El Senado en Chile

Alan Bronfman Vargas El Senado en Chile El Senado en Chile Alan Bronfman Vargas 2 EL SENADO EN CHILE Alan Bronfman Vargas Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas Escuela de Derecho | Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 1993 Índice Tabla de Abreviaturas Prólogo SECCIÓN I Antecedentes doctrinales CAPÍTULO I Presupuestos doctrinales §1. 1. 2. 3. Orígenes del Senado (17) Roma (17) El aporte de Montesquieu (18) La difusión de la estructura bicameral (23) §2. 4. 5. Fundamentos de existencia del Senado (27) En torno al concepto de Segunda Cámara (27) Fundamento de una Segunda Cámara. Perspectiva estructural y funcional (29) La función del Senado como Cámara Freno (30) La función del Senado como órgano que limita el poder excesivo del parlamento (32) La función del Senado como contrapeso conservador y como representante de intereses especiales (32) Doble tamiz de los acuerdos legislativos (34) La tarea del Senado como cuerpo de consejo (35) La función del Senado como órgano de equilibrio (36) La función del Senado como órgano que mejora la legitimidad social del parlamento (37) La función del Senado como rama estable del parlamento (38) El Senado como cuerpo tradicional (38) Una justificación abierta (39) Síntesis de la fundamentación (40) 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. §3 17. 18. 19. 20. Las funciones del Senado (40) Antecedentes generales (40) La función política del Senado (45) La función del Senado dentro de algunas doctrinas sobre el poder político (47) Las funciones del Senado dentro del orden constitucional (48) 2 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. Función constituyente (48) Función legislativa (49) Función de control (50) Funciones de tipo administrativo (52) Funciones de orden judicial (52) Funciones electorales (53) Funciones consultivas (54) Otras funciones (54) §4 29. Algunas clasificaciones (55) Las clasificaciones desarrolladas por la doctrina respecto a la Segunda Cámara (55) SECCIÓN II Antecedentes históricos CAPÍTULO II El Senado en la historia constitucional chilena §5. 30. 31. Antecedentes generales (60) Introducción (60) El pensamiento constitucional de la emancipación y sus fuentes (63) §6. El Senado en las experiencias constitucionales de la Patria Vieja (65) Las fuentes del pensamiento constitucional del período (65) El Congreso en el Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile de 1811 (66) El Senado en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 (68) El Senado en el Reglamento para el arreglo del Gobierno Provisorio de 1814 (70) 32. 33. 34. 35. §7. 36. 37. 38. 39. El Senado en la Constitución provisoria del año 1818 (71) Antecedentes generales (71) Las normas constitucionales relativas al Senado (73) La vigencia de la normativa constitucional (75) Análisis crítico (76) 3 §8. 40. 41. 42. 43. 44. 45. El Senado en la Constitución Política del Estado de Chile del año 1822 (77) Antecedentes generales (77) El origen del bicameralismo de la Constitución de 1822 (77) Las normas constitucionales relativas al Senado (78) La Corte de Representantes (80) Análisis crítico (81) Fin del Senado de la Constitución de 1822 (82) §9. 46. 47. 48. 49. El Senado en la Constitución Política del año 1823 (83) Antecedentes generales (83) Las normas constitucionales relativas al Senado (84) El bicameralismo en la Constitución de 1823 (85) Análisis crítico y fin de la vigencia del Senado creado por la Constitución de 1823 (86) §10. 50. 51. 52. 53. El Senado en el proyecto de Constitución Federal de 1826 (88) Antecedentes generales (88) El origen del bicameralismo en el proyecto federal (88) El Senado en el proyecto federal (89) El fracaso del proyecto federal (90) §11. 54. 55. 56. 57. El Senado en la Constitución del año 1828 (90) Antecedentes generales (90) El origen del bicameralismo en al Constitución de 1828 (91) Las normas constitucionales relativas al Senado (91) Análisis critico y fin de su vigencia (93) §12. 58. 59. 60. 61. El Senado en la Constitución del año 1833 (94) Antecedentes generales (94) El voto particular de Egaña (95) El espíritu general del constituyente de 1833 (98) Las normas constitucionales relativas a la composición del Senado y estatuto del parlamentario (99) Las normas constitucionales relativas a las atribuciones del Congreso Nacional y del Senado (101) Naturaleza del Senado en la Constitución de 1833 (104) Un intento de balance general del texto original de la Constitución de 1833 (106) 62. 63. 64. 4 §13. 65. 66. 67. 68. 69. 70. La reforma constitucional de 1874 (107) Antecedentes generales (107) Proyectos anteriores a la reforma de 1874 (108) La reformas constitucional de 1874 (110) Reformas constitucionales posteriores (113) Análisis critico de las reformas constitucionales posteriores a 1874 (114) La experiencia de tipo parlamentario posterior a 1891 (115) CAPÍTULO III El Senado bajo el imperio de la Constitución Política de 1925 §14. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78 79. 80. 81. §15. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. Génesis del Senado en la Constitución de 1925 (119) Presidencialismo y parlamentarismo (119) La crítica al régimen de tipo parlamentario anterior a la revolución de 1924 (121) El carácter de órgano moderador no político del Senado (122) Composición del Senado. Senadores elegidos por votación popular (126) Composición del Senado. Senadores no elegidos por votación popular (128) Composición del Senado. Otros aspectos debatidos en la Subcomisión (130) Régimen de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades parlamentarias (131) Privilegios parlamentarios (134) Calificación electoral (135) Atribuciones exclusivas del Senado (137) Atribuciones legislativas y constituyente (140) Normas relativas al Senado en la Constitución de 1925 (143) Composición. Requisitos para ser senador (143) Régimen de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación (144) Inviolabilidad, inmunidad y otros privilegios (146) Calificación electoral (146) Atribuciones exclusivas del Senado (147) Atribución legislativa (148) Otras atribuciones (148) Sesiones del Congreso (150) 5 §16. 90. 91. 92. 93. 94. §17. 95. 96. 97. 98. 99. §18. 100. 101. 102. El funcionamiento del Senado bajo el imperio de la Constitución de 1925. Síntesis crítica (150) Antecedentes generales (150) La crisis de la institución parlamentaria. La particularización de la actividad del Congreso (155) Un diagnóstico general del ejercicio de la función legislativa en Chile: el Mensaje de la Reforma Constitucional propuesta por el presidente Jorge Alessandri en julio de 1964 (158) Una visión coincidente: las reformas constitucionales propuestas por el presidente Eduardo Frei (161) El predominio del Senado (162) Aspectos particulares del funcionamiento del Senado bajo el imperio de la Constitución Política de 1925 (166) Composición del Senado (166) Estatuto del parlamentario (169) Ejercicio de atribuciones no legislativas (174) Ejercicio de la atribución legislativa según las normas señaladas por la Constitución Política de 1925 (176) Otros aspectos suscitados en el ejercicio de la función legislativa durante la vigencia de la Constitución de 1925 (182) Las últimas respuestas del sistema institucional (189) Una solución tardía (189) El unicameralismo: La propuesta de Reforma Constitucional del presidente Salvador Allende (193) Consideración final (197) SECCIÓN III Síntesis crítica CAPÍTULO IV Composición del Senado §19. 103. Composición del Senado (200) Antecedentes generales (200) §20. 104. 105. Senadores elegidos por votación popular. Marco Teórico (201) Antecedentes generales (201) Primer modelo: el Senado nacional (201) 6 106. 107. 108. Segundo modelo: el Senado de representación territorial (203) Tercer modelo: el Senado proporcional (208) Cuarto modelo: un Senado de representación territorial con correctivo proporcional (210) §21. Senadores elegidos por votación popular. Evolución Histórica (211) Antecedentes históricos (211) Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y los cambios introducidos por el Consejo de Estado (213) La discusión acerca del bicameralismo y la justificación de un Senado en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (213) La discusión acerca de los senadores elegidos por votación popular en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado (216) Las reformas constitucionales de 1989 (220) La norma de 1980 (222) Algunas consideraciones en torno al sistema electoral (223) 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. §22. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. §23. 124. 125. 126. Senadores no elegidos por votación popular (228) Antecedentes generales (228) Una precisión semántica (229) Antecedentes históricos (230) El proyecto de reforma constitucional del presidente Jorge Alessandri (235) Algunos de los argumentos de la iniciativa de reforma constitucional de julio de 1964 (237) El proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (238) El proyecto del Consejo de Estado (247) Las reformas constitucionales de julio de 1989 (249) Senadores no elegidos por votación popular. Análisis general y particular. (251) Consideraciones generales sobre los senadores no elegidos por votación popular (251) Consideraciones sobre los ex Presidentes de la República como senadores por derecho propio (258) Consideraciones sobre los ex Ministros de la Corte Suprema y 7 127. 128. 129. 130. el ex Contralor General de la República como senadores no elegidos por votación popular (261) Consideraciones sobre los ex Comandantes de las Fuerzas Armadas y de Orden como senadores no elegidos por votación popular (266) Consideraciones sobre los ex Rectores y ex Ministros de Estado como senadores no elegidos por votación popular (269) Una regla de integración abierta (272) Proyectos relativos a la conformación del Senado (272) CAPÍTULO V El estatuto senatorial §24. 131. 132. 133. Duración del mandato (273) Antecedentes generales (273) Antecedentes históricos (273) Análisis de la regla de duración del mandato (274) §25. 134. 135. Renovación parcial (275) Antecedentes históricos (275) La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y el Consejo de Estado (276) Análisis de la disposición (277) 136. §26. 137. 138. 139. §27. 140. 141. Reelegibilidad (278) Antecedentes históricos (278) Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (278) Análisis de la disposición (279) 142. 143. 144. Número de senadores (280) Antecedentes históricos (280) Los proyectos constitucionales de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y del Consejo de Estado (280) Texto original de la Constitución de 1980. Análisis crítico (280) La reforma de 1989 (281) Análisis de la disposición (282) §28. 145. El estatuto del parlamentario (283) Concepto (283) 8 §29. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154. §30. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161. 162. 163. 164. §31. 165. 166. 167. Requisitos para optar al cargo de senador (283) Antecedentes generales (283) Antecedentes históricos (283) Los proyectos de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y del Consejo de Estado (285) Análisis general de la disposición (286) El requisito de ciudadanía (287) El requisito de residencia (290) El requisito de educación (294) El requisito de edad (297) Requisitos aplicables a senadores no elegidos por votación popular (298) Inhabilidades (301) Antecedentes generales (301) Período desde el cual debe considerarse la inhabilidad (303) La inhabilidad aplicable a los Ministros de Estado (305) La inhabilidad que afecta a intendentes, gobernadores, alcaldes y miembros de los consejos regionales y concejales (307) La inhabilidad que afecta a los magistrados de los tribunales superiores de Justicia, jueces de letras y los funcionarios que ejercen el ministerio público (312) Inhabilidad que afecta a los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales (313) La inhabilidad que afecta a los miembros del Consejo del Banco Central (314) La inhabilidad que afecta al Contralor General de la República (315) La inhabilidad que afecta a las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal (316) La inhabilidad que afecta a las personas naturales y los gerentes o administradores de las personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado (318) Las incompatibilidades (322) Antecedentes generales (322) La incompatibilidad entre los cargos de diputado y senador (323) La incompatibilidad del cargo parlamentario con todo empleo retribuido con fondos del Fisco (324) 9 168. 169. 170. Incompatibilidad entre el cargo de parlamentario y las funciones de director o consejero en entidades fiscales (326) Excepción a las reglas de incompatibilidad (327) Efectos de la incompatibilidad. La regla referida a los senadores no representantes (329) §32. 171. 172. 173. 174. Incapacidades (331) Antecedentes generales (331) Extensión de la incapacidad (332) Excepciones a la incapacidad (332) Tiempo de aplicación (334) §33. 175. 176. 177. 178. Causales de cesación en el cargo de parlamentario (335) Antecedentes generales (335) Expiración del mandato (335) La muerte del parlamentario (336) La ausencia del parlamentario por más de treinta días sin consentimiento de su Cámara (337) Cesación del parlamentario que celebrare o caucionare contratos con el Estado (338) Cesación del parlamentario que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco (341) Cesación en el cargo de parlamentario por actuar como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo (343) Cesación en el cargo del parlamentario que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (346) Regla complementaria aplicable a las causales de cesación en el cargo señaladas en las secciones precedentes (350) Cesación en el cargo del parlamentario que ejercite cualquier influencia ante autoridades administrativas o judiciales en favor del empleador o trabajador (351) Cesación en el cargo del parlamentario que actúe o intervenga en actividades estudiantiles con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento (353) Cesación en el cargo del parlamentario que incite la alteración del orden público, propicie el cambio jurídico institucional por medios no constitucionales o comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación (354) Cesación en el cargo del parlamentario que pierda algún 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 10 188. 189. 190. 191. §34. requisito general de elegibilidad o incurra en alguna de las causales de inhabilidad (356) Causal de cesación derivada de la declaración de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u otras formas de organización (359) Causal de cesación aplicable a los senadores no elegidos por votación popular (360) La renuncia (360) Efectos complementario de la aplicación de las causales de cesación (362) 192. Reglas para llenar la vacante generada por un parlamentario (362) Antecedentes generales (362) §35. 193. La aplicación del Estatuto del parlamentario (367) Antecedentes generales (367) §36. 194. 195. 196. Prerrogativas parlamentarias (370) Antecedentes históricos (370) Privilegios, prerrogativas e inmunidad (371) Las prerrogativas parlamentarias en Chile (372) §37. 197. 198. La inmunidad o fuero parlamentario (372) Antecedentes generales (372) Procedencia del fuero (374) §38. 199. 200. 201. La inviolabilidad (379) Antecedentes generales (379) Alcance de la inviolabilidad (384) La inviolabilidad y los abusos de publicidad (388) §39. 202. 203. 204. La dieta y algunas prerrogativas protocolares (391) Antecedentes generales (391) Otros beneficios económicos (395) Prerrogativas protocolares (396) 11 CAPÍTULO VI Atribuciones del Senado §40. 205. Introducción (397) Antecedentes generales (397) §40. 206. 207. 208. 209. 210. Período de sesiones (399) Antecedentes generales (399) Antecedentes históricos (400) Génesis de la disposición (400) Análisis de la disposición (404) Quórum mínimo para comenzar a sesionar y para adoptar acuerdos (408) CAPÍTULO VII Atribución legislativa §42. 211. 212. 213. 214. §43. 215. 216. 217. 218. 219. 220. 221. 222. 223. 224. 225. 226. Introducción (411) Antecedentes doctrinales (411) Antecedentes históricos (412) El anteproyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (417) El anteproyecto del Consejo de Estado (419) El proceso de formación de la ley en la Constitución Política de 1980 (420) Antecedentes generales (420) Tipos de normas legales (421) Las materias de ley ordinaria (427) Notas sobre leyes de quórum especial (430) Iniciativa (437) Origen reservado (442) Discusión de la ley (443) Procedimientos internos: Las reglas constitucionales y terminología reglamentaria (443) Procedimientos de aprobación e insistencia (444) Rechazo en general de un proyecto por parte de la Cámara de Origen: artículo 65 CPR. (447) Rechazo en general de un proyecto por parte de la Cámara Revisora: artículo 67 CPR. (451) Rechazo de las modificaciones introducidas por la Cámara 12 227. 228. 229. 230. 231. 232. 233. 234. 235. Revisora por parte de la Cámara de Origen: artículo 68 CPR. (453) Sanción de los proyectos de ley: Aprobación, veto y observaciones del Presidente de la República: artículo 70 CPR. (455) Los quórum de insistencia y las leyes de quórum especial (457) La promulgación de la ley (464) La publicación de la ley (465) Control de la ley (465) Ley de Presupuestos (468) Legislación delegada (472) Las urgencias (474) El balance general: El predominio del Presidente de la República (476) CAPÍTULO VIII Atribución constituyente §44. 236. 237. 238. 239. 240. 241. 242. La función constituyente (481) Antecedentes generales (481) Antecedentes históricos (483) El anteproyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (486) El proyecto del Consejo de Estado (488) El procedimiento de reforma en la Constitución de 1980 antes de las reformas de julio de 1989 (489) Modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional aprobada en julio de 1989 (490) Análisis de la disposición (491) CAPÍTULO IX Atribuciones exclusivas §45. 243. 244. 245. 246. 247. El juicio constitucional: Antecedentes históricos fundamentales (498) Antecedentes generales (498) Antecedentes históricos (500) La acusación constitucional en la historia nacional (501) La acusación constitucional en la Constitución de 1925 (505) Un intento de evaluación general de la acusación constitucional bajo la Constitución de 1925: derecho o política. El caso de los 13 Ministros de Estado (507) §46. 248. 249. 250. 251. 252. 253. 254. 255. 256. 257. §47. 258. 259. 260. 261. 262. 263. 264. 265. 266. §48. 267. 268. 269. Juicio Constitucional. La regulación vigente (509) Génesis: La discusión en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (509) El precepto de 1980 y los cambios introducidos a la Constitución de 1925 (514) Algunas consideraciones en torno a las autoridades acusables (517) La acusabilidad de los parlamentarios (522) Procedimiento y aprobación de la acusación constitucional en la Cámara de Diputados (523) Procedimiento y aprobación de la acusación constitucional en el Senado (528) El significado de actuar como jurado dentro de la acusación constitucional (529) La doble faz de la acusación constitucional (532) El alcance de la declaración de culpabilidad (534) Inhabilitación del funcionario declarado culpable (537) Decidir sobre la admisibilidad de las acciones indemnizatorias dirigidas en contra de algún Ministro de Estado por un acto de su cargo (540) Antecedentes generales (540) Antecedentes históricos (540) Génesis de la disposición (542) Presupuestos de la norma vigente (543) Los elementos no debatidos del precepto (545) El conocimiento y alcance de la decisión del Senado. Una discusión reciente (548) La interpretación dominante. El alcance restringido del precepto (549) La segunda interpretación del precepto (554) Consideración final (558) Conocer de las contiendas de competencia que susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (562) Antecedentes generales (562) Antecedentes históricos (563) Génesis de la disposición (564) 14 270. Análisis de la disposición (564) §49. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo17 Nº 2 de la Constitución Política (567) Antecedentes generales (567) Antecedentes históricos (567) Génesis de la disposición (568) Análisis de la disposición (572) Normas complementarias (581) 271. 272. 273. 274. 275. §50. 276. 277. 278. 279. 280. §51. 281. 282. 283. 284. 285. §52. 286. 287. 288. 289. 290. 291. §53. 292. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos que la Constitución o la ley lo requieran (581) Antecedentes generales (581) Antecedentes históricos (582) Génesis de la disposición (583) Análisis de la disposición (585) Normas complementarias (587) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa de su período (590) Antecedentes generales (590) Antecedentes históricos (590) La situación bajo la Constitución de 1925 (591) Génesis de la disposición (592) Análisis de la disposición (593) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República y admitir o desechar su dimisión del cargo (595) Antecedentes generales (595) Antecedentes históricos (595) La vigencia del precepto bajo la Constitución de 1925 (596) Génesis de la disposición (597) Análisis de la disposición (599) Normas complementarias (601) Aprobar por la mayoría de sus miembros en ejercicio la declaración del Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 8 del artículo 82 CPR. (602) Antecedentes generales (602) 15 §54. 293. 294. 295. 296. §55. 297. 298. 299. 300. 301. 302. 303. §56. 304. 305. 306. 307. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos que éste lo solicite (605) Antecedentes generales (605) Antecedentes históricos (605) Génesis de la disposición (607) Análisis de la disposición (607) La prohibición de fiscalizar actos del gobierno (609) Antecedentes generales (609) Antecedentes históricos (609) La vigencia de la norma bajo la Constitución de 1925 (610) Génesis de la disposición (613) La reforma constitucional de julio de 1989 (615) La nueva prohibición y el artículo 88 del RS.: Una reflexión sobre el alcance de la prohibición constitucional (616) Una reflexión sobre la Hora de Incidentes (621) Otras atribuciones del Senado (623) Antecedentes generales (623) La relación del Senado con el Banco Central (625) Las funciones constitucionales del Presidente del Senado (627) Las atribuciones del Senado de la Constitución Política de 1925 no recogidas por la Constitución Política de 1980 (629) CAPÍTULO X Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional §57. 308. Introducción (631) Antecedentes generales (631) §58. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentase el Presidente de la República antes de su ratificación (631) Antecedentes generales (631) Antecedentes históricos (632) Génesis de la disposición (634) Análisis de la disposición (636) 309. 310. 311. 312. 16 §59. 313. 314. 315. Pronunciarse respecto del Estado de Sitio de acuerdo al artículo 40 Nº 2 CPR. (639) Antecedentes generales (639) Antecedentes históricos (640) Análisis de la disposición (643) §60. 316. Atribuciones que corresponde ejercer a ambas Cámaras (645) Antecedentes generales (645) CONSIDERACIONES FINALES (647) APÉNDICES Apéndice I El Tribunal Constitucional y el estatuto del parlamentario (651) Apéndice II Síntesis de la legislación electoral (656) BIBLIOGRAFÍA (659). 17 TABLA DE ABREVIATURAS CENC Comisión de Estudios para la Nueva Constitución CPR Constitución Política de la República DFL Decreto con Fuerza de Ley DL Decreto Ley DSS Diario de Sesiones del Senado LIC Ley Interpretativa de la Constitución LOC Ley Orgánica Constitucional LOC. BC. Ley Orgánica Constitucional del Banco Central LOC. BGAE. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado LOC. CGR. Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República LOC. CN. Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional LOC. GAR. Ley Orgánica Constitucional Administración Regional LOC. M. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades LOC. PP. Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos LOC. TC. Ley Orgánica Constitucional LOC. VPE. Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios LQC Ley de Quórum Calificado Constitucional 2 de Gobierno del y Tribunal OPNC Actas Oficiales Proyectos de Nueva Constitución (1926) RCDD Reglamento Cámara de Diputados RS Reglamento del Senado 3 CAPÍTULO I Presupuestos doctrinales e históricos de la Segunda Cámara §1. Orígenes del Senado 1. Roma Si se busca dentro de la historia de la civilización, es posible encontrar formas de gobierno primitivas en las orillas del Nilo y del Éufrates hace más de cinco mil años1. Desde allí en adelante, con un poco de meticulosidad y una buena dosis de esfuerzo, se podrían distinguir de entre muchas y antiguas organizaciones políticas, algunas asambleas o consejos de ancianos asimilables a los caracteres que configuran la definición de Senado. Más, ello no parece una tarea necesaria, pues el concepto de Senado tiene un origen y evolución claramente definidos dentro de la tradición de la cultura cristiana occidental. Para esta cultura, el Senado nace y desarrolla sus primeros atributos junto con la historia de Roma2. Aparece 1 2 Finer, Samuel E., "Ciencia Política e Historia del Gobierno" en Revista de Estudios Políticos 36 (NS), Centro de Estudios Constitucionales, noviembre– diciembre 1983, p. 14 a 28. No por otra razón el diccionario de la Real Academia Española, presenta como primera acepción de la voz Senado la siguiente: "Asamblea de patricios que formaba el Consejo Supremo de la Antigua Roma. Aplicóse también por analogía a ciertas asambleas políticas de otros estados" (Real Academia Española de la Lengua, Diccionario de la Lengua española, Espasa–Calpe, 2 ya en la Roma primitiva como órgano asesor del Rey, constituido por los pater familias de las gentes fundadoras de la ciudad y que la tradición fija en número de cien. Se trata de un cuerpo oligárquico, de naturaleza aristocrática, cuya fuerza política se sustenta en la sabiduría y condición social de sus miembros. Durante la República (año 510 a. C.) el poder del Senado se consolida, convirtiéndose en el eje central de la vida política romana. El Senado republicano es la asamblea de los hombres más representativos de la ciudad por su riqueza y conocimiento, dotados de autoridad usando el sentido romano de la expresión. Dentro de sus atribuciones pueden destacarse: la dirección de las relaciones exteriores, la conducción política de la guerra, el manejo de la hacienda pública, el cuidado del culto, la dirección del ejército, la designación de gobernadores de provincias, la distribución de funciones entre los magistrados, etcétera. En caso de grave peligro, el cuerpo senatorial podía conferir el poder único y absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías ciudadanas. En esta etapa de la historia, la participación en el Poder Ejecutivo de que gozaba el Senado era tan grande que Polibio advierte que todos los extranjeros que visitaban la capital del Imperio pensaban que Roma era una aristocracia3. En opinión de Montesquieu, el Senado tenía ciertamente una parte del Poder Ejecutivo y una sección del Poder Legislativo, y participaba de hecho en el Poder Judicial cuando se escogían jueces de entre los senadores4. 3 4 1984, p. 1232). Cit. por Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Del Espíritu de las Leyes, T.I, Sarpe, 1984, p. 189. Montesquieu, Charles Louis de Secondat, op. cit. en nota 3, p. 193. 3 A contar del año 27 a. C., el poder del Senado romano comienza a declinar, al tiempo que el Príncipe acrecienta sus atribuciones. Bajo el Imperio absoluto (284 d. C.), la institución senatorial se convierte en una simple asamblea al servicio de los intereses del Emperador. El pasado romano de la asamblea política conocida como Senado, no debe valuarse como una mera anécdota histórica, sin relación directa con el presente de la institución. Muy por el contrario, un análisis más profundo del Senado romano conduce a conclusiones que parecen apoyar la tesis de paternidad general que se atribuye a Roma sobre muchos aspectos del derecho vigente. En este sentido, autores como Weber reconocen a Roma como origen de un rasgo esencial de gobierno, la veto– colegialidad, la que puede entenderse en forma más simple y moderna como un anticipo de los checks and balances5. Estos pesos y contrapesos constituyen precisamente uno de los tópicos más ricos de la discusión contemporánea acerca del papel del Senado dentro del sistema de separación de poderes. 2. El aporte de Montesquieu Las formas de organización política europeas posteriores a la caída del Imperio Romano de Occidente, no alcanzaron el grado de desarrollo suficiente para asimilar los avances logrados por los romanos en el campo institucional6. Las 5 6 Cit. por Finer, Samuel E., op. cit. en nota 1, p. 12. Finer estima que esto anticipó rasgos de las ciudades estado, repúblicas de la Italia medieval y los pesos y contrapesos de la organización política americana contemporánea (Ibíd). Señala Loewenstein que "tras la desaparición del constitucionalismo clásico en Grecia y en la República romana, no parece haber surgido fuera del mundo occidental cristiano ni la sombra de una institución política que hubiese limitado el poder de gobierno" (Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Ariel, 1979, p. 45). 4 tribus invasoras bárbaras contaban con un esquema político de corte militar, de estructura simple y vertical, en el cual un alicaído Senado imperial no tenía nada que decir. Durante la Baja Edad Media surgen instituciones que pueden ser comparadas a organizaciones de naturaleza parlamentaria. Bajo el régimen monárquico, las diferentes clases sociales (la alta y la baja nobleza, el clero y los representantes de las villas) se agrupan políticamente como estados independientes. La reunión de estos estamentos, conocida en Francia como Estados Generales, tenía por objeto poner límites a las pretensiones del soberano, invocando para estos efectos los deberes y derechos que nacen del contrato feudal7. En los siglos XII y XIII, las Cortes españolas y el parlamento francés desarrollan una importante actividad restringiendo la avidez política y financiera del soberano. En Gran Bretaña, desde 1215 existe el Magnum Concilium, órgano de similares funciones formado por los servidores de la Corona, lores y vasallos más destacados del Reino. Ya en el año 1265 el parlamento inglés esboza su configuración única, cuando Simón de Monfort incorpora la representación de los caballeros de los condados y de las ciudades, o sea, de las communities. Posteriormente, a partir del parlamento modelo de Eduardo I (1295), la asamblea isleña se divide de hecho en dos ramas perfectamente diferenciables y que perduran en la actualidad: la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. Hacia finales del siglo XVI, la autoridad robustecida 7 Conocidos también como Estamentos (Cerdeña), Parlamentos (Nápoles, Sicilia), Cortes (España), Witenagemot o Magnum Concilium (Inglaterra) (Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional, Tecnos S.A., 1987, p. 281). 5 de los monarcas europeos continentales comienza a mermar los poderes de los parlamentos medievales, los que dos siglos más tarde dejan de convocarse y terminan por desaparecer "más o menos completamente de la vida pública"8. Cabe apuntar que la evolución histórica británica, no sufrió una interrupción absolutista comparable a la experiencia continental. Con todo, pese a que los Estados Generales medievales constituyen un antecedente histórico del moderno parlamento, es obvio que estas asambleas no tienen similitud institucional o conexión lógica con éstos. La representación social del medievo se caracteriza por su fisonomía estamental o funcional, la que apunta a la defensa de los intereses del grupo representado. La homogeneidad de los intereses representados permitía sostener la vigencia de mandatos imperativos en relación con los representantes escogidos. La representación moderna, en cambio, se cimienta en la visión de una sociedad unitaria, en la cual los órganos centrales –nacionales si se acepta un concepto cronológicamente posterior– deben tener como afán esencial la coordinación de los distintos intereses sociales. En esta segunda noción puede ampararse la tesis de Burke, sostenida en Bristol en 1774, que defiende la necesidad de entregar a los representantes mandatos populares generales, a fin de que ellos ejerzan libremente sus cargos en atención a los intereses de la sociedad como un todo. El decaimiento de la concepción estamental de la sociedad y su reemplazo por una noción unitaria no puede dejar de asociarse al afianzamiento de la cosmovisión católica y al éxito de las abstracciones nominalistas. Una vez 8 Ibíd, p. 292. 6 consolidada la imagen de la sociedad unitaria, no fue difícil que la dialéctica generada por el apetito del absolutismo monárquico y la defensa social del liberalismo dieran lugar a un nuevo perfil de la organización parlamentaria. En esta novel conceptualización del cuerpo parlamentario, se introducen los avances que atañen a la noción de representación y se reconocen los cambios de poder social derivados de la desconcentración de la actividad económica. Sin detenerse en los hitos históricos que marcan el camino del cambio recién enunciado, es posible sostener que el punto de partida histórico del parlamento moderno debe buscarse en la doctrina y circunstancias de los albores de la revolución francesa, haciendo la salvedad de la posible prefiguración que es posible descubrir en la evolución británica. En este sentido, sólo a partir de la revolución es posible concebir una definición de parlamento que sirva tanto a los órganos de este período como a los actuales cuerpos legislativos. Un concepto de esta índole exige considerar al menos, elementos como pluralidad de miembros formando un cuerpo, título representativo de éstos, deliberación pública, competencias de control y o legislativas9. En la construcción del fundamento teórico del parlamento moderno debe resaltarse el aporte intelectual de varios autores, los que además de otorgar estructura y función al Legislativo, logran conceptualizar el papel que ha de cumplir una Segunda rama dentro del mismo. Desde este prisma, las obras de John Locke y de Charles Louis de Secondat, Barón de la Brédè y Montesquieu, son decisivas para entender la idea de separación de poderes y para 9 Cfr. Sánchez Agesta, Luis, "Cámaras" en Mascareñas, Carlos E. (ed.), Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix Editorial, 1951, p. 596. 7 distinguir dentro de ésta, la idea de un parlamento compuesto de dos ramas10. Ambos escritores imprimen su pensamiento en el modelo parlamentario que sería difundido por la revolución francesa. Los contenidos de la obra de Montesquieu en el tema de la separación de poderes y en materia de composición y funciones de la Cámara Alta parecen aconsejar la revisión más detallada de la misma. No puede comenzarse, sin hacer notar que la creación del estudioso francés, contenida principalmente en Del Espíritu de las Leyes, obtiene inspiración de la realidad británica de la época, la que ya contaba con un parlamento bicameral bastante poderoso al momento de efectuarse su estudio11. Esto, sin perjuicio de la no despreciable influencia de la tradición romana sobre el pensamiento de Montesquieu. En el libro XI de su más conocida obra, el Barón de Montesquieu expone el núcleo de su teoría acerca de la separación de poderes. Sin repetir las ideas básicas que fundamentan la tesis del autor francés, parece oportuno dedicarse al estudio de algunas de sus opiniones relativas a la Segunda Cámara. Cabe destacar que algunos de los 10 11 Con anterioridad a Montesquieu, Locke distingue en su obra tres poderes claramente diferenciados: un legislativo, un ejecutivo y un federativo, encargado este último de las relaciones con otros Estados y personas ajenas a la comunidad (Locke, John, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Aguilar, 1963, p. 165, 167, 168). Schmitt señala como antecedentes de la obra de Montesquieu, aparte del ya indicado, a Instrument of Government de Oliver Cromwell, Oceana de Harrington y, sobre todo, a The idea of a Patriot King y Disertation on Parties de Bolingbroke (Schmitt, Karl, Teoría de la Constitución, Editora Nacional, 1966, p. 213). Jannsen considera también a J. Swift (cit. por Jellinek, Georg, Teoría General del Estado, Albatros, 1943, p. 491). Con justa frecuencia también se cita a Aristóteles dentro de los padres de la teoría de separación de poderes (Aristóteles, La Política, Iberia, 1962, p. 220). Según un autor, el parlamento británico tuvo desde 1688 un "predominio absoluto sobre la voluntad del monarca" (Stein, Ekkehart, Derecho Político, Aguilar, 1973, p. 23). 8 juicios de Montesquieu parecen incidir de manera significativa en la evolución histórica posterior. Según observa este pensador, todo individuo debe gobernarse a si mismo, pero para que esto sea posible se requeriría que existiesen Estados muy pequeños. Por lo demás, razona Montesquieu, los ciudadanos carecen de la perspectiva necesaria para determinar qué es lo que conviene al interés general. Este autor estima que ambos problemas encuentran solución en la idea de representación y en la persona del representante. Ahora bien, el texto en comento advierte que la función legislativa, al tratarse de la voluntad general del Estado –que no se ejerce en actos particulares–, debe encomendarse a magistraturas o a cuerpos permanentes que representen a los individuos. No así la potestad judicial, pues ello redunda en un poder excesivo sobre los ciudadanos por parte de los funcionarios permanentes. Montesquieu añade que el Poder Legislativo, en conjunto, tiene que estar en manos de un grupo de personas y que es tarea del Poder Ejecutivo regular el momento de la celebración y duración del período de asamblea, según las circunstancias que sólo el conoce. El estudioso francés sostiene que el cuerpo legislativo debe estar compuesto de dos partes o Cámaras, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir y ambas a su vez, estarán contrapesadas por el Ejecutivo. Al fundamentar la existencia de una Segunda Cámara, este autor señala que siempre existen en los Estados personas que se distinguen del ciudadano común, ya sea por su nacimiento, riqueza u honores y que, si estuvieran confundidas con el pueblo y no tuvieran más 9 que un voto como las demás, la libertad general sería para ellas como la esclavitud y no tendrían ningún interés en defenderla, pues la mayor parte de las resoluciones fundadas en la voluntad popular irían en contra suya. Es por ello que: "La parte que tomen en la legislación debe ser, pues, proporcionada a las demás ventajas que poseen en el Estado, lo cual ocurrirá si forman un cuerpo que tenga derecho a oponerse a las suyas. De este modo, el poder legislativo se confiará al cuerpo de nobles y al cuerpo que se escoja para representar al pueblo; cada uno de ellos se reunirá en asambleas y deliberará con independencia del otro, y ambos tendrán miras e intereses separados"12. Para el Barón de Montesquieu, el cuerpo de nobles que integra la legislatura debe ser hereditario. Esto se fundamenta en la naturaleza genealógica de la nobleza y sirve además para fomentar el interés en conservar sus competencias y prerrogativas como cuerpo, odiosas por sí mismas y en continuo peligro en un Estado libre. El Espíritu de las Leyes reconoce que existe el riesgo que este poder hereditario se incline a favorecer a terceras personas, estatuyendo reglas legales que los eximan de ciertas obligaciones generales. Precaviendo esta situación, se sostiene que en estos casos, el cuerpo de nobles debe participar en el proceso legislativo sólo en razón de una facultad de impedir, mas no con una facultad de estatuir. El estudioso francés entiende por facultad de estatuir el derecho de ordenar por sí mismo o de corregir lo que ha sido ordenado por otro y por facultad de impedir, el 12 Montesquieu, Charles Louis de Secondat, op. cit. en nota 3, p. 172 y 173. 10 derecho a anular una resolución tomada por otro. En términos generales, Montesquieu piensa que no es conveniente que el legislativo en su conjunto posea la facultad de contener o frenar al Poder Ejecutivo, pues es inútil limitar un proceso (la ejecución) que tiene sus fronteras en la propia naturaleza de las cosas. Por lo demás, el Ejecutivo trabaja siempre sobre materias momentáneas, circunstancia que importa la vigencia de otro límite natural. Sin embargo, la Legislatura debe tener la capacidad de examinar el cumplimiento de las leyes dictadas, sin que esta facultad vaya acompañada de la potestad de juzgar a la persona o conducta objetada, ya que esto rompería el equilibrio de poderes en favor del Legislativo. En una perspectiva más funcional, el autor Del Espíritu de las Leyes piensa que el Poder Judicial no debe estar vinculado al legislativo, a fin de mantener el equilibrio y separación entre los tres poderes. Pero esta regla admite tres importantes excepciones, a saber: 1º Una antigua regla procesal señala que toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus iguales. Para mantener la vigencia de esta máxima, es necesario que el noble inculpado en un proceso sea juzgado por la parte del cuerpo legislativo compuesta por nobles. 2º El Poder Judicial no se encuentra llamado a atemperar el rigor de las leyes, pues esto alteraría la vigencia del principio de separación de poderes. Esta tarea puede ser asumida por el cuerpo de nobles, de manera que dictando una nueva regla general se disminuya la severidad a la que conduce la aplicación 11 de ciertas leyes, en beneficio de circunstancias o personas determinadas. Como es palmario, esta excepción se refiere a leyes de indulto o amnistía. 3º La historia muestra casos de individuos que atentan contra los derechos del pueblo, pero por gozar éstos de un favor especial, las magistraturas judiciales no se muestran interesadas en sancionarlos. En este caso, cuando el afectado o menoscabado en sus derechos es el pueblo en su conjunto, la Cámara de Representantes debe actuar como órgano acusador y la Cámara de Nobles –guiada por distintos intereses– puede asumir el papel de juez13. Como puede observarse, este pensador francés parece sentar, en estas reflexiones, algunas de los principios que justifican algunas de las competencias específicas que tradicionalmente el constitucionalismo moderno entrega a la Cámara Alta. Por último, es menester acotar que la obra de Montesquieu, en su conjunto, no puede separarse en su interpretación dentro del universo de ideas predominantes en la época. En este sentido, es evidente que el modelo clásico de mecanismo está presente en las teorías sobre el equilibrio de poder y los frenos y contrapesos diseñados a partir de este autor, como también en las tesis de Locke y los padres fundadores de la Constitución norteamericana14. 13 14 Según Jellinek, Montesquieu desconocía que la Cámara de Los lores era el más alto tribunal judicial de Inglaterra y que esta condición parece justificar la desviación de un principio al que el autor francés atribuye un carácter finalista (Jellinek, Georg, op. cit. en nota 10, p. 492). Shepard, Walter J., "Bicameral System" en Seligman, Edwin R.A. (ed.), Encyclopaedia of Social Sciences, Mac Millan Co., 1951, p. 534. Deutsch destaca el avance paralelo de este modelo conceptual junto con los progresos de le relojería a partir del siglo XII (Deutsch, Karl, Los Nervios del Gobierno, Paídos, 12 Según el concepto de mecanismo, una vez colocada cada pieza en su lugar –una Cámara de nobles por ejemplo– y dotada ésta de un impulso base, la pieza continuaría en el lugar establecido, cumpliendo una función determinada e inmodificable, ajena a cualquier crecimiento y evolución15. A contar de la revolución francesa es posible seguir las múltiples vicisitudes del órgano parlamentario entre las intenciones de revolucionarios apasionados y las acciones de monarcas autoritarios. Un seguimiento de este tipo descubriría un constante tira y afloja de potestades y privilegios correspondientes a las asambleas legislativas, así como notas particulares de composición y elección de sus miembros. 3. La difusión de la estructura bicameral El bicameralismo, forma de organización parlamentaria base de la existencia de una Segunda Cámara, comienza a difundirse fuera del territorio británico junto con la obra de Montesquieu y la asimilación de las experiencias derivadas de la revolución francesa y norteamericana16. Corroborando 15 16 1985, p. 58). También, Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 54. La historia, fiel reflejo de una complejidad vital que va más allá de cualquier sistematización mecanicista, se ha encargado de enriquecer y replantear el aporto doctrinal de este pensador francés, dando pie a nueva teorías que intentan explicar la operación del principio de separación de poderes tres siglos después de su creación. Algunas de estas teorías son revisadas en los apéndices del presente texto. La historia no señala con exactitud la fecha en la cual el parlamento inglés comenzó a funcionar dividido en dos salas. Sin embargo, consta a los investigadores que ya en 1332 dos Cámaras perfectamente diferenciadas tomaban decisiones separadas (Izaga, Luis S.J., Elementos de Derecho Político, Bosch, 1952, p. 342). El parlamento francés ha oscilado violentamente entre unicameralismo (implícito en la obra de Rosseau y los revolucionarios de 1789) y el bicameralismo (fundado en la reflexión histórica de Montesquieu y Delolme). Pese a que en Francia no hubo segunda Cámara en los ordenes 13 este juicio, se encuentra a un autor que sostiene que la introducción del sistema bicameral en la mayor parte de los estados del continente europeo, es tributaria del modelo inglés, especialmente gracias a "aquella idealización de las situaciones constitucionales que comenzó con Montesquieu y que ha continuado durante todo el siglo XIX, y en algunos autores incluso todavía en el siglo XX"17. Un analista español entiende que la exportación de instituciones políticas inglesas constituye "el fenómeno de sugestión más importante en la historia jurídica"18. Ahora bien, a partir de las circunstancias históricas recién enunciadas políticos y teóricos de distintas latitudes, comenzaron a pensar que el arquetipo o molde bicameral era adecuado para contener principios y criterios muy diversos. Así, en el mundo europeo, las Cámaras Altas ofrecen a los publicistas de principios del siglo XIX la posibilidad de proteger el poder social de ciertos estamentos y clases unidas o cercanas a la monarquía, conservando su influencia política y frenando el espíritu reformista de una eventual Cámara Baja de origen popular. Al mismo tiempo, una Segunda Cámara de este tipo sirve 17 18 constitucionales de 1791, 1793, ni bajo Napoleón, ni después de la revolución de 1848, la doctrina francesa ha ayudado considerablemente a la causa del bicameralismo (Finner, Hermann, Teoría y Práctica del Gobierno Moderno, Tecnos S.A., 1964, p. 341). Cabe hacer notar que las teorías que explican el bicameralismo son posteriores al origen de aquél y sólo comienzan a ocupar el lugar de una preocupación grave de los publicistas después que los Lores asumen un papel histórico de freno al desarrollo de la democracia constitucional en Inglaterra (Wilhelmy Von Wolff, "Bicameralismo y Democracia: Estudio Institucional" en Revista de Estudios Sociales 4, Universidad de Chile (Valparaíso), 1974, p. 130). Schmitt, Karl, op. cit. en nota 10, p. 343. Schmitt considera a Benjamín Constant como el autor base en la formulación y fundamentación del bicameralismo propio del liberalismo burgués del siglo XIX (Ibíd, p. 341). Esta idea parece muy acertada a la luz de la contribución de Constant a la idea de un poder moderador. Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón, Carlos, Manual de Derecho Político, Instituto Editorial Reus, 1939, p. 566. 14 para aprovechar la experiencia de Gobierno de estos grupos sociales, los que durante mucho tiempo lo ejercitaron de manera exclusiva19. Surgen de esta manera el Consejo del Imperio Ruso, la Cámara Alta del Japón, la Cámara de los Señores en Prusia, la Cámara de los Magnates en Hungría y el Estamento de los Próceres en España, como ramas del parlamento que se encargan de llevar a efecto esta especie de representación aristocrática, de naturaleza nobiliaria y hereditaria. En América, el orden federal de la Constitución de 1787 contiene una concepción distinta de la Cámara Alta. En ella se utiliza el principio conformador disponible de la segunda Cámara para satisfacer la necesidad de representación igualitaria de organizaciones independientes en cuerpos de Gobierno centralizados. Esta idea atrae a las nuevas repúblicas americanas, las que entre turbulentos procesos de anarquía política rescatan elementos y principios de organización federal, asiéndolos como tabla de salvación frente al desequilibrio natural de las instituciones emergentes. Naciones como Argentina, Chile y Venezuela, entre otras, recogen en algunos ensayos de organización constitucional, la idea de un Senado de inspiración federal. La noción federal de la segunda Cámara será, en definitiva, capaz de sobrevivir y fortalecerse más allá de las circunstancias y razonamientos propios de trece ex– colonias británicas. Un estudioso italiano propone una tercera perspectiva para entender la justificación del bicameralismo y su extensión como regla de organización parlamentaria. Según este especialista existen ciertas motivaciones 19 Cfr. Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 61 y Biscaretti di Ruffia, Paolo, op. cit. en nota 7, p. 297. 15 racionales o de oportunidad que mueven a Estados unitarios a instaurar una segunda rama parlamentaria20. Esta justificación de la Cámara Alta es históricamente posterior a las dos anteriores, pues su aplicación práctica más o menos general recién se puede vislumbrar en experiencias de la segunda mitad del siglo XIX. Profundizando en esta reflexión, este autor reduce a tres las argumentaciones que fundamentan funcionalmente la existencia de una Segunda Cámara en Estados unitarios: 1º La Segunda Cámara como Cámara de enfriamiento, aprovechada para atemperar las aventuras riesgosas de una Cámara solitaria; 2º Una Cámara Alta como rama de contrapeso, para equilibrar el poder del Legislativo y del Ejecutivo, facilitando la solución de conflictos; 3º El Senado como Cámara de competencias técnicas, en la que se facilita el ingreso de personas de especial experiencia técnica o representantes de intereses sectoriales, locales o particulares. Esta concepción apunta directamente a la noción de Cámara corporativa, funcional o vocacional. Debe advertirse como un hito importante en la expansión del modelo bicameral el reemplazo de la primera justificación por consideraciones similares a las recién expuestas. En este esquema es necesario reparar en la etapa que se inicia con la promulgación de la Constitución belga de 1831. A contar de la aprobación de esta Carta Fundamental, los procedimientos electivos democráticos 20 Biscaretti Di Ruffia, Paolo, op. cit. en nota 7, p. 298. 16 van superponiéndose a las reglas de nombramiento y herencia, logrando dejar atrás la difundida concepción del Senado como órgano representativo de las clases sociales superiores, reemplazándola por la comprensión de la Cámara Alta como un cuerpo de representación popular. En la actualidad "la teoría y la práctica democrática han llegado a un punto donde la legitimación de todos los detentadores del poder tiene que provenir directa o indirectamente de la voluntad del electorado", por lo que ciertos métodos no populares para conformar el Senado, han debido ser sustituidos total o parcialmente por procedimientos electivos democráticos21. En nuestra época, el Senado elegido democráticamente parece ser el único capaz de mantener el prestigio y autoridad política necesaria para sostener el buen funcionamiento del sistema bicameral. A modo de síntesis, puede señalarse que la difusión del bicameralismo comienza con la divulgación de la experiencia británica y con la asimilación de los contenidos y valores de la revoluciones francesa y norteamericana. Esta expansión se consolida con los avances teóricos en el campo de la justificación aristocrática y federal de la Segunda Cámara. Posteriormente, el desarrollo de los criterios de conveniencia ya indicados, contribuyó a paliar el decaimiento de la tesis de representación aristocrática. No sería justo olvidar que el modelo unicameral 21 Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 247. La necesidad de justificar democráticamente ambas Cámaras ha creado una natural indiferenciación, por lo que, para mantener la eficacia de la función de control intraórgano, debe diferenciarlas artificialmente (Ibíd). No puede negarse que el principio democrático limita de manera considerable la libertad de los publicistas para diseñar una Segunda Cámara según un criterio de conformación que justifique la existencia de un sistema bicameral, especialmente cuando la regla de la mayoría sólo se asocia con la representación proporcional. 17 también tiene una historia22. Según ella, a principios del presente siglo, junto con el fenómeno de la declinación del parlamento, se observa una tendencia al unicameralismo como parte del proceso de racionalización del poder público23. En esta óptica, se descubre a Segundas Cámaras debilitadas como consecuencia de la privación de facultades en ámbitos importantes (i. e. en el orden económico). Esta fue la situación del Senado en países como Italia, Polonia, Grecia y Checoeslovaquia en la década que precedió a la segunda guerra mundial. Autores del período desechan a la Segunda Cámara como órgano de asistencia presidencial, por su lentitud y posible rebeldía frente al Ejecutivo, y como cuerpo legislativo, por carecer de una fisonomía propia que justifique su participación en el proceso de formación de la ley24. Más allá de un punto de vista inserto en coordenadas históricas muy particulares, es menester reconocer que la difusión y desarrollo de la una Segunda Cámara encuentra freno en el surgimiento de las democracias populares en los países europeos del este, las que al amparo de la ideología marxista instauran parlamentos unicamerales, revirtiendo así una especie de tendencia que favorece la configuración de dos ramas dentro de las asambleas legislativas25. El origen del unicameralismo en estas naciones se remonta a la Constitución soviética de 1936, la que amén de consagrar en 22 23 24 25 La que según sus defensores termina bloqueando la expansión del padrón bicameral. Guzmán Dinator, Jorge, Sistemas unicameral y bicameral, Sociedad Imprenta y Litografía Universo, 1934, p. 33. Ibíd. Pese a esto, tal como lo afirma categóricamente Wheare, no puede inferirse una relación necesaria entre revolución o reformismo y unicameralismo, ni tampoco una vinculación cercana entre bicameralismo y conservadurismo. En esta materia, dos ejemplos muy sencillos son capaces de llevar a los suelos cualquier teoría al respecto (Wheare, Kenneth C., Legislatures, Oxford University Press, 1963, p. 197). 18 el orden interno un parlamento bicameral –en razón de la organización federal de la URSS–, promueve en los países bajo su influencia la creación de una Cámara única, manteniéndose fiel a la idea de Stalin de un gobierno de asamblea26. Por esto, salvo la propia URSS y Yugoeslavia, países como Polonia, Checoeslovaquia, Rumania, Bulgaria, Cuba, República Democrática Alemana, Hungría, Finlandia y Albania adoptaron sistemas unicamerales27. Por razones de distinta naturaleza, varias naciones de América Central, África, Asia y, antiguamente, Turquía e Irlanda, han optado por un Poder Legislativo unicameral. Al evaluar esta realidad, los autores siguen senderos que se bifurcan. Loewenstein considera que los Estados que han escogido el unicameralismo son "pequeños territorialmente o de importancia política marginal"28. Biscaretti complementa lo anterior, señalando que la tendencia de los grandes Estados democráticos contemporáneos apunta hacia el bicameralismo. Dos autores españoles, sostienen la idea contraria, recalcando el éxito reciente del unicameralismo en Estados unitarios29. Pese a no parecer posible extrapolar una tendencia general, lo cierto parece ser, que en la presente década una 26 27 28 29 Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 430. A menos de una década del siglo XXI, al menos tres de los países enumerados ya han dejado de existir, encontrándose el resto en el medio de profundos cambios políticos, sociales y económicos. Dentro de éstos no sería raro constatar, a la vuelta de la historia, un retorno a modelos bicamerales (hecho que ya a acaecido en Polonia). Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 247. Con todo, este autor opina que en virtud de la disminución de atribuciones de la Segunda Cámara, el bicameralismo se ha ido acercando, en cierto sentido, a la solución unicameral, pues sólo queda en manos de la segunda rama, a lo sumo, un veto suspensivo frente a la decisión política de la Cámara Baja (Ibíd, p. 249 y 250). No en España por cierto. Carró Martínez, Antonio, Derecho Político, Facultad de Derecho Universidad de Madrid, 1959, p. 295 y Garrido Falla, Fernando (ed.), Comentarios a la Constitución, Civitas S.A., 1980, p. 696. 19 buena parte de las naciones más estables en términos políticos y sociales, han recurrido al establecimiento de una Cámara Baja y un Senado como forma de organización constitucional. Hacia 1980, los siguientes países contaban con parlamentos o asambleas bicamerales: Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, España, Estados Unidos, Francia, Holanda, India, Islandia, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Malasia, México, Noruega, Pakistán, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana, República Federal Alemana, Sudáfrica, Suiza, Tailandia, Turquía, Uruguay, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Venezuela y Zimbabue. §2. Fundamentos de existencia del Senado 4. El torno al concepto de Segunda Cámara La expresión Cámara se deriva de vocablos griegos y latinos que significan bóveda y, por extensión en las lenguas modernas, la reunión que en ella se celebra. Es posible encontrar en la historia universal incontables ejemplos de instituciones que han recibido la denominación de Cámaras, siendo los únicos elementos comunes en su constitución, la actuación de un conjunto de personas y su reunión en un local, pues las funciones ejercidas por ellas han sido completamente disímiles30. La significación actual de la voz Cámara es entregada por el diccionario: "Cada uno de los cuerpos colegisladores en los gobiernos 30 Sánchez Agesta señala como ejemplos de esta situación la Cámara Apostólica, la Cámara Imperial del Sacro Imperio Romano, Camera della Summaria (Nápoles), Star Chamber, Chambre de Réunion (1715), Cámara de Castilla (1588) y Cámara de Indias (Sánchez Agesta, Luis, op. cit. en nota 9, p. 596). 20 representativo". Puede agregarse que los parlamentos son uni, bi o pluri camerales según el número de cuerpos deliberantes e independientes que forman parte de la estructura parlamentaria total. Con frecuencia las Cámaras asumen diversa y específica denominación cuando se reúnen excepcionalmente en conjunto para desarrollar una tarea común. Ahora bien, como es obvio, dentro de un sistema bicameral existe un Cámara Baja, de Representantes, de Diputados o Primera Cámara y una Cámara Alta, Senado o Segunda Cámara. Desde un punto de vista formal, las expresiones Cámara Alta y Segunda Cámara merecen ciertas observaciones. Por un lado, el concepto de Cámara Alta nace en el momento histórico en el cual la aristocracia nobiliaria desempeña un papel fundamental en su integración, fenómeno propio de gran parte de los senados surgidos a fines del siglo XVIII y principios del XIX, por lo que no es de extrañar la difusión del vocablo. Con posterioridad, los procesos de democratización de las diversas instituciones políticas han conducido a cambios en la composición de la segunda rama que hacen difícil –en rigor– seguir denominándola Cámara Alta, al menos en el sentido primitivo de la expresión. En relación con la expresión Segunda Cámara, se apunta que este uso no es uniforme pues, por razones históricas, algunos países como Holanda y Suecia reservan el término para aludir a la Cámara Baja o de Representantes. Como se observa, la precisión jurídica aconsejaría prescindir de la utilización de ambos sinónimos. Sin embargo, la aplicación generalizada de estas expresiones parece obligar a su uso. 21 Una perspectiva de fondo obliga a estudiar los elementos esenciales que dan forma al concepto de Cámara. Un especialista español aporta una valiosa aproximación al problema, estableciendo los cuatro elementos que podrían sostener una definición de cámara o rama parlamentaria: 1º Pluralidad de personas formando un cuerpo; 2º Carácter representativo del título por el que distintos miembros integran una Cámara y carácter representativo de la autoridad que detenta la Cámara como cuerpo. Aunque no siempre esté presente, puede considerarse como regla general a la que hay que restar las excepciones; 3º La actuación de este cuerpo se fundamenta en la deliberación; 4º Normalmente, y no en forma excluyente, ni como tarea única, a las Cámaras les está atribuida la deliberación y aprobación de las leyes31. Sumando los elementos presentados, puede conceptualizarse Cámara como un cuerpo deliberante y representativo de los ciudadanos que participa de manera significativa en la creación de la ley y que usualmente tiene ciertas funciones de control del Ejecutivo32. Siguiendo esta definición puede anotarse que no constituyen Segundas 31 32 Sánchez Agesta, Luis, op. cit. en nota 9, p. 597. En relación con el último numeral, parece válido recordar que Locke definió funcionalmente al Parlamento como aquel órgano "que tiene el derecho de señalar como debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de los miembros de la misma"(Locke, John, op. cit. en nota 10, p. 165). Esta definición fue extraída, mutatis mutandi, del concepto de gobierno parlamentario presentado en Wilhelmy Von Wolff, Manfred, op. cit. en nota 16, p. 127. 22 Cámaras los numerosos casos de asambleas de carácter económico puestas junto a las Cámaras legislativas, pero que sólo ejercen funciones de tipo consultivo. Puede pensarse aquí en los modelos de la Cuarta y Quinta República francesas, los que aparte de revelar la ineficiencia del papel consultivo en política contingente, tienden a demostrar que más de dos ramas deliberantes debilitan en forma excesiva el poder del Legislativo. 5. Fundamento de una Segunda Cámara. Perspectiva estructural y funcional Como ya se ha señalado, el bicameralismo y, por ende, la Segunda Cámara, debe su origen a circunstancias de tipo histórico. A un costado de esta realidad, la doctrina constitucional ha buscado durante más de dos siglos la razón esencial que justifique la división del parlamento en dos ramas, siendo que, de hecho, haya o no teoría suficiente, el Senado ha encontrado cobijo y poder en una considerable cantidad de Estados, en circunstancias muy disímiles. Es innegable que detrás de los argumentos más recurrentemente invocados como sustento de una Segunda Cámara existe un dato empírico central: la existencia de intereses políticos y económicos poderosos, capaces de agruparse y defenderse frente a la regla de la mayoría33. 33 Al respecto ya consta lo señalado por Montesquieu. Loewenstein plantea el punto en términos claros: "La institución y mantenimiento de segundas cámaras no nace del amor desinteresado por la mayor deliberación, sino porque hay algo que quienes lo poseen desean defender frente al resto de la comunidad, especialmente herencias de propiedad o status"(Loewestein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 492). Añade Finer: "La división [del parlamento británico] era una división de intereses como lo demuestran los artículos de la Carta Magna, y no la consecuencia de un deseo de deliberación madura y de control de una asamblea tumultuosa, voluntariosa y democrática"(Finer, Hermann, op. cit. en nota 16, p. 493). 23 Desde otro punto de vista, es sorprendente constatar cómo, después de más de dos mil años, la vieja idea griega de una asamblea integrada por ciudadanos que deciden sobre sus más importantes asuntos según la regla de las manos alzadas, mantiene su plena vigencia en sistemas sociales bastante más complejos y extensos. Tan fuerte es el principio democrático, que cualquier cuerpo u órgano político que no responda fielmente a lo que se estima son sus mandatos, corre el serio riesgo de desaparecer. En estos términos, cuando la discusión acerca de los fundamentos de existencia de la Segunda Cámara se lleva al terreno de la justificación democrática, pocos son los principios conformadores y funcionales distintos de los aplicados a la Cámara Baja que resisten sólidamente los embates de esta argumentación. A raíz de ello, se advierte que el constitucionalismo contemporáneo pierde su libertad para cimentar legítimamente la existencia de una Segunda Cámara a partir de una diferenciación básica en relación con las reglas de composición y competencias otorgadas a una y otra rama legislativa. Este hecho es particularmente grave en el caso de la composición del Senado, toda vez que se desperdicia la potencial riqueza representativa que puede inyectarse a un sistema institucional a través de la doble naturaleza de las Cámaras parlamentarias. Antes de abordar sistemáticamente el tema de las distintas circunstancias y razonamientos que amparan la existencia de una Segunda Cámara, es menester hacer notar que estos no comprenden los que atañen al Senado federal o a la Cámara Alta de configuración funcional o corporativa, puesto que de otro modo podría caerse en la tentación de profundizar en un tema que se aleja de la realidad en análisis. Los argumentos, principalmente de carácter funcional, que cimientan el lugar del Senado en una 24 asamblea legislativa se presentan resumidamente a continuación. Debe advertirse que ellos dejan de lado, como un supuesto anterior cuyo desarrollo amenazaría la finitud del presente texto, las reflexiones que justifican la existencia de un parlamento. 6. La función del Senado como Cámara Freno Quienes plantean el papel de la Cámara Alta como rama freno, piensan que el Senado puede llegar a representar un freno o cortapisa frente a la posibilidad de una Cámara Baja que actúe en forma errada, bajo la influencia de ímpetus no premeditados, prisas injustificadas, tendencias violentas, pasiones pasajeras y demagógicas. El Senado ayudaría a ubicar un sano lugar intermedio, un cierto equilibrio en la vida política. Al respecto opina un tratadista nacional: "Sirve el bicameralismo para imponer fórmulas de equilibrio colectivo entre las tendencias naturales en toda sociedad de fuerzas que propugnan cambios, en su disconformismo, despreocupadas de salvar los valores tradicionales y de fuerzas que resisten tercamente toda modificación, satisfechas en las ventajas del presente, ahogando impulsos de justicia y ciegas, aún en la presencia de crisis graves y próximas"34. La mayor parte de la doctrina tiende a pensar que las decisiones tomadas a la ligera o las influencias pasajeras sobre la rama más popular son el motor inmediato de pasiones demagógicas peligrosas para el conjunto social. El Senado sería entonces el órgano encargado de limitar los efectos de estas pasiones, tal como lo expuso gráficamente 34 Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1963, p. 313. 25 Washington ante Jefferson a la hora del desayuno, vertiendo un café humeante –las decisiones de los representantes– sobre un ancho plato que lo enfría –el Senado que las atempera–. Señala El Federalista: "que saludable será la intervención de un cuerpo tranquilo y respetable de ciudadanos, con el objeto de contener esa equivocada carrera y para evitar el golpe que el pueblo trama contra sí mismo, hasta que la razón, la justicia y la verdad tengan oportunidad de recobrar su influencia sobre el espíritu público"35. El sector doctrinal que utiliza este argumento no deja de profundizar en él mediante el estudio de los vicios y riesgos del unicameralismo. Así, autores como Lally– Tollendal disertan sobre los peligros de contar sólo con una Cámara al momento de existir fuertes presiones extraparlamentarias, reparo que no se condice de la posibilidad cierta de que esa influencia se extienda sobre dos ramas parlamentarias36. En otra perspectiva, autores como Boissy d'Anglas entienden este papel de freno o moderador desde un prisma más constructivo, afirmando que la primera Cámara sirve para dar cabida a la imaginación dentro del parlamento, en tanto el Senado aporta la razón o intelecto necesario para el buen éxito de las tareas legislativas37. Cualquiera sea el argumento que se escoja para justificar la necesidad de un cuerpo moderador, lo cierto parece ser que el deseo de controlar la base popular de la 35 36 37 Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 268. Cit. por Finer, Hermann, op. cit. en nota 16, p. 496. Cit. por Carró Martínez, Antonio, op. cit. en nota 29, p. 294. 26 Constitución, representada en este caso por una Cámara Baja elegida popularmente, se ubica en los orígenes históricos del Senado. En este terreno, no es difícil descubrir que la teoría democrática rechaza la idea de un límite a la representación democrática. Sin embargo, los avances en la doctrina especializada permiten comprobar la especial preocupación de los publicistas contemporáneos en orden a garantizar la vigencia de valores tales como libertad e igualdad, atenuando las crudas conclusiones extraíbles de un principio democrático absoluto que no admite excepciones. En este ámbito se denotan progresos principalmente en el campo de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental. Pero esta no es la única manera de asegurar la protección de estos valores, pues la idea de un chequeo contramayoritario parece abrir una justificación legítima ante los rigores de una poderosa regla de la mayoría38. En esta tarea, un Senado en el cual las minorías gocen de algún grado de sobrerrepresentación, podría encontrarse preparado para responder al problema de la facción mayoritaria, defendiendo los valores democráticos fundamentales de los posibles abusos de la Cámara Baja. Esto, en el entendido de encontrarse la cuestión en una discusión de valores, la que lamentablemente y con frecuencia es excluida de la argumentación referida a la legitimidad democrática. A continuación se analizarán dos notas especiales que pueden presentarse respecto al papel de Cámara Freno 38 La expresión fuerza el lenguaje, pero parece ser exacta para contener el razonamiento que se pretende explicar. Cfr. con Morton, F.L., "Judicial Review in France: A Comparative Analysis" en The American Journal of Comparative Law 36, University of Michigan, 1988, p. 106 y 107. 27 encomendado al Senado. 7. La función del Senado como órgano que limita el poder excesivo del parlamento No cabe duda alguna que este argumento se encuentra íntimamente vinculado al anterior, pues frenar a una asamblea parlamentaria con otra de similares atribuciones equivale, en términos generales, a disminuir el poder conjunto del cuerpo legislativo. Tanto Montesquieu como los Padres Fundadores de la Constitución de Filadelfia estimaron que el Poder Legislativo era el más fuerte de todos y que, por tanto, la libertad sólo podía estar garantizada en la medida que se debilitara su poder. Los publicistas norteamericanos expresaban abiertamente sus temores frente al riesgo que los representantes no cumpliesen sus deberes ante el electorado. Estas aprensiones aumentaban cuando se evaluaba la posibilidad de establecer un cuerpo legislativo unicameral, el que muy fácilmente podría devenir en tiránico39. Puede concluirse entonces, en este orden de cosas, que la vieja idea del divide para reinar tiene más seguidores de lo que tradicionalmente se piensa40. 39 40 Hamilton, Alexander y (...), op. cit. en nota 35, p. 263. La pregunta obvia que se sigue a este razonamiento dice relación con la necesidad, patente en el mundo contemporáneo, de dividir al órgano más poderoso del aparato estatal, esto es, el Ejecutivo. Las razones que pueden intuirse para justificar la no división de este poder son más bien históricas, posteriores a Roma, y en alguna medida teóricas, pues es claro que al momento de la ejecución dos voluntades no tienden naturalmente a facilitarla sino a paralizarla. 28 8. La función del Senado como contrapeso conservador y como representante de intereses especiales La Cámara Alta se desarrolla originalmente en Gran Bretaña a partir de la representación de los sectores sociales más cercanos a la Corona, como la alta nobleza y el clero. De esta circunstancia nace una de las razones que fundamentan la existencia de una Segunda Cámara. En efecto, la Cámara de los Lores cumple el papel señalado por Montesquieu a la Segunda Cámara, esto es, preservar dentro del parlamento la influencia de las clases conservadoras tienen sobre la sociedad, principalmente en orden a frenar los ímpetus reformadores de la Cámara elegida por el pueblo. De este modo se logra un cierto equilibrio político social en la representación de la comunidad, protegiendo el poder de algunos estamentos o clases frente a los peligros que entraña un sistema democrático para éstos. Un autor sintetiza más crudamente esta idea: "Allí donde se encuentren intereses materiales o espirituales que necesiten ser defendidos contra las garras de la mayoría, se pedirá un sistema bicameral; la simple detención de un programa político no deseable es incluso suficiente recompensa"41. La representación de intereses es la obvia consecuencia que se deriva de una situación histórica en la cual la sociedad está dividida formal y materialmente en aristocracia y pueblo. Siendo esa la realidad, nada más lógico que entregar a cada estamento una representación especial en cada Cámara. 41 Finer, Hermann, op. cit. en nota 16, p. 535. 29 La presencia de una representación como la descrita en un Senado, no puede entenderse patrimonio exclusivo de particulares estratos sociales. En este sentido, también valga advertir que es posible concebirla en términos más amplios, no ya como fuerza conservadora, sino como una justificación que ampara la necesidad de beneficiar a cualquier grupo o cuerpo social con una especie de sobrerrepresentación parlamentaria. En este sentido, existen al menos tres ideas que parecen validar la Segunda Cámara en términos de la representación especial por ella contenida y su importancia dentro del sistema político. Estas son, la representación de minoría, de grupos laborales o técnicos y del Presidente. La presencia privilegiada de minorías en la Segunda Cámara, justifica a ésta en la medida que se considera legítimo frenar los alcances del principio mayoritario en favor de la protección de grupos cuyos intereses naturales estarían claramente desprotegidos en un escrutinio y confrontación nacional. Esto, pese a que puede constatarse que las minorías tradicionalmente protegidas han sido las clases sociales más acomodadas, las que normalmente no se encuentran en desventaja frente al conjunto social. Con todo, esta circunstancia no es óbice para pensar en nuevas técnicas que permitan otorgar a minorías étnicas o religiosas una representación si bien no proporcional, al menos adecuada para la protección de sus derechos e intereses fundamentales42. En el derecho comparado, los artículos 93 de la Constitución boliviana de 1826 y 148 de la Constitución venezolana de 1961 parecen recoger, en alguna medida, la 42 El punto toca directamente el enfrentamiento entre el principio democrático y los derechos humanos (Cfr. con Bobbio, Norberto, Fundamento y futuro de la Democracia, EDEVAL, 1987, p. 33 y ss. y García Huidobro Correa, Joaquín, Defensa y rescate de los Derechos Humanos, EDEVAL, 1987, p. 86 a 89). 30 idea de la representación minoritaria, noción que, dicho sea de paso, más que un quiebre del principio democrático, parece constituir un perfeccionamiento del mismo43. Recogiendo la noción precedente, en otra de sus vertientes, algunos autores conciben a la Cámara Alta como "un laboratorio útil para la integración de los intereses económicos y profesionales en el proceso político"44. Esta concepción, aproxima la justificación de la Segunda rama del Congreso hacia la idea de Cámaras corporativas o funcionales, las que en sus múltiples experiencias concretas, no han sido capaces de demostrar sus ventajas sobre el principio mayoritario45. Por último, no puede dejar de señalarse que el Senado también ha sido justificado desde la perspectiva de su constitución como rama de respaldo presidencial a través del otorgamiento de una representación especial al Ejecutivo o a instituciones con intereses afines a él. En este sentido, pese a la violación de la idea de separación de poderes que esta representación importa, puede sostenerse a partir de la observación de la realidad política, que la mecánica y arrastre popular de los cuerpos legislativos toleran concebir esta argumentación como un sofisticado medio de estabilización institucional. 43 44 45 El artículo 63 de la Constitución de Bolivia (1826) señala: "El Senado se compone de tres Senadores por cada departamento, elegidos mediante voto universal directo; dos por mayoría y uno por minoría, de acuerdo a la ley". Por su parte, el artículo 148 de la Constitución de Venezuela del año 1961 dispone: "Para formar el Senado se elegirán por votación universal y directa dos Senadores por cada Estado y dos por el Distrito Federal, más los Senadores adicionales que resulten de la aplicación del principio de representación de las minorías según establezca la ley, la cual determinará también el número y forma de elección de los suplentes". Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 247. Piénsese en las experiencias de Austria, Irlanda e Italia. 31 9. Doble tamiz de los acuerdos legislativos También se invoca como argumento que fundamenta la existencia de la Segunda Cámara, la necesidad de mejorar los acuerdos legislativos provenientes de la rama más popular. Se señala que la presencia de dos procesos de deliberación distintos e independientes dentro de un mismo sistema legislativo multiplica las posibilidades de acierto en la tarea realizada por el parlamento. En palabras de El Federalista, una Segunda Cámara amplia, ilustrada y con conocimientos acerca de los medios que permitan alcanzar la felicidad del pueblo, es capaz de añadir a una propuesta de ley nuevos criterios, variadas experiencias, puntos de vista ignorados o pasados por alto en la Cámara Baja y factores de decisión y conocimiento especializados46. Además, desde un punto de vista político, el mayor tiempo de discusión de los proyectos en tabla generado por la doble tramitación permite al Senado–Cámara Revisora aprovechar el decantar de los intereses contradictorios. La posibilidad de una doble reflexión tiene especial utilidad cuando la legislación vigente se ha convertido en una maraña intrincada, en donde sólo el tiempo, y una delicada, paciente e inteligente labor pueden lograr profundidad en la comprensión de su contenido y éxito en la creación de nuevas leyes. Es menester señalar, que alguna doctrina señala como agente condicionante del éxito de esta función, las diferencias que deben existir entre las ramas del parlamento: diferentes poderes, diversos orígenes, distinta representación o, simplemente, elección en tiempos 46 Hamilton, Alexander y (...), op. cit. en nota 35, p. 264. 32 diversos47. Sólo así se puede asegurar la vigencia de diferentes ópticas de trabajo político y legislativo. 10. La tarea del Senado como cuerpo de Consejo Otro de los fundamentos indicados para sostener la necesidad de establecer una Segunda Cámara, se vincula a la existencia de un órgano consultivo dentro del sistema institucional. Así, se afirma que todo orden constitucional debe considerar la creación de un cuerpo que reúna ciertos caracteres de especial autoridad, capaz de cumplir una función consultiva al servicio de los poderes decisores. Los defensores de una Cámara Alta, dan el paso lógico siguiente, esto es, señalar que el Senado es el órgano óptimo donde radicar esta función. Ahora bien, debe recordarse que la función consultiva de la Cámara Alta se relaciona con sus propios orígenes como cuerpo de Consejo al soberano británico. En efecto, la ilustrada preparación de los integrantes del Consejo de Lores tendió a situarlo dentro de las más importantes instituciones asesoras del Rey. Con el pasar de los siglos, esta idea no se ha perdido del todo y, por ello, es admisible considerar dentro de la tradición constitucional moderna a la Segunda Cámara como lugar de convergencia entre sabiduría y política, función que parece esencial para la construcción del soporte intelectual que toda acción política debe llevar tras sí. Señala un autor: "Una de las soluciones utilizadas para acoger 47 Sánchez Agesta, Luis, op. cit. en nota 9, p. 598. 33 constitucionalmente el saber político, ha sido la organización de las segundas cámaras. En el nombre, composición y funciones de ésta se refleja a menudo la idea de configurar cuerpos políticos experimentados que puedan ilustrar las decisiones gubernativas"48. En este ámbito, es oportuno denotar que varios de los requisitos que usualmente se exigen a quienes van a ocupar un escaño senatorial, parecen apuntar a asegurar un cierto grado de preparación intelectual, experiencia y madurez política. Así, con frecuencia se exige a los senadores mayor edad que a los diputados –rindiendo privado honor a la raíz senex o senis– circunstancia que puede asociarse al deseo de contar con una persona cuya sobriedad mental la habilite para el cumplimiento adecuado de tareas relacionadas con la revisión de la ley o la emisión de dictámenes. Otras Constituciones, yendo aun más lejos en esta intención, franquean el camino de acceso al Senado a personas ajenas y reacias a la contienda electoral, pero que se espera especialmente aptas para el desempeño de una competencia de consejo. La justificación de los publicistas que defienden este mecanismo, parte de la constatación empírica de la ineptitud del sistema democrático para recaudar a los mejores talentos para el ejercicio de la función parlamentaria. En este orden de cosas, no parece 48 Bertelsen Reppeto, Raúl, "Reflexiones sobre la separación de poderes" en Revista de Derecho II, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1978, p. 243. Respecto a la mención de la cita al nombre, puede apuntarse que la expresión Senado se refiere específicamente a la mayoría de edad. La palabra castellana Senado nace en el año 1280 y deriva del latín Senatus, el que propiamente significa consejo de ancianos. La expresión senador (nacida entre 1229 y 1250) se deriva del latín senator o senatoris. La raíz común es la voz latina senex o senis, que significa viejo (Corominas, Joan, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Gredos, 1983, p. 530). 34 estar muy equivocado el especialista que señala que "el nivel de las asambleas políticas baja desde el punto de vista del talento y la educación de sus integrantes, en la medida que el cuerpo electoral se ensancha"49. 11. La función del Senado como órgano de equilibrio Otro fundamento funcional de la existencia de una Segunda Cámara se sustenta de su evaluación como cuerpo que facilita las relaciones entre parlamento y gobierno. Un claro ejemplo histórico de esta labor se encuentra en la Cámara de los Lores, la que ejerció, durante al menos un par siglos, un papel importante en la conciliación de intereses entre la Corona y los representantes del pueblo. El razonamiento lógico que acompaña esta estimación es el siguiente. Si en un régimen republicano la rama legislativa integrada según los principios de representación democrática entra en conflicto con el Ejecutivo, será más simple y menos grave para el funcionamiento institucional del país si un segundo cuerpo parlamentario asume una tarea de mediador entre los órganos en pugna, logrando imponer, por autoridad o potestad, una fórmula de solución. Según un estudioso norteamericano, la existencia de tres cuerpos políticos distintos e independientes (las dos Cámaras y el Ejecutivo), ofrece la ventaja de asegurar una vía despejada para salir de cualquier crisis política, pues en todo momento dos órganos podrán unirse en mayoría para imponerse a un tercero50. 49 50 Villey, cit. por Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 446. Sin pretender entrar en un tema de por sí complejo, puede señalarse que un prestigioso historiador nacional, en conversaciones personales, denota el mismo fenómeno en Chile. Shepard, Walter J., op. cit. en nota 14, p. 534. 35 Con todo, la reflexión precedente debe ser complementada, ya que la eficacia de este libre juego de la tríada política y, por ende, de esta justificación del bicameralismo, depende directamente de las diferencias que puedan existir en materia de composición y atribuciones entre ambas ramas del parlamento. En efecto, si las dos Cámaras provienen de un idéntico origen y se dirigen hacia las mismas metas, no es dable esperar que exista un quiebre en una mayoría que puede arrollar la voluntad del Ejecutivo. Sin embargo, es menester reconocer que la experiencia parece demostrar que, pese a métodos electorales similares, competencias equivalentes y la presencia representativa de los mismos partidos políticos, las dos Cámaras no suelen estar muy a menudo de acuerdo. 12. La función del Senado como órgano que mejora la legitimidad social del parlamento Es bastante claro que la estabilidad política de una nación se halla determinada de manera importante por el grado de consenso sobre las cosas fundamentales que exista al interior de la sociedad. En este sentido, es conveniente considerar a los parlamentos modernos como sistemas de comunicación que vinculan a quienes ejercen el poder con quienes lo sufren. Desde esta perspectiva, el consenso logrado por dos cuerpos distintos e independientes tiene una mejor posibilidad de cubrir un mayor espectro de ópticas sociales que el consenso logrado en una asamblea unicameral. Si se entiende que el parlamento, en su conjunto, más que representar opiniones debe convencer y persuadir a las personas, entonces es posible justificar la necesidad imperiosa de enriquecer los puntos de vista 36 presentes en la discusión legislativa. Señala un analista británico: "Se observa con creciente frecuencia que los parlamentos no representan una opinión, sino que –según la frase de Samuel Beer– tienen que movilizar el consentimiento, tanto como el partido único en un régimen totalitario. Los parlamentos son comúnmente un instrumento más eficaz para influenciar a la opinión pública, porque las repúblicas proceden por controversia"51. En general, una Cámara Alta puede contribuir de manera importante a transparentar el proceso de decisiones públicas, especialmente en consideración a que la función de representar y conciliar intereses de grupo es ahora más abierta, menos disimulada, más completa y, en consecuencia, mejor52. Esta labor debe comprenderse a la luz del complemento que ella importa frente a una Cámara Baja que usualmente tiende a priorizar medidas cuyo efecto electoral es más rápido. Es probable que un Senado que apoye esta labor de convencimiento social logre demostrar claramente las ventajas del bicameralismo sobre el unicameralismo. Esto especialmente desde el punto de vista que valúa la eficacia de las distintas herramientas que permiten mover el consentimiento ciudadano tras un objetivo declarado por el Estado como nacional. Tal como sugiere Lally Tollendal, dos Cámaras en acuerdo parecen tener más ascendiente sobre la comunidad que sólo una, especialmente frente a la 51 52 Crick, Bernard, "La tradición clásica de la política y la democracia contemporánea" en Revista de Ciencia Política Nº 2, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988, p. 9. También, del mismo autor, The Reform of Parliament, Anchor Books, 1965, p. 104 y ss. Ibíd, p. 16. 