresar a la jurisdicción y que se agota en ese momento43. Por lo tanto, es este derecho fundamental de triple incidencia el que garantiza que el ilícito sea adecuadamente impedido (tutela inhibitoria) o que sus efectos sean removidos (tutela de remoción del ilícito). Ese es el resultado humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional más idónea. Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil - Proposta de um formalismo-valorativo. 4ª ed. revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, São Paulo, 2010, pp. 89-90. Ingo, WOLFGANG SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 678. La lección de estos autores al respecto (Ibídem, pp. 678-679) es muy importante: “El derecho a la duración razonable del proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rápido o célere. Las expresiones no son sinónimas. La propia idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiología procesal. La naturaleza necesariamente temporal del proceso constituye una imposición democrática, proveniente del derecho de las partes de participar en él de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y los demás derechos que confluyen para la organización del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensión del derecho al proceso con duración razonable simplemente como derecho a un proceso célere. Lo que la Constitución determina es la eliminación del tiempo patológico, la desproporcionalidad entre duración del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en él. En ese sentido, la expresión proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitución española (art. 24, segunda parte), es asaz expresiva. El derecho al proceso justo implica su duración en ‘tiempo justo’”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. Ob. cit., pp. 163-165; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 51 y ss.; Ovídio Baptista da Silva. Processo e ideologia. O paradigma racionalista, 2ª ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, pp. 131-150; MITIDIERO, Daniel. “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. Ob. cit., p. 178. Aún más: estoy convencido que la “acción” es un concepto dogmáticamente agotado. En el marco de un proceso de resultados es inadecuado inclusive tratar de reformular esta categoría para que se adapte a las necesidades dogmáticas actuales. Proceso justo y derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva me parecen conceptos fecundos en vitalidad en cuyo contenido está fundido cualquier tipo de entendimiento que se tenga sobre la “acción”. Por tanto, no vale la pena trabajar con un nomen iuris desposeído de contenido dogmático y propio de un contexto con preocupaciones diferentes al de hoy. Como la entiende, por ejemplo, Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso civil. Tomo I. Temis, Bogotá-Lima, 1996, p. 271. No obstante, hablar de “derecho público subjetivo” se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la cual, a su vez, influenció a Muther en su clásica discusión con Windscheid. Para una sucinta exposición de la teoría de los derechos públicos subjetivos, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. In: Revista Jurídica del Perú. N° 96. Normas Legales, Lima, febrero 2009, pp. 380-382. Para una vinculación entre dicha teoría y el debate entre Windscheid y Muther, así como los cambios en el rumbo de la procesalística alemana, cfr. Giovanni Tarello. “La riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice di procedura civile”. In: Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Il Mulino, Boloña, 1989, p. 34 y ss. 186 PROCESAL CIVIL | PROCESOS que se debe buscar. Para ello se encuentran a disposición las diversas técnicas procesales que permiten la consecución de ese fin, como es el caso de la técnica anticipatoria y de las técnicas ejecutivas44. Y todo ello debe ser conseguido en un tiempo proporcional a la vida del propio derecho, esto es, al tiempo en que puede resistir ante la amenaza del ilícito y cuando este ya se produjo. sea constitucional o infraconstitucional, es necesario para dar fundamento a dichas tutelas. Y dado que el proceso civil contemporáneo debe ser visto a través del prisma de la tutela de los derechos (y el peruano no puede ser la excepción), el Estado tiene el deber de prestar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a los derechos, no solamente contra el daño, sino también contra el ilícito. Finalmente, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar que, como se dijo, es otro resultado del derecho material. En esa hipótesis no se satisface el derecho (es decir, no se impide el ilícito ni se eliminan sus efectos), sino tan solamente se asegura a fin de que pueda ser satisfecho posteriormente. Es un error, por lo tanto, pensar que la tutela contra el ilícito deba canalizarse a través de un proceso cautelar. Es más: para lograr una efectiva inhibición del ilícito (o, de ser el caso, la remoción de sus efectos) podría no ser necesaria la tutela cautelar sino apenas la tutela satisfactiva anticipada, viabilizada mediante la técnica anticipatoria. BIBLIOGRAFÍA CONCLUSIONES AMARAL, Francisco. Direito civil - introdução, 5ª ed. Río de Janeiro - Renovar, São Paulo, 2003. Llegados al final de estas breves líneas, es posible concluir que la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito son tutelas de derecho material que se dirigen a proteger el derecho contra un ilícito (acto contrario a derecho), sea inhibiendo su producción, continuación o reiteración, sea eliminando sus efectos. Esta constatación hace que dichas tutelas se encuentren contenidas en la propia ontología de la situación jurídica subjetiva de derecho material, por lo que ningún otro reconocimiento normativo adicional, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil - Proposta de um formalismo-valorativo. 4ª ed. revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, São Paulo, 2010. - “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. In: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Normas Legales, Lima, febrero 2009, pp. 379-392. - Teoria e prática da tutela jurisdicional. 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