37 turbulencia popular53. 13. La función del Senado como rama estable del parlamento Los constituyentes norteamericanos consideraron peligroso establecer una asamblea legislativa única que representase a toda la Unión. Se argüía que un Congreso democrático unicameral exigiría, por su naturaleza, la renovación periódica de sus miembros y ésta, a su vez, atentaría contra la capacitación profesional –política y legislativa– de los mandatarios ciudadanos. Por lo demás, se pensaba que esta periodicidad comprometería la estabilidad de los órganos parlamentarios, tendiendo a alejar responsabilidades y pactos a largo plazo. Agrega El Federalista: "El cambio continuo, aún cuando se trate de medidas acertadas, es incompatible con las normas de prudencia y con toda perspectiva de éxito"54. Se advertía además que desde el plano internacional, un órgano de rápida renovación, más que reflejar la vigencia de una democracia, induciría a pensar en una gran inestabilidad interna. A en largo plazo, tal inestabilidad contribuiría a generar la imagen de un país incapaz de contraer obligaciones y ganar un sitial de respeto dentro de la comunidad mundial. En lo interno, los efectos que siguen a una renovación excesivamente periódica y total de los integrantes de una asamblea legislativa podrían ser aún más infortunados, ya que un cuerpo parlamentario en constante cambio envenena los beneficios de la libertad cívica al propender, por su propia naturaleza, a la revisión constante 53 54 Cit. por Finer, Hermann, op. cit. en nota 16, p. 496. Hamilton, Alexander, op. cit. en nota 35, p. 261. 38 de las leyes ya aprobadas. En razón de estos argumentos, parece justificado establecer dentro de una Legislatura dual, una rama suficientemente estable para generar un prestigio nacional permanente y preparada para asumir la consecución de objetos o fines que requieran una atención continuada. Esto, sin perjuicio de respetar en la otra rama, un principio fielmente apegado a la necesidad democrática de renovar periódicamente a los mandatarios del pueblo. Tradicionalmente dos han sido los mecanismos escogidos por los publicistas para asegurar la vigencia de la estabilidad en la composición y actividad de la Segunda Cámara. En primer lugar, se ha optado por extender la duración del mandato senatorial más allá del tiempo de representación otorgado a los integrantes de la Cámara más popular. En segundo término, se ha preferido establecer mecanismos de renovación parcial del Senado, a fin de que el acto eleccionario particular no comprometa radicalmente el equilibrio de fuerzas vigente. 14. El Senado como cuerpo tradicional Pese a que no sea un raciocinio sólido en sí, puede advertirse, que la prolongada vigencia de un órgano senatorial que cumple una función satisfactoria dentro del sistema institucional constituye un argumento histórico de peso para alegar su justificación. Esto equivale a pensar que no hay razón que ampare cambiar ahora lo que fue bueno para los antepasados, noción, por cierto, bastante conservadora. 39 Desde un plano material, se constata que una considerable cantidad de países cuentan con parlamentos bicamerales de larga data. En buena parte de ellos, el Senado es fruto de una infinidad de circunstancias, las que a través del tiempo lo han ido moldeando sin un propósito único, dotándolo de una vitalidad que supera con creces los cálculos teóricos constitucionalismo55. Esta fuerte presencia dentro del orden institucional basta por si sólo para justificar al Senado, a la que debe sumarse la considerar relativa a las dificultades que debería enfrentar quien intentase hacerlo desaparecer. 15. Una justificación abierta La evolución política e institucional de cada país, recogida en sus leyes y tradición constitucional, atribuye al Poder Legislativo un conjunto de competencias a desarrollar. Con cierta frecuencia, la letra de un Código Político es superada por los cambios sociales, llegando a alterarse sustancialmente la radicación de facultades fijada por el constituyente. En este esquema de cosas, no es difícil advertir como, en determinados sistemas políticos, algunas funciones especificas se hiperdesarrollan, en tanto otras caen en desuso. En el caso de Chile, por ejemplo, la delegación legislativa o la función consultiva del Senado son atribuciones que se conforman, robustecen o desaparecen junto con las circunstancias que la rodean, sin ser un dato especialmente relevante para su operación su consagración constitucional. 55 Como recomienda un autor "la teoría política puede tomar en consideración la recomendación (hecha por pensadores tan dispares como Santo Tomás y Maquiavelo), en el sentido de comparar las ventajas de posibles cambios con los costos que les representarían tales medidas" (Wilhelmy Von Wolff, Manfred, op. cit. en nota 16, p. 136). 40 En virtud de lo anterior, parece evidente que sólo la realidad política, social y económica de una sociedad, es capaz de mostrar la justificación e importancia de una Segunda Cámara. En estos términos, la configuración constitucional del órgano senatorial es sólo un elemento que incide, dentro de un universo de factores bastante más amplio, en el éxito funcional de la Segunda Cámara. Siguiendo esta reflexión, puede sostenerse que una justificación importante que apoya la existencia de una Cámara Alta es aquella que sólo el medio político particular puede dar. Y ella, solución abierta para el fundamento estructural o funcional concreto, sólo está disponible para los estudiosos de una realidad social singular, por lo que un elemento importante para la discusión entre uni o bicameralismo debe remitirse a las circunstancias particulares de la sociedad de que se trate. 16. Síntesis de la fundamentación Según los argumentos expuestos, la Cámara Alta se justifica a partir de los caracteres funcionales y de configuración que la diferencian de la Cámara Baja. En el caso que las diferencias en los campos señalados no sean relevantes, los partidarios del unicameralismo gozarán de amplias facilidades para demostrar la conveniencia de fusionar las dos ramas en un sólo cuerpo. En relación con la configuración del Senado, se acepta la necesidad de dar cabida dentro de la representación senatorial a principios diferentes a los que informan el mandato de los integrantes de la Primera 41 Cámara. En la óptica funcional, el Senado se justifica en la medida que asuma competencias (tanto formales constitucionales como sociales o políticas) que necesiten un desarrollo específico dentro del orden social e institucional. Si una u otra nota de diferenciación no se encuentra plasmada en la norma constitucional, el fundamento de existencia de la Segunda Cámara comienza a debilitarse y con ello, su legitimidad práctica, social y política. §3. Las funciones del Senado 17. Antecedentes generales Remontándose a los orígenes del parlamento moderno, no es difícil descubrir las razones que inspiran el crecimiento y fortalecimiento de las competencias asignadas a las asambleas legislativas. El legislativo contemporáneo nace en el momento en que la comunidad deja de compartir la visión fragmentaria o estamental de la sociedad y comienza a vislumbrar la necesidad de órganos nacionales. La dinámica de cambio impuesta por el absolutismo y su natural enemigo, el liberalismo, sumada a las influencias del nominalismo y del cristianismo, mueven a la sociedad a aceptar la urgencia de diseñar organizaciones representativas de la sociedad entera, preparadas para defenderse de los excesos de monarcas y mayorías. En este orden de ideas puede ubicarse la Carta de Bristol de Burke, la que defiende los principios de representación nacional por sobre la noción de mandato estamental. También caben dentro de la evolución descrita, las teorías que plantean la necesidad de establecer un equilibrio de poderes. Si se reflexiona acerca de la fuerza de cada uno de los 42 agentes de cambio indicados, se comprenderá el firme tranco que marca los inicios de la institución parlamentaria moderna. En el momento histórico en que se admite que el Congreso es el cuerpo representativo de la nación soberana, se aprueba un continuo proceso de acumulación de facultades acorde con el ritmo del crecimiento democrático. Este es el camino que puede observarse durante el siglo pasado en varias sociedades estables. Parece oportuno advertir que este tránsito se cimienta en ciertas características de orden político y social: reducido tamaño del aparato estatal y concepción limitada de las competencias públicas, una clase política de carácter oligárquico, aceptación del principio aristocrático en política, etcétera. El cúmulo de circunstancias propicias para el desarrollo del Legislativo se diluye traspasadas las puertas del presente siglo, fundamentalmente como consecuencia de profundos cambios sociales. El ensanche y enriquecimiento de la clase media, la pauperización de los sectores trabajadores, la explosión de las comunicaciones intrasociedad y el lento ritmo de las mejoras sociales, de educación, vivienda y salud, culmina en un agudo clima de efervescencia social. En los países europeos este hace ebullición a través de la Primera Guerra Mundial y en otras naciones repercute en una intensa presión revolucionaria. En Chile, la agitación social mueve a la clase política a introducir significativas reformas a las instituciones políticas. En todo caso, la exigencia social europea y chilena es la misma: una solución política a los problemas más urgentes de la comunidad. Es este desafío el que marca para el Legislativo y el Ejecutivo el inicio de los senderos que se bifurcan. El 43 Ejecutivo se organiza frente a las demandas: crea ministerios, los restructura en aras de una mejor capacidad de respuesta social, expande los servicios públicos, donde no hay iniciativa privada crea empresas fiscales, busca recursos, contrata técnicos, consulta especialistas, desarrolla instituciones de supervigilancia armónicas con las necesidades funcionales de un aparato público en movimiento56. Ante esta serie de cambios, el parlamento permanece estático. Un conjunto de deficiencias internas, asociables a sus rasgos constitutivos, justifican su juzgamiento social como un cuerpo no apto para responder a las exigencias comunitarias. De allí que broten múltiples y devastadoras críticas desde la política y propuestas de reemplazo desde la doctrina. Cabe agregar, que desde comienzos de siglo es posible detectar voces que llaman a revisar la estructura parlamentaria en razón de su lentitud y notas poco representativas, pero estas son acalladas por los intereses dominantes. Varias son las propuestas que pretenden adaptar el órgano legislativo a las nuevas exigencias sociales. Entre 56 En 1918 habían seis ministerios y en 1924 diez. Entre los nuevos entes ministeriales se cuenta a: Higiene; Asistencia y Previsión Social (después, Bienestar Social); Fomento y más tarde Propiedad Austral. En 1925 viaja a Chile la misión del especialista norteamericano M. E. W. Kemmerer, con el objeto de revisar las políticas económicas del Gobierno. Se crean posteriormente el Banco Central (1926) y la Contraloría General de la República, esta última a través del D.F.L. Nº400 del 26 de marzo de 1927. Asimismo, se amplia el número de Subsecretarías, especializando sus áreas de trabajo. Un largo listado de instituciones puede remontar sus orígenes al período: Caja Reaseguradora de Chile (1927); Caja de Fomento Salitrero (1927); Caja de Crédito Minero (1927); Caja de Fomento Carbonero (1928); Instituto de Crédito Industrial (1928); Caja de Colonización Agrícola (1928); Instituto Bacteriológico (1929); Compañía Siderúrgica e Industrial de Valdivia (1929); Ferrocarril de Iquique a Pintados (1930); Compañía de Salitre de Chile (1931) y Línea Aérea Nacional (1931) (Izquierdo, Gonzalo, Historia de Chile, Tomo III, Andrés Bello, 1990, p. 90). 44 ellas, puede resaltarse la doctrina corporativista, la que entiende agotado el modelo representativo desarrollado en el siglo XIX y propone su reemplazo por la representación funcional. Países como Italia y Austria primero, y Alemania, Portugal y Francia después optan por experimentar con una fórmula que ofrece eficacia gubernativa. Sólo el paso del tiempo acabaría por demostrar los enormes vicios que encubren sistemas de este tipo. Con todo, existieron países en los cuales el descrédito institucional no alcanzó a sustentar una reforma total. En ellos, no es raro comprobar la tendencia a restringir el marco de atribuciones parlamentarias. Una pequeña burocracia interna y una serie de procedimientos poco expeditos, legitiman socialmente la actividad del Ejecutivo destinada a disminuir la participación del Congreso en la conducción de gobierno57. Con transcurso de los años las diferencias entre Ejecutivo y Legislativo se profundizan. El Estado crece, mas el Congreso permanece estático. Aun en materias 57 Este fenómeno ha sido caracterizado por la doctrina como la declinación del parlamento. La disminución de las competencias del parlamento contemporáneo en Estados unitarios cuyo régimen de gobierno no es del tipo parlamentario, es asociada por los autores a los cambios en la vida política. Estos parecen amenazar con la obsolescencia a cualquier órgano que no se adapte a las nuevas exigencias de rendimiento y eficiencia. En este orden, un especialista sostiene, en los inicios de la década del sesenta, que el parlamento "aparece como un órgano retardatario y lento, que carece de la agilidad suficiente para actuar en la vida contemporánea" (Carró Martínez, Antonio, op. cit. en nota 29, p. 290). Dentro del mismo análisis, pero desde otro ángulo, Schmitt ve alejarse del parlamento la función de discusión, entendida como "controversia racional donde existe la posibilidad que una parte de los diputados convenza a la otra y el acuerdo de la asamblea pública en pleno sea el resultado del debate"(Schmitt, Karl, op. cit. en nota 10, p. 369). En esta aguda visión, se resumen una buena parte de los problemas de las asambleas legislativas modernas, dentro de las cuales las presiones sociales y las directivas partidistas parecen coartar seriamente la posibilidad de un debate abierto a resultados variables. 45 esencialmente parlamentarias, el Ejecutivo parece tomar ventaja. Así, en relación con la tarea legislativa, es el Presidente quien elabora y promueve la aprobación de proyectos de ley de mayor impacto social. Sólo el Ejecutivo cuenta con los asesores y especialistas capaces de concebir legislación dotada de contenido técnico, la que parece ser una de las bases de la respuesta tecnocrática a las demandas sociales. A su lado, la normativa legal de inspiración parlamentaria tiene al particularismo, es decir, a la solución de problemas de carácter personal, local o sectorial. La delegación legislativa, esto es, el traspaso de la potestad parlamentaria más importante a otro ente, se convierte en el pilar de la actividad creadora de ordenamiento. En el caso de nuestro país, puede observarse que el Ejecutivo recibe parte de las facultades del parlamento gracias a la delegación, al aumento de la iniciativa exclusiva y al mecanismo de las urgencias. A mediados del presente siglo, puede advertirse en algunos parlamentos una cierta reacción ante el estancamiento de la organización legislativa. En efecto, los congresales después de varios años de recibir el discurso teórico de la declinación del parlamento y después de constatar las enormes dimensiones del aparato Ejecutivo y su consiguiente poder político y social, deciden introducir reformas a la estructura parlamentaria. La principal de ellas es la creación de oficinas de asistencia técnica, las que pretenden entregar herramientas al parlamento para el eficaz desempeño de sus competencias legislativas y de control58. Asimismo, se conciben mecanismos para acelerar 58 Pueden citarse dentro de esta línea, para el caso de Chile: Oficina de Informaciones Parlamentarias de la Cámara de Diputados (Ley Nº 6.914 de 1941); Oficina de Informaciones de la Cámara de Diputados y Oficina de Informaciones de Senado (Ley Nº 13.609 de 1959). En los Estados Unidos de Norteamérica, puede indicarse la Legislative Reorganization Act (1946), la que 46 la tramitación de los asuntos puestos en conocimiento del Congreso (v. gr. la facultad de aprobar proyectos de ley en comisión, las comisiones intercamerales, etcétera). El resultado de esta reacción corporativa de la organización parlamentaria todavía no puede advertirse. Excepcionalmente, pueden constatarse notas muy marcadas de ciertas experiencias concretas. Por ejemplo, en algunos casos puede observarse la insuficiencia de las reformas iniciadas en mediados de siglo. En otros, puede comprobarse la hipertrofia del aparato de apoyo del Legislativo, el que en ciertas áreas llega al mismo tamaño que las oficinas asesoras del Ejecutivo. En fin, intentar teorías sobre estas materias parece en exceso aventurado. Una vez reseñado el marco general de la evolución del parlamento en el siglo en curso, cabe preguntarse acerca de la suerte de la Segundas Cámaras dentro del cuadro indicado. Para ello, parece indicado revisar las opiniones de la doctrina al respecto. Valga advertir que varias de ellas fueron emitidas en un momento histórico de clara decadencia del órgano parlamentario. En términos amplios, es menester reconocer que los derroteros de la Cámara Alta tienden a seguir igual o peor camino que los que marcan a la Cámara Baja. En este sentido, amplios sectores de la doctrina contemporánea de mediados de siglo, destacan la tendencia a disminuir las atribuciones de la Segunda Cámara, considerándola dentro de un marco que presupone el declinar del parlamento como un todo. Al respecto, un autor español expone que la tendencia natural de la democratización de las instituciones introduce reformas importantes al Legislative Reference Service. 47 políticas conduce al traslado de competencias hacia la Cámara Baja, siendo el típico residuo de esta movilización el veto suspensivo y dilatorio, con la posible apelación al plebiscito en algunos supuestos de conflicto59. El diagnóstico de Loewenstein, reservado eso sí a los Estados unitarios cree descubrir la misma tendencia60. Biscaretti y Ruiz del Castillo ponen el acento de esta merma de facultades en el papel de colaboración subordinada que el derecho constitucional moderno asigna a la Cámara Alta61. Otro español, Sánchez Agesta, refiere esta tendencia a la disminución de la importancia de la función política atribuida a la segunda rama parlamentaria62. Según otros autores, la capitis diminutio que debilita a la Cámara Alta y al parlamento en general, debe ser estudiada dentro del conjunto de cambios que delinean a la sociedad política contemporánea63. Ya sea en relación con el poder en sí o en referencia a la eficiencia en su ejercicio, es posible cuestionar los cambios que sufre el parlamento en términos de su relación con los nuevos referentes de la institucionalidad social: el Ejecutivo técnico–burocrático, los partidos políticos, los gremios y la televisión. Con estos criterios de observación es posible descubrir que el Gobierno hace muchas cosas que antes no hacía y que, partidos políticos, gremios y televisión asumen competencias que antes no se desarrollaban. Así, contemplando la globalidad de los cambios, podría llegar a sostenerse que el parlamento está realizando más actividades que en el pasado, si esta evaluación se basa en 59 60 61 62 63 Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 445. Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 250. Biscaretti di Ruffia, Paolo, op. cit. en nota 7, p. 301; Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón, Carlos, op. cit. en nota 18, p. 574. Sánchez Agesta, Luis, op. cit. en nota 9, p. 599. Wheare, Kenneth C., op. cit. en nota 25, Oxford University Press, p. 220. 48 un parámetro absoluto. Es más, respetando esta óptica, tal vez sería razonable pensar que las asambleas legislativas son notablemente más eficientes que sus predecesoras, pese a que ello no es perceptible ante la agresividad de fuerzas e instituciones implacablemente dinámicas. Lo más interesante de la reflexión de Wheare es que permite intuir, en relación con las competencias de la Cámara Alta, que quizás lo más importante es hacer lo menos, lo más difícil, pero en mejor forma. En este mismo sentido, parece importante recordar que el Estado moderno aparece como demasiado grande o demasiado pequeño para muchas cosas. En este esquema, se descubre que el Estado puede ser demasiado grande como para intervenir en la solución de problemas muy locales o sectoriales, o a la inversa, demasiado pequeño para bregar solitario en las grandes contiendas económicas del comercio mundial. Pues bien, la sociedad, pese a la amplia gama de cambios han alterado su fisonomía, sigue requiriendo de esta organización que puede proyectarse con distintas formas en distintos niveles. Sin embargo, también requiere que su comunicación con el aparato estatal sea fluida, permitiendo respuestas globales o particulares, fuertes o débiles, rápidas o lentas según las circunstancias que rodeen a la decisión planteada. En esta tarea de comunicación sociedad–Estado, el parlamento sigue siendo insustituible y por ello cualquier instrumento que importe mejorar la fidelidad del flujo informativo merece mantener su lugar. A continuación, se revisan las funciones del Senado. Cabe advertir que las funciones que asume el Senado dentro de una asamblea legislativa bicameral, admiten ser entendidas al menos desde tres perspectivas. En primer 49 lugar, pueden ser estudiadas desde el ángulo que ofrece el sistema político en su conjunto. En segundo término, es aceptable analizar las funciones del Senado respetando algunas de las sistematizaciones teóricas que se refieren al poder político estatal. Por último, también parece importante observar el papel de la Cámara Alta a través de la revisión de las atribuciones que los diversos sistemas constitucionales le asignan. 18. La función política del Senado Sin lugar a duda, el trabajo más importante del Senado se relaciona con su función política. Este hecho es evidente, pues nadie discute que el éxito o fracaso de la institución senatorial une indisolublemente a su desempeño político. Ahora bien, sin pretender profundizar en un tema de considerables proporciones, pueden advertirse tres dimensiones de esta función política. Parece admisible asociar estas tres dimensiones a los fundamentos de la institución senatorial con el propósito de destacar las ventajas o características que justifican distinguir funcionalmente al Senado de la Cámara Baja. La primera dimensión de interés de la función política del Senado es su nota representativa. En este sentido, puede apuntarse que la mayoría de las Cámaras Altas contienen representación de tipo democrático, la más de las veces, a partir de disposiciones electorales distintas a las que permiten conformar la Cámara Baja. Sin embargo, la necesidad de justificar el bicameralismo en términos prácticos, ha llevado a los publicistas a concebir formulas de integración que se alejan del principio democrático. Como 50 se ha señalado en secciones precedentes, el aporte específico de un Senado derivado de una representación despreocupada del sufragio universal, puede observarse en relación con la expansión del espectro representativo social (cuando los mecanismos electorales facilitan el acceso a la Segunda Cámara de sectores perjudicados por la aplicación cruda del principio mayoritario) y con el mejoramiento o especialización de la representación otorgada a grupos particulares. En el primer caso, se está pensando en la representación de minorías y en el segundo, en fórmulas representativas de tipo funcional o corporativa. Dos aristas de esta nota representativa son fácilmente observables. En primer lugar, ella puede conducir a un provechoso enriquecimiento en el ejercicio de las competencias encargadas a la Segunda Cámara, especialmente si se considera lo valioso que parece ser la vigencia de un espíritu democrático que considera seriamente los intereses de las minorías y grupos particulares. Sin embargo, y esta es la segunda arista, la frontera entre la sana acomodación del principio democrático a las circunstancias especiales de una realidad política y la abierta e inicua concesión de privilegios a sectores específicos es una muy sutil línea. Esta frontera deberá trazarse siguiendo siempre el trazo grueso del ideal democrático por una razón de prudencia, pues se entiende que la regla mayoritaria no puede perjudicar los derechos de las personas más de lo que potencialmente podrían hacerlo otros principios. La segunda dimensión de interés de la función política realizada por el Senado se centra en la forma como este órgano desarrolla sus competencias. La deliberación pública, sumada a la representatividad de quienes integran 51 el cuerpo senatorial, legítima socialmente el actuar del parlamento. En este terreno, es evidente que la discusión abierta se encarga de confrontar ante los ojos de la opinión publica distintos pareceres o puntos de vista que representan intereses legítimos y esto, idealmente, no para convencer o imponer uno sobre el otro, sino más bien, para "aclarar la mente hablando sobre las cuestiones, lo que viene a ser como pensar en voz alta"64. Las ventajas de entregar a un cuerpo parlamentario bicameral la deliberación pública pueden ser varias. De un modo parcial, se reconocen dos: 1º La tarea de gobierno, cuyo peso es grave y difícil de llevar, amerita decisiones importantes que deben ser antecedidas por una conveniente y pausada reflexión. La doble deliberación pública otorga a esta reflexión el tiempo y elementos necesarios para llevarla a buen término, esto es, conducirla hacia la decisión oportuna y correcta. El retraso producto de un doble debate puede llegar a ser especialmente valioso como etapa propicia para la reconsideración del Gobierno y de las mayorías políticas presentes en ambas ramas del Congreso. 2º La función deliberante encargada al parlamento potencia al sistema institucional, ya que incorpora criterios de creatividad abiertos a la opinión pública y por ende aptos para enfrentar la amplia variedad de problemas que se presentan dentro del proceso de decisiones públicas65. La Segunda Cámara, al 64 65 Finer, Hermann, op. cit. en nota 16, p. 491. Cfr. Heaphey, James J., "Legislative staffing: Organizational and Philosophical considerations" en Heaphey, James J. y Balutis, Alan P. (eds.), Legislative 52 deliberar públicamente desde una perspectiva representativa distinta, permite enriquecer la resolución definitiva. Esto pese a que en las democracias modernas es bastante claro que no siempre lo racional coincide con el óptimo político. Si a esta consideración se suma que la Segunda Cámara podría constituirse según un patrón menos partidista que la otra Cámara y sus funciones orientarse a tareas menos contingentes, no será difícil concluir que, en determinadas circunstancias, la deliberación senatorial podrá ser fuente de valiosas soluciones. Cabe agregar una tercera dimensión a la función política del Senado, la que más armonía guarda con su conceptualización original. Esta se refiere a la labor moderadora, la que, incorporando un cierto principio aristocrático al sistema político a través de la labor de la Segunda Cámara, pretende establecer ciertos frenos o límites al poder de la mayoría. Esta idea ha sido largamente analizada en secciones anteriores, por lo que baste indicar aquí que la competencia moderadora, pese a que la política contemporánea pretenda ignorar su presencia, sigue existiendo en el orden constitucional de muchos países, especialmente dentro de las características estructurales y funcionales de la Segunda Cámara. Por último, en el balance de estas perspectivas, no sería adecuado olvidar que algunos autores consideran como una de las señales de la decadencia del parlamento la preponderancia del aspecto puramente representativo por sobre el ejercicio de la función deliberante. Desde esta Staffing: A comparative perspective, Sage Publications, 1975. 53 óptica, se considera que las asambleas legislativas dejan de ser organizaciones de pensamiento para transformarse en organizaciones de voluntad66. 19. La función del Senado dentro de algunas doctrinas sobre el poder político En primer término, debe recordarse que el Senado ha sido caracterizado, especialmente a partir de la obra de Montesquieu, como parte integrante del Poder Legislativo. Dentro del ejercicio de la competencia legislativa se señala tradicionalmente a la Cámara Alta como cuerpo revisor, especialmente como resultado de una conformación que no satisface el ideal representativo democrático, pero que si cuenta con una aptitud notable para mejorar la calidad de la obra legislativa. Loewenstein propone superar la triada del pensador francés, señalando que la función estatal admite ser comprendida desde tres papeles fundamentales: la decisión política fundamental, la ejecución de la decisión política fundamental y el control político. Sin lugar a duda, el parlamento ocupa un lugar central en la decisión política fundamental, pues toma parte, de distintas maneras, en las elecciones centrales que adopta la comunidad. Las asambleas legislativas y, en consecuencia, la Cámara Alta, también colaboran en la ejecución de la decisión política fundamental, llevando a la práctica las decisiones tomadas mediante sus medios de expresión formal. Por último, el Poder Legislativo tiene también una relevante tarea en el campo del control político. 66 Cit. por Fraga Iribarne, Manuel, La Reforma del Congreso de los Estados Unidos, Ediciones Cultura Hispánica, 1951, p. 34 y 35. 54 En estas tres tareas, puede anotarse el aporte específico de la Segunda Cámara. Respecto a la decisión política fundamental, la Cámara Alta es capaz de acoger en su seno opiniones no mayoritarias, circunstancia que facilita la extensión del universo representado que funda los consensos logrados. Frente a la ejecución de la decisión política fundamental, la Segunda Cámara puede llegar a cumplir una tarea esencial en la revisión de las decisiones adoptadas por la Primera rama del parlamento. En el terreno del control, la configuración del Senado como órgano de experiencia y autoridad puede representar una considerable ventaja al momento de evaluar el desempeño de diversos cargos públicos. El trabajo de un especialista español permite entender el papel de la Segunda Cámara desde otro ángulo. Al referirse a las tareas de gobierno, este autor define la función de control social como aquella con la que se ejerce una influencia tendiente a vencer o prevenir posibles resistencias de los gobernados frente a las pautas de orden social que se quieren realizar67. A su vez, las labores de control social son susceptibles de ser clasificadas en persuasivas, sugestivas y de coacción. Según el analista comentado, ejemplo típico de función persuasiva es la educación, pues infunda predisposiciones generales de consentimiento entre los gobernados. En otro ámbito, la propaganda es un clásico modo de sugestión como fórmula de control social. Los mandatos imperativos o prohibitivos son las formas de expresión más típicas de la coacción. Siguiendo a este especialista, se advierte que en 67 Zafra Valverde, José, Poder y Poderes, EUNSA, 1975, p. 58. 55 algunas figuras, como la conciliación política, es posible observar se mezclan dos elementos, persuasión y sugestión, aunque la primera parece predominar sobre la segunda. Pues bien, pese presencia dominante de la radio y la televisión, es el parlamento quien mantiene el protagonismo en materia de influencias políticas generales, pues desempeña, en terminología del autor citado, una función educativa, de expresión y de opinión (es decir, tareas de persuasión y sugestión) de gran peso dentro de la sociedad. Llevando la reflexión hacia el tema investigado, se constata que la Cámara Alta, organizada estructural y funcionalmente en orden a un papel de freno y depósito de experiencia política, se encuentra en óptima posición para cumplir una función de control social de carácter persuasivo. 20. Las funciones del Senado dentro de el orden constitucional Según Enrique Sayagués, funciones son "las múltiples actividades o tareas que el derecho pone a cargo de las entidades públicas"68. En este orden de cosas, es evidente que los regímenes constitucionales de los distintos Estados del mundo entregan un campo de investigación prácticamente ilimitado en relación con las funciones y atribuciones que el derecho constitucional otorga a las Segundas Cámaras. A raíz de ello, parece más sensato abocarse a lo que parecen ser ciertos patrones comunes en la materia, sin entrar en consideraciones atingentes a la realidad particular de cada nación. Así, es posible enumerar ciertas tareas que, por regla general, son entregadas a la Segunda Cámara. Estas son: constituyentes, legislativas, de control, de orden 68 Cit. por Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, p. 305. 56 administrativo, judiciales, electorales y consultivas. 21. Función constituyente Esta consiste en el ejercicio de atribuciones vinculadas a la creación o reforma del ordenamiento constitucional o fundamental del país. En algunos regímenes bicamerales, la Constitución establece que la función constituyente debe ser ejercida por las dos ramas del parlamento, actuando estas en forma sucesiva o conjunta. Eventualmente, se concede al Senado cierta preeminencia procedimental, entregándole, por ejemplo, iniciativa exclusiva en materia de reforma constitucional. Aneja a esta función, se encuentra la competencia del Senado como cuerpo protector de la Constitución. En esta labor, la Cámara Alta actúa como tribunal especial para la resolución de conflictos y reclamaciones constitucionales y como instancia para la decisión sobre la constitucionalidad de leyes y decretos69. En esta concepción de la segunda rama del parlamento se fundamenta el Senado Conservador propio de las Constituciones napoleónicas, órgano que gozaba de la facultad de declarar inconstitucional leyes y decretos. También se concibió al Senado Conservador como protector de las libertades públicas reconocidas por la Constitución, idea presente en las Constituciones francesas de 1802 y 1852 y recogida por algunos de los primeros Estatutos Supremos nacionales. 69 Schmitt, Karl, op. cit. en nota 10, p. 347. 57 22. Función legislativa La tarea más típicamente parlamentaria corresponde a la elaboración y aprobación de la ley. Por regla general, la función legislativa se encuentra reglamentada tanto en la Constitución, en la ley, en los reglamentos camerales y en distintas formas de dictámenes o resoluciones internas, con bastante detalle, en términos de lecturas, procedimientos de debate, plazos internos, tramitación en comisiones y sistemas de insistencia. La Cámara Alta puede participar de diferentes maneras en esta función, ya sea en un plano de igualdad de atribuciones con la Cámara Baja o bien, gozando de un mayor o menor número de competencias que ésta. Con bastante frecuencia se concibe al Senado como Cámara revisora de los acuerdos legislativos adoptados por la rama popular, aprovechando así algunas de sus características constitutivas. No es posible caracterizar en términos generales las notas propias de las competencias legislativas del Senado, pero a modo de ejemplo, pueden indicarse algunas de las facultades exclusivas que le asignan ciertas Constituciones como el veto suspensivo y veto definitivo en relación con el procedimiento y la concesión de amnistías, indultos, pensiones extraordinarias y facultades para concluir tratados, en relación con las materias. Por otro lado, tradicionalmente se ha negado a la Segunda Cámara competencia para iniciar, decidir o pronunciarse en discusiones acerca de materias tributarias. La regla tiene larga data y parte del razonamiento que señala que los impuestos sólo son exigibles por la autoridad en la medida que sean consentidos por el pueblo o sus representantes, y 58 como la Cámara Alta en sus orígenes no podía considerarse mandataria del pueblo –en sus orígenes–, mal podía asignársele competencia para intervenir en estos asuntos70. En relación con esta restricción, debe hacerse notar que ellas se mantienen en varias Constituciones, expandiéndose incluso a áreas relacionadas (presupuestarias y económicas), pasando el alto el hecho que la Segunda Cámara contemporánea se construye, con frecuencia, sobre una regla de sufragio popular tan legítima como la que informa a la Cámara Baja. Finalmente, es menester observar que el ejercicio de otras funciones puede tener el carácter formal de ley, lo que en términos prácticos, significa revestir a ciertas resoluciones o actos del Senado de todas las notas formales de ésta. 23. Función de Control Otras de las funciones que tradicionalmente se radica en el parlamento es la de control. Un tratadista chileno define la función de control como: 70 Locke, recogiendo una larga tradición, señala: "Son los representantes de la mayoría quienes deben fijar los montos de los impuestos y debe ser con el consentimiento de éstas, pues sino se viola el derecho de propiedad" (Locke, John, op. cit. en nota 10, p. 163). Para comprender la evolución histórica británica que culmina privando a los Lores de toda capacidad de decisión en el campo de los tributos, es necesario entender que desde principios del siglo XI el monarca ya no disfrutaba del derecho a imponer impuestos a sus súbditos, pese a que si contaba con otros derechos de soberanía. Desde siempre se había entendido en la isla que, para crear un nuevo impuesto, se requería el asentimiento de cada uno de los afectados, aunque éste, en un principio, podía entregarse por los nobles y grandes comerciantes en representación de toda la comunidad. Posteriormente, el asentimiento provenía de nobles, grandes comerciantes y representantes de los condados, para, finalmente, radicarse la decisión exclusivamente en éstos últimos (Stein, Ekkehart, op. cit. en nota 11, p. 21 y 22). 59 "la llamada a velar por que todas las autoridades que integran la estructura estatal actúen dentro del ámbito de su competencia, se ajusten a modalidades formales determinadas para su intervención, se mantengan dentro del marco de sus atribuciones y respondan de las consecuencias de los actos realizados fuera o contra el derecho"71. La tarea de control asumida por el Senado puede ser apreciada desde una triple perspectiva: Control disciplinario (dirigido al interior de la Cámara), control intraórgano (dirigido a la otra rama) y control externo (que apunta a otros Poderes del Estado). Dentro de la primera especie de control, se advierte que la Cámara Alta goza de potestad autonormativa suficiente para establecer su propio orden interno. Esta potestad se materializa en un reglamento cameral, aprobado según las formalidades exigidas para la elaboración de la ley. Este ordenamiento contendrá, usualmente, disposiciones orientadas a resguardar el correcto y eficaz desenvolvimiento de las competencias asignadas a la Cámara Alta, especialmente en lo que respecta a procedimientos no reglamentados por la Constitución o la ley. Este Reglamento también contemplará reglas de organización interna y sanciones y medidas disciplinarias para quienes no respeten las obligaciones impuestas por sus disposiciones. El control intraórgano, por su parte, se vincula a mecanismos que permiten al Senado limitar o restringir los efectos de las decisiones adoptadas por la Cámara Baja. Para 71 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, p. 306. 60 autores como Loewenstein, el control intraórgano es el origen histórico de la institución senatorial, amén de constituir el más importante y eficaz sistema de autocontrol incorporado al aparato legislativo, aun cuando esta función se encuentre, a juicio del estudioso alemán, en erosión72. Dentro de las herramientas con que cuenta el Senado para ejercer el control intraórgano destaca el veto, decisión que podría llegar a paralizar la vigencia de un proyecto aprobado por la otra rama del parlamento. Para ajustar las diferencias o conflictos entre Cámaras, es posible declarar la preeminencia de la voluntad de una de ellas – usualmente, previa reunión de una mayoría calificada– o bien, establecer comisiones o conferencias mediadoras intercamerales con atribuciones para proponer soluciones que limen las posiciones en enfrentamiento73. Loewenstein señala que, pese a la tendencia de los Estados unitarios a disminuir las facultades del Senado, éste "sigue manteniendo su valor como eficaz control intraórgano frente a la posibilidad de un poder excesivo de la Cámara Baja"74. La Cámara Alta también ejerce una función de control del Ejecutivo, la que varía radicalmente según se trate de un régimen de gobierno de corte presidencialista o parlamentarista. Sin entrar a analizar el tema del control del Ejecutivo en un régimen de naturaleza parlamentaria, es posible señalar que en él, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de remover a las máximas autoridades de Gobierno. Valga advertir, sin embargo, que esta potestad suele estar 72 73 74 Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 246, 249, 250. Izaga agrega el referéndum popular y la sesión plenaria como recursos eficientes para solucionar conflictos producidos al interior del órgano parlamentario (Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 491). Loewenstein, Karl, op. cit. en nota 6, p. 250. 61 reservadas de manera exclusiva a la Cámara Baja, pues sería muy poco prudente pretender que el Gobierno sirva simultáneamente a dos señores75. En un régimen de tipo presidencial, las acciones de control ejecutadas por el Senado están dirigidas principalmente a la supervigilancia de la administración pública. Sus potestades de control en este sistema de Gobierno serán con frecuencia más pequeñas que las de la Cámara Baja, pues, además del problema de la doble autoridad, existe una necesidad de sustentar la actividad de control en una fuerte legitimidad democrática a fin de contrarrestar, con mínima eficacia, los considerables medios de convencimiento social disponibles para el Ejecutivo. Cabe hacer mención dentro de las facultades de control que se entregan a una Segunda Cámara, a las atribuciones referidas a autorizaciones monetarias y presupuestarias, control de gastos, control de cumplimiento de programas o planificación, análisis y critica de los actos del Ejecutivo, autorizaciones para erigir monumentos, preguntas escritas u orales a funcionarios de Gobierno, revisión de nombramientos y la capacidad para crear comisiones o comités de investigación sobre cualquier actividad estatal. Con todo, parece más propio vincular las competencias recién enunciadas a un control de carácter político, siendo perfectamente posible encontrar otros mecanismos de control, más jurídicos o técnicos, dentro de otras funciones asignadas al Senado. 75 Como intentaron hacerlo los regímenes de corte parlamentario chileno y francés. 62 24. Funciones de tipo administrativo En virtud de esta función, se otorgan a la Cámara Alta facultades relacionadas al ejercicio de la potestad Ejecutiva, especialmente en relación con acciones concretas de la autoridad Ejecutiva. De esta manera, al tratarse de atribuciones cuyo desarrollo depende de la coordinación y colaboración entre Gobierno y Senado, esta función admite ser incluida dentro de las facultades de control del Ejecutivo. Un listado mínimo de este tipo de atribuciones debe considerar la ratificación o nombramiento de funcionarios (típicamente agentes diplomáticos, pero también ascensos militares, secretarios de Estado, autoridades de órganos de control, etc.) y otras de naturaleza similar, como controles contables y autorizaciones particulares para realizar ciertos actos. 25. Funciones de orden judicial Esta función se materializa principalmente en el denominado juicio político, mediante el cual se juzga a algunas de las más altas magistraturas por infracciones con dimensión política, estableciéndose como consecuencia central de la condenación, la destitución de la autoridad acusada. Una importante cantidad de Constituciones establece que la Cámara Alta actúa, dentro del proceso, como cuerpo resolutivo sobre el fondo del juicio político, conduciendo su declaración condenatoria a la destitución y a la inhabilitación cívica del sentenciado. Algunos autores piensan que la tarea resolutiva encargada al Senado en este juicio, es una de las más típicas del órgano76. 76 Paolo Biscaretti y Carlos Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón. 63 Desde un punto de vista teórico, el juicio político se justifica porque tanto las conductas sancionables como la resolución de fondo que ellas ameritan, son, en esencia, de naturaleza política. En un prisma más empírico, la institución del juicio político se ampara en la necesidad de garantizar la equidad en la tramitación y decisión de un proceso que afecta a magistrados de alto rango, metas que no se encuentran protegidas cuando la autoridad juzgadora carece de la posición política, social y jurídica que permite independencia de criterio resolutivo. El origen histórico de esta institución es claro y en virtud de el, la naturaleza judicial de estas atribuciones está lejos de cualquier duda. Corroboran esta circunstancia, lo señalado por Montesquieu y el hecho que esta atribución era entregada, en algunos ordenamientos, a tribunales especiales o a la Corte Suprema77. No debe confundirse el juicio político, con instituciones como la interpelación o impeachment y la acusación constitucional. La interpelación es el acto en virtud del cual el parlamento interroga a la autoridad de Gobierno respecto a su gestión, actividad que puede derivar en un juicio político o acusación constitucional. La acusación constitucional se diferencia del juicio político fundamentalmente por que ella conduce a exigir una responsabilidad de tipo jurídico, en tanto el juicio político se cimienta en un reproche de naturaleza política. Lo anterior no es óbice para que la acusación constitucional incluya dentro de sus causales elementos explicables 77 La Cámara de los Lores, como se señaló anteriormente, era, además de un órgano político, el más alto tribunal del Reino. Cfr. Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 464. En algunos países, la fase resolutiva del juicio constitucional requiere de la concurrencia complementaria de la Corte Suprema. 64 principalmente a la luz de factores políticos. No es usual que la Segunda Cámara tenga facultad interpeladora, aunque si parece común que el Senado goce dentro del procedimiento de acusación constitucional de una posición similar a la que cuenta en el juicio político. Pueden entregarse al Senado otras funciones judiciales, especialmente las referidas a ciertas evaluaciones que escapan a una mera apreciación jurídica, verbigracia, las que dicen relación con atentados cívicos. También el levantamiento del fuero de ciertas autoridades puede encargarse a la Cámara Alta, normalmente en particular atención a su independencia de criterio ante presiones políticas, sociales o sectoriales. 26. Funciones electorales Estas admiten ser divididas en tres tipos: de elección, de calificación y de investidura. Según la primera de ellas, los parlamentarios ya elegidos gozan de la facultad para elegir a otras magistraturas o a otros congresales. La elección de parlamentarios por parlamentarios se denomina cooptación y ella procede, según los modelos estudiados, cuando se generan algunas vacantes durante un período legislativo o bien, cuando un cierto número de escaños se reserva a esta clase de elección78. Es claro que cualquier elección es una operación cuya validez puede ser discutida. Esta discusión jurídica, puede efectuarse en varias sedes, invocándose a este 78 Un modelo claro de cooptación se encuentra en la Constitución belga de 1831. También algunos países escandinavos utilizaron un esquema de esta índole. 65 respecto, el principio de separación de poderes tanto para negar como para conceder esta facultad a las asambleas legislativas. En la práctica, la compleja discusión relativa a la calificación de elecciones parlamentarias ha decantado en tres radicaciones: la judicial (artículo 70 de la Constitución española de 1970), la legislativa (artículo 66 de la Constitución italiana de 1946 y artículo 41.1 de la Carta Fundamental alemana de 1949) y la mixta (artículo 31 de la Constitución de Weimar). Cuando las tareas de calificación electoral (fiscalización de las actas electorales, control de requisitos constitucionales y en general, vigilancia sobre el cumplimiento de las reglas electorales) han sido reservadas a las mismas Cámaras, se ha justificado esta competencia indicando el temor que un órgano externo, haciendo uso de prerrogativas administrativas, impida la investidura de un representante legítimo no conveniente para sus intereses. Por último, se encarga al Senado la tarea de recibir los juramentos correspondientes a los miembros que se incorporan a él, consagrando así su investidura formal. En algunos ordenamientos, la Segunda Cámara es llamada a tomar juramento a las más altas autoridades del Estado, invistiéndolas en las calidades para las cuales han sido elegidas. 27. Funciones consultivas Acorde con la composición que la Carta Suprema quiera darle al Senado, es posible concebir al cuerpo senatorial como depósito de saber político. Este hecho lo convierte en un órgano consultivo cuya naturaleza representativa potencia el valor de la asesoría prestada, aún por sobre su conveniencia técnica. Parece de toda lógica radicar la 66 facultad para exigir el pronunciamiento consultivo de la Cámara Alta en la cima del Poder Ejecutivo. 28. Otras funciones Como se indicó en un comienzo, pretender clasificar las tareas que asume la Segunda Cámara en las diferentes Constituciones es algo de por sí imposible. Valga entonces dejar una puerta abierta sobre este punto, exponiendo, a modo de esbozo ejemplar, algunas de las facultades que el Senado ejerce en distintos ordenes constitucionales y que no fueron incluidas en los acápites anteriores. Ellas son: facultades de subrogación del Presidente o Vicepresidente o de otras autoridades de Gobierno; facultades para designar a sus miembros o a representantes dentro de empresas consideradas estratégicas; participar en el nombramiento de miembros de tribunales superiores; facultad a ejercer derecho a influencia diplomática sobre actos no consumados o compromisos internacionales; facultad para conceder premios pecuniarios u honores públicos; facultades para requerir al Presidente de la República para que haga efectiva la responsabilidad de funcionarios públicos abusivos; resolver contiendas de competencias; etcétera. §4. Algunas clasificaciones 29. Las clasificaciones desarrolladas por la doctrina respecto a la Segunda Cámara A fin de facilitar la comprensión de las distintas características que pueden dar forma al parlamento y al 67 Senado, los autores proponen varias clasificaciones. En primer lugar, puede señalarse que Alejandro Silva Bascuñán considera al parlamento como un órgano del Estado de carácter colegiado (por constituirse como un cuerpo pluripersonal), secundario (pues representa la voluntad del electorado, órgano primario) y complejo (pues concurren varios cuerpos simples al cumplimiento de determinada función)79. El autor español Izaga propone clasificar la Segunda Cámara según su composición, señalando, para estos efectos, tres tipos de cuerpos parlamentarios, a saber: el grupo aristocrático, el grupo democrático y el grupo corporativo. Este escritor incluye en el primer grupo a las asambleas de tipo nobiliario, como la House of Lords, el Senado español de la Constitución de 1848 (también el Estamento de Próceres de 1834 y el Senado de 1876), el Senado italiano del estatuto constitucional de 1848 y, más recientemente, el Senado húngaro y el Senado japonés de los años treinta del presente siglo. Dentro del segundo grupo considera a las cámaras democráticas (cuyos miembros son elegidos por sufragio directo o indirecto) y las federales (integradas por representantes de los Estados miembros de la federación). El grupo corporativo lo componen aquellas Segundas Cámaras constituidas a base de un patrón funcional, en virtud del cual la población electoral es representada según su participación en el mundo laboral por medio de asociaciones gremiales, agrupaciones profesionales o corporaciones. Dicho modelo representativo puede comprender toda la representación política parlamentaria o sólo vincularse a parte de ella. Puede hacerse notar que los cuerpos corporativos han 79 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, p. 304. 68 desempeñado históricamente la función de Cámara única (Italia fascista), de Segunda Cámara (parlamento irlandés de 1937), Tercera y hasta Cuarta Cámara (IV y V Repúblicas francesas)80. Utilizando una perspectiva similar a la observada por Izaga en su clasificación, Ruiz del Castillo profundiza en el análisis de la composición de la Cámara Alta, distinguiendo ocho criterios de organización del Senado: el Senado aristocrático, el Senado vitalicio (como el italiano de preguerra, compuesto de trescientos cincuenta senadores designados por el Rey de entre categorías predeterminadas), el Senado federal, el Senado corporativo (corporaciones de tipo administrativo), el Senado elegido por cooptación (como el antiguo de Noruega y el belga de 1831), el Senado elegido por sufragio universal directo, el Senado constituido por dignatarios en virtud de derecho propio o por funcionarios nombrados por el Jefe de Estado (el español de 1876 incluía Arzobispos, capitanes generales, almirantes de la armada y presidentes de altos organismos y el polaco de 1939 contemplaba para el Jefe de Estado la posibilidad de designar un cierto número de senadores) y el Senado profesional (del tipo de los consejos técnicos). Dentro de los ejemplos indicados por el autor, es posible descubrir que un cierto número de Constituciones ha experimentado simultáneamente con al menos tres principios de organización distintos para integrar la Segunda Cámara. La Constitución de Bélgica de 1831 establece un Senado en parte corporativo, en parte elegido por cooptación y en parte elegido por sufragio universal directo81. 80 81 Izaga, Luis S.J., op. cit. en nota 16, p. 434 a 440. Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón, Carlos, op. cit. en nota 18, p. 570 a 573. 69 Al estudiar el origen de las Segundas Cámaras, Paolo Biscaretti señala que las causas que las inspiran admiten ser clasificadas. En primer término, parece posible agrupar a las Segundas Cámaras que se derivan de particulares necesidades prácticas. Este es el caso de muchas de las Cámaras Altas aristocráticas o federales. En segundo lugar, pueden reunirse las Cámaras Altas creadas como consecuencia de ciertos motivos racionales o de oportunidad. El estudioso italiano profundiza en el tema relativo a la justificación del bicameralismo en el caso de las Segundas Cámaras cimentadas en motivos racionales o de oportunidad. Quienes entienden legítima la existencia de estas creaciones, sostienen que ellas deben formarse con procedimientos diferentes a los adoptados para conformar la Primera Cámara, de modo tal que otras personas puedan ingresar al parlamento y, con ellas, otros intereses ganen tutela representativa. Para lograr justificar el bicameralismo en diferencias estructurales, se han concebido una serie de mecanismos de elección del Senado. Biscaretti los agrupa en tres bloques: nombramiento por parte del Jefe de Estado, sistemas mixtos y sistemas electivos. El nombramiento por parte del Jefe de Estado (Monarca, Jefe de Gobierno o sus representantes) tiene su origen, como institución, en la voluntad del Rey de defender su autoridad frente a los avances del principio de soberanía popular. Podría llegar a pensarse que este sistema aporta a eficiencia gubernativa, si la elección regia, o del Jefe de Estado, esta limitada por ciertas categorías o condiciones que se estiman valiosas como experiencia para el desempeño senatorial y si el período y la inamovilidad del mandato permiten ganar independencia en el ejercicio del 70 cargo. Sin embargo, existe el riesgo que esta independencia no se logre y el Ejecutivo utilice sus potestades sólo en atención a sus intereses, violando así las reglas prácticas del principio de separación de poderes. El denominado sistema mixto tiende a atenuar lo poco democrático del uso anterior, poniendo al lado de los miembros elegidos popularmente de la Cámara Alta a senadores nombrados por la autoridad y a otros por derecho propio. Estos últimos acceden al Senado sea por pertenecer a determinados grupos familiares (factor hereditario), sea como consecuencia de servir o haber servido en una determinada función pública (ex–officio). Según el autor italiano, esta idea puede dar origen a una Cámara bastante heterogénea, donde las discusiones acerca del número de miembros que concurran por cada una de las categorías privilegiadas con escaños especiales será permanente, especialmente cuando ellos incidan de manera determinante en el poder resolutivo del órgano. Por eso, sólo se recurre a esta formula de composición disminuyendo significativamente la proporción de miembros no elegidos82. Finalmente, existe el sistema electivo, el más ampliamente difundido para configurar la Cámara Alta en regímenes democráticos. Este sistema se aplica según múltiples criterios, los que comúnmente tienden a diferenciar al Senado de la Primera Cámara. Dentro de éstos se cuentan: número de miembros (siempre menos en 82 Este es el caso del Senado italiano, en el cual los ex Presidentes de la República se incorporan al parlamento como senadores por derecho propio. Asimismo, la Constitución de 1946 contempla cinco senadores vitalicios de nombramiento presidencial, los que constituyen una limitada forma de representación no popular dentro de una considerable mayoría de doscientos cuarenta y seis senadores elegidos democráticamente. 71 la Segunda Cámara), extensión de los colegios electorales (siempre más amplia), edad exigida a los electores y elegibles (siempre más elevada), duración en el desempeño del cargo (siempre más larga) y uso de un diferente sistema electoral83. Las clasificaciones recién analizadas apuntan al entendimiento de los mecanismos de integración de la Cámara Alta, lo que constituye una perspectiva estática del órgano. Es posible complementar esta visión añadiendo una clasificación que se haga cargo del fenómeno activo o dinámico que nace de las competencias del Senado y su relación con la otra Cámara84. Al respecto, el profesor Wilhelmy propone una clasificación que sistematiza las relaciones que pueden existir entre las dos Cámaras. Estas relaciones, evaluadas principalmente a través del alcance y la importancia relativa de las funciones y atribuciones que asume cada rama del parlamento dentro del sistema de instituciones políticas, pueden ser reducidas a dos grandes tipos: subordinación y coordinación. Cuando una Cámara Alta goza de poderes legislativos y políticos en esencia similares a los de la otra Cámara, puede ser calificada como fuerte, ya que su relación con la rama popular será, a lo menos, de coordinación. Obviamente, también puede sostenerse que existe esta relación cuando los poderes legislativos y políticos del Senado son más extensos y profundos que los disponibles para la otra rama. En el caso que la Cámara Alta sea concebida como un órgano de mero complemento para el ejercicio de competencias legislativas encargadas en forma preponderante a la Primera Cámara, podrá afirmarse que se 83 84 Biscaretti di Ruffia, Paolo, op. cit. en nota 7, p. 299 a 305. Wilhelmy Von Wolff, Manfred, op. cit. en nota 16, p. 128 a 130. 72 está ante una relación de subordinación. Las relaciones de subordinación en este ámbito cuentan, como nota distintiva, con la presencia de mecanismos constitucionales que permiten hacer prevalecer la opinión de la Cámara Baja por sobre la voluntad del Senado. Ahora bien, es posible tipificar en forma resumida los métodos de generación de la Cámara Alta en dos grandes grupos: los populares y los no populares. Sumando estos criterios con la clasificación anterior, es posible inferir la existencia de cuatro tipos de Senado y, en consecuencia, cuatro modelos de organización bicameral, a saber: 1º Cámaras Altas elegidas popularmente, que ejercen sus labores a base de una relación de coordinación con la rama baja del parlamento. Estos Senados pueden denominarse populares fuertes, existiendo en el derecho comparado, instituciones de este tipo que gozan incluso de más poder que la otra rama. Dentro de las Segundas Cámaras populares fuertes se encuentra el Senado de los Estados Unidos de Norteamérica y el chileno de las Constituciones de 1833, 1925 y 1980. 2º Cámaras Altas elegidas popularmente cuyas decisiones pueden considerarse subordinadas a las de la Cámara Baja, en el caso de desacuerdo entre las dos. Las Cámaras de este tipo, pueden ser llamadas populares débiles. En el derecho comparado se encuentran en muchos sistemas de corte parlamentario, como el australiano, el italiano, el español, el alemán, etcétera. 3º Cámaras Altas no elegidas popularmente cuyos 73 poderes legislativos son iguales o superiores a los de la otra rama del parlamento. La defensa de lo propio en estos casos da origen a recursos aristocráticos u oligárquicos para obstaculizar el avance de las tendencias democráticas. Los siglos XVIII y XIX marcaron el auge de estas Cámaras, cuyo ejemplo paradigmático, hasta 1911, es la Cámara de los Lores. Pueden ser calificadas como oligárquicas fuertes. 4º Cámaras Altas no elegidas popularmente y subordinadas, en relación con sus poderes legislativos, a la Cámara Baja. Se moldean bajo la fuerza de las ideas democráticas que dirigen sus esfuerzos a disminuir los poderes de instituciones no electas por sufragio universal. El ejemplo natural, nuevamente, proviene de la Cámara de los Lores con la fuerte merma de atribuciones que sufre a partir de la Parliament Act de 1911. Estas ramas parlamentarias pueden ser denominadas oligárquicas débiles y dan origen a un tipo de bicameralismo atenuado. En sus conclusiones, el autor citado señala que las Cámaras Altas populares "pueden ser elementos útiles en una democracia constitucional", considerando, al mismo tiempo, a los Senados fuertes como aptos para sistemas en los cuales el Ejecutivo es relativamente independiente del Legislativo85. Complementando la clasificación anterior, existe una división formulada por Wheare que señala que los Senados pueden ser establecidos en dos sistemas: 85 Ibíd, p. 143. 74 1º En un sistema federal, encontrándose allí dotados de iguales o mayores atribuciones que la Cámara Baja (Estados Unidos de Norteamérica, Argentina) o de menores facultades (Alemania, Suiza). También se observa la presencia de Senados en regímenes parlamentarios, en las que por razones de control político, la Primera Cámara es más fuerte que la Segunda, como en Gran Bretaña, Canadá, Australia, Italia, España, Alemania. Agrega este especialista que excepcionalmente el gabinete puede ser responsable ante ambas Cámaras (regímenes de corte asambleistico como el francés de la IV República, el sueco de principios de siglo y el chileno posterior a 1891), circunstancia que se constata, perjudica la estabilidad del sistema político. 2º En Estados unitarios, caso en el que es posible que la Cámara Alta tenga mayores o menores atribuciones que la Baja, siendo imposible extraer una regla única. ₪₪₪ 75 CAPÍTULO II El Senado en la historia constitucional chilena §5. Antecedentes generales 30. Introducción La historia del Congreso Nacional comienza en noviembre de 1812 al constituirse el primer Senado patrio en virtud del Reglamento Constitucional dictado en octubre del mismo año. El Senado, entendido como un cuerpo legislativo con características propias es un órgano que precede en la historia nacional a la Cámara de Diputados, la que recién aparece a principios de los años veinte de la centuria pasada. Este hecho no puede considerarse como una coincidencia terminológica desprovista de una diferenciación conceptual real, ya que los publicistas de la emancipación conocían la existencia en el mundo europeo de una y otra Cámara, así como las notas esenciales de cada una de ellas, por lo que los Senados de la Patria Vieja merecen ser tomados en cuenta como antecedentes de la institución senatorial chilena. De hecho, ya los primeros Textos Fundamentales intentan acentuar los rasgos del Senado como órgano conservador o cuerpo consultivo, coincidiendo en este ámbito con las construcciones legales y doctrinales que se desarrollaban en el continente europeo y en Norteamérica en las últimas décadas del siglo XVIII y albores del XIX. 76 No es posible adentrarse en el estudio particular de las Cámaras Altas que sirvieron al país en los comienzos de su vida como nación independiente, sin hacer mención a las ideas predominantes en la época en la relación con las asambleas políticas. En este orden de cosas, pueden destacarse algunos de los rasgos centrales del ideario de la emancipación: 1º Notable prestigio teórico de las asambleas legislativas. A partir de la difusión idealizada de la Revolución Francesa, se estima que el Poder Legislativo es el órgano más eficaz y legítimo para contener el autoritarismo del Poder Ejecutivo monárquico. Es muy claro que el parlamento es el máximo cuerpo representativo de la voluntad popular, de lo que se colige debe ocupar un lugar preeminente en la conducción del Gobierno, aun por sobre la autoridad del Presidente o monarca. Avala esta concepción de la supremacía del parlamento por encima de los otros depositarios del poder público, el pensamiento y la práctica política británica, la que serviría posteriormente de inspiración a varios publicistas nativos86. 2º Prestigio material de las asambleas legislativas. La 86 Heise, Julio, Historia de Chile: El período parlamentario 1861–1925, Andrés Bello, 1974, p. 11. Cabe agregar, que tanto en el período de organización de la República (1818–1830), como en las etapas de predominio conservador (1839– 1861) y liberal (1861–1891), se advierte una progresiva línea de consolidación de la autoridad del Congreso Nacional en desmedro de la potestad del Presidente, circunstancia que demuestra, al menos en parte, el auge de una concepción favorable del Legislativo, frente al descrédito de un temido gobernante autoritario. La noción liberal subyacente a esta actitud estima, en el fondo, que el Congreso representa la majestad de la nación y el Ejecutivo es sólo un dependiente de ella. 77 aristocracia nacional, principal protagonista de la acción emancipadora, confió en el Congreso como órgano supremo indiscutible del sistema político, especialmente a partir de su función de freno ante la autoridad Ejecutiva87. Además, se pensaba que las asambleas legislativas eran el lugar ideal para lograr los acuerdos necesarios para desarrollar la actividad de Gobierno. Desde otra perspectiva, una de las principales notas del período emancipador es la tendencia de la aristocracia o, al menos de alguna de sus facciones, a anular la acción del Poder Ejecutivo. Esta tarea, como ya se ha señalado, se ejercita desde el Congreso. Así las cosas, no es difícil entender que la mayoría de las crisis políticas de la Patria Nueva se originan en la renuencia del Ejecutivo a colaborar con el Ejecutivo, lo que permanentemente termina colocando a éste en una alternativa insuperable: la parálisis del Gobierno o la disolución del Congreso88. 3º 87 88 Creencia en la eficiencia todopoderosa de las leyes. Dominaba la época la inspirada ocurrencia de que buenas leyes crearían un buen país. Esta idea, dotada El Poder Ejecutivo o unipersonal era mirado con recelo por muchos, puesto que el triste recuerdo de los últimos años de Gobierno colonial y las fantasías aristocráticas referidas al despotismo, lo hacían aparecer como un seguro camino al caos. De hecho, durante gran parte de la Patria Vieja el Ejecutivo fue colegiado y sometido a un fuerte control desde las asambleas políticas. Durante la Patria Nueva, el Gobierno difícilmente pudo sustraerse de las fuertes directrices impuestas por el Congreso, al menos hasta la consolidación del régimen portaliano. Síntoma claro de la fuerza del Congreso son las constantes y teatrales renuncias de varios gobernantes presentadas ante las asambleas legislativas frente a la imposibilidad de asumir el control del gobierno nacional, cosa que sólo se lograba cuando el Congreso se encontraba disuelto o en receso. Un típico ejemplo de la forma como el Legislativo de la época se relaciona con el Ejecutivo se observa en su permanente reivindicación acerca de la potestad para decidir acerca del manejo financiero de la nación (hasta el más ínfimo detalle, como relatan los cronistas), pretensión que ayuda a entender el calamitoso estado de la hacienda pública previo a la dirección portaliana. 78 de una firme raigambre en la mitología de los padres de la independencia, sólo decae después de varias décadas de infructuosa producción legislativa. Con posterioridad, tendría mayor fuerza el realismo constitucional, el que, según algunos autores, era compartido por un buen número de teóricos del período89. No debe olvidarse que el realismo constitucional sostenía que la Constitución chilena no debía ser demasiado compleja y debía tener el mérito suficiente para adaptarse a las circunstancias concretas del país. 4º 89 90 Concepto limitado de democracia. La lucha por la independencia siguió tibiamente la bandera de la República, entendiendo por ésta cualquier forma de organización política que sirva de sustituto a una monarquía. Sólo un perfil representativo amplio acompañaba el concepto de República, el que parece justo revelar como alejado del principio democrático contemporáneo. Es menester reconocer que aún en las dos primeras décadas del siglo que finaliza, no es difícil advertir que el ideal representativo sólo comprende la expresión de los intereses de las clases sociales más altas. Tras esta circunstancia descansa la noción que señala que las clases altas traen consigo la representación de otros grupos de la sociedad90. Collier, Simon, Ideas Políticas de la Independencia Chilena 1808–1833, Andrés Bello, 1977, p. 141. Sería bastante injusto no mencionar algunos elementos adicionales de esta situación, v. gr., la realidad mundial de la época, el analfabetismo, la preparación que se entendía necesaria para tomar decisiones públicas, la falta de interés de ciertos sectores de participar en política y el concepto restringido que se tenía de la misma. Además, hacia comienzos del siglo XIX el ochenta y dos por ciento de la población era campesina, situación que fue evolucionando muy lentamente (Heise, Julio, 150 años de evolución institucional, Andrés Bello, 1979, p. 19). 79 Al valuar este conjunto de factores, deben sumarse las consideraciones relativas a las consecuencias políticas teóricas y prácticas que acompañan el tránsito desde una colonia a una república independiente. Dentro de los elementos asociados al profundo cambio político, puede observarse una notable falta de experiencia pública de los primeros patriotas, quienes desconocían las reglas más elementales del arte de gobierno, circunstancia que contribuyó a crear un clima de inestabilidad política carente de correlato en la realidad social. En estas materias debe destacarse que –salvo el Senado consultivo de la Carta Provisional de 1818– los Congresos estaban integrados por individuos que no tenían preparación ni conciencia respecto del manejo de la cosa pública, los que en más de una ocasión fueron liderados por ideólogos exaltados aislados de la realidad. Los congresales no conocían las reglas necesarias para mantener la vigencia de un cierto orden político, lo que desencadenaba fricciones con Gobiernos que a duras penas luchaban contra el natural desorden la naciente república intentando imponer un mínimo de racionalidad y realismo al manejo de la cosa pública. Durante los primeros pasos de Chile independiente, el Congreso se mostró poco preparado para asumir su responsabilidad frente a las necesidades de Gobierno. En contraste, como una de las pocas facetas positivas de esta primera etapa de la historia del Congreso, puede destacarse la honradez y nobleza de espíritu de quienes integraron este órgano. Si se adicionan los intereses políticos, económicos y sociales imperantes y el ideario emancipador, es sencillo explicarse la notable continuidad de la Cámara Alta dentro de los primeros años de la historia de Chile independiente. Existe ya un Senado en noviembre de 1812, que se mantiene 80 en funciones hasta enero de 1814 y que es sucedido, en marzo del mismo año, por un Senado consultivo. Después de la retirada definitiva de los peninsulares, O'Higgins toma la senda de la incipiente tradición estableciendo en octubre de 1818 un Senado consultivo, que funciona hasta mayo de 1822. Entre abril y agosto de 1823, sigue a esta corporación otra de igual nombre, creada en virtud de los artículos 3 y 17 del Acta de Unión de las Provincias. Estos preceptos establecen una configuración provisional del Senado integrado por tres representantes de cada una de las tres provincias (Coquimbo, Santiago y Concepción), quienes son designados por las asambleas locales o sus plenipotenciarios con residencia en la capital. Entre enero y julio de 1824 opera un Senado conservador, inspirado en la Constitución elaborada por don Juan Egaña y las adiciones posteriores. En agosto de 1828 se asienta la continuidad definitiva del Senado chileno, la que sólo se verá interrumpida en septiembre 11 de 197391. Por último, valga recordar que las mismas circunstancias contribuyen a ubicar al Senado en un sitial de honor dentro de las instituciones políticas patrias. Corroborando la dignidad del órgano senatorial se encuentra una larga lista de ilustres hombres públicos. Sea permitido entonces repasar el nombre de algunos de sus integrantes: Juan Egaña, Camilo Henríquez, José Miguel Infante, Manuel de Salas, Mariano Egaña, Manuel José Gandarillas, Diego Portales (quien falleció antes de asumir), 91 Vid. artículo 7 del Reglamento Constitucional Provisional de octubre de 1812; artículo 13 del Reglamento para el Gobierno Provisional de marzo de 1814 (este Senado consultivo encuentra su fin en agosto de 1814); artículo Único del Título III y artículos 2 y 3 del Capítulo II de la Constitución Provisoria de 1818 (este Senado funciona hasta mayo de 1822); artículos 25 y 26 de la Constitución de 1823; artículos 3 y 17 del Acta de Unión de las Provincias, de marzo de 1823. Por último, parece adecuado advertir las breves interrupciones a la continuidad del Senado en 1830, 1891, 1925 y los comienzos de los treinta. 81 Andrés Bello, Manuel Blanco Encalada, Manuel Bulnes, Francisco Antonio Pinto, José Manuel Balmaceda, Joaquín Prieto, Federico Errázuriz Zañartu, José Joaquín Pérez, José Victorino Lastarria, Pedro Montt, Antonio Varas, Miguel Luis Amunátegui, Benjamín Vicuña Mackenna, Adolfo Ibáñez, Vicente Pérez Rosales, Manuel Montt, Domingo Santa María, José Francisco Vergara, Manuel Baquedano, José Clemente Fabres, Jorge Huneeus, Cornelio Saavedra, Federico Errázuriz Echaurren, Germán Riesco, Ramón Barros Luco, Juan Luis Sanfuentes y Luis Claro Solar92. 31. El pensamiento constitucional de la emancipación y sus fuentes Un estudio acerca del Senado durante el período de la emancipación y la estabilización institucional exige revisar las fuentes que inspiran el pensamiento constitucional de los protagonistas de la acción independentista. En primer lugar, en una visión general, pueden advertirse con nitidez las huellas que la Constitución norteamericana y la española de 1812 dejan en varias Cartas Fundamentales patrias, fenómeno que sólo encuentra excepción en la obra de Egaña93. Asimismo, en el campo político ejercían mucha influencia las revoluciones francesa y norteamericana y, en forma particular, se profesaba una profunda admiración por la Constitución británica94. Es menester resaltar que el prestigioso ejemplo anticolonialista norteamericano perdió gran parte de fuerza después del fracaso rotundo de la 92 93 94 Manual del Senado, La Ilustración, 1929. Constituida en lo pertinente, por dos proyectos constitucionales y el Estatuto Supremo de 1823. Es de público conocimiento la anglofilia de Bernardo O'Higgins. 82 experiencia federal de 1827. En segundo termino debe apuntarse que, pese a ciertas restricciones impuestas en su oportunidad por el régimen colonial, se difundían en Chile una amplia gama de obras con contenidos propios del Derecho Político. En efecto, algunos patriotas disfrutaban de la lectura de Platón, Aristóteles, Cicerón, Hobbes, Maquiavelo, Voltaire, Paine, Bacon, Grocio, Locke, Bodin, Hume, Montesquieu, Rousseau, Constant, Bentham, Siéyès, Delolme y Bolingbroke. No es ocioso advertir que la cultura ilustrada europea, envoltorio del bagaje intelectual en circulación, era fértil terreno para la expansión de ideas relativas a los frenos y contrapesos como garantía contra la tiranía. Sin perjuicio de una reflexión particular basada en cada uno de los textos constitucionales, es pertinente indagar acerca de las causas o fuentes intelectuales que desde un primer momento indujeron al desarrollo de un Congreso formado por dos cuerpos o ramas. Según algunos autores, la idea de dos Cámaras parlamentarias se aceptó en un principio "automáticamente y sin reservas"95. El bicameralismo pareció imponerse más que por sus virtudes teóricas, por su vigencia práctica en países considerados como modelo y porque ningún agente político de importancia consideró como valioso y serio la estructura unicameral, pese a que obras tan influyentes como la Constitución de Cádiz contemplaban un Congreso integrado sólo por una rama. Este hecho se ve ratificado por la circunstancia de no existir propuestas serias en pro de un Congreso unicameral dentro de todo el período que va desde 1810 a 1830, no debiendo olvidarse que los primeros 95 Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 145. 83 Reglamentos Constitucionales optaban por asambleas simples sólo como orden transitorio mientras no se definiese la situación militar96. Por otro lado, varios de los pensadores recién indicados contribuyeron a crear un clima favorable al bicameralismo. Entre ellos, las ideas de Delolme movieron a grupos intelectuales a sostener la importancia de limitar la influencia del Congreso mediante su división en dos ramas. Siguiendo la misma óptica se argumentaba en contra del unicameralismo, señalando los riesgos de encontrarlo asociado a pasiones e intrigas divisionistas, las que tarde o temprano podrían llegar a derrumbar la independencia lograda. También se decía que la sana razón y la experiencia aportada por una Segunda Cámara representa una aconsejable receta para evitar el dominio de un grupo faccioso sobre el Congreso. Afirmando esta doctrina se encuentran los escritos de Camilo Henríquez, quien sostenía que: 1º El unicameralismo no puede reproducir las condiciones del bicameralismo, por lo que la precipitación de los modelos de asambleas simples no puede ser frenada mediante reglas legales o reglamentarias. 2º Debe aceptarse la lentitud del sistema bicameral en aras de lo saludable de sus soluciones legislativas. 3º Es necesario dividir al Poder Legislativo para limitar su poder, más esta división no puede ser en tres o 96 No es del todo incorrecto pensar que la Constitución de 1823 contiene, en la práctica, una solución unicameral, pese a que la terminología utilizada por Egaña parece alejar cualquier interpretación en este sentido. 84 más ramas. El éxito del modelo bicameral puede comprobarse en el caso inglés97. Asimismo, Camilo Henríquez estimaba que la Cámara Alta debía funcionar como una especie de cama amortiguadora entre el pueblo (cuyos mandantes se encuentran en la Cámara Popular) y el Ejecutivo, limando las posibles fuentes de conflicto entre uno y otro. La solución para dar origen a este tipo de Cámara era la aristocracia, pero ella, sostenía el Fray de la Buena Muerte, genera un nuevo riesgo de despotismo. Ante esto, Henríquez proponía establecer un Senado electivo, al que se agregaría un número prefijado de senadores aristócratas98. Finalmente, no debe puede dejar de indicarse como un factor que en su oportunidad justificó la existencia de una Segunda Cámara, el clima de recelo y desconfianza entre las provincias de Coquimbo, Concepción y Santiago, el que inspiró gran parte de la argumentación federal que se ubica en textos del período. El ideal federal, amparado en una reivindicación de igualdad representativa, hizo aparecer como muy fuerte una influencia del Norte que, a la postre, demostró tener un alcance limitado. 97 98 Cabe resaltar que la doctrina pro bicameral de Fray Henríquez aparece ya en la Patria Vieja (La Aurora de Chile, 4 de febrero de 1813). Cfr. Silva Castro, Raúl, Escritos Políticos de Camilo Henríquez, Universidad de Chile, 1960, p. 123, 124 y 125. Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 145 y 146. 85 §6. El Senado en las experiencias constitucionales de la Patria Vieja 32. Las fuentes del pensamiento constitucional del período Dentro de las fuentes que inspiran el pensamiento constitucional de la Patria Vieja, es menester destacar la fuerte influencia de las ideas provenientes del continente europeo. De entre la gran cantidad de talentos de este origen, los pensadores nacionales muestran sus simpatías por autores como Rousseau –cuyas ideas conducen hacia el unicameralismo–, Bayle, D'Alembert, Lacroix, Delolme y Montesquieu, siendo estos dos últimos, importantes teóricos del bicameralismo. En el terreno de las fuentes legales comparadas, tuvo especial incidencia en el ideario constitucional de la emancipación, la Constitución de Cádiz (año 1812), la que se inspira a su turno de la Constitución francesa de 1791 y la Carta de Bayona (1808). Puede acotarse que el carácter unicameral del parlamento estatuido por la Constitución de Cádiz no fue acogido dentro de la incipiente tradición constitucional patria, a diferencia de que sucede con su directa antecesora –la Constitución de Bayona– cuyo modelo bicameral parece ínsito en el ideario de los publicistas de entonces99. 99 Como se indicó anteriormente, la existencia de Congresos unicamerales hasta 1822 no se debe a una decisión teórica sino a problemas prácticos. En efecto, las condiciones bélicas del momento no permitían celebrar un proceso eleccionario adecuado, por lo que deliberadamente se optaba por diseños provisorios. La Constitución de Bayona contemplaba un Senado cuya principal función sería velar por la libertad individual y la de imprenta, concepciones presentes en casi todas las Cartas Fundamentales chilenas posteriores a 1822 (Cfr. Heise, Julio, Historia Constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1954, p. 20). 86 Otra de las fuentes básicas del período es el proyecto de Constitución redactado por don Juan Egaña. En él, su autor escapa a la influencia del modelo norteamericano, intentando diseñar un nuevo ideal republicano cimentado en el pensamiento clásico de Grecia y Roma. A éste agrega el despotismo ilustrado español y las ideas de la declaración de los derechos del hombre de la Revolución Francesa, combinando éstos disímiles elementos según la medida natural de una mente criolla de comienzos del siglo XIX. Tal enjundioso cúmulo de fuentes no pudo sino conducir a un resultado novedoso: un Gobierno encargado a un Presidente y dos Cónsules, acompañados éstos por dos secretarios, autoridades todas que asumen el Poder Legislativo y Ejecutivo; unas Juntas Cívicas, las que pueden llegar a constituirse como Congreso o asamblea representativa de la Nación en la cual se deposita toda la soberanía, pero que no funcionan en forma permanente; y un Tribunal de Censura, extraído sin filtro alguno de un mundo cuasi–mitológico. A don Juan Egaña, al menos en esta primera etapa de su pensamiento, la separación de poderes le parecía perjudicial y absurda, pues en su opinión un Gobierno estable y eficaz sólo podía funcionar a partir de la reunión de las potestades legislativa y ejecutiva. Cabe agregar, que el proyecto de Egaña fue considerado por muchos de sus contemporáneos como oligárquico (o aristocrático), autoritario y centralizador, lo que no menoscaba su éxito y valor, especialmente a la luz de su originalidad e independencia frente a las convenciones aceptadas irreflexivamente por la sociedad criolla. 87 33. El Congreso en el Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile (1811) Aun cuando las circunstancias militares no parecían recomendarlo, el 4 de julio de 1811 se constituye el primer Congreso Nacional, compuesto de cuarenta y dos diputados100. Según algunos historiadores, en él se reunían los elementos más selectos de la sociedad, dignatarios de la fortuna, de las ciencias y de la sangre, dentro de los que no se consideraba a los que en ese entonces se entendía representantes populares. Ojos críticos pronosticaron que "el primer Congreso de Chile va a dar muestras de la más pueril ignorancia y hacerse reo de toda clase de insensateces"101. A decir verdad, pese a que la ley electoral exigía a los congresales, en primer lugar "buen juicio" y sólo después "acreditada probidad i patriotismo", el primer Congreso Nacional constituyó un aporte escaso o nulo a la solución de los graves asuntos que preocupaban a los dirigentes de entonces102. El 14 de agosto del mismo año, el Congreso Nacional dicta un Reglamento Constitucional destinado al arreglo provisorio del Poder Ejecutivo en Chile. En su texto, se consagra al Congreso como "único depositario de la voluntad del pueblo" y al Ejecutivo o Junta de Gobierno como órgano encargado de llevar a efecto los acuerdos de los diputados103. La lectura completa del Reglamento revela el espíritu del constituyente orientado a proteger la libertad política y la 100 101 102 103 Galdames, Luis, Historia de Chile: Evolución Constitucional, Tomo I, Universidad de Chile, 1925, p. 137. Carta de Bernardo O'Higgins al General Mackenna, cit. por Campos Harriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 117. Reglamento electoral de 1811, cit. por Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 130. Eyzaguirre, Jaime, Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile, Editorial Universitaria, 1986, p. 11. 88 democracia por medio de la Asamblea, aun a costa del riesgo de constreñir en exceso la autonomía del Ejecutivo en el desempeño de sus competencias. Tan nítida es la letra del mandato en este punto, que cualquier interpretación que pretenda entender a la autoridad Ejecutiva como conductora de la revolución independentista parece equivocada, lo que en la práctica no se compadecía con la patente incapacidad del Legislativo de asumir una tarea de esta naturaleza. Algunos historiadores llegan a sostener que esta obra constitucional impide el funcionamiento ordinario del Gobierno al atar al máximo las potestades del Ejecutivo a controles del Congreso104. El Reglamento Constitucional de 1811 tenía también otros vicios de carácter técnico jurídico. Así, destaca la oscuridad de su noción de separación de poderes, la que mueve a un autor a señalar que sus normas eran un "atentado contra el derecho público y el buen sentido común"105. La aplicación del articulado constitucional trajo también problemas materiales, verbigracia, dudas en relación con el nombramiento del Secretario de la Asamblea y de algunas autoridades del Ejecutivo, a las que se sumó un problema interpretativo referido a la representación proporcional de Santiago. Ante este último punto, Manuel de Salas propuso, siguiendo el ejemplo norteamericano, que las provincias estuvieran igualmente representadas en un Senado106. La extensa discusión sobre los problemas recién indicados y otros asuntos formales terminó por postergar, 104 105 106 Encina, Francisco Antonio, Historia de Chile, Tomo XII, Ercilla, 1983, p. 95. Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 177. Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 285. Esta idea tuvo aceptación y parece ser su primera aparición pública en el debate nacional, aunque es bastante probable que el arquetipo norteamericano ya hubiese sugerido la discusión en otros niveles. 89 voluntaria o involuntariamente, la resolución de otras cuestiones mas apremiantes. Esta circunstancia, unida a ciertas consideraciones políticas, motivaron su disolución el dos de diciembre de 1811, en medio de la total indiferencia ciudadana. Como acertadamente señala un historiador, este primer Congreso sólo sirvió para inducir la discordia, haciendo prevalecer la pasión sobre la razón107. 34. El Senado en el Reglamento Provisorio del año 1812 Constitucional El régimen de asamblea anterior al año 1812 fue sustituido, primero por una Junta de Gobierno Ejecutiva y Legislativa y, después por un Gobernante individual. Fue don José Miguel Carrera quien asumió la totalidad de la conducción política, militar y administrativa del país, sin que ningún Congreso interviniera en sus atribuciones. En este estado de cosas, se acercaron a él Irrisarri, Salas y Camilo Henríquez, con el propósito de convencerle de la necesidad de dictar una Constitución para la emergente República. Según los promotores de la iniciativa, una nueva Carta Fundamental haría posible que el Gobierno asegurara el bienestar material y cultural del país, arrojando sobre su territorio toda suerte de bendiciones y dones. La propuesta surgió efecto y se designó a varios ilustres hombres públicos para que trabajaran en la elaboración de un proyecto constitucional. Cabe hacer notar que antes de la finalización de esta tarea, interrumpida en varias ocasiones por reorganizaciones internas, circularon algunos proyectos, como el del cónsul 107 Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 229. 90 norteamericano Poinsset y el de Agustín Vial (a la sazón Ministro del Interior), los que se referían a ideas tales como instaurar una especie de gran autoridad acompañada de dos Cámaras (una de consejeros y otra de senadores) o establecer un Senado integrado por dos representantes de cada provincia108. En el reglamento constitucional aprobado en definitiva se otorga al Senado una función conservadora, de algún modo parecida a la encargada a la Cámara Alta de los Estados Unidos de Norteamérica. En este sentido, el Reglamento no hace más que confirmar las influencias de liberalismo americano y su Constitución federal, y en especial, el ascendiente del cónsul Poinsset sobre José Miguel Carrera. También se observan las influencias de los escritos de El Federalista y de Story, Kent y Jefferson. Pese a la deficiente preparación jurídica de sus autores, el Reglamento Constitucional de 1812 supera en calidad técnica a su antecesor. Además, debe destacarse a la obra constitucional de 1812 como la primera que establece un Senado en la historia constitucional patria. La primera aparición del Senado en el derecho constitucional patrio tiene un cierto aroma federal. En efecto, según lo dispuesto por el artículo 7 de la Carta Constitucional provisional, el Senado se integra por siete senadores (dos por Concepción, dos por Coquimbo y tres por Santiago), quienes duran tres años en sus cargos y son reelegibles. 108 Encina, Francisco Antonio, op. cit. en nota 104, tomo XII, p. 89 y 178; También Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 301. Poinsset intentó en su proyecto, con más cordura que capacidad, mezclar la organización constitucional de los Estados Unidos con las costumbres del pueblo chileno. 91 La Cámara Alta contemplada por el Reglamento de 1812 desempeña, cuatro tipos de funciones: las consultivas, las fiscalizadoras, las jurisdiccionales y –en muy pequeña medida– las legislativas. Las tareas consultivas y fiscalizadoras de la Corporación se manifiestan en los dictámenes y autorizaciones que de ella dependen, actos que se relacionan especialmente con las facultades del Gobierno para resolver los grandes negocios del Estado. La Constitución comprende dentro del concepto de negocios graves del Estado, materias tales como contribuciones, guerra, tratados, acuñación de moneda, nombramiento de enviados, traslado de tropas, resolución de contiendas entre provincias, provisión de empleos de Gobernadores y otros jefes, modificación del Reglamento Constitucional, etcétera. Respecto a las facultades jurisdiccionales del Senado, el artículo 11 del Reglamento le encarga, en unión con el Tribunal de Apelaciones, la realización del juicio de residencia a los vocales de la Junta. Cabe agregar que si este juicio llega a culminar en la declaración de culpabilidad del vocal que concluye sus funciones, se remite a éste a la justicia ordinaria la que deberá castigarle según las leyes109. Otra facultad jurisdiccional del Senado tiene lugar cuando un reo apela ante él en el caso que "no se le hiciere saber la causa de su prisión"110. Por último, la función legislativa atribuida al Senado es muy limitada y se centra en materias vinculadas a la libertad de imprenta. En otras disposiciones el Reglamento señala que el 109 110 Se encuentra aquí, el primer antecedente en la historia de Chile independiente relativo a la acusación constitucional. artículo 15 del Reglamento Constitucional de 1812. En la práctica este artículo tenía real utilidad respecto de los detenidos por motivos políticos. 92 Senado se reunirá al menos dos veces por semana o diariamente, fijando para estos efectos un quórum mínimo de sesiones que alcanza tres senadores. El artículo 9 del Texto Fundamental dispone que el Senado estará "exento de la autoridad del Gobierno en el ejercicio de sus funciones", regla paradójica si se contrasta con el desenvolvimiento de los sucesos, dentro de los cuales la ilustre Corporación demostró ser bastante hábil en la obstrucción de la gestión gubernamental, encargada después de la caída de Carrera a una Junta de tres vocales. En un balance general del texto supremo, se advierte la importancia que se atribuye al Senado como órgano de expresión de la soberanía popular. En este sentido, es claro el intento del constituyente de separar y limitar la fuerza de los distintos poderes, designio en el que fracasa estrepitosamente, pues durante la breve vida del Reglamento del año 1812 se confundieron las esferas de competencia propias del Legislativo y el Ejecutivo, dejando en manos del Senado, más allá del Mandato Supremo, la totalidad del poder público111. En suma, al igual que los tres proyectos constitucionales que le sucederían, este Reglamento representa una etapa más en la lucha contra el pasado colonial, el que se pretende superar con el concurso de ideas como la de soberanía, de gobierno representativo, de separación de poderes y de garantías constitucionales. Con todo, los ideales republicanos y democrático representativos que inundan el Reglamento tuvieron escasa repercusión material, pues, en la práctica, los senadores fueron designados por el Ejecutivo y gran parte de la población 111 Heise, Julio, op. cit. en nota 99, p. 13 a 15. 93 seguía fiel a Fernando VII. El Reglamento en estudio terminó sus días en enero de 1814, en medio de una serie de interminables disputas relacionadas con tópicos como la sobrerrepresentación de Santiago (tenían un senador más que Concepción y Coquimbo), algunos nombramientos encargados al Ejecutivo, una desafortunada norma no romanista y cierta coacción aplicada a la suscripción de su texto. 35. El Senado en el Reglamento para el arreglo del Gobierno Provisorio, dictado el año 1814 El desarrollo de una contraofensiva peninsular obliga al Cabildo de Santiago a traer hacia si competencias de Gobierno y replantear el orden constitucional imperante. En esta tarea, el catorce de marzo de 1814 se dicta un Reglamento para el arreglo del Gobierno Provisorio, el que contempla –entre otros órganos– un Director Supremo y un Senado Consultivo. Elaborado en cuestión de horas, este Reglamento obedece a la necesidad de constituir un mando único y centralizado para asumir la dirección de las fuerzas militares independentistas frente al avance de la reconquista hispana. Esta nueva normativa constitucional agrega una buena inyección de realismo al derecho independentista, optando por traspasar muchas facultades al Ejecutivo, quien termina asumiendo atribuciones muy similares a las de la Junta de Gobierno de 1810. Se crea un Senado consultivo integrado por siete miembros elegidos por el Director Supremo de entre una lista de veintiún nombres, confeccionada a base de ternas presentadas por distintas 94 corporaciones (cabildo municipal y eclesiástico, altos jefes militares y administrativos). Asimismo, se retoman para este Senado algunas formalidades de sesgo colonial, llegando un autor a sugerir que la esta Corporación consultiva se parece bastante a la Real Audiencia hispánica112. El mandato supremo dispone que los senadores duran dos años en sus cargos y se renuevan parcial y alternativamente. Pocas son las materias en las cuales el voto consultivo del Senado tiene peso relevante. Entre éstas, el artículo 2 indica: tratados de paz, declaraciones de guerra, nuevos establecimientos de convenio y pechos o contribuciones públicas generales. En los asuntos como los indicados, la consulta y el acuerdo del Senado son indispensables. Por otra parte, según el artículo 5 la Corporación tiene atribuciones vinculadas a la reelección del Director Supremo. En otras disposiciones se regulan aspectos menores, como lo relativo a la dieta senatorial, señalándose al efecto el artículo 13 que "su servicio será sin más sueldo que la gratitud de la patria". El Reglamento agrega que tres de sus vocales forman quórum de sesión y que el tratamiento colectivo del cuerpo será de Señoría. Antes de entrar en posesión de sus empleos, los senadores deberán prestar juramento ante el Director Supremo. Una perspectiva histórica, revela que el Senado consultivo posee menos atribuciones que su antecesor. La doctrina advierte que las líneas del Código Supremo muestran la pérdida de fe en la causa emancipadora, como consecuencia del robustecimiento de las fuerzas realistas. 112 Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 360. 95 En este terreno se observa que su redacción exhibe una especie de retroceso a la situación anterior a 1810, fenómeno que facilitaba las cosas en la hipótesis de una rendición ante el enemigo español113. Con todo, es rescatable la idea de concentrar el Poder Ejecutivo en una autoridad no colegiada, lo que demuestra que el temor puede llegar a ser un sensato consejero. La aplicación del Reglamento para el Gobierno provisional culmina en julio de 1814, junto con los últimos estertores de la Patria Vieja. §7. El Senado en la Constitución provisoria del año 1818 36. Antecedentes generales Una vez finalizada la primera etapa de la reconquista patriota, se hace patente dentro de la sociedad chilena la necesidad de organizar un Congreso representativo. Las circunstancias militares lo impiden en el corto plazo y por ello las autoridades proponen fórmulas alternativas de carácter provisorio. Ya en 1817 el Plan de Administración Pública sugiere radicar la plenitud del poder público en el Director Supremo. Posteriormente, aún en las brumas de la contienda, se discutiría entre los dirigentes más influyentes la posibilidad que el Cabildo de Santiago se convirtiese en Senado de la República. Debe recordarse que en forma coetánea a estos hechos, circulaba entre los patriotas un proyecto redactado por el propio O'Higgins, el que 113 Galdames se refiere a ella como "un puente tendido al enemigo para el avenimiento final" (Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 33). 96 contemplaba una Legislatura o Congreso bicameral, integrado por miembros elegidos popularmente. Cabe agregar, que el triunfante Director Supremo no tenía un buen concepto de las asambleas representativas como respuesta concreta a las necesidades del país. La situación militar decantó y se estabilizó, asumiendo O'Higgins el control total del poder político. Con el pasar de los meses esta situación suscitó una fuerte desconfianza hacia el Director Supremo, la que se agravó con la muerte de José Miguel Carrera y Manuel Rodríguez. Fue entonces cuando el Cabildo de Santiago solicitó a O'Higgins la dictación de un Reglamento Constitucional a fin de regularizar el ejercicio de sus poderes. El Director Supremo, accediendo a esta petición, organizó una comisión constituyente, la que se demostró especialmente receptiva frente a los designios de la autoridad Ejecutiva. Basado en su sólida educación británica, O'Higgins promovió la elaboración de una Carta Constitucional que combinase las exigencias de la realidad (una conducción central fuerte) con los anhelos de participación de la aristocracia criolla. En este esquema, el texto definitivo de la Constitución provisoria de 1818 establece un Senado con atribuciones consultivas y de fiscalización muy condicionadas a la voluntad del Ejecutivo, a quien el Mandato Supremo entrega tácitamente la facultad de delimitar el ámbito de potestad de la Corporación. No sería exacto dejar como noción general que la Constitución de 1818 se debe sólo en al ideario constitucional del Director Supremo. Lo cierto es que existen otras fuentes y presiones marcaron la tarea del constituyente. Dentro de los materiales que soportan la 97 estructura de la obra suprema de 1818 deben citarse tendencias como el realismo político posterior a la Patria Vieja y la apreciación favorable del rescate de las instituciones coloniales. Además, deben contarse lecturas de Bentham, del proyecto de Convención Provincial de Rozas, de normas de los Reglamentos Constitucionales de 1812 y 1814 y de reglas de la Constitución consular francesa de 1799. Por otro lado, existían también presiones externas que exigían la adopción de ciertos principios del derecho público norteamericano: democracia representativa, federalismo y libertad de cultos. El resultado no pudo dejar de ser óptimo, constituyendo, en palabras de Encina, una muestra de "cordura y sentido de la realidad"114. En efecto, la primera Constitución o'higginiana mezclaba prudentemente la necesidad de afianzar la independencia y la exigencia de dar cabida a las ansias de participación cívica de la aristocracia, sin olvidar los requerimientos propios de un cuerpo ciudadano muy activo y agitado. Como hábil político, O'Higgins garantizó una solución a corto plazo a una aristocracia recelosa ante la autoridad constitucional del Director Supremo, indicando que el orden constitucional que se creaba tendría sólo una vigencia transitoria. De allí que reiteradamente se utilicen en el Estatuto Supremo expresiones como Constitución Provisoria, Senado provisorio, reglamentos y leyes provisorias, etcétera. Según el compromiso de O'Higgins, cuando se afianzara la independencia –concepto obvia y sospechosamente amplio– se convocarían elecciones para elegir a un Congreso constituyente, órgano ante el cual el Director Supremo abdicaría su cargo. 114 Encina, Francisco Antonio, op. cit. en nota 104, Tomo XIV, p. 169. 98 Con este envoltorio de provisionalidad se sometió a votación popular el Código Supremo o'higginiano, sufragándose conjuntamente para elegir a los primeros senadores. Mediante el sistema de suscripción la Constitución sometida a voto fue aprobada 115 unánimemente . 37. Las normas constitucionales relativas al Senado El título tercero de la Constitución de 1818 se encuentra dedicado a la regulación de la potestad legislativa. La primera norma de este título declara que la soberanía pertenece a la nación chilena reunida en sociedad y deberá ser ejercida por sus diputados reunidos en Congreso116. La elección popular de los diputados, dada la pequeña parte del territorio controlada por la causa independentista, aparecía como una opción lejana, por lo que se reemplaza al órgano representativo –que también se esperaba constituyente– por un Senado designado. Con ello, se consagra un unicameralismo basado en una Segunda Cámara. En el capítulo segundo del mismo título se detalla el número, mecanismo de elección y cualidades exigidas a los senadores. Así, se indica que componen la Corporación 115 116 Es menester advertir que, dadas las características del sistema de elección por suscripción, el disenso era público. También conviene destacar que sólo gozaban de derecho a sufragio los padres de familia que contasen con algún capital, renta u oficio, siempre que no se encontrasen con causa pendiente por infidencia o sedición. Aparte del fuerte sabor roussoniano de la primera parte de la oración, debe observarse que el constituyente utiliza la voz diputado como sinónimo de mandatario popular, en tanto asocia la expresión senador a formas no representativas. En este orden de cosas, se denota la influencia europea que vincula las Segundas Cámaras con procesos de elección distintos al sufragio. 99 cinco miembros titulares y cinco suplentes, todos ellos designados por el Director Supremo. El Mandato Fundamental también dispone que los vocales del Senado cuentan con un sueldo y reciben el tratamiento de excelencia. Además, se dispone el nombramiento de un Presidente cada cuatro meses y un secretario –no senador– dotado de voto consultivo. La regulación constitucional establece la inviolabilidad de los senadores, los que sólo pueden ser juzgados por una Comisión especial nombrada por la misma Corporación. El Senado sesionaría dos veces por semana, en los días que se acordase, encontrándose disponible para el Presidente de la Corporación la facultad de fijar los horarios en los cuales se celebrarían las reuniones. El Presidente del Senado también goza de competencia para convocar a sesiones extraordinarias. En relación con los requisitos para ser elegido senador, se señalan dos criterios básicos. El primero, objetivo, fija una edad mínima de treinta años para ingresar al cuerpo senatorial. El segundo criterio, contenido en el artículo 8 del título tercero del capítulo segundo, más subjetivo, comprende exigencias muy justificadas pero de difícil comprobación: "acendrado patriotismo, prudencia, sigilo, amor a la justicia y al bien público"117. La misma norma que exige estas virtudes cívicas, agrega algunas reglas de incompatibilidad, al señalar que no podrán ser vocales del Senado los secretarios de gobierno, ni sus dependientes, ni los que inmediatamente administran los intereses del Estado. 117 La numeración adoptada por el constituyente de 1818, mantiene la tradición pre ilustrada española que recomienza los números de los artículos en cada nuevo capítulo. 100 En el capítulo tercero del título dedicado a la potestad legislativa, se establecen las atribuciones que corresponden al Senado, las que a grandes rasgos pueden agruparse en conservadoras, consultivas, fiscalizadoras y legislativas, siendo estas últimas de limitado alcance. Según un autor, estas atribuciones se parecen a las que tenía la Real Audiencia sobre su Presidente118. Según la Constitución Provisoria de 1818 el Senado es un órgano cuya función esencial es velar por la observancia de la Carta Fundamental. Esta asignación competencial es la que motiva la denominación de Senado conservador que en ocasiones se utiliza para referirse a la Cámara Alta de la Constitución de 1818119. Para estos efectos cuenta con la facultad de interponer reclamaciones ante el Director Supremo. Asimismo, se consagra la potestad del Senado para limitar, añadir o enmendar la Constitución, según lo exijan las circunstancias. El carácter de cuerpo consultivo y fiscalizador del Senado se colige de las normas que exigen su acuerdo para resolver los grandes negocios del Estado. El precepto en cuestión precisa que la corporación senatorial, a pluralidad de votos, deberá prestar su acuerdo a asuntos relacionados con empréstitos, contribuciones, guerra, paz, tratados, alianzas, comercio, relaciones exteriores, obras públicas, creación de nuevos empleos públicos y traslado de tropas. En relación con las finanzas públicas, el Director Supremo 118 119 Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 503 y 504. Cabe acotar que la Real Audiencia no era propiamente un órgano político sino una instancia consultiva de tipo prudencial no fiscalizadora, a diferencia del Senado de la Constitución de 1818 (Cfr. Barrientos Grandón, Javier, "La función consultiva en el derecho indiano" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Tomo II, EDEVAL, 1990). Este término se entiende junto con el estudio del Senado de la Constitución francesa de 1799, cuerpo concebido como garante del orden fundamental. 101 debe remitir mensualmente al Senado una razón prolija de los ingresos del erario fiscal, su inversión y existencias. En la Carta Provisional en estudio, el Senado también goza de una atribución jurisdiccional, pues sus integrantes se suman al del Tribunal de Apelaciones en la realización del juicio de residencia, proceso que se sigue contra todos los empleados del Estado que concluyen en el desempeño de su cargo. En el ámbito legislativo, el Senado debe prestar su aprobación a leyes y reglamentos provisorios, los que deben pasar al Director Supremo, quien puede aprobarlos o disentir fundadamente. Del mismo modo, la Constitución dispone que el Senado es quien interpreta de modo general las leyes ya establecidas. Además de las competencias enunciadas, el Senado tiene como misión especial el fomento de la educación mediante el establecimiento de escuelas públicas, institutos y colegios. Conociendo el lugar de esta materia dentro de las prioridades del Director Supremo, se descubre el alto concepto que tenía el Gobierno de la institución. Como atribuciones de menor jerarquía pueden enunciarse las reglas de vacancia, las que autorizan a la Corporación a escoger a un nuevo senador en caso de muerte, renuncia o condena. Del mismo modo, se anota que el Senado es quien fija el sueldo del Director Supremo y, en el caso de fallecimiento o ausencia de éste, designa al Director Supremo provisional. En una evaluación general, varios autores coinciden en apuntar que el Senado de 1818 carecía de atribuciones de 102 peso y en las que poseía, se encontraba excesivamente controlado por el Ejecutivo. Esta afirmación no parece coincidir con la historia, porque a partir de las facultades revisadas, el Senado fue capaz de conducir una responsable actividad de control sobre el Director Supremo y sus agentes. 38. La vigencia de la normativa constitucional Otra es la visión que puede tenerse de la Constitución Provisoria si se pone énfasis en su vigencia y las notas que marcaron su aplicación. En este orden de cosas, es muy relevante advertir la actuación firmemente independiente del Senado la que parece contradecir todas las expectativas de sumisión que podrían asirse de la redacción del Texto Constitucional. En efecto, gracias a la habilidad política de O'Higgins, el Senado pudo convertirse en un órgano representativo de una parte importante de la clase política. Cumpliendo un papel representativo fundamental para la estabilidad política, el Senado supo defender meticulosamente sus atribuciones y ejercerlas con eficiencia, serenidad y altivez, demostrando una independencia de criterio, energía, buen juicio y virtudes cívicas120. En alguna medida corroboran los rasgos descritos de esta actividad, no exenta de fricciones en su desarrollo, una obra legislativa abundante, las constantes denuncias frente a agentes descarriados del Ejecutivo, la permanente representación de medidas y decretos inconstitucionales, el fuerte control en materias tributarias y financieras y la 120 Los calificativos corresponden a los historiadores Francisco Encina y Julio Heise. 103 vigilancia estricta sobre el nombramiento de funcionarios. Es justo destacar que tras todas estas notas descansa la actitud responsable y respetuosa de O'Higgins, quien no cayó en la tentación de avasallar al Senado con su poder. El mismo Director Supremo extremó su celo por el control sobre sus decisiones, al ampliar motu proprio el campo de acción del Senado estableciendo la práctica de consultar a la Corporación respecto del nombramiento y remoción de algún Ministro de Despacho. En el mismo espíritu, el Director instauró la costumbre de enviar a sus ministros al Senado con el objeto de explicar las medidas gubernamentales más relevantes, pese a que la Carta Suprema no contenía mandato alguno al respecto. La obra constitucional de 1818 es la primera que da vida a un Senado relativamente estable. Indudablemente esta circunstancia, sumada a las características que rodearon su labor, contribuyen a sentar las bases de un sólido prestigio institucional. 39. Análisis critico Se ha observado que el Senado conservador tiene similitud con el Senado consular de la Carta francesa de 1799. También se ha acotado el mérito de la obra de 1818 como depósito de instituciones y experiencia colonial, la que se recoge, adapta y mejora según las exigencias de los nuevos tiempos. Desde un punto de vista técnico formal, la Constitución de 1818 es bastante más perfecta que los Reglamentos que le antecedieron, pudiendo destacarse 104 como uno de sus logros significativos, el deslinde de las atribuciones de cada poder. Sin embargo, la asignación de competencias se ha criticado bastante, pues se sostiene que ella consagra un desequilibrado orden de poder en favor del Ejecutivo, juicio discutible en virtud del desarrollo histórico reseñado. En una evaluación más general, no existe uniformidad en la apreciación de la Carta de 1818, ya que algunos prefieren catalogarla como "apariencia legal de la dictadura" o "máscara de derecho para disfrazar la autoridad que de hecho se ejercía", en tanto otros la entienden base de una especie de autoritarismo legal121. Es indiscutible, sin embargo, que los juicios estudiados apuntan hacia una misma conclusión: el texto de 1818 refleja algunas de las ideas autoritarias de su inspirador político. Con todo, lo importante es que esta cuestionable base jurídica no fue obstáculo para el funcionamiento de un sistema institucional equilibrado y estable. El Senado de la Constitución de 1818 terminó sus funciones después de una ardua disputa trabada con el Director Supremo a propósito de materias presupuestarias. Así, encontrándose dos de sus principales miembros en el extranjero, el Ejecutivo comenzó a prescindir de sus acuerdos, para, posteriormente, convocar a elecciones para constituir una nueva asamblea popular. Pese a su importante labor, el Senado carecía del reconocimiento del pueblo, desconociendo la ciudadanía su papel de dique a los excesos del Ejecutivo. De allí que el primer Senado de la Patria Nueva terminase sus días "en silencio, tal como había vivido"122. 121 122 Jaime Eyzaguirre, Luis Galdames y Julio Heise, respectivamente. Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 530. 105 §8. El Senado en la Constitución Política del Estado de Chile del año 1822 40. Antecedentes generales José Antonio Rodríguez Aldea, Ministro de Hacienda y Guerra de O'Higgins, fue quien organizó la convención constituyente que marca el término definitivo de la vigencia del texto constitucional de 1818. La elección de diputados para esta convención, que en su diseño original sólo era legislativa, fue dispuesta por el Director Supremo, el que a pesar de contar con poderosos medios de intervención electoral, escogió a representantes de los grupos más importantes del país, excluyendo sólo a los sectores más extremistas. El proyecto de Constitución, que en lo formal fue presentada como obra del trabajo de una comisión especial, fue elaborado por el mismo Rodríguez Aldea y aprobado con mínimas modificaciones por la convención electa. Pese a sus múltiples imperfecciones, este proyecto era un código completo, basado fundamentalmente en su inmediato predecesor y en la Constitución de Cádiz (1812), aunque en esos años se le publicitó como inspirado en la Constitución norteamericana, afirmación que no parece muy fundada en la realidad. Las ideas originales que Rodríguez Aldea agregó a sus fuentes son pocas, pero novedosas y, por que no decirlo, dotadas de algún resabio monárquico. 41. El origen del bicameralismo de la Constitución de 1822 No son del todo claras las razones que justifican la primera 106 aparición del bicameralismo en el derecho constitucional chileno. Por lo pronto, las exiguas actas del constituyente no aportan antecedentes relevantes en esta investigación, por lo que la búsqueda de respuestas debe orientarse más bien a las circunstancias históricas que rodean la Carta Fundamental de 1822. La idea de representatividad preside las preocupaciones de los cabecillas de la revolución, lo que conduce hacia el establecimiento de una asamblea o congreso de carácter popular123. Esta noción no podía ser ignorada por las autoridades, más todavía si ella fue uno de los argumentos esgrimidos a la hora de poner fin al Senado creado por la Constitución de 1818. Por otro lado, el Director Supremo temía las consecuencias de una anarquía asambleísta dirigida desde una Cámara única, pues ella importaría un retroceso respecto al equilibrio institucional logrado. Ante esta disyuntiva aparecía como necesario un poder freno, capaz de controlar las pasiones de grupos extremistas cobijados en un Congreso representativo. Esta tarea podía lógicamente asignarse a una Segunda Cámara, integrada por menos miembros y elegida en virtud de reglas que asegurasen experiencia y moderación en los mismos. Ambas ideas son recogidas por el texto constitucional de 1822. En efecto, el nuevo mandato supremo establece una Cámara popular (en la especie, de escasa representatividad) y un Senado designado, capaz de impedir o bloquear cualquier iniciativa que atentase contra los intereses del Director Supremo. Una perspectiva completa de la obra de Rodríguez Aldea revela que el bicameralismo de la Carta de 1822 se inserta dentro de un conjunto de disposiciones que tienden a frenar los riesgos 123 Repetto García, María Angélica, Justificación del bicameralismo en Chile, Memoria de Prueba, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1979. 107 de una regla democrática para la cual el país, según el constituyente, no parecía preparado124. 42. Las normas constitucionales relativas al Senado La Constitución de 1822 representa un importante hito en el derecho político patrio, pues en ella se consagran por primera vez los dos rasgos constitutivos propios del Congreso Nacional: el bicameralismo, como regla de organización y la función legislativa, como competencia central del órgano. Respecto al bicameralismo, es el artículo 17 del Título cuarto de la Constitución el que dispone que el Congreso Nacional se compondrá de dos Cámaras, la del Senado y la de Diputados. La Cámara de Diputados se elige por vía indirecta, por medio de un sorteo que se realiza entre las personas que la Carta señala en cada partido o circunscripción, siendo este un método que merma el carácter representativo del órgano. El Senado por su parte, se define como una asamblea de tipo funcional orientada a contener la representación de la experiencia en el ejercicio de la función pública y la representación de los sectores militares, religiosos, culturales, del comercio y producción. Integran el Senado personas designadas directa o indirectamente por el Ejecutivo siguiendo las categorías definidas por la Constitución. A ellas se suman miembros por derecho propio y representantes sectoriales. Así, el artículo 18 indica como integrantes del Senado a: 124 Verbigracia, las disposiciones relativas a la Corte de Representantes, al período de sesiones, etcétera. 108 1º Los miembros de la Corte de Representantes. Esta a su vez, se compondrá de siete individuos elegidos en votación secreta por la Cámara de Diputados, a los que se suman los ex Directores Supremos, como integrantes vitalicios. El artículo 63 ordena que al menos cuatro de las personas elegidas para la Corte, lo fueran de entre los mismos diputados. 2º Los Ministros de Estado. 3º Los Obispos con jurisdicción dentro del territorio o, en su defecto, la dignidad que presida el Cabildo eclesiástico. 4º Un Ministro del Supremo Tribunal, designado por éste. Los miembros de dicho Tribunal eran nombrados por el Director Supremo. 5º Tres Jefes de Ejército con graduación no inferior a la de Brigadier, nombrados por el Director Supremo. 6º El Delegado Directorial del departamento en que abra sus sesiones el Congreso. En este departamento el delegado es nombrado por el Director Supremo con acuerdo del Congreso. 7º Un doctor de cada universidad, nombrado por el claustro respectivo. 8º Dos comerciantes y dos hacendados, nombrados por la Cámara de Diputados y cuyo capital no baje de los treinta mil pesos. Curiosamente, la Constitución de 1822 no establece 109 la duración del mandato senatorial, ni tampoco el período de los diputados. Para solucionar este vacío puede recurrirse a los parámetros dados por la Carta de Cádiz, los que llevan a concluir que tanto unos como otros duran dos años en sus cargos. Esto, se entiende, sin perjuicio de los integrantes del Senado en virtud de sus cargos, los que conservan sus escaños en la medida que sigan desempeñando su oficio. En el Texto Fundamental de 1822, las facultades del Senado se encuentran enumeradas dentro del largo detalle que se hace de las atribuciones del Congreso. Dentro de ellas, debe repetirse, aparecen por primera vez en la historia constitucional chilena, atribuciones claramente legislativas. Así, el primer numerando del artículo 47 establece que corresponde al Congreso Nacional "dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado". Los números siguientes delimitan con mayor precisión esta amplia competencia, fijando materias específicas sobre las que versa la potestad legislativa, a saber: tributarias, relaciones exteriores, militares, administrativas, cambiarias, de comercio, arancelarias, medidas, imprenta, educación pública, fomento económico, amparo de libertad y propiedad, privilegios y pensiones particulares, nombramiento de Director Supremo y fronteras. Además, el Congreso disfruta de la facultad de interpretar la ley. Respecto al proceso de formación de la ley, la regla general es que ambas Cámaras gocen de similar iniciativa. El Ejecutivo carece de ella, limitándose su poder a la posibilidad de promover la presentación de un proyecto125. Asimismo, desde el punto de vista procedimental, ambas 125 En este punto, debe reconocerse, parece seguirse la Constitución norteamericana. 110 ramas pueden desempeñar indistintamente el papel de Cámara de origen y revisora. Excepcionalmente, el artículo 49 establece que las leyes que impongan contribuciones sólo podrán tener origen en la Cámara de Diputados. Por otra parte, la Constitución otorga al Ejecutivo un veto dilatorio, el que puede ser sobrepasado por el Congreso mediante insistencias fundadas en un quórum simple. La segunda Constitución o'higginiana mantiene la tradición relativa al otorgamiento de competencias fiscalizadoras, jurisdiccionales y consultivas al Congreso. Dentro de las primeras se incluyen varias atribuciones relacionadas al ejercicio de la potestad Ejecutiva. Así, en materia de nombramientos en el Ejército, se requiere el acuerdo del Legislativo cuando se trate de oficiales de cierto rango. Lo mismo sucede en relación con la aplicación del patronato, aunque en este caso sólo corresponde al Senado dar su asentimiento. Los indultos generales, nuevos gastos, empleos o contribuciones deben ser aprobados por el Congreso. En cuanto a la expropiación, la utilidad y la necesidad común –presupuestos constitucionales de la acción expropiatoria– deben ser calificados conjuntamente por el Director Supremo, el Congreso y el Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, el Mandato Fundamental dispone que el Director Supremo no podrá salir de la capital por más de quince días sin el permiso del Congreso. El Legislativo también se encuentra encargado de aprobar el nombramiento de Ministros y el Reglamento ministerial. Se agrega que, en caso de peligro inminente, el Congreso puede entregar al Director Supremo facultades extraordinarias. 111 En materia jurisdiccional, la Cámara de Diputados tiene la atribución de decidir si ha o no lugar la acusación interpuesta en contra de algún Ministro de Estado, en tanto el Senado, según el artículo 131, en una eventual segunda etapa, deberá "conocer y sentenciar según su conciencia, ejerciendo un poder racional y de discreción". Cabe destacar que esta regulación es la primera que abandona el tradicional juicio de residencia, reemplazándolo por una especie de juicio constitucional inaplicable después del cese en el cargo. También en el terreno jurisdiccional, el Legislativo posee facultades relacionadas con el nombramiento de funcionarios judiciales, conocimiento de recusaciones y fiscalización de salarios. 43. La Corte de Representantes Cabe hacer mención aparte de la Corte de Representantes diseñada por Rodríguez Aldea, pues ella integra el Senado y constituye, a juicio de sus contemporáneos, una especie de caballo de Troya diseñado en beneficio de la autoridad que se encuentra en el poder. El principio general es que la Corte de Representantes asume las mismas funciones que se asignan tradicionalmente a la Comisión Conservadora, esto es, representar al Congreso durante su receso. Sin embargo, varias argucias de Rodríguez la convierten en un cuerpo de proyecciones mucho mayores. En primer lugar, debe señalarse que la legislatura ordinaria comprende sólo tres meses del año, encontrándose dentro de las facultades de la misma Corte el convocar a legislatura extraordinaria. En segundo 112 término, no sólo corresponde a la Corte ejercer provisoriamente todas las atribuciones que corresponden al Poder Legislativo (sometidas a ratificación posterior), sino además, según el artículo 67, cuidar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes. En tercer lugar, es el Director Supremo quien tiene la facultad de nombrar a los miembros reemplazantes de la Corte, en el caso que algún titular no se encuentre disponible. Por último, a diferencia de lo que se infiere en relación con el mandato de senadores y diputados, los integrantes de la Corte de Representantes duran en el ejercicio de su cargo el mismo tiempo que el Director Supremo, o sea, seis años, teniendo la opción de ser reelegidos por otros cuatro. Como un argumento que refuerza la oculta intención del constituyente, puede destacarse que los nombramientos efectuados por el Director Supremo destinados a ocupar los cargos vacantes de la Corte de Representantes recayeron en varias amistades personales, circunstancia que contribuyó a dejar al descubierto el verdadero sentido de la institución. 44. Análisis critico Las criticas a la Constitución de 1822 son numerosas, aunque valga advertir que una buena parte de los juicios negativos se circunscriben a sus efectos particulares en el campo político. En el nivel de la crítica teórica, el panorama no es homogéneo. Así, se sostiene que la Carta de 1822 es superior a la Constitución provisoria de 1818, llegando algunos autores como Barros Arana a calificarla como el mejor 113 Código constitucional elaborado antes de 1828126. En este sentido, sin caer en el terreno de polémicas históricas, es posible afirmar que la obra de Rodríguez Aldea es notablemente más completa que las Cartas Fundamentales que le precedieron. Desde otro ángulo, la doctrina ha criticado la escasa o nula condición representativa del órgano legislativo. En efecto, la Cámara popular se origina en un sorteo (mecanismo razonable para las circunstancias de la época) y el Senado acoge un criterio de integración funcional, no electivo que varios estiman oligárquico. Si se considera que el artículo 1 señala que la soberanía de la nación descansa en el Congreso, parece bastante justificado el cuestionamiento acerca de la legitimidad representativa del órgano. El caudal crítico aumenta cuando se agrega una reflexión sobre las extensas facultades de una Corte de Representantes escasamente representativa. El juicio que atañe a la regulación del Poder Ejecutivo en la Constitución de 1822 no se aleja de los mismos derroteros. Los especialistas comentan que la obra de Rodríguez Aldea concentra en él demasiadas atribuciones, sometiendo a éstas a mínimas reglas de fiscalización. Entre las facultades presidenciales que aparecen como desproporcionadas se encuentra la relativa a nombramiento de senadores. Varias decisiones de O'Higgins corroboraron los temores surgidos ante la sola lectura de su segunda obra constitucional. De este modo, frente a todas las suspicacias vinculadas a las potestades del Ejecutivo en materia de 126 Cit. por Encina, Francisco Antonio, op. cit. en nota 104, Tomo XIV, p. 194 a 196. 114 nombramientos dentro del Legislativo y Judicial, el Director Supremo logró que la Corte de Representantes quedase constituida por siete de sus partidarios, lo que en la práctica significaba extender el mandato directorial de seis a diez años127. La nueva división administrativa, odiosa para los intereses de Concepción y Coquimbo, y la intervención electoral terminaron por decretar el fin de la legitimidad social de la Constitución de 1822. 45. Fin del Senado de la Constitución de 1822 Sin lugar a duda, la dictación de la Constitución de 1822 aceleró la caída política de O'Higgins una vez develado su carácter instrumental. Después de la crisis de Gobierno y la pérdida de vigencia de la Carta de 1822, se dictó en su reemplazo un documento constitucional denominado Acta de Unión de las Provincias, la que suprimió la Cámara de Diputados y organizó un Senado conservador y legislador compuesto de nueve miembros, elegidos a razón de tres por cada una de las provincias establecidas: Coquimbo, Concepción y Santiago. El mismo texto dispuso la aplicación supletoria de la Constitución de 1818 y la concentración en el Senado de atribuciones relativas a la fiscalización de la administración pública y tribunales de justicia. La lectura general del documento permite advertir un criterio federalista que empapa toda su escueta institucionalidad. Debe destacarse que, a juicio de algunos autores, el Senado improvisado por el Acta de Unión de las Provincias 127 La elección de la Corte de Representantes colocaba a O'Higgins en el inicio de un período de gobierno de seis años, pudiendo ser reelecto por sus designados por un período de cuatro años más. 115 fue uno de los más eficaces del período128. §9. El Senado en la Constitución del año 1823 46. Antecedentes generales Durante el año 1822, el Director Supremo Bernardo O'Higgins fue sometido a juicio de residencia por el Senado –cuerpo perviviente en virtud del Acta antes citada– siguiendo lo dispuesto por la Constitución de 1818. Después de su retiro político definitivo, se organizó un Congreso legislativo, el que comenzó su labor adoptando enérgicas iniciativas en materia de gobierno y reforma administrativa. Con posterioridad, acogiendo el sentir ciudadano, el Congreso se avocó al problema constitucional, poniéndose sobre el tapete proyectos como el del reverendo padre Pedro Arce (que contemplaba un parlamento bicameral de elección popular) y el proyecto de 1811 de don Juan Egaña. Sin dilación alguna, el Congreso, ahora constituyente, se dedicó por completo a la tarea de elaborar una Carta Fundamental partiendo de un nuevo texto elaborado por Egaña. Pese al contundente lastre del mito que afirma lo contrario, no fue don Juan Egaña el ideólogo que impuso sus convicciones a través de un proyecto constitucional auspiciado por fuerzas políticas interesadas. Por el contrario, la Carta de 1823 fue una de las obras fundamentales elaboradas de forma más pública en la historia patria, circunstancia que no resta mérito a la decisiva intervención de don Juan Egaña en la discusión y 128 Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 576. 116 redacción del proyecto. Confirma este hecho la reglamentación procedimental vigente, la que aseguraba a cualquier ciudadano la posibilidad de participar en la discusión del constituyente. De allí la injusticia de entender la obra de uno de los más capaces juristas de la época como fruto de un descriterio individual, siendo en realidad, una imprudencia colectiva el no percibir la impracticabilidad de su texto129. Los historiadores destacan el ideario de Juan Egaña como un variopinto recipiente de pensadores y corrientes: la filosofía política revolucionaria europea del siglo XVIII, Montesquieu, Rousseau, Bartelemy, el espíritu colonial criollo del siglo XVII y la tradición clásica griega y romana. Comenta un autor que en Egaña hay tanto racionalismo, como liberalismo e individualismo. La amalgama de elementos recién reseñados contribuyó a formar en Egaña una concepción muy particular del orden político. Según ella, preside el orden político la idea que señala que las leyes transforman las costumbres. En consecuencia, es imprescindible crear las mejores leyes posibles, dignas y aplicables en todo tiempo y lugar. A partir del requerimiento de elaborar leyes dignas y aplicables en todo tiempo y lugar, Egaña entiende que el equilibrio de poderes debe funcionar respetando dos consideraciones. En primer lugar, el equilibrio de poderes no puede ser perfecto, pues si lo es el Gobierno caerá en una parálisis que le impedirá frenar la anarquía. En segundo término, el equilibrio imperfecto podría devenir en un continuo choque de poderes, siendo la guerra civil y el despotismo 129 Cuarenta y ocho diputados la aprobaron, ninguno se opuso y cuatro se abstuvieron (Camilo Henríquez y Manuel de Salas, significativamente, entre ellos). Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 601 y 602. 117 consecuencias más o menos inevitables de esta situación. Por ello, debe optarse, según Egaña, por dar predominio a un Poder sobre los demás, evitando tanto la parálisis como el conflicto institucional. Los autores apuntan que don Juan Egaña prefiere constituir al Ejecutivo como Poder dominante del sistema político ante el riesgo demostrado por la experiencia asambleística. Sin embargo, si bien en la Constitución de 1823 el Ejecutivo ensombrece a un mermado Congreso, no es menos cierto que los temores de Egaña frente a la tentación despótica lo llevan a diseñar un Gobierno intrincado, poco enérgico, lento y sometido a una serie de interminables y puntillosos controles por parte de inéditos órganos. Es menester observar que don Juan Egaña pensaba que dos Cámaras electivas eran incapaces de hacer buenas leyes, pues fácilmente podrían confundir ideales abstractos con la realidad, agitando a la nación y enervando la acción del Gobierno. En el mismo sentido, este pensador destaca la falta de sentido de instituir dos Cámaras que representen similares intereses. Egaña no veía con gran simpatía a las Cámaras representativas, pues no estimaba sensato entregarle a un conjunto de hombres sacados de su domicilio, sin experiencia pública, incapaces de comprender las circunstancias locales y nacionales, la determinación de los rumbos del Gobierno. Estas reflexiones, unidas al reconocimiento de la importancia del principio representativo, hacían a Egaña partidario de establecer sólo una Cámara de origen popular, aprovechando la oportunidad que ofrece el bicameralismo para establecer otra rama que supla las falencias detectadas en las Cámaras representativas. 118 47. Las normas constitucionales relativas al Senado No es fácil dilucidar la naturaleza uni o bicameral del Congreso siguiendo lo dispuesto por la Constitución de 1823. Por un lado, es claro que una de sus ramas es el Senado, órgano colegiado integrado por nueve miembros elegidos por asambleas electorales de carácter nacional. Por otro, no existe nitidez frente a la Primera Cámara, título que razonablemente podría atribuirse, desde una perspectiva funcional, tanto a el Consejo de Estado como a la Cámara Nacional. En consecuencia, la triada de órganos legislativos aconsejan referirse a un bicameralismo imperfecto. Según el texto constitucional, los senadores duran seis años en sus cargos y son reelegibles indefinidamente. Para ser miembro del Senado se exigen treinta años de edad, la propiedad de un inmueble cuyo valor no baje de los cinco mil pesos, ciudadanía elegible y, si se es servidor del Estado, un juicio previo de residencia. Se trata de un Senado electivo, el primero en la historia constitucional patria, pero cuyas condiciones de ingreso restringen significativamente su carácter representativo popular, convirtiéndolo en un cuerpo de rasgos oligárquicos. Pese a que la idea de don Juan Egaña era constituir al Ejecutivo como Poder público dominante, el Senado disfruta en el Código Supremo de 1823 de una considerable gama de atribuciones como órgano legislador, conservador, fiscalizador y moralizador. En primer término, el Senado goza de potestad legislativa, lo que permite su participación en la elaboración, sanción y vigilancia en la observancia de las leyes. El procedimiento legislativo general señala que el Director Supremo pasa al Senado el proyecto de ley que 119 previamente a sido aprobado por el Consejo de Estado130. En algunos casos, el Senado debe o puede exigir el pronunciamiento previo de la Cámara Nacional antes de dictar su aprobación o rechazo. Las materias incluidas dentro del ámbito legislativo incluyen asuntos tributarios, administrativos, militares, de relaciones exteriores y presupuestarias. Como órgano conservador, el Senado debe velar por la observancia de las leyes y el respeto de las garantías constitucionales. En sus tareas de fiscalización, la Cámara Alta ejerce vigilancia sobre los actos del Director Supremo, especialmente sobre las materias relacionadas con asuntos presupuestarios, tributarios y de defensa. Finalmente, las disposiciones constitucionales entregan al Senado facultades relacionadas con la promoción y observancia de la moralidad pública. En este último aspecto, cabe a la Cámara Alta una importante función, lo que lleva a algunos autores a sostener que este cuerpo se asemeja al Tribunal de Censura del proyecto de 1813 y al Poder moral o cuarto Poder de Simón Bolívar131. 48. El bicameralismo en la Constitución de 1823 Como se señaló en párrafos precedentes, aun cuando 130 131 El Consejo de Estado parece ser el verdadero sostén de la concepción bicameral de Egaña. Este órgano se encuentra integrado por: dos Ministros de la Suprema Corte de Justicia; una dignidad eclesiástica; un jefe militar; un inspector de rentas fiscales; dos directores sedentarios de economía nacional; los ex Directores Supremos y el Director en ejercicio quien lo preside. Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 265 y 266. Según el historiador inglés, dentro de este ámbito moral, Egaña mezcla disposiciones tradicionales –como la suspensión de funcionarios públicos cuando se declara que hay mérito para proceder contra ellos– con ideas nuevas, como el senador visitador y la concesión de grados cívicos. 120 existen varios cuerpos colegiados que participan en la elaboración de la ley, no es fácil hablar de bicameralismo en la obra de Egaña, pues los contornos orgánicos de los entes legisladores ponen en tela de juicio su condición de ramas permanentes del Congreso. Con todo, Egaña parece tener bastante claras las cosas desde un punto de vista teórico y por ello, no es extraño comprobar que su diseño del Senado parece ser uno de los más sólidos dentro del derecho constitucional de la emancipación. Dentro de lo que podría denominarse bicameralismo imperfecto, el constituyente de 1823 concibe la existencia de dos Cámaras propiamente legislativas, apoyada cada una en principios fundacionales diferentes: 1º El papel de Primera Cámara se encuentra reservado al Consejo de Estado, pues es allí donde están los funcionarios de la administración pública que poseen la ciencia y la experiencia inmediata en la satisfacción de las necesidades del Estado. Este Consejo es designado y removido por el Director Supremo, pero sólo dentro de las categorías que señala la ley. En un proyecto posterior a la Constitución de 1823, don Juan Egaña llega a denominar a este cuerpo Primera Cámara, corroborando así lo sostenido. 2º La función de Segunda Cámara está reservada a un Senado conservador, cuerpo legislativo que en la concepción de Egaña representa al pueblo. En este órgano es donde se relacionan las necesidades de la administración con la defensa de las garantías individuales y los recursos ciudadanos. Da cuenta del carácter representativo del órgano su origen electivo, 121 hecho que, es menester acotar, lo aleja de los Senados precedentes. El Senado conservador sólo tiene atribuciones para sancionar, observar o vetar la ley propuesta por la Primera Cámara, caso este último en que se remite el proyecto vetado a la Cámara Nacional. Respecto a la iniciativa legislativa, ésta se radica en el Consejo de Estado durante gran parte del año, salvo dos breves períodos extraordinarios en los que el Senado goza de ella, lo que amplía transitoriamente sus competencias. Cuando el Senado ejerce la iniciativa es el Consejo de Estado el órgano que actúa como rama revisora. La Constitución de 1823 establece también una especie de Tercera Cámara, la Cámara Nacional, encargada de dirimir los posibles conflictos entre la Cámara popular (el Senado) y la Cámara burocrática (el Consejo de Estado). Sin embargo, rompiendo esta asignación, el Mandato Fundamental de 1823 fija ciertas materias (contribuciones, empréstitos, declaración de guerra) cuyo conocimiento corresponde en primer término a la Cámara Nacional, actuando como Cámara revisora el Senado. Puede advertirse que este poder moderador concebido por Egaña sólo actúa eventualmente, debiendo convocarse especialmente para el ejercicio de sus competencias, no siendo, por tanto, una rama permanente del Congreso. 49. Análisis critico y fin de la vigencia del Senado creado por la Constitución de 1823 En relación con el contenido de la obra constitucional debe 122 reconocerse que, para sus contemporáneos, el texto era "griego"132. Quizás por ello la critica de entonces es inexacta al observar sus normas. Así, se decía que la Carta de 1823 era una copia de la Constitución unicameralista francesa de 1793, obra del abate Siéyès, aunque lo único que parecían tener en común era su incapacidad para ser aplicadas. Las críticas a la Constitución de 1823 son extensas y contundentes. Ya en sus primeros momentos se observaron con desconfianza las normas relativas a materias religiosas y a la libertad de imprenta, las que estamparon en la opinión pública una imagen de Egaña como profundo reaccionario conservador, lo que no deja de ser paradójico, pues su pensamiento, al menos en la óptica actual, no parece distanciarse de un ideario liberal. Sin embargo, la critica más profunda se formuló respecto de otro aspecto. En efecto, un importante sector de la clase política estimó que el complejo organigrama del Estado diseñado por el jurista era extremadamente costoso y de lento funcionar, amén de requerir de una cantidad de agentes públicos no disponible en el país de entonces. A modo de ejemplo, puede destacarse la existencia de cuatro órganos colegiados que, en determinados ámbitos, comparten atribuciones con el Ejecutivo (Senado, Consejo de Estado, Cámara Nacional y Asamblea Electoral), circunstancia que se suponía entrabaría el ejercicio de potestades de gobierno. Se señalaba además que no se acogía, en ninguno de los cuerpos colegiados recién citados, un principio representativo, pues los procedimientos electorales fijados 132 Encina, Francisco Antonio, op. cit. en nota 104, Tomo XVII, p. 51. 123 por Egaña se encuentran limitados, ora por exigencias pecuniarias, ora por requisitos morales o cívicos. Respecto al Senado en particular, se sostenía su debilidad funcional frente a un Ejecutivo de competencias extensas. Ante tal cúmulo de criticas, cabe preguntarse cómo llegó a aprobarse un texto constitucional que contenía preceptos tan lejanos a las circunstancias del país. Sin pretender profundizar en el tema, puede intuirse que la enorme capacidad jurídica y política de don Juan Egaña y su hijo Mariano incidieron decisivamente en la ratificación constitucional del texto de 1823. Asimismo, las simpatías de la aristocracia por las asambleas –incluso aquellas que en papel aparecían como débiles o inoperantes– da pie para pensar en el origen de las fuerzas políticas que respaldaron, en un primer momento, la aprobación del proyecto de don Juan Egaña. El epílogo de los sucesos relacionados con la vigencia de la Constitución de 1823 guarda poca relación con sus ambiciosas intenciones. Así, a poco de su andar se percibió que era del todo inaplicable, ya que su texto obedecía a un perfeccionismo jurídico que no se compadecía de las precarias condiciones intelectuales de la ciudadanía. La clase política no tardó en poner fin a una obra que, con treinta y siete reglamentos complementarios y miles de funcionarios, no podía llevarse a efecto sólo con la imaginación y talento de su redactor. Para derogarla, el Gobierno debió apresurar la partida de Mariano a Londres y desacreditar sus contenidos, difundiendo sentencias que la calificaban como "más obscura que el apocalipsis de San Juan". Pese a ello, subsistió la vigencia de algunos de sus fragmentos, como el relativo a garantías individuales y a organización de tribunales. 124 No parece admisible negar que la Ley Fundamental elaborada por Egaña adolecía de múltiples defectos, pero tampoco sería justo olvidar que el profundo desquiciamiento administrativo imperante en esos años hacía imposible pensar en el éxito de cualquier orden institucional equilibrado. §10. El Senado en el proyecto de Constitución federal de 1826 50. Antecedentes generales En ocho años de vida independiente, los publicistas criollos habían demostrado su incapacidad para diseñar un orden político estable. A estas alturas de la historia, algunos de los modelos europeos habían abandonado su sitial de honor dentro de los horizontes de los caudillos de la independencia, dejando su lugar a una experiencia más innovadora, como lo era la de los Estados Unidos de Norteamérica. La organización política norteamericana comenzó a valorarse como un arquetipo digno de ser imitado, al tiempo que una oportuna ofensiva diplomática logró sembrar en tierra fértil la idea del federalismo como llave mágica de la estabilidad institucional. Pese a que la noción de un Senado concebido como un cuerpo de representación de las provincias se remonta a los primeros años de la Patria Vieja, no puede negarse que el intento federal infundió una nueva vitalidad doctrinaria a quienes abogaban por este tipo de orden institucional. 125 51. El origen del bicameralismo en el proyecto federal Una de las razones que justifican la inclusión del bicameralismo en los proyectos de 1826 se ajusta perfectamente al arquetipo federal norteamericano. En efecto, sus autores entienden que la Cámara de Representantes es la mandataria de la nación toda, en tanto el Senado representa en términos igualitarios a las provincias que integran el país. Es necesario añadir a esta justificación básica, algunas de las circunstancias locales que marcan la importación de este principio. En primer lugar, los autores del proyecto federal pretendieron limitar las tendencias centralistas del Gobierno y para estos fines se estimó que la institución más apta era un Senado integrado por la representación igualitaria de las ocho provincias en que se dividía al país. Desde otro ángulo, se observa que existían intensas rivalidades personales entre los habitantes de Coquimbo, Concepción y Santiago. Las provincias no se mostraban llanas a aceptar la sumisión de sus territorios a una capital cuyas directrices eran fácilmente criticables como confusas e inestables. Para estos efectos, el proyecto federal opta por debilitar al Ejecutivo central, exigiéndole que los nombramientos de Ministros de Estado se sometan al acuerdo del Senado o, en su defecto, al Consejo de Gobierno. Por último, los federalistas temieron un excesivo fortalecimiento del Congreso, por lo que deciden estructurar un parlamento compuesto de dos ramas capaces de frenarse recíprocamente, evitando la tentación de la 126 omnipotencia parlamentaria y circunscribiendo la acción del Legislativo a "los limites de lo útil, racional y justo"133. 52. El Senado en el proyecto federal Después del año 1825, la idea federal comenzó a prender en algunos hombres públicos de importancia134. En una primera etapa, durante 1826, se dictaron las leyes base del nuevo orden federal. En ellas se dividió al país en ocho provincias, a las que se dotó de Asambleas Provinciales, Senado consultivo e Intendente propio. Tanto las Asambleas Provinciales como el Intendente alcanzaron a constituirse durante la corta vigencia de estas leyes, aunque el Senado consultivo no tuvo igual suerte. Posteriormente, se intentó redactar un proyecto de Constitución federal, utilizando las normas de la Constitución mexicana de 1824, la que a su vez, era copia de la Carta de Filadelfia. El proyecto federal establecía un Congreso bicameral, formado por una Cámara de Representantes y una de Senadores. Los diputados serían elegidos por votación directa celebrada en todo el país, en proporción de uno por cada quince mil habitantes y fracción de siete mil. La Cámara Alta en cambio, imitando el modelo de las ex colonias de norteamérica, sería elegida por las ocho Asambleas Provinciales, a razón de dos senadores por cada una de ellas. Dentro de éstas, los senadores se escogerían a pluralidad absoluta de votos. Según el proyecto federal, el Senado se renueva por mitades cada dos años. El mismo texto exige a quienes optan 133 134 Comisión Constituyente cit. por Repetto García, María Angélica, op. cit. en nota 123, p. 28. Contra los cuales se oponía con especial fuerza don Juan Egaña. 127 al cargo de senador, treinta años y dos años de vecindad en la provincia que se pretende representar. Por último, debe apuntarse que la base representativa del Congreso diseñado por el proyecto federal, así como su carácter bicameral, prefiguran los rasgos definitivos del Poder Legislativo chileno. 53. El fracaso del proyecto federal Dos razones motivaron el fracaso de la propuesta federal antes de ser plenamente aplicada. En primer término, se dividió al país en ocho provincias, respetando una división administrativa anterior que no guardaba relación con la real distribución de poder entre los tres principales núcleos urbanos135. En segundo lugar, las pequeñas provincias, pobres y huérfanas de ciudadanos capaces de gestionar y resolver materias de gobierno, no disponían de mínimas aptitudes para transformarse en entes autónomos. En este orden de cosas, una toma de conciencia generalizada y oportuna protegió a las provincias más débiles de las aclamadas bondades del régimen federal. La actitud de la clase política frente al proyecto federal revela que el sentido común ya empezaba a sugerir a las mentes de la emancipación que los problemas reales 135 Los tres núcleos son Coquimbo, Concepción y Santiago. Es menester reparar que el orden administrativo inmediatamente anterior al proyecto federal, el Acta de Unión de las Provincias, dividía al país en seis provincias. Posteriormente se propuso a Ramón Freire que el Senado se conformara según tres provincias que elegirían tres senadores cada una, iniciativa que en definitiva no prosperaría (Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 288 y 289). 128 del país no podrían ser solucionados mediante asambleas localistas, poderosas y representativas pero no ejecutivas, pues los vicios detectados durante la corta etapa de vida independiente revelaban la incapacidad de las asambleas para asumir los problemas del Gobierno por sobre la tendencia al debate permanente136. A raíz de los problemas enunciados, el proyecto federal presentado por Infante y Padilla quedó estancado en el Congreso cuando se estudiaba el artículo 5. Posteriormente, el dos de agosto de 1826, se suspendería la vigencia de las leyes federales. En el intertanto, ocho miembros del Congreso, asumiendo una función similar a la del Senado de la Constitución de 1818 fiscalizarían el Gobierno de la Nación hasta la convocatoria del Congreso constituyente fijada para el doce de febrero de 1828. §11. El Senado en la Constitución del año 1828 54. Antecedentes generales El Congreso constituyente de 1828 fue uno de los elegidos en forma más democrática dentro de las primeras etapas de la historia patria. A él concurrió la fuerza política más importante del momento, la liberal, motivada por un ideal de mediación entre los principios autoritarios y centralistas de un incipiente grupo conservador (o'higginistas, pelucones y estanqueros) y los conceptos de autonomía provincial sustentados por los federalistas, quienes todavía 136 Encina observa que era tanto el irrealismo de las asambleas políticas que en ellas nadie defendía las necesidades fiscales, optando usualmente la mayoría por criticarlas (Encina, Francisco Antonio, op. cit. en nota 104, Tomo XVII, p. 201). 129 gozaban de algún grado de poder político. La Comisión correspondiente del órgano constituyente cedió la tarea redactora al eminente literato español José Joaquín de Mora, debiendo hacerse notar que el fruto de su labor sería escasamente modificado por la Asamblea Constituyente. Resulta claro que el redactor del texto del año 1828 buscó inspiración en el concepto de transacción propuesto por los liberales, lo que no fue óbice para añadir a su trabajo fuentes más personales: su propio pensamiento liberal y las Constituciones francesas de 1791 y 1793, la española de 1812 y el proyecto federal de 1826. No puede dejar de destacarse que el Texto Fundamental creado por Mora es la base del desarrollo jurídico posterior de la institución senatorial en el derecho constitucional chileno, siendo posible, a partir de sus normas, trazar la línea de una tradición que perdura hasta fines del siglo XX. 55. El origen del bicameralismo en la Constitución de 1828 Tres son las causas que movieron al constituyente de 1828 a considerar la creación de un Congreso compuesto de dos ramas. Primero, recoger el espíritu federalista, en decadencia pero aún poderoso, que sólo se siente satisfecho con la representación igualitaria de las provincias en una Segunda Cámara. Segundo, asegurar los limites del poder parlamentario, organizando un control intraórgano basado en el propio bicameralismo. Tercero, obtener leyes de mejor 130 calidad y acierto, gracias a la doble revisión encargada a las dos Cámaras parlamentarias137. 56. Las normas constitucionales relativas al Senado A pesar de tratarse de una Constitución breve, la Carta de 1828 reúne en su texto todos los aspectos que dan vida a lo que podría denominarse, un Congreso Nacional en forma. Los artículos 21 y 22 de la Constitución de 1828 declaran como forma de Gobierno la república representativa popular, agregando que la función de gobierno se ejerce mediante tres poderes perfectamente separados. La obra de Mora prosigue indicando que el Poder Legislativo reside en el Congreso Nacional, órgano compuesto de dos Cámaras. Al estructurarse el Senado se respetan los criterios de diferenciación que usualmente lo alejan de la Cámara popular: forma de elección, duración del mandato, edad mínima y exigencias pecuniarias138. Los senadores son elegidos por las Asambleas Provinciales, a razón de dos por cada provincia, del mismo modo que eran electos en los Estados Unidos de Norteamerica en ese entonces. También a semejanza de la Carta de Filadelfia, los senadores duran cuatro años en sus cargos y se renuevan por parcialidades. La Constitución de 1828 exige los siguientes requisitos para optar al escaño senatorial: 137 138 En la práctica, la ignorancia y el desinterés tenían sumido en un plano de lastimosa mediocridad a toda la obra legislativa no constitucional. De hecho, después de diez años de vida independiente, las leyes chilenas estaban constituidas en su mayor parte por textos coloniales hispánicos, mezclados parcial e inorgánicamente con una improvisada legislación criolla. Los diputados se eligen proporcionalmente (uno por cada quince mil almas y fracción de siete mil), duran dos años, se renuevan por totalidad y para ingresar a la Cámara sólo se exige una propiedad, profesión u oficio de que vivir decentemente. 131 ciudadanía en ejercicio, treinta años cumplidos y una propiedad o profesión científica productiva al menos de la cantidad de quinientos pesos al año. En otro ámbito, la Carta Fundamental sistematiza algunas de las reglas de funcionamiento interno de las Cámaras que venían apareciendo en forma dispersa en los textos constitucionales anteriores. En este orden de cosas, hay una mención expresa al Reglamento interno que cada rama del parlamento debe confeccionar, así como a la Mesa de la Cámara integrada por un Presidente, Vicepresidente y secretarios. También se indica un quórum mínimo de asistencia para entrar en sesión y se explicitan normas de inviolabilidad y fuero parlamentario similares a las consagradas en la Constitución vigente. En materia de atribuciones del Congreso, la Constitución distingue entre las exclusivas de cada Cámara y las comunes a ambas. Dentro de las primeras, se reserva como atribución exclusiva de la Cámara Baja la proposición o iniciativa de leyes relativas a impuestos, contribuciones y la primera etapa del juicio constitucional. Con el mismo carácter, se otorga al Senado el conocimiento de la segunda etapa de la acusación constitucional, esto es, el pronunciamiento de fondo acerca de la culpabilidad o inocencia del funcionario acusado por la Cámara de Diputados. En las atribuciones comunes a ambas ramas, la Constitución de 1828 enumera algunas facultades esenciales para el funcionamiento del país, lo que refleja el prestigio y la fuerza de las asambleas parlamentarias dentro de esta etapa de la historia chilena. Dentro de estas facultades se consideran, entre otras, la promulgación de códigos y leyes generales, la aprobación de presupuestos, la aprobación de la declaración de guerra, la celebración de tratados con 132 potencias extranjeras, la creación y supresión de empleos públicos, la concesión de indultos, la elección del lugar donde deben residir los supremos poderes y el nombramiento de miembros de la Corte Suprema. La principal facultad compartida por las Cámaras parece ser la relativa a la elaboración de la ley. La Carta de 1828 establece una cierta igualdad procedimental entre ambas ramas, consideración que debe entenderse a la luz de reglas de no renovación, promulgación y veto similares a las vigentes bajo la Constitución de 1925. Respecto al período extraordinario de sesiones, la Ley Suprema de 1828 indica que en él sólo podrán conocerse las materias fijadas por el Presidente, cuando éste haya originado la convocatoria. Acaso convenga agregar que, según la Carta de 1828, el Congreso Nacional era único órgano autorizado para aclarar las dudas de interpretación sobre las normas dictadas en el ejercicio de la potestad legislativa. En lo que respecta al procedimiento de reforma constitucional, la Carta Fundamental contemplaba una curiosa norma que fijaba una fecha exacta en la cual su texto sería sometido a revisión. Esta disposición fue copiada de la Constitución de Cádiz y la historia terminaría por demostrarla tan "impertinente e inútil como aquella"139. Al igual que el resto de las Constituciones de la época, la Carta de 1828 estatuye una Comisión permanente que funciona durante el receso del Congreso Nacional. Esta Comisión estaba constituida por un senador representante de cada provincia y tenía como principal función, velar por la observancia de la Constitución y las Leyes, convocar 139 Galdames, Luis, op. cit. en nota 100, p. 764 y 765. 133 eventualmente a período extraordinario de sesiones y prestar su consentimiento a todos aquellos actos que la Constitución señale. Por último, valga destacar que la Constitución de Mora consagra un régimen electoral notablemente más amplio que las Cartas anteriores, incorporando la elección popular como medio de generación ordinario de ambas ramas del Congreso. 57. Análisis critico y fin de su vigencia Como ya se señaló, la Constitución de 1828 pretendía ser equidistante entre el federalismo y el centralismo y autoritarismo. Aparentemente cumplió con este objetivo, pues las críticas dirigidas en su contra son más bien débiles, apuntando éstas más a las circunstancias políticas que hicieron difícil su aplicación que a sus contenidos. En este sentido don Domingo Santa María sostiene que "no puede hacerse ninguna acusación seria a la Constitución de 1828". Otros suscriben esta afirmación, agregando matices como el que señala que quizás ella fue demasiado liberal en algunos aspectos, lo que explicaría las suspicacias de la aristocracia y, más adelante, su reemplazo. Un comentarista llega a plantear que la Constitución liberal cometió sólo un grave error: ser dictada con medio siglo de anticipación a su verdadero tiempo histórico. Es claro que desde un punto de vista jurídico, la obra de Mora es una de las mejores del período, constituyendo una interesante prueba de ello la repetición –en su versión unitaria, centralista y conservadora por cierto– de sus disposiciones en el Mandato Fundamental de 1833. 134 Desde un punto de vista técnico, se ha sostenido que su regulación institucional consagra un Congreso dotado de atribuciones excesivas, las que redundan en el debilitamiento del Ejecutivo, más esta concepción formaba parte del ideal constitucional del momento y no habría sido nada de fácil intentar otro derrotero. También se observa que el Texto Supremo de 1828 concede demasiada autonomía a las Asambleas Provinciales, en un tiempo en que el país no tenía claridad respecto a sus rumbos tanto en el ámbito local como en el nacional. Esta crítica parece plenamente válida y proyectable sobre el resto del Texto, el que puede ser juzgado como excesivamente generoso en el establecimiento de garantías y promoción de una libertad idealizada, frente a una realidad marcada por una cordura cívica limitada y escasa140. En un balance general, puede indicarse que la Constitución de 1828, sólida construcción jurídica, no satisfacía a ninguna facción política poderosa, a excepción de los liberales, pese a que muchos estiman que esta Constitución recoge acertadamente el complejo sentir de la época. Como señala un historiador, era "para los autoritarios y centralistas pelucones, demasiado federal; para los federalistas, demasiado conservadora; para los estanqueros, demasiado liberal; para los o'higginistas, un obstáculo para la implantación de un régimen militar"141. En definitiva, el Ejecutivo débil de la Carta del 1828 no fue capaz de poner fin a la anarquía imperante y el bando pelucón no se encontraba dispuesto a seguir aguardando a 140 141 No está demás señalar que la tolerancia religiosa y la supresión de los mayorazgos contenidas en la Constitución de 1828 también fueron factores que aceleraron su caída. Campos Harriet, Fernando, op. cit. en nota 101, p. 189, 190 y 191. 135 que los publicistas dieran con la piedra filosofal de la estabilidad política. Se necesitaba asir con fuerza las riendas de una situación que amenazaba con desbordar al país y por ello el conflicto entre los últimos idealistas y los primeros realistas no tardaría en surgir. §12. El Senado en la Constitución del año 1833 58. Antecedentes generales El alejamiento del poder del grupo liberal que promovió la obra de Mora, después de su derrota militar en la revolución de 1830, determinó el adelantamiento del período de reforma constitucional fijado por el constituyente de 1828. Formalmente, es el Cabildo de Santiago el que en 1831 solicita al Gobierno que se adelante el proceso de reforma, petición que una vez acogida, mueve a organizar una gran convención constituyente integrada por treinta 142 parlamentarios y seis ciudadanos probos e ilustrados . A los pocos meses de iniciado el funcionamiento de la Comisión redactora del nuevo proyecto constitucional, quedó de manifiesto que el debate se centraba en dos grandes posturas, sostenidas cada una por los más destacados juristas del momento: Manuel José Gandarillas y Mariano Egaña. Manuel José Gandarillas era un brillante ex Ministro liberal, cuya principal virtud –en estas materias, se 142 La ley respectiva ordenó que esta Convención estuviese integrada por dieciséis diputados y veinte ciudadanos de conocida probidad e ilustración. Aparentemente sólo fue posible encontrar a seis nobles ciudadanos con las características requeridas. 136 entiende– era su sentido práctico y cuya mayor debilidad estribaba en que sus propuestas no se encontraban reunidas en un proyecto en forma. Su idea central era reformar la Constitución de 1828 a partir de su mismo texto, sin provocar un cambio radical, moldeando un Gobierno centralizado y fuerte pero manteniendo las notas republicanas y democráticas de la obra de Mora. En lo relativo al Senado, Gandarillas mostraba simpatías por una Segunda Cámara integrada por senadores elegidos por las provincias, a razón de dos por cada una de ellas, y que duraran ocho años en sus cargos. A estos se añadirían como miembros natos los ex Presidentes de la República que hubiesen concluido su período y dos Obispos. La Comisión conservadora se compondría, según el pensamiento de Gandarillas, de seis miembros electos por cada rama del parlamento. En materia de formación de la ley, este miembro de la Comisión redactora estimó que para quebrar el veto suspensivo del Presidente de la República debía requerirse de los dos tercios de la votación en una o las dos Cámaras según corresponda. 59. El voto particular de Egaña. Completamente distinta era la postura de Mariano Egaña, quien concebía la tarea del constituyente como la redacción de una nueva Carta Política. El espíritu de este hombre de leyes fue, sin lugar a duda, más autoritario y centralizador que el de Gandarillas, constituyendo su principal ventaja sobre éste, el contar con un proyecto alternativo en forma143. 143 Este fue publicado posteriormente con el nombre de Voto Particular (Cfr. Welsch Crespo, Margaret, La influencia del Voto Particular de Egaña en la redacción de la Constitución de 1833, Memoria de Prueba, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1977). 137 Algunos autores, recogiendo una opinión del propio Egaña, estiman que el Voto Particular contiene las dos terceras partes de lo que sería en definitiva la Constitución de 1833. Dentro de las fuentes del Voto Particular se encuentran la Constitución de 1823 y la Constitución británica de la cual se extraen algunas normas prácticamente crudas. Además, se contaban entre las lecturas de Mariano Egaña autores como Chauteaubriand, Bonald, Constant –el gran teórico de la idea de un Poder Moderador– y De Maistre. Pese al éxito general del proyecto de Egaña, existen algunos temas en los cuales el texto se aleja del Voto Particular. Uno de ellos es precisamente el relativo al Senado. En efecto, el Voto Particular propone un Senado mixto, integrado en parte por miembros elegidos popularmente y en parte por senadores ex–officio o por derecho propio. Según el proyecto, los senadores elegidos por votación popular son catorce y duran quince años en sus cargos, regla que invita a pensar en un privilegio cuasi nobiliario. Desde el punto de vista del procedimiento de elección, los senadores son escogidos mediante un sistema de votación indirecto, encargado a una asamblea de electores calificados parecida a la que se diseña para elegir al Presidente de la República. El Voto Particular dispone que para ser elegido senador se requiere contar con más de treinta y seis años de edad y una renta mínima de dos mil pesos. Se advierte que en estos dos requisitos había coincidencia con Gandarillas y por ello la idea no tiene problema para pasar incólume al texto definitivo. 138 Un segundo tipo de integrantes de la Cámara Alta lo constituyen los senadores por derecho propio, dentro de los cuales Egaña considera a: quien tenga la superintendencia de la Administración de Justicia, quien tenga la superintendencia de Instrucción Pública, los dos consejeros de Estado más antiguos, los Obispos y Arzobispos de las diócesis de la República y los ex Presidentes de la República que han concluido legalmente su período. De esta forma, el Senado se configura como una institución eminentemente oligárquica, que en alguna medida se genera a sí mismo. No se puede negar el monarquismo subyacente en el ideario de Egaña, el que se trasluce nítidamente en este Senado aristocrático, dotado de notables similitudes con la Cámara de los Pares de Francia y la de los Lores de Inglaterra. Cabe advertir que la idea monárquica no era descabellada en la década del treinta y personas tan destacadas como Andrés Bello no ocultaron sus simpatías por ella. Puede agregarse que fundando las simpatías monárquicas de Egaña se encuentran sus recelos ante la idea de aplicar el sistema democrático en naciones en formación. Así, en carta dirigida a su padre con fecha 21 de julio de 1827 le confidencia lo siguiente: "Esta democracia, mi padre, es el mayor enemigo que tiene la América, y que por muchos años le ocasionará muchos desastres, hasta traerle su completa ruina. Las federaciones, las puebladas, las sediciones, la inquietud continua de no dejar alentar al comercio, a la industria y a la difusión de los conocimientos útiles: en fin tantos crímenes y tantos desatinos como se cometen desde Tejas hasta Chiloé, todos son efectos de esta furia democrática que es el mayor azote de los pueblos sin experiencia y sin rectas nociones políticas, y que será la arma irresistible mediante la cual triunfe al cabo la España, si espera un 139 tanto"144. La postura cautelosa de Egaña frente a la regla democrática empapa al Senado del Voto Particular y de allí contagia, no en despreciable medida, todo el espíritu de la configuración de la Cámara Alta que impera durante el siglo XIX. Debe observarse que no choca contra esta voluntad la idea de establecer un Presidente fuerte, ni la de someter al Senado a un firme control presidencial, pese a que estas nociones se encuentren reñidas con lo que parece ser el ideal democrático. En un análisis funcional, se anota que el Senado del Voto Particular es el encargado de juzgar al acusado por la Cámara de Diputados en juicio constitucional. La Cámara Alta dispone también de competencia en materia de ascensos militares, designaciones eclesiásticas y destitución de jefes de oficinas. En la obra de Egaña, el Poder Legislativo pertenece de manera compartida al Presidente de la República, al Senado y a la Cámara de Diputados145. El Presidente de la República goza de un derecho de veto sobre las leyes aprobadas por el Congreso Nacional, las que sólo pueden ser insistidas después de un año de ejercida esta facultad presidencial. Asimismo, el Senado debe conocer obligatoriamente dos asuntos como Cámara de Origen: la reforma constitucional y la amnistía. La Cámara Alta además, debe participar en la aprobación de las 144 145 Silva Castro, Raúl, Cartas de Mariano Egaña a su padre, Ediciones de la Universidad de Chile, 1956, p. 29 y 30. Es curioso anotar que, contrariando la tradición constitucional chilena del mismo modo que lo hace la Carta de 1980, el Voto Particular ubica la regulación del Presidente de la República antecediendo el capítulo dedicado al Congreso Nacional. 140 denominadas leyes periódicas. El Voto Particular establece los denominados senadores visitadores (ya contemplados en la Constitución de 1823), los que se encargan de examinar la observancia de las leyes, el desempeño de los funcionarios públicos y la inversión de rentas fiscales y municipales en provincias. En cuanto a la Comisión Conservadora, en el proyecto de Mariano Egaña está integrada por siete senadores y ningún diputado. El Presidente de la República se encuentra notoriamente robustecido por un estatuto que favorece el establecimiento de una presidencia vitalicia gracias a la reelección indefinida. Sumando potestades a la presidencia, el Voto Particular consagra la facultad del gobernante para disolver la Cámara de Diputados, siempre que cuente para ello con el apoyo de los dos tercios de los miembros del Consejo de Estado. Contrariando la tendencia general de carácter presidencialista que se intuye en proyecto de Egaña, es menester reconocer que es el Voto Particular el que introduce en la Carta de 1833 el germen de parlamentarismo que estalla en 1891. En este sentido, es evidente que el acabado conocimiento de Egaña del parlamento británico impregna sus líneas, por lo que no es raro encontrar en la Constitución de 1833 instituciones cuyos trazos invitan a pensar en algún grado de parentesco con la organización de tan flemática isla. Por último, el análisis del Voto Particular como un conjunto, revela su inclinación hacia la protección de valores conservadores, lo que no le resta mérito como 141 fórmula de organización en la cual se mezclan hábilmente las ideas republicanas y la estabilidad y mecanismos monárquicos. 60. Espíritu general del constituyente de 1833 Algunos autores sostienen que la Constitución de 1833 debe entenderse como una reforma al Estatuto Supremo de 1828 y esto no solamente en lo formal. Según este prisma, el trabajo de Mora fue plenamente respetado por el constituyente de 1833, ya que no se alteró sustancialmente el régimen de gobierno y los cambios sufridos obedecen solamente a la idea de llenar vacíos y oscuridades. Desde este ángulo, se estima que la Comisión redactora orientó las modificaciones introducidas a la Carta de 1828 en orden a dotar al Ejecutivo de los medios necesarios para ser eficaz, reestableciendo el principio de autoridad y mejorando notablemente los detalles de su funcionamiento práctico. A conclusiones distintas puede arribarse si se relaciona el texto definitivo con los proyectos que le precedieron. En efecto, en varias materias la obra fundamental portaliana se aleja de la Constitución de 1828 en la misma proporción en que se aproxima a las propuestas de Egaña y Gandarillas. Esta circunstancia se aprecia con nitidez en relación con el tema de la composición del Senado, donde la idea federal de Mora no parece incidir en la regla adoptada. Lo cierto es que el texto definitivo de la Constitución de 1833 contiene algunas diferencias significativas respecto de las obras fundamentales anteriores. En primer término, la Constitución en comento aparece como una reacción 142 conservadora, realista y de buen sentido, cimentada en profundas raíces hispánicas, que se yergue rígida frente a los excesos de un ideario de origen francés, aplicado sin filtros, en forma errada y dispar. En este orden de cosas, es claro que la Carta de 1833 refleja fielmente la tradición cultural criolla del siglo XVIII, fundada en la mentalidad patriarcal y de sesgo conservador propia de toda sociedad agraria. En este contexto se entiende la distancia con que el Código portaliano fue recibido por senadores liberales y el rechazo que suscita la idea de un Ejecutivo fuerte en desmedro de unas asambleas legislativas que se aprecian como legítimas, prestigiosas y dueñas de la confianza pública. En segundo lugar, la Constitución de 1833 recoge formalmente la necesidad política de instaurar un Senado conservador, revirtiendo así la tendencia anterior que centraba la esencia de la Segunda Cámara en su naturaleza como órgano representativo de las provincias. La idea de un Senado que custodia el orden de las instituciones, modera el conflicto político y protege los derechos individuales era una noción ampliamente difundida en la época. Así, señala El Araucano comentando el texto del proyecto constitucional: "se presentan tres poderes en el palenque: el Ejecutivo, que por naturaleza tiende a invadir los otros poderes y a hacer sentir el peso de la autoridad; la Cámara de Diputados, que repele estas agresiones e intenta coartar en lo posible las pretensiones de su competidor; por último el Senado, que media en esta lucha, que se apega a las instituciones para contener a los dos antagonistas dentro de los límites que le están señalados y que conserva el depósito así de los derechos individuales como de las prerrogativas del 143 poder"146. Una evaluación general del Código portaliano permite descubrir un cierto grado de autoritarismo presidencial, el que debe reconocerse morigerado por múltiples diques o frenos al ejercicio de la autoridad presidencial, dentro de los cuales no deben olvidarse los mecanismos propios del régimen político británico –como las leyes periódicas– que tan sagazmente introdujo Mariano Egaña. El texto de 1833 marca el inicio de los principios que ordenan cardinalmente el desarrollo de Chile: la autoridad impersonal y fuerte, la democracia progresiva, la fiscalización ordenada y legal de los actos de Gobierno, la igualdad ante la justicia y la rigurosidad de la sanción. 61. Las normas constitucionales relativas a la composición del Senado y estatuto del parlamentario El capítulo VI de la Constitución de 1833 se encuentra destinado a regular al Congreso Nacional. El artículo 13 señala que el Poder Legislativo reside en el Congreso Nacional y que éste se compone de dos ramas, la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. En esta Carta Fundamental, el Senado se integra por veinte miembros elegidos en votación directa por electores especiales, nombrados por los departamentos en número triple al de los diputados correspondientes a la unidad territorial. Al tratarse de un colegio electoral único, los senadores que resultan elegidos representan al país entero y no a una zona poblacional o sector geográfico 146 El Araucano, 2 y 9 de noviembre de 1832, cit. por Heise, Julio, op. cit. en nota 86, p. 17 a 19. 144 determinado, constituyéndose como autoridades de carácter nacional. La propuesta de incluir senadores no electos no fue aceptada en definitiva por el constituyente147. La Constitución preceptúa que cada senador dura nueve años en su cargo, siendo reelegible indefinidamente148. Además, se dispone que el Senado se renovará por terceras partes cada tres años, existiendo un trienio en el cual sólo se renuevan seis senadores. El sistema establecido para la elección de senadores tenía varios aspectos destacables. En primer lugar, como ya 147 148 En este terreno, parece conveniente centrar la atención del análisis en los cambios que se introdujeron a las proposiciones de Egaña y Gandarillas especialmente respecto al tema de la composición del Senado. En primer término, puede señalarse que la Comisión redactora, bastante proclive a las ideas conservadoras, acogió favorablemente la propuesta de Egaña relativa a los senadores de derecho, la que también contaba con el apoyo, al menos en parte, de Manuel Gandarillas. Sin embargo, en los últimos debates relativos al tema, la Comisión acordó mantener como único senador por derecho propio a los ex Presidentes de la República, suprimiendo a todos los demás miembros no elegidos de la Cámara Alta. Frente a ellos se alegaron distintos defectos y problemas. Así, refiriéndose a la situación de los Obispos y Arzobispos como senadores de derecho, se argumentó que esta participación en la Cámara Alta incrementaba indebidamente la injerencia de la Iglesia en la contingencia política. Además, la existencia de senadores de derecho significaba estatuir de hecho una especie de clase privilegiada superior a aquéllas que no gozan de una representación especial. Se pensaba además (al respecto nada decía el Voto Particular) que la voluntad presidencial sería la determinante al momento de llenar las respectivas vacantes, circunstancia que hacía aun más polémica la institución. Pese al consenso logrado en la comisión redactora relativo a la conveniencia de mantener como senadores por derecho propio a los ex Presidentes, ellos no fueron incluidos en el texto definitivo. Esta eliminación se deriva de la intervención del entonces Ministro Diego Portales, quien se opuso tenazmente a la institución de los senadores por derecho propio. Puede pensarse que el rechazo del Ministro Portales se fundó en su conocido rechazo a los caudillismos personales, los que podrían verse amparados por una institución de esta naturaleza. En contraste, los diputados duran tres años y también son reelegibles indefinidamente. Se elige un diputado cada veinte mil almas y fracción que no baje de diez mil y los requisitos para ser diputados son: veintiún años de edad si está casado o veinticinco si es soltero, ser propietario de un bien raíz o de un capital invertido en un giro o industria y una renta de quinientos pesos a lo menos. 145 se señaló, se trata de un sistema de votación indirecta o de segundo grado, método que puede llegar a facilitar la corrupción electoral. En segundo término, se utilizaba la regla de lista completa, en cuya virtud la lista de parlamentarios propuesta por algún partido político obtenía todos los escaños disponibles para la circunscripción cuando superase, en el escrutinio final, la votación de sus contendoras. En este régimen no se considera ningún tipo de representación política proporcional, pues la fracción perdedora no tenía derecho a ningún cupo parlamentario. Como tercer elemento del sistema electoral utilizado, hay que resaltar que se consagró el sufragio censitario como regla general, lo que restringe el universo electoral a aquellos que disponen de ciertos bienes o ejercen determinados oficios. La historia muestra que fue el Presidente de la República –al menos hasta 1871– el gran elector que decidió la conformación del Congreso. Esta situación es tan clara que, sin temor a equivocarse, puede sostenerse que hasta 1861 no habían senadores elegidos sin la anuencia del Presidente de la República. Valga añadir, por justicia, que el ejercicio de esta potestad extraconstitucional en una sociedad sin partidos políticos, nunca fue excesivo ni abusivo de la paciencia de quienes circunstancialmente se encontraban en la oposición. Respecto al estatuto del parlamentario, el artículo 32 de la Constitución inicia su regulación indicando los requisitos para ser senador. Entre éstos se cuenta: ciudadanía en ejercicio, treinta y seis años cumplidos al momento de la elección, no haber sido condenado jamás por delito y poseer una renta de a lo menos dos mil pesos. El artículo 23, referido a la Cámara de Diputados pero aplicable al Senado según el artículo 32, enumera las 146 causales de inhabilidad que impiden postular a un escaño del Congreso. Este listado considera a las personas que se encuentren ocupando los siguientes cargos: eclesiásticos regulares, eclesiásticos seculares, jueces letrados de primera instancia, intendentes o gobernadores en la provincia que ejerzan sus funciones y personas que no hayan nacido en Chile o, estando nacionalizadas, no disfruten de esta situación por más de seis años al momento de la elección. En un sentido inverso, el artículo 90 señala que las funciones de Ministro de Despacho son compatibles con las de diputado o senador. Puede apuntarse aquí que los Ministros de Despacho gozan, además, del derecho a concurrir a la Cámara o al Senado y tomar parte en sus debates, aunque sin derecho a voto. Las disposiciones que siguen al artículo 13 establecen los privilegios contenidos por el estatuto del parlamentario. Así, el artículo 14 afirma que diputados y senadores "son inviolables por las opiniones que manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus cargos". Por su parte, los artículos 15, 16 y 17 delimitan el alcance y operatividad del fuero parlamentario, el que impide que un diputado o senador sea "acusado, perseguido o arrestado", salvo el caso de delito flagrante o que la Cámara a la que pertenece (o la Comisión Conservadora en su caso) autorice previamente su acusación, indicando que existen motivos para dar lugar a la formación de la causa. El atribuir en forma exclusiva a cada Cámara la competencia para levantar el fuero de sus miembros asegura la absoluta independencia del Legislativo respecto de otros poderes del Estado. En el caso que el fuero sea levantado, el parlamentario queda suspendido de su cargo y sometido a proceso ante el juez competente. 147 62. Las normas constitucionales relativas a las atribuciones del Congreso Nacional y del Senado En lo que se refiere a las atribuciones del Congreso, la Carta Política de 1833 las divide en exclusivas del Congreso Nacional y exclusivas de cada una de las Cámaras. Las facultades exclusivas del Congreso son, esencialmente, las legislativas y fiscalizadoras, aunque también dispone de competencias electorales vinculadas a la dimisión o renuncia del Presidente de la República149. Conviene destacar dentro de éstas: aprobar o reprobar la cuenta de inversiones de la administración pública; aprobar o reprobar la declaración de guerra; autorizar al Presidente de la República para utilizar facultades extraordinarias; imponer contribuciones directas o indirectas y aclarar la inteligencia de la Constitución. El artículo 37 fija un dominio mínimo legal, el que incluye a las denominadas leyes periódicas. Es en virtud de la atribución de dictar o no estas leyes y de hacerlo una u otra manera, que el Congreso dispone de facultades equiparables de algún modo a las del Parlamento británico. Es el Poder Legislativo el que puede fijar los rumbos de la administración, pues las leyes periódicas permiten establecer un control permanente sobre el Gobierno, quien queda incapacitado para delinear políticas de largo plazo sin el concurso de la voluntad del Legislativo. De esta manera, el autoritarismo presidencial contenido en algunas disposiciones de la Constitución se atenúa por la 149 El Congreso Pleno también tiene atribuciones en materia de elección de Presidente de la República, pues es éste cuerpo el que realiza el escrutinio definitivo de la votación de segundo grado que genera a la Primera Magistratura. En el caso que no haya mayoría absoluta, es también el Congreso Pleno quien escoge entre los dos candidatos que hubiesen obtenido el mayor número de sufragios. 148 posibilidad de retrasar o bloquear el despacho de una ley periódica pendiente, opción que a su vez es frenada por la estrecha relación política entre parlamentario y Presidente, la que, según se ha señalado, nace firme desde el proceso electoral constitutivo del mandato de los legisladores150. Las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados son dos. Primero, calificar las elecciones de sus miembros, conociendo de los reclamos suscitados en torno a ellas y pronunciarse sobre su eventual dimisión. Segundo, desarrollar la primera fase de la acusación constitucional, declarando admisible la acusación presentada en contra de algún Ministro de Despacho, consejeros de Estado, generales de Ejército o Armada, miembros de la Comisión Conservadora, Intendentes y magistrados de la Suprema Corte de Justicia. Es menester resaltar que, según el artículo 38, los integrantes de la Comisión Conservadora –sólo senadores– podían ser sometidos a juicio constitucional, lo que conduce a un juzgamiento encargado a los propios pares. Respecto de las atribuciones propias del Senado, el artículo 39 se encarga de enumerar cuatro de ellas, a las que deben sumarse otras competencias dispersas a través del Texto Fundamental. El artículo 39 Nº1 otorga al Senado la facultad de calificar las elecciones de sus miembros, los reclamos de nulidad que se interpusieran contra ellas y aprobar o rechazar la dimisión de algún senador. 150 El primer bloqueo de una ley periódica pendiente se dio en el año 1841 y su precursor político fue, significativamente, su creador intelectual: Mariano Egaña. Los políticos que desempeñaron cargos parlamentarios durante los primeros treinta años de vigencia del Código portaliano fueron de honradez y calidad intachable, no menoscabando gravemente su independencia los vicios del sistema electoral. 149 El número dos del mismo precepto encarga al Senado el juzgamiento de los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados en juicio constitucional. Según la regulación del artículo 98 corresponde a la Cámara Alta juzgar al acusado haciendo uso de un poder discrecional, tanto para caracterizar al delito como para fijar su pena. La norma en cuestión añade que contra la sentencia pronunciada por el Senado no habrá apelación ni recurso alguno. En relación con la acusación constitucional debe destacarse que el Presidente de la República era irresponsable durante su mandato, lo que derivó en la interpretación que señala que la responsabilidad de los actos de Gobierno recae sobre los Ministros de Estado sobre los que sí puede hacerse efectiva una acusación constitucional. Este razonamiento tendió a colocar al Presidente por sobre los partidos políticos, en una posición cuasi monárquica que deriva todo el peso de la responsabilidad política en los Ministros de Estado151. En todo caso, no debe olvidarse que la Constitución de 1833 autorizaba a someter a juicio constitucional al Primer Mandatario, aunque ello sólo podía pretenderse una vez concluido su mandato. Los dos numerales que siguen del artículo 39 consagran sendas atribuciones exclusivas de la Cámara Alta. Así, el tercero señala que el Senado deberá aprobar el ejercicio del patronato encargado al Ejecutivo, 151 Esto debe vincularse al mandato constitucional que exige que toda orden emanada del Presidente de la República debe ser suscrita también por el Ministro respectivo, bajo la sanción de no ser obedecida si no cumple esta exigencia. La idea de la presidencia como magistratura inviolable puede ser claramente reconducida, a través del aporte de Mariano Egaña, al conocido principio británico: The King can do no wrong. 150 particularmente en lo que respecta al nombramiento de Obispos y Arzobispos. El cuarto numeral, deja abierta la posibilidad de someter, según exigencia constitucional o legal, a determinados actos del Ejecutivo a la aprobación del Senado. En esta materia es posible ubicar disposiciones constitucionales que singularizan la regla recién enunciada, como por ejemplo el artículo 82 Nº 8, el que, ampliando la norma del Nº 3 del artículo 39 exige el asentimiento del Senado para los nombramientos de Arzobispos, Obispos, dignidades y prebendas de las iglesias catedrales efectuados por el Presidente. El precepto siguiente, en un ámbito parecido, obliga a obtener el acuerdo de la Segunda Cámara para proveer determinados empleos civiles y militares. La competencia inversa, esto es, la facultad de destituir, también está supervigilada por la corporación senatorial, pues se requiere contar con su asenso para cesar a empleados, sea por ineptitud u otro motivo que haga inútil o perjudicial su servicio. Otra facultad concedida a la Cámara Alta por el constituyente de 1833 aparece en los artículos 99 y 100, los que encargan al Senado el pronunciamiento acerca del desafuero de Ministros de Estado cuando algún particular desea iniciar acciones civiles en su contra. Al Senado corresponde resolver sobre la admisibilidad de la acción civil que se pretende entablar por el particular contra el Ministro de Estado, como consecuencia de actos de gobierno que hayan causado perjuicios en el patrimonio del demandante. Siguiendo el mismo camino que indica el texto constitucional vigente, la acción admitida debe continuar su tramitación ante los tribunales ordinarios. En términos generales, es posible sostener que el texto de 1833 consagra una igualdad procedimental en 151 materia legislativa entre ambas Cámaras, las que pueden fungir indistintamente como rama de origen o revisora. Así, el artículo 40 señala que las leyes pueden tener su origen en el Senado o en la Cámara de Diputados, agregando la misma norma que las leyes relativas a la reforma de la Constitución y amnistía sólo pueden iniciarse en la Cámara Alta. El Código portaliano mantiene y perfecciona las reglas de veto presidencial y quórums de insistencia que ya existían en obras anteriores, robusteciendo la fuerza legislativa del Presidente y subiendo algunas exigencias de quórum en perjuicio del poder del Congreso como órgano legislativo. Respecto a las sesiones del Congreso, la Carta Fundamental contempla un período de sesiones ordinarias de tres meses de duración, el que se inicia el primero de junio y culmina el primero de septiembre de cada año. El artículo 56 preceptúa que el Senado y la Cámara abrirán y cerrarán sus sesiones a un mismo tiempo. El único que puede prorrogar las sesiones ordinarias hasta por cincuenta días es el Presidente de la República, quien además tiene la facultad de convocar a sesiones extraordinarias. La convocatoria presidencial requiere del acuerdo previo del Consejo de Estado y, después de efectuada, tiene como consecuencia limitar la competencia del Congreso, el que sólo puede conocer de los negocios contenidos en el llamamiento del Ejecutivo. La Constitución establece también un quórum mínimo para entrar en sesiones, el que alcanza la mayoría absoluta de los congresales en ejercicio. Al igual que los textos fundamentales que la precedieron, la Carta de 1833 establece una Comisión Conservadora, integrada por siete senadores y que funciona durante el receso del Congreso. Este órgano consagra como 152 rama preponderante dentro del parlamento a la Cámara de Senadores, pues si se advierte que el período ordinario podría no superar los tres meses, serían estos siete senadores los que ejercerían durante nueve meses el poder que corresponde a la totalidad del Legislativo. La Comisión conservadora tiene como cometidos principales velar por la observancia de la Constitución y las leyes y prestar o negar su consentimiento a todos aquellos actos del Presidente que exigen la intervención de las asambleas legislativas. Dos reglas generales cierran los aspectos relevantes relacionados con el Senado en la Carta de 1833. La primera, presente en el artículo 158, señala que toda resolución acordada por una autoridad delante de una poblada o fuerza de Ejército es nula de derecho y, la segunda, contenida en el artículo 160, dispone que ninguna magistratura puede atribuirse más autoridad o derechos que los que la ley expresamente les confiere. 63. Naturaleza del Senado en la Constitución de 1833 No es difícil colegir de lo expuesto que el Senado de la Carta portaliana es un órgano esencialmente conservador. Atendidos los rasgos de la idea política dominante al momento de su elaboración, no puede estimarse este carácter como una nota involuntariamente plasmada en el texto y que posteriormente es distorsionada por una interpretación interesada. Muy por el contrario, la inclinación conservadora del Senado es el resultado de una clara voluntad de sus creadores. Prueba de ello es la afirmación contenida en un informe de la Comisión de Reforma Constitucional de 1833 que indica que es preciso constituir al Senado como órgano conservador pues es el 153 cuerpo que representa la propiedad152. Los requisitos para postular al cargo de senador, así como los mecanismos de elección, parecen reafirmar los rasgos del cuerpo senatorial como institución conservadora. En este sentido, existen cuatro elementos relacionados con la elección de senadores que parecen asociables con esta orientación, a saber: 1º La edad. Se exigen treinta y seis años como mínimo para acceder al cargo de senador, ya que se piensa que es la edad en la cual el hombre llega a un estado de madurez en la que la prudencia gobierna sus acciones. 2º La renta. Para ser miembro de la Cámara Alta se debe contar con una renta mínima anual de dos mil pesos. Con esta regla se pretende asegurar la independencia del senador, quien es capaz de sostener a su familia y no está expuesto a dejarse seducir por dádivas. Cabe acotar que durante este período no se contemplaba ningún tipo de dieta parlamentaria, por lo que el requisito parece todavía más necesario. Esta exigencia demuestra el carácter representativo de la propiedad de la Cámara Alta. 3º La elección indirecta. Ella garantiza eficazmente el espíritu conservador, pues los electores de segundo grado disponen de más calma y reposo que el votante común, el que frecuentemente puede verse afectado 152 Repetto García, María Angélica, op. cit. en nota 123, p. 48. Valga también como apoyo, lo sostenido por Mariano Egaña en las cartas dirigidas a su padre desde Londres (Cfr. Collier, Simon, op. cit. en nota 89, p. 312 y el epistolario de Mariano Egaña). 154 por las presiones populares. 4º La elección nacional. El proceso electoral senatorial es de orden nacional, lo que evita la representación de intereses de partido o regiones que pudieran superponerse o perjudicar al interés general. Esta disposición favorece el predominio de los grupos conservadores del centro del país, los que cuentan con un mayor poder de voto153. El sentido del Senado como cuerpo conservador comprende también otros aspectos, puesto que también se entiende como función conservadora aquella que ubica a la Segunda Cámara como órgano moderador entre la acción del Ejecutivo y la rama popular del Congreso. Esta labor puede verse simplificada cuando el cuerpo moderador tiene un carácter nobiliario o aristocrático que lo aleja de los intereses y pretensiones de uno y otro, y también, en menor medida, cuando la Cámara Alta contiene la representación de los intereses del Ejecutivo. También se concibe el significado de Senado conservador, desde el ángulo de la concepción consular francesa, esto es, como un órgano encargado de velar por la protección de las instituciones constitucionales y por el respeto de las garantías fundamentales. Estas notas son fácilmente apreciables en las facultades constitucionales que el texto portaliano entrega a la Cámara Alta (por ejemplo, la iniciativa exclusiva en materia de reforma constitucional y la integración de la Comisión Conservadora). 153 Según sus autores, las barreras recién enunciadas construyen un Senado sobre cuatro pilares: independencia, prestigio, madurez emocional y libertad frente a influjos parciales. 155 En síntesis, el Senado conservador contenido en el texto original de 1833 posee al menos cuatro rasgos que justifican su caracterización como tal y que se pueden resumir del siguiente modo: 1º Función de representación de la propiedad; 2º Función como órgano moderador en los conflictos entre la Cámara y el Presidente; 3º Función como fundamentales; y 4º Función como guardián de las instituciones. 64. Un intento de balance general del texto original de la Constitución de 1833 garante de los derechos La Constitución de 1833 contiene elementos propios tanto de un régimen de índole presidencial y como de uno parlamentario154. De allí que el intento de clasificarla en una u otra categoría sea algo forzado. Con todo, la doctrina ha incurrido en este intento, normalmente a costa de centrar el análisis de la Constitución en un momento histórico determinado. En este esquema, puede resaltarse que algunos autores han caracterizado al régimen portaliano como una forma de autoritarismo legal o absolutismo presidencial, llegando a comparar las atribuciones del Presidente de la República con la facultades del Capitán 154 Para ser justo, debe advertirse que la clara distinción desarrollada por la doctrina contemporánea no era siquiera soñada en los tiempos del constituyente de 1833, manejándose como categorías sólo conceptos como monarquía y república y otros. 156 General de tiempos coloniales. Otros, en cambio, prefieren pensar que el texto primitivo de 1833 otorgaba al parlamento una nítida supremacía sobre el Ejecutivo. En esta posición se encuentra, a mediados de siglo, a hombres públicos como don Jorge Huneeus y Julio Bañados, los que sostienen que en Chile rige un modelo de gobierno de parlamento que no difiere del utilizado en otras latitudes. La discrepancia entre los estudiosos del período demuestra el éxito del constituyente de 1833 en el diseño de una equilibrada balanza del poder. De hecho, aunque existieron períodos en que la supremacía del Ejecutivo fue evidente, ninguno de los poderes establecidos por la Carta portaliana podía funcionar por sí sólo, pues las atribuciones y objetivos de uno y otro se encuentran entrelazados y comprometidos en una tarea común. Otro aspecto que no puede omitirse en un balance de la obra constitucional de 1833 es su carácter medular dentro del proceso político institucional que se inicia con ella. Así, el Estatuto Supremo de 1833 representa el fin de todas aquellas experiencias que pretendían trasplantar a la sociedad criolla las soluciones innovadoras de la teoría francesa, al tiempo que marca el inicio de la revalorización del legado hispánico y de la revisión de los errores de los primeros años de vida independiente. En este sentido, parece admisible afirmar que el Mandato de 1833 actualiza la estructura ideológica de la Colonia, manteniendo y perfeccionando el sustrato real de un orden operativo de sólido prestigio social y comprobado éxito. Desde la óptica inversa, algunos historiadores prefieren denunciar a la Carta de 1883 como un retroceso hacia el pasado colonial. Ello en cuanto sus detractores no supieron apreciarla como el Código sensato que era, logrado en un terreno práctico, capaz de concordar los inconvenientes de un régimen 157 republicano democrático con la realidad social chilena de esos años y que acepta como suyos los verdaderos límites y móviles de las fuerzas espirituales del país. Dentro de la obra constitucional analizada, el Senado y, en menor medida la Cámara de Diputados, sirvieron para aunar los mejores talentos políticos en la consecución de objetivos públicos. El aporte intelectual y representativo del Senado pueden considerarse uno de los pilares de la estabilidad y éxito del régimen de gobierno que nace con la Constitución de 1833. Esta consideración no sufre menoscabo por las criticas dirigidas al sistema de elección senatorial, el que si bien fue manejado por el Presidente de la República, en la práctica no quitó independencia a la actividad de fiscalización desarrollada desde la Cámara Alta. En definitiva, el texto original de la Constitución de 1833 respondió a parte de los principales anhelos del pensamiento portaliano, consagrando un régimen unitario y estable, basado en un Gobierno fuerte y expedito. Esta Constitución funcionó bien, consolidando un orden que demostró una dinámica exitosa, especialmente en la medida que mecanismos como las interpelaciones ministeriales y el retardo en el despacho de las leyes periódicas fueron capaces de colocar un límite razonable al actuar del Ejecutivo, sin caer en un modelo parlamentario inoperante y pernicioso para el país. §13. La reforma constitucional de 1874 65. Antecedentes generales En sus primeros treinta y ocho años de vigencia la 158 Constitución no fue reformada, probablemente a causa de un reconocimiento tácito de la legitimidad y eficacia de los mecanismos formales e informales que se establecían para dar forma al equilibrio entre Ejecutivo y Legislativo. Por un lado, el parlamento imponía ciertas líneas políticas al Gobierno, el que reconocía las facultades del Congreso nacional para aplazar el estudio de las leyes periódicas, dirigir interpelaciones contra Ministros de Estado, nombrar comisiones investigadoras y formular votos de censura155. Desde la óptica inversa, el Presidente disfrutaba de cierta impunidad en el ejercicio de una organizada intervención electoral, la que le permitía usufructuar de una sólida mayoría en el Senado y de una no despreciable cantidad de diputados en la Cámara Baja. Hacia 1861, junto con el robustecimiento de los partidos políticos, esta actividad comienza a ser denunciada públicamente como uno de los vicios más serios del sistema republicano. Al observar el curso institucional del siglo XIX, es posible descubrir una constante presión orientada a aumentar las competencias del Legislativo en desmedro de las potestades del Ejecutivo. Las primeras criticas a la Carta de 1833 prefiguran esta idea, pues objetan que el Presidente pueda gobernar por sobre la voluntad del Congreso. La creciente y permanente participación de los congresales en las decisiones políticas a partir de la aprobación del Código portaliano, fue generando mayor capacidad y experiencia pública entre los integrantes del Congreso, circunstancia que a su vez acicateó la pretensión de mayores competencias. También se advierte que el terreno ganado en la lucha por la libre generación del parlamento incidió 155 En 1841 se produjo el primer retraso voluntario en el despacho de una ley periódica y hacia 1857 el gabinete se formaba según las exigencias del Senado y, eventualmente, de la Cámara. 159 en el ejercicio más estricto de las facultades fiscalizadoras y esto, a su tiempo, determinó la menor intervención electoral del Presidente, lo que reinicia la tendencia. Ya en 1869 algunas reformas electorales disminuyen la intensidad del manejo electoral presidencial, aunque en la práctica el Ejecutivo no hace sino transformar sus mecanismos de intervención para adaptarlos a la nueva legislación, lo que genera corruptelas que no tardaron en convertirse en nueva fuente de conflictos entre Poderes. En síntesis, durante los años que siguen a 1833, el parlamento acrecienta su fuerza técnica como órgano legislativo y de control. De un modo u otro, la vida pública comenzó a girar en torno a los cuerpos legislativos, concibiéndoseles como salvaguarda frente al autoritarismo presidencial. Durante este período, graficando la situación, puede sostenerse que el Congreso crece interiormente gracias a su capacidad de atraer a sus asientos a los mejores talentos de la clase dirigente del país156. Además, al no contar el parlamento con el grueso del peso de la carga de gobierno y gozar de la posibilidad de intervenir y aconsejar al Ejecutivo en el desarrollo de la actividad gubernativa, fue capaz de utilizar su potencial intelectual en aras del fortalecimiento y estructuración de futuras atribuciones e instituciones. 66. Proyectos anteriores a la reforma de 1874 En 1867, según el procedimiento de reforma constitucional 156 Las banderas de los parlamentarios no podían dejar de seducir a los ilustrados de entonces: libertad electoral y ejercicio pleno de las garantías individuales. De allí que el prestigio de la institución parlamentaria motivara a los jóvenes talentos a concurrir con frecuencia a los debates de las Cámaras. 160 vigente, se declararon reformables una serie de artículos, encontrándose dentro de ellos todos los relativos al Senado, con excepción de aquel referido a los requisitos exigidos para optar al cargo de senador. Entre esta fecha y la reforma definitiva se presentaron al Congreso múltiples iniciativas destinadas a modificar la composición del Senado, gran parte de las cuales no prosperarían en definitiva. Parece pertinente destacar algunas de ellas: 1º Don Manuel Antonio Matta propuso que la Segunda Cámara estuviese integrada por miembros que representen a las provincias, a razón de dos senadores por cada una de ellas. Estos serían elegidos por las municipalidades de cada provincia y durarían seis años en sus cargos. En términos generales, la idea del Sr. Matta retoma la inspiración de la Constitución de 1828. 2º La Comisión de Constitución y Justicia de la Cámara de Diputados propuso una Cámara Alta compuesta de cuarenta y ocho senadores, elegidos por toda la República en votación directa, utilizando para estos efectos un sistema de voto acumulativo157. Estos senadores durarían seis años y se renovarían por mitades cada tres años, siendo reelegibles indefinidamente. Este proyecto representa una ampliación democrática del sistema de senadores nacionales vigente hasta entonces y enfrenta la propuesta de corte federal de don Manuel Matta. 3º Don Federico Errázuriz Zañartu, quien posteriormente sería Presidente de la República en 157 El que entrega a cada elector cuarenta y ocho votos. 161 el período 1871–1876, propuso senadores elegidos por provincias, a razón de uno por cada tres diputados y fracción de dos que eligieran las respectivas provincias. Estos senadores durarían seis años en sus cargos, renovándose parcialmente y siendo reelegibles en forma indefinida. En un proyecto posterior, presentado conjuntamente con Lastarria, don Federico Errázuriz reduce el Poder Legislativo a una Cámara de Diputados, la que queda dotada de facultades casi omnímodas. También se establecía en el proyecto una dieta parlamentaria y la supresión tanto del veto presidencial como de la posibilidad de reelegir inmediatamente al Presidente de la República158. 4º Don Melchor de Santiago Concha propone elegir tres senadores por provincia. Estos serían elegidos indirectamente, por medio de electores, los que deberían existir en número triple al de diputados de la respectiva provincia. Estos durarían seis años en sus cargos y serían indefinidamente reelegibles. Al tenor de los proyectos reseñados puede sostenerse que existía cierto consenso en relación con la necesidad de modificar algunas reglas relativas al Senado, como las referidas a la composición del órgano, duración en el cargo y renovación parcial. Como se observa, la discusión respecto al primer punto giró en torno a la forma y carácter de la elección, es decir, a si ésta debía ser directa o indirecta y nacional o provincial. Las posturas básicas eran tres. La primera posición, sostenía la necesidad de 158 Heise, Julio, op. cit. en nota 99, p. 70 y 71. 162 establecer un sistema de elección indirecta por provincias. Según ella la elección indirecta purifica los vicios y defectos de la elección popular, atenuando el apasionamiento de la discusión política gracias al trabajo de los electores, intermediarios de mente serena que merecen la confianza del país. Por otra parte, la votación por provincias hace más eficaz la representación de los distintos intereses de la ciudadanía. Una segunda corriente propugnaba la elección directa nacional del cuerpo senatorial. Se indicaba que las provincias constituyen una simple división administrativa carente de entidad social propia y, por tanto, inviables como base de representación política. Complementando esta idea, se admitía que el departamento representa una cierta comunidad de intereses, pero gozando éste ya de un mandatario en el diputado no se justifica duplicar esta representación en la Cámara Alta, pareciendo más conveniente que los senadores no obedezcan a los puntos de vista de una localidad particular sino que respondan a la nación entera. Con todo, esta doctrina reconoce que otra es la situación si lo que se pretende es organizar un régimen federal, puesto que en este supuesto el Senado debería constituirse como un órgano representativo de las provincias y estructurarse como una Cámara de Diputados menos numerosa y de más larga duración. Un tercer punto de vista lo aportan quienes apoyan la elección directa por provincias, opción que, dicho sea de paso, resulta en definitiva consagrada por la reforma constitucional de 1874. Según esta óptica, la elección directa educa al pueblo para la democracia, infundiéndole conocimientos cívicos. Al mismo tiempo, se destaca que los senadores escogidos según este sistema representan 163 eficazmente tanto los intereses de la provincia como los de la República en general. Quienes defienden esta regla, plantean que la elección senatorial nacional fue indirecta en el pasado como consecuencia de ciertas limitaciones técnicas de la época, las que pueden ser solucionadas con nuevos instrumentos electorales. Se añade que desde la perspectiva de la imagen pública, el sistema indirecto nacional amparaba la idea de un proceso electoral sometido sólo a la decisión de la autoridad de gobierno, mientras que la nueva propuesta ofrece la posibilidad de materializar claramente la voluntad de los votantes locales. Concurre en apoyo de esta afirmación, la opinión de la Comisión del Senado destinada al estudio de la reforma constitucional de 1874, la que en el informe respectivo reconoce que el funcionamiento de la Cámara Alta ha sido imperfecto y defiende la necesidad de mejorar su sistema de generación respetando el espíritu conservador de la Segunda rama que justifica el bicameralismo. Siguiendo estas reflexiones es que las mayorías políticas concluyen que el Senado debe configurarse con senadores elegidos directamente por las provincias a razón de uno por cada tres diputados y fracción de dos que elija la respectiva provincia. Los senadores elegidos de esta manera deben durar seis años en sus cargos, renovarse parcialmente cada tres y ser reelegibles indefinidamente. 67. La reforma constitucional de 1874 Las reformas sufridas por la Constitución de 1833 son alrededor de veinte y se producen entre los años 1871 y 1893. Estos cambios están inspirados en el liberalismo racionalista francés y el constitucionalismo anglosajón, y se 164 orientan a disminuir las facultades que el constituyente inicialmente entregó al Ejecutivo, reafirmando así la tuición del parlamento sobre el gobierno, la separación de poderes, el respeto de las garantías fundamentales y los límites impuestos a la actividad del Ejecutivo. La nueva doctrina constitucional aporta ricos cimientos al funcionamiento de un Congreso Nacional en extremo poderoso. La primera reforma se realiza el veinticinco de septiembre de 1873, al modificarse el artículo 54 para rebajar el quórum mínimo de sesión de la Cámara de Senadores a un tercio de sus miembros en ejercicio159. Es la segunda ley de reforma, del trece de agosto de 1874, promulgada durante el Gobierno de don Federico Errázuriz Zañartu, la que consagra las modificaciones más importantes en lo atingente al Senado, redactando nuevos artículos 24, 25 y 26. La primera modificación altera el artículo 24, estableciendo que el Senado se integrará por miembros elegidos en votación directa por las provincias, correspondiendo a cada una de ellas elegir un senador por cada tres y fracción de dos diputados que las represente. De la misma forma se escoge al senador suplente que sirve a cada provincia. Por su parte, los artículos 25 y 26 reformados disponen que cada senador durará en el ejercicio de sus funciones seis años, renovándose parcialmente los escaños cada tres años y siendo reelegibles indefinidamente en sus cargos. Por último, el nuevo artículo 27 en su inciso segundo, hace aplicables a los senadores las causales de inhabilidad señaladas en el artículo 23 a propósito de los 159 La norma anterior establecía un quórum homogéneo para ambas Cámaras. 165 diputados y, del mismo modo, extiende sobre ellos las incompatibilidades que afectan a los integrantes de la Cámara Bajas. Las causales de inhabilidad contempladas por la reforma comprenden a eclesiásticos regulares, párrocos y vice-párrocos, jueces letrados de primera instancia, intendentes de provincia, gobernadores de departamento y a los no nacionalizados a lo menos cinco años antes de la elección. Las incompatibilidades afectan a los empleados con residencia fuera del lugar de sesiones del Congreso y a todo empleo retribuido de nombramiento exclusivo del Presidente de la República. La tercera reforma de importancia se aprobó en octubre de 1874 y con ella se acentúo la función del Congreso Nacional como garante de las libertades públicas, reservándosele la competencia exclusiva para dictar leyes de duración transitoria que restrinjan la vigencia de las garantías constitucionales160. Con esta misma orientación, la reforma aumenta el número de miembros de la Comisión Conservadora, sumándose a los siete senadores ya existentes seis diputados. La esfera de competencias de la Comisión Conservadora es ampliada y perfilada con mayor nitidez, indicándose dentro de sus facultades solicitar al Presidente la convocatoria a período extraordinario de sesiones; velar por la observancia de la Constitución y las leyes y prestar protección a las garantías individuales y dirigir al Presidente de la República las representaciones conducentes a este objeto. No está demás destacar que está 160 Esta regla tenía una justificación práctica muy importante, atendida la frecuencia con que el Presidente gozaba de facultades extraordinarias. Así, puede apuntarse que Estado de Sitio con suspensión de vigencia de la Constitución hubo en 1837, 1840, 1846 y 1858 y se utilizaron facultades extraordinarias entre los años 1833–1834, 1836–1838, 1851–1853, 1859–1861 (Cfr. Bravo Lira, Bernardino, Historia de la instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica, Editorial Jurídica de Chile y Editorial Andrés Bello, 1986, p. 206). 166 última atribución es entendida por algunos como el primer antecedente de la facultad fiscalizadora que posteriormente se asignaría en forma exclusiva a la Cámara de Diputados. La reforma de octubre de 1874 perfecciona notablemente el procedimiento de la acusación constitucional reencauzando su carácter jurídico en desmedro de su interpretación política161. El artículo 92 es modificado, tipificándose en forma más precisa las faltas en que puede incurrir un Ministro de Despacho. La acusación de la Cámara, según el nuevo procedimiento constitucional, debe ser llevada ante el Senado cuando se decide que hay lugar a la formación de la causa, acto que determina la suspensión del acusado en el ejercicio de su cargo. Posteriormente, el Senado juzga al acusado procediendo como jurado, es decir, limitándose a declarar la culpabilidad o inocencia del procesado. Según el nuevo mandato, la declaración de culpabilidad requiere del voto afirmativo de los dos tercios de los senadores presentes en la sesión y tiene dos efectos, a saber: la destitución del Ministro de su cargo y la remisión de los antecedentes a los tribunales ordinarios de justicia, los que lo someterán a proceso de acuerdo a las leyes civiles y penales vigentes. El inciso final del artículo 98 hace aplicables estas reglas a las demás personas susceptibles de ser sometidas a acusación constitucional según el artículo 38 (consejeros de Estado, generales de Ejército o Armada, miembros de la Comisión Conservadora, intendentes y magistrados de los tribunales superiores de justicia). Cabe hacer notar que la nueva normativa dedicada al juicio constitucional es sensiblemente superior a su antecesora, pues delimita 161 Es en este punto donde se abandona la conceptualización de la institución que se obtiene de la tradición histórica de Gran Bretaña (recogida por Mariano Egaña) y se la reemplaza por la construcción norteamericana. 167 razonablemente las omnímodas facultades de tipificación y fijación de la pena que el Constituyente de 1833 había otorgado al Senado. Prueba de lo acertado de la novel regulación es su considerable participación en el ordenamiento constitucional vigente. Finalmente, esta reforma también contribuye a disminuir el carácter presidencial del Consejo de Estado, agregando a los cinco consejeros nombrados por el Presidente de la República a seis parlamentarios, tres elegidos por el Senado y tres por la Cámara. De este modo, este órgano pierde la esencia de su composición como alto cuerpo consultivo del Presidente de la República para convertirse en un ente más abierto y politizado162. La última modificación introducida por la reforma de 1874 vinculada al Congreso añade al texto de 1833 un mandato expreso que asegura la vigencia de las garantías constitucionales de los parlamentarios bajo el régimen de Estado de Sitio. Complementando la reforma anterior, durante el año 1874 se modifica la legislación electoral, alterándose las reglas que condicionan el universo de votantes. En un importante esfuerzo por democratizar las instituciones, la nueva ley electoral establece que toda persona que sepa leer y escribir se presume tiene la renta exigida por la Constitución para poder sufragar163. Según algunos especialistas esta reforma aumenta el poder del Congreso y disminuye el del Ejecutivo, en la medida que el primero 162 163 Según algunos, la reforma acaba con un interesante cuerpo consultivo disponible para el Presidente de la República. Al perderse la eficacia en la función consultiva y al carecer de función representativa alguna, el Consejo de Estado inicia un proceso de declinación que sólo culminaría con la aprobación de la Carta Fundamental de 1925. La doctrina destaca a esta regulación como una ley interpretativa de la Constitución abiertamente inconstitucional. 168 tiene mayores aptitudes para captar la adhesión popular. En otras materias, la ley electoral mantiene la vigencia del sistema de lista completa para la elección de senadores, pese a que se incorpora el voto acumulativo en la elección de diputados. En 1881 se rebaja la edad exigida para sufragar a veintiún años. 68. Reformas constitucionales posteriores El doce de enero de 1882 se introducen nuevas modificaciones al texto supremo, vinculadas en su mayoría al procedimiento de reforma constitucional. Las normas aprobadas modifican el artículo 165, señalando que el proyecto de reforma constitucional puede iniciarse en cualquiera de las dos Cámaras. Además, se establece un nuevo quórum mínimo para someter a votación al proyecto de reforma, que corresponde a la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio en cada Cámara. La reforma de 1882 limita las funciones del Congreso revisor, el que no puede introducir modificaciones a lo propuesto por el Congreso reformador. Durante el gobierno del presidente Balmaceda se promulgan más reformas constitucionales. Así, con fecha nueve de agosto de 1888 se altera el texto del artículo 8, consagrando constitucionalmente lo dispuesto por la ley electoral de 1874, la que concedía ciudadanía activa con derecho a sufragio a todos los chilenos que hubieren cumplido los veintiún años de edad y supieran leer y escribir, siempre que se encontrasen inscritos en los registros electorales respectivos. La reforma de 1888 cambia las reglas de reemplazo para el caso de senadores que mueren o dejan de pertenecer a su Cámara, puesto que 169 dispone como regla general la convocatoria a una nueva elección, acabándose así con la institución del senador suplente164. Después de la caída del presidente Balmaceda, se realizan tres reformas constitucionales que mantienen la línea anterior, aunque sin alterar en forma considerable el orden ya existente. La primera se efectúa el doce de diciembre de 1891 y se refiere a nuevas facultades que se otorgan a la Comisión Conservadora. Según las reglas aprobadas, la Comisión Conservadora puede convocar a sesiones extraordinarias cuando lo estime conveniente o se lo solicite la mayoría de ambas Cámaras por escrito. También se dispone que los nombramientos de Ministros Diplomáticos propuestos por el Presidente de la República deberán someterse a la aprobación del Senado, o, en su receso, al de la Comisión Conservadora. Una segunda reforma, de fecha siete de julio de 1892, amplía el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, aplicables según el artículo 26 a los senadores. Estas añaden a la enumeración del artículo 21 las siguientes inhabilidades: magistrados de los tribunales superiores de justicia, funcionarios que ejercen el ministerio público, personas que tienen o caucionan contratos con el Estado en materia de obras públicas o provisión de cualquier clase de artículos. En cuanto a las incompatibilidades, se establecen respecto a los cargos municipales, todo empleo público retribuido y con toda 164 Cabe anotar que se trata de la introducción de un sistema que sufriría muchas vicisitudes durante el siglo XX. Es justo agregar que el sistema de senadores suplentes funcionaba de manera óptima cuando la persona reemplazada no pertenecía al mismo partido político que el reemplazante, circunstancia que en la práctica movía a postergar la convocatoria del suplente bastante más allá de lo razonable. 170 función o comisión de la misma naturaleza. Existe una tercera ley de reforma constitucional, publicada en junio de 1893, la que facilita la aprobación de las leyes por parte del Legislativo, aun cuando se rechacen las observaciones formuladas por el Presidente de la República. 69. Análisis critico de las reformas constitucionales posteriores a 1874 Como un primer efecto positivo no puede dejar de reconocerse que las reformas frenaron el intervencionismo electoral del Presidente de la República, circunstancia que contribuyó a acentuar la independencia y respetabilidad del Congreso Nacional. En efecto, según los detractores del sistema electoral anterior a la reforma, la elección indirecta de senadores nacionales facilitaba la realización de fraudes, pues los electores podían ser presionados por agentes de Gobierno. Esto atentaba contra el principio representativo, pues el derecho a sufragar y a elegir a los mandatarios de la ciudadanía se ejercía sólo a medias, encontrándose en rigor disponible sólo para la presidencia. Acentuaba la escasa representatividad y el dirigismo electoral el hecho que sólo se eligieran veinte senadores por todo el país, pues cualquier iniciativa en promoción de un candidato independiente requería una maquinaria electoral de una dimensión no disponible fuera del aparato estatal. En otro plano, los inspiradores de la reforma coinciden con el constituyente de 1833 en el sentido de reconocer la necesidad de establecer una Segunda Cámara conservadora contrapeso de la rama más popular que 171 justifique el bicameralismo. La reforma de 1874 parece mantener algunos de los rasgos que configuran el carácter conservador del Senado (verbigracia, las exigencias de edad y renta). Esta opinión no es compartida por todos los especialistas, pues hay quienes sostienen que la reforma de 1874 acaba con la impronta conservadora de la Segunda Cámara165. Esta postura se fundamenta especialmente en que las modificaciones introducidas a la Constitución de 1833 no parecen garantizar el papel del Senado como elemento moderador de las relaciones entre Ejecutivo y Legislativo. Desde esta óptica se destaca que la ausencia de la elección indirecta perjudica en forma determinante la posibilidad de crear un cuerpo conservador que auxilie al Presidente en el control de medidas imprevistas, violentas, incoherentes y contradictorias adoptadas por la Cámara de Diputados. También el acortamiento del mandato senatorial parece atentar contra la estabilidad de las políticas internas y la solidez de las relaciones internacionales. Los detractores de las reformas de fin de siglo profundizan en las reflexiones relativas a la elección indirecta, argumentando que un Senado conservador debe estar necesariamente configurado por senadores prudentes, circunspectos, con experiencia en asuntos de gobierno y "espíritu recto, tranquilo, superior a las seducciones de la popularidad y la cólera de los partidos, a los arrebatos de la pasión y a la inquietud turbulenta de las reformas"166. La 165 166 Al respecto vale la pena estudiar la posición del Sr. Marín en Repetto García, María Angélica, op. cit. en nota 123, p. 72. Diputado Marín, cit. por Repetto García, María Angélica, op. cit. en nota 123, p. 78. 172 opinión en análisis estima que la elección indirecta es la única que garantiza el triunfo de los candidatos adecuados, pues los electores –personas instruidas y responsables en la apreciación de virtudes cívicas– saben escoger a las personas que reúnan las calidades deseadas. Por el contrario, se sostiene, la elección directa sólo estará determinada por los sentimientos y pasiones de la multitud y no conduce a una selección funcional al papel del Senado en el sistema político. Se agrega a estas consideraciones, la observación que resalta que la elección de las dos ramas del Congreso siguiendo un sistema directo da origen a cuerpos homogéneos, diferenciados sólo por el número de sus componentes, circunstancia que tiende a anularlas como contrapeso recíproco. Atendiendo el carácter provincial de la elección senatorial, se criticó que la elección por provincias podría desatar pasiones locales innecesarias, puesto que la representación de los intereses zonales ya existe en el mandato de los diputados. Además, la provincia parece ser una división administrativa sin real entidad social, fenómeno que hace aparecer todavía como más innecesaria la creación de esta representación. Desde este prisma, la representación de los intereses nacionales garantiza la función del Senado como guardián del principio conservador, ofreciendo la reforma, en contraste, sólo una especie de segunda Cámara de Diputados de más larga duración e integrada con menos miembros. Evaluando las nuevas incompatibilidades e inhabilidades incorporadas por la reforma al estatuto del parlamentario, se estimó que ellas restringían la libertad para elegir a ciudadanos de mérito que desempeñan funciones dentro del aparato estatal. Al mismo tiempo, se 173 argumentó que la escasez de intelectos preparados agudiza el problema que generan estas limitaciones, existiendo el riesgo de disociar por completo los conceptos de talento y parlamentario. Sin embargo, esta crítica parece diluirse frente a la independencia conquistada por el Congreso Nacional gracias a este nuevo estatuto. 70. La experiencia de tipo parlamentario posterior a 1891 En su Mensaje del año 1890, el presidente Balmaceda intenta por última vez quebrar la ruta trazada por la interpretación crecientemente favorable al parlamentarismo de la Carta de 1833. En estas significativas líneas, el entonces Presidente de la República propone cambiar el camino institucional trazado, conformando un régimen político de claro carácter presidencial. En sus líneas gruesas, la propuesta presidencial contempla la desaparición de las leyes periódicas y la supresión de la Comisión Conservadora y del Consejo de Estado. Asimismo, el proyecto propone establecer un Vicepresidente de la República permanente, el que asume el cargo de Presidente del Senado, del mismo modo como lo hace el Vicepresidente de la Constitución norteamericana. Las ideas del presidente Balmaceda obviamente no fueron aceptadas por un parlamento embriagado por la proximidad del poder político total. Hacia 1891 triunfa la revolución liberal que retoma el poder para los sectores sociales y políticos que gustan de Ejecutivos débiles. De esta forma se configura un régimen político situado a medio camino entre el parlamentarismo y el presidencialismo167. La transformación del Congreso en 167 Algunos historiadores han simplificado la presentación del período denominándolo parlamentario. En rigor, cuatro los elementos fundamentales 174 el órgano político más importante en 1891, es sólo un eslabón más de la larga cadena que se remonta a las raíces del sistema institucional patrio. Lo cierto es que, tras este cambio descansan más de ochenta años de vida parlamentaria, marcada por prácticas y tradiciones propias de un régimen parlamentario que son respetadas por el Ejecutivo y ejercidas lealmente por el Congreso. El régimen político posterior a la revolución de 1891, robusteció el carácter aristocrático de la actividad de gobierno. Esta quedo entregada a un parlamento que cerró sus puertas a quienes no formaban parte de la elite partitocrática, contribuyendo así a incrementar el grado de tensión social existente en la comunidad nacional a principios del presente siglo. Desde una perspectiva crítica, es evidente que fue la inestabilidad política de Congreso la que provocó una constante rotativa ministerial y, como consecuencia de ella, una gestión gubernamental carente de una línea uniforme. Pese a que las cifras absolutas parecen dar la razón a quienes piensan que la rotativa ministerial se acelera más a partir de 1925 que a contar de 1891, un estudio detallado revela que el fenómeno es más propio del período parlamentario. Antes de efectuar una comparación entre períodos similares (1891– 1924 y 1925–1958), debe hacerse notar que en la primera etapa analizada existen sólo cinco ministerios, en tanto en la segunda, ellos son en promedio doce. De allí que el dato de todo régimen parlamentario: responsabilidad política de los Ministros de Estado y del Jefe de Gobierno exigible por el parlamento; facultad del Ejecutivo para disolver la Cámara Política; reglamentación constitucional de la clausura del debate y reglamentación constitucional de las interpelaciones. En el sistema chileno, con dificultad se percibe sólo el primer elemento, hecho que hace inconveniente denominarlo sistema parlamentario (Heise, Julio, op. cit. en nota 90, p. 74, 75 y 76). 175 relevante sea el promedio anual de ministros por ministerio. Este alcanza, como promedio anual en todo el período parlamentario, la cifra de tres ministros por ministerio. La misma cantidad entre los años 1925–1958 asciende a uno y medio ministros por ministerio. Otro parámetro objetivo es la comparación por secretarías de Estado. Como se observa en el cuadro siguiente, el contraste por carteras arroja cifras concluyentes: Período Ministros del Interior Ministros de Relaciones Exteriores Ministros de Hacienda 1891 – 1924 97 74 90 1925 – 1958 73 47 52 Fuente168 Pese a lo anterior, no es difícil encontrar a especialistas que sostienen que, en algunas materias, el funcionamiento del Congreso fue aceptable. Así, algunos autores estiman que las libertades públicas y la legalidad impuesta por la Carta de 1833 fueron fielmente respetadas por un Congreso que poco tenía que temer del Presidente de la República169. Pese a la leyenda negra que rodea el parlamentarismo a la criolla, ciertos historiadores reconocen que la perfecta regularidad jurídica y el limpio juego entre Gobierno y oposición sólo entró en crisis cuando la baja de los ingresos internacionales comenzó a mermar el bienestar económico alcanzado durante esos 168 169 Valencia Avaria, Luis, Anales de la República, Andrés Bello, 1986. En este punto quizás sea pertinente recordar la frase de Henri de Jouvenel que define al sistema parlamentario como el arte de ocultar los resultados bajo los principios (Cit. por Guzmán Dinator, Jorge, op. cit. en nota 23, p. 14). Cabe resaltar que varias son las coincidencias que marcan la historia de los parlamentos chileno y francés. 176 años. Es en este momento cuando se hace patente la necesidad de replantear las bases del orden constitucional a fin de superar la lentitud de una política muy adecuada para la búsqueda de consensos, pero ineficiente frente a las carencias de la población. Ya desde comienzos de siglo los partidos políticos más influyentes comienzan a promover reformas orientadas a superar los vacíos y vicios más evidentes del sistema imperante. Se propone, por ejemplo, privar al Senado de sus facultades de control político sobre el Gobierno con el propósito de eliminar las ambigüedades y contradicciones de una actividad gubernamental basada en dos voluntades parlamentarias independientes. Después de años de estériles discusiones e infructuosas propuestas políticas, será el Ejecutivo quien asuma el desafió de rediseñar el orden institucional ante el inminente quiebre social. En efecto, será el presidente Arturo Alessandri quien en la década del veinte comience a pregonar la necesidad de introducir cambios al régimen de gobierno como única opción viable para sortear los problemas económicos y sociales que se ciernen sobre el país. Así, en su Mensaje del año 1923, traza las primeras directrices de la reforma a la Constitución de 1833, proponiendo las siguientes modificaciones: 1º Privar al Senado de facultades políticas, concediendo éstas sólo a la Cámara Baja. 2º Otorgar al Presidente de la República la facultad de disolver a la Cámara de Diputados con acuerdo del Senado, en dos oportunidades durante el respectivo mandato presidencial. 177 3º Otorgar la calidad de Cámara de Origen a la Cámara de Diputados, disponiendo que el Senado sólo será Cámara Revisora y moderadora. 4º Crear senadores por derecho propio, sólo con derecho a voz. 5º Establecer la elección senatorial a partir de circunscripciones denominadas agrupaciones provinciales. 6º Disminuir el quórum mínimo para entrar en sesiones en ambas ramas del Congreso. 7º Contemplar la incompatibilidad entre el cargo de Ministro y de parlamentario. 8º Establecer una dieta parlamentaria. 9º Crear tribunales calificadores de elecciones. 10º Modificar el sistema de acusación constitucional. 11º Inhabilitar a los gestores electorales para optar a cargos parlamentarios170. En Mensajes posteriores el presidente Alessandri propuso suprimir la Comisión Conservadora y el Consejo de Estado171. Sin embargo, más de treinta años de régimen 170 171 Heise, Julio, op. cit. en nota 86, p. 433 a 454. La Ley 4.004 del veintiséis de febrero de 1924 modifica la Constitución de 1833, estableciendo las reglas de un régimen parlamentario más perfecto (responsabilidad política de los Ministros, facultad de disolución de la Cámara Baja) y subsanando algunas imperfecciones de las reformas anteriores (v. gr. 178 parlamentario marcaban un rumbo inflexible que sólo podía ser alterado por un cambio total. Es así como la revolución de 1924 y su fruto más perenne, la Constitución de 1925, tuercen radicalmente el curso de la historia constitucional, instaurando un régimen de tipo presidencial sin precedentes en los anales patrios, el que sin embargo conserva –al menos en su formulación original– un lugar muy importante para el Congreso Nacional. ₪₪₪ estableciendo una excepción a la incompatibilidad para el caso de la función docente). Sin embargo, el desarrollo posterior de los sucesos convierte a estas reformas en pequeña historia. 179 CAPÍTULO III El Senado bajo el imperio de la Constitución Política de 1925 §14. Génesis del Senado en la Constitución de 1925 71. Presidencialismo y parlamentarismo Al entrar en la década de los años veinte, la crisis del salitre y el afloramiento del problema social comienzan a dejar al descubierto los cimientos de la improvisada organización del sistema político institucional. En 1924 esta situación desborda los márgenes constitucionales, apareciendo como la única salida viable reformar la Carta Suprema de 1833. El constituyente de 1925 inicia su labor inmerso en un clima muy adverso para el Congreso Nacional, pues la ciudadanía juzga al órgano parlamentario como uno de los factores que aceleran la crisis social. Apoyan este juicio, las múltiples denuncias de políticos y hombres de letras que señalan al Congreso como un cuerpo ineficiente y corrupto. Conservando esta línea, el diagnóstico de los integrantes de la Comisión encargada de la redacción de un nuevo texto constitucional es unívoco al señalar que el régimen de gobierno debe ser modificado. Sin embargo, no existe un punto de vista compartido respecto al sentido de estos cambios, pues un grupo mayoritario dentro de la Subcomisión de Reforma Constitucional estima que debe implantarse un sistema de tipo parlamentario, en tanto el presidente Alessandri y sus seguidores propugnan el 180 establecimiento de un sistema presidencial de gobierno. Quienes en el seno de la comisión redactora plantean la necesidad de perfeccionar el sistema parlamentario defienden una antigua aspiración de las mayores agrupaciones políticas del país. En efecto, una somera revisión de los programas de los principales partidos políticos revela que ya desde 1906 existen ideas como la de otorgar al Presidente de la República la facultad de disolver la Cámara de Diputados previo acuerdo del Senado, eliminar las atribuciones políticas de la Cámara Alta, reorganizar el sistema de partidos y reformar los reglamentos de las Cámaras, sobre todo en los aspectos relacionados con los derechos de la minoría (especialmente, la clausura del debate). La única circunstancia que parece haber frenado el impulso reformista de la clase política durante cerca de dos décadas, pese a la constatación permanente y pública de la necesidad urgente de introducir cambios al régimen, fue el inveterado temor ante el surgimiento de alguna forma de despotismo presidencial. A ello debe sumarse la incapacidad de los dirigentes políticos de salir de un cierto círculo de transacciones, en virtud del cual se pensaba que algún agente político debería ofrecer a otro ciertas ventajas comparativas para así dar inicio a un proceso de reforma constitucional. Con todo, las turbulencias de los años 1924 y 1925 aparecieron como una oportunidad para implantar los correctivos tan largamente anhelados. Las agrupaciones políticas mayoritarias, al momento de sentarse a discutir con el Presidente de la República las reformas constitucionales necesarias para salir de la crisis, tuvieron confianza en el triunfo de sus puntos de vista. Sin embargo, tras arduas discusiones, el presidente Alessandri 181 y algunos de sus colaboradores fueron ganando terreno frente a las firmes convicciones parlamentaristas de los miembros de la Subcomisión. La delicada tarea de desmontar una arraigada mentalidad parlamentarista, sin llegar a un enfrentamiento con los partidos mayoritarios, se ve refrendada por algunas de las conciliadoras expresiones del presidente Alessandri. Este, reconoce la necesidad que el Texto Fundamental aprobado recoja un sistema político nuevo, sui generis, criollo, que no sea ni presidencial, ni parlamentario clásico172. Más adelante, corroborando la misma intención y después de discutir algunos de los puntos centrales de lo que sería el nuevo Estatuto Supremo, agrega: "Yo sostengo que el proyecto en cuestión no significa el régimen presidencial; ni el régimen presidencial de Estados Unidos, ni el de Argentina, ni el de Colombia, ni otro ninguno; significa un régimen absolutamente peculiar, adaptado a nuestras costumbres políticas, y orientado a corregir nuestros males; es una terapéutica especial para Chile, no copiada en ninguna parte. Por eso, repite que los que llaman presidencial al régimen que contempla el proyecto lo están bautizando con un nombre que no le han dado sus propios autores"173. Líneas más abajo, el Primer Mandatario prefiere referirse al régimen "parlamentario racional" creado por la nueva Constitución. Una buena parte de los cambios introducidos al orden portaliano son corolario de transacciones o a propuestas redactadas en términos deliberadamente imprecisos, a fin de no originar la ruptura o quiebre de la 172 173 Actas OPNC, p. 50. Acta OPNC, p. 435. 182 negociación entre las fuerzas en conflicto. Dicha circunstancia conspira contra la interpretación posterior de la obra constitucional de 1925, pues del estudio de la historia de la ley puede concluirse que detrás de una norma particular hay dos o más voluntades legislativas completamente disímiles174. Una evaluación general mueve a pensar que la obra constitucional sometida al sufragio popular en 1925 coloca al Presidente de la República y al Congreso Nacional en una posición de equilibrio, con frenos y contrapesos en un régimen de separación atenuada de sus funciones y atribuciones175. 174 175 Dentro de las ideas que anteceden a la redacción final se contemplan atribuciones como la facultad de disolver la Cámara de Diputados y la competencia de la Asamblea Nacional (reunión de la Cámara y el Senado) para deponer al Presidente de la República si cuenta para ello con los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. La posibilidad de deponer al Presidente fue prontamente desechada, ya que se consideró que perturbaría excesivamente la marcha del país (Actas OPNC, p. 414). El constitucionalista José Guillermo Guerra consideró que la facultad de disolver la Cámara de Diputados era una válvula de escape para defender las reformas introducidas a la Carta de 1833. El presidente Alessandri sostenía que sin esta atribución, los congresales encontrarán rápidamente la forma de entrometerse en el gabinete y no existirá modo de frenar esa tentación. Don Arturo Alessandri "está convencido que toda la obra realizada será ineficaz por no consultarse en esa Constitución [la de 1925] esa facultad" (Actas OPNC, p. 383 y 384). En otro ámbito debe resaltarse que siguiendo el espíritu de transacción que guía parte de la obra del constituyente de 1925, es que el presidente Alessandri destaca a los miembros de la Subcomisión las reglas que limitan el poder del Ejecutivo, como la instauración de Asambleas Provinciales –vinculadas a la descentralización del poder político, la instauración de un sistema de acusación constitucional que permite juzgar a un Presidente en ejercicio y las facultades fiscalizadoras que se otorgan a la Cámara de Diputados. No es fácil encontrar autores que reconozcan la fuerte impronta transaccional del texto original de la Constitución de 1925. Entre ellos, Cea Egaña, José Luis, Presidencialismo reforzado: critica y alternativas para el caso chileno, texto no editado, Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988. 183 72. La crítica al régimen de tipo parlamentario anterior a la revolución de 1924 Como recién se indicó, dentro del trabajo de la Subcomisión de Reforma Constitucional, se analizó con detalle la experiencia de tipo parlamentario de entre los años 1891 y 1924. En opinión de algunos miembros de la Subcomisión, los cuerpos colegiados son, en general, sujetos dominables por la intriga y la corrupción, lo que, en el caso del parlamento chileno, contribuyó a transformar al Gobierno en una tiranía irresponsable y desmigajada de ciento cincuenta y cinco parlamentarios176. Se añade, desde esta óptica crítica, que durante el primer cuarto de siglo el Congreso Nacional se dedicó a administrar y no a legislar, circunstancia que contribuyó decisivamente a obstruir la labor de Gobierno e inmovilizar la marcha del país. En este sentido, la exacerbación de la tarea fiscalizadora de ambas ramas del Congreso (materializada en frecuentes censuras de gabinete) y la constante lucha por asignar el presupuesto fiscal en favor de iniciativas locales o sectoriales pueden resaltarse como las principales causas del abandono del ejercicio de la potestad legislativa. La Subcomisión profundiza en el análisis de lo que se estima fueron los vicios más graves del período parlamentarista. En esta tarea, se apunta que existieron fuertes y reiterados conflictos entre Cámaras, los que se explican, al menos en parte, por una disponibilidad de atribuciones similares frente al Ejecutivo. Según los comisionados, las autoridades del Gobierno debían invertir gran parte de su tiempo en mantener un equilibrio político acorde con las mayorías de las dos ramas, lo que desviaba el 176 Actas OPNC, p. 34 y 35. 184 mejor esfuerzo de los Secretarios de Estado hacia asuntos alejados de las decisiones reales de gobierno. La existencia de dos Cámaras políticas agudizaba entonces problemas como la rotativa ministerial y la intromisión de congresales en asuntos concernientes a la administración pública. A esto se suma, desde la perspectiva del Ejecutivo, la relajación de los servicios públicos y su personal como consecuencia de un sistema de exigencias acomodaticias y no regulares y pérdida del principio de autoridad. El presidente Alessandri comparte estos juicios, entendiendo que ellos parecen ser aún más graves. En un discurso pronunciado en la Universidad de Chile en el año 1925, denunció públicamente la imposibilidad de legislar, salvo que se consientan transacciones entre doctrinas e intereses opuestos. Respecto a la conformación del Gabinete, sometido a los caprichos de una y otra rama del Congreso, critica que en la elección de Ministros de Estado un Presidente no sólo deba considerar criterios morales y de eficiencia, sino que además respetar el color político y las simpatías que el candidato despierta en las camarillas parlamentarias. Según la visión del presidente Alessandri, el régimen imperante antes de 1924 parecía consagrar al Primer Mandatario y a sus Ministros como subordinados del Congreso, no existiendo la posibilidad de rebelarse ante los mandatos parlamentarios sin el riesgo de encontrarse con quejas de abusos y atropellos provenientes de diputados y senadores177. 177 Versión oficial de la conferencia sobre reformas constitucionales dictada por S. E. el Presidente de la República, don Arturo Alessandri, en la Universidad de Chile el 3 de julio de 1925 (Actas OPNC, p. 683 y ss.). 185 73. El carácter de órgano moderador y no político del Senado El proyecto presentado por don Arturo Alessandri y don José Maza a la Subcomisión de Reforma Constitucional conceptualiza a la Segunda Cámara como una entidad revisora o compensadora de naturaleza no política a la que se asigna una función moderadora178. El Presidente sostenía que debía diferenciarse los caracteres constitutivos y funcionales de cada rama del Congreso en forma absoluta, pues no tiene objeto crear una Segunda Cámara que sea una repetición de la Primera179. La composición del Senado en el proyecto del presidente Alessandri es mixta, ya que comprende a los representantes de las agrupaciones provinciales y a ciertas personas que por su experiencia o representatividad social pueden considerarse como un aporte valioso a la tarea legislativa. A partir de esta configuración no representativa popular, la propuesta de Alessandri y Maza prefiere privar al Senado de la posibilidad de ser Cámara de Origen, entregando eso sí a los senadores –diez como mínimo– iniciativa legislativa en la Cámara de Diputados180. De este modo, la débil legitimidad de la Segunda Cámara tiene 178 179 180 El presidente encargó la redacción de un proyecto de Constitución al diputado José Maza en 1922. Este, para elaborar la iniciativa encomendada por Alessandri se basó, además de su propio criterio, en: un proyecto inédito de don Enrique Matta Vial, los proyectos de don Jorge Huneeus que aparecen en La Constitución ante el Congreso, algunas de las reformas propuestas por el presidente Alessandri y en todas las mociones de reforma constitucional que existían en las Cámaras en ese momento. En proyecto así elaborado fue entregado al presidente el 11 de diciembre de 1922. Actas OPNC, p. 166. En este esquema, el Presidente de la República está facultado para enviar mensajes legislativos, encontrándose también habilitada la Corte Suprema para remitir proposiciones a la Cámara Baja. Puede destacarse que don Arturo Alessandri no consideró originalmente entregar iniciativa legislativa a los senadores, siendo don José Maza quien incorpora al proyecto esta facultad. 186 armonía con el papel técnico derivado que se le otorga como Cámara Revisora. En la perspectiva inversa, se afirma que el órgano más fielmente representativo de la voluntad popular, la Cámara de Diputados, debe mantener un rango superior en el ejercicio de la potestad legislativa por sobre las atribuciones de una rama no popular181. La justificación de esta nueva composición y funciones de la Cámara Alta se encuentra en el carácter moderador y no político que los sostenedores de la proposición consideran necesario incorporar al sistema bicameral patrio, especialmente en atención a los vicios detectados durante el período 1891–1924. La intención de privar al Senado de carácter de Cámara de Origen fue ardua y exitosamente resistida. Los opositores a la idea indicaron que pese a establecerse un Senado no completamente configurado a partir de la representación proporcional de la población, parece excesivo privarlo de su condición de Cámara de Origen, pues todavía existe una parte del cuerpo senatorial que goza de legitimidad popular. En este sentido, omitiendo la sección no elegida de la Cámara Alta, el Senado representará a la totalidad de la población al igual que la Cámara de Diputados, no entendiéndose en este plano, la necesidad de consagrar a la rama popular como cuerpo privilegiado. Frente a esto se contraargumenta señalando que los senadores individualmente considerados no representan una proporción equivalente de la población nacional y, en consecuencia, podría suceder que una minoría sobrerrepresentada en el Senado impusiese su voluntad sobre una mayoría infrarrepresentada. Por ello, se 181 Cfr. con las opiniones de don Guillermo Edwards Matte en Actas OPNC, p. 196 y 197. 187 justifica que una Cámara más homogéneamente representativa tenga atribuciones resolutivas de mayor entidad. Desde otra perspectiva, algunos comisionados miembros de la Subcomisión de Reformas observan que el Senado tradicionalmente ha reunido a un conjunto de hombres de edad madura, con experiencia, gran versación política y administrativa, complementados por un personal estable, pequeño y bien preparado, circunstancias que han redundado en el adecuado funcionamiento del órgano senatorial. Este cuerpo ha demostrado además su capacidad para reparar los errores legislativos en que incurre una Cámara Baja de numerosa composición, usualmente formada por diputados con escasa experiencia legislativa y dotada de un personal heterogéneo. Si se comparte esta evaluación, no parece justo ni conveniente transformar al Senado en una rama subordinada a la iniciativa de la Cámara Baja, privándole de una atribución que podría constituir un medio apto para conducir el aporte senatorial al ejercicio de la función legislativa. Frente a la fundada defensa de la procedencia de constituir al Senado como posible Cámara de Origen, el ministro Maza observa que según la regulación propuesta los senadores disponen de iniciativa legislativa en la Cámara Baja igual que el Presidente de la República. Este especial derecho de iniciativa es rechazado por varios comisionados los que apuntan que la Cámara de Diputados podría rechazar sistemáticamente las proposiciones de los senadores, anulando de hecho esta atribución. Quienes se oponen a la propuesta Alessandri–Maza plantean que la mejor solución es dejar en libertad al Presidente de la República para que sea él quien decida adonde remitir sus 188 proyectos de ley, con la sola limitación de las iniciativas exclusivas. Ahora bien, la discusión sobre este punto tiende a diluirse puesto que la Subcomisión parece aceptar, en términos generales, la idea de constituir al Senado como rama moderadora y no política, sin existir consenso respecto a las herramientas constitucionales adecuadas para perfilar estas notas. En este punto cabe acotar que el Sr. Maza estima que la función moderadora es inseparable de la condición de Cámara Revisora. Así, entiende que siendo el Senado Cámara Revisora servirá de "tamiz moderador de los avances cada día crecientes de la Cámara de Diputados"182. Complementando esta idea, el ministro Maza sostiene que si el Senado comienza a actuar como Cámara de Origen pierde su fuerza moral y efectividad como órgano revisor. En una hipótesis práctica, se advierte que si el Senado aprueba un proyecto como Cámara de Origen y la Cámara Baja lo devuelve con términos más progresistas, la rama alta tendrá en esta ocasión "atribuciones más restringidas y no va a poder ejercer sus funciones como Cámara moderadora, con espíritu superior, tranquilo, para poder velar por los intereses públicos"183. Otro aspecto relativo al carácter moderador y no político del Senado fue analizado por la Subcomisión de Reformas. Así, dentro del debate acaecido en su seno se expuso la situación que se produciría cuando la Segunda Cámara en el ejercicio de sus competencias revisoras retrasase intencionalmente la aprobación de un texto sometido a su consideración a fin de utilizar el tiempo como 182 183 Actas OPNC, p. 199 y 200. Actas OPNC, p. 200, 248 y 353. 189 arma de presión política. Ante el problema que sugiere la hipótesis indicada se sugirieron soluciones acordes con la necesidad de garantizar el sesgo no político del Senado. Con esta intención se propuso fijar un plazo dentro del cual la entidad revisora debe pronunciarse acerca del proyecto sometido a su consideración, estableciendo además que el vencimiento del plazo importa la aprobación o rechazo tácita del texto estudiado. Esta proposición fue intensamente discutida, ya que abre las puertas al abuso por parte de las minorías, las que especulando a base de resquicios reglamentarios podrían llegar a frenar el pronunciamiento de la mayoría con el propósito de arribar al acuerdo tácito fijado por la Constitución. A fin de evitar este mal uso de la regla propuesta se decide rediseñarla, estableciendo en su reemplazo un sistema de urgencias entregadas a la calificación del Ejecutivo, el que decide libremente según sus prioridades y requerimientos. Esta discusión tiene un paralelo fuera del ámbito legislativo, pues se repite en relación con ciertos actos del Ejecutivo que requieren según la Constitución o la ley, de la aprobación del Senado. En estas materias se repite la consideración que señala que debe fijarse un plazo para que el Senado emita su pronunciamiento, a fin de evitar la fuerza política que nace del manejo relativo a la oportunidad de la decisión. En un principio, respetando la idea de Alessandri y Maza de proyectar el carácter apolítico del Senado a sus atribuciones, se pensó en establecer como plazo máximo de quince días para el pronunciamiento de la Cámara Alta una vez pedida la urgencia, pasados los cuales se entiende otorgado su asentimiento. Sin embargo, el proyecto definitivo eleva este término a treinta días con el objeto de garantizar una mínima deliberación dentro de la Segunda Cámara. 190 El ministro Maza también propuso que el Senado no participara en la autoconvocatoria del Congreso Nacional, medida que también busca afianzar su carácter de cuerpo apolítico184. Sin embargo, esta idea fue desechada. Con todo, no fue la limitación funcional, orientada a asegurar el carácter moderador y no político del Senado, la que suscitó mayores debates en la Subcomisión. En efecto, la principal regla sobre la cual se pretendió fundar estas notas fue la vinculada a la composición del Senado. Así, la proposición Alessandri–Maza tiene por finalidad convertir a la Cámara Alta en un cuerpo técnico y eficiente, distante de las directrices partidarias, complementando con este propósito la composición electiva popular del órgano con representantes de algunas actividades nacionales, quienes integran la Corporación en calidad de senadores por derecho propio. En términos generales, puede indicarse que el proyecto comentado incluye dentro de estos senadores a funcionarios o ex–funcionarios públicos y a representantes de organizaciones sociales relevantes, las que serán determinadas por ley. Los autores de esta proposición sostienen que esta integración especial no puede superar un tercio del número total de escaños. El estudio del texto definitivo de la Constitución de 1925 demuestra que la visión del proyecto del gobernante, al menos en esta materia, fue atenuada seriamente por las consideraciones sostenidas por otros miembros de la Subcomisión de Reforma Constitucional. Así, se comprueba que son muy pocas las disposiciones con asiento permanente en la Carta de 1925 que mueven a pensar, 184 Actas OPNC, p. 354. 191 específicamente, en un Senado moderador y apolítico. Corrobora esta circunstancia una rápida observación de las atribuciones legislativas del Senado en el Estatuto Supremo de 1925, la que demuestra la ausencia de elementos jurídicoconstitucionales que la inclinen a cumplir el papel de Cámara Revisora. Por esto mismo, referirse a la Cámara Alta creada por el constituyente de 1925 como órgano moderador o cuerpo revisor no tiene el sentido que quisieron darle dos de sus principales inspiradores. A juicio de don José Maza, optar por una igualdad cameral estructural y funcional tiende a perpetuar un círculo de luchas respecto a la formación de la ley. Asimismo, augura que en pocos años el Senado, concebido originalmente como Cámara moderadora desprovista de atribuciones políticas, será una Cámara política que dispondrá de medios para frenar la gestación de la ley y presionar al Ejecutivo. Puede anotarse que la opinión del ministro Maza reafirma la propensión de las asambleas parlamentarias a utilizar políticamente todas las armas jurídicas disponibles, sin respetar las reservas que pudo formular en su oportunidad el constituyente, dejando atrás, con ello, la inspiración coherente y armónica de los publicistas que diseñan el sistema institucional. 74. Composición del Senado. Senadores elegidos por votación popular Como ya se señaló, dentro de la concepción del Congreso contenida en el proyecto del presidente Alessandri y su ministro Maza, se estructura una organización bicameral compuesta por una rama política popular y por un Senado moderador y consultivo, integrado en forma mixta por dos 192 tercios de senadores elegidos por votación popular y un tercio de senadores representantes de diversas actividades designados según las reglas que determine la ley. En su planteamiento original, el presidente Alessandri proponía que la parte del Senado elegida por votación popular surgiera de una votación directa celebrada en toda la República a base de un colegio electoral único185. Sin embargo, el ministro Maza argumentando, entre otras cosas, que según este sistema habría sólo un gran representado – Santiago– logro transformar la propuesta presidencial, arribando a una fórmula de transacción. Según ella, se propone organizar el sector elegido del Senado bajo un patrón de representación territorial, basado en la división del país en diez agrupaciones provinciales, cada una de las cuales elegiría cuatro senadores. Las agrupaciones provinciales no coinciden con la división del país en provincias y tienden a reunir a las zonas que gozan de caracteres propios y comunes, tales como agrícolas o mineros. Según la nueva propuesta del gobernante, la fijación de las fronteras de cada agrupación provincial se entrega a la ley, limitándose la normativa constitucional a fijar su número y representación. Quienes defienden esta proposición, indican que la integración del Senado proyectada no importa caer en el federalismo, pues se respeta el desarrollo natural de la organización provincial, armonizando los principios y prioridades de la unidad política con los de la descentralización. Al aplicarse esta regla, explican los sostenedores del proyecto, enriquecida y reforzada con la creación de las Asambleas Provinciales, se limitará sustancialmente el poder del Presidente de la República en 185 Actas OPNC, p. 178 y 179. 193 beneficio de la organización descentralizada de las provincias. En este mismo sentido, el presidente Alessandri añade que mediante la proyectada integración del Senado es posible pensar en la existencia de senadores nacionales, abandonando el modelo de representantes provinciales y fortaleciendo la defensa del interés general de la nación sobre el interés local, encontrándose este último resguardado por la representación proporcional de la Cámara de Diputados. Desde este prisma se entiende que los senadores elegidos por la agrupación provincial representan a una región y al país, no a la provincia, ejerciendo una labor que corresponde a altos funcionarios nacionales. Por último, la defensa del proyecto Alessandri–Maza argumenta que, al fundarse la agrupación provincial en una zonificación según intereses económicos, éstos podrían encontrarse mejor representados en una Cámara Alta de este tipo, pese a que, en opinión de algunos, una corporación de esta naturaleza sólo podría actuar como rama revisora ya que carecería de la legitimidad suficiente para imponer sus decisiones sobre la rama más popular. La modificación propuesta a las reglas de integración del Senado fijadas por la Carta de 1833 fue objeto de un arduo debate dentro de la Subcomisión de Reformas. Así, se criticó el contenido del planteamiento Alessandri–Maza, señalándose que si la elección de senadores no se encuentra basada en la representación proporcional de la población, se esta dando origen a un cuerpo no democrático, al cual sólo es admisible otorgar la función revisora. La situación que más sólidamente ampara esta óptica se advierte en la 194 comparación de la fuerza representativa senatorial de las agrupaciones más pobladas en relación con las menos habitadas. También se observa que la aceptación de la propuesta del presidente Alessandri significaría suprimir o restringir la fuerza política de la provincia, la que se vería obligada a subsumir sus intereses dentro de las prioridades de la Agrupación Provincial a la que pertenezca. Pese a que el constituyente reconoce que la provincia no configura una división relevante del país desde un prisma político, social o económico, la regla de integración del Senado amenaza con mermar aun más el escaso sentido de esta base organizacional. Desde una posición menos crítica, don Juan Guillermo Guerra opina que el país debe alejarse de la opción federal, la que no responde a las necesidades de Chile y perjudica una sana y recomendable unidad política. Además, estima que la regulación contenida en el proyecto Alessandri–Maza relativa a la integración del Senado es aceptable, en la medida que se aproxima a los senadores nacionales, aunque opina, ella debe procurar acercarse más al factor población186. Frente a las debilidades del proyecto presidencial, algunos comisionados proponen fórmulas alternativas. En este orden de cosas, el comisionado Zañartu, ex senador por Maule, propone dividir al país en grandes provincias, facilitando la descentralización administrativa y rescatando una idea que data de la época del presidente Balmaceda. En opinión de don Héctor Zañartu las Agrupaciones 186 Actas OPNC, p. 174 y 179. 195 Provinciales no son una división satisfactoria, pareciendo más razonable dividir el país en provincias, departamentos y circunscripciones comunales. Utilizando como fuente una olvidada moción del diputado Alberto Edwards, este comisionado propone fraccionar al país en nueve provincias, cada una de las cuales elegiría en votación directa a cuatro senadores, quienes durarían seis años en sus cargos y serían reelegibles indefinidamente187. Don Arturo Alessandri se opuso tenazmente a esta propuesta, pues intuía que la disminución del número de provincias acarrearía una formidable protesta. Sin embargo, no puede dejar de anotarse que la decisión definitiva divide al país en nueve circunscripciones senatoriales, tal como lo propuso el Sr. Zañartu. Otros comisionados propugnaron la idea de mantener la elección de los senadores en manos de las distintas agrupaciones provinciales, pero estableciendo que 187 El Sr. Guerra formula observaciones después de escucharse la división propuesta por el Sr. Zañartu, la que tiene similitud con la segunda propuesta Alessandri–Maza y con opción consagrada en definitiva. Durante su exposición, el Sr. Guerra pregunta si al hacerse la agrupación de provincias para que se elijan cuatro senadores, se ha considerado el factor población. El Presidente de la República contesta que eso se deja a la ley [la fijación de los límites de las agrupaciones]. Agrega que su idea primitiva era que el Senado fuese elegido en votación directa por toda la República y que sólo después de la deliberación llegó a la formula propuesta, esta es, que el Senado contenga la representación territorial de la Nación. Ante esta respuesta el Sr. Guerra insiste en la necesidad de tomar en cuenta al factor población, a fin de evitar que agrupaciones con pocos habitantes elijan igual número de senadores que las agrupaciones más pobladas. El Sr. Alessandri reitera que el punto corresponde a la ley al delimitar las agrupaciones. El Primer Mandatario repite que su idea personal era hacer de los senadores altos funcionarios nacionales. Finalmente, el Sr. Guerra destaca que nuestro país no es federal, ante lo cual el Sr. Alessandri vuelve a mostrar su lejanía con la opción propuesta destacando su carácter transaccional y sus simpatías por los senadores nacionales. Sólo el Sr. Maza defiende la nueva regulación propuesta, alegando que según el factor población sería sólo Santiago el gran elector de senadores. Posteriormente, quienes promueven esta conformación del Senado, indicarán que ella respeta la tendencia mundial que prefiere acoger en la Cámara Alta un principio de representación territorial por sobre la representación asociada a la variable poblacional. 196 su número estaría condicionado por la cantidad de diputados elegidos por el conjunto de provincias que integran la Agrupación. De esta manera, se sostuvo, ambas ramas gozarían de igual legitimidad popular, por lo que no habría problema en otorgarles iguales atribuciones legislativas. Materializando esta propuesta, don Absalón Valencia sugirió que cada Agrupación eligiese a un senador por cada tres y fracción de dos diputados que corresponda elegir dentro de sus límites, lo que rescata y moderniza la regla de la Carta de 1833. Después de la discusión recién reseñada, la Subcomisión de Reformas Constitucionales decidió aprobar la división del país en nueve Agrupaciones Provinciales, a las que correspondería elegir a cinco senadores cada una, haciendo primar la idea de representación territorial por sobre las objeciones planteadas. La alteración numérica del proyecto original del presidente Alessandri se debe a la intención de evitar empates. Cabe acotar que la conformación aprobada rompe el esquema original propuesto por Alessandri, esto es, un Senado rama representativa de carácter nacional y cámara revisora. De allí que, no siendo ya un Senado nacional no se justifique restringir sus atribuciones a la función revisora, razonamiento que admite una inversión lógica. 75. Composición del Senado. Senadores no elegidos por votación popular La proposición constitucional del presidente Alessandri también contemplaba la incorporación a la Cámara Alta de 197 senadores no elegidos por votación popular. Según lo señalado por el gobernante, en su conjunto ellos no excederían la tercera parte del total de miembros del Senado188. Integrarían este sector del Senado funcionarios, ex–funcionarios y los delegados de las agrupaciones sociales que determine la ley. La norma suprema propuesta entrega a la ley la tarea de determinar las calidades requeridas y la forma de elección de estos miembros de la Segunda Cámara. Cabe anotar que la idea del Primer Mandatario se aproxima a la representación funcional, pues según su proyecto grupos como el Ejército, la Marina, la Sociedad Nacional de Agricultura, la Asociación del Salitre, las Federaciones obreras y otros, contarían con un mandatario permanente en la Cámara Alta. Según sus defensores, esta representación de base no popular se justifica en la necesidad que el Congreso cuente con hombres de preparación reconocida y dotados de conocimientos y experiencia suficiente para ilustrar los debates de la Corporación. Según Alessandri se desea llevar al Senado competencia técnica, esto es, sumar capacidad técnica a la actividad senatorial. Complementando estas ideas el ministro don José Maza señala, a modo de ejemplo, que cumplirían con las calidades deseadas personas como un rector de Universidad, un inspector general del Ejército, un director de la Armada o un ex Presidente de la República, pues todos ellos cuentan con una experiencia en asuntos públicos de extraordinario valor. En esta perspectiva, se sostiene que la suma de la representación de tipo funcional y la territorial diseñadas para el Senado ofrece la posibilidad de mejorar en un sentido técnico y representativo la función desarrollada por la Cámara Alta. 188 Actas OPNC, p. 180 a 183. 198 Apoyando la moción propuesta por el presidente Alessandri, el comisionado Sr. Hidalgo, dirigente comunista, sugiere mejorarla estableciendo una Segunda Cámara completamente funcional. Esta proposición entiende que lo esencial dentro de un país son los intereses económicos y, por ende, siendo la gestión económica la rectora de la organización social, debe encargarse a las personas con cualificación técnica la discusión relativa a las necesidades de la sociedad. El Sr. Hidalgo cree que la Cámara de funcionarios propuesta debía organizarse como cuerpo consultivo. Dejando a un lado la opinión del comisionado Hidalgo, puede advertirse que la recepción de estas ideas por parte de la Subcomisión fue muy poco favorable. En efecto, varios comisionados destacaron que el sistema de elección de estos senadores no elegidos por votación popular acarrearía problemas, siendo una alternativa más sana y viable perfeccionar al Consejo de Estado dotándolo de aquellas personas cuyo concurso se desea para el Senado189. Los redactores del Texto Supremo cuestionaron que el Senado sea el lugar más adecuado para acoger el aporte intelectual de estos ciudadanos. Desde otro prisma, el comisionado Silva Cortés declara que el establecer la composición de uno de los más altos Poderes del Estado es competencia de la Constitución, no siendo admisible dejar esta regulación en manos de la ley. El Sr. Borgoño, por su parte, teme que estas personas no representen debidamente los intereses y aspiraciones de la clase popular. En este sentido, algunos miembros de la 189 No está demás señalar que don Arturo Alessandri pensaba que el Consejo de Estado era un cuerpo destinado a desaparecer. 199 Subcomisión piensan que un Senado conformado funcionalmente va a responder principalmente a los intereses económicos predominantes, reflexión contra la cual se argumenta que la elección se encargaría a organizaciones preestablecidas190. Otros integrantes de la Subcomisión guardan juicios más duros para la institución. Así, el comisionado Cárdenas cree que la institución propugnada por el Presidente tiene resabios monárquicos, noción que es corroborada por el Sr. Zañartu quien expresa que no conoce República alguna que consagre un sistema parecido. El Primer Mandatario responde que Hungría posee un sistema similar, agregando el Sr. Maza que no se trata de una institución monárquica, puesto que no es el Presidente de la República quien nombra a los senadores, ya que éstos son seleccionados según los mecanismos que establece la ley191. Más objeciones surgen a la institución cuando se indica que una composición como la propuesta no permitiría al Senado participar en el proceso de elaboración de la ley, en el que sólo pueden intervenir representantes de la soberanía del pueblo o de la Nación. Se añade que los funcionarios–senadores estarán de un modo u otro ligados al Ejecutivo, lo que restará 190 191 Actas OPNC, p. 196 y 197. A estas alturas de la historia, Hungría tenía una Segunda Cámara compuesta por altos dignatarios civiles y religiosos; cierto número de individuos por elección; personas pertenecientes a familias de magnates investidos de derechos hereditarios; de otras elegidas por los municipios (Törvény– Hatósagok); otras que representan a los organismos e instituciones económicas y científicas más importantes y, finalmente, algunos miembros de designación del Ejecutivo. Esta Cámara Alta no puede modificar el presupuesto del Estado y en caso de desacuerdo entre ambas ramas del parlamento prima la voluntad de la Cámara de origen popular (Guzmán Dinator, Jorge, op. cit. en nota 23, p. 43). 200 independencia a sus decisiones y entregará al gobernante una influencia muy grande sobre las resoluciones que adopte la Corporación. Asimismo, se destaca que la representación de algunos organismos en el Senado creará para algunas personas una especie de doble representación, situación que objetivamente perjudicará a quienes no pertenezcan a estas asociaciones. Se agrega que estos senadores carecerán de las calidades nacionales que se pensaban convenientes para los integrantes de la Cámara Alta, lo que adiciona una crítica que atenta contra la propia lógica interna del proyecto Alessandri–Maza. Frente a todas las resistencias indicadas, don Arturo Alessandri decidió retirar su proposición del debate de la Subcomisión de Reformas Constitucional. 76. Composición del Senado. Otros aspectos debatidos en la Subcomisión Los criterios de los comisionados también divergieron frente al tema de la simultaneidad de las elecciones de diputados, senadores y Presidente de la República. La opción dominante planteó que todas las elecciones debían hacerse juntas, pues esto generaría Poderes del Estado con una orientación similar, haciendo más probable la colaboración entre ellos. Además, la simultaneidad libera al país de la alteración cívica que trae consigo un proceso electoral cuasi permanente, concentrando en una fecha la elección de autoridades, realzando así la significación de la jornada como ocasión de reflexión nacional. El criterio opuesto sostuvo que las elecciones alternadas facilitan la 201 educación de la ciudadanía, la que pone en práctica sus derechos cívicos mediante sanos ejercicios electorales. Del mismo modo, se discutió en la Subcomisión la duración del mandato de diputados y senadores. En este orden de cosas, después de acordada la conformación definitiva del Senado, se sugirió que ambas ramas del parlamento debían durar lo mismo en el ejercicio de sus funciones, ya que ambas responden al sufragio popular. En apoyo de esta idea, un comisionado advierte, a propósito del tradicional período más extenso de los senadores, que un mandato muy largo atenta contra la vida política de una sociedad, puesto que el pueblo se aparta y desinteresa por la cosa pública. Con todo, otras fueron las mociones aprobadas por los redactores de la Carta de 1925. En relación con los senadores, en un primer momento se fijó un período de sólo seis años, el que posteriormente se elevó a ocho años. Frente a los reparos de quienes lo consideraron excesivo, el Primer Mandatario sostuvo que en países como Francia y Argentina el término en cuestión es de nueve años, agregando que en plazos muy breves los miembros de una Cámara no alcanzan a conocerse, requiriéndose al menos un año para que los congresales se familiaricen con los procedimientos básicos de operación del Congreso. El texto definitivo establece además la renovación parcial de la Corporación senatorial cada cuatro años, la que se materializa con la elección de dos o tres senadores por Agrupación Provincial cada cuatro años. 202 77. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades parlamentarias El nuevo Estatuto Supremo inhabilita a los Ministros de Estado para ser electos parlamentarios, medida que se complementa con la incompatibilidad prevista para el desempeño de ambos cargos. Según Actas, múltiples son las razones que justifican la instauración de una drástica línea divisoria entre ambas funciones. Por lo pronto, se sostuvo que la reciente experiencia de corte parlamentario demostraba que por cada Ministro instalado en el Gobierno había treinta o cuarenta parlamentarios interesados en asumir su cartera, lo que conducía a directamente a la inestabilidad ministerial. Asimismo, dentro de la Subcomisión se propuso establecer una norma expresa que señalase que el diputado o senador que aceptase el cargo de Ministro pierde su escaño, declarando además que, en esta hipótesis, la Cámara respectiva estará obligada a realizar las gestiones pertinentes para su reemplazo dentro de treinta días, regla aceptada por el texto definitivo192. Respecto a la cuarta causal, referida a personas naturales y gerentes o administradores de personas jurídicas o sociedades que tienen o caucionan contratos con el Estado, fue su promotor don Arturo Alessandri, quien arguyendo razones de moralidad y conveniencia pública alegó en favor de su inclusión en el proyecto final. Durante el debate que siguió a la propuesta presidencial, un comisionado sugirió extender la inhabilidad a los presidentes, directores y gerentes de sociedades anónimas que celebren o caucionen contratos con el Estado. Este nuevo planteamiento fue rechazado por la Subcomisión, 192 Actas OPNC, p. 342. 203 pues se estimó que no era difícil para un ciudadano destacado y honorable formar parte del directorio de una sociedad anónima y, por ende, caer en el ámbito de la prohibición. En este sentido se estimo que la nueva inhabilidad propuesta sólo ayudaría a privar al Congreso de una gran cantidad de ciudadanos talentosos. A raíz de esta reflexión, se decide circunscribir la inhabilidad a los gerentes de las sociedades. El proyecto Alessandri–Maza contiene además una regla general de incompatibilidad, redactada como limitación a los diputados pero aplicable a los senadores en mérito a norma expresa. La incompatibilidad propuesta comprende los cargos de diputado y senador entre sí, el de municipal (regidor en la terminología posterior) y en general todo empleo público retribuido o toda función o comisión de la misma naturaleza. Posteriormente, se sugeriría agregar a esta disposición la oración "con fondos fiscales o municipales" para calificar la fuente de la retribución. Un miembro de la Subcomisión propuso ampliar la incompatibilidad que afecta a los parlamentarios, a fin de comprender dentro de ella a los integrantes de los consejos administrativos de los servicios públicos, pues la intervención de los congresales en estos órganos podría llegar a causar daño a la administración general del país. Respondiendo a esta proposición, el presidente Alessandri sostuvo la conveniencia de contar con parlamentarios en estos consejos, ya que en virtud de sus conocimientos y experiencia son personas capaces y aptas para participar en la administración de los servicios públicos. Retomando la idea de una incompatibilidad amplia, un comisionado expone la necesidad de poner una valla a este tipo de asignaciones, pues de otro modo se retornaría a las tan 204 criticadas prácticas parlamentaristas. Desde su óptica, la solución más adecuada es retirar la expresión "retribuido con fondos fiscales o municipales" de la redacción del artículo discutido. Pese a este severo diagnóstico, la comisión opta por mantener la norma con su formulación completa. Según la norma de incompatibilidad aprobada, el electo debería optar entre su escaño y la función incompatible dentro del plazo de quince días. En efecto, si el parlamentario electo que desempeña un cargo incompatible no hace uso de su opción en forma expresa dentro del tiempo indicado, cesa en su cargo de diputado o senador. Frente a la limitación del campo ocupacional del congresal electo en virtud de la incompatibilidad, el presidente Alessandri relaciona la nueva regla con la que acaba con la gratuidad del cargo. Es también el presidente Alessandri quien sugiere hacer compatible el ejercicio parlamentario con el desarrollo de funciones en la enseñanza pública, superior, secundaria o especial dentro de la ciudad donde tenga asiento el Congreso. En relación con este punto, el Presidente sólo recoge una opinión ampliamente compartida por círculos académicos y políticos, relativa al hecho que las incompatibilidades establecidas por las reformas a la Carta de 1833 habían impedido a muchos hombres públicos de reconocida altura intelectual participar en la labor docente. En materia de causales de cesación de funciones, el proyecto constitucional de 1925 introduce un precepto que guarda armonía con la inhabilidad propuesta por Alessandri–Maza. La nueva regla señala que: "cesará en el cargo el diputado que durante su ejercicio 205 celebrare o caucionare contratos con el Estado, y el que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de acción pendiente contra el Fisco o como procurador o agente en gestiones de solución meramente administrativa". En Actas consta que se acepta como excepción a esta causal de cesación, la defensa judicial o administrativa de intereses personales ante el accionar del Fisco193. Con el objeto de hacer más claro el texto se propone cambiar la última parte del artículo agregando la oración "gestiones particulares de solución administrativa", lo que en definitiva no fue aceptado. Desde un ángulo critico, un integrante de la Subcomisión opina que la responsabilidad que nace de estos hechos debe vincularse a la moral del parlamentario y no consagrarse constitucionalmente como causal de cesación de funciones. No comparte este juicio don Arturo Alessandri, quien piensa que el control moral ya demostró su ineficacia durante el período parlamentario. Por último, la propuesta Alessandri–Maza establece dentro de las atribuciones exclusivas de cada rama del Congreso, la facultad de pronunciarse acerca de la inhabilidad y dimisión de sus miembros. Esta última, sólo podrá ser aceptada cuando los motivos que la fundaren sean de tal naturaleza que imposibiliten al parlamentario física o moralmente para el ejercicio de su cargo. Los autores de la disposición estiman que la calificación de la inhabilidad o de la dimisión no puede entregarse a un tribunal calificador, 193 Este sería el caso de un parlamentario que sufre un procedimiento expropiatorio de sus bienes personales. Actas OPNC, p. 162 y 185. 206 pues esta función equivale a emitir un pronunciamiento sobre una cuestión de fondo atingente al ámbito interno de las Cámaras194. 78. Privilegios parlamentarios Un punto interesante del debate de la Subcomisión de Reformas Constitucionales se refiere al fuero parlamentario. El artículo aprobado por la Subcomisión priva a las Cámaras de una atribución que poseían en la Constitución de 1833, traspasando esta a la competencia de las Cortes de Apelaciones. La reforma, a la luz de lo expuesto por los comisionados, se justifica a partir de ciertas situaciones personales indecorosas, las que se encontraron protegidas por la debilidad de un compañerismo mal entendido. En estas materias, el compadrazgo contribuyó sensiblemente al deterioro de la imagen pública del parlamentario, el que después de la comisión de actos delictuales podía quedar impune en virtud del resguardo ofrecido por sus pares. En atención a la experiencia nacional un comisionado criticó que el fuero comprendiese delitos comunes, puesto que la garantía parece orientarse hacia otro tipo de persecuciones. Siguiendo esta evaluación negativa respecto al control cameral del fuero, la Subcomisión estimó como reforma necesaria el entregar el levantamiento del fuero a una instancia judicial, pues ella aparecía como una entidad de seriedad satisfactoria. Puede agregarse, que queda de manifiesto en las Actas de la Subcomisión que la Corte de Apelaciones respectiva es la del lugar donde se cometió el 194 Actas OPNC, p. 192. 207 delito y que la resolución que da lugar o niega el desafuero es apelable ante la Corte Suprema tanto por el parlamentario afectado como por su acusador. También fue objeto de debate en la comisión redactora el tema relativo a la remuneración de los congresales. En este ámbito, fue el presidente Alessandri quien propuso acabar con la gratuidad del cargo de parlamentario. El Primer Mandatario sostuvo además, que la dieta debía fijarse en proporción al trabajo efectivamente desarrollado por el diputado o senador, considerando apropiado para estos efectos, agregar a la disposición que incluye dentro de las materias de ley a la dieta parlamentaria, una oración que señalase "con relación a su asistencia a las sesiones". Sin embargo, la mayoría de los comisionados desestimó esta proposición, aduciendo que la asistencia a sesiones era un deber de conciencia que no podía atarse a la dieta. Pese a esta consideración, la Subcomisión en definitiva, aprobó la idea de establecer una remuneración permanente para los parlamentarios, indicando que las rebajas a la dieta por concepto de inasistencia eran materias propias de los reglamentos de las Cámaras. 79. Calificación electoral Bajo la Carta de 1833 se entregaba a los propios parlamentarios la calificación de sus elecciones. Dicha competencia se justificaba en el propósito de respetar la soberanía del parlamento, evitando la disminución de independencia que podía temerse si se traspasaba esta atribución a otra autoridad pública. Esto pese a que la tarea de calificar una elección constituye una labor esencialmente 208 judicial que supone el esclarecimiento desapasionado e imparcial de la voluntad de los electores, el que sin duda alguna debe realizarse con criterios de juez y no de político. Hacia finales del siglo pasado, la práctica comenzó a demostrar lo poco acertado de la decisión del constituyente portaliano. Por lo pronto, dada la cantidad de escaños puestos en juego en cada acto eleccionario, las tareas de calificación restaban una buena cantidad de tiempo laboral a los parlamentarios, ocupando varios de los meses posteriores a la incorporación de los presuntivamente electos a su respectiva corporación195. Asimismo, durante el período finisecular se hizo más evidente el fundamento político de mayorías que amparaba los fallos de calificación, que postergaba a un segundo plano los hechos del acto electoral. Al respecto, un autor observa que no parece justo solicitarle a Cámaras Políticas que actúen sin tomar en consideración factores partidistas196. Para enfrentar los problemas descritos se presentaron mociones como las de Máximo Ibáñez (1900) y Agustín Edwards (1903). Ya en 1906 funcionaba en la Cámara de Diputados una Comisión Revisora de Poderes, la que estaba integrada por dos Ministros de la Corte Suprema, un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, un Presidente o Vicepresidente de la Cámara de Diputados y los Consejeros de Estado. Dicha Comisión sólo tenía facultades para revisar los asuntos sometidos a su conocimiento desde una perspectiva formal. En 1915 se modifica la composición de la Comisión Revisora, 195 196 En el Congreso de 1894 había ciento cuarenta y cuatro parlamentarios premunidos de poderes provisionales (Estévez Gazmuri, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1949, p. 173). Andrade Geywitz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1963, p. 312. 209 ampliando la presencia de representantes del Congreso. En 1924, se asigna a la Comisión potestad para pronunciarse sobre el fondo de los problemas electorales. Pues bien, frente al largo historial de abusos producidos en la calificación de elecciones de diputados y senadores, existió consenso dentro de la Subcomisión respecto a la necesidad de crear un tribunal calificador de elecciones independiente. En la propuesta de Alessandri y Maza, tanto la calificación de la elección de diputados y senadores, como el conocimiento de las reclamaciones de nulidad que se interpusieren contra ella y la resolución de los casos que sobrevengan posteriormente, se entregan a un jurado calificador que establece la ley. Algunos comisionados objetaron que la configuración del órgano calificador quedase entregada a la ley, pues los intereses políticos podrían llegar a intervenir en su composición para servir a sus oscuras motivaciones. Se agrega que el quitar esta competencia a las Cámaras importa consagrar constitucionalmente una cierta desconfianza en futuros Congresos, acto que no puede realizarse en favor de un órgano de composición desconocida. Dentro de esta discusión, se estudió si el nuevo cuerpo jurisdiccional debía contar con dos, cuatro o siete ministros. También se analizó la necesidad de combinar su composición política y jurídica, a fin de asegurar la presencia de un conocimiento doble que responda a las exigencias propias de la materia a juzgar. En estos debates se citan los casos de Gran Bretaña, Alemania y Checoeslovaquia, donde tribunales de origen judicial han funcionado en forma independiente y equitativa en la calificación de elecciones. 210 Antes de llegar al artículo 78 definitivo, se propusieron varias alternativas. Así, el Sr. Pedro Montenegro estima pertinente crear un tribunal especial formado por miembros de la Corte Suprema que conozca de las reclamaciones de nulidad suscitada en las elecciones de senadores y diputados, sin perjuicio de la facultad de cada Cámara para conocer de la inhabilidad de sus miembros. Este tribunal resolvería también los asuntos relativos a la renuncia y ausencia por más de seis meses de los parlamentarios. Por otro lado, los Srs. Vidal, Guerra y Zañartu sugirieron el establecimiento de un tribunal calificador de elecciones presidenciales y parlamentarias, cuya duración no exceda el período del mandato de los diputados. Este tribunal debería fallar como tribunal de derecho, pero procediendo como jurado en la apreciación de los hechos. La propuesta de estos comisionados agrega que este órgano debe estar integrado por siete ministros elegidos por sorteo, a saber: dos entre los ex Presidentes y ex Vicepresidentes del Senado que hayan servido tales cargos por lo menos un año; dos entre los ex Presidentes y ex Vicepresidentes de la Cámara de Diputados que hayan servido en tales cargos por lo menos un año; dos entre los Ministros y ex Ministros de la Corte Suprema; y uno entre los Ministros y ex Ministros de la Corte de Apelaciones. A este tribunal correspondería pronunciarse sobre la forma y fondo de las elecciones de senadores y diputados y proclamar a los electos197. El precepto aprobado en definitiva por la Subcomisión de Reforma Constitucional recoge varias de las ideas propuestas. En efecto, contempla su proceder 197 Actas OPNC, p. 163 y 164. 211 como jurado en la apreciación de los hechos y su sentenciar conforme a derecho; una integración de cinco miembros, los que coinciden con la composición propuesta por los comisionados Vidal, Guerra y Zañartu, aunque en los dos primeros números se reduce a un miembro por cada rama del parlamento. Según la disposición aprobada, los miembros del tribunal calificador se renovarán cada cuatro años. 80. Atribuciones exclusivas del Senado Corresponde ahora revisar las atribuciones exclusivas del Senado, siguiendo el orden que establece la Constitución de 1925. En primer lugar, debe destacarse que la nueva regulación de la acusación constitucional consolida los avances logrados por la reforma de 1874. En este terreno, es un aporte novedoso la incorporación del tipo referido a la infracción de las leyes, el que amplía los supuestos de procedencia de la acusación constitucional, pues este tipo no se encontraba contemplado en la Constitución de 1833 ni en alguna de sus reformas. Otro cambio importante en materia de acusación constitucional se origina en la propuesta de Alessandri relativa a hacer acusable durante su período al gobernante en ejercicio. Ante la posibilidad de modificar la regla de 1833, algunos integrantes de la Subcomisión destacaron el riesgo que la nueva disposición generaría, ya que el ejercicio de esta atribución podría inspirarse sólo en pasiones políticas, hecho que daría pie a turbulencias e inestabilidad, atentando al mismo tiempo contra la dignidad, autoridad y prestigio de la magistratura presidencial. En defensa de la norma propuesta, se aduce que dadas las competencias que 212 se otorgan al Presidente de la República, parece necesario resguardar al país frente al peligro de su mal ejercicio, confiando una válvula de escape bajo el control del Congreso Nacional. Esta posición entiende que no se utilizará este recurso en forma injustificada, ya que el Presidente de la República dispondrá siempre de un fuerte ascendiente sobre un grupo importante de parlamentarios, los que constituyen una fuente de contención natural frente a potenciales abusos. Dentro de la regulación de la acusación constitucional, se sugirió fijar un plazo máximo para que el Senado emitiese su pronunciamiento, con el objeto de evitar una absolución indirecta a través del uso de procedimientos obstructivos por parte de una minoría política. Se llegó a proponer un plazo máximo de treinta días para que el Senado votase su resolución. La norma propuesta no prosperó en definitiva. Otra proposición desechada decía relación con la atribución que se otorgaba a particulares para iniciar el procedimiento de acusación constitucional en contra de los miembros de los tribunales superiores de justicia en el caso que exista un notable abandono de sus deberes. La regla rechazada contemplaba además un aviso al Presidente de la República si la acusación era acogida por la Cámara de Diputados. El proyecto original del Primer Mandatario establecía un quórum único para aprobar la declaración de culpabilidad que alcanzaba los dos tercios de los senadores presentes. Algunos comisionados indicaron que este quórum era excesivo, habida cuenta que en procedimiento del juicio constitucional intervienen dos Cámaras 213 representativas e independientes y que la regla general para los ciudadanos comunes es el juzgamiento inmediato. Desde la perspectiva inversa, se sostuvo que bajar esta razón de aprobación a una mayoría simple importaba una invitación a utilizar este mecanismo como expediente para derribar gabinetes. El acuerdo definitivo de la Subcomisión, acepta parcialmente ambas opiniones, estableciendo una diferenciación respecto de las personas acusadas y las mayorías exigidas para condenarlas. Así, para el caso del Presidente de la República se exige que concurran para su condena los dos tercios de los senadores en ejercicio, bastando para el resto de los acusados, una mayoría de los miembros en ejercicio de la Cámara Alta198. En otro ámbito, el proyecto Alessandri–Maza contiene normas más acabadas respecto al antejuicio especial de los Ministros de Estado encargado al Senado, el que atañe a acciones civiles iniciadas por particulares por perjuicios causados por actos ministeriales. Valga hacer notar que en la proposición original del presidente Alessandri, esta atribución se ubicaba en el artículo 30 Nº 2 bis, ocupando el juicio constitucional el artículo 30 Nº 2, circunstancia que contribuye a demostrar la estrecha vinculación entre ambas disposiciones. Una novedad dentro de las atribuciones exclusivas del Senado es la inclusión de la facultad que se entrega para conceder la rehabilitación de la ciudadanía a las personas que hayan sufrido su pérdida conforme al artículo 9 de la Carta de 1925. Cabe hacer notar que la redacción definitiva de esta norma no correspondió al presidente Alessandri sino a los comisionados Luis Galdames, Carlos Fernández 198 Actas OPNC, p. 500. 214 Peña y Maximiliano Salas Marchant199. En este terreno, puede añadirse que el primer proyecto constitucional establecía que la nacionalización por gracia sería otorgada por el Senado, regla que fue rectificada por Juan Guillermo Guerra quien indicó que esta acción debía hacerse por ley. En su redacción original, el artículo 42 Nº6 se refería a actos de gobierno respecto de los cuales el Presidente requería del acuerdo del Senado. Sin embargo, la Subcomisión estimó pertinente restringir la figura, haciéndola aplicable sólo a los actos del Presidente de la República200. Dentro del mismo numeral, el texto original propuesto por el presidente Alessandri establecía un plazo de quince días para que el Senado se pronunciase respecto del requerimiento del Presidente de la República, vencido el cual se entendía otorgado su asentimiento. Esta regla fue modificada en el seno de la Comisión, fijándose un término de treinta días para que el Senado emita el pronunciamiento solicitado, pero sólo en el caso que el Presidente haya pedido la urgencia. Respetando la propuesta original, se estipula que el vencimiento del plazo importa el otorgamiento tácito del asentimiento. El último numerando del artículo 42 incorpora una regla del todo original. Ella se refiere a la función consultiva que compete al Senado a solicitud del Presidente de la República. Esta disposición establece una función de naturaleza distinta a las que tradicionalmente se asignan a cuerpos con potestades resolutivas. Según sus creadores, esta innovación se vincula a la desaparición del Consejo de Estado, el que cumplía tareas de esta índole201. 199 200 201 Actas OPNC, p. 474. Actas OPNC, p. 347. Nótese el rescate histórico que en este sentido significa la disposición sexta 215 La Constitución de 1925 contiene dispersos en su texto otros preceptos que consagran atribuciones propias del Senado. Dentro de éstos puede destacarse al artículo 31, el que incluye en las atribuciones de cada Cámara (o de su presidente durante el receso) la facultad de autorizar la salida del país a congresales por más de treinta días. La norma propuesta primitivamente no fijaba plazo alguno, lo que obligaba a solicitar el permiso incluso para ausencias de horas. Ante la drasticidad de la sanción en el caso de una salida involuntaria del país (a raíz, por ejemplo, de una jornada de caza) se sugirió fijar un plazo de quince días dentro de los cuales las salidas del país de parlamentarios no requiriesen de autorización alguna. Siguiendo la opinión del presidente Alessandri, este plazo fue aumentado a treinta días. Al enumerarse las atribuciones especiales del Presidente de la República se añadieron dos competencias a la Cámara Alta. La primera dice relación con la aprobación del nombramiento presidencial de embajadores y ministros diplomáticos encargada al Senado. Evaluando esta disposición, vigente desde la reforma constitucional de 1891, don Juan Guillermo Guerra opina que se ha hecho un uso abusivo de ella, reteniendo o retrasando nombramientos por causa de consideraciones políticas o antipatías personales, juicio que es compartido por el presidente Alessandri quien sostiene haber sufrido estas actitudes en carne propia202. Para solucionar el problema un comisionado propone crear una norma que indique que la decisión correspondiente debe tomarse en una sesión. Otro integrante de la Subcomisión sugiere establecer un plazo para pronunciarse sobre el nombramiento propuesto. 202 transitoria de la Constitución Política de 1980. Actas OPNC, p. 218 a 220. 216 Desechando estas propuestas, el presidente Alessandri recuerda que el gobernante dispone de la urgencia del artículo 42 Nº 6, en virtud de la cual se fija un plazo fatal para el pronunciamiento del Senado. Con todo, el Primer Mandatario mantiene su visión crítica de la disposición, señalando que la atribución otorgada al Senado en estas materias no guarda armonía con las facultades del Presidente de la República en el ámbito de las relaciones internacionales. Destaca que la injerencia del Senado introducirá presiones partidistas sobre los nombramientos, obligando a componendas insatisfactorias para los intereses del país. Entendiendo así las cosas, el presidente Alessandri sugiere negar esta competencia al Senado, propuesta que es rechazada por la Subcomisión. Existe una segunda atribución del Senado incluida dentro de la enumeración de facultades presidenciales. Ella se relaciona con el acuerdo que debe prestar la Corporación para que el Presidente pueda destituir a jefes de oficina o empleados superiores que, en razón de ineptitud u otro motivo, hagan inútil o perjudicial su servicio. Como complemento a esta regla suprema, el gobernante anuncia la confección de un escalafón administrativo, el cual permitirá fijar con exactitud los casos en que se requiere el acuerdo del Senado203. 81. Atribuciones legislativas y constituyentes Es probable que el cambio más innovador en esta materia 203 Actas OPNC, p. 221. 217 haya sido la propuesta relativa a constituir al Senado como rama revisora permanente, iniciativa que no prosperó204. Pese al fracaso de esta importante reforma, otras proposiciones del presidente Alessandri fueron aceptadas por la Subcomisión. Entre ellas, se contemplan una serie de normas que apuntan a la agilización y perfeccionamiento del trámite legislativo, aportes que se materializan en el campo de la regulación de la autoconvocatoria del Congreso, quórum mínimo de sesiones, clausura del debate, régimen de urgencia, aprobación tácita y comisiones mixtas. La mayoría de estas innovaciones se derivan de la experiencia acumulada durante el régimen constitucional anterior. Según lo establecido por la Constitución de 1833, la autoconvocatoria del Congreso Nacional operaba en virtud de un llamamiento de la Comisión Conservadora. Las nuevas disposiciones entregan la facultad autoconvocatoria a ambas ramas del Congreso, las que por medio de una solicitud escrita aprobada por la mayoría simple de sus miembros pueden autoconvocarse a través del presidente del Senado. A diferencia de la convocatoria presidencial, la nobel regla permite dedicarse al estudio de cualquiera de las materias legislativas de competencia del Congreso. En otro terreno, el proyecto Alessandri–Maza propone como quórum mínimo para entrar en sesiones la quinta y la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cámara y Senado respectivamente. Se argumenta que de este modo se requerirán menos parlamentarios para iniciar la sesión y adoptar acuerdos, facilitando el funcionamiento de las Cámaras. Pese a que un miembro de la Subcomisión 204 Vid. infra 73. 218 observa que esta regla se encuentra vigente desde febrero de 1924 sin mayor éxito, la disposición es aprobada. Don Arturo Alessandri propone establecer una norma que disponga que la mayoría de los diputados o senadores presentes en una sesión tendrán la facultad de acordar la clausura de los debates de conformidad a los reglamentos internos de cada Cámara. Con este precepto se pretende eliminar los malos hábitos de minorías obstruccionistas. En el debate de la Subcomisión de Reformas, se sugiere perfeccionar la norma constitucional propuesta, agregando que la clausura podrá ser aprobada por simple mayoría. Ante la idea de permitir la clausura del debate por simple mayoría surgen objeciones que señalan que la aplicación de un precepto de esta naturaleza podría privar a las minorías del derecho a usar la palabra. El Primer Mandatario discrepa profundamente de este juicio, ya que en su opinión el período parlamentario demuestra hasta la saciedad que las minorías abusan de su derecho a usar la palabra cuando gozan de la oportunidad de hacerlo. Corrobora esta situación la reforma de 1924, la que fue imprescindible para permitir el funcionamiento material de las Cámaras. En consecuencia, don Arturo Alessandri sostiene que las mayorías deben contar con las facultades suficientes para resolver la situación planteada cuando una minoría obstruccionista opta por dilatar la extensión de un debate205. Concluye el Primer Magistrado que los partidos políticos deben concordar en los métodos adecuados para cumplir los fines que el país persigue, no abandonando sus intenciones en beneficio de una potencial anarquía. 205 Actas OPNC, p. 355. 219 El texto de Alessandri–Maza también contempla un sistema de urgencias, disponible como complemento a la iniciativa del Ejecutivo. En este ámbito, la propuesta primitiva del Mandatario consagra la aprobación tácita del proyecto presidencial en el caso de no ser éste despachado en el término fijado, idea que fue rápidamente desechada por estimarse lesiva de la independencia resolutiva del Congreso. En términos generales, la necesidad de establecer un mecanismo de urgencias se justifica en la desidia que demostraron las Cámaras ante proyectos de iniciativa presidencial durante el período parlamentarista. Cabe destacar que, la propuesta del gobernante es presentada como un instrumento excepcional disponible para el Presidente de la República sólo en el caso que el parlamento pretendiese retardar el despacho de un proyecto determinado. Una materia ampliamente debatida fue la vinculada a la restricción de la iniciativa parlamentaria en asuntos relativos a gastos de la administración. A este respecto, algunos comisionados hacen notar que el cálculo de entradas fiscales había correspondido tradicionalmente en Chile al Senado, pese a que la regla general en el derecho comparado es atribuir esta función a la Cámara Baja. Dentro de la Subcomisión se propuso que el Presidente gozase de iniciativa exclusiva en aquellas leyes que significasen gasto público, idea que fue desechada. En relación con los procedimientos intercamerales, el presidente Alessandri consideraba en su proyecto la creación de una Comisión Mixta encargada de fijar el procedimiento para resolver las divergencias entre Cámaras, proposición aceptada en definitiva por la Subcomisión. Al respecto, parece pertinente recordar que 220 desde mediados del siglo XIX funcionaba la Comisión Mixta de Presupuesto. En materia de procedimiento legislativo, el proyecto presidencial incorpora un plebiscito popular como mecanismo de solución de las controversias planteadas entre el parlamento y el Presidente de la República. La herramienta propiciada operaba en la hipótesis del rechazo de las Cámaras a las observaciones formuladas por el Presidente e insistencia de éstas en el proyecto original, generándose allí para el Presidente, la posibilidad de promulgar el proyecto o convocar a plebiscito popular dentro de los treinta días siguientes a la aprobación de la insistencia. Varios integrantes de la comisión redactora sostuvieron que, tratándose de leyes, competencia propia y específica del Poder Legislativo, debía hacerse primar en última instancia el criterio del parlamento, pues de lo contrario se estaría pasando por alto el principio distributivo que justifica la separación de poderes. Además, es el Congreso Nacional el cuerpo que más genuinamente representa la voluntad popular, por lo que no se descubre la razón que podría permitir al Ejecutivo enervar una iniciativa ampliamente apoyada por las mayorías parlamentarias. Los mismos comisionados advierten que esta herramienta legislativa conduciría a la verificación de constantes plebiscitos, circunstancia que sin duda provocaría grandes trastornos al país. El Primer Mandatario no comparte las criticas recién expuestas, pues piensa que el Presidente de la República hará uso de esta atribución sólo en casos extremos, ya que su uso reiterativo expone la autoridad y prestigio 221 presidencial al riesgo de una derrota en las urnas. Agrega que negar esta posibilidad frente a la insistencia de los parlamentarios, deja al gobernante sometido completamente a la voluntad del Congreso. A su entender, el sistema plebiscitario propuesto entrega al Ejecutivo un instrumento defensivo ante los posibles abusos de los congresales, dando una salida de respaldo popular al conflicto de Poderes planteado. En un intento de conciliación, el comisionado Vicuña Fuentes propone distinguir el tipo de leyes sometibles a plebiscito, diferenciando los proyectos más bien técnicos de los que afectan directamente al pueblo. En opinión del Sr. Vicuña, las funciones propias de gobierno deben radicarse en los gobernantes, siendo una mala práctica entregar su decisión al pueblo, debiendo en consecuencia, reservarse a la resolución legislativa del Congreso las leyes que afecten asuntos técnicos, dejando dentro del campo plebiscitario las leyes que atañen más directamente al pueblo. Otro comisionado, reflexionando a partir de una consideración similar a la expuesta, estima adecuado reservar este plebiscito sólo a materias constitucionales en atención a la cultura cívica limitada del pueblo chileno206. Buscando una solución más original, el integrante de la Subcomisión Sr. Ramírez Frías propuso asociar el plebiscito relativo a materias legislativas con un mecanismo de solicitudes ciudadanas, idea que sólo fue apoyada por el presidente Alessandri y el comisionado Hidalgo207. En definitiva, la Subcomisión aprueba el recurso plebiscitario sólo como regla aplicable dentro del proceso 206 207 Actas OPNC, p. 206. Actas OPNC, p. 504. 222 de reforma constitucional. Desaparece de esta forma, un instrumento de participación ciudadana concebido originalmente dentro del procedimiento de formación de la ley ordinaria. Respecto a la regulación de la reforma constitucional, se propone un procedimiento similar al que rige a la formación de la ley, introduciendo a éste modificaciones que atañen a los quórums de aprobación aplicables. La regulación suprema creada pretende simplificar el procedimiento de reforma constitucional sin atentar contra las garantías de estabilidad que deben proteger a todo orden fundamental, pero añadiendo flexibilidad al Mandato Supremo, permitiendo su adaptación a las transformaciones sociales y políticas del país. En este esquema de cosas, se entiende que la ratificación encargada al Congreso Pleno después de sesenta días de aprobada la reforma por las Cámaras, reemplaza la mecánica y los objetivos de la ratificación encargada a Congresos sucesivos por la Carta portaliana. El plazo de sesenta días que media antes del conocimiento del Congreso Pleno tiene por fin crear una instancia de reflexión dentro del proceso de reforma constitucional. Tal como se indicó, se establece un procedimiento plebiscitario optativo, restringido a los puntos de desacuerdo entre Legislativo y Ejecutivo208. Por último, valga advertir dos importantes vinculados a la obra de 1925: 1º 208 fenómenos Las ideas originales del presidente Alessandri orientadas a darle un impronta especial al Senado Actas OPNC, p. 306. 223 como Cámara moderadora se ven diluidas en las expectativas continuistas de la mayoría de los comisionados. 2º Pese a que el balance de atribuciones legislativas establecidas por la Constitución de 1925, desde la óptica contemporánea, parece inclinar sus favores hacia el Ejecutivo, una evaluación al momento de su aprobación conduce a una conclusión muy distinta. Así, la consagración de la urgencia como un mecanismo marginal, el limitado campo de la iniciativa exclusiva del Ejecutivo y la ausencia de delegación legislativa, parecen colocar al Congreso Nacional en una situación bastante sólida para el desempeño de sus potestades legislativas209. Sin embargo, esta posición no sería defendida por el legislativo en los años que siguen a la aprobación de la Constitución Política de 1925. §15. Normas relativas al Senado en la Constitución de 1925 82. Composición. Requisitos para ser senador El texto sometido a plebiscito el 30 de agosto de 1925 señala que el Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por nueve Agrupaciones Provinciales, a las cuales corresponde elegir cinco senadores cada una210. 209 210 Tras esta nota, existió el arduo trabajo de un constituyente celoso en la defensa de las atribuciones legislativas del Congreso. Debe recordarse que la propuesta original del presidente Alessandri contenía un Senado integrado por alrededor de sesenta miembros: cuarenta elegidos por diez agrupaciones provinciales (a razón de cuatro por cada una de ellas) y cerca de veinte integrantes no elegidos por sufragio popular. 224 Según el Mandato Supremo, los límites de cada agrupación provincial deben ser fijados por ley en atención a las características e intereses de las distintas regiones de la república. Asimismo, la disposición quinta transitoria fija provisionalmente el número y nombre de las Agrupaciones. El año 1967 se aprueba una reforma constitucional que crea una Décima Agrupación Provincial, la que comprende las provincias de Chiloé, Aysén y Magallanes, incluidas antiguamente en la Novena Agrupación. Con esta reforma, el número de senadores aumenta de cuarenta y cinco a cincuenta. La Cámara Alta se renueva cada cuatro años por mitades, correspondiendo alternativamente a cada Agrupación Provincial renovar dos o tres senadores. Los senadores duran ocho años en sus cargos y, aunque la Constitución no lo disponga expresamente, son reelegibles indefinidamente. Para ser elegido senador, según el artículo 27, se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, no haber sido condenado jamás por delito que merezca pena aflictiva y contar con treinta y cinco años cumplidos al momento de la elección. 83. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación El Código Político de 1925 establece cuatro causales de inhabilidad que impiden ser electo como diputado o senador, las que se vinculan al desempeño de los ciertos cargos o al encontrarse en una determinada situación 225 jurídica, a saber: 1º Ministros de Estado; 2º Intendentes y gobernadores; 3º Magistrados de los tribunales superiores de justicia, jueces de letras y funcionarios que ejercen el ministerio público; y 4º Personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas o de sociedades que tienen o caucionan contratos con el Estado. En comparación con la Carta Fundamental de 1833, se observa la supresión de las causales de inhabilidad que afectaban a los eclesiásticos regulares y a los seculares que tengan a su cargo la cura de almas, en tanto perfeccionan las relativas a autoridades locales, provinciales y miembros del Poder Judicial. La causal de inhabilidad establecida en cuarto lugar parece derivar del perfeccionamiento del Nº4 del artículo 21 de la Constitución de 1833, introducido a ésta por la reforma de 1892211. La norma de 1925 perfecciona el régimen de inhabilidades contemplado por el Estatuto portaliano, especialmente en relación con la primera y la última de las restricciones indicadas, las que ponen coto definitivo a algunos de los vicios del parlamentarismo criollo. Cada Cámara goza de atribuciones exclusivas para conocer la inhabilidad de sus miembros o admitir su dimisión. 211 Este precepto inhabilitaba a "Las personas que tienen o caucionan contratos con el Estado sobre obras públicas o sobre provisión de cualquiera especie de artículos". 226 El texto de 1925 preceptúa que es incompatible el cargo de senador con el de diputado, representante o municipal212. También se establece que el cargo de miembro de la Cámara Alta es incompatible con todo empleo público retribuido con fondos fiscales o municipales y con toda función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan de esta regla de incompatibilidad los empleos, funciones o comisiones que realicen los senadores y diputados en la enseñanza superior, secundaria y especial en la ciudad asiento del Congreso Nacional. Si el candidato electo se encuentra desempeñando alguno de los cargos declarados incompatibles, debe optar entre éste y su escaño parlamentario dentro del plazo de quince días, contados desde la ratificación de su elección. Este plazo se extiende a cien días si el parlamentario estuviese ausente del territorio nacional al momento de aprobarse su elección. Si el electo no hace uso de la opción dentro del término fijado, cesa en su cargo de diputado o senador. En lo que respecta al régimen de incapacidades aplicable a los parlamentarios, la Constitución de 1925 establece que ningún miembro del Congreso, desde su elección hasta seis meses después de terminar en el ejercicio de su cargo, puede ser nombrado para alguna función, comisión o empleo público retribuido con fondos fiscales o municipales. Esta disposición no es aplicable en caso de guerra, ni afecta a los cargos de Presidente de la República, 212 Representante es el nombre que reciben los integrantes de la Asamblea Provincial, los cuales son designados por las municipalidades correspondientes. Los municipales son los regidores, integrantes colegiados del gobierno municipal. 227 Ministro de Estado o agente diplomático, pero el desempeño en estos puestos es incompatible con el ejercicio de la función parlamentaria. En el caso que un diputado o senador acepte el cargo de Ministro de Estado, deberá ser reemplazado dentro del plazo de treinta días. En cuanto a la cesación en el cargo de parlamentario, la Constitución establece dos causales. En primer término, el Artículo 31 dispone que cesará en su cargo el diputado o senador que se ausente del país por más de treinta días sin el permiso de su Cámara o, en el receso de ésta, de su presidente. En segundo lugar, el mismo precepto señala que cesará en el cargo el congresal que durante su ejercicio celebre o caucione contratos con el Estado o el que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de juicios pendientes contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo. Operan también como causales de cesación la declaración de inhabilidad y la falta de opción oportuna en el caso de la incompatibilidad. El mandato parlamentario puede cesar anticipadamente además, por muerte o dimisión. 84. Inviolabilidad, inmunidad y otros privilegios Al igual que el artículo 14 de la Carta de 1833, se consagra en la Constitución de 1925 la inviolabilidad de los senadores y diputados por las opiniones y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos. Los artículos 33, 34 y 35 del Texto Supremo establecen el fuero parlamentario. Según él, ningún senador, desde el día de su elección, puede ser acusado, perseguido o arrestado si la Corte de Apelaciones del lugar 228 donde se cometió el delito, reunida en tribunal pleno no autoriza previamente la acusación. Frente a esta resolución se puede recurrir ante la Corte Suprema.En el caso de ser arrestado un senador cuando se encuentra cometiendo un delito flagrante, será este puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva, acompañándose la información sumaria correspondiente. Desde el momento en que la resolución que da lugar a la formación de la causa queda firme, el senador acusado queda suspendido de su cargo y sujeto al juez competente. Complementa los efectos de esta sanción, una disposición contenida en el Reglamento del Senado que establece que el senador suspendido deja de formar parte de los parlamentarios en ejercicio. El Nº 6 del artículo 44 incluye dentro del dominio legal la fijación de las remuneraciones de que gozarán senadores y diputados. Se dispone que dentro de un período legislativo (cuatro años a contar desde la instalación) no podrá modificarse la dieta fijada, debiendo aprobarse cualquier reforma de un período para otro. La disposición octava transitoria de la Carta Suprema de 1925 fija la dieta en dos mil pesos mensuales, siendo deducibles cincuenta pesos por cada sesión de Sala o Comisión que se levantare o no se celebrare por la inasistencia de un senador, salvo que éste haya asistido a una sesión de Comisión que se celebra simultáneamente. 85. Calificación electoral La Constitución de 1925 traslada esta atribución, radicada antiguamente en las propias Cámaras, a un tribunal especial 229 denominado Tribunal Calificador de Elecciones. Según el artículo 26, corresponde a este tribunal la calificación de las elecciones de diputados y senadores y el conocimiento de las reclamaciones de nulidad que se interpongan contra ellas. Este tribunal procederá como jurado en la apreciación de los hechos y dictará sentencia con arreglo a derecho. El Tribunal Calificador de Elecciones estará integrado por cinco miembros, uno de los cuales será elegido por sorteo entre las personas que hayan desempeñado el cargo de presidente o vicepresidente del Senado por más de un año. En virtud de la reforma constitucional de 1970 se crea un Tribunal Constitucional, el que posee atribuciones para resolver cuestiones de constitucionalidad que se susciten en relación con la convocatoria a plebiscito, sin perjuicio de las facultades que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 86. Atribuciones exclusivas Senado En su artículo 42, la Constitución establece competencias exclusivas de la Cámara Alta. las El Nº 1 del artículo 42 consagra la participación del Senado en la segunda fase del juicio constitucional, esto es, conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable de conformidad al artículo 39. Las reglas procedimentales fijadas por el texto constitucional señalan que el Senado conocerá de la acusación previa audiencia del acusado y si éste no concurre ni envía defensa podrá continuarse sin ella o renovar la citación. Posteriormente 230 corresponde al Senado resolver como jurado, limitándose a declarar si el acusado es o no culpable de delito o abuso de poder que se le imputa. La declaración de culpabilidad debe ser aprobada por los dos tercios de los senadores en ejercicio cuando el acusado sea el Presidente de la República y por la mayoría absoluta de los mismos en los demás casos. Pronunciada la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo y sometido a la competencia del tribunal ordinario que corresponda, para el juzgamiento de la responsabilidad civil o criminal que haya surgido de su proceder. La reforma constitucional de noviembre de 1943 añade al listado de funcionarios sometibles a juicio constitucional al Contralor General de la República, bajo la tipificación de notable abandono de sus deberes. El segundo numeral del artículo en reseña crea una facultad que utiliza el mismo procedimiento que la acusación constitucional. Este se refiere a la atribución del Senado para decidir si ha o no lugar a la admisión de la acusación que cualquier individuo particular deduzca contra algún Ministro de Estado con motivo de los perjuicios que pudiese haber sufrido injustamente como consecuencia de un acto ministerial. La atribución exclusiva del Nº 3 otorga al Senado la facultad de declarar si ha o no lugar a la formación de causa, en materia criminal, en contra de intendentes y gobernadores. Se exceptúa el caso en que la acción se inicia en la Cámara de Diputados por medio de juicio constitucional, pues de otra manera existiría un injustificado doble pronunciamiento del Senado. El Nº 4 del artículo 42 señala que el Senado conocerá 231 de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. En esta materia es necesario recordar que, según el inciso tercero del artículo 86, la Corte Suprema conoce de las contiendas de competencia que surjan entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales inferiores. Cabe también consignar aquí que dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional creado por la reforma de 1970 contempla la de resolver las contiendas de competencia que determinen las leyes. El quinto numeral del artículo en estudio atribuye al Senado la facultad de otorgar la rehabilitación de ciudadanía a quienes la hubieran perdido por haber sido condenados a pena aflictiva. El Nº 6 contempla dentro de las atribuciones exclusivas de la Cámara Alta la facultad de prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos que la Constitución o la ley lo requieran. Si el Presidente de la República solicita este consentimiento bajo la declaración de urgente, el Senado deberá pronunciarse dentro de treinta días, so pena de tenerse por otorgado su acuerdo si no evacúa oportunamente la resolución requerida. La atribución entregada al Senado en el Nº 7 del artículo 42 señala que esta Corporación deberá dar su dictamen al Presidente de la República en todos los casos en que este le consultare. 232 87. Atribución legislativa Como es sabido, el Senado comparte la competencia legislativa con la Cámara de Diputados y el Presidente de la República. Excepcionalmente la Constitución fija ciertas reglas respecto a la iniciativa legislativa disponible para cada Cámara. En este orden de cosas, la Carta Fundamental de 1925 reserva el origen de las iniciativas legislativas vinculadas a amnistías e indultos generales, al Senado. Las reglas de procedimiento legislativo se encuentran descritas en los artículos 44 a 55 y ellas serán revisadas más adelante. 88. Otras atribuciones Según el Texto Constitucional de 1925 deben someterse a la aprobación del Senado los nombramientos de embajadores y ministros diplomáticos realizados por el Presidente de la República. También señala la Carta Suprema que el Presidente de la República requiere del acuerdo del Senado para conferir los empleos o grados de coronel, capitán de navío y demás oficiales superiores del Ejército o Armada, aunque no será exigible este acuerdo en los casos en que el Presidente otorgue tales honores en el campo de batalla. En un terreno similar, el artículo 72 Nº 14 exige el acuerdo del Senado si el Presidente de la República desea asumir personalmente el mando de las fuerzas de mar y tierra. El acuerdo del Senado también es necesario cuando el Presidente de la República desea destituir a jefes de oficina o empleados superiores por ineptitud u otro motivo que hace inútil o perjudicial su servicio. En virtud de lo establecido por la Constitución el 233 Senado participa además en: 1º La aprobación anual de la cuenta de inversión de los fondos destinados para los gastos de la administración pública que debe presentar el Ejecutivo; 2º En el otorgamiento de la autorización para que el Presidente pueda salir del territorio nacional por más de quince días o en los últimos noventa de su mandato; 3º La calificación de la dimisión del Presidente de la República; 4º La declaración, cuando haya lugar a dudas, acerca de la naturaleza del impedimento que priva al Presidente de la República del ejercicio de sus funciones, en orden a determinar si procede o no una nueva elección; 5º La aprobación de tratados que le presente el Presidente de la República antes de su ratificación; 6º La declaración de Estado de Sitio; 7º La elección de Presidente de la República, proclamando al candidato que obtuvo la mayoría absoluta o bien eligiendo entre los postulantes que lograron las dos más altas mayorías relativas. En este caso la función es ejercida por el Congreso Pleno; 8º El proceso de reforma constitucional según lo dispone el capítulo X de la Constitución. 234 Por último, cabe consignar aquí dos tareas que corresponden al presidente del Senado. En primer lugar, el presidente del Senado está incluido en el orden de subrogación del Presidente de la República, circunstancia que eventualmente puede traducirse en el ejercicio temporal de la Primera Magistratura. En segundo término, el presidente de la Cámara Alta es quien toma el juramento de asunción del Presidente de la República. 89. Sesiones del Congreso Según el artículo 56 de la Constitución Política de 1925, el Congreso inicia su legislatura ordinaria el día veintiuno de mayo de cada año, cerrándose la misma el día dieciocho de septiembre. Al abrirse cada legislatura ordinaria, el Presidente de la República da cuenta al Congreso Pleno acerca del estado de la Nación. La legislatura extraordinaria puede originarse en la convocatoria del Presidente de la República o en la autoconvocatoria del Congreso Nacional. En el primer supuesto, es el Presidente de la República quien fija las materias que se tratarán durante dicha legislatura. La autoconvocatoria procede cuando la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados y del Senado realizan el llamamiento correspondiente, a través de una solicitud escrita presentada al presidente del Senado. En este segundo supuesto, es el Congreso el que fija las materias objeto de la legislatura extraordinaria. Como recién se señaló, la convocatoria del Presidente de la República a legislatura extraordinaria pone 235 como límite al trabajo legislativo la tabla de materias presentadas al llamamiento o agregadas posteriormente por él. Excepcionalmente, la Constitución establece que pueden ser objeto de debate y resolución durante la legislatura extraordinaria los proyectos relativos a reforma constitucional, aun cuando no estén incluidos en el llamamiento presidencial. En otro orden, el Texto Constitucional dispone que el quórum mínimo de sesión y acuerdo para la Cámara de Diputados es la quinta parte de sus miembros, en tanto para el Senado, éste alcanza la cuarta parte de sus integrantes. La misma norma, el artículo 58, ordena a los reglamentos de las Cámaras establecer la clausura del debate por simple mayoría. Según el artículo 59 ambas Cámaras abrirán y cerrarán sus legislaturas ordinarias y extraordinarias al mismo tiempo, sin perjuicio de que podrán funcionar separadamente para asuntos de su exclusiva atribución, caso en el cual hará la convocatoria el Presidente de la Cámara respectiva. §16. El funcionamiento del Senado bajo el imperio de la Constitución de 1925. Síntesis crítica 90. Antecedentes generales Al aprobarse la Constitución de 1925 gran parte de la doctrina puso especial atención al cúmulo de facultades que se entregaban al Presidente de la República, las que aparecían como especialmente fuertes para un país que 236 recién salía de un régimen de tipo parlamentario. Con el pasar de los años, después de la aprobación de algunas modificaciones introducidas al Texto Supremo original, los autores comenzaron a referirse a la "autocracia legal" creada por el constituyente de 1925213. El cambio de un régimen de tipo parlamentario a un sistema presidencial no es la única modificación radical que comienza a moldearse en 1925. En efecto, la rápida expansión de la orbita estatal y la modernización del aparato público ordenada a la satisfacción de demandas sociales también importan una serie de profundas transformaciones que afectan la fisonomía del orden institucional patrio. Es dentro de este esquema sociopolítico en el que se suman la progresiva reducción de la esfera de competencias del Congreso y su inmovilidad frente a las nuevas exigencias técnicas que atañen a la función pública. A juicio de los especialistas, este momento de cambios marca el inicio de la declinación de los parlamentos en un nivel mundial, los que quedan a la zaga del Ejecutivo en relación con la capacidad de enfrentar y responder a las demandas sociales. Una somera revisión del Ejecutivo a mediados del presente siglo, revela que es él quien fija los objetivos nacionales, quien promueve las políticas sociales de mayor relevancia, quien asigna los recursos y quien lleva a cabo materialmente las decisiones públicas más relevantes. En este esquema se entienden las críticas de algunos autores, los que resaltan los defectos del parlamento: "Todo el mundo conoce las fallas del parlamento: exhibicionismo; exceso de propaganda partidaria electoral; legalización de lo que no debe legalizarse; 213 Tapia Valdés, Jorge, "La Técnica Legislativa" en Seminario de Derecho Público 4, Editorial Jurídica de Chile, 1960, p. 26. Autores como don Alejandro Silva Bascuñán utilizan expresiones similares. 237 discusión de cuestiones arduas sin estudio previo; improvisación; obstruccionismo a las iniciativas bien intencionadas; concesión de privilegios y pensiones a granel; enormes jubilaciones a quienes no han trabajado lo necesario; falta de revisión de leyes anacrónicas y perjudiciales; sanción de otras que son inconvenientes moral, jurídica y económicamente (...). Interpelaciones a granel, largos torneos de palabrería, no de oratoria, datos de aquí y allá, y total: nada. Las cosas quedan como antes, o peor"214. El aserto de un autor norteamericano actúa de manera más sutil, pero más demoledora, cuando indica que los parlamentos "ni hacen leyes ni ejercen un control eficaz sobre el Ejecutivo"215. Trayendo el problema a la experiencia nacional, se encuentra a un estudioso chileno que detecta seis de los vicios fundamentales de la institución parlamentaria nacional durante el siglo XX: 1º Expansión de la órbita estatal. Se amplían vertiginosamente las competencias públicas, exigiendo estos cambios, rápidas reacciones del Ejecutivo. El parlamento, dotado de una mínima estructura de apoyo burocrática y técnica, sólo puede observar pasivamente una actividad dotada de un ritmo lejano a sus posibilidades. 2º El número de los integrantes de las asambleas legislativas nunca ha facilitado el rápido ejercicio de 214 215 Bielsa, Rafael, Democracia y República, Depalma, 1985, p. 183. Un punto de vista similar en Fraga Iribarne, Manuel, op. cit. en nota 66, p. 42 y ss.. León Lindberg cit. por Agor, Weston Harris, El Senado Chileno. Distribución interna de la influencia, Andrés Bello, 1973, p. 1. 238 las competencias del parlamento. Esta lentitud, propia de todo proceso de decisiones consensuales, ampara parte del descrédito de la institución frente a una sociedad con demandas de satisfacción inmediata. 3º Los complejos problemas contemporáneos requieren de soluciones estudiadas. El estudio, orientado bajo una potestad, la Ejecutiva, no requiere de gran tiempo. En el caso del Congreso, el estudio apoyado por un menguado número de asesores especializados agrega retraso a la lentitud del proceso decisional. En suma, más lentitud y, por ende, más desprestigio. 4º También es posible constatar un empeoramiento de la calidad de los parlamentarios, quienes haciendo gala de una individualidad mal entendida, retrasan el funcionamiento de la institución parlamentaria. Asimismo, no es difícil advertir la falta de especialización de los nuevos integrantes del Congreso. 5º El fortalecimiento de los grupos de presión y el consiguiente incremento de intensidad y cantidad de conflictos de interés repercute en la tarea asumida por el Congreso, pues estos grupos pueden llegar a comprometer seriamente la independencia y libertad de los miembros de las asambleas legislativas. 6º El parlamento no ha readecuado su aparato administrativo y técnico a los cambios ocurridos en la función pública, manteniendo una organización 239 similar a la del siglo pasado216. Desde una óptica más reciente, se plantea que a partir de la reforma constitucional de 1943 hasta la reforma de 1970, la nota característica del orden institucional chileno fue el hiperdesarrollo del Ejecutivo, quien se transformó en el gran legislador, en el máximo planificador y supremo ejecutor de las políticas socioeconómicas. Este Ejecutivo se encontraba asistido por una enorme burocracia pública, dotada de extensas facultades discrecionales de gestión, control y sanción. En contraste, el Congreso Nacional no fue capaz de organizar una estructura técnica adecuada para responder a los desafíos impuestos por los cambios. La tarea legislativa fue cayendo en un particularismo extremo y la función fiscalizadora se convirtió en un resorte menor de la actividad política. A modo de ejemplo, puede resaltarse que la fiscalización encargada a la Cámara de Diputados, rara vez fue eficaz especialmente frente a la compleja red de instituciones paraestatales, independientes de los Ministerios. Pese a que, dentro de la doctrina, las opiniones reseñadas gozaron de simpatías, existieron varias voces discordantes. Así, existen autores que afirman, aun reconociendo la presencia de fuertes y crecientes prerrogativas presidenciales durante la vigencia de la Constitución de 1925, que el Congreso Nacional fue una institución poderosa. Esta óptica llega a señalar que en Chile "el centro de poder se ha transferido virtualmente del Presidente a la legislatura", asiendo esta afirmación del poder político ejercido por los parlamentarios217. Siguiendo 216 217 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 14. Robert Scott cit. por Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 10. Debe tenerse presente, como antecedente significativo, que quienes sostienen esta 240 esta idea, cabe resaltar que dentro de los elementos de esta doctrina siempre utiliza, se cuenta la capacidad resolutiva del Congreso, la que se juzga supera a las amplias prerrogativas constitucionales del Presidente de la República. En este orden de cosas, los analistas apuntan que, pese a que el Congreso Nacional pierde la hegemonía de que gozaba durante las primeras décadas del siglo, sigue siendo, a mediados de la presente centuria, uno de los cuerpos legislativos más fuertes del mundo. Las referencias que se acompañan como prueba de esta aseveración pueden lucir como contundentes: el Congreso mantiene la última autoridad en la generación de las leyes, puede crear nuevos programas o acabar con los antiguos, y reducir o modificar las leyes de presupuestos. Se agrega, como un caso particular que corrobora lo anterior que, el parlamento chileno fue pieza esencial en la creación de un sistema de seguridad social complejo y voluminoso y eje central en las negociaciones sobre reajustes salariales. Como una atribución de índole menor, se suma la facultad de las asambleas legislativas para pronunciarse respecto a los viajes al exterior del Presidente de la República218. También se observa que sus comisiones legislativas pueden operar como órganos investigadores, develando a la opinión 218 tesis comparten dos rasgos comunes. En primer lugar, son académicos más vinculados al estudio de la ciencia política que al derecho constitucional. En segundo término, son personas que han recopilado y trabajado sus antecedentes en estrecha relación con los miembros del Congreso Nacional y su personal, lo que les permite un profundo conocimiento del funcionamiento interno del Congreso Nacional. En este sentido, podría sostenerse que se está confrontando la visión externa con una apreciación interna, la que utiliza una concepción sociológica del poder, ajena a la valoración jurídico constitucional de su ejercicio. Facultad que de hecho se ejerció como arma partidista a fines de los años sesenta. 241 pública importantes vicios en la gestión de gobierno219. Dentro del tema legislativo y pese a que parece una afirmación de perogrullo, los especialistas que consideran al parlamento como un órgano poderoso, resaltan que éste puede libremente aceptar o rechazar las iniciativas del Ejecutivo, circunstancia que con frecuencia se olvida cuando se subrayan las importantes atribuciones colegislativas del Primer Mandatario. Se agrega que siempre existía la posibilidad, en el caso en que el proyecto presidencial no viniera calificado con urgencia, de dilatar su estudio y aprobación. Pero no solamente aquí estribaba el poder del Congreso dentro de la tarea legislativa, pues también los parlamentarios gozan de la facultad, de agregar sus iniciativas particulares a los proyectos de ley calificados de urgentes por el Presidente de la República a través de indicaciones. Asimismo, los parlamentarios idearon un mecanismo que permitía evadir las restricciones presupuestarias a la iniciativa parlamentaria, aprobando textos legales que consagraban gastos permanentes financiados por el futuro proyecto de ley de presupuestos. El desglose interno del poder político que alguna doctrina entiende tuvo el Congreso, puede llegar a favorecer al Senado. Así lo entienden los autores que en el terreno legislativo afirman que el Senado ejerce una iniciativa legislativa bastante más importante de lo que tradicionalmente se piensa. En el mismo ámbito, la actividad de la Cámara Alta parece ser de mayor profundidad técnica, lo que también contribuye a acrecentar su poder político. También los senadores disponían de influencia política suficiente para influir en los 219 Cfr. Valenzuela, Arturo, El quiebre de la democracia en Chile, FLACSO, 1989, p. 71. 242 proyectos legislativos del gobierno aun antes de su presentación220. Observando esta forma de entender el papel del Congreso bajo la normativa del Código Político de 1925, cabe preguntarse cuales fueron los medios que permitieron a los congresales superar los poderes constitucionales del Presidente de la República. Al respecto, pueden destacarse dos rasgos esenciales que contribuyen a perfilar al parlamento como un órgano de peso dentro del equilibrio institucional. El primer rasgo esencial parece ser la presencia casi permanente de una mayoría opositora al gobierno dentro de una o ambas ramas del Congreso. Conociendo el rápido decaimiento de la popularidad de un Ejecutivo electo por seis años, el Congreso recoge con mayor agilidad los cambios de la opinión pública, asumiendo la representación de una mayoría opositora, la más de las veces sobre la base de un rechazo de políticas presidenciales y careciendo de un programa propio221. Profundizando en estos conceptos, no es posible omitir el hecho que la convivencia entre Legislativo y Ejecutivo según las reglas del Estatuto Supremo de 1925 estuvo marcada por un casi permanente enfrentamiento político y jurídico. La fuerza constitucional del Presidente de la República tuvo una influencia política limitada en la medida en que la representación gubernamental en el parlamento fue, con cíclica frecuencia, minoritaria. En este 220 221 Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 12, 13, 14, 41 y 42. No esta demás remarcar que la acogida de esta representación contragubernamental parece constituir uno de los pilares de la legitimación social del órgano parlamentario. 243 terreno, algunos especialistas advierten que la renovación parcial del Senado y el largo período del mandato senatorial tienden a superponer realidades políticas diferentes, facilitando la conformación de una mayoría opositora al gobierno en la Cámara Alta. Planteada la existencia de un conflicto político y no contando el Congreso con poderes legislativos y de fiscalización suficientes, la dualidad minoría gubernamental y mayoría opositora tiende a generar un bloqueo de poderes. Este fenómeno es nítidamente apreciable durante el gobierno del Presidente Allende, quien manteniendo la línea argumental de sus predecesores, pretende que su minoría de apoyo parlamentario sostenga con éxito la lucha para obtener más atribuciones para el Ejecutivo. Desde la óptica de una mayoría opuesta al Presidente, se descubre que el parlamento carece de instrumentos suficientes para llevar adelante un proyecto de gobierno alternativo. Se concluye que la lógica del sistema presidencialista parece obstruir el camino de la estabilidad y equilibrio institucional. En segundo lugar, el Congreso logra un sitial dentro del orden institucional cumpliendo un papel vital en la armonización de intereses sectoriales o grupales. En este sentido, es claro que la legitimación funcional de las asambleas legislativas proviene de su competencia como arena de compatibilización de intereses sectoriales. Esta actividad conciliatoria entre intereses sectoriales (clientelas políticas, grupos laborales, sectores empresariales) y burocráticos sufrió un proceso de particularización, llevando a los parlamentarios a representar a grupos de electores cada vez más pequeños. En este orden de cosas, fue inevitable que los parlamentarios comenzaran a alejarse 244 de las tareas legislativas nacionales, cayendo en una atención prácticamente personalizada de sus clientelas políticas. Esta pendiente, que concierne al congresal individual, se proyectó a la institución, causando el decaimiento del Congreso como entidad de carácter nacional, la que paso a convertirse en una especie de bolsa de transacción de intereses particulares. La suma de estos criterios de legitimidad estructural y funcional es la única que permite entender la popularidad de un Congreso que permanentemente bloqueó, desgastó y atomizó las iniciativas políticas y legislativas de la presidencia. Ahora bien, introduciéndose en el estudio de los elementos que sustentan la visión de un Congreso poderoso, es posible descubrir algunos factores que parecen más propios de la Cámara Alta que de la rama política. En este campo, algunos analistas sostienen que el Senado era un lugar especialmente apto para confrontar los intereses particulares del Ejecutivo y de las fuerzas políticas dominantes, de la burocracia y las corrientes gremiales más poderosas, proporcionando a éstas, un ambiente institucional propicio para solucionar sus diferencias222. Respecto de las últimas, el simple develamiento público de ciertas demandas sociales en el Senado, podía llegar a poner en movimiento al ente administrativo llamado a satisfacerlas. También puede destacarse al Senado por su funcionalidad como arbitro entre diferentes bloques políticos y como tribuna de "desahogo" de demandas que no podían ser resueltas en el corto plazo. 222 Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 169. 245 91. La crisis de la institución parlamentaria. La particularización de la actividad del Congreso En la sección anterior se resumen dos visiones generales respecto al funcionamiento del Congreso bajo el mandato de la Constitución de 1925. La posición que alega, por así decirlo, el no decaimiento de la institución parlamentaria nacional, se funda en una razón de orden estructural y en un argumento funcional. La razón estructural es la tendencia representativa contragubernamental presente en el Congreso, especialmente en el Senado. La argumentación funcional, es la capacidad de las asambleas legislativas de aunar intereses en principio contradictorios. Es en relación a esta segunda condición respecto de la cual se producen cambios significativos a partir de la segunda mitad de la década del sesenta. En efecto, a contar de estos años, la sociedad chilena sufre la debilitación general –y a la postre, irreversible– de los canales políticos institucionales puestos por la Constitución para la solución de conflictos. Los cientistas políticos analizan profundamente este fenómeno, resaltando alguno de las funciones extraconstitucionales asumidas por los parlamentarios como consecuencia de la dinámica del sistema político. Las investigaciones especializadas advierten que los miembros del Congreso actúan, con una frecuencia creciente durante el siglo, como intermediarios entre las autoridades locales (alcaldes y regidores) y las nacionales. Esta tarea de intermediación surge cuando los encargados del gobierno municipal descubren que los parlamentarios –políticos de la estructura central de los partidos– son representantes más idóneos para lidiar con la administración central que los propios delegados del Ejecutivo (intendentes y gobernadores). En el fondo, se utiliza a los congresistas 246 como "abridores de puertas" gracias a sus influencias políticas, aceptando ellos esta instrumentalización en consideración a sus frutos electorales. En esta línea de acción, son también los parlamentarios quienes directamente toman contacto con sus electores, gestionando personalmente la solución de sus problemas ante el gobierno o promoviendo iniciativas legislativas en su beneficio ante el parlamento. En un ámbito más cuestionable, también los miembros del Congreso utilizaron sus influencias para ubicar a personas de su simpatía en la administración pública. La actividad de servicio particular efectuada por los congresales ocasiona dos importantes distorsiones. Por un lado, se altera el funcionamiento del aparato público, el cual queda impedido de asumir los problemas según la competencia y especialización de cada una de las reparticiones, debiendo abordarlos en forma casuística según la capacidad de influencia del parlamentario interventor. Por otro, se daña el ejercicio de competencias del parlamento, pues a raíz de los permanentes viajes a la circunscripción y el constante pasilleo ante los despachos de autoridades de gobierno, los congresales quedan sin tiempo para las tareas legislativas de carácter nacional y cuando pueden realizarlas, su interés es, en esencia, de carácter particular. Según estimaciones recogidas por un analista, los congresistas invierten en la actividad de intermediación recién descrita entre el cincuenta y el noventa por ciento de su tiempo de trabajo223. Las circunstancias descritas marcan el decaimiento 223 Valenzuela, Arturo, Political Brokers in Chile. Local Government in a centralized polity, Duke University Press, 1977, p. 120, 121, 124, 130, 131, 132, 133 y 147. 247 de la institución parlamentaria como arena fundamental de conformación de políticas nacionales. Es claro que durante los últimos años de vigencia plena de la Constitución de 1925, el Congreso Nacional demostró su incapacidad para velar por el bien común por sobre los intereses particulares. En relación a la capacidad del Congreso para coordinar a través de sus atribuciones los distintos intereses sectoriales y particulares, la reforma constitucional de 1970 constriñe el campo de competencia del Legislativo, aumentando la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y consagrando la delegación legislativa. Ante esta pérdida, los intereses particulares (especialmente los que agrupan a sectores económicos, gremiales y regionales), reclaman frente a lo que estiman un cambio perjudicial. Así, órganos como la Central Única de Trabajadores protestan airadamente en contra de la Reforma Constitucional de 1970, alegando que ésta dejaba al Congreso Nacional como mera entidad decorativa, yendo en este terreno más lejos que los propios parlamentarios en la defensa de las atribuciones del Congreso224. Frente a esta curiosa situación, los parlamentarios confiesan que ya no cuentan con el poder suficiente para resistir a las solicitudes de los grupos que los presionan, ofreciendo la reforma una solución a gran parte de los problemas que hundían la conciencia de diputados y senadores. Respecto a la tradicional presencia de un importante grupo de parlamentarios opositores al Gobierno en una de las ramas del Congreso, ella se fue haciendo cada vez más 224 Lagos, Gustavo, "Tres temas centrales de la reforma constitucional" en Frei Montalva, Eduardo; Molina Silva, Sergio; Lagos, Gustavo; Silva Bascuñán, Alejandro y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 54 y 61. 248 inútil ante las arrolladoras potestades del Ejecutivo. Así, la mayoría opositora presente en el Congreso –especialmente en el Senado– comenzó a ser dejada de lado por la burocracia estatal, prescindiendo el sistema institucional de una función que había cimentado el prestigio del conjunto de órganos de Gobierno. La suma de ambas circunstancias explica el por qué durante los últimos años de vigencia plena de la Carta de 1925, el parlamento dejó por completo su tarea de transacción de los intereses políticos más importantes, para pasar a convertirse en un verdadero resumidero de disputas menores o, si se quiere, de debates mayores sobre asuntos sobre los cuales no se tenía la menor capacidad resolutiva. Agotada la funcionalidad del Congreso para conciliar los intereses sectoriales más importantes y destruida la eficacia de la representación de grupos opositores al Gobierno, la actividad más destacada del Congreso comienza a ser los rechazos reiterados a todas las iniciativas del Presidente de la República225. No sería justo olvidar que estos males fueron diagnosticados con mucha anticipación por los principales agentes políticos. Lamentablemente, la solución ofrecida a los congresales fue siempre la misma: reforzar el presidencialismo. Es decir, ante lo que se estimaba, excesivas facultades de los congresales, indisciplina partidaria en materias económicas, constantes desbordes de los parlamentarios del gobierno en demanda de soluciones de parche (particulares y ajenas al interés colectivo), la 225 Así, a partir de julio de 1971, la Democracia Cristiana se une al Partido Nacional para votar en contra del proyecto constitucional que establecía un Congreso unicameral. Esta alianza, prolongada en el tiempo, permitió la aprobación de muchas acusaciones en juicio constitucional contra Ministros de Estado. 249 respuesta era sólo una: más presidencialismo. Se argumentaba que si se creaban nuevas atribuciones y facultades para el Presidente de la República, esto encauzaría el funcionamiento institucional por las vías de la regularidad jurídica, disimulando la intención presidencial de dejar atrás al Congreso para trabar una relación directa con la ciudadanía. Cabe destacar que estas ideas son apreciables por igual en los proyectos constitucionales de los presidentes Alessandri, Frei y Allende. En ellas, la constante parece ser la voluntad de disminuir la participación del Congreso en las decisiones públicas de mayor relevancia. 92. Un diagnóstico general del ejercicio de la función legislativa en Chile: el Mensaje de la Reforma constitucional propuesta por el presidente Jorge Alessandri en julio de 1964 En el mes de julio de 1964, el presidente Jorge Alessandri remite al Congreso Nacional un proyecto de reforma constitucional orientado a subsanar algunos de las prácticas viciosas surgidas al amparo del Texto Fundamental de 1925. La reforma propuesta importa una severa crítica al particularismo que afecta las decisiones legislativas adoptadas por el Congreso Nacional. En este sentido, el proyecto reivindica la necesidad de otorgar al Ejecutivo potestad suficiente para conducir al país en forma técnica y planificada. Señala el Mensaje: "Se hace indispensable que los poderes públicos agilicen su acción y puedan adoptar con la rapidez necesaria fórmulas cuidadosamente estudiadas para resolver los problemas económicos–sociales, que son hoy día los que de 250 manera principal preocupan a los países, especialmente a aquéllos que están en vías de desarrollo. La conveniente solución de éstos exige la elaboración de planes, fruto de estudios técnicos, porque en estas materias existe una estricta interdependencia, en forma que las medidas que se adopten en un caso determinado tienen las más insospechadas repercusiones en el conjunto de la actividad nacional. Es gravemente perjudicial e inconveniente, en consecuencia, adoptar resoluciones aisladas, que son habitualmente fruto de la improvisación derivada del deseo de satisfacer las aspiraciones de grupos determinados". Según el presidente Alessandri las normas de la Constitución de 1925 no dan fuerza suficiente al Presidente de la República, quien en los hechos se encuentra subordinado a la voluntad del Congreso Nacional. Agrega el Mensaje que, pese a que el texto de 1925 fue concebido como una superación de signo presidencialista al parlamentarismo incipiente que le precedió, no se logró consagrar cabalmente un régimen presidencial, limitándose la obra de 1925 a reparar los preceptos de la Carta Suprema de 1833 que sustentaron las malas prácticas de gobierno del período parlamentarista. El Mensaje profundiza el análisis de algunos de los problemas detectados durante la aplicación de la Constitución de 1925. Así, califica al procedimiento de tramitación de la ley como largo y engorroso, al tiempo que destaca que la ley sólo debe regular las bases esenciales del ordenamiento jurídico226. 226 Valga destacar que la redacción de esta parte del Mensaje se asemeja al Nº 20 del artículo 60 de la CPR.. Esta similitud no parece casual. 251 La visión crítica de los promotores de la reforma permite detectar la existencia de tres problemas concretos en materias legislativas, a saber: 1º Las denominadas leyes misceláneas, que nacen de cientos de indicaciones parlamentarias y que terminan por desnaturalizar los proyectos de ley presentados al Congreso Nacional. 2º La iniciativa parlamentaria en materia de remuneraciones del sector privado, la que se ejerce al margen de la política y los intereses económicos nacionales, desvirtuando la iniciativa exclusiva del Presidente de la República relativa a los salarios del sector público, pues ella no puede sino seguir los rumbos de los cambios más beneficiosos. Respecto a esta y otras materias legislativas de incidencia presupuestaria, se señala que ya desde 1943 es patente la necesidad de que sea el Gobierno quien defienda la estabilidad del gasto fiscal en el país, circunstancia que se corrobora estudiando los antecedentes de la reforma constitucional de aquel año. El Mensaje agrega que los hechos parecen demostrar la insuficiencia de los cambios introducidos al orden constitucional chileno en 1943. 3º Las pensiones de gracia aprobadas por el parlamento no responden al criterio de ser leyes excepcionales que conceden un beneficio de igual naturaleza a quienes han comprometido la gratitud de la Nación, convirtiéndose más bien en un instrumento para hacer o pagar favores a costa del erario nacional. Según el Mensaje, defectos como los enunciados 252 impiden que la legislación económica conserve un orden y sea conducida según pautas nacionales, recayendo el desprestigio sobre el Presidente de la República, quien ante la opinión pública aparece como el responsable de la administración financiera y económica del país. Las líneas presidenciales resaltan que es el Ejecutivo el que lleva a la práctica las leyes aprobadas por el Congreso y si éstas contienen vacíos o deficiencias (v. gr., no contienen la fuente de financiamiento de una obra) es el Primer Mandatario quien recibe las críticas por su tarda o nula ejecución, en tanto los parlamentarios mantienen intacto su prestigio ante el electorado. El diagnóstico del presidente Alessandri sirve de base para proponer algunas reformas constitucionales orientadas a poner freno a los males descritos. El núcleo de la reforma presentada al Congreso, lo constituye la idea de establecer una autoridad fuerte, capaz de ofrecer soluciones oportunas a las demandas de la comunidad nacional. Esta autoridad fuerte es el Presidente de la República, quien es el único que dispone de una visión de conjunto informada y libre de los prejuicios provenientes de ópticas interesadas. Según el Mensaje, los parlamentarios pueden tener altos y bien inspirados propósitos, pero son incapaces de desentenderse de los intereses de sus electores, los que no siempre coinciden con los de la comunidad. Esta autoridad fuerte en el plano legislativo es la que debe disponer de iniciativa exclusiva en materias de incidencia presupuestaria, pues sólo de esta manera se evitarán las anarquías, injusticias y privilegios en la política de remuneraciones y se propiciará el establecimiento y conservación de un régimen previsional sin favoritismos, una ordenación tributaria racional y proporcionada y el 253 desarrollo de una política de inversiones armónica con la economía nacional. En este mismo ámbito, se propone constitucionalizar la delegación normativa, especialmente en materias administrativas, financieras, económicas y previsionales. También dentro del terreno de las soluciones, el proyecto de reforma apoyado por el Presidente en 1964 aborda el problema de los límites de la función parlamentaria, ya que de otra manera se corre el riesgo que el Congreso rebase los contornos de sus atribuciones, perjudicando la opción de éxito de las modificaciones introducidas. Según se expone, uno de los principales defectos de la Constitución de 1925 fue permitir la total y absoluta irresponsabilidad de los actos del Congreso y de los parlamentarios227. El Mensaje advierte que el parlamento y sus miembros pueden infringir la Constitución, invadir y anular las facultades de otros poderes públicos y transgredir normas esenciales de la ética, sin que nada pueda hacerse para sancionarles. De hecho, añade el texto presidencial, los parlamentarios han logrado retardar con mucha eficacia la acción del Ejecutivo, bloqueando cualquier intento por imprimir rapidez y flexibilidad a la labor gubernativa. Siguiendo esta argumentación, se destaca que todos los demás órganos públicos y personas están sujetos a responsabilidad de distintos tipos, la que puede hacerse efectiva con sanciones que van desde la remoción del cargo hasta la privación de la libertad personal. La solución entonces, es consagrar sanciones tanto para los parlamentarios como para el Congreso, para el caso en que se actúe fuera de la órbita de competencias otorgadas por la 227 Los que a su vez se amarran a una forma de realizar política y a partidos estructurados a partir de objetivos fijados por la ideología. 254 Constitución. El proyecto del don Jorge Alessandri prevé dos tipos de sanciones: para los congresales la cesación en el cargo y para el parlamento, la anulación de sus actos o resoluciones inconstitucionales. En ambos casos la tutela y control sobre estas medidas se encarga al Poder Judicial. Respecto al control sobre los actos del Congreso, quizás valga apuntar que el proyecto de reforma de julio de 1964 otorga a la Corte Suprema una facultad de control general de constitucionalidad. Así, la Corte Suprema goza de la potestad para declarar la inconstitucionalidad de los actos del Congreso en virtud de vicios de forma o fondo a petición de cualquier ciudadano. El texto del proyecto ordena que el máximo Tribunal emita su pronunciamiento dentro del plazo de treinta días, resolución que eventualmente podría dejar sin efecto el precepto declarado inconstitucional. 93. Una visión coincidente: las reformas constitucionales propuestas por el presidente Eduardo Frei Los proyectos de reforma constitucional propuestos al Congreso Nacional por el presidente Frei durante los años 1964, 1969 y 1970 recogen en importante medida el diagnóstico contenido en la reforma promovida en julio de 1964. En este orden de cosas, es claro que los argumentos esgrimidos por los nuevos defensores de la reforma constitucional sólo constituyen una profundización de los presentados en su oportunidad por el presidente Alessandri. 255 Don Eduardo Frei entiende que la lucha por disminuir la iniciativa parlamentaria en materia económica se remonta a los mismos inicios de la vigencia de la Constitución de 1925. Apunta el Mandatario que ya en 1939 se pretendió reducir las atribuciones del parlamento nacional en materia de gastos públicos, iniciativa que no llegó a prosperar. En 1942 se intenta una reforma constitucional en el mismo ámbito sobre argumentos que no difieren a los presentados en los años sesenta por los partidarios de modificar el Código Político de 1925. Ilustrando la semejanza con la situación vivida veinte años antes, el presidente Frei cita las expresiones del Ministro de Justicia pronunciadas a propósito de las reformas de los años cuarenta ante el Congreso Nacional: "la marcha de las finanzas sólo puede ser acertada cuando su dirección está en una mano. La Constitución de 1925 trató de establecer un Ejecutivo fuerte, pero no advirtió que al planificar dentro de ella un sistema financiero débil, en que interfiere cada diputado y cada senador, su propósito resultaba estéril por la libre e ilimitada actual iniciativa parlamentaria en materia de gastos públicos"228. En la misma oportunidad, el referido Ministro expresaba que la facultad del Congreso Nacional de intervenir en materia de gasto público "satura a los partidos políticos de oportunistas" y "sustituye la igualdad del régimen republicano por las ventajas de un régimen de clientelas"229. Es claro que la reforma de 1943 pretendía poner coto definitivo a la injerencia del Congreso en el campo del gasto público, 228 229 Frei, Eduardo, "La reforma constitucional en su contexto histórico–político" en Frei, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 37. Lagos, Gustavo, "Tres temas centrales de la Reforma Constitucional" en ibíd., p. 66. 256 objetivo que no se logró como consecuencia de lo que, ante un examen histórico, aparece como limitadas precauciones frente la desbordante inventiva de los parlamentarios. A juicio del presidente Frei, el intervencionismo de los parlamentarios en asuntos de relevancia presupuestaria ha sobrevivido a la reforma de 1943 y dado origen a una serie de problemas. Dentro de las distorsiones creadas por esta actividad se cuentan: la inestabilidad en la organización administrativa; el desplazamiento a la arena política de lo que es de elemental técnica de gobierno; la alteración de los servicios públicos mediante la introducción de criterios partidistas a su gestión bajo la presión irresponsable de clientelas electorales; y la disminución del poder real del Ejecutivo en materia financiera. Respecto a este último punto, la actuación desordenada y particularista del parlamento ha significado, según el presidente Frei, el aumento descoordinado del gasto frente a la inversión, alza que se traduce en serios desequilibrios del presupuesto fiscal, en un sistema previsional injusto, discriminatorio e insoportable para la economía del país y en un proceso inflacionario que cosecha toda la improvisación del sistema recién indicado. La reforma constitucional propuesta por el presidente Frei en el año 1970 contempla dentro de las soluciones a los problemas descritos, el aumento de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en lo relativo a gasto público, asuntos previsionales y remuneraciones del sector privado y público. Sostienen los defensores de la reforma que estas herramientas legislativas permitirán a la Primera Magistratura planificar el desarrollo económico del país sin la interferencia nociva del parlamento. 257 Al igual que el proyecto de don Jorge Alessandri, el texto modificatorio propuesto y aprobado en 1970 contiene reglas orientadas a constitucionalizar la delegación legislativa, aumentar la iniciativa exclusiva del Presidente y a establecer mecanismos jurisdiccionales adecuados para enfrentar la tarea de control de la obra legislativa y resolver algunos de los conflictos que pueden suscitarse entre los distintos Poderes del Estado. 94. El predominio del Senado La existencia de un cierto predominio o autoridad del Senado dentro de la organización legislativa es una situación destacada por la doctrina. Es menester advertir que esta nota no se vincula singularmente con las atribuciones que la Carta de 1925 entrega a cada Corporación, sino más bien a la forma en que las competencias otorgadas son ejercidas por las dos ramas del Congreso. En este sentido, los especialistas destacan la autoritas que acompaña las resoluciones del Senado, la que en ocasiones llega a influir en las decisiones adoptadas por la otra rama. Esta supremacía permitió al Senado mantener un influjo decisivo en varios campos, destacando dentro de éstos, el correspondiente al ejercicio de la función legislativa. Al respecto un autor señala que: "el Senado es la corporación legislativa que más ha hecho por mejorar la legislación. Generalmente, modifica en su totalidad los proyectos que le remite la Cámara, colocando las disposiciones en orden lógico, redactándolas en forma inteligible, suprimiendo las innecesarias o extrañas a la 258 materia del proyecto"230. También la autoridad del Senado se extendía a la elaboración de leyes incidencia económica, pues la formación y experiencia de los senadores garantizaban el mayor acierto de las decisiones adoptadas. En materia de relaciones exteriores, dadas las competencias específicas que la Carta Fundamental de 1925 entregaba a la Cámara Alta, la opinión del Senado era prácticamente incuestionable. Aunque parezca obvio, no puede dejar de señalarse que la influencia del Senado en cuestiones netamente políticas era también significativa. En este orden de cosas, el parecer de un miembro del Senado –o de varios de ellos– era, por regla general, relevante para la opinión pública y, en consecuencia, para la autoridad gubernativa. En el mismo sentido cabe resaltar que, pese a que las opiniones de los senadores podían constituir en la práctica una fiscalización de los actos de gobierno (atribución reservada en forma exclusiva a la Cámara de Diputados) éstas eran acogidas por el Ejecutivo. Lo cierto parece ser que, la profundidad y tradicional agudeza de las intromisiones senatoriales sumadas a su legitimidad popular, hacían muy difícil al Presidente rechazar la interpretación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento que justificaba estas intervenciones argumentando que los actos de los miembros del Senado son distintos al ejercicio de una facultad por parte de la Corporación231. 230 231 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 31 y 32. Acuña Ramos, Rolando, La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Editorial 259 Sería bastante largo profundizar en las razones que explican la existencia de este predominio del Senado sobre la Cámara de Diputados. Sin embargo, es posible enumerar algunas de las causas que explican el fenómeno según la doctrina: 1º La existencia de una organización caracterizada por la estabilidad232. Este rasgo es claro con ejemplos como los de don Fernando Alessandri, quien sirvió al parlamento chileno entre los años 1937 y 1965; don Francisco Bulnes, quien integró la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento entre los años 1937 y 1965; y don Eduardo Frei y don Angel Faivovich, quienes pertenecieron a la Comisión de Hacienda desde el año 1953 hasta 1961. La estabilidad también se traduce en la permanencia de ciertas mayorías políticas por sobre los resultados de un acto electoral particular, equilibrio que se debe, fundamentalmente, al sistema de renovación parcial. 2º También contribuye a acentuar el ascendiente institucional del Senado, la experiencia política de sus miembros y las normas implícitas de aprendizaje legislativo previo en la Cámara de Diputados. En este plano, existen disposiciones constitucionales que contribuyen a dar vida a estas características, como por ejemplo, la edad mínima exigida por el Texto Fundamental para postular a un sillón senatorial. En efecto, los treinta y cinco años establecidos por el artículo 27 de la Carta de 1925 traen tras de sí una considerable experiencia política y, con frecuencia, 232 Jurídica de Chile, 1971, pp. 309 a 323. Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 3. 260 parlamentaria. En este ámbito, un análisis estadístico demostraría que gran parte de los senadores elegidos bajo el régimen del Estatuto de 1925 tenían experiencia previa sea como regidor o diputado. La mayor edad exigida a los senadores también parece proyectarse sobre las notas de los debates en sala, donde la ponderación y serenidad para tratar los grandes problemas nacionales denota referencialmente lo inútil del apasionamiento de la discusión efectuada en la Cámara de Diputados. La regulación formal de los debates y las reglas informales de reciprocidad y cortesía contribuyeron al desarrollo de discusiones serenas y cordiales, las que se pueden vincular no sólo a la edad de los senadores, sino también al número de congresales y al papel del presidente de la Corporación, quien asume una firme tarea arbitral. La norma constitucional relativa a la renovación parcial de la Segunda Cámara facilita el mantenimiento de una mayoría experimentada, lo que indudablemente contribuye a acelerar el proceso de aprendizaje de aquellos senadores que recién comienzan en este órgano su carrera política. 3º 233 También se destaca como fuente de supremacía institucional, el alto nivel profesional del personal del Senado, el que permanece en el órgano gracias a una efectiva estabilidad laboral y a una nítida carrera funcionaria233. Ibíd., p. 31. 261 4º La prolongada evolución histórica del Senado a través de ciento cincuenta y cinco años, justifica también su predominio dentro de la organización parlamentaria. Esta larga tradición sustenta muchas de las prácticas internas de la Corporación, avalando con una sólida legitimidad histórica soluciones cuestionables desde la óptica de intereses partidistas circunstanciales. 5º Otras razones de naturaleza estrictamente política parecen contribuir también a configurar la supremacía del Senado bajo el imperio de la Ley Suprema de 1925. Así, la existencia de una mayoría opositora en el Senado durante prácticamente todos los Gobiernos de la segunda mitad del siglo XX, despertó en la ciudadanía cierta simpatía hacia el órgano. El apoyo público al sistema democrático incluía necesariamente la existencia de un Congreso Nacional completamente independiente del Poder Ejecutivo, lo que en una visión externa se encontraba realzado por la existencia de un cuerpo colegiado opositor al gobierno. Dentro de las razones que explican la existencia de esta mayoría se cuenta que el Congreso Nacional se eligió con frecuencia en años diferentes a los correspondientes a la elección de Presidente de la República. Además, el Senado se renueva parcialmente y de allí que sea bastante difícil obtener una mayoría y más aun mantenerla234. 234 Puede observarse que la asignación del voto al parlamentario es mas exacta, pues la opción política por el Presidente de la República sólo es posible dentro de un mínimo número de posibilidades. Debe recordarse también que el Presidente de la República rara vez obtuvo mayoría absoluta en su elección y sólo en una ocasión este triunfo fue acompañado con la victoria del mismo partido en la elección parlamentaria. 262 6º Los lazos personales de los senadores no pueden ser despreciados como factor que coadyuvó a la consagración del Senado como órgano predominante dentro del Congreso Nacional. En esta perspectiva, el peso político de los senadores dentro del partido, permitieron fortalecer el actuar del cuerpo senatorial. Por otro lado, la amplia esfera de influencias de los miembros del Senado contribuyó también a constituirlo como un órgano bastante bien informado235. 7º La existencia de ciertas prácticas de funcionamiento interno facilitaron la supremacía del Senado. En este caso, algunas normas reglamentarias y tradiciones cimientan la calidad del trabajo senatorial. Son relevantes en esta óptica, las reglas relativas al funcionamiento de Comisiones Permanentes, las que gracias a un trabajo de análisis serio y profesional lograron mejorar significativamente los proyectos de ley remitidos por la Cámara de Diputados. Debe advertirse el notable grado de autonomía que demostraron las Comisiones parlamentarias en el desempeño de su función, aun por sobre presiones partidarias o del Ejecutivo. Al respecto, un autor apunta que dentro de las Comisiones los senadores ejercían muy libremente su mandato, llegando con facilidad a oponerse a la voluntad de su partido político, sea para satisfacer los intereses de su circunscripción, como para obedecer los dictados de su conciencia. Una evaluación general revela que varias de estas 235 Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 138. 263 condiciones no se encuentran en la Cámara de Diputados, la que para muchos parlamentarios es la primera escuela para el ejercicio de la función representativa. No parece ocioso añadir que la supremacía que de hecho ejerció el Senado parece bastar por sí sola para justificar el mantenimiento de la Cámara Alta. §17. Aspectos particulares del funcionamiento del Senado bajo el imperio de la Constitución Política de 1925 95. Composición del Senado El constituyente de 1925 configuró al Senado a partir de la elección de un número fijo de senadores por unidad territorial, optando así por una fórmula distinta a la fijada por la obra constitucional que le precedió236. Esta solución no acabó por satisfacer al ideario político constitucional chileno de la segunda década del siglo XX, marcado por la presencia de esquemas tan disímiles como los corporativos, comunitarios y los socialistas, entremezclados con nociones y reglas extraídas de sistemas presidenciales o parlamentarios, alegando unos y otros su esencial y excluyente capacidad para encarnar el espíritu democrático. La mayor parte de los autores no justifican, en un plano teórico, esta regla de composición del Senado. Por un lado, quienes ven reducidas sus expectativas de cambio 236 El texto original de la Constitución de 1833 establecía un número fijo de senadores elegidos por colegio electoral único y las reformas de 1874 contemplaban una cifra variable de senadores elegidos por cada provincia según población. 264 argumentan en contra del Mandato Fundamental, destacando la falta de sentido que tiene crear una Segunda Cámara que invariablemente devendrá en una repetición de la Primera Cámara. En este sentido, un tratadista comenta que en la práctica el Senado no constituyó como un órgano verdaderamente diferente a la Cámara de Diputados237. Dando un salto en el tiempo, se descubre que el presidente Jorge Alessandri expone las consecuencias de esta duplicidad al fundar su proyecto de reforma constitucional. Así, el Mensaje correspondiente destaca que al constituir al Senado siguiendo las mismas reglas de origen popular que dan forma a la Cámara de Diputados, conduce a hacer prevalecer en él las mismas preocupaciones electorales que tanto perjudican al ejercicio de las funciones encargadas a la rama baja. A juicio de los reformistas, el origen exclusivamente popular del Senado da pie a serios inconvenientes, como consecuencia de la continua pugna por los escaños senatoriales entre diputados (quienes pretenden ascender en su carrera política) y senadores (quienes persiguen su reelección). Según el proyecto modificatorio de 1964, estas permanentes perturbaciones de nuestra vida política podrían superarse en la medida que se opte por dar otra conformación al Senado. En este orden de cosas, el nuevo texto propuesto estima como óptima una Segunda Cámara ajena a los intereses locales, constituida por los mejores hombres que dispone el país y los partidos políticos. Para llegar a ella, el articulado del proyecto propone la elección de un cierto número de senadores a base de sufragio popular nacional, a quienes se sumaría una cantidad preestablecida de senadores no elegidos de esta manera, representativos de 237 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, Tomo II, p. 122. 265 diferentes actividades nacionales. Otro punto de vista, ligado a quienes estiman inconveniente el reemplazo de las reglas de 1874, sostiene la justicia de la representación presente en el Senado a partir de la ausencia de mandatarios provinciales dotados de un poder de voto equivalente por unidad territorial. Desde este ángulo, el modelo escogido por el constituyente de 1925 queda a medio camino entre la proporcionalidad poblacional y el federalismo, lo que, en definitiva, termina menoscabando la representación de los intereses de la provincia, al fortalecer la posibilidad electoral de los candidatos presentados por organizaciones partidarias de carácter nacional. Respecto a esta crítica, es posible advertir que la defensa concertada de intereses regionales no parece ser una de las constantes que marcan el desempeño de las competencias otorgadas al Senado. El ejercicio de facultades de la Cámara Alta parece responder más a la defensa de intereses partidarios que a la representación de posturas sectoriales o locales, hecho que se demuestra estudiando un perfil de voto que rara vez muestra coordinación entre los representantes de una misma unidad territorial. Lo anterior reviste particular gravedad en la medida que la representación de intereses zonales era uno de los objetivos del constituyente de 1925. Pese a que no parece ser la causa principal de un comportamiento de esta naturaleza, un autor destaca que la división del país en agrupaciones provinciales no responde a la conformación de grupos homogéneos, con características propias y exclusivas238. 238 Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 208. Observa un autor: "Si nuestras provincias no son más que divisiones políticas y administrativas, nuestras 266 La critica más frecuente a la estructura del Senado provino de quienes objetaban la ausencia de representación proporcional en la Cámara Alta. Desde este prisma, se argumentaba que el otorgar igual número de mandatarios a Agrupaciones Provinciales con distintas cifras poblacionales, atentaba contra el principio democrático al entregar un voto fuerte a los habitantes de Agrupaciones menos pobladas y un voto débil a los electores de circunscripciones senatoriales más densamente habitadas. A modo de ejemplo, los críticos señalaban que para ser senador por Santiago (Cuarta Agrupación) se requería el respaldo de ciento noventa mil votos, en tanto igual cargo se obtenía con diez mil votos en la Décima Agrupación Provincial. Se cerraba el razonamiento indicando que la propia Constitución establecía el carácter unitario de la República, alejando cualquier posibilidad de asir el principio federal como soporte de legitimidad teórica de la configuración diseñada. En una perspectiva de técnica electoral, algunos autores formulaban reparos al sistema imperante para elegir a los integrantes del Senado. Así, hasta la dictación de la Ley Nº 12.889 en 1958 existía un cierto problema atingente al ordenamiento electoral que causaba un grado de confusión en el votante, quien podía no conocer a ciencia cierta el destino definitivo de su voto en la elección senatorial. En efecto, según el sistema electoral anterior a 1958 el orden de los candidatos a senadores presente en la declaración inscrita por el partido político respectivo ante la autoridad electoral determinaba decisivamente el destino agrupaciones provinciales, que quisieran parecerse a las provincias de los Estados Federales, no son otra cosa que simples divisiones electorales" (Guzmán Dinator, Jorge, op. cit. en nota 23, p. 165). 267 de los votos que rebalsaban la cifra repartidora239. Con posterioridad a la reforma de 1958 el principio de proporcionalidad exigido por el artículo 25 del Código Político de 1925 llegó a materializarse con mayor acierto en las leyes de sufragio aplicables a la elección de diputados y senadores. La reforma electoral de la Ley Nº 12.889 permite a un autor señalar que el período anterior a 1973 se caracterizó por la vigencia de un amplio concepto de representatividad, no restringido por barreras ideológicas y fundado en procedimientos electorales conducentes a asegurar una efectiva proporcionalidad en la representación de opiniones y partidos políticos240. Apoyando este juicio, un tratadista sostiene que el sistema d'Hondt fue factor importante para fortalecer y disminuir el número de organizaciones políticas con presencia en el parlamento. Corrobora esta apreciación positiva de la representatividad del Senado un analista que plantea su 239 240 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, Tomo II, p. 199 y 200; Nogueira Alcalá, Humberto, Sistemas Electorales y Sistema de Partidos Políticos, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1986, p. 55 y 56; y Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 165 y ss.. Tapia Valdés, Jorge, "Funciones y Atribuciones del Parlamento entre 1960 y 1990" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993, p. 91. Este autor destaca los siguientes hitos en lo relativo a legislación electoral: se extiende el derecho a sufragio a la población femenina (1948), se introduce la cédula única oficial a fin de resguardar el secreto del voto (1958), se hace obligatoria la inscripción electoral (1961), se permite el sufragio a los no videntes (1969), se extiende el derecho a sufragio a los analfabetos y se rebaja el mínimo de edad de veintiuno a dieciocho años. En términos globales también sostienen la tesis del progresivo perfeccionamiento de la representación parlamentaria desde la perspectiva de la técnica electoral Weston Agor y Alejandro Silva Bascuñán. Cabe apuntar que existió durante la vigencia de la Constitución de 1925 una importante barrera ideológica para la elección de parlamentarios, como lo fue la denominada Ley de Defensa Permanente de la Democracia. 268 eficacia desde una triple perspectiva: los intereses de grupo, los regionales y los nacionales. Según esta opinión, el Senado recoge adecuadamente la representación de los grupos de interés de mayor relevancia, como son aquellos que agrupan a sectores patronales o a sindicatos de trabajadores. Asimismo, este especialista destaca la flexibilidad del órgano para aceptar los cambios de la sociedad, lo que es patente si se analiza la representación de sectores agrícolas o militares y su evolución a través de los años. Por otra parte, el autor citado estima que la representación del nivel regional contribuye con éxito a la integración nacional y a la persistencia del régimen político, aun cuando algunos senadores se sienten llamados a defender causas nacionales por sobre presiones locales. Los miembros de la Cámara Alta que actúan así justifican su proceder argumentando que la renovación parcial del Senado está orientada a fomentar una consideración nacional y no regional de los asuntos241. Desde una óptica inversa, alguna doctrina llama la atención sobre el hecho que la representación presente en el Senado no es exacta en la asignación porcentual de escaños según la razón votos obtenida por colectividad política. Esta circunstancia se explica por la vigencia de un sistema de Agrupaciones Provinciales representadas por un número fijo de senadores y por el mecanismo de la renovación parcial, elementos que inciden en el bajo número de bancas que se ponen en juego en cada elección. En síntesis, la observación de las principales críticas dirigidas a la composición del Senado revela dos grandes líneas de signo contrario: 241 Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 168 y 169. 269 1º La composición del Senado se asemeja a la de la Cámara, puesto que la generación de ambas ramas nace del sufragio popular. Al encontrarse un principio de representación similar acogido en las dos asambleas parlamentarias desaparece el fundamento estructural de la Segunda Cámara (contener un principio representativo distinto) y se merma su potencial aporte funcional. 2º La composición del Senado se aleja del principio de proporcionalidad que rige la elección de la rama popular y, por ende, atenta contra el principio democrático "un hombre un voto". Al recogerse un principio conformador de orden federal en un sistema unitario, sólo se perjudica la legitimidad representativa de los senadores. Esta puede lograrse en la medida que la composición de la Cámara Alta siga las mismas reglas de proporcionalidad que dan vida a la Cámara Baja. En otro campo, la renovación parcial del Senado establecida por el artículo 41 de la Constitución de 1925 también fue objeto de criticas. Refiriéndose a ella comenta un autor que el Senado "no representa la idea política mayoritaria imperante, sino que es una superposición de realidades políticas diferentes", puesto que la renovación parcial cada cuatro años recoge y entremezcla momentos políticos sustancialmente diferentes242. Para fundar esta crítica, se constata que históricamente, la elección del Presidente de la República no ha coincidido con la renovación de la Cámara de Diputados o del Senado, dando pie a la representación de diferentes realidades sociales y 242 Cumplido Cereceda, Francisco, "La aceleración de los trámites legislativos" en Frei, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 163. 270 políticas y, con ello, sembrando las semillas del conflicto institucional. A la luz de esta óptica, la renovación parcial del Senado es uno de los mecanismos que amparan el frágil equilibrio y fácil ruptura de las mayorías de Gobierno en el Congreso bajo el imperio de la Carta de 1925. 96. Estatuto del parlamentario En lo relativo al estatuto del parlamentario la Ley Suprema de 1925 significó un importante avance en relación con la Carta portaliana. Así, es claro que en lo formal se mejoró la normativa constitucional que regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el cargo aplicables a los miembros del parlamento. Pese al progreso implícito en los cambios consagrados, la aplicación del estatuto dio pie a numerosas vacilaciones interpretativas, producto de una defectuosa expresión constitucional y del surgimiento y consolidación de factores sociales, y políticos inimaginables para el constituyente de 1925. Estos conflictos hermenéuticos fueron resueltos en forma dispar por las resoluciones internas de las Cámaras243. Un somero análisis de la legislación posterior a 1925 demuestra que las ideas que inspiraron el régimen de inhabilidades establecido por la Constitución no fueron respetadas. Ejemplo evidente de esta situación es la Ley de Consejerías Parlamentarias, la que permitió a miembros del Congreso formar parte de los directorios de las empresas públicas y entidades semifiscales244. Los autores también 243 244 Silva Bascuñán, Alejandro, "El Tribunal Constitucional" en Frei, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 203 y 204. Esta es la Ley Nº 8.707 del diecinueve de diciembre de 1946, dictada bajo el 271 citan a la Ley Nº 7.295 (sobre Comisiones Mixtas de sueldos) y a la Ley Nº 8.987 (sobre Defensa Permanente de la Democracia) como flagrantes violaciones a la normativa constitucional sobre inhabilidades aplicables a los parlamentarios. En el caso de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, es bastante obvio que ella creaba causales de inhabilidad aplicables a los candidatos a diputados y senadores distintas a la contempladas por el texto constitucional, no considerándose como un obstáculo para la vigencia de esta regla, la prohibición general que señala que en el campo del derecho público no se puede realizar nada que no este expresamente permitido. Con todo, la incorporación en regla de nuevas causales de inhabilidad al Texto Supremo no estuvo fuera del debate parlamentario. En este orden de cosas, la reforma constitucional propuesta por el presidente Jorge Alessandri en julio de 1964, intenta inhabilitar a los regidores para optar al cargo de diputados por un período que cubra hasta los cinco años posteriores a la finalización de su mandato. Esta proposición se funda en la existencia de un fuerte electoralismo a nivel comunal, el que con facilidad desfigura y desnaturaliza los fines de la organización local. A juicio del Primer Mandatario, el electoralismo comunal surge en la medida en que la carrera política local se engarza con el camino de la carrera parlamentaria, por lo que bloquear esta senda significa amparo de una curiosa interpretación constitucional contenida en la Ley Nº 6.922. Según sus autores, esta ley se fundaba en la insuficiencia de la facultad de fiscalización entregada a la Cámara de Diputados, pese a que en la práctica estuvo muy lejos de contribuir al fortalecimiento de la fiscalización sobre la actividad de gobierno. Muy por el contrario, al mermarse la independencia de los miembros de las Cámaras en virtud de un sistema de lealtades múltiples (al Congreso, a la empresa pública y al partido), se terminó fortaleciendo al régimen presidencial, el que tuvo que lidiar con un Congreso cuyas funciones básicas eran débil y subsidiariamente ejercidas. 272 poner freno a la instrumentalización del cargo de regidor. También existieron discusiones en torno al alcance de las disposiciones relativas al régimen de incompatibilidades e incapacidades. En este ámbito, sólo cabe resaltar las dudas hermenéuticas surgidas a propósito de la excepción a las reglas de incapacidad referida al ejercicio de funciones docentes. Frente a la excepción docente, se advierte que la interpretación efectuada por las propias Cámaras fue bastante generosa al extenderla al máximo de su potencial literal245. Asimismo, se debatió el sentido de la incapacidad aplicable a los parlamentarios en lo que dice relación con el ejercicio de la función de director ad–honorem en ciertas entidades vinculadas al aparato estatal, aunque estas dudas se disiparon después de la derogación de la Ley de Consejerías Parlamentarias. Muy intensa fue la controversia en el campo de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. En primer término, es necesario advertir que desde los mismos inicios de la aplicación de la Constitución de 1925, se observó la ineficacia de la norma que cesa en el cargo al parlamentario que actúa como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo. En este sentido, debe recordarse que el mecanismo de tutela de la disposición pasa por la voluntad de las Cámaras, las que lejos de actuar movidas por la consecución de los fines constitucionales, orientaron el ejercicio de esta atribución hacia objetivos de tipo político partidista. Entendiendo el espíritu que mueve a las Cámaras en el ejercicio de esta potestad, se comprenden las recurrentes 245 Cfr. Acuña Ramos, Rolando, op. cit. en nota 231, p. 192 a 194. 273 quejas de la Presidencia de la República ante la permanente intervención de los parlamentarios en asuntos de su competencia. Según el criterio imperante en el Congreso, la intromisión de parlamentarios en materias propias de la administración pública no constituía el supuesto de la causal de cesación, tratándose sólo del adecuado ejercicio de las atribuciones fiscalizadoras del parlamento. Obviamente, el Ejecutivo no compartía esta visión de las cosas, reclamando por los numerosos vicios derivados de estas prácticas. Entre estos se cuentan: 1º La intervención de los parlamentarios ante miembros de la administración pública disminuye el tiempo laboral de éstos. 2º El uso de influencias personales para la solución de problemas particulares atenta contra los intereses del país, pues daña la convivencia nacional y desprestigia a las instituciones. 3º La intervención de parlamentarios frente a la administración pública debilita la moral de los funcionarios estatales, quienes se ven privados de una guía ética que ampare el normal ejercicio de sus cargos. Ante tales inconvenientes, quienes abogaban por el mantenimiento de la autoridad presidencial, planteaban que los parlamentarios debían ejercer sus tareas de fiscalización y control de la administración sólo desde el Congreso. Siguiendo el mismo norte, se argumentaba que entregar nuevas atribuciones fiscalizadoras al Poder Legislativo significaría, en la práctica, consagrar constitucionalmente un mandato que obliga a los 274 funcionarios públicos a destinar sus mejores esfuerzos en la atención de las peticiones de parlamentarios, aun por sobre el ordenamiento administrativo vigente. En consecuencia, se sostiene que no es razonable pensar en el aumento de las facultades fiscalizadoras del Congreso, pues ellas amenazan crear nuevos y graves vicios246. Las causales de cesación en el cargo de parlamentario también fueron analizadas en relación con la intervención de los miembros del Congreso en conflictos laborales y estudiantiles. Así, el proyecto de reforma constitucional del presidente Jorge Alessandri contemplaba una causal de cesación de funciones referida a la intervención de parlamentarios en conflictos de trabajadores o estudiantes. Según los sostenedores del proyecto, la presencia de los parlamentarios en conflictos laborales o estudiantiles tiende a fortalecer las aspiraciones de los distintos sectores, llegando no pocas veces a exagerarlas artificialmente. Desde esta óptica, se advierte la existencia de una verdadera puja en orden a capitalizar en favor de un partido político los réditos que nacen de la solución al litigio. Además, se agrega que la intervención de diputados y senadores extiende inútilmente la duración de las disputas laborales o estudiantiles, lo que es particularmente grave si se piensa que la solución final, la más de las veces, será fuente de privilegios e injusticias en desmedro de toda la colectividad. Durante la vigencia de la Constitución de 1925 uno de los aspectos de mayor relevancia jurisdiccional se vincula a la inviolabilidad de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el 246 A juicio del presidente Alessandri del todo innecesarios pues para el eficaz control de la administración ya existe la Contraloría General de la República. 275 desempeño de sus cargos. La norma recoge la consagración más común en el derecho comparado en materia de extensión de la inviolabilidad, al señalar que ésta protegerá al parlamentario que se encuentre en el desempeño de su cargo. El alcance de la expresión "en el desempeño de su cargo" fue el nudo central de evolución de la jurisprudencia relativa a esta disposición. Siguiendo lo señalado por los autores nacionales, es posible afirmar que la tendencia de la jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de 1925, se inclina hacia un relativo angostamiento en la interpretación del concepto "en el desempeño de su cargo". Desde un principio, se entendió que una expresión injuriosa emitida por un parlamentario en el hemiciclo o en sesión de comisión, o incluso fuera del recinto del Congreso pero en misión oficial de la Corporación, estaba protegida de las acciones penales y civiles que pudiesen derivarse, en virtud de la inviolabilidad. Sin embargo, no existía tal nitidez respecto a la cobertura de la inviolabilidad cuando el delito de opinión era cometido por el parlamentario fuera del lugar y circunstancias que configuran típicamente el desempeño de la función parlamentaria. Fue en este segundo terreno, disponible para la hermenéutica constitucional, donde la interpretación jurisdiccional fue haciéndose cada vez más restringida, llegando a negar la protección de la inviolabilidad a los diputados y senadores cuando se estimaba que sus actos no estaban comprendidos en el concepto tradicional de desempeño de la función parlamentaria. Dentro de esta evolución de la jurisprudencia cabe insertar la propuesta del presidente Alessandri, contenida en el proyecto de julio de 1964, en el sentido de restringir la 276 protección de la inviolabilidad de diputados y senadores a las opiniones emitidas por ellos en sesiones de sala, comisión o comité o en representación de la Cámara respectiva247. El tema de la dieta parlamentaria no podía estar fuera de las criticas dirigidas al estatuto del parlamentario. Al respecto, es menester recordar que sólo existe una norma constitucional permanente que hace mención a ella y en términos estrictamente procedimentales248. Una norma transitoria vino a salvar los escrúpulos de los primeros parlamentarios, los que a partir de 1925 debían comenzar a percibir dieta249. Con el pasar del tiempo esta regla transitoria se convirtió de hecho en una disposición permanente, pese a que ella carecía de una regla de reajustabilidad que le permitiese subsistir en el tiempo. En efecto, los diputados y senadores prefirieron no dictar la ley relativa a la dieta parlamentaria, optando por regular todo un sistema de asignaciones pecuniarias al margen de la regla estipulada por el Nº 6 del artículo 44. Este sistema, complejo y desordenado, estableció en los hechos una dieta parlamentaria deglosable en un número importante de asignaciones particulares, varias de las cuales no pasaban por las manos del congresal (v. gr. la correspondiente al 247 248 249 Desde un ángulo crítico, debe destacarse que la referencia a sesiones de Comité no se compadece con la realidad práctica y reglamentaria de su funcionamiento. Puede agregarse, que la expresión "en representación de la Cámara respectiva" parece una puerta abierta para que el parlamentario que ha cometido delitos de opinión sea protegido por sus pares. Esta es el Nº 6 del artículo 44 el que señala que la remuneración de que gozarán diputados y senadores será materia de ley y que esta ley, una vez dictada, sólo podrá tener efectos en el período legislativo siguiente. Valga recordar que hasta 1892 los parlamentarios nacionales podían recibir algún tipo de compensación económica por parte del Poder Legislativo en el caso que fuese necesario compensar los gastos en que estos hubiesen incurrido. Sin embargo, la reforma constitucional de 1892 consagró la absoluta gratuidad del desempeño de la función parlamentaria. 277 salario de su secretario privado). Esta forma sui generis de reglar una retribución razonable por el trabajo prestado, terminó por lesionar el prestigio del Congreso, ya que la inorgánica legislación referida a la dieta servía de sustrato a muchos mitos públicamente cuestionados. Varias propuestas de reforma constitucional intentaron poner fin a estos problemas. La reforma propuesta por el presidente Alessandri en julio de 1964 sugiere crear una norma única, definitiva y substantiva, que regule la dieta parlamentaria. Para estos efectos, el proyecto de 1964 equipara la dieta con la remuneración de un Ministro de la Corte Suprema de Justicia, la que contiene en sí una regla de reajustabilidad que permite mantener su vigencia económica sin alterar de manera permanente el ordenamiento jurídico fundamental. Buscando otro camino, la reforma constitucional planteada por el presidente Frei en noviembre de 1964 propone suprimir el Nº 6 del artículo 44 a fin de dejar a los parlamentarios con la motivación inmediata de crear un régimen orgánico relativo a la dieta parlamentaria. Ambas ideas serían rechazadas por el Congreso. 97. Ejercicio de atribuciones no legislativas Para ordenar el análisis crítico de las atribuciones no legislativas desarrolladas por el Senado conviene distinguir entre aquéllas que son propias de su competencia exclusiva y las que comparte con la Cámara de Diputados. Dentro del primer grupo destaca la facultad de la Segunda Cámara para prestar o negar su consentimiento a ciertos actos del Presidente de la República. Esta atribución 278 tiene especial relevancia en el campo de la aprobación de ciertos nombramientos efectuados por el Ejecutivo250. Como es predecible, no es difícil encontrar juicios provenientes del Ejecutivo que critican esta atribución. Así, según el Mensaje del proyecto de reforma constitucional julio del 1964, la Presidencia estima que en materia de nombramientos el Presidente de la República está demasiado sometido a los designios del Congreso Nacional. El mismo texto expone que agrava este problema la ausencia de personas que sean aptas para los cargos vacantes y a la vez sean militantes o simpatizantes del partido político a quien informalmente corresponde el cargo, y por añadidura estén disponibles para ocuparlo. Todo esto redunda en una selección guiada exclusivamente por méritos políticos y de oportunidad, que sólo ocasiona daño a la organización profesional y técnica de la administración pública. El gobernante añade que la práctica demuestra que los funcionarios escogidos en virtud de presiones partidistas desvían el ejercicio de sus funciones en beneficio de una actividad política proselitista realizada con todas las ventajas que puede importar una posición dentro de la administración pública251. Esta crítica también fue formulada por otros Presidentes de la República, quienes pretendieron hacer ver a los miembros del Congreso la dificultad para lograr el respeto de los derechos de los funcionarios en su carrera y para conseguir que ciertos puestos claves se designen según un criterio de eficiencia. 250 251 Esta atribución nace del artículo 42 Nº 6 y 72 Nº 5 y 7, las que se refieren al nombramiento de Embajadores, Ministros diplomáticos, coroneles, capitanes de navío y demás oficiales superiores del Ejército y Armada. Cfr. Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 22. Hay que agregar que la presión sobre el Ejecutivo para designar a determinadas personas en ciertos cargos públicos también provino de miembros de la Cámara de Diputados, pero ella sólo se funda en fuerza política y en ningún caso en una atribución constitucional, como es el caso del Senado. 279 También existieron ciertos vicios en la aplicación de la normativa constitucional relativa al juicio constitucional. En este orden de cosas, el Presidente de la República burlaba el resultado del juicio constitucional, asignando al funcionario declarado culpable por el Senado a responsabilidades similares a las que ejercía antes de ser acusado252. Por otra parte, el Senado a partir del año 1970 comenzó a pasar por alto la exigencia constitucional de actuar como jurado, resolviendo el fondo de la acusación a partir de orientaciones partidarias. Ambas prácticas, lejanas al espíritu constitucional, generaron serios conflictos entre poderes. En otro ámbito, también existió una crítica dirigida al Senado en relación con el cumplimiento de la disposición constitucional que entrega a la Cámara de Diputados la facultad exclusiva de fiscalizar los actos de gobierno. Respecto a este punto, la Cámara Alta funcionó muy libremente gracias una interpretación bastante estricta del concepto de fiscalización. Así, los senadores entendían que la limitación constitucional impedía a la Corporación adoptar acuerdos o resoluciones que importasen fiscalización, no pudiendo afectar esta restricción a los integrantes del Senado considerados individualmente. Si a esto se suma la escasa o nula estructura jurídico funcional aneja específicamente a la atribución de fiscalización otorgada a la Cámara Baja, se concluye que en la práctica el Senado ejercía un poder fiscalizador casi tan extenso como el de la rama popular. Como es palmario, tal consecuencia no podía inferirse naturalmente de la obra constitucional de 1925, siendo posible intuir que su existencia se debe más bien a una hermenéutica interesada. 252 Presidentes Ibáñez y Allende. 280 Por razones fácilmente comprensibles, la doble fiscalización no agradaba al Ejecutivo. De allí que, en su proyecto de reforma constitucional, don Jorge Alessandri propone una norma que explicite la regla de la Carta de 1925 con el objeto de lograr el cumplimiento de la voluntad del constituyente. Esta señala que: "El Senado no podrá en caso alguno fiscalizar los actos del Gobierno y los Senadores no podrán formular ni sugerir observaciones, ni la sala adoptar acuerdos, que impliquen en cualquier forma ejercer tal fiscalización". Otros son los aspectos que pueden apuntarse respecto de las atribuciones que competían a ambas ramas del Congreso. El Nº 1 del artículo 43 consagra la facultad exclusiva del Congreso para aprobar o reprobar anualmente la cuenta de inversión de los fondos destinados a sufragar los gastos de la administración pública. Esta potestad cayó prontamente en desuso ya que las Cámaras no contaban con la capacidad técnica para asumirla, debiendo los congresales derivar su confianza a la tarea asumida en estas materias por la Contraloría General de la República y su balance anual. Por otra parte, la aplicación del Nº 2 del artículo 43 del Código Político de 1925, referido a la autorización que requiere el Presidente de la República para salir del país, no estuvo exenta de conflictos. A fines de la década del sesenta, fue notorio que la norma que obligaba al Presidente de la República a solicitar el acuerdo del Congreso para salir del país fue utilizada más allá de su inspiración lógica, ingresando a la esfera del debate político contingente253. 253 Durante los años 1967 y 1968 se denegó la solicitud del presidente Eduardo Frei para salir del territorio nacional. Las consideraciones que justificaron una 281 Finalmente, es conveniente resaltar dos normas relativas a facultades del Congreso que dieron origen a importantes conflictos. La primera es la entrega al Congreso Pleno la competencia para elegir entre los ciudadanos que hubieren obtenido las dos más altas mayorías relativas en la elección presidencial, en el supuesto que ninguno de los candidatos hubiere reunido una mayoría absoluta. Esta atribución, cuando debía ser ejercida, daba origen a fuertes presiones sobre los congresales y sus partidos políticos, pese a que la tradición demostraba la clara inclinación de los parlamentarios de respetar el triunfo del candidato que había obtenido la primera mayoría relativa. La segunda disposición señalada es la del artículo 72 Nº 17, referido a la vigencia del Estado de Sitio declarado durante el receso del Congreso. La norma en cuestión no parecía señalar con claridad qué ocurría una vez que el parlamento se reunía encontrándose ya declarado el Estado de Sitio por el Presidente de la República. La oscuridad de la regla constitucional permitió al Presidente de la República evadir el consentimiento que debía prestar la asamblea legislativa en esta materia. 98. El ejercicio de la función legislativa según las normas señaladas por la Constitución Política de 1925 El constituyente de 1925 consideró el establecimiento de un Ejecutivo bastante poderoso. En el orden constitucional creado después de la revolución de 1924, el Presidente de la República es el Jefe Supremo de la Nación y Administrador del Estado, gozando en ambas dimensiones de medida de esta naturaleza aparentemente fueron sólo de índole partidista (Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 22). 282 considerables atribuciones normativas. A juicio de un tratadista nacional, la Carta de 1925 instaura un presidencialismo exagerado, añadiendo la práctica posterior notas que agravan este carácter254. Desde esta sencilla constatación es necesario comenzar el análisis del ejercicio de la función legislativa bajo las reglas de la Constitución de 1925, ya que gran parte de los conflictos interpretativos en esta área surgen de interpretaciones divergentes provenientes de un legislativo que desea proteger sus potestades y un Ejecutivo que busca ampliar las suyas. El más agudo, permanente y caracterizado conflicto en materias propias de la función legislativa entre Presidente y Congreso, tuvo su eje central en lo relativo al gasto público. Como se señaló en secciones precedentes, ya desde 1939 el Ejecutivo lucha por restringir la iniciativa de los parlamentarios en materia económica, a fin de imponer una conducción técnica ministerial sobre los embates de las decisiones particularistas emanadas del Congreso. En efecto, desde la aprobación del Texto de 1925 diputados y senadores, aprovechando la ausencia de limitaciones a su iniciativa legislativa en materia presupuestaria, alteran la asignación del gasto público, redistribuyendo los recursos según un criterio electoralista local o sectorial mediante mociones o indicaciones. La reforma constitucional aprobada en 1943 constituye un importante avance en los esfuerzos por limitar esta corruptela. El nuevo mandato constitucional dispone la inclusión dentro de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República de las siguientes materias: Alteración de la división política o administrativa del país; creación de 254 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 30, Tomo II, p. 348 a 350. 283 nuevos servicios públicos o empleos rentados; y concesión o aumento de sueldos y gratificaciones al personal de la administración pública, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales. Debe recordarse que el texto original del Código Político de 1925 sólo entregaba al Presidente de la República una materia de su iniciativa exclusiva, la relativa a suplementos a partidas o ítem de la ley general de presupuestos, excepción que tenía por objeto impedir que los parlamentarios presentaran proyectos desfinanciados o fundados en entradas ilusorias con la esperanza de corregirlos mediante sucesivos suplementos. La reforma de 1943 restringe de manera que se pensó definitiva, la iniciativa de los parlamentarios en materias de relevancia económica. Desde una perspectiva global, ella importa además, el primer reconocimiento tácito, por parte de los propios parlamentarios, relativo a la inconveniencia de dejar dentro de su ámbito resolutivo materias de incidencia presupuestaria. El tiempo demostró que la reforma constitucional de 1943 no fue suficiente coto para los vicios originados en el ejercicio de la iniciativa parlamentaria en el área económica. Los diputados y senadores siguieron haciendo uso de todas las potestades financieras que les quedaban para conquistar o mantener a sus clientelas electorales, conservando, en consecuencia, la legislación elaborada en vista a intereses particulares su sitial de honor dentro de las causas del desorden de las cuentas fiscales. La idea de la reforma de 1943 es recogida por el presidente Jorge Alessandri, quien nuevamente pretende eliminar las prácticas económicas nocivas generadas por la iniciativa parlamentaria. La critica del presidente Alessandri 284 ya aparece en su Mensaje del año 1962, en donde reseña las negativas consecuencias de la participación del Congreso Nacional en la elaboración de la Ley de Presupuestos. Consecuente con estos conceptos, en julio de 1964 don Jorge Alessandri envía al Congreso un proyecto de reforma constitucional que propone disminuir las atribuciones de éste en materias presupuestarias. Así, la iniciativa del Primer Mandatario contiene una regla que señala que no se podrán crear nuevos gastos por el parlamento si no se establece o indica la fuente de recursos necesaria para atenderlos. Según la argumentación que acompaña tan restrictiva disposición, el Congreso ha demostrado no ser un buen distribuidor del gasto público, pues sus decisiones son demasiado permeables a intereses particulares. Las mismas líneas advierten que el Poder Legislativo aumenta irresponsablemente los gastos públicos con el sólo objeto de favorecer al partido político, provincia o departamento capaz de brindar apoyo electoral, sin que a diputados y senadores les preocupe la bancarrota del Fisco, ya que de ella se responsabilizará invariablemente al Gobierno. Dentro de la misma propuesta de reforma parece oportuno destacar una pequeña modificación a una regla introducida por la reforma constitucional de 1943. En efecto, la Ley Constitucional de 1943 consagró una excepción en beneficio de la autonomía del Congreso, la que deja fuera de la nueva iniciativa exclusiva del Presidente de la República sobre la creación de nuevos servicios públicos o empleos rentados, las referidas a las propias plantas de servicios del parlamento, puesto que se estimó riesgoso dejar al arbitrio del Ejecutivo decisiones propias de la organización administrativa y técnica interna del Poder Legislativo. En virtud de esta capacidad autonormativa, los congresales siguieron entendiendo que gozaban de 285 facultades exclusivas y excluyentes para establecer los mecanismos de control presupuestario interno. Pues bien, la reforma propuesta por el presidente Alessandri, criticando la falta de transparencia que se origina en la excepción y su derivado, contempla encargar a la Contraloría General de la República la fiscalización de las finanzas y gastos internos del Congreso Nacional. Por último, la propuesta del presidente Jorge Alessandri no pasa por alto la necesidad de cubrir los vacíos observados en la aplicación de la reforma de 1943. En este orden, propone incorporar nuevas materias al listado de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, principalmente en aquellas áreas de incidencia económica en donde los congresales mantienen sus prácticas redistributivas. Según el criterio de la presidencia estos campos son principalmente dos: la seguridad social y las remuneraciones del sector privado. En definitiva, las reformas propuestas por el presidente Alessandri no fueron aprobadas por el Congreso, lo que motivó la profundización de los vicios detectados. El presidente Eduardo Frei, recogiendo gran parte de las propuestas de su antecesor, decidió iniciar una cruzada similar respecto a las atribuciones legislativas económicas de los congresales, la que sólo tuvo éxito en 1970, cuando el parlamento, acosado por un cúmulo de circunstancias adversas (entre ellas la insoportable presión de grupos de interés), resuelve aceptar la mayor de las reformas introducidas a la Carta de 1925. La propuesta del presidente Frei del año 1970 – 286 basada en sus proyectos de noviembre de 1964 y 1969– aumenta la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia económica y social, especialmente en el campo de las finanzas públicas, remuneraciones, previsión y tributos. Desde una perspectiva más amplia, se descubre que la nueva normativa pretende que el Congreso Nacional elabore preceptos generales, dejando de lado el trabajo legislativo particularizado e inmediato. Cabe destacar que la reforma de 1970 añade una nueva argumentación al debate constitucional relativo a las atribuciones legislativas, al justificar los cambios sugeridos en la necesidad de planificar el desarrollo económico del país. Este concepto escapa al proyecto de reforma del gobernante anterior, al menos como idea eje de la normativa propuesta. Así, los defensores del proyecto sostuvieron que el Gobierno debía tener el control central sobre el proceso económico, contando para ello con capacidad de planificar y ordenar el gasto público, pues el Congreso carece de la estructura y asistencia técnica necesaria para dar continuidad y coherencia a sus resoluciones255. Siguiendo este camino, se añadía que los parlamentarios no ponderaban bien las repercusiones de sus iniciativas particulares en el complejo de variables económicas y sociales, afirmación que podía corroborarse fácilmente observando el complejo e inorgánico sistema previsional creado por el Congreso. A la inversa de lo que naturalmente podía esperarse, la reforma que más seriamente mermaba las atribuciones del Congreso no sólo fue bien recibida por el grupo de 255 Cfr. Molina Silva, Sergio, "La planificación y la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materia económica y social" en Frei, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 77 a 88. 287 parlamentarios afines a las ideas del gobierno, sino que por una gran mayoría de diputados y senadores. La razón que explica este comportamiento es muy sencilla y no se relaciona del razonamiento del Gobierno que indicaba que la aprobación de la reforma no privaría al Congreso de su capacidad para decidir sobre las nuevas materias incorporadas a la iniciativa exclusiva. En efecto, el punto que amparaba el cambio desde la óptica del parlamentario, nacía de la presión que fuertes sectores económicos, laborales o profesionales ejercían sobre los congresales con el objeto de inducirlos a realizar la tarea legislativa de tal o cual manera. En este prisma, la reforma constitucional de 1970 se entiende como un conjunto de reglas orientadas a aislar a los miembros del Congreso de las influencias de los grupos de presión, a fin de centrar y perfeccionar la función del parlamento en el campo de la fiscalización y control del Ejecutivo. Con todo, más allá de los anhelos de los parlamentarios, la reforma significó privar al Congreso de toda injerencia en el manejo en la economía del país –una potestad que tiende a ahuyentar a la demagogia–, sin que la reducción en la esfera de competencias tuviese como compensación el refortalecimiento del ejercicio de la función de fiscalización. Otro aspecto importante relativo al ejercicio de la función legislativa durante la vigencia de la Constitución de 1925, se vincula al particularismo de la decisión legislativa, no ya desde el punto de vista de la asignación presupuestaria, sino desde el ángulo de su significado como parte del problema de la falta de generalidad de la ley. Como es sabido, una 288 de las características constitutivas del concepto de ley es su generalidad, es decir, su capacidad de proyectar sus efectos sobre la generalidad de la comunidad. Un sucinto análisis estadístico demuestra el desfiguramiento del ejercicio de la función legislativa en términos del contenido de las leyes aprobadas por el Congreso: entre los años 1925 y 1973 el cincuenta y dos por ciento de las leyes elaboradas y aprobadas por el Congreso tenían el carácter de particulares, incluyendo dentro de éstas las referidas a pensiones, abonos de tiempo, reconocimiento de servicios, rehabilitaciones, derecho a jubilar, amnistías, cambio de nombres de calles y escuelas, autorizaciones para erigir monumentos, etcétera. En el mismo período, el cuarenta por ciento de las leyes aprobadas tiene un carácter sectorial y sólo un ocho por ciento atañe a la Nación toda. Queda claro entonces que un importante porcentaje de leyes aprobadas por el Congreso no respetaba el principio de generalidad que conforma el concepto de ley, lo que en el fondo significa posponer la solución de problemas generales para satisfacer demandas particulares, desviando las finalidades de un cuerpo legislativo de orden nacional. Según algunos especialistas, en la Cámara Alta este problema enfrentó a los senadores, pues algunos rechazaban la particularización del ejercicio de las competencias otorgadas al Congreso Nacional, en cuanto estimaban que la función representativa que les había sido encargada era de carácter nacional, en tanto otros, aceptaban el papel que les correspondía en el remedio de los males inherentes al centralismo256. Una revisión sucinta revela una serie de falencias en 256 Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 25. 289 el limitado ocho por ciento que constituye la obra legislativa de carácter general aprobada por el parlamento en el período 1925–1973. En este ámbito, es posible destacar la falta de unidad de los textos legales, la que se asocia a las modificaciones introducidas a los proyectos mediante indicaciones u observaciones. La inclusión de indicaciones ajenas a la idea central del proyecto en tramitación, obedecía al interés de los parlamentarios de usufructuar las urgencias y de las mayorías políticas que impulsaban iniciativas predeciblemente veloces. Este sumar y restar de normas particulares según criterios de oportunidad política culminaba con la aprobación de cuerpos legales carentes de unidad, denominados leyes misceláneas. La tolerancia de esta situación, marcada por apreciaciones políticas de corto plazo, fue en definitiva, sólo en desmedro de una gran mayoría ciudadana usuaria de una maraña ininteligible para interpretes y obligados257. Es pertinente recordar que existían normas reglamentarias que autorizaba al presidente de la Cámara o Comisión para rechazar las indicaciones formuladas por el parlamentario cuando éstas no tuviesen relación con el proyecto en debate258. Sin embargo, hasta la constitucionalización de estas disposiciones, eran raras las ocasiones en que ellas eran hechas valer. El problema de la miscelaneidad de la ley fue detectado y abordado por varios Presidentes de la República. Así, el presidente Jorge Alessandri propuso en su proyecto de reforma, constitucionalizar la disposición 257 258 Ahondando en este punto, se destaca que la falta de unidad de los cuerpos legales redunda en un conjunto legal inconexo, abundante, mal concebido y peor realizado, mantenido sólo en virtud de un interés político que se siente favorecido por estos vicios (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 35 y 36). Según el antiguo artículo 112 del Reglamento del Senado "En las discusiones de los asuntos sometidos a la consideración del Senado, no podrán promoverse cuestiones ajenas a la materia de que se trate". Según el artículo 120 del mismo Reglamento, "Son faltas al orden: (...) 3º Salirse de la cuestión sometida a examen". 290 reglamentaria que establecía que las observaciones, indicaciones y enmiendas introducidas a los proyectos de ley en discusión debían guardar estricta relación con las ideas matrices del mismo. Asimismo, ante fracaso del intento anterior, las reformas constitucionales promovidas por el presidente Frei en noviembre de 1964 y enero de 1969 revitalizan la idea de reforzar el principio de especifidad de la ley, en orden a lograr la unidad de contenidos. En definitiva, es la reforma constitucional de 1970 la que incorpora al Código Político de 1925 una norma de pertinencia con el objeto de asegurar la unidad de contenidos de la ley. Otros vicios de técnica legislativa son observables durante la aplicación de la Carta Constitucional de 1925. Sin profundizar en ellos, es posible enunciar cuatro de ellos: desconocimiento por parte de los legisladores de las instituciones jurídicas, mala redacción de las leyes, mala legislación por referencia y mala técnica derogatoria259. Cerrando los reparos al ejercicio de la función legislativa bajo el Mandato de 1925, puede señalarse la opinión de un tratadista que comenta que el campo de las observaciones formuladas por el Presidente de la República y su tramitación ha sido fértil terreno de dudas hermenéuticas. Según este prisma, los procedimientos establecidos consuetudinariamente por el Presidente de la República y el Congreso permiten aprobar textos legales en una forma jamás soñada por el constituyente de 1925260. El balance general, determinado de manera importante por la práctica legislativa correspondiente a los 259 260 Vid. Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 49 a 52. Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 243, p. 203 y 204. 291 últimos años de vigencia plena de la Constitución de 1925, no puede ser sino muy negativo. Así, pese a que las estadísticas generales relativas a la elaboración de ley pueden llegar a favorecer la imagen de los parlamentarios, lo cierto es que una escasa parte de este trabajo tenía relevancia nacional, siendo una mínima parte de esta labor de carácter nacional exhibible como ejemplar. En efecto, el Congreso permanentemente aprobaba, sin una exhaustiva discusión ni mayor revisión, una importante cantidad de iniciativas legislativas particulares. Del mismo modo, los parlamentarios elaboraban un bajo porcentaje de obra legal general, la que a la postre resultaba, la más de las veces, confusa, heterogénea y mal concebida. Con el propósito de atenuar los males enunciados, al menos respecto a una de las materias de ley, el presidente Alessandri sugiere en su proyecto de julio de 1964, entregar iniciativa legislativa a la Corte Suprema en el campo de la organización, atribuciones y procedimientos judiciales. El presidente Frei insiste en esta idea en noviembre de 1964, pero en definitiva esta iniciativa no llegó a prosperar. Como pobre solución legislativa a la ausencia de comunicación (y, por ende, de interacción) entre Legislativo y Judicial se mantiene entre 1925 y 1973 la regla del artículo 5 del Código Civil, en virtud de cual el presidente de la Corte Suprema expone "las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas". No sería justo omitir algunos de los hechos y factores que explican los vicios recién anotados, advirtiendo que se dejan de lado aquellos que parecen obedecer a defectos atribuibles a rasgos centrales de la vida política nacional. Por un lado, puede denotarse la ineptitud del Ejecutivo para 292 solucionar estos males, toda vez que es él quien cuenta con el personal técnico capacitado para abordar en forma seria las respuestas a los problemas planteados. Esta ineficacia se constata observando la mala calidad técnica de las iniciativas remitidas por el Ejecutivo al Congreso y la ausencia de mejoras formales en los proyectos devueltos al Legislativo después de utilizado el veto presidencial. Los problemas descritos también se asocian a la carencia de un aparato de auxilio o apoyo técnico a la tarea legislativa. En efecto, la simple observación del campo legislativo entregado a los parlamentarios en el texto original de la Carta de 1925 y la inexistencia de una organización de apoyo para el ejercicio de la función legislativa, bastan para entender los fundamentos de la delegación legislativa extraconstitucional o el desprestigio del parlamento como órgano técnico creador de legislación. Si se entiende que según la Constitución de 1925 la ley es la norma de clausura que abre o cierra cualquier campo normativo y se advierte la expansión de la esfera de lo público a contar de la segunda década del presente siglo, no es difícil comprender por qué frente a un titánico desafío legislativo, encargado a parlamentarios náufragos en un mar de complejos aspectos técnicos, el Congreso opta por renunciar a enormes parcelas legislativas mediante mecanismos como la ampliación de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República o la delegación de facultades legislativas. La Ley Nº 13.609, que crea las Oficinas de Informaciones del Senado y la Cámara de Diputados, ha sido citada como una de las respuestas legislativas ante la 293 patente falta de asistencia especializada261. Sin embargo, ella constituye un débil apoyo frente a la magnitud del abismo técnico creado entre Ejecutivo y Legislativo, el que parecía incitar a una reorganización bastante más profunda. 99. Otros problemas suscitados en el ejercicio de la función legislativa durante la vigencia de la Constitución de 1925 En relación con el ejercicio de la función legislativa existieron otras áreas de conflicto entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República. En forma sucinta, éstas pueden agruparse en cinco grandes bloques, a saber: la aplicación de las urgencias, la legislación delegada, la reforma constitucional, la legislatura extraordinaria y la tramitación interna de la ley. Respecto a las urgencias existen varios aspectos de interés. Por lo pronto, debe destacarse que el uso inmoderado de la calificación de urgente llegó a restringir seriamente la facultad colegisladora del Congreso Nacional. En efecto, frente a la enorme cantidad de proyectos de ley presentados por el Ejecutivo con calificación de urgencia, el parlamento quedaba materialmente impedido de fijar y desarrollar su propia agenda legislativa, encontrándose 261 No sería justo olvidar que con anterioridad a la Ley Nº 13.609, la Ley Nº 6.914 (1941) creó la Oficina de Informaciones Parlamentarias, como órgano dependiente de la Cámara de Diputados al cual se asignan competencias similares a las otorgadas a las oficinas de informaciones. Como un hecho anecdótico, paradojal a la luz de sus propósitos, puede resaltarse la pésima técnica legislativa de la Ley Nº 13.609: su denominación no corresponde cabalmente a su contenido, no respeta unidad de materias, deroga normas en forma tácita, la redacción no es clara ni completa, y no expone ordenadamente las reglas e instituciones que consagra (v. gr., no hay ninguna norma expresa que señale se están creando las Oficinas de Informaciones de la Cámara de Diputados y el Senado). 294 además compelido a estudiar veloz y superficialmente muchos de los textos sometidos a su aprobación. Cabe agregar, haciendo justicia con los Presidentes, que algunos especialistas sostienen que el abuso de la institución sólo se concreta a partir de 1951, no siendo aplicable la idea del bloqueo de la agenda parlamentaria antes de este año. Centrando el análisis después de la segunda mitad del presente siglo, puede advertirse que la utilización de dicho mecanismo fue bastante más lejos que la intención del constituyente, ya que las Actas correspondientes demuestran, inequívocamente, la voluntad de establecer las urgencias como instrumento excepcional en la tramitación de la ley. En este sentido, es menester recordar que la urgencia nace como respuesta a la lentitud indolente con que los legisladores del período parlamentarista abordaban los proyectos de ley remitidos por el Presidente. Desde un punto de vista práctico, los críticos de esta facultad presidencial objetaban su amplitud, pues el Presidente podía aplicarla a cualquier proyecto, incluso a legislación de manifiesto segundo orden. Se agrega que la potestad del Ejecutivo en relación con la urgencia era tan amplia que permitía desglosar un proyecto en discusión a fin de solicitar la urgencia para partes específicas de él, acelerando de este modo la tramitación de disposiciones de mayor interés. Ahora bien, la merma del poder legislativo del Congreso Nacional fruto del abuso del mecanismo de las urgencias, se atenuó como consecuencia de un bloqueo o anulación práctica de ella. Esta anulación se derivó de la excesiva cantidad de proyectos en trámite calificados de urgentes, los que dieron pie a un atoche en el despacho de 295 iniciativas. En el fondo, habían tantas urgencias pedidas que las Cámaras no tenían otra alternativa real que solicitar y obtener su retiro a fin de no transgredir los plazos constitucionales. Dentro de la dinámica política vinculada al retiro de la calificación de urgente, el Presidente se encontraba obligado a transar con los parlamentarios con el objeto de determinar los proyectos respecto de los cuales se renovaría la urgencia. Debe recordarse, como elemento clave de esta transacción que, diputados y senadores siempre tenían en sus manos la posibilidad de rechazar un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo respecto del cual se estimaba no se entregó tiempo suficiente para deliberar. Se advierte que rara vez se llegó a aplicar esta reacción corporativa, pues los mecanismos políticos se encargaban de solucionar el conflicto antes que la sangre llegase al río. Otro aspecto que motivó roces en la relación Congreso Presidente, fue el referido a la delegación legislativa. Si se quiere ser exacto, debe señalarse que este problema tiene una larga historia tras sí, ya que desde 1837 existe en nuestro derecho legislación delegada. Ya a contar de esta misma fecha hubo intentos de proscribir esta práctica, pues se la estimaba atentatoria contra el fundamento de la separación de poderes. Sólo después de largas discusiones, se aprobó en 1874 una reforma constitucional que puso término a la delegación de facultades legislativas. Durante la elaboración del Código Político de 1925 se intentó establecer una disposición que permitía la delegación de facultades legislativas por parte del 296 Congreso262. Sin embargo, esta proposición fue rechazada por los miembros de la Subcomisión de reforma constitucional. Estando aun tibio el debate relativo al Estatuto Supremo, aparecen en 1927 las primeras leyes que delegan facultades legislativas al Presidente de la República, afectando éstas áreas tan importantes como extensas. Entre los años 1932 y 1938 don Arturo Alessandri, respetando la clara voluntad del constituyente no solicita ni acepta leyes delegatorias. Posteriormente adoptaría una actitud similar don Pedro Aguirre Cerda hasta 1942. La interpretación apegada al espíritu de la Constitución terminó por sucumbir junto con el fin del período del presidente Aguirre. En efecto, desde 1942 hasta 1970 son dictadas una considerable cantidad de leyes delegatorias, aceptadas por las mayorías políticas por razones de conveniencia, pese a su manifiesto carácter inconstitucional. Tan extensa como su vigencia práctica fue la discusión relativa a la constitucionalidad de la delegación legislativa. En este terreno, además de la clara voluntad del constituyente, varios fueron los argumentos esgrimidos para rechazar su validez. Desde una perspectiva constitucional pueden destacarse al menos tres: 1º 262 El artículo 4 de la Constitución de 1925 no autoriza las prácticas extraconstitucionales realizadas por los poderes públicos, pues señala que: "Ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo". Esta propuesta fue sostenida, entre otros, por el presidente Arturo Alessandri. 297 Y no hay norma constitucional que autorice la delegación de facultades; 2º La Constitución establece un procedimiento legislativo detallado. Si se pensara en la legitimidad de la delegación de funciones dentro de la Constitución ¿de qué serviría la distribución de competencias y el procedimiento fijado para el ejercicio de éstas en la Ley Fundamental? ; 3º Por otro lado, es claro que en un sistema presidencial típico el Presidente no tiene iniciativa legislativa, ni menos facultad para dictar leyes. Si se acepta en nuestro derecho la legislación delegada, puede ponerse en duda el carácter presidencial del régimen de Gobierno, dando razón a quienes conciben a la Carta de 1925 como materialización de un sistema jurídico político híbrido. En base a estas y otras consideraciones, gran parte de la doctrina fue conteste al declarar la inconstitucionalidad de la delegación legislativa263. Sin embargo, múltiples consideraciones prácticas justificaban la vigencia material de la delegación y promovían su constitucionalización. Entre éstas cabe indicar: 263 Según algunos, la delegación legislativa mutila de funciones esenciales al parlamento. Si se puede delegar lo más importante y la mayoría parlamentaria es obsecuente, es de temer que año tras año se deleguen amplias facultades al Presidente "lo cual nos convertiría [al Congreso] en un mero club adonde se vienen a decir discursos, carácter que ya en gran parte tiene la institución parlamentaria" (senador Carlos Altamirano cit. por Evans de la Cuadra, "La delegación de facultades legislativas" en Frei Montalva, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 139). 298 1º La necesidad de responder a problemas legislativos esencialmente técnicos o muy especializados; 2º Ausencia de asesoría técnica para los congresales, circunstancia que los inhabilita para abordar tal tipo de desafíos legislativos; 3º La urgencia de solución legislativa para algunos problemas sociales complejos desde una perspectiva técnica; 4º La existencia de grupos de presión o centros de poder frente a los cuales el Ejecutivo parece estar en mejor posición de dialogo que las asambleas parlamentarias. También se indicaba que la amplitud del campo normativo de rango legal permitía entender a la delegación legislativa como una simple restauración del ámbito de competencias a la potestad reglamentaria. El problema fue enfrentado por los intentos de reforma constitucional promovidos durante los años sesenta264. En julio de 1964 el presidente Alessandri propone la constitucionalización de la delegación legislativa, ofreciendo al Congreso dejar fuera de su campo algunas materias esenciales relativas al Poder Judicial, Congreso Nacional y Contraloría General de la República. Tras el fracaso de la iniciativa de julio de 1964, esta proposición es retomada y perfeccionada en los proyectos de reforma constitucional de noviembre de 1964 y 1969. Finalmente, es 264 Pueden destacarse al menos tres proyectos anteriores: el del senador Eduardo Frei (junio de 1959), el del diputado Héctor Correa Letelier (junio de 1959) y el del senador Francisco Bulnes. 299 la reforma constitucional de 1970 la que logra la anhelada constitucionalización de la delegación legislativa. La regulación constitucional aprobada para los Decretos con Fuerza de Ley autoriza su aplicación en materias económicas, financieras y administrativas, prohibiéndose su utilización respecto a la organización del Congreso Nacional y Poder Judicial, régimen electoral y garantías constitucionales. Parece pertinente agregar aquí, que la reforma de 1970 no logró la constitucionalización de las denominadas leyes programa, institución concebida como complemento de la delegación legislativa. En virtud de ellas, el Presidente de la República podría perfeccionar el contenido de cierta legislación general ejerciendo su potestad reglamentaria, razonamiento no exento de áreas brumosas desde un punto de vista formal. En síntesis, puede señalarse que la vigencia extraconstitucional de la delegación legislativa mermó el prestigio y confiabilidad del parlamento como órgano legislativo, al tiempo que su dudosa constitucionalidad dio pie a múltiples y fundadas inseguridades en la aplicación y vigencia del cuerpo normativo. Después de su constitucionalización, la delegación legislativa pasó a constituir un eslabón más de la compleja cadena de instrumentos que contribuyen a disminuir la posición del Congreso en relación con el Poder Ejecutivo. En cuanto al ejercicio de la función constituyente por parte del Congreso Nacional es posible formular varias observaciones. En primer lugar, puede sostenerse que el procedimiento de reforma constitucional demostró ser relativamente flexible, toda vez que durante un lapso cercano a los cincuenta años la Carta de 1925 fue sometida a 300 ocho reformas (años 1943, 1957, 1959, 1963, 1965, 1967, 1970 y 1971). Seis de estas reformas fueron de iniciativa presidencial, lo que explica por qué nunca se utilizó el plebiscito previsto para el caso de ciertas divergencias entre Presidente y parlamento en materia de reforma constitucional, ya que el supuesto lógico que justifica la convocatoria a plebiscito es la intención presidencial de bloquear una reforma aprobada por el Congreso contra su voluntad. En relación con el tema del plebiscito, cabe anotar que dentro de un sistema político que permanentemente se autocuestionaba su legitimidad, la solución plebiscitaria siempre fue mirada por políticos y publicistas como una herramienta óptima para enfrentar los más variados vicios de las instituciones nacionales. En este orden, existieron varios intentos de incorporar el mecanismo plebiscitario a algunas partes de la Carta de 1925. Entre ellos, puede destacarse el éxito de la propuesta constitucional de 1970, la que logra ampliar los supuestos de procedencia del plebiscito como parte eventual del procedimiento de reforma constitucional, trasladando el eje de la función constituyente, al decir de un parlamentario, de los representantes del pueblo al pueblo mismo265. La misma reforma de 1970 introduce cambios a la regulación del veto en el campo de la reforma constitucional, ampliando su extensión más allá de su definición original, facultando al Ejecutivo para formular el denominado veto aditivo. Debe subrayarse que la aplicación de un veto constitucional según las reglas fijadas por la 265 Senador Francisco Bulnes cit. por Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 99. Según este autor, la reforma de 1970 en estas materias cambia el papel tácito asignado desde 1940 al parlamento como defensor de la Constitución. 301 reforma de 1970 dio pie a un agudo conflicto constitucional durante las postrimerías del gobierno del presidente Allende266. Puede comentarse que ambos cambios conducen a pensar que la reforma de 1970 entrega al Presidente de la República más armas para presionar al Congreso en relación con la modificación de la Constitución. El concepto de legislatura, en atención al problema de apertura y cierre del período extraordinario fue objeto de conflictos interpretativos. En este orden, la ausencia de una disposición que otorgase preferencia a la convocatoria a legislatura extraordinaria efectuada por el Presidente de la República o por los propios parlamentarios (por medio del presidente del Senado) sustentó inconfesables prisas en la materialización del llamamiento. Como es de suponer, el interés por adjudicarse la calidad de convocante nacía de la facultad aneja a tal condición, relativa al manejo la tabla de asuntos por tratar durante la legislatura extraordinaria. Con todo, el Presidente no era ganador absoluto cuando lograba efectuar la convocatoria a legislatura extraordinaria antes que los parlamentarios, pues la limitación relativa a la tabla de asuntos legislativos era burlada mediante la excepción del inciso segundo del artículo 57, referida a los proyectos de reforma constitucional. En efecto, según el Texto Supremo podían proponerse, discutirse y votarse aún cuando no figurasen en el llamamiento presidencial, los proyectos de reforma constitucional. Los parlamentarios haciendo uso indebido de esta excepción, comenzaron a calificar a ciertos proyectos 266 Valenzuela, Arturo, op. cit. en nota 219, p. 197 a 201. 302 de ley como proyectos de reforma constitucional, sin que el contenido de los mismos justificase tal denominación. Este ardid explica que al once de septiembre de 1973 existiesen once proyectos de reforma constitucional en tramitación. Otra crítica importante concerniente al ejercicio de la función legislativa provino de la opinión pública, la que con frecuencia denunciaba la lentitud del Congreso para arribar a las soluciones legislativas más urgentes. Según algunos especialistas, este retardo era fruto de una serie de normas oscuras y rígidas que impedían el normal desarrollo de la actividad legislativa. Desde esta perspectiva, se advirtieron como aspectos clave, las reglas de quórum para entrar en sesiones, el sistema de urgencias y la clausura del debate. Posteriormente, la doctrina crítica añadiría una gran cantidad de causas normativas que se entendía amparaban la lentitud del órgano legislativo, las que partían con la constatación de la negativa influencia de un sistema legislativo bicameral. Otro prisma, más difundido en la ciudadanía, estimaba que el problema arrancaba de las corruptelas propias del trabajo político partidista. Es necesario apuntar que esta forma de visualizar el punto no contribuyó de manera alguna a lograr algún principio de solución o respuesta. Las criticas a la lentitud del trabajo legislativo fueron asumidas por varias disposiciones del proyecto constitucional del presidente Jorge Alessandri. Es así como su proyecto de reforma propone que el plazo de la urgencia comience a correr desde el envío del oficio o proyecto correspondiente, evitando de este modo el retardo originado en el lento proceso de calificación de la urgencia 303 por parte de la Corporación respectiva (retardo que en la práctica no era infrecuente, ni involuntario). También la reforma intenta fijar plazos para la remisión de proyectos entre cámaras, pues argucias de esta naturaleza fueron manejadas por el Congreso para hacer más lenta la tramitación de ciertos proyectos267. Con posterioridad, persiguiendo los mismos objetivos el presidente Frei propone en noviembre de 1964, entregar atribuciones resolutivas a las comisiones permanentes, al tiempo que sugiere ampliar el campo de proyectos eximidos del trámite de comisión. Tras fracasar la iniciativa anterior, en enero de 1969 el Ejecutivo revive su propuesta en pos de la agilización del trámite legislativo, sugiriendo el establecimiento de las leyes programa (las que autorizan al Presidente para dictar sus normas de ejecución) y perfeccionando la normativa relativa a urgencias. Pese a los esfuerzos precedentes, la reforma de 1970 es la única que logra la incorporación al Texto Supremo de varias disposiciones orientadas a dinamizar el proceso de formación de la ley. Entre éstas se cuentan reglas como la que amplía el supuesto constitucional de procedencia de las comisiones mixtas, a fin de facilitar la tramitación de leyes de especial importancia y complejidad. Asimismo, las nuevas disposiciones otorgan poderes resolutivos a las 267 Además, pueden destacarse tres propuestas en materia de tramitación de la ley dentro del proyecto de julio de 1964. La primera, permite la promulgación parcial de proyectos de ley en aquellas materias que no han sido observadas por el Ejecutivo. La segunda, habilita al Ejecutivo para observar la inconstitucionalidad de disposiciones remitidas por el Congreso en razón de invadir su esfera propia de atribuciones, indicándose que en el caso que las Cámaras decidan insistir en el proyecto observado por el Presidente por inconstitucional, éste podrá concurrir ante la Corte Suprema. En tercer término, el proyecto de julio de 1964 regula la devolución de iniciativas legislativas por parte del Presidente al Congreso Nacional, materia que a falta de normativa causo no pocos problemas. 304 comisiones permanentes y regulan la acumulación de urgencias, impidiendo que una Comisión se encuentre obligada a trabajar simultáneamente con dos o más proyectos calificados de urgentes. La conclusión general relativa al ejercicio de la función legislativa a partir de 1925 no parece ser muy alentadora, especialmente cuando se la observa desde la óptica que ofrece el estudio del colapso del sistema en 1973, pues esta perspectiva tiende indudablemente a distorsionar la evaluación de vicios que en algún momento pudieron ser marginales. Como sea, el conjunto de problemas enunciados terminaron por minimizar el prestigio y la función real del parlamento como Poder Legislativo268. Una perspectiva más amplia revela que la crisis del sistema legislativo estatuido por la Constitución de 1925 se inserta en un problema de dimensiones bastante mayores. Por un lado, puede advertirse una crítica social intensa a un sistema político que no entrega las soluciones a la velocidad que el desarrollo técnico parece exigir. Por otro, se descubre que los mismos programas de los partidos políticos alimentan esta insatisfacción al ambicionar el establecimiento de un orden institucional 268 La categórica recapitulación de un autor que trabajó dentro del Congreso revela la profundidad del problema. Según este analista: No se preparan adecuadamente los proyectos de ley; no hay suficiente información al interior del órgano legislativo; no hay mayor cuidado en la redacción de proyectos; se apresura la tramitación de algunos textos para satisfacer las pretensiones de grupos de interés; existe una constante rotativa en las comisiones permanentes, lo que perjudica la especialización del parlamentario; no existe la posibilidad de discutir con madurez y serenidad los proyectos en tramitación, pues las premuras que provienen de grupos de presión y del Ejecutivo alteran sustancialmente el ritmo normal de trabajo; no se despachan los proyectos con la celeridad conveniente, lo que ocasiona respuestas inoportunas para solucionar las demandas de la sociedad (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 35, 36, 39 y 40). 305 fundamentalmente técnico, dispuesto a seguir sin cuestionamientos los objetivos fijados previamente por la doctrina o ideología. Esta noción es claramente apreciable en el debate que precedió a la reforma constitucional de 1970, en donde la impronta del espíritu tecnoburocrático que desconfía de la labor política del parlamento es patente en toda la normativa que pretende racionalizar el trabajo legislativo. Las inclinaciones indicadas invitan a cuestionarse acerca de las motivaciones que explican la tendencia autodestructiva del orden político nacional. Sin embargo, tema de la crisis de nuestro sistema institucional no pertenece al campo de la presente investigación. §18. Las últimas respuestas del sistema institucional 100. Una solución tardía Dentro de los principios básicos consagrados por la Constitución de 1925, esta aquel que señala que ninguna magistratura o persona puede atribuirse más autoridad o derechos que los que expresamente les haya conferido la Constitución y la ley. Según este principio, ningún órgano estatal puede realizar actividades que constitucionalmente pertenezcan a otras esferas de competencia. Sin embargo, la norma del Código Político de 1925 no previó mecanismos eficientes para compeler a todos los poderes del Estado a actuar dentro de su campo de atribuciones. En este plano, cabe destacar que el constituyente diseñó procedimientos de control de constitucionalidad principalmente en relación con el Ejecutivo y el Poder Judicial, mas no respecto del 306 Legislativo. En efecto, los múltiples conflictos y abusos en la interpretación constitucional terminaron demostrando que no existían en la práctica resortes jurídicos adecuados para limitar o anular los abusos contenidos en las decisiones de los órganos públicos fundamentales y ni para resolver las discrepancias relativas a la interpretación de la normativa constitucional a ellos concerniente. Valga acotar que este último vacío fue más notorio cuando surgieron graves conflictos interpretativos entre el parlamento y el Presidente de la República. Estos problemas hicieron surgir la voluntad de reformar la Constitución en estas materias. El primero en notar el vacío del Texto Supremo fue el Ejecutivo, quien denunciaba que, al no existir mecanismos de control de constitucionalidad eficaces frente a la actividad del parlamento, éste termina fácilmente imponiendo su voluntad al Presidente. Frente a un Congreso que desborda sus competencias en desmedro de las potestades del Ejecutivo, el Presidente no tiene sino alternativas asfixiantes: o bien acepta la esterilización de la labor gubernativa y consecuencialmente limita el ejercicio del Gobierno a tareas de administración, o opta por rebelarse frente a los dictados del parlamento y procura, con las mismas armas filo–legales, hacerse de una mayor cuota de poder. En consecuencia, debe reformarse la Constitución para permitir al Gobierno desarrollar el curso normal de la gestión pública. En un sentido inverso, los defensores del Congreso alegan que el orden constitucional de 1925 permite al Presidente paralizar toda la agenda legislativa si cuenta con el respaldo de un tercio de parlamentarios de una Cámara, pues esta minoría basta para impedir el éxito de los 307 mecanismos de insistencia. Siguiendo esta idea se concluye la necesidad de mantener el orden constitucional vigente. Como ya se indicó, la ausencia de mecanismos amplios para la resolución de conflictos entre poderes del Estado fue detectada por el Ejecutivo. De allí que los presidentes Alessandri en julio de 1964, Frei en noviembre de 1964 y Allende en julio de 1971, propongan dentro de sus proyectos de reforma constitucional procedimientos como la ampliación de los supuestos de procedencia de los plebiscitos populares, la creación de órganos de control constitucional y la posibilidad de disolver el Congreso Nacional por una sola vez dentro del período presidencial269. La imperiosa necesidad de establecer instrumentos de 269 El nuevo Nº 3 del artículo 72 propuesto por don Jorge Alessandri señalaba como atribución presidencial: “Disolver el Congreso Nacional por una sola vez dentro del período presidencial respectivo; prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso y convocarlo a extraordinarias". En caso de disolución del Congreso Nacional el Presidente de la República deberá llamar a nuevas elecciones dentro del plazo de 90 días, y el Congreso disuelto continuará en funciones hasta la incorporación de los diputados y senadores que la elijan. En tal caso los quince senadores que hayan obtenido mayos número de votos durarán 8 años y los restantes 4. En caso de empate, éste se resolverá por sorteo efectuado por el Tribunal Calificador de Elecciones". Por su parte, la disposición equivalente propuesta por el presidente Allende indicaba: "Disolver el Congreso Nacional por una sola vez dentro de su período presidencial; prorrogar la legislatura ordinaria del Congreso y convocarlo a legislatura extraordinaria. En caso de disolución del Congreso Nacional se procederá a la elección de un nuevo Congreso en la fecha que el Presidente de la República fije en el decreto de disolución. El Congreso disuelto continuará en funciones hasta la víspera del día en que el electo inicie su período constitucional. La elección no podrá verificarse en un plazo inferior a sesenta ni superior a noventa días, contado desde la fecha del referido decreto". Debe destacarse que la norma que incluía la facultad presidencial para disolver el Congreso (contemplada en los proyectos del gobierno democrátacristiano de 1964 y 1969) no fue parte del proyecto de reforma constitucional presentado el año 1970 y ello no fue consecuencia de un cambio de opinión del presidente Frei sino de una evaluación de las circunstancias políticas imperantes en el parlamento (Frei Montalva, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 10). 308 solución de conflictos entre Legislativo y Ejecutivo puede considerarse demostrada por el hecho que tres Presidentes de la República de corrientes políticas antagónicas propusieran establecer la facultad presidencial de disolver el Congreso. La idea de perfeccionar el control de constitucionalidad sobre los actos del parlamento y de establecer mecanismos de solución de conflictos entre poderes se consagra a través de tres instituciones. En primer lugar, los tres proyectos aludidos contemplan la facultad del Presidente de la República de disolver el Congreso Nacional una vez durante su período, demostrando esta concordancia la tendencia a solucionar el conflicto Congreso Presidente en favor del segundo, asignándole el recurso de la ratificación popular270. En todas estas propuestas, la disolución se cimienta en la necesidad de superar conflictos esenciales que podrían llegar a paralizar el accionar de los poderes fundamentales del Estado. La eficacia de esta disposición puede ponerse en tela de juicio si se la observa a la luz de la hipótesis de un Congreso declarado disuelto que decide iniciar un juicio constitucional en contra del Presidente de la República, usufructuando de la regla que le permite seguir en funciones hasta la asunción de los nuevos parlamentarios. Una situación de complejidad similar podría derivarse de una elección popular que mantuviese la fuerza representativa de la corriente política que dio origen a la crisis. En ambos supuestos, puede ponerse en duda la conveniencia de la disposición proyectada, la que sólo tendría éxito en la resolución del 270 En este sentido, debe subrayarse que no puede el parlamento alterar la regla y someter a plebiscito la conducta presidencial cuando las condiciones políticas le sean favorables. Con todo, debe reconocerse la posibilidad de una disolución y una convocatoria a nuevas elecciones basada en una fuerte presión social y del Congreso. 309 conflicto planteado, cuando el Presidente obtuviese un respaldo importante en las urnas. La segunda idea importante en materia de control de constitucionalidad se asocia a la creación de un órgano de justicia constitucional. Ya desde 1963 se plantea concretamente la posibilidad de establecer una Corte Constitucional a fin de resolver los problemas interpretativos surgidos de las normas fundamentales. En esta línea, el proyecto de reforma constitucional del presidente Alessandri propone entregar el control general de constitucionalidad a la Corte Suprema de Justicia. Esta regla fue rechazada al estimarse peligroso entregar atribuciones lindantes con la política a un órgano judicial, indicándose, durante el mismo debate, que lo óptimo sería crear una Corte Constitucional a base de nuevas competencias y a las que sería pertinente extraer del Tribunal Calificador de Elecciones, Contraloría General de la República y Senado. El proyecto constitucional del Presidente Frei contemplaba la creación de un Tribunal Constitucional siguiendo las reglas fundamentales trazadas por su predecesor. Las principales innovaciones introducidas por el presidente Frei dicen relación con la configuración del órgano de control constitucional, el que se diseña como un cuerpo completamente distinto a la Corte Suprema. Con todo, es la reforma constitucional de 1970 la que consagra en definitiva la creación de un Tribunal Constitucional, concibiéndolo como un órgano dotado de un campo de atribuciones más limitado que el diseñado originalmente por los constitucionalistas del gobierno de Alessandri. Finalmente, como un tercer mecanismo de control 310 de constitucionalidad, se sugirió ampliar los supuestos de procedencia del plebiscito previsto por la Carta Fundamental de 1925 en relación con la tramitación de reformas constitucionales. Los primeros intentos en esta materia se circunscribieron a pretender ampliar su procedencia dentro del campo de la reforma constitucional, lo que se logró en la reforma de 1970. Sin embargo, con posterioridad a esta reforma, y ante la crisis de legitimidad institucional, se pensó en incorporarlo al Texto Supremo, no ya como un factor de solución de conflictos relacionados con la reforma constitucional, sino lisa y llanamente como un método permanente de arbitraje popular frente al constante conflicto de los poderes públicos. Las respuestas propuestas, acaso adecuadas pero tardías, no lograron reencauzar el sistema relacional entre Ejecutivo Congreso hacia un marco operativo consensual. En efecto, tanto el Ejecutivo y su minoría de parlamentarios afines, como el Congreso y su mayoría de parlamentarios opositores siguieron utilizando las herramientas que permitían enervar la actividad fundamental del otro. Esta perniciosa tendencia se vio agravada por el hecho que ninguno de estos poderes contaba con atribuciones suficientes para desarrollar por sí solo un programa coherente y unitario de acción de gobierno. La reforma de 1970 desequilibra de manera irrecuperable la balanza en favor del Ejecutivo y esto sepulta las intenciones de los escasos agentes de consenso del sistema institucional. La opción del constituyente de 1970 es, en términos jurídicos, un camino de fuerza que pretende entregar al Ejecutivo armas que permitan salvar los obstáculos puestos 311 a la gestión de Gobierno desde el parlamento271. La última gran reforma a la Constitución de 1925 acelera el decaimiento del orden institucional, pues al reforzar las atribuciones del Ejecutivo como legislador –en pos de la agilización de la tarea legislativa– sólo contribuye a cimentar las bases de la completa postergación funcional del Congreso. Al disminuirse las potestades legislativas del Congreso se superó un problema técnico, pero al mismo tiempo, se mermó toda la capacidad de nuestro sistema político para decantar en una arena institucional la solución de sus conflictos básicos. La pérdida del Congreso Nacional como eje central de la transacción política y su transformación en un cuerpo de bloqueo y parálisis, es una de las circunstancias esenciales que sirven para entender el completo rebasamiento del orden constitucional a partir del año 1970272. 271 272 El profesor Godoy señala que al no tener los parlamentarios responsabilidades y compromisos fuertes con el Ejecutivo, tendían naturalmente a obstaculizar y no a cooperar con su gestión. El régimen mismo los incitaba a asumir esta conducta. Señala otro autor que a partir de 1970 las Cámaras usaron su escasa fuerza sólo para bloquear exitosamente los intentos de cambio sostenidos por el Ejecutivo. Cfr. Godoy Arcaya, Oscar, "El Régimen parlamentario: Una opción política para Chile" en Godoy Arcaya, Oscar (ed.), Hacia una democracia moderna: La opción parlamentaria, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1990, p. 23 y Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 93. Observadas las características ideológicas excluyentes de los principales referentes políticos nacionales, puede intuirse que el sistema político requería una gran reforma, orientada a establecer mecanismos de consenso eficientes para permitir la marcha de la sociedad. Es decir, frente a la alternativa de recurrir a una solución de fuerza –reforzar la autoridad del Ejecutivo o del Legislativo– la realidad parecía reclamar la búsqueda de una vía que permitiese el avance sólo cuando existiese detrás una mayoría permanente y estable que legítimamente impulsara tal movimiento. Obviamente, una regla de esta naturaleza conllevaba el riesgo de la paralizasen total del sistema institucional, aunque quizás ésta hubiese sido preferible a permitir el funcionamiento del orden constitucional siguiendo una marcha forzada. Por lo demás, la completa inmovilidad hubiese planteado un desafío de responsabilidad, que los agentes políticos deberían haber solucionado con rapidez si no deseaban ser reemplazados por la comunidad. 312 101. El unicameralismo: la propuesta de reforma constitucional del presidente Salvador Allende El análisis del proyecto de reforma constitucional enviado al Congreso Nacional por el presidente Allende en noviembre de 1971 no puede desvincularse del debate que acompañó a la reforma constitucional de 1970. En efecto, la inspiración tecnocrática de las modificaciones promovidas por el Gobierno del presidente Frei parece prefigurar el mismo parlamento disminuido que persigue la reforma socialista. Ambos cambios, se orientan a delimitar con mayor nitidez los contornos de las competencias parlamentarias y a lograr un desarrollo más eficiente de las facultades asignadas, intención que se armoniza con la voluntad de restringir considerablemente el poder del Congreso. Sin embargo, el sustrato ideológico que sustenta a las dos iniciativas referidas parece diferir de manera importante. Así, a diferencia de la proposición del Gobierno del presidente Frei, el proyecto de 1971 no disimula su anhelo de transformar totalmente la sociedad nacional aprovechando las herramientas que el propio orden constitucional establece. Señala uno de sus considerandos: "la flexibilidad de nuestro sistema institucional nos permite esperar que no será una rígida barrera de contención. Y al igual que nuestro sistema legal, se adaptará a las nuevas exigencias, para generar a través de los cauces constitucionales, la institucionalidad nueva que exige la superación del capitalismo"273. 273 El texto de la reforma propuesta por el presidente se encuentra en Silva Sánchez, Fernando, Constitución chilena, Texto Oficial actualizado, sin editorial, 1972, p. 52 y ss. 313 Pues bien, la superación del capitalismo promovida por el presidente Allende tiene como eje la transformación del Congreso nacional en una asamblea legislativa unicameral. Quienes defienden la necesidad de una reforma en este sentido, presentan los siguientes argumentos: 1º Existen reglas relativas a la composición y funcionamiento del Congreso, atadas a la concepción bicameral, que restan eficacia al trabajo legislativo. 2º En forma más específica, destacan las fallas de representatividad que afectan a ambas ramas del parlamento. El proyecto de 1971 resalta que la Cámara de Diputados se basa en un censo efectuado en 1931, el que sólo da cuenta de la mitad de la población actual del país. El Senado, por su parte, a través de su sistema de renovación parcial sólo tiende a reflejar realidades políticas ya superadas. Se agrega que la justificación de orden federal de la Cámara Alta no es aplicable en un país que se declara unitario. En consecuencia, no se entiende la razón de existencia de una Segunda Cámara si ella no acoge ni puede acoger una representación de intereses independientes distintos a los reunidos en la Cámara Baja. 3º Profundizando en el problema funcional que nace de la existencia de dos ramas parlamentarias, se observa que el bicameralismo contribuye a dilatar la adopción de soluciones políticas oportunas, a dificultarlas artificialmente y a crear en la opinión pública cierta desconfianza ante procesos 314 decisionales que se aprecian como costosos, lentos e ineficaces. Según quienes sostienen la necesidad de instaurar un Congreso unicameral, en Chile el bicameralismo ha retardado injustificadamente la resolución oportuna de problemas sociales, lo que ha desprestigiado la tarea de gobierno. Los reformistas ejemplifican esta crítica con varios casos de retraso legislativo, concluyendo, además, que cuando los proyectos de ley afectan intereses populares, la lentitud propia del bicameralismo se ve agravada por el propósito de evitar la lesión de los intereses de los grupos dominantes274. Una vez enunciadas las ideas generales que inspiran la iniciativa presidencial, es menester dedicarse al estudio de los contenidos de la reforma propuesta. Previamente, debe advertirse que la reforma constitucional intentada en 1971, contiene además de la regulación orientada a instaurar una Cámara única, otras materias de importancia, como: duración limitada de las magistraturas de los Ministros de la Corte Suprema, áreas de propiedad, bienes de dominio exclusivo del Estado, capacidad de la mujer, filiación única, derechos sociales, declaración jurada de bienes de ciertos funcionarios públicos al inicio de su desempeño, sometimiento a jurisdicciones extranjeras y voto de chilenos en el extranjero. La reseña que sigue sólo se centrará en aquellas normas que introducen cambios a algunos aspectos de la organización o funcionamiento del Congreso Nacional. Desde una perspectiva semántica, el proyecto 274 La idea que sostiene que el bicameralismo chileno ha servido de freno permanente a las más loables iniciativas de transformación social emprendidas por el régimen republicano, es acompañada en el proyecto por la opinión de juristas pertenecientes el Gobierno que promovió la reforma de 1970. 315 configura la Cámara única denominándola simplemente Congreso, suprimiendo en todo el Texto Constitucional las palabras Senado y Cámara de Diputados. El proyecto señala que la Cámara única se compondrá de parlamentarios elegidos en votación directa por las agrupaciones provinciales que establece la ley en atención a las características e intereses de las diversas regiones de la República. Cada agrupación provincial elegirá un parlamentario por cada sesenta mil habitantes y fracción de treinta mil con que cuente y ninguna de ellas podrá elegir un número inferior a quince parlamentarios. Respecto a la regla propuesta cabe hacer dos observaciones. En primer lugar, se advierte que el sistema planteado utiliza la denominación y el concepto de Agrupación Provincial del mismo modo como lo hacía la Carta Fundamental de 1925 cuando definía la composición del Senado. Esta circunstancia aparece como paradojal en la medida que la división del territorio utilizada para conformar al Senado fue objeto de permanentes críticas por parte de los sectores políticos pro-reforma que en el pasado cuestionaron la legitimidad democrática de tal fraccionamiento. En segundo término, puede destacarse el parentesco entre la forma de constituir la Cámara única propuesta y el sistema utilizado por la Constitución de 1833 para elegir senadores después de las reformas de 1874. La propuesta del presidente Allende dispone que las elecciones de parlamentarios se realizarán conjuntamente con la elección del Presidente de la República. Como norma complementaria se establece que si un parlamentario muere o deja de pertenecer al Congreso por cualquier causa antes de concluir su mandato, será reemplazado por el candidato 316 que habría sido elegido de haber correspondido un cargo más a la lista electoral a que perteneció el parlamentario a reemplazar. Según sus autores, ambas disposiciones tienden a permitir la formación de una mayoría política estable durante todo el mandato presidencial, de modo que la Cámara única sea un referente estable de la política de gobierno. El sistema de reemplazo contenido en la reforma termina con las elecciones complementarias y se orienta a superar todos aquellos defectos atribuidos a los desfases de representación política generados por la verificación en distintas fechas de la elección de la totalidad de la Cámara de Diputados, parte del Senado y Presidente de la República. La iniciativa del Presidente Allende elimina el requisito de edad exigido a los senadores, estatuyendo en su reemplazo una edad mínima común para todos los integrantes de la Cámara única, la que es equivalente a la que se exige a los diputados. En relación con el régimen de inhabilidades aplicable a los parlamentarios, se establece como nueva causal de inhabilidad el hecho que se haya desempeñado el cargo de parlamentario los dos períodos inmediatamente anteriores al período que corresponde iniciar. Esto significa que se prohíbe la reelección de parlamentarios por tres períodos consecutivos, lo que no obsta a ser electo en forma no consecutiva para un tercer, cuarto o posterior período. También respecto de las inhabilidades, se incorpora al inciso segundo del artículo 26 la facultad ciudadana de pedir, mediante presentación fundada ante la Cámara 317 respectiva, la inhabilitación de cualquier parlamentario que se estima no cumplió con las disposiciones respectivas. Respecto al régimen de incompatibilidades aplicables a los miembros de la Cámara única, se extiende el campo de éstas a toda función, empleo, profesión, comisión o actividad lucrativa o remunerada, sea pública o privada. Pese a que se añaden ciertas excepciones a la nueva regla, el parlamentario parece quedar en la práctica inhabilitado para desempeñar cualquiera otra función distinta al mandato legislativo. Complementando esta amplia prohibición se señala que el parlamentario por ningún concepto podrá percibir mensualmente del Estado una suma que exceda de veinte sueldos vitales mensuales. Las normas relativas a incapacidades no sufren alteración alguna. El proyecto del presidente Allende introduce importantes cambios a los preceptos relativos a la cesación de funciones. Así, añade a las causales ya establecidas por la Carta de 1925, una norma que indica que cesará en sus funciones el parlamentario que no asistiese a más de cinco sesiones continuadas del Congreso o de la Comisión respectiva, en cada legislatura, sin haber presentado excusa por escrito fundada en causa grave. Esta norma ratifica la obligación expresada en una disposición posterior de asistir a todas las sesiones del Congreso y de Comisión que correspondan. También es causal de cesación el hecho que el parlamentario viole el régimen de incompatibilidades establecido por la reforma. Como se entiende, ambas disposiciones tienen como fundamento la necesidad de hacer más eficiente la tarea parlamentaria. 318 En este último plano, conviene observar que el proyecto también establece que las Comisiones contarán con asesoría técnica permanente, debiendo la ley establecer la organización y funciones específicas de tal asesoría. La reforma constitucional propuesta por el presidente Allende entrega a la Cámara única todas las atribuciones que pertenecían a la Cámara, al Senado y al Congreso, traspasándose así –en bloque– el conjunto de vicios y virtudes imputables a la regulación de aquellas. Valga destacar que, al traspasarse la facultad de ejercer el juicio constitucional a un cuerpo simple, se funde la función de órgano acusador con la de órgano resolutivo, lo que aparece como un paso atrás desde un punto de vista técnico procesal. En el campo legislativo, además de todas las supresiones y transformaciones procedimentales inherentes al cambio de un sistema bicameral por uno unicameral, se adicionan disposiciones desconocidas para el derecho constitucional chileno. En este orden de cosas, destaca la norma del proyecto que entrega iniciativa legislativa a cinco mil ciudadanos y a la Central Única de Trabajadores. En relación con aspectos procedimentales, el proyecto de 1971 establece que la Cámara única sólo podrá entrar en sesión y adoptar acuerdos con la concurrencia al menos de la quinta parte de sus miembros. La propuesta del presidente Allende, al igual que la de sus predecesores, contiene una norma que consagra la facultad del Presidente de la República para disolver el Congreso Nacional por una sola vez durante su período. Del 319 mismo modo, el Presidente de la República mantiene la potestad para prorrogar la legislatura ordinaria y convocar a la extraordinaria. Por último, se introducen cambios al procedimiento de reforma constitucional, toda vez que la supresión del bicameralismo da origen a un cuerpo orgánico similar al del Congreso Pleno. En el nuevo esquema es totalmente entendible la supresión de la revisión de la reforma aprobada por la Cámara única por parte de un Congreso Pleno sesenta días después. Las nuevas disposiciones someten a la reforma constitucional a las mismas tramitaciones aplicables a la formación de la ley, con la diferencia de que se establece un quórum más alto de aprobación para la misma. 102. Consideración final Al realizar el análisis crítico de la forma en que el Congreso ha cumplido sus funciones entre los años 1925 y 1973, se ha intentado compilar gran parte de lo que la doctrina señaló al respecto. Es probable que el resultado final de esta labor luzca como una implacable enumeración de deficiencias técnicas, las que no se compadecen con el papel político de un órgano que contribuyó de manera importante a la estabilidad social del país275. Es en este orden de cosas en el 275 Esta óptica, mixta si se quiere, permite advertir una línea general. Así, se observa que a contar de la aprobación de la Constitución de 1925 la constante agudización de las deficiencias técnicas en el ejercicio de las funciones encargadas al Congreso, acompañado de un fortalecimiento de la eficacia de su actuar desde una perspectiva estrictamente política. Esta tendencia comienza a perder fuerza cuando el juego político traslada y, posteriormente, hace desaparecer al Congreso como su arena de transacción en virtud de un conjunto de circunstancias como el crecimiento del Ejecutivo, la obsolecencia de la burocracia parlamentaria, la expansión de los medios de comunicación, el 320 cual se desea apuntar que el valor de lo político no está fuera de la concepción general de la investigación, pese a que ella, esencialmente jurídica, tienda por su naturaleza técnica a postergar y hasta suprimir consideraciones que podrían pertenecer al campo de la ciencia o sociología política. En este punto vale la pena reconocer que el Congreso es un órgano esencialmente político y no un ente técnico burocrático. ₪₪₪ nuevo predominio de los partidos políticos de carácter ideológico, la exacerbación de la doctrina partidaria, el manejo social de la población, la infiltración política de las instituciones y muchos otros factores. 321 CAPÍTULO IV Composición del Senado §20. Composición del Senado 103. Antecedentes generales Según el artículo 45 CPR. el Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por las diecinueve circunscripciones senatoriales. Estará integrado también por: 1º Ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua, salvo que hubiese existido destitución en virtud de acusación constitucional. 2º Dos ex Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta de entre quienes hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos. 3º Un ex Contralor General de la República, elegido también por la Corte Suprema de entre quienes hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos. 4º Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea y un ex General Director de Carabineros que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. 5º Un ex Rector de Universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años continuos, designado por el Presidente de la República. 6º Un ex Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años continuos, en períodos presidenciales anteriores a aquel en el cual se realiza el nombramiento, designado por el Presidente de la República. El inciso siguiente dispone que de existir tres o menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos por las letras b, c, d, e, y f, la designación podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en cada una de las citadas letras. §20. Senadores elegidos por votación popular. Marco teórico 104. Antecedentes generales El artículo 45 del Estatuto Supremo dispone que el Senado se integrará por miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, las que se constituyen en consideración a las trece regiones del país. El mismo 323 precepto señala que cada región constituirá una circunscripción, exceptuando a seis de ellas, las que serán divididas en dos circunscripciones según disponga la ley orgánica constitucional respectiva. A cada circunscripción le corresponde elegir a dos senadores. Un análisis de la evolución de la composición del conjunto de senadores elegidos por votación popular en nuestra historia revela la existencia de tres grandes modelos, a saber: Senado nacional, Senado de representación territorial y Senado proporcional. Estos pueden ser explicados a partir de rasgos generales que se exponen a continuación. 105. Primer modelo: El Senado Nacional En primer término, parece admisible agrupar los argumentos de quienes sostienen la necesidad de constituir el Senado como un órgano de carácter nacional, integrado por representantes elegidos por la nación toda en colegio electoral único, sea en votación directa o indirecta. Este fue el sistema imperante entre 1833 y 1874, en virtud del cual los veinte senadores que componían la Segunda Cámara eran seleccionados por todo el país a través de un colegio electoral (votación indirecta). En la práctica, esta forma de elegir a los miembros del Senado facilitó la intervención electoral de la presidencia, aunque parece razonable preguntarse si ésta no hubiese sido aun más intensa bajo otro tipo de sistema. A juicio de un especialista, el Senado de la Constitución de 1833 fue ideado por los constituyentes como un cuerpo conservador en el que debía manifestarse sin contrapeso la influencia del Presidente de la 324 República276. Dentro de la trayectoria histórica de este modelo, tampoco puede olvidarse que el presidente Arturo Alessandri planteó, durante los debates que precedieron la aprobación del Texto Supremo de 1925, la posibilidad de retornar a un sistema de senadores nacionales. Sin embargo, el entonces Ministro de Justicia, señor José Maza le hizo desistir de tal idea, arguyendo que un sistema de esta índole desequilibraría la representatividad de la Segunda Cámara, repitiendo la estructura de la Cámara de Diputados, en donde las zonas más densamente pobladas gozan de una mayor cantidad de mandatarios. Con posterioridad a los debates que dieron forma a la Ley Fundamental de 1925, diversos sectores de la doctrina y algunos grupos políticos reclamaron la necesidad de reimplantar un sistema de senadores nacionales. Así, en enero de 1935, el diputado Alberto Cabero propone reformar el artículo 40 de la Constitución, estableciendo que el Senado se compondrá de cuarenta miembros elegidos en votación directa por toda la República. También destaca dentro de este ámbito, el proyecto de reforma constitucional presentado al Congreso Nacional en julio de 1964 por el presidente Jorge Alessandri, el que contempla un Senado de integración mixta, formado por treinta miembros elegidos por sufragio directo emitido en colegio electoral único y por alrededor de quince senadores no elegidos por votación popular. Según los autores del proyecto, este sistema permite constituir un Senado representativo del electorado de todo el país y simplifica el alejamiento del órgano de intereses políticos locales, al 276 Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 451. 325 tiempo que mejora sus condiciones para el ejercicio de sus funciones como colegislador y cuerpo consultivo277. En definitiva, el proyecto de reforma constitucional de julio de 1964 no tuvo éxito y, en consecuencia, la idea de establecer un Senado nacional retornó a las mentes de sus defensores. Por último, como ya se indicó, el proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución contempla una Segunda Cámara mixta, integrada en parte por senadores nacionales. Varios son los razonamientos de quienes defienden la conveniencia de crear un Senado Nacional. El argumento que parece justificar la elección de los senadores nacionales con mayor solidez, es aquel que demuestra la necesidad de constituir al Senado como un órgano de la más alta relevancia política. En efecto, desde esta óptica se plantea que el sistema de instituciones requiere de un cuerpo representativo poderoso y que la única forma de constituirlo es a través de un colegio electoral único. En este esquema de cosas, el Senado pasa a convertirse en un cuerpo representativo nacional equiparable al Presidente de la República, cuyo cometido natural no dice relación con la armonización de los intereses provinciales, sectoriales o regionales, sino con la solución de grandes problemas nacionales. En el orden normativo, refuerza la idea de un Senado nacional la declaración constitucional relativa a la unidad de la República, contenida en el artículo 3. Es menester 277 Reforma Constitucional propuesta por S.E. el Presidente de la República Don Jorge Alessandri Rodríguez, Imprenta del Servicio de Prisiones, 1964, p. 39 a 42. 326 observar que una declaración similar era recogida por el artículo 1 de la Constitución de 1925. Quienes proponen un sistema de elección basado en colegio electoral único también destacan que la composición de la Segunda Cámara que de él arranca permite constituir al Senado sobre un principio completamente diferente al que inspira a la Cámara Baja, circunstancia que entrega una sólida justificación a la existencia de un sistema bicameral. Esta armonía teórica no se repite en todas las concepciones relativas a la composición del Senado. Desde la óptica inversa, es posible advertir un gran inconveniente en la aplicación de un sistema de senadores nacionales en países como Chile. Este se relaciona con la fuerte representación que obtienen las regiones más densamente pobladas del territorio en virtud del sistema de circunscripción única, la que podría ir en desmedro de los intereses de zonas dotadas de una menor población. Llevando esta reflexión al terreno práctico, es bastante probable que en una hipótesis de senadores nacionales, Santiago y las regiones aledañas obtuviesen más de la mitad de los escaños de la Cámara Alta, en tanto regiones como la Décimo Primera quedan sin mayor fuerza representativa. En un país en donde la tendencia centralizadora del aparato público es de notable intensidad, late el riesgo que una Cámara Alta integrada por senadores nacionales no sea capaz de poner freno a la voluntad centralista que atropella los intereses de los habitantes de las regiones menos pobladas. 327 106. Segundo modelo: El Senado de representación territorial Una segunda posición doctrinal sostiene que el Senado debe estar integrado por representantes de las distintas unidades territoriales en que se encuentra dividido el país en términos de igualdad. Es decir, cada unidad territorial debe gozar de la representación de un mismo número de mandatarios. Se está hablando aquí de un principio de representación territorial como guía maestra para dar forma a la Segunda Cámara. Larga es la discusión doctrinal y política que acompaña la evolución de las leyes fundamentales patrias en esta materia. La exposición, sin embargo, se limitará a reseñar los elementos centrales del debate. La Constitución Política de 1828 se relaciona íntimamente a la discusión acerca de las ventajas e inconvenientes de federalismo y unitarismo278. Esta Carta Suprema, redactada en sus líneas principales por don José Joaquín de Mora, consagró la existencia de un Senado elegido íntegramente según un principio de representación territorial, utilizando para ello las reglas impuestas por el modelo norteamericano279. Así, el artículo 30 del citado texto preceptuaba: 278 279 Es justo reconocer que durante la Patria Vieja, don Manuel de Salas sostuvo la necesidad de constituir un Senado integrado a base de un principio de representación territorial. El párrafo uno, de la sección tercera del artículo 1 de la Constitución de los Estados Unidos de América señala que el Senado se compondrá de dos senadores elegidos por seis años por la legislatura del mismo, disponiendo cada senador de un voto. Posteriormente, una enmienda contenida en el artículo 17 vendría a alterar esta regla, consagrando la elección directa de los integrantes de la Cámara Alta. 328 "La Cámara de Senadores se compondrá de miembros elegidos por las Asambleas provinciales, a pluralidad absoluta de votos, a razón de dos Senadores por cada provincia". Esta disposición se complementaba con el artículo 109, el que señala: "La Asamblea Provincial se compondrá de miembros elegidos directamente por el pueblo, en el modo que prescribirá la ley general de elecciones". En cuanto a sus efectos prácticos, el Código Político de 1828 sacó a relucir los resquemores de las provincias más poderosas y de las más débiles, las que se sintieron perjudicadas por igual tanto por esta norma como por las que permitieron su aplicación. Esta disconformidad sólo se diluyó cuando la revolución de 1830 puso fin a la fuerza política de quienes sostenían la validez de la inspiración federal presente en la Cámara Alta. Con posterioridad a ella, la Constitución de 1833 se encargaría de otorgar al Senado una composición fuertemente representativa de la unidad de la República. El Estatuto Supremo de 1925 vuelve a recoger el concepto de igualdad de representación entre distintas unidades territoriales, al instaurar la elección de cinco senadores por cada una de las Agrupaciones Provinciales en las que se divide al país. Sin embargo, no debe olvidarse que la división del país en Agrupaciones Provinciales no corresponde a la parcelación territorial permanente de la nación, por lo que la presencia de un modelo de representación territorial aparece como menos nítida. La Constitución de 1980 en su texto original parece 329 recoger fielmente el concepto de representación territorial contemplado en la Carta Fundamental de 1828. En efecto, su artículo 45 establece que cada una de las fracciones territoriales permanentes del país, las regiones, elegirán el mismo número de senadores. Al no existir ninguna regla correctora de proporcionalidad representativa puede concluirse que se está ante una modelo de representación territorial puro. Asimilando el concepto de representación territorial y el de representación federal es posible afirmar que la Constitución de 1980 es uno de los Códigos Políticos más federalista de nuestra historia en materia de composición del Senado, aun cuando se repare en la Constitución de 1828280. Varias son los argumentos que sustentan la idea de configurar el Senado como una cámara en donde las distintas zonas del país están representadas en forma igualitaria. Como es sabido, el principal razonamiento de esta posición se deriva de la tendencia centralista del aparato público, la que puede remitirse a las raíces hispánicas de las instituciones patrias. En términos generales, es fácil advertir que la centralización ha dado origen a una lógica social y económica, que con facilidad posterga o sepulta las prioridades públicas de los habitantes de zonas menos pobladas. Ante este problema parece razonable revisar la actitud de cada uno de los tres poderes del Estado para responder al objetivo descentralizador. En primer lugar, deben destacarse los esfuerzos 280 La primacía de una sobre otra puede asirse de la calidad de la representatividad que descansa tras cada normativa. 330 conducidos por el Ejecutivo para dar forma a una organización lo suficientemente descentralizada como para garantizar la adecuada vigencia y eventual primacía de los intereses de sectores de población alejados del centro del país. En esta senda, debe resaltarse que durante la última década del siglo XX, el Ejecutivo ha promovido iniciativas descentralizadoras de importancia a nivel comunal y regional. La nueva legislación constitucional sobre Gobierno y Administración Interior del Estado y legal sobre Municipalidades y Gobierno y Administración Regional, ha dotado a autoridades regionales y comunales de autonomía decisional para el ejercicio de sus competencias y de personalidad jurídica y patrimonio propio. Con todo, la descentralización se encuentra retrasada en el ámbito presupuestario, donde la palabra final sigue estando en poder de las autoridades de la administración central. Este hecho hace pensar que el proceso descentralizador, a nivel de la administración, parece estar recién comenzando. Por otro lado, las competencias y estructura del Poder Judicial no conlleva problemas en esta área y por lo tanto no sería dable esperar modificación alguna. Excepcionalmente, parece justificarse la evaluación de la ubicación territorial de la Corte Suprema, cuya lejanía podría significar una seria desventaja para los litigantes residentes en zonas extremas del país. A diferencia de los poderes indicados, el órgano legislativo bicameral ofrece, en las bases de su constitución, la posibilidad de amparar un principio representativo de carácter territorial sin menoscabar la presencia de representación proporcional. Ello porque sus dos ramas pueden dar ubicación a los principios representativos que 331 se pretende acoger. En primer lugar, es admisible recoger el principio de la proporcionalidad en la representación, otorgándole a cada ciudadano un voto igualitario para la generación de su mandatario ante el parlamento, pudiendo guiar este concepto el diseño institucional de la Cámara de Diputados. En segundo término, puede defenderse la idea de representar a las distintas regiones del país en un plano de igualdad, a fin de que los intereses de todas ellas puedan interactuar de manera equilibrada. Esta exigencia dirigida al orden institucional puede ser satisfecha por un Senado de representación territorial. Así lo han entendido los especialistas durante la vigencia de la Constitución de 1925: "En la base de su constitución [la del Senado] se procura aprovecharlo como factor de equilibrio para moderar los excesos del centralismo político de un fuerte Estado unitario, mediante la señalada intervención de las provincias en el consentimiento de la norma jurídica, a través de una asamblea en la que éstas tienen una representación superior a las que les correspondería conforme a su respectiva población"281. Desde este prisma, el bicameralismo adquiere una particular y sólida razón de ser, pues la representación presente en las dos ramas del parlamento comprende dos principios en esencia distintos, pero igualmente valiosos. Ambas reglas constitutivas cimientan y perfeccionan la relación representativa entre sociedad y Congreso. En efecto, cualesquiera sea la opinión que se tenga sobre la validez de una Segunda Cámara inspirada en el principio de representación territorial, no puede dejar de reconocerse su importancia como factor de enriquecimiento del sistema de órganos elegidos por votación popular. Desde el punto de 281 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, Tomo III, p. 9. 332 vista inverso, la repetición del mandato proporcional en el Senado no parece aportar una base razonable para sostener al bicameralismo. En segundo lugar, parece pertinente recordar que el constituyente de 1925 pretendió reunir en las distintas agrupaciones provinciales a provincias con características productivas, económicas y sociales similares, considerando además un cierto equilibrio poblacional entre las distintas agrupaciones creadas. Según esta visión, una cierta cantidad de población y una actividad productiva propia ameritan la reunión de un cierto número de provincias en una agrupación provincial282. En este entendido, las agrupaciones provinciales debían contener una comunidad de intereses merecedores de una representación igualitaria. Los especialistas que critican la idea de un Senado que contenga sólo representación territorial destacan que, desde 1830 nuestro país ha sido definido como un Estado unitario y, por ende, no procede organizar sus instituciones omitiendo las reglas centrales que siguen a tal concepción. Es usual que los autores en este punto argumenten contra la representación territorial amparada por el Senado, haciendo notar las desigualdades que se producen en la representación de la población según la provincia en que se habite. Así, se revela que un estudio de la elección de senadores en los años 1965 y 1969 indica que la media de sufragios emitidos en favor de senadores elegidos oscila entre los trece mil quinientos cincuenta y tres en la Décima 282 Otros autores sostienen que el criterio que dio vida al Senado en la Constitución de 1925 buscaba obtener que los senadores fueran representantes de la respectiva zona o estructura político-administrativa, sin tener en consideración el factor demográfico. Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 472 y 473. 333 Agrupación Provincial y los ciento ochenta y dos mil dieciocho de la Cuarta Agrupación Provincial (Santiago)283. Pese a la aparente fuerza del argumento numérico, lo cierto es que el constituyente de 1925 no tuvo la intención de constituir las dos ramas del Congreso siguiendo la regla un hombre un voto, pues de ello se derivaría la inconsistencia estructural del modelo bicameral diseñado284. Como ya se señaló, la obra de 1925 pretendió definir la fisonomía de cada Cámara según padrones distintos. Con todo, a juicio de algunos autores, esta distorsión no sería grave si el Senado sólo tuviese competencia como cámara revisora. Respecto a este factor, que compensa la ausencia de proporcionalidad, puede indicarse que él constituye la regla de división de competencias que aplican algunos sistemas de corte parlamentario, semiparlamentario o semi-presidencial, en donde siempre prima en última instancia, la voluntad de la Cámara Política. En estos tipos de organización política, el Senado es una cámara débil que sólo cumple un papel técnico o consultivo de importancia secundaria, más no una función con peso político propio. En cambio, en Chile, el Senado ya desde 1818, ha sido la Cámara fuerte por antonomasia. Otro argumento que puede sumarse a la crítica dirigida en contra de la conformación del Senado según la Carta de 1925. En efecto, si se compara el propósito del constituyente de 1925 con el comportamiento de los 283 284 Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit. en nota 239, p. 54 y 55. Parece oportuno recordar que cuando se discutió en el seno de la comisión que redactó la Constitución de 1925 el tema de la composición del Senado, observándose el hecho que esta rama no estaría conformada según un criterio de estricta proporcionalidad, se sostuvieron firmes opiniones en el sentido de restringir su papel sólo al de una Cámara Revisora, pues si desempeña funciones más amplias podría ponerse en duda su legitimidad democrática. 334 senadores a la luz de la representación territorial presente en sus mandatos, se descubre la ausencia de la proyección práctica de la noción que inspiró el diseño de la Segunda Cámara285. En este sentido, la representación de los intereses de la Agrupación parece sobrepasada con mucho por la fuerza de las directrices que emanan de los partidos políticos. Fundándose en la observación anterior, puede concluirse que las metas que se tuvieron en vista para dar representación a las distintas Agrupaciones Provinciales en términos de igualdad en el Senado, no se han cumplido286. La critica anterior puede morigerarse desde una doble perspectiva. Primero, desde una óptica política se advierte que no es necesario que los senadores de una determinada agrupación provincial actúen como bloque representativo para defender efectivamente los intereses de sus mandatarios. La dinámica política demuestra que la acción de uno o más senadores dentro de su propia organización partidaria redundó en mayores beneficios que los que la defensa externa –al margen del orden partidista– de la causa territorial podía ofrecer. De otra manera, no podría explicarse la frecuente reelección de los senadores en la Agrupación Provincial a la que representan. En segundo término, cabe preguntarse acerca de la existencia o inexistencia de los llamados intereses comunes de la Agrupación Provincial, pues en la práctica esta división del 285 286 Lo mismo se ha señalado respecto del Senado provincial conformado después de 1874: "Fue muy resistida en el momento de su discusión, no fue feliz. La provincia era entonces y lo es todavía, una mera división política o administrativa, sin intereses propios distintos de los departamentos que la componen; no había razón alguna que justificara la creación de un Senado que tuviera la representación de la provincia y que en la práctica sería sólo una Cámara de Diputados más pequeña" (Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 472 y 473). Esta idea se complementa con la ausencia de movimientos regionalistas capaces de obtener representación senatorial. Según un autor la elección del Senado se ha hecho con un criterio netamente de partido (Ibíd). 335 país sólo parecía tener vida el día de la elección senatorial. Desde este ángulo, no parece sencillo aceptar que la presencia de motivaciones comunes dentro de una división territorial que carecía de una organicidad permanente. Es posible revisar la discusión doctrinaria surgida en torno a la obra fundamental de 1925 en relación con la configuración del Senado contemplada en la Carta de 1980. En este texto, es notorio que el constituyente de 1980 considera a la región como eje de un sistema de representación territorial dentro de la Segunda Cámara, situación que de alguna manera guarda simetría con la instauración de las Agrupaciones Provinciales en 1925. Sin embargo, es menester observar dos diferencias significativas entre la regulación de 1980 y su predecesora: 1º La agrupación provincial era un seccionamiento del país utilizado exclusivamente para efectos de la elección de senadores, en tanto la región constituye una división de gobierno y administración interior de carácter permanente. 2º Las agrupaciones provinciales, en sus orígenes respetaron en su delimitación un cierto grado de equilibrio poblacional. Esta homogeneidad se desfiguró con el pasar del tiempo como consecuencia de fenómenos de migración interna. La Constitución de 1980 en su texto original, no considera la variable población para constituir la Segunda Cámara, prefiriendo respetar la parcelación del país diseñada con el objeto de facilitar y apoyar los procesos de descentralización y desconcentración del aparato público. 336 107. Tercer modelo: El Senado proporcional La critica sostenida por quienes se oponen a un Senado de origen territorial sirve de fundamento a una tercera concepción relativa a las reglas de composición de la Cámara Alta. En efecto, los autores que rechazan la constitución de una Segunda Cámara según un padrón de representación igualitaria por unidad territorial, comúnmente pretenden la instauración de un sistema que consagre la proporcionalidad poblacional como regla base de conformación del cuerpo senatorial. En otros términos, se persigue que las distintas unidades territoriales fijadas para la elección de senadores escojan un número de representantes proporcional a su población. Esta doctrina tuvo aplicación bajo la Carta Constitucional de 1833 después de la reforma de 1874. Según la disposición vigente desde 1874 "El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por provincias, correspondiendo a cada una elegir un Senador por cada tres Diputados y por una fracción de dos Diputados". A su vez, el nuevo artículo19 del Código Político de 1833 preceptuaba: "Se elegirá un Diputado por cada veinte mil almas, y por una fracción que no baje de doce mil". A través de la remisión al número de diputados, era el factor población el que condicionaba el número de representantes de cada provincia en el Senado. Este sistema significó, en la práctica, que las provincias más pequeñas contaran con un representante en el Senado y la más grande con seis, gozando el resto de las provincias de una cifra 337 intermedia de mandatarios287. La Ley Fundamental de 1925 si bien no recoge completamente la institución de la representación proporcional, no hace caso omiso de ella, pues algunos de los razonamientos que la explican son aceptados y recogidos por el constituyente. En este sentido, se advierte que en el establecimiento y delimitación de las distintas Agrupaciones Provinciales se procura lograr un cierto grado de equilibrio en la población que ellas contendrían. Por su parte, el texto original de la Constitución de 1980 no parece responder a alguna consideración de proporcionalidad poblacional en lo que a conformación del Senado atañe. En el orden diseñado por el constituyente de 1980, todas las regiones eligen por igual a dos representantes, siendo un dato irrelevante el factor población. No es posible analizar los argumentos de esta posición, sin destacar que ellos han sido la principal y permanente fuente de criticas a la configuración adoptada por el Senado, tanto según las reglas fijadas por la Constitución de 1925, como por las de la Carta Fundamental de 1980, aun después de las reformas constitucionales de julio de 1989. Los autores que sostienen que debe reformarse la composición del Senado a fin de dar cabida a la representación proporcional de la población, suelen asirse 287 Dentro de las provincias con un representante en el período 1879–1882, pueden citarse las extremeñas Atacama, Arauco, Valdivia, Llanquihue y Chiloé. La provincia con más senadores, en el mismo período, era Santiago. 338 a una interpretación del principio democrático. Según la idea democrática, no existe razón que justifique sobrevalorar el voto de un ciudadano por sobre el de otro, tomando en consideración la igualdad esencial entre los seres humanos. Si se acepta la regla de la mayoría como un principio absoluto, tendrá que aceptarse que esta argumentación es muy sólida desde una perspectiva lógica. La discusión política actual demuestra que no es fácil refutarla sin caer en el riesgo de ser calificado como antidemocrático, descalificación con la que juegan recurrentemente los partidarios de la proporcionalidad. Sin embargo, desde una perspectiva doctrinal no parece aceptable que la regla de un hombre un voto sea el cimiento exclusivo de todas las instituciones representativas, aun cuando ella aparezca como uno de los ejes de la convivencia social estable. El análisis del problema representativo en relación con la justificación del bicameralismo permite descubrir los inconvenientes de la argumentación democrática. Entre ellos se advierte que la repetición del principio conformador de la Primera Cámara en el Senado merma la fuerza de la justificación funcional del bicameralismo. En efecto, dos Cámaras de idéntica conformación no aseguran la presencia de ópticas distintas, ni la vigencia de un criterio revisor dotado de algún tipo de autoridad moral, política o técnica. Si a esta indiferenciación se suma una influencia partidaria que tiende a uniformar conductas de los miembros de una y otra rama, no es difícil aceptar la imposibilidad de fundar seriamente, en términos funcionales, la existencia de dos Cámaras a partir de una regla de proporcionalidad equivalente. En contraste, la representación territorial ha demostrado en la práctica, ser un sustento válido para 339 configurar el Senado, ya que el interés que auspicia la conformación de la Segunda Cámara es completamente distinto al que inspira a la Primera Cámara. Estos principios que diferencian a ambas ramas del Congreso desde su origen contribuyen al enriquecimiento de la obra parlamentaria y, en el aporte particular del Senado, a la protección de los derechos de las minorías (cuya representación según cánones proporcionales sería fácilmente pasada por alto). Dentro del mismo marco crítico, no puede olvidarse que establecer un sistema de estricta proporcionalidad en la representación de las distintas unidades territoriales en el Senado, podría importar el abandono de las regiones menos pobladas a merced de las tendencias centralizadoras del aparato público. En una hipótesis de este tipo, la Cámara Alta no gozaría de una especial aptitud para defender los intereses de las zonas más deshabitadas, pues el conjunto de representantes de estas no poseerían la fuerza de voto suficiente para enervar las acciones de una mayoría centralista. En esta perspectiva, la repetición del principio de conformación de la Cámara Baja priva al sistema institucional de un órgano de representación distinto y rico en posibilidades. 108. Cuarto modelo: Un Senado de representación territorial con correctivo proporcional El constituyente de 1980 acoge la idea de representación territorial e introduce un correctivo proporcional, el que también cumple una función respecto a la fuerza de voto de los senadores no elegidos por votación popular, punto este 340 último que se estudiará más adelante. En términos del análisis presentado, el ordenamiento constitucional vigente contiene conceptos tanto de la segunda como de la tercera posición expuestas. Por consiguiente, los fundamentos y las criticas formuladas a ambas nociones son aplicables al análisis de la primera parte del artículo 45 CPR.. Las reformas introducidas al Código Fundamental en julio de 1989 respetan la idea de una cierta igualdad en la representación senatorial que deben poseer todas las regiones agregando un correctivo proporcional que permite duplicar la representación de las regiones más pobladas. El mecanismo escogido para tal fin fue la división de las seis regiones más pobladas en dos circunscripciones senatoriales. En virtud de la disposición constitucional aprobada en julio de 1989, ciertas regiones (las de Valparaíso, Metropolitana, del Maule, del Bio–Bio, de la Araucanía y de los Lagos) escogerán a cuatro senadores, en tanto otras, menos pobladas, continuarán eligiendo a dos mandatarios288. Si bien no se fija un padrón exacto de proporcionalidad en la representación senatorial, no es difícil descubrir que la pretensión del constituyente es 288 Materialmente es la disposición trigésima transitoria de nuestro código político (creada en virtud de la reforma constitucional de julio de 1989) la que establece que las regiones de Valparaíso (1.240.077 hab.), Metropolitana de Santiago (4.318.097 hab.), del Maule (730.000 hab.), del Bio–Bio (1.518.888 hab.), de la Araucanía (698.232 hab.), y de los Lagos (848.699 hab.) se dividirán en dos circunscripciones senatoriales, en tanto no lo haga la Ley Orgánica Constitucional respectiva. Cabe destacar que las regiones que no se dividen (en orden decreciente según población, la VI, IV, II, I, III, XII y XI) cuentan, individualmente, con un número de habitantes menor que la región más pequeña que se dividió. Así, la Región de la Araucanía cuenta con 698.232 hab., en tanto la Región del Libertador Bernardo O'Higgins que le sigue en población cuenta con 586.672 hab.. No puede dejar de resaltarse que el criterio para seleccionar cuales serán las regiones que se dividirán en dos para efectos de la elección senatorial, se encuentra disponible para el legislador mediante una Ley Orgánica Constitucional. Datos: Censo de 1982 en Instituto Geográfico Militar, Atlas Geográfico de Chile, Santiago, 1988. 341 corregir las diferencias de representación existentes entre las regiones más densamente pobladas y las más deshabitadas, entregando dos escaños suplementarios a aquellas regiones se estima poseen una cantidad mayor de población. En este esquema de cosas, si bajo el articulado original de la Constitución de 1980 se criticaba que tanto el Área Metropolitana como la Décimo Primera Región elegían a dos senadores, actualmente es posible sostener que la desigualdad existente entre población y representación senatorial esta medianamente compensada por los dos escaños suplementarios que corresponden a la capital. Pese a los cambios comentados, vale la pena reparar que la única forma de entender el órgano senatorial diseñado por la Carta de 1980 sigue naciendo de una idea de representación territorial. §21. Senadores elegidos por votación popular. Evolución histórica. 109. Antecedentes históricos. Bastantes cambios ha experimentado el derecho constitucional patrio en el campo de las reglas aplicables a la generación popular del Senado. Sin pretender repetir lo señalado en capítulos precedentes, pueden resumirse algunos de los hechos más relevantes en la materia. La primera Constitución que hace referencia a un 342 tipo de Senado elegido es la de 1823289. Sus artículos 35 y 36 disponen que "habrá un cuerpo permanente con el título de Senado Conservador y Legislador", el que "se compondrá de nueve individuos elegidos constitucionalmente por el término de seis años, que pueden reelegirse indefinidamente". Vale la pena observar que dadas las exigencias de elegibilidad impuestas por el Mandato Supremo y, en general, las reglas del sistema cívico concebido por don Juan Egaña, no sería exacto imaginar un Senado ampliamente representativo, al menos según la concepción contemporánea del término. Es justo añadir que el problema relativo a la representatividad de las instituciones electivas se arrastra en la historia chilena hasta más allá de la segunda década del siglo XX, siendo el Senado de la Carta de 1823 sólo un limitado tema dentro de una materia mucho más vasta. La Constitución de 1828 dispone en su artículo 30 que la Cámara de Senadores se compondrá de "miembros elegidos por las Asambleas provinciales, a pluralidad absoluta de votos, a razón de dos Senadores por cada provincia". Por su parte, el artículo 109 señala que la Asamblea Provincial se integra de miembros elegidos directamente por el pueblo, del modo que prescribe la ley general de elecciones. El artículo 2 del Estatuto Supremo de 1828 fija el número de provincias en ocho, a saber: Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y 289 También parece aceptable sostener que el Senado del Reglamento Constitucional de 1812 es electivo. Según este Reglamento, correspondía elegir a los siete integrantes del Senado mediante suscripción en cada una de las provincias del país. Sin embargo, el hecho que este Senado sea una rama única del Congreso y de que el proceso electoral haya tenido un alcance muy limitado, tanto por las reglas censitarias que lo presidían como por restricciones derivadas del dominio territorial de la causa patriota, mueve a adjudicar el título de primer Senado electo al contemplado en la Constitución de 1823. 343 Chiloé290. Este sistema de elección indirecta, bastante similar al establecido por la Constitución norteamericana de 1776, se cimienta en un criterio de representación territorial. Es menester recordar que la Ley Fundamental de 1828 sucede al intento federal de los años 1826 y 1827, recogiendo muchas de sus inspiraciones y atemperando algunas de las ideas que no gozaban de suficiente apoyo político. La Carta Fundamental de 1833 contemplaba, en su texto original, la elección de veinte senadores en forma indirecta, por medio de un colegio electoral único. En efecto, el artículo 25 de este texto señala: "Los Senadores son elegidos por electores especiales, que se nombran por departamentos en número triple del de Diputados al Congreso que corresponde a cada uno y en la forma que prevendrá la ley de elecciones". El Estatuto portaliano mantiene un sistema indirecto de elección senatorial, aunque altera radicalmente el diseño institucional que le sustenta. La nueva Carta instaura un Senado de orden nacional, constituido en virtud de la opción de electores elegidos en votación nacional y única. Este sistema, en los hechos, facilitó el intervencionismo electoral de la presidencia y otorgó una fuerte representación a las zonas más pobladas del país en desmedro de los intereses de provincias más pequeñas. Las reformas introducidas a la Constitución de 1833 en el año 1874 determinaron que cada provincia eligiera un senador por cada tres diputados y fracción de dos que la representara. El primer Senado elegido mediante este 290 Conviene reparar en una división del país, que salvo el añadido de las zonas extremas, mantuvo su vigencia hasta 1969 a través de las Agrupaciones Provinciales (las que fueron nueve, incluyendo un territorio –Atacama– que no pertenecía a Chile al momento de elaborarse la Carta de 1828). 344 sistema consideró a diecisiete provincias291. La Constitución de 1925 modificó de manera significativa el sistema que le antecedió, al crear una división territorial especial aplicable a la elección de senadores, a la que corresponde elegir un número fijo de senadores. El diseño original del constituyente de 1925 contemplaba nueve Agrupaciones Provinciales, a las que se sumó una décima agrupación en virtud de la reforma constitucional de la Ley Nº 16.672292. La Carta Suprema de 1925 estableció en su disposición quinta transitoria, mientras no se dictase la ley respectiva, el listado de Agrupaciones Provinciales vigentes293. El D.F.L. Nº 232 de 1931 delimitó el territorio de cada una de las distintas Agrupaciones. 110. Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y los cambios introducidos por el Consejo de Estado Dos discusiones de interés pueden encontrarse a propósito de la integración de la Cámara Alta en las Actas de la 291 292 293 Atacama, Coquimbo, Aconcagua, Valparaíso, Santiago, Colchagua, Curicó, Talca, Linares, Maule, Ñuble, Concepción, Bio–Bio, Arauco, Valdivia, Llanquihue y Chiloé. La ley dictada en 1967 comenzó a tener vigencia en la elección senatorial de 1969. Puede agregarse como antecedente de esta ley, un proyecto de reforma constitucional de 1964, el que proponiendo la modificación del artículo 40 consideraba una décima agrupación y el otorgamiento de escaños senatoriales suplementarios por cada ciento cincuenta mil habitantes sobre los quinientos mil pobladores. En la práctica, esta segunda reformaba importaba sumar cinco senadores más a la agrupación provincial correspondiente a Santiago. Estas son: Tarapacá y Antofagasta; Atacama y Coquimbo; Aconcagua y Valparaíso; Santiago; O'Higgins y Colchagua; Curicó, Talca, Linares y Maule; Ñuble, Concepción y Arauco; Bio–Bio, Malleco y Cautín; Valdivia, Osorno y Llanquihue; Chiloé, Aysen y Magallanes. 345 Comisión de Estudios. La primera dice relación con la justificación de la existencia de una Cámara Alta y la segunda, cimentada su presencia, se vincula al sistema electoral aplicable para la elección popular de senadores. Ambas discusiones serán resumidas en las secciones que siguen. 111. La discusión acerca del bicameralismo y la justificación de un Senado en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución Con el objeto de ilustrar los debates de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución fueron invitados a reunirse con ésta varios especialistas en derecho constitucional. En relación con el bicameralismo, algunos de los puntos de vista más interesantes fueron sostenidos por los profesores don Jorge Guzmán Dinator, don Enrique Pascal García Huidobro, don Raúl Celis Cornejo y don Gustavo Cuevas Farren, esto, sin perjuicio de lo valioso de las opiniones sostenidas por los miembros permanentes de la Comisión, varios de ellos especialistas en la misma área. Don Jorge Guzmán Dinator comienza su exposición resaltando que su posición original era pensar que el bicameralismo sólo podía fundarse sobre cuatro circunstancias base, a saber: 1º En la existencia de países que tienen una organización social que permite hacer una diferenciación entre las capas sociales. 2º En la existencia de Estados Federales. 346 3º En los Estados donde aún no hay un Estado democrático. 4º En los países que todavía no están liberados de un vínculo con la metrópoli294. A continuación, el señor Guzmán Dinator indica a la Comisión que su concepción ha cambiado. En efecto, el profesor Guzmán estima que una Segunda Cámara puede llegar a justificarse plenamente desde una perspectiva funcional. Dicha convicción se deriva de su observación del Congreso chileno, la que revela los beneficios de la doble discusión. A juicio de este especialista, ella permite una maduración de la obra legislativa que difícilmente podría obtenerse por otra vía. En términos prácticos, no es difícil constatar que el Senado ha perfeccionado sistemáticamente la legislación que remite la Cámara de Diputados, observándose en este mismo sentido, que el debate de los senadores es particularmente enriquecedor295. El profesor Guzmán recuerda a los comisionados que lo anterior no obsta a tomar prevenciones en orden a asegurar el funcionamiento del Senado como Cámara Revisora y a buscar que la representación presente en él no constituya una simple duplicación de la Cámara Baja. De allí que concluya que las Cámaras deben tener organización y atribuciones diferentes. 294 295 En las conclusiones de su obra Sistemas Unicameral y Bicameral, el profesor Guzmán Dinator observa que el bicameralismo no se justifica en Estados unitarios cuyo gobierno es democrático. Agrega que el Poder Legislativo carece, en general de competencia técnica. En este ámbito, si se desea dotar al Legislativo de esta competencia, lo más adecuado parece ser crear una Cámara Unica asesorada por consejos técnicos consultivos (Guzmán Dinator, Jorge, op. cit. en nota 23, p. 205). Actas CENC, sesión 22, passim; sesión 322, p. 1714, y sesión 323, p. 1725. 347 Posteriormente, la Comisión recibió a don Raúl Celis, quién optó por defender un modelo de parlamento orientado hacia el semipresidencialismo296. Es menester comentar que dentro de estos sistemas, normalmente inclinados hacia el parlamentarismo o hacia el presidencialismo, la segunda rama del Congreso tiende a ocupar una posición subordinada. Don Gustavo Cuevas Farren propone una estructura unicameral, puesto que estima que el bicameralismo es lento, no racional ni lógico y cimentado frágilmente sólo por débiles consideraciones de tipo histórico297. Don Enrique Pascal adopta una actitud crítica frente al documento preliminar redactado por la Comisión, el que contiene alguna de las ideas base del Texto Fundamental proyectado. El profesor Pascal destaca la falta de originalidad del memorándum al reafirmar que Chile es un Estado unitario y no federal. En su opinión, la Comisión insiste en esta rígida estructura pese a que la realidad nacional parece clamar por una variación. Al respecto, el profesor Pascal observa que no se ha evaluado seriamente la posibilidad de un régimen cuasi federal, reduciéndose la reflexión a él aplicable, a un repaso del fracaso del inconcluso experimento federal de 1827 como un verdadero dogma de fe. El Sr. Pascal advierte que las circunstancias de nuestro país exigen una nueva visión, siendo pertinente recordar en este punto que el federalismo favorece la desconcentración del poder y un sano crecimiento de todo el país298. 296 297 298 Actas CENC, sesión 23, p. 9 y ss.. Actas CENC, sesión 26, p. 4 y 5. Actas CENC, sesión 27, p. 9 y 13. 348 Frente a estas opiniones, los comisionados discuten acerca de la justificación de la Segunda Cámara. En respuesta a las opiniones del otro señor Guzmán, don Jaime Guzmán señala que la posibilidad del doble estudio no justifica por si sólo al bicameralismo, puesto que un análisis de esta índole podría realizarse dentro de una misma Cámara, haciendo uso de una adecuada reglamentación de la mecánica constitucional aplicable299. En términos afirmativos, el profesor Guzmán piensa que para dar sentido al establecimiento de dos ramas en un parlamento, debe estructurarse a éstas como Cámaras separadas, dotadas con atribuciones exclusivas y una conformación perfectamente diferenciada. En este esquema, el Senado debe asumir competencias en el área legislativa, judicial –o semijudicial– , consultiva y de nombramientos. Del mismo modo, es claro que no puede existir un Senado fiscalizador, idea que el constituyente de 1925 defendió con fuerza pero que la práctica tendió a desvirtuar300. En el campo orgánico, don Jaime Guzmán señala que bajo el imperio de la Constitución de 1925 el sistema político arribó a dos Cámaras sin diferencias en su fisonomía. En opinión del comisionado, una forma de diferenciar al Senado de la Cámara Baja es establecer que al menos un tercio de sus miembros no provendrán de la elección popular. Otra forma, complementaria con la anterior, es crear los denominados senadores nacionales, elegidos en votación directa por colegio electoral único. 299 300 Actas CENC, sesión 323, p. 1722. No hay que olvidar al respecto que don Arturo Alessandri deseaba la supresión de la hora de incidentes, precisamente con el propósito de acabar con cualquier actividad que pudiese entenderse como fiscalización. 349 El comisionado Diez defiende un punto de vista similar301. Así, la Cámara de Diputados debe estructurarse funcionalmente en torno a atribuciones de índole política o de fiscalización, a las que se agrega el papel de Cámara de Origen en materias legislativas. En señor Diez propone además integrar a las Comisiones Permanentes de la Cámara Baja a especialistas, los que gozarían de derecho a voz y, eventualmente, derecho a voto dentro de la Comisión. La presencia siempre minoritaria de estos especialistas podría contribuir a mejorar la calidad de los informes sometidos a la consideración de la sala. La fisonomía del Senado debe ser diferente. La Cámara Alta debe ser el lugar donde prime el punto de vista nacional y no los criterios corporativistas, ni la división de intereses. Desde esta óptica, el Senado debe desarrollar sus funciones como Cámara Revisora y consultora, tarea esta última que tiene algún valor político si proviene de un cuerpo representativo popular. También la segunda rama debe tener una potestad exclusiva en el campo de ciertas designaciones presidenciales, como la de embajadores y altos cargos públicos. Finalmente, el profesor Diez indica que el Senado debe cumplir una labor como órgano moderador o arbitro político y para ello es menester alejar sus tareas del debate político cotidiano. Don Raúl Bertelsen considera que el bicameralismo responde a una necesidad de la sociedad chilena302. Ambas ramas deben configurarse según un padrón distinto, pues de otro modo el bicameralismo se convierte en un mecanismo perturbador de la vida política. De manera similar piensa doña Luz Bulnes. 301 302 Actas CENC, sesión 339, p. 2012. Ibíd. 350 La Comisión acepta en definitiva el bicameralismo como estructura base del Congreso Nacional. Dentro de las consideraciones que sustentan esta decisión se cuentan: 1º En Chile tradicionalmente ha existido un sistema bicameral y la experiencia, en términos generales, ha sido positiva; 2º En una democracia moderna, el parlamento debe representar equilibradamente a dos fuerzas: una renovadora, política, fiscalizadora y representativa de todas las regiones del país y otra moderadora, revisora, consejera y nacional. 3º El bicameralismo evita el despotismo de una sola Cámara, pues agrega un control intraparlamentario a sus actos. 4º Una Segunda Cámara constituida de manera diferente a la Cámara Baja (para asegurar su idoneidad), sirve como freno contra legislación apresurada e irreflexiva y conduce a una consideración serena y cuidadosa de los proyectos. Puede el bicameralismo dar origen a lentitud, aunque mediante la incorporación de procedimientos especiales puede agilizarse la relación entre Cámaras. 5º Dos Cámaras como las propuestas (con atribuciones y características diferentes) precaven los conflictos que se suscitan entre parlamento y Gobierno. 351 112. La discusión acerca de los senadores elegidos por votación popular en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado Un momento interesante en el estudio de estas materias dentro de la Comisión de Estudios, corresponde a la recepción y análisis de un memorándum emanado del Presidente de la República, que contiene algunas de las directrices que se desea imprimir al nuevo orden fundamental303. Este documento propone una modificación sustancial de la composición del parlamento frente a lo regulado por la Carta de 1925. Así, el texto de la presidencia estima pertinente crear un Senado mixto, integrado en parte por representantes de regiones o de agrupaciones de regiones, a los que se agrega una cuota de senadores por derecho propio o de designación presidencial, electos de entre quienes hayan desempeñado funciones relevantes dentro de la vida republicana. De estos últimos se pretende obtener un aporte de experiencia y desinterés personal que enriquezca la gestión del Senado. El problema que se plantea dentro del seno de la Comisión de Estudios es el de determinar el procedimiento apropiado para elegir reglar la elección popular de los integrantes del Senado. Al respecto, don Jaime Guzmán destaca como uno de los vicios propios del sistema de partidos políticos, la tendencia de éstos a desarrollar, como único y principal objetivo, una maquinaria electoral destinada a imponerse a la ciudadanía. Del mismo modo, el Sr. Guzmán crítica el sistema de representación proporcional de cifra repartidora, el que estima conduce 303 Actas CENC, sesión 327, passim y sesión 328, p. 1789 y 1790. 352 directamente a una partitocracia en la cual los convenios y pactos políticos pueden fácilmente desvirtuar la voluntad de los votantes. Es por ello que el profesor Guzmán prefiere un sistema de lista incompleta en donde todos los candidatos independientes o de un partido político son presentados dentro de un listado único alfabético, frente al cual el votante puede marcar preferencias no acumulativas equivalentes a los dos tercios de los cargos por llenar304. Ante esta propuesta, la señora Bulnes se muestra conforme con la idea de terminar con el sistema proporcional, aunque su opción de reemplazo se inclina hacia sistemas de representación mayoritaria como los imperantes en los Estados Unidos de Norteamérica y Gran Bretaña. Por su parte, el señor Bertelsen resalta como uno de los defectos de la Constitución de 1925, la estructuración de la Cámara de Diputados y el Senado sobre bases en exceso similares. Frente a esta opción inconducente, considera que no parece inadecuado dar vida a un Senado de personalidades. Asiéndose de este juicio, el señor Guzmán declara su preferencia por una democracia de personalidades a una democracia de partidos. Dentro de ella un Senado nacional sería óptimo, aunque no debe olvidarse que una elección general nacional traería consigo un enorme gasto en las campañas, las que en la práctica, serían muy parecidas a las presidenciales. La señora Romo comenta que un Senado nacional y mixto sería muy sólido para apoyar la defensa de un régimen democrático. En una sesión posterior, los comisionados se 304 Actas CENC, sesión 337, p. 1962. 353 muestran de acuerdo en criticar el sistema de representación proporcional en cuanto éste tiende a otorgar un poder político desmesurado a las minorías305. Durante este debate surgen proposiciones alternativas, como la que concibe una Cámara de Diputados elegida por medios diferentes al sufragio universal. En relación con la Cámara Alta, se sugiere establecer un sistema de senadores elegidos por grandes agrupaciones regionales, sistema que al mismo tiempo evita campañas senatoriales nacionales y asegura la idoneidad de los electos. Por su parte, el Sr. Lorca indica su preferencia por un Senado mixto –nacional y en parte no electo– como el diseñado por don Jorge Alessandri con ocasión de la reforma constitucional propuesta al parlamento en julio de 1964. Compartiendo el criterio del profesor Lorca, el señor Guzmán confiesa sus simpatías por la idea de un Senado nacional, noción que le complace desde un punto de vista conceptual y teórico306. Sin embargo, entrevé algunos problemas prácticos. Por lo pronto, una lista única, sumada a un voto no acumulativo equivalente a los dos tercios del total cargos sometidos a votación, llevan a cada elector a marcar veinte preferencias, en el caso que se opte por establecer la renovación total de los treinta escaños senatoriales. No es difícil imaginar los problemas prácticos que surgen de un elector enfrentado a una lista única de ochenta o cien candidatos de los cuales deberá seleccionar a veinte, lo que mueve a pensar que el sistema escogido será de muy dificultosa y caótica aplicación. Además, parece admisible conjeturar que dentro del orden nacional propuesto las elecciones senatoriales serán de hecho 305 306 Actas CENC, sesión 338, p. 1979. Ibíd. 354 campañas presidenciales. Para atenuar estas dificultades, el comisionado Guzmán propone dividir el país en tres bloques (norte, centro y sur) para efectos de la elección senatorial. El comisionado Diez defiende a los senadores nacionales pues estima que su establecimiento es técnicamente posible y beneficia a los ciudadanos de mérito. Ante las objeciones del señor Guzmán, recuerda que en Santiago, bajo el imperio de la Carta de 1925, se elegían dieciocho diputados, constando la papeleta correspondiente de más de sesenta candidatos, dificultad que no impedía que el sistema funcionase. Por su parte, el señor Carmona rechaza la división del país en tres zonas ya que ello originaría una separación artificial, debiendo primar un interés de mayor envergadura como es conservar la unidad del país. En definitiva, la posición de los Srs. Guzmán, Ortúzar y Lorca termina por favorecer la idea de un Senado mixto, compuesto en parte por senadores nacionales y en parte por miembros por derecho propio y por designación. Respecto a los primeros reza el artículo 51 del Anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución: "El Senado está integrado por treinta miembros elegidos en votación directa en colegio electoral único para toda la República. Cada elector tendrá derecho a un voto múltiple no acumulativo, y podrá marcar sus preferencias respecto de un número máximo de candidatos que será determinado por la ley, el que en todo caso no será inferior a un tercio ni superior a dos tercios de los cargos que hayan de proveerse. Resultarán elegidos los candidatos que 355 obtuvieren las más altas mayorías individuales". No esta demás señalar la similitud de este texto y el proyecto de reforma constitucional de julio de 1964, al cual más de un miembro de la Comisión estuvo ligado en su oportunidad. En definitiva, puede comprobarse que el proyecto de la Comisión de Estudios, procura en estas materias, conseguir que sean electos como senadores ciudadanos de gran categoría307. En relación con los sistemas electorales aplicables a la elección popular de senadores, el sostenido por don Jaime Guzmán, conduce a que nadie salga elegido con votos ajenos. Debe destacarse que este sistema es apoyado por el especialista don Jorge Rogers308. Otro sistema electoral considerado es el proporcional, el que en definitiva es desechado como consecuencia de los problemas a los que podría dar lugar su aplicación. Se conviene en aceptar como sistema para la elección de senadores al mayoritario, mediante la instauración de colegios múltiples uninominales (se propone en un primer momento ciento cincuenta circunscripciones) o plurinominales309. El Consejo de Estado introdujo un cambio esencial a la regulación relativa a la integración del Senado contenida en el Anteproyecto de la Comisión de Estudios. Así, este cuerpo fue unánime al considerar inconveniente la elección de senadores nacionales y al preferir que ellos fueran elegidos por las regiones. Según los consejeros, de 307 308 309 Cfr. Bertelsen Repetto, Raúl, "Antecedentes Electorales en la Elaboración de la Constitución de 1980" en Revista de Ciencia Política, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre de 1988, p. 29. Actas CENC, sesión 352 y 362, p. 2415 y ss.. Actas CENC, sesión 400, p. 3173, 3178 y ss.. 356 este modo se evita la existencia de Presidentes potenciales que podrían obstaculizar las funciones de quien se encuentra ejerciendo el cargo y se mantiene la tradición política de otorgar representación propia a las distintas zonas del país dentro de la Cámara Alta. El artículo 45 del proyecto del Consejo de Estado dispone: "El Senado se integra con miembros elegidos en votación directa por cada una de las trece regiones del país. A cada región corresponde elegir dos Senadores, salvo las regiones quinta y octava que elegirán tres cada una y la Región Metropolitana que elegirá seis. En las elecciones de senadores, cada candidato deberá ser propuesto por un número de electores que no baje de quinientos en las regiones que elijan dos senadores, de mil en las que elijan tres, y de dos mil quinientos en la Región Metropolitana. Los candidatos podrán presentarse en listas uninominales o plurinominales, ya sea que éstas se integren por militantes de partidos políticos, por ellos e independientes, o sólo por independientes. Si las listas se integraren por candidatos de diferentes partidos o corrientes de opinión, sólo se admitirá su inscripción cuando las organizaciones o partidos patrocinantes hayan suscrito un pacto electoral de aplicación nacional, y previa declaración de que existe entre ellos afinidad ideológica. Las listas no podrán contener más nombres que la cantidad de cargos por llenar. Para determinar los candidatos que resultarán elegidos, se aplicará el régimen de cifra repartidora con el objeto de establecer el número de senadores que corresponda a cada lista y, luego, dentro de ellas, se proclamará a los que hayan obtenido las más altas mayorías individuales". 357 Es oportuno observar que el Consejo de Estado entra donde el constituyente de 1980 optó por mantenerse al margen, al regular aspectos propios de la legislación electoral ordinaria. En este campo, indudablemente esencial dentro de cualquier diseño institucional, puede advertirse que la solución constitucional indicada en el inciso tercero recién transcrito es distinta a la contemplada por el artículo 109 bis de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, el que establece un criterio de representación mayoritaria. 113. Las reformas constitucionales de 1989 En los inicios de las reformas constitucionales de julio de 1989, los partidos políticos prepararon lo que sería la base de sus propuestas. En relación con la conformación del Senado existieron al menos varias proposiciones independientes, provenientes de la Concertación de Partidos Políticos por la Democracia, Renovación Nacional, Unión Demócrata Independiente y la Comisión Técnica de Reforma Constitucional Concertación Renovación310. La Concertación de Partidos Políticos por la Democracia propuso un Senado integrado por sesenta y cinco miembros elegidos por votación popular. Estos serían 310 Pueden citarse otros proyectos, anteriores, vinculados o desechados en la discusión general, v. gr.: el de la Comisión de Reformas Constitucionales (Concertación–Asociación Chilena de Ciencia Política); el del Partido Nacional; el de Abogados Constitucionalistas, profesores de Derecho Político y Derecho Constitucional (Sres. Urzúa, Verdugo, Pfeffer y Andrade); el del Partido de Centro Nacional Liberal; el de Pablo Rodríguez Grez; el del presidente Augusto Pinochet. Al respecto, vid. Andrade Geywitz, Carlos, Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, Editorial Jurídica, 1991, passim. 358 representantes de las regiones, cada una de las cuales elegiría un mínimo de tres senadores, debiendo repartirse el exceso (veintiséis cargos) según la población de cada una de ellas. En el proyecto de la Concertación no se contempla a senadores no elegidos por votación popular. Renovación Nacional plantea, en su primera iniciativa de reforma, la insuficiencia de treinta y seis senadores para la adecuada realización de funciones legislativas y otras que se entregan a la Corporación, acogiendo en este sentido la reflexión del ex senador Francisco Bulnes. En término generales, esta agrupación propone la elección de un número proporcional de senadores según la población de la región representada y la supresión de los senadores no elegidos por votación popular, aceptando excepcionalmente el mantenimiento de los ex Presidentes de la República como senadores vitalicios. En el caso que esta propuesta no fuese aceptada, Renovación Nacional sugiere la posibilidad de un Senado integrado por cuarenta miembros, elegidos por regiones y circunscripciones regionales por definir. En una segunda propuesta, Renovación Nacional plantea establecer un Senado integrado por cincuenta miembros elegidos. De éstos, seis escaños corresponderían a Santiago, cuatro a cada una de las cinco regiones más pobladas (V, VII, VIII, IX y X) y dos a cada una del resto de las regiones. Los senadores no elegidos por votación popular sólo se mantendrían durante los primeros cuatro años del nuevo Gobierno. La Unión Demócrata Independiente, propone como reforma a la composición del Senado, dividir las siete regiones más pobladas en dos circunscripciones cada una, 359 correspondiendo elegir a todas ellas dos senadores. Este partido propone mantener la institución de los senadores no elegidos por votación popular. Es menester destacar, que fue esta en definitiva la proposición aprobada. La Comisión Técnica de Reforma Constitucional de la Concertación y Renovación Nacional, propuso dos formas de conformar la Cámara Alta. Primero, un Senado compuesto de cincuenta miembros elegidos en votación directa. Estos serían elegidos por las regiones a la razón de dos senadores por cada una de ellas (veintiséis cargos) y el resto (veinticuatro escaños) serían ocupados por plazas distribuidas entre las distintas regiones según población. También formarían parte del Senado los ex Presidentes de la República, con carácter de miembros vitalicios. La segunda variante propuesta por la Comisión Técnica excluye a los ex Presidentes de la República como senadores vitalicios. En lo demás, no difiere de lo recién señalado. La regla propuesta persigue, en suma, que la base territorial y la población tengan un peso equivalente en la composición del Senado. Esta proposición recoge parte del denominado Acuerdo Nacional, el que a su vez puede asociarse con los contenidos del proyecto del Grupo de Estudios Constitucionales o Grupo de los Veinticuatro sobre esta materia. Puede añadirse que en la Comisión Técnica se produjo acuerdo en cuanto a que los senadores no designados no corresponden a la tradición política chilena y no responden a criterios claros de legitimidad política. El mantener a los ex Presidentes de la República como miembros por derecho propio del Senado se debe a "la natural significación política de quienes han desempeñado ese 360 cargo"311. En una primera respuesta a las propuestas partidarias, el Gobierno sugiere mantener la conformación del Senado contenida en la Constitución de 1980. Ante esto diversos especialistas observan que el porcentaje de senadores no elegidos por votación popular es demasiado alto, siendo una solución más adecuada aumentar el número de senadores elegidos o disminuir la cantidad de escaños reservados a los designados. Como propuesta de mediación, el candidato presidencial Hernán Büchi sugiere establecer un mandato limitado de cuatro años para los senadores no representantes, los que terminado el período de transición política se suprimen como institución. Esta regla no se aplicaría a los ex Presidentes de la República, quienes por su significación política y por su aporte a la continuidad de las instituciones, merecen estar en el Senado por derecho propio. En relación con los senadores de origen popular, Büchi propone subir su número a cincuenta, cifra que corresponde a la tradición parlamentaria chilena. También con el propósito de facilitar el encuentro de posiciones, un académico destaca que el punto central de la reforma es, en estas materias, el lograr que los senadores no representantes carezcan de un voto determinante. Para estos efectos, sugiere aumentar el número de electos a cincuenta y cuatro, pues dentro de ellos un diez por ciento de no electos popularmente no incómoda ni perjudica a nadie. En esta hipótesis, puede incluso pensarse en mantener las bancas no elegidas contempladas por el 311 Ibíd., p. 83. 361 artículo 45 CPR.. El Gobierno, ante las diversas propuestas realiza el siguiente ofrecimiento: establecer un Senado de treinta y ocho miembros electos (según la fórmula sugerida por la Unión Demócrata Independiente) y mantener a los no elegidos popularmente. Según la autoridad gubernamental, este cambio implica disminuir la gravitación de los senadores no representantes en el Senado312. La reforma aprobada, basada en este último ofrecimiento del Gobierno, baja de un veinticinco por ciento a un diecinueve coma siete por ciento la fuerza de voto de los senadores no elegidos por votación popular. Después de presentado el texto de la reforma acordado, la Concertación indicó como un punto negativo del mismo "la subsistencia del arbitrario sistema electoral no proporcional y la existencia de senadores designados [la que] dificulta seriamente la representatividad democrática del Congreso y la expresión cabal de la auténtica mayoría nacional. Ello constituye una traba al ejercicio de la soberanía popular en la medida que confiere una ventaja inaceptable a las fuerzas del continuismo institucional"313. 114. La norma de 1980 El Código Político de 1980, en su texto original, dispuso que cada una de las regiones eligiera dos senadores. Este mandato fue modificado en julio de 1989, estableciendo la nueva disposición que la composición popular del Senado 312 313 Ibíd., p. 171. Ibíd., p. 168. 362 pasaría a basarse en circunscripciones de dos tipos: unas, que comprenden la región completa y otras que abarcan una división de la misma. La regla constitucional deja las manos libres al legislador en el campo del sistema electoral aplicable (v. gr. lista completa, cifra repartidora, las dos mayorías individuales más altas), lo que importa dejar a una de las variables más importantes del sistema político sin la protección y fijeza de la norma constitucional. Ello, se entiende, sin perjuicio de los límites que nacen de la Carta Suprema y de la exigencia de rango orgánico constitucional que atañe a la aprobación de normas electorales. Cabe hacer notar que según los autores de la reforma, el cambio en la definición de la circunscripción senatorial se inspiró en la necesidad de remediar los defectos de representación proporcional que pueden observarse en la elección de senadores y en el propósito disminuir la fuerza relativa del voto de los senadores no elegidos por votación popular. 115. Algunas consideraciones en torno al sistema electoral El sistema electoral vigente diseñado para la elección senatorial ha sido objeto de críticas. Cabe comentar que el ambiente reprobatorio también se producía bajo el régimen de 1925, aunque –cabe matizar– el orden electoral de entonces gozaba de un mayor grado de aceptación general. Es así como existían algunos autores que defendían los méritos del Estatuto Supremo de 1925, el que, sin entrar en normas electorales concretas, exigía respetar un sistema de efectiva proporcionalidad. A este respecto destaca un 363 especialista que el sistema del belga d'Hondt lograba que el Senado representase directamente a la ciudadanía "y no sólo a las corrientes mayoritarias, sino a toda minoría capaz de conseguir un senador entre cinco en alguna de las diez agrupaciones provinciales"314. También se indica que el hecho de dar cabida a minorías fue beneficioso para el órgano, pues ello movió a la mayoría del Senado a no actuar como un bloque disciplinado y aplastante, situación no desconocida en la Cámara de Diputados. Desde un ángulo crítico, se indicaba que el método d'Hondt o de cifra repartidora con lista cerrada y voto preferencial, favoreció a los partidos políticos más grandes, otorgándoles una sobrerrepresentación en el parlamento. Contribuyeron también a disminuir la representación de los partidos más pequeños la prohibición de celebrar pactos electorales. Ambas reglas condujeron a que a fines de los años sesenta existieran sólo cinco o seis corrientes políticas con representantes en el Congreso. El ordenamiento constitucional y legal vigente consagra un sistema electoral de carácter binominal, esto es, un conjunto de reglas que ordenan la elección de dos cargos por distrito o circunscripción electoral. Este sistema puede relacionarse con el modelo uninominal o mayoritario vigente en los países anglosajones, pudiendo derivarse de este último algunas de sus características esenciales. El sistema mayoritario se basa en el establecimiento 314 Bulnes Sanfuentes, Francisco, El Senado en las Constituciones de 1925 y 1980, Editorial Universitaria, 1986, p. 7. Debe sopesarse esta consideración junto con la observación del sistema de renovación parcial del Senado, el que en la práctica importaba reducir la opción del elector a tres o dos escaños, según el momento del acto electoral en curso. 364 de distritos electorales uninominales, privilegiando la estabilidad de la representación de las fuerzas partidarias mas poderosas en el parlamento y con ello, la continuidad de la gestión de gobierno en aras de su eficiencia. En un sistema uninominal no tienen cabida los partidos políticos minoritarios315. Los sistemas proporcionales en cambio se cimientan en la idea que señala que la exacta representatividad de los diversos sectores de la sociedad es más importante que la continuidad de la gestión gubernamental316. El sistema binominal como mecanismo electoral está impuesto por normas de tipo legal para el caso de la Cámara de Diputados y por normas constitucionales para el Senado. En el caso de la Cámara Alta las disposiciones relevantes son la última oración del inciso primero del artículo 45 CPR. y el artículo 109 bis de la Ley 18.700. Reza la parte pertinente de la primera: "Cada región constituirá una circunscripción, excepto seis de ellas que será divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley orgánica constitucional respectiva. A cada circunscripción corresponde elegir dos senadores". Por su parte, el artículo 109 bis dispone: "En el caso de elecciones de Parlamentarios, el Tribunal proclamará elegidos senadores o diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando ésta alcanzaré el mayor número de sufragios y tuviere un total de votos que 315 316 Dentro de los sistemas de tipo mayoritario pueden señalarse: El de colegios múltiples uninominales; la variante del mismo a dos vueltas; el de colegios plurinominales o de lista, con las variantes de lista cerrada o lista con panachage. Dentro de los sistemas proporcionales se encuentra: El del cuociente electoral (y sus variantes de la media más fuerte y del resto más fuerte) y el del divisor común (y sus variantes del coeficiente prefijado y de la cifra repartidora o d'Hondt). Cabe añadir que existen sistemas que combinan ambos principios. 365 excediere el doble de los que alcanzaré la lista o nómina que le siguiere en número de sufragios. Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas o nóminas que obtengan las dos más altas mayorías de votos totales de lista o nómina, debiendo el Tribunal proclamar elegidos senadores o diputados a aquellos candidatos que, dentro de cada lista o nómina, hubieren obtenido las más altas mayorías. Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales (...)". Según la doctrina, el sistema electoral creado por la legislación chilena es solamente empírico y no responde a principios mayoritarios ni proporcionales. Del mismo modo, algunos autores han apuntado que el sistema binominal no es conveniente para dar origen a la representación senatorial en Chile. En este orden de cosas, destaca la reflexión de un especialista que señala que la creación de un sistema de este tipo obedece a la clara intención de intentar forzar la vigencia de un sistema bipartidista en Chile317. El mismo analista indica que tras esta visión descansa la opinión de constitucionalistas como Duverger, quienes afirman que un sistema de mayoría simple (un representante por distrito electoral) se asocian con sistemas de dos partidos políticos, en tanto la representación proporcional se vincula a sistemas pluripartidistas. Este critico sostiene que es bastante dudoso que un cambio en el diseño del sistema electoral vaya a afectar al sistema de partidos y es aún más discutible 317 Valenzuela, Arturo, op. cit. en nota 219, p. 160. 366 que la fórmula consagrada en la Constitución y en la ley persista por mucho tiempo en democracia318. En apoyo de esta interpretación critica, no puede dejar de anotarse que las denominadas leyes de Duverger, han sido estudiadas y replanteadas por especialistas como Sartori y Nohler. El primero observa que el sistema electoral no es siempre condición necesaria y suficiente para configurar un sistema bi o pluripartidista. El segundo, plantea la existencia de un acervo cultural, histórico y socioeconómico que determina el sistema de partidos y limita las posibilidades correctivas de reglas electorales319. Es necesario agregar, ya desde un prisma empírico, que los intereses creados en favor de las grandes tendencias políticas de nuestro país son demasiado fuertes como para ser encausadas dentro del molde bipartidista. De allí que pueda intuirse que un Senado constituido a partir de un sistema binominal no va a reflejar la estructura real del electorado, privando a importantes segmentos de la sociedad de una mínima representación senatorial. Reforzando este juicio, algunos autores destacan que de respetarse un sistema electoral de tipo mayoritario, un partido político podría conseguir más de la mitad de la representación parlamentaria con sólo un poco más de un tercio de la votación. Volviendo a la teoría, puede argumentarse que un sistema de tipo binominal puede, en vez de favorecer la constitución de grandes partidos políticos, contribuir a la 318 319 Ibíd, p. 161. Cea Egaña, José Luis, "Representación Política y sistema electoral" en Revista de Ciencia Política, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre de 1988, p. 19 y 20. 367 atomización de la representación, al caciquismo político y a localismo electoral, todo lo cual redunda en una Cámara Alta incapaz de generar mayorías estables y muy proclive a las directrices fijadas por pequeñas fracciones políticas. Ello como consecuencia de pactos electorales de corto plazo, forzados exclusivamente por el régimen electoral o como corolario del pequeño margen de votos que puede determinar el triunfo o fracaso de un determinado grupo político. Dentro del debate relativo al sistema electoral han existido recientes proposiciones provenientes de la doctrina y de la política, especialmente a propósito de la iniciativa de reforma constitucional de julio de 1989. Así, algunos autores sugieren volver al sistema d'Hondt para compensar –desde la visión representativa– la presencia de senadores no representantes y para recoger de mejor manera la voluntad ciudadana de las amplias circunscripciones concebidas por el legislador. En el proceso de reforma de 1989 existieron puntos de vista divergentes sobre la materia. En un extremo puede ubicarse a quienes propusieron derogar el sistema mayoritario y retornar al d'Hondt, sin introducir correctivos de ninguna especie. En el otro polo, se encuentra a los partidarios de mantener el orden vigente, los que alegaron la necesidad de evitar el pluripartidismo y la polarización del debate partidista a través de mecanismos tan eficientes como el régimen electoral. En el mismo sentido, los defensores del binominalismo plantearon que éste contiene algo de proporcionalidad, pues la norma vigente permite el triunfo de un candidato senatorial perteneciente a un partido no mayoritario, a diferencia de lo que sucede en los sistemas mayoritarios puros, en donde sólo el partido mayoría logra ganar un escaño. Se agrega que el 368 binominalismo consolida las posiciones políticas en torno a dos grandes bloques de opinión, garantizando la estabilidad política del país ya que el predominio de dos opiniones políticas conduce a un efecto centrípeto que tiende a mover a los grupos políticos hacia el centro, lo que facilita los acuerdos y la moderación de las posiciones. Los defensores del binominalismo anotan que dentro del sistema electoral existen mecanismos para formar pactos y subpactos, lo que permite unir las fuerzas de colectividades políticas más pequeñas para obtener representación parlamentaria. El binominalismo fue criticado desde varias perspectivas. Aparte de las observaciones ya indicadas, se advirtió su carácter restrictivo frente a la negociación política. En este orden, se señaló que al existir pocos escaños por circunscripción los partidos carecen de un marco de negociación cómodo, siendo común que se considera a un candidato por circunscripción como seguro, lo que fomenta la competencia intralista. Del mismo modo, se indica que el sistema castiga muy fuerte a quienes obtienen menos del treinta y tres por ciento de la votación, especialmente si se es segundo de una lista con una votación ligeramente inferior al primero de la misma. Ante estas objeciones, surgen algunas propuestas intermedias. Así, se propone establecer un sistema proporcional con correctivos de sesgo mayoritario, a fin de impedir el afloramiento de un pluripartidismo exagerado. Entre estos correctivos destacan la fijación de números mínimos y máximos de escaños por circunscripción y el mantenimiento de una barra mínima del cinco por ciento del electorado para obtener representación en el parlamento. Ambos mecanismos procuran acrecentar la 369 efectividad del sistema político, fortaleciendo a los partidos y simplificando la formación de mayorías en el Congreso. Un breve análisis de la elección senatorial efectuada en diciembre de 1989, revela que el sistema instaurado favorece la agrupación de distintos partidos políticos en listas o candidaturas unitarias. En este orden de cosas, puede observarse que partidos políticos que obtuvieron el cero coma siete por ciento de la votación nacional en la elección senatorial, obtuvieron un 2,6% de la representación presente en la Segunda Cámara, en la medida que formaron parte de una lista triunfante. Debe advertirse que de esta situación no puede extrapolarse una regla general, pues agrupaciones que concurrieron en la misma lista y que obtuvieron el cero coma nueve por ciento de la votación – en términos nacionales–, quedaron sin representación como consecuencia de la aplicación de la regla electoral en una circunscripción particular. Asimismo, listas que sumadas lograron reunir hasta el cuatro coma dos por ciento de la votación nacional, quedaron privadas de representación nacional. Llevando las cifras a números totales, se descubre que casi el ocho por ciento de los votos entregados a once agrupaciones políticas menores fueron despreciados como base de un mandato senatorial. También se puede observar una leve tendencia a premiar con mayor representación parlamentaria a algunas listas que obtuvieron una cuota significativa del voto popular320. 320 Se encuentran en esta situación el Partido Demócrata Cristiano, el Partido Radical Socialista Democrático, el Partido Radical, el Partido Socialdemócrata, Renovación Nacional y los independientes de la lista Democracia y Progreso. 370 Desde otra óptica, se ha denunciado, en relación con las regiones que han sido divididas para efectos de la elección senatorial y en particular para el caso de la delimitación de las circunscripciones aplicables para la elección de diputados, la existencia de casos de gerrymandering321. §22. Senadores no elegidos por votación popular. Antecedentes generales y evolución histórica 116. Antecedentes generales Según dispone el artículo 45 de la CPR., el Senado estará integrado, además de sus miembros electos, por las siguientes personas: 1º Los ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua, salvo que hayan sido declarados culpables en juicio constitucional. 2º Dos ex Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta, que hayan desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos. 3º Un ex Contralor General de la República que haya desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos, elegido por la Corte Suprema. 4º Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la 321 Nohlen cit. por Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 94. 371 Armada, otro de la Fuerza Aérea y un ex General Director de Carabineros, que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. 5º Un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a los dos años continuos, designado por el Presidente de la República. 6º Un ex Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años continuos, en períodos presidenciales anteriores a aquel en el cual se realiza el nombramiento, designado por el Presidente de la República. En el inciso que sigue, el Estatuto Supremo señala que si sólo existiesen tres o menos personas que reúnan las calidades o requisitos exigidos en las letras b a f del artículo 45 (en la numeración precedente, desde segundo a sexto), la designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados. En las secciones siguientes corresponde analizar la generación de estos senadores no electos por votación popular, cuyos nombramientos están encargados al Consejo de Seguridad Nacional, Corte Suprema y Presidente de la República, y el caso de los ex Presidentes de la República. 117. Una precisión semántica No parece existir una denominación o término que 372 comprenda al conjunto de senadores no elegidos por votación popular. Así, referirse genéricamente a senadores designados parece una impropiedad lingüística, toda vez que el diccionario define designar como "Señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin", lo que asocia el concepto a una actuación particular dependiente de un mandato específico, situación que no se compadece con la independencia que lógicamente debe tener cualquier persona que desempeñe el cargo senatorial. No hay, ni podría haber, un fin determinado al cual la autoridad designante destina al designado, salvo que esta exigiese el cumplimiento de los fines generales propios de todo encargo parlamentario, los que en todo caso no se imponen por la vía de la potestad de la magistratura que designa, sino más bien como consecuencia de la aplicación general del derecho. La imprecisión del concepto recomienda su prescindencia, pese a que la Constitución de 1980 utiliza cinco veces la expresión designar (en dos ocasiones para referirse a los cargos senatoriales llenados por voluntad del Presidente de la República y en tres para hacer mención a todos los senadores no elegidos por votación popular, con excepción de los ex Presidentes de la República, en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 45 CPR.). Del mismo modo, tampoco parece satisfactorio referirse colectivamente a senadores nombrados o elegidos (las otras expresiones utilizadas por la Constitución) sin hacer mención del origen de este nombramiento o elección. Si se llega a expresar el origen del nombramiento o elección no se está utilizando una denominación común para todo el genero. Menos acertada aún es la expresión senadores institucionales, puesto que los senadores no elegidos por votación popular no son representantes de las instituciones 373 u órganos que los designan, ya que no se está aquí frente a una Cámara de corte corporativista en la cuál ciertos estamentos u organizaciones de la sociedad gozan de una representación privilegiada. Si el institucionales pretende relacionarse con la consagración constitucional de su origen, no parece haber razón que impida denominar a los senadores elegidos por votación popular senadores institucionales. El mismo razonamiento es válido para la expresión senadores de derecho, pues todos los miembros de la Cámara Alta tienen igual legitimidad jurídica. Hablar de senadores por derecho propio no aparece como conveniente, puesto que, exceptuando el caso del ex Presidente de la República, todos los cargos senatoriales se originan en una elección de autoridad. En definitiva, la extensa enunciación senadores no elegidos por votación popular o bien la expresión senadores no representantes parecen ser las más correctas desde la perspectiva recién expuesta. Debe advertirse que, en las líneas que siguen, no se destierran del todo otras denominaciones, especialmente cuando la fidelidad a las fuentes así lo exige. 118. Antecedentes históricos Durante la Patria Vieja, el Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814 establece un Senado consultivo –cuerpo unicameral– integrado por siete miembros elegidos por el Director Supremo a propuesta en ternas de la denominada Junta de Corporaciones. Durante el mismo período, Camilo Henríquez apoya la creación de un senado mixto, integrado tanto por miembros elegidos como por senadores por derecho propio322. La Carta Provisoria de 1818 señala que los 322 Silva Castro, Raúl, op. cit. en nota 97, passim. 374 cinco integrantes del Senado son elegidos por el Director Supremo. En ambos casos, se trata de órganos simples, dotados de competencias amplias. La primera Carta Fundamental chilena que establece un Congreso bicameral es la de 1822. En ella, su principal redactor, José Antonio Rodríguez Aldea, contempla la creación de un Senado integrado por miembros no elegidos por votación popular. Forman parte de esta Segunda Cámara, los ex Directores Supremos, los miembros de la Cámara de Representantes, los Ministros de Estado, ciertas autoridades eclesiásticas, un Ministro del Supremo Tribunal de Justicia, varios jefes militares, un delegado directorial, varios doctores de Universidad, dos comerciantes y dos hacendados. La lectura de la Constitución de 1822 debe relacionarse con el clima político imperante después de su promulgación, de por sí muy adverso a las intenciones del Director Supremo y a los planes de sus colaboradores. Dentro de esta realidad no es difícil comprender la fuerte critica dirigida en contra del Senado diseñado por la Carta de 1822, la que revelaba los vacíos, imperfecciones y parcialidades del texto en materia de nombramientos senatoriales. En este esquema, quienes censuraban el actuar y legitimidad del gobierno, interpretaban los silencios y obscuridades de la Ley Suprema como un simple resquicio para ocultar el hecho que la mayoría de las autoridades que integrarían el Senado serían elegidas por el Director Supremo, circunstancia que se estimó atentaba de manera inaceptable contra la independencia del Congreso Nacional. Asimismo, era un secreto a voces que la aprobación de la Carta de Rodríguez Aldea importaba, en los hechos, nombrar a O'Higgins como Director Supremo por un plazo de diez años. 375 Lo cierto es que los nombramientos de senadores encargados a autoridades o grupos distintos e independientes del Director Supremo son una clara minoría en la enumeración formulada por el artículo 18 de la Constitución Política de 1822. Entre ellos sólo se puede contar a los Obispos (obviando el patronato y otras potestades), el Ministro del Tribunal Supremo de Justicia (el que será nombrado por el mismo Tribunal), un doctor de cada Universidad (nombrado por el respectivo claustro), y dos hacendados y dos comerciantes (nombrados por la Cámara de Diputados). Por último, puede agregarse que el curso de los sucesos no hizo posible la vigencia material de esta parte del texto constitucional, por lo que su evaluación práctica sólo puede quedar en el terreno de lo especulativo, pese a que se éste ante derecho vigente desde una perspectiva formal. Un segundo hito en la historia de los senadores no elegidos por votación popular, se descubre en los debates que precedieron a la aprobación del Texto Constitucional de 1833. Antes de la reunión de la asamblea constituyente se presentaron varias propuestas en relación con la composición del Senado. Algunos juristas sugerían que los senadores fuesen elegidos por las Asambleas Provinciales, asignando a cada una de ellas la elección de dos senadores, los que durarían ocho años en sus cargos y se renovarían por mitades cada cuatro. Otros, proponían que cada Asamblea Provincial escogiera a diez candidatos senatoriales, de entre los cuales el Congreso Nacional seleccionaría a los dos representantes de la provincia323. También debe incluirse dentro del listado de propuestas la que en definitiva sería establecida como regla 323 Fórmula de cooptación de escasa presencia en nuestro derecho constitucional. 376 constitucional. Con todo, pese a las diferencias existentes entre las proposiciones presentadas, existió un elemento común a todas ellas. En efecto, todas las propuestas citadas consideraban la existencia de senadores de derecho o no elegidos por votación popular. Dentro de éstos, gozaban de especial acogida entre los constituyentes los ex Presidentes de la República que hubiesen concluido legalmente su período y los obispos. El proyecto más importante de los que precedió a la obra de 1833, el de Mariano Egaña, contemplaba tanto a los primeros como a los segundos, sumando a éstos: 1º El magistrado que ejerciera la superintendencia de la administración de justicia que fuera su Presidente; 2º Los dos consejeros de Estado más antiguos, y 3º El superintendente general de la instrucción pública324. El debate en torno a estos senadores de derecho fue intenso. Respecto a los obispos se indicó que su injerencia y participación en la contingencia política sería fuente de conflictos. Asimismo, se advirtió que la suma de la institución de los senadores no electos y el requisito de renta fijado para los senadores elegidos, demuestra la falsedad de la regla que declara la inexistencia de clases privilegiadas. En la misma perspectiva, se resaltaba que las reglas constitutivas del Senado y las exigencias de ingreso 324 Proyecto que según algunos especialistas contiene los dos tercios del texto definitivo. 377 formuladas a quienes pretendían ingresar a la Cámara Alta atentaban contra la posibilidad de que muchos lugares del país contasen con algún tipo de representación senatorial. Del mismo modo, al igual que en el caso de la Constitución redactada por Rodríguez Aldea, se temió que al no explicitarse la forma de nombramiento de estos senadores de derecho en varios de los proyectos sometidos a discusión en la asamblea constituyente, esta devendría en una facultad presidencial, lo que se juzgó como un excesivo aumento de sus potestades. No puede olvidarse que varios de los proyectos presentados contemplaban al menos nueve cargos para los senadores de derecho, en tanto veinte escaños se reservaban para los senadores elegidos por votación popular, hecho que revela la fuerza de voto del conjunto de los senadores no electos. En el caso del proyecto de Mariano Egaña, también se objetó la duración del mandato senatorial de los miembros no electos de la Cámara Alta. En definitiva, la asamblea constituyente rechazó el establecimiento de senadores por derecho propio, aunque aceptó, en un primer momento, que los ex Presidentes de la República que hubiesen concluido legalmente su período fuesen considerados como senadores por derecho propio. Sin embargo, mediando una fuerte oposición de don Diego Portales, esta idea tampoco logró su consagración en la Carta Fundamental de 1833. La idea de incorporar al Senado a miembros no elegidos por votación popular reaparece con fuerza durante la discusión que antecedió a la elaboración del Código Político de 1925. Durante ésta, el presidente Arturo Alessandri Palma propuso enriquecer la representación 378 presente en el Senado, incorporando como miembros permanentes del mismo a personas no elegidas por votación popular. Aunque nunca llegó a presentar un proyecto redactado formalmente, el presidente Alessandri esbozó el origen y características de estos representantes, los que en ningún caso podrían superar la tercera parte de los senadores por elección. Así, consideró necesario sumar al Senado a representantes de las principales organizaciones sociales, tales como la Sociedad Nacional de Agricultura, la Sociedad Nacional de Minería, y distintas agrupaciones gremiales y sindicales, con el propósito de conformas a la Cámara Alta como un organismo técnico, eficiente y representativo. Según la idea de don Arturo Alessandri, la reglamentación correspondiente a estos cargos, especialmente en lo relativo a su nombramiento, debería ser entregada a la ley. Este punto fue uno de los ejes de la oposición articulada por otros miembros de la Comisión, quienes consideraban que esta regulación –al tratarse de la constitución de uno de los poderes del Estado– no podía ser sino materia propia y exclusiva del mandato constitucional. Cabe hacer notar que, al tenor de las afirmaciones del presidente Alessandri registradas en las Actas de la Subcomisión de Reforma Constitucional, la idea de incorporar a senadores no elegidos por votación popular a la Cámara Alta no obedece sólo a la intención de mejorar la excelencia del órgano desde un punto de vista intelectual. En efecto, objetivos más extensos se infieren de los ejemplos entregados por el Primer Mandatario. Entre estos fines, puede intuirse la adhesión al diagnóstico, compartido en la doctrina de la época, relativo a la crisis del sistema representativo tradicional y la consecuente aproximación a 379 nuevas fórmulas de representación social325. En este esquema de ideas, la propuesta presidencial parece entenderse de mejor manera en relación con el mejoramiento de la representatividad social presente en el Congreso, especialmente en relación con la experiencia socialmente excluyente del mundo político nacional que alimentó la revolución de 1924. A pesar que la idea del presidente Alessandri debió ser retirada de la discusión en la Subcomisión de Reforma Constitucional como consecuencia de una "falta de ambiente" –expresión del propio Sr. Alessandri– manifestada en una fuerte oposición de una buena parte de los miembros de la Comisión, no puede omitirse el hecho que varios integrantes de la misma defendieron la necesidad de crear un Senado completamente funcional326. Debe resaltarse entonces, que la propuesta del presidente Alessandri no fue una iniciativa solitaria dentro de las opciones que se discutieron al momento de decidir cuál sería la conformación de la Segunda Cámara. En 1940 el tema de los senadores no elegidos por votación popular retorna a la palestra pública. En esta 325 326 Una perspectiva próxima al siglo XXI, permite asociar la crisis de la representatividad parlamentaria a las corruptelas electorales y las prácticas partidistas dominantes en el período. Dentro de las ideas de reemplazo, puede resaltarse al corporativismo, el que ejerció influencia significativa sobre el pensamiento del presidente Alessandri de este período. Dentro de las opciones planteadas se mencionaron como senadores por derecho propio a representantes del Ejército, Marina, Sociedad Nacional de Agricultura, Asociaciones salitreras, Federaciones obreras, rectores, y representantes del Comercio. Dentro de las razones para oponerse a la institución se dijo que estos senadores no tendrían representación nacional y que intervendría en los nombramientos el Presidente de la República (Cfr. Carrasco Delgado, Sergio, "Composición del Senado en Chile. Institución de los senadores designados" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, EDEVAL, 1990, p. 121). 380 ocasión, el diputado don Raúl Marín Balmaceda presenta un proyecto de reforma constitucional con el objeto de modificar la regla de composición del Senado. El nuevo artículo 40 propuesto elimina por completo a los senadores elegidos por votación popular, colocando en su lugar a distintos servidores públicos y representantes de organizaciones sociales: "El Senado se compone de los ciudadanos que hayan desempeñado: 1º La Presidencia de la República; 2º La Vicepresidencia de la República; 3º La Presidencia de la Corte Suprema durante tres años a lo menos; 4º Las funciones de Ministro de Estado durante cuatro años a lo menos; 5º La Presidencia de la Cámara de Diputados durante un período legislativo completo; 6º El cargo de diputado durante cuatro períodos legislativos; 7º El cargo de rector de la Universidad de Chile, durante cuatro años a lo menos; 8º El cargo de Ministro plenipotenciario, durante quince años a lo menos; 9º El cargo de embajador, durante diez años a lo menos; 10º El cargo de Comandante en Jefe del Ejército, con el grado de General de División, durante cuatro años a lo menos; 11º El cargo de Director General de la Armada, con el grado de Vicealmirante, durante cuatro años a lo menos; 12º El cargo de Comandante en Jefe de las Fuerzas Aéreas, con el grado de general del aire, durante 381 13º 14º cuatro años a lo menos; Los cargos de Secretario de Estado, director general de servicio público, Intendentes de provincia, y otros a los cuales la ley da carácter de Jefe de Oficina, durante quince años a lo menos; Los cargos de presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura, Sociedad Nacional de Minería, Sociedad de Fomento Fabril, de los Colegios Profesionales, y otras grandes sociedades y corporaciones gremiales y de la producción, declaradas tales, para éstos efectos, por la ley”. Descansa tras la idea del diputado Marín la intención de agrupar a personas con experiencia en el manejo de asuntos públicos, con el fin de ponerlos al servicio de la tarea parlamentaria. Esta voluntad se descubre en la propia norma, la que indica que el Senado estará integrado por ciudadanos "que hayan desempeñado" alguno de los siguientes cargos. Esta expresión revela que la elección de estos miembros del Senado no depende del nombramiento por parte de algún órgano, cuerpo o autoridad, sino ex– officio, es decir, se deriva del hecho de haber ejercido los cargos indicados cumpliendo las condiciones prescritas por la norma. Se pretende que la experiencia defina la fisonomía de la Segunda Cámara, proyectando sobre el cuerpo senatorial un clima propicio para su funcionamiento como rama moderadora y reflexiva. Sólo el último numeral del artículo40 propuesto se escapa a esta regla al incluir como miembros por derecho propio del Senado a quienes hayan desempeñado ciertos cargos en entidades representativas. Esta regla final de la disposición rescata la idea del presidente Arturo Alessandri orientada a ampliar la representación sectorial y gremial presente en la Cámara 382 Alta. Alguna doctrina acompaña las iniciativas del presidente Alessandri y del diputado Marín. Así por ejemplo, don Carlos Estévez en un texto publicado en 1949 sostiene que para conservar la validez de las cámaras altas es necesario complementar la representación política tradicional con la presencia de mandatarios de otros intereses generales como son los agrícolas, los industriales, los comerciales, los científicos, los universitarios, los gremiales de patrones y obreros. Añade en las mismas líneas: "Estas ideas agregan un valioso aporte a la generación hasta ahora inorgánica de los parlamentos producida por el sufragio universal igualitario. Con ellas, se elimina en parte el factor puramente político para contemplar otros intereses positivos de la sociedad"327. Continua su razonamiento señalando que: "En países democráticos, el Senado está llamado a sufrir transformaciones, para darse a si mismo un carácter funcional, corporativo o de otra naturaleza, que le dé una mayor influencia no sólo en la legislación, sino sobre todo en la dirección de la economía nacional"328. Como se observa, algunas de las concepciones del propias del corporativismo son las que fundamentaron la aquiescencia de parte de la doctrina nacional frente a la incorporación al Senado de personas no elegidas por votación popular. 327 328 Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 214. Ibíd, p. 473. Estas ideas son compartidas por el profesor Miguel Luis Amunategui. 383 Años más tarde, en 1955, el presidente don Carlos Ibáñez, sostuvo dentro de una comisión consultiva de estudios creada por él, que el "Senado debe ser, en mérito de su generación y de sus atribuciones, la más alta corporación del Estado, representativa por excelencia del interés general del país. Hoy lo es simplemente en teoría (...)"329. Agrega su posición respecto de la conformación del Senado, propiciando la elección de los senadores en un sólo colegio electoral por toda la ciudadanía de la Nación, y defendiendo la conveniencia y previsión de "ampliar en el Senado la base de nuestro sistema democrático, llevando a él un número discreto de miembros libremente elegidos por las funciones de la producción minera, industrial y agrícola, del transporte y del comercio, con representación paritaria del capital y del trabajo; de la función educacional y de otras que influyen notoriamente en el progreso del país"330. El presidente Ibáñez sostuvo que los senadores no elegidos por votación popular sólo contarían con derecho a voz. 119. El proyecto de reforma constitucional del presidente Jorge Alessandri Durante la vigencia de la Constitución de 1925 existió una iniciativa de reforma constitucional relacionada con la incorporación de senadores no elegidos por votación popular a la Cámara Alta. Ella fue la contenida en el 329 330 Cit. por Carrasco Delgado, Sergio, op. cit. en nota 326, p. 121. Ibíd. 384 proyecto presentado por el presidente Jorge Alessandri en el mes de julio de 1964, la que contemplaba un Senado de composición mixta. El Senado del proyecto de don Jorge Alessandri está integrado por treinta senadores elegidos en votación directa en colegio electoral único (senadores nacionales) y por un cierto número de senadores no elegidos por votación popular, enumerados en el mismo precepto. Dentro de los segundos, la propuesta distingue entre senadores por derecho propio –los ex Presidentes de la República– y senadores nombrados por ciertas autoridades u organismos. En la categoría de senadores nombrados por autoridades u organismos se encuentran: 1º Dos ex Presidentes del Senado, elegidos por la corporación entre las personas que hayan desempeñado el cargo durante a lo menos tres años; 2º Dos ex Presidentes de la Cámara de Diputados, elegidos por la Cámara entre quienes hayan ejercido el cargo por a lo menos tres años; 3º Dos ex Presidentes de la Corte Suprema, designados por éste entre las personas que hayan desempeñado el cargo durante a lo menos tres años; 4º Un ex Contralor General de la República, designado por el Presidente de la República entre los que han desempeñado el cargo por al menos cinco años; 5º Dos ex Rectores de la Universidad de Chile o de las Universidades reconocidas por el Estado, designados 385 por el Consejo de Rectores entre las personas que hayan ejercido el cargo por un período no inferior a cinco años; 6º Cuatro representantes de alguna actividad económica particular, nombrados por el Senado de entre ternas formadas por las distintas categorías de esas actividades (Sociedades agrícolas del país, Sociedad Nacional de Minería, Sociedad de Fomento Fabril, Cámara Central de Comercio); 7º Dos representantes de los empleados, designados por el Senado dentro de los nombres propuestos en terna por las asociaciones con personalidad jurídica con mayor número de afiliados. 8º Dos representantes de los obreros, designados por el Senado dentro de la propuesta en terna de las asociaciones con personalidad jurídica con mayor número de afiliados. En el nuevo artículo 40 propuesto, los cargos de senador tienen una duración diferenciada según su origen. Así, el o los ex Presidentes de la República asumen su escaño con el carácter de vitalicios, en tanto los treinta senadores nacionales y prácticamente todos los no elegidos por votación popular, gozan de un mandato de ocho años. Según la disposición presentada, los integrantes del Senado se renuevan por mitades cada cuatro años como regla general. En cuanto al origen de los nombramientos, un balance revela que el órgano al cual corresponde la mayor 386 cantidad de ellos es el propio Senado –diez cargos–, seguido, con dos escaños, por la Cámara de Diputados, la Corte Suprema y el Consejo de Rectores. Al Presidente de la República sólo pertenece un nombramiento. El predominio del Senado como órgano elector de senadores no elegidos por votación popular es fruto de una clara voluntad orientada a enriquecer el carácter reflexivo y moderador de la Segunda Cámara. En la misma senda, la incorporación al Senado de personas que han desarrollado elevadas funciones públicas asegura el éxito de la corporación como alto cuerpo institucional de la República, ya que se estima que el concurso de los no electos en las decisiones del órgano representará un considerable aporte de experiencia y moderación al manejo de la cosa pública desde el parlamento. Asimismo, al entregarse al Senado la posibilidad de designar a parte de sus integrantes se está facilitando el mantenimiento de un criterio político mayoritario estable dentro de la Corporación. Estas ideas parecen engarzar con los propósitos estabilizadores de la reforma de 1964. Desde otro prisma, puede observarse que la propuesta del presidente Jorge Alessandri busca recrear algo parecido al poderoso Senado de personalidades que integró el sistema institucional durante el siglo pasado. De algún modo escapa a los razonamientos presentados la inclusión en el proyecto de 1964 de representantes de sectores gremiales y sindicales, los que parecen complementar al cuerpo senatorial no desde la perspectiva de la experiencia o moderación sino desde el 387 campo de la representación funcional331. La distinta valoración que entregan los reformistas a la representación de la experiencia y a la representación funcional se traspasa a la duración del mandato otorgado. En este sentido, el proyecto considera un período breve para los senadores provenientes de gremios y sindicatos, en tanto, equiparan el resto de los mandatos no populares al de los representantes elegidos por sufragio universal. Por último, parece conveniente recordar que, desde un punto de vista estrictamente político, la no inclusión de los representantes gremiales y sindicales recién citados hubiese significado sepultar de antemano cualquier esperanza de éxito de la reforma propuesta. La participación de mandatarios gremiales o sindicales dentro del bloque de senadores no elegidos por votación popular, hizo más concreta la ilusión de obtener el apoyo de las instituciones beneficiadas con la novel regla. 120. Algunos de los argumentos de la iniciativa de reforma constitucional de julio de 1964. El mensaje presidencial que antecede al articulado de la reforma contiene una evaluación crítica de la estructura y funcionamiento parlamentario posterior a 1925. Así, señala 331 En líneas gruesas, las letras g y h del artículo 40 propuesto son las que reasumen la idea corporativista planteada originalmente por don Arturo Alessandri. Con todo, existe una significativa diferencia entre ambas iniciativas en lo que respecta al nombramiento de estos senadores, pues en el proyecto de 1964 la facultad de las organizaciones gremiales y sindicales culmina con la propuesta en terna de los candidatos a ocupar los escaños señalados por la Constitución, reservándose al Senado la atribución de seleccionar a quien ocupará el escaño correspondiente, mientras que en la discusión en 1925, se vinculó el tema a un sistema de nombramiento directo efectuado por la organización representada. 388 el Mensaje que es absurdo que existan dos cámaras de origen popular, pues ello conduce a que en ambas tienda a prevalecer la preocupación electoral por sobre cualquier otra consideración, limitando cualquier intento de justificar racionalmente el bicameralismo. Del mismo modo, el permanente interés electoral deriva en un conflicto político entre diputados y senadores, ya que los primeros desean acceder a los cargos de los segundos, en tanto éstos buscan mantener lo suyo lejos de los apetitos de los primeros. En consecuencia, sólo cabe diseñar una Segunda Cámara que se estructure sobre un principio conformador distinto al que rige a la Cámara Baja, pues sólo una rama con una fisonomía diferenciada podrá iniciar un alejamiento de las innecesarias e infructuosas luchas partidistas que marcan el funcionamiento de la Cámara política. Esta nueva segunda rama, en la óptica del presidente Jorge Alessandri, debe cumplir tres condiciones: 1º Ser ajena a cualquier interés local; 2º Estar constituida por los mejores hombres del país y de los partidos políticos; 3º Ser elegida en forma nacional y enriquecida por una regla especial de representación de las distintas actividades nacionales. De este modo, habrá plena seguridad de que las resoluciones del Senado están basadas en el predominio de la experiencia y capacidad de sus miembros por sobre el mero interés electoral. A juicio de sus diseñadores, la distancia creada entre esta Cámara Alta y los intereses políticos y locales permitirá que se ejerzan en mejores 389 condiciones sus altas funciones como órgano legislador y consultivo332. 121. El proyecto de la Comisión de Estudios para la nueva Constitución Una de las materias más debatidas en el seno de la Comisión de Estudios para la nueva Constitución fue la relativa a la composición del Congreso Nacional y, dentro de ella, la vinculada a la conformación del Senado. Ya en la primera sesión de la Comisión de Estudios, el Sr. Ortúzar plantea la necesidad de dar una composición mixta a la Cámara Alta. Así, señala que este cuerpo debe estar integrado por senadores nacionales y por miembros incorporados por derecho propio, sea "por la función que les correspondió desempeñar o por la actividad que actualmente ejercen"333. A modo de ejemplo, indica que podrían ser senadores por derecho propio los ex Presidentes de la República, los ex Presidentes del Senado, los ex Contralores Generales de la República, los Rectores de la Universidades, y representantes de los gremios, de la juventud, de los organismos de base, etcétera. A esta reflexión, el Sr. Diez agrega que quizás sería conveniente que las Fuerzas Armadas pudiesen plantear directamente sus puntos de vista al Congreso Nacional334. La composición propuesta se complementa con el juicio que señala que el Senado debería tener atribuciones distintas de las que se otorgan a la Cámara de Diputados. 332 333 334 Reforma Constitucional propuesta por S.E. el Presidente de la República Don Jorge Alessandri Rodríguez, Imprenta del Servicio de Prisiones, 1964, p. 39, 40, 41 y 42. Actas CENC, sesión 1, p. 6. Actas CENC, sesión 1, p. 9. 390 El profesor Guzmán Dinator considera que establecer senadores nacionales es una buena idea335. De esta forma, estima el profesor, se haría más fácil retomar el prestigio de que gozó la Cámara Alta bajo la Constitución de 1833, el que se desdibujó durante la vigencia del Código Político de 1925, pese a que en términos comparativos el cuerpo senatorial logró ganar un destacado sitial dentro de las instituciones de la República. El profesor Guzmán comenta que los ex Presidentes de la República como senadores por derecho propio pueden constituir un aporte relevante a las tareas de la corporación. No extiende esta opinión sobre el resto de los senadores no electos, puesto que tiene serias dudas acerca de su utilidad y conveniencia. Señala, por ejemplo, que si son varios los que cumplen con los requisitos para ocupar un escaño senatorial por derecho propio, podrían generarse dudas respecto a cuál de ellos ingresará al Senado, siendo un riesgo inherente al sistema que el designado no sea la persona más adecuada para cumplir los fines declarados de la institución. Por otro lado, si ha habido un cambio institucional violento, los funcionarios del gobierno anterior que tengan una tendencia fundamentalmente diferente al nuevo gobierno ocuparán parte importante del Senado, lo que podría no ser del todo conveniente. Concluye el profesor Guzmán Dinator que lo más adecuado parecer ser que todos los senadores sean de origen popular. Otro problema debatido dentro de la Comisión que se relaciona con el tema de los senadores no elegidos por votación popular, fue el relativo a la creación de un Congreso unicameral de composición mixta. En esta materia, don Jaime Guzmán indicó que sería muy difícil 335 Actas CENC, sesión 22, p. 26 y 27. 391 sostener la legitimidad de una Cámara con un tercio de miembros no elegidos, más aun cuando se indica que este tercio de representantes podría ser controlado por el Presidente de la República336. En un sistema bicameral esta critica se atenúa dentro de la reflexión que exige diversidad de principios conformadores para justificar la existencia del bicameralismo. Con todo, parece claro a los miembros de la Comisión que la idea de diferenciar estructuralmente a las cámaras no basta por sí sola para fundar una organización parlamentaria bicameral. De allí que los comisionados estudien las funciones específicas de cada rama y, volviendo al problema primero, la fisonomía adecuada para desarrollarlas. en este orden de ideas se plantea la posibilidad de constituir una Primera Cámara política y una segunda rama de revisión, siguiendo, de esta manera, el espíritu del constituyente de 1925. Respecto a este punto, advierte el Sr. Guzmán que sería peligroso insistir en la reunión en la Cámara Alta de funciones legislativas, judiciales y de tipo consultivo, como las que consagraba la Carta Suprema de 1925. Destaca el comisionado Guzmán que hay una grave discordancia entre las intenciones del constituyente de 1925 y la experiencia que arrojó el funcionamiento del Senado después de la aprobación de la Carta alessandriana. Esta situación, proyectada sobre la regulación constitucional en debate, previene sobre el riesgo de no poner atención a la íntima relación existente entre composición que define a una asamblea parlamentaria y las funciones que se le otorgan. Recuerda el Sr. Guzmán que en la práctica el Senado fue otra Cámara Política y desarrolló una intensa fiscalización sobre el gobierno. Los 336 Actas CENC, sesión 323, p. 1723 y 1724. 392 senadores hacían fiscalización, pues enviaban oficios y observaciones individuales al gobierno y, posteriormente, mediante la suscripción de otros senadores se llegaba a convertirlos en acuerdos de hecho. La repetición de estos y otros vicios es temida por el comisionado Guzmán, "por el hecho de que en el Senado, aun cuando existiese una constitución mixta, habría una parte de elección popular que terminaría gravitando muy frecuentemente, y sería factible que al final resultara la paradoja de que el tercio de derecho propio o de designación terminara politizandose y siendo absorbido como un imán por el sector elegido popularmente, en lugar de aportar ese elemento verdaderamente moderador que debe tener la vida republicana"337. Concluye el Sr. Guzmán que, ante este peligro, parece más adecuado diseñar órganos consultivos enteramente diferenciados de los organismos decisorios encargados de ejercer funciones legislativas. En términos generales, puede advertirse que el acuerdo sobre la necesidad de establecer la composición mixta del Senado no fue difícil de lograr. Dentro de este esquema se aceptaba en la Comisión que un sector del Congreso Nacional fuese designado o elegido de manera distinta del sufragio universal, ya sea por derecho propio o por designación presidencial. Asimismo, existió acuerdo en consagrar la presencia de senadores nacionales en la Cámara Alta o, en su defecto, establecer su elección por medio de agrupaciones provinciales de importancia a fin de garantizar la idoneidad del sector popular del Senado. No fue sencillo generar consenso respecto a la 337 Actas CENC, sesión 323, p. 1737. Vid. también sesión 322, p. 1714. 393 manera de concretar la conformación mixta ya definida. El Sr. Diez propuso, por ejemplo, estatuir la doble generación del Senado en base a las siguientes reglas: 1º Senadores por derecho propio o ratificados por el Presidente de la República. Dentro de los senadores por derecho propio, parece conveniente incluir a los ex Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, al ex Contralor General de la República y a los integrantes del Consejo de Estado. La presencia de estos senadores ayudaría a cimentar al Senado como órgano revisor y consejero del Presidente. 2º Senadores electos por un colegio electoral único. Estos integrantes de la Cámara Alta serían personas de gran categoría, autoridades de relevancia nacional. El sistema de senadores nacionales tiene ventajas sobre el origen regional o provincial, ya que estos dan pie a maquinaciones locales en las cuales los partidos políticos son más débiles para elegir a sus candidatos. El comisionado Diez estima que si se desea una Cámara verdaderamente revisora, que produzca equilibrio, debe acabarse con el caudillismo local338. Don Raúl Bertelsen opina que la Segunda Cámara debe ser un órgano integrado por personas con prestigio y visión más amplia que la de los miembros de la Cámara Baja. El comisionado destaca que, aprovechando la configuración distinta de las dos ramas del Congreso, el Senado debe construirse como la sede de la experiencia política y de figuras de alcance nacional. En el plano funcional, la 338 Actas CENC, sesión 339, p. 2015. 394 corporación senatorial debe ser capaz de revisar la actividad legislativa de la Cámara de Diputados y resistir la tentación de intervenir en la actividad fiscalizadora. Del mismo modo, la Cámara Alta debe ser concebida como un cuerpo apto para superar la tendencia a dedicarse a asuntos menudos o contingentes y hábil para concentrar su labor en la función cohesionadora en asuntos de alta administración y de gobierno. En este sentido, más que un órgano consultor, la Cámara Alta debe funcionar como co–decisor en asuntos gubernativos de importancia, como por ejemplo, la aprobación de tratados internacionales o la designación de algunos cargos públicos. También debe ser Cámara moderadora, al momento de suscitarse controversia entre la Cámara y la presidencia. El Senado, según el punto de vista del Sr. Bertelsen, debe ser el órgano que conserve las tradiciones políticas del país, siendo conveniente para esta exigencia mantener el sistema de renovación parcial y el otorgamiento de mandatos largos. Además, es necesario que posea una visión independiente en asuntos políticos, libre de las influencias de la Cámara de Diputados. Por último, cabe añadir que el profesor Bertelsen gusta de la idea de dar cabida en las comisiones a los sectores que tienen interés, conocimiento, saber y experiencia en asuntos propios de ellas339. El Sr. Lorca piensa que el Senado debe tener una función estabilizadora dentro de la vida política del país. A la luz de este fin, estima que el Senado de la nueva Constitución debe parecerse al Senado del proyecto de julio de 1964. Así, es menester que la parte elegida de la Segunda rama sea nacional, pues de otro modo se repetiría la 339 Actas CENC, sesión 339, p. 2018. 395 estructura de la Primera Cámara340. El comisionado Lorca acepta la idea de asesoría a comisiones sugerida por el Sr. Bertelsen. El Sr. Guzmán también apoya una regla de esta naturaleza, pues ella permite incorporar técnica e intereses a las comisiones permanentes por medio de una representación funcional especializada, pese a que, en el caso del Senado, estas contarán ya con la experiencia y saber de los no elegidos por votación popular. A don Sergio Diez no le agrada la posibilidad de establecer un Senado integrado con especialistas en las Comisiones Permanentes, ya que no ve con buenos ojos la presencia del corporativismo y los intereses particulares en la Segunda Cámara. Por su parte, la Sra. Bulnes comenta que el Presidente de la República prefiere un parlamento de composición mixta, el que en armonía con los principios base de una democracia participativa y tecnificada acepte la existencia de dos ramas y el funcionamiento de comisiones integradas por representación de intereses341. La concepción de la presidencia apunta hacia el establecimiento de una Cámara de Diputados integrada por representantes de las diferentes regiones del país, elegidos por sufragio universal, y un Senado de personalidades, dotado de atribuciones de otra naturaleza. El Sr. Guzmán formula algunas precisiones partiendo de una distinción realizada por la Sra. Bulnes. En ellas indica que la parte no elegida del Senado, no debe corresponder necesariamente a una representación de intereses, ni a la representación estricta del saber. El cuerpo senatorial debe estar constituido, al menos en parte, por 340 341 Ibíd.. Actas CENC, sesión 340, p. 2033. 396 personalidades de la vida nacional que hayan desempeñado altas responsabilidades republicanas. Esta institución pretende expresar y dar representantes a la experiencia pública, en igualdad de condiciones con quienes obtienen el mandato popular. Desde la óptica del profesor Guzmán, la representación de intereses o del saber técnico sólo debe tener cabida en comisiones342. En una sesión posterior, el presidente de la Comisión recapitula los acuerdos logrados en la materia. Así, destaca el consenso en torno a la idea de un Senado dual, integrado, por un lado, por miembros por derecho propio y por senadores de designación presidencial y, por otro, por integrantes elegidos por colegio escrutador único343. A continuación, el Sr. Guzmán, resumiendo la voluntad unánime de la Comisión en orden a reforzar el sistema presidencial, expone la propuesta concreta elaborada por los Srs. Ortúzar, Diez y Guzmán en relación con la composición del Senado344. En ella, se contemplan: Treinta senadores nacionales elegidos en colegio electoral único; quince o dieciséis senadores designados, de los cuales siete son nombrados por el Presidente de la República entre personas que cumplan con ciertos requisitos. La idea es que estos senadores sean personas exponentes de las más altas calidades de la vida republicana y que al mismo tiempo no sean ni representantes de intereses, ni tampoco del saber o de la técnica. 342 343 344 Actas CENC, sesión 340, 2036 y 2037. Actas CENC, sesión 341, 2050 y 2051. Actas CENC, sesión 346, p. 2110 y ss.. 397 El listado de los senadores no electos que propone la Comisión es el siguiente: 1º De los siete de designación presidencial, alrededor de cuatro deberán contar con calidad o cargo determinado y tres dependerán del criterio libre del Presidente; 2º De los ocho senadores restantes, cuatro serán ex Comandantes de Jefe (elegidos a proposición de los propios Comandantes en Jefe por el Presidente), un ex Presidente de la Corte Suprema (electo a proposición de la misma Corte Suprema) y un ex Rector o catedrático (elegido a proposición del Consejo de Rectores). Como se observa estos cargos sólo se designan a proposición de ciertas autoridades, lo que se entiende resta fuerza al Presidente y aumenta la independencia de los no electos. A partir de esta composición, no es difícil entender que el Senado se concibe como un organismo nacional de carácter consultivo, moderador y no político345. Ante esta propuesta, las Fuerzas Armadas opinaron que, en relación con la integración del Senado por parte de los ex Comandantes en Jefe, la designación no la podía hacer el Comandante en Jefe de la rama respectiva, sino el Presidente de la República. Los cuerpos armados sostuvieron que si parece aceptable que los Comandantes propongan al Presidente de la República a quienes podrían 345 Actas CENC, sesión 347, p. 2126. 398 ocupar este escaño senatorial346. Otros comentarios surgieron después de perfilarse con mayor nitidez quienes serían los senadores no elegidos por votación popular. Así, el comisionado Ortúzar señala que no le repugna que el Presidente de la República vaya conformando una mayoría en el Senado con estas designaciones. Desde su perspectiva, el diseño de un Senado mixto se orienta a permitir al Jefe de Estado contar con la estabilidad y el respaldo parlamentario indispensable para gobernar347. Por su parte, el Sr. Diez estima que es menester fijar un plazo adecuado para el mandato de los senadores no electos a fin de garantizar su independencia, pues no parece razonable subordinarlos a la voluntad del Presidente de la República mediante un sistema de mandatos breves. En este sentido, piensa que, salvo el caso de los ex Presidentes, todos deben tener plazo fijo para su mandato. Parece indispensable consagrar este término, ya que el sistema necesariamente debe tener movilidad, toda vez que muchos de los senadores no elegidos por votación popular tendrán –al momento de su incorporación al Senado– más de sesenta y cinco años. En opinión del Sr. Guzmán no se trata que el Ejecutivo elija arbitrariamente trece nombres, pues deben existir preceptos constitucionales que garanticen que los senadores no elegidos por votación popular se hayan destacado en la vida republicana del país. Desde la perspectiva opuesta, el comisionado Guzmán teme que haya 346 347 Actas CENC, sesión 347, p. 2127. Actas CENC, sesión 347, p. 2126. 399 muy poco donde elegir. Con todo, la normativa fundamental debe asegurar de un modo u otro que estas personas conocen sus respectivas instituciones y sus relaciones con otros poderes del Estado y tienen experiencia en la realidad política. En este esquema, el Sr. Guzmán distingue tres tipos de senadores no electos: los ex Presidentes de la República; los designados por el Presidente (tres senadores); y los que son designados a raíz de la experiencia ganada en el desempeño de un cargo público, determinados por diferentes entidades (siete escaños dentro de los que se deberían contar a ex Ministros de Estado, ex Embajadores, ex Contralores). El propósito de la institución sería permitir el acceso al Senado de personalidades de relevancia en la vida nacional que no tienen ni interés ni posibilidad de acceder a él por vía electoral348. A juicio del profesor Guzmán la institución, al menos desde el prisma del Presidente, contiene un doble riesgo: que la persona designada sea apagada o conducida por los partidos políticos o bien sea fuertemente independiente, tanto frente al Ejecutivo como a las corrientes políticas. Debe admitirse que igual duda nace para los partidos respecto a los senadores elegidos por el voto popular. El comisionado Carmona se opone a la existencia de senadores de designación presidencial. Concuerda en la necesidad de asegurar la presencia en la Cámara Alta de personas que por sus conocimientos presten servicios a la Corporación y a la nación, pero no respalda la intención de dar preeminencia al Presidente de la República dentro del Congreso. A este comisionado le parece muy peligroso otorgar tanto poder al Presidente. De allí que el Sr. 348 Actas CENC, sesión 347, p. 2129. 400 Carmona piense que sólo los ex mandatarios pueden ingresar por vía no electoral al Senado. Otro integrante de la Comisión señala que la presencia de ex Ministros de Estado en el Senado parece conveniente para el desarrollo de competencias relacionadas con las relaciones exteriores. Algo similar podría decirse de los ex Contralores (importantes para el ejercicio de atribuciones administrativas) y del ex Presidente de la Corte Suprema (apto para apoyar el desempeño de facultades judiciales). Respondiendo a la critica del Sr. Carmona, el comisionado Diez afirma que la institución no busca afianzar una mayoría presidencial, sino facilitar la presencia de una mayoría moderadora que proporcione estabilidad política al país349. Distinta es la visión de la Sra. Bulnes, quien estima que el Senado no deberá ser cuerpo técnico, sino un órgano consultivo. En este sentido, la Cámara Alta debe reservar algunos escaños para senadores no elegidos por votación popular que no representan actividades nacionales. Cerrando la discusión se adoptan algunos acuerdos en relación con los senadores no elegidos por votación popular. Así, la Comisión acepta la participación en la Segunda Cámara de tres senadores de designación presidencial, de entre personas que hayan desempeñado actividades o funciones de relevancia nacional350. El Sr. Diez señala que en un Senado integrado por 349 350 Actas CENC, sesión 347, p. 2130. Acuerdo adoptado con la abstención de la señora Bulnes y la oposición del señor Carmona. 401 cuarenta y tantos miembros, no es desproporcionada la presencia de cuatro ex Comandantes en Jefe. Agrega que los jefes castrenses tienen una experiencia considerable y están marginados de las contingencias políticas. El comisionado Guzmán añade que parecen muy importantes para la relación entre el Senado y las Fuerzas Armadas, siendo apoyado en esta interpretación por don Raúl Bertelsen, quien opina que su presencia ayuda a convertir al Senado en órgano moderador. También se propuso incluir dentro las personas elegibles como senadores designados a los ex Ministros de Relaciones Exteriores, o a los de Hacienda y Economía, aunque se estimó que esto daría pie a pensar en ministerios de primera y segunda clase. En defensa de esta idea, se sostuvo que los ex Ministros indicados podrían contribuir a dar forma al Senado como órgano consultivo y técnico. Otros comisionados consideran valiosa la experiencia de los ex Presidentes de la Cámara de Diputados. Por otra parte, se señaló que los ex Presidentes de la Corte Suprema electos como senadores no podrían continuar en su cargo judicial y deberían ser electos por votación secreta efectuada en el pleno de la Corte. También se sugirió que el ex Contralor General de la República que integrase el Senado por designación fuese electo por la Cámara de Diputados, en atención a su naturaleza de Cámara Fiscalizadora. En relación con los Ministros de Estado se estableció como requisito de elegibilidad el no haber desempeñado su labor bajo el mandato de la autoridad que los designa y contar a lo menos con dos años de experiencia en el cargo. 402 Con estas exigencias se evita que, por vía indirecta, un Ministro de Estado participe en su propia designación y, al mismo tiempo, se aleja la posibilidad de comprometer la independencia del escaño senatorial concedido. Desde otro punto de vista, se sugiere que no puedan ser designados quienes estén inhabilitados por condena en juicio constitucional. Los comisionados acuerdan que los senadores no elegidos por votación popular serán reelegibles. En este sentido, debe pensarse que una autoridad posterior será la encargada de evaluar su desempeño senatorial. Siendo este correcto o notable o reprobable no se aprecia la necesidad de restringir la libertad de la autoridad llamada a efectuar la designación, más cuando lo normal será que exista un número limitado de personas elegibles351. Con posterioridad, la Comisión de Estudios continúa introduciendo cambios a la composición del Senado propuesta, sin desviarse de la estructura central aprobada, la que contempla un Senado de cuarenta y cinco miembros, de los cuales treinta son electos por votación popular y quince por otras vías. Respecto a los ex Comandantes en Jefe, se descartan opciones como la de elegir a los actuales comandantes, la de realizar un sorteo entre los elegibles, o establecer su incorporación como senadores por derecho propio en la medida que se cumplan ciertas exigencias. El criterio que parece más aceptable es el que declara como senador por derecho propio, al ex Comandante en Jefe que preceda cronológicamente a quien desempeña el cargo al momento 351 Actas CENC, sesión 347, p. 2134 a 2137. 403 de efectuarse el nombramiento352. Observa el Sr. Guzmán que si esta fuese la disposición, existiría el riesgo que un Comandante en Jefe renunciase en el momento previo a la elección, para el sólo efecto de acceder a la Cámara Alta, aun cuando existiese un serio conflicto con la presidencia353. Para seleccionar al ex Rector de Universidad, se pensó en entregarle el escaño a quien desempeñase este cargo en la Universidad más antigua, idea que fue firmemente rechazada por la Sra. Bulnes. En el caso del ex Contralor General de la República, se sugirió que el cargo de senador fuese entregado a quien adquirió más recientemente la calidad de ex Contralor, hipótesis que no fue aceptada por el Sr. Guzmán en virtud del razonamiento señalado en el párrafo anterior. Frente a la posibilidad de incorporar al Senado a un ex Presidente destituido de su cargo se indica que ello es aceptable, pues la destitución podría entenderse fruto de una decisión meramente partidista354. En una sesión posterior se argumenta que si los ex Presidentes van a ser senadores vitalicios, parece adecuado fomentar y cuidar su interés en el cargo senatorial, y para esto nada mejor que hacerles aplicables las incompatibilidades, inhabilidades sobrevinientes y causales de cesación en el cargo355. Casi al termino de la discusión, el Sr. Guzmán propone eliminar a dos senadores de libre designación del Presidente de la República, sugerencia que se aprueba 352 353 354 355 Actas CENC, sesión 400, 3178 y 3179. Actas CENC, sesión 409, p. 3389 y 3390. Actas CENC, sesión 409, p. 3391. Actas CENC, sesión 414, p. 3528. 404 estrechamente por tres votos contra dos. Se concluye el debate relativo a la composición no electiva de la Cámara Alta sosteniendo que "el Senado será cámara revisora y un organismo nacional de carácter consultivo, moderador y no fiscalizador"356. En definitiva, la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución propone a las siguientes personas como miembros no elegidos del Senado: 1º Ex Presidentes de la República, senadores por derecho propio y vitalicios, sometidos a incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación; 2º Un ex Presidente de la Corte Suprema, elegido por ésta; 3º Un ex Contralor General de la República, designado por el Presidente de la República con acuerdo de la Cámara de Diputados; 4º Un ex Comandante en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y un ex General Director de Carabineros, debiendo designarse senador a quien haya cesado en el cargo con fecha más próxima al momento en que debe efectuarse el nombramiento. Se trata también de senadores por derecho propio; 5º Un ex Ministro de Relaciones Exteriores, que hubiese servido el cargo por más de dos años, elegido 356 Actas CENC, sesión 409, p. 3390. 405 por quienes hayan desempeñado igual función por un lapso no inferior a un año; 6º Dos ex Ministros de Estado, designados por el Presidente de la República de entre quienes hayan ejercido el cargo por más de dos años en un período presidencial anterior a aquel en el cual se realiza la designación; 7º Un ex Rector de Universidad, elegido por los rectores de las universidades estatales o reconocidas por el Estado; 8º Un ex Presidente de la Cámara de Diputados, elegido por ésta entre quienes hubieren desempeñado dicha función por más de un año; y 9º Un ex Embajador, designado por el Presidente de la República de entre quienes hubiesen servido el cargo por más de dos años durante un período presidencial anterior a aquel en el cual se realiza la designación. El proyecto de la Comisión de Estudios no regula la situación que se produce cuando no existen personas que reúnan los requisitos indicados. Una somera revisión de la propuesta de la Comisión en estas materias revela la presencia de dos notas que no parecen mantenerse en el ordenamiento constitucional vigente. La primera, relativa a la proporción del elemento no electo dentro del cuerpo senatorial –la que supera el treinta y dos por ciento– y la segunda, vinculada al carácter 406 corporativo o institucional de varias de las designaciones proyectadas. 122. El anteproyecto del Consejo de Estado El Consejo de Estado, manteniendo el espíritu general de la institución, decide introducir cambios al proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución357. Así, el Consejo de Estado entiende que la institución permite: 1º Incorporar al Senado a personas al margen de motivaciones puramente políticas; 2º Facilitar el acceso al Senado de grandes servidores públicos, capaces de ilustrar los debates con sus conocimientos, experiencia y prestigio; 3º Traducir a través de ellos, cuando sea preciso, el pensamiento del Jefe de Estado358. Con el propósito de cumplir de mejor manera los fines indicados, el Consejo de Estado altera el listado de personas a designar y amplia el plazo de su mandato, equiparándolo con la duración del período presidencial. Dentro de las designaciones suprimidas se cuenta la correspondiente a un ex Ministro de Relaciones Exteriores, a un ex Embajador y la del ex Presidente de la Cámara de 357 358 Es justo hacer notar que el Sr. González Videla votó en contra de la institución y el señor Hernán Figueroa se abstuvo, arguyendo ambos la falta de armonía entre estas normas y el artículo 4 del proyecto constitucional el que declara que Chile es una república democrática. Cabe hacer notar que esta última afirmación, aparentemente contradictoria con el principio de separación de poderes, es sostenida por el Consejo de Estado con mayor fuerza que la opinión dividida de la Comisión de Estudios. 407 Diputados. A fin de garantizar el carácter de independientes de los senadores no electos por votación popular, el Consejo de Estado establece que no votarán en las acusaciones que la Cámara de Diputados formule en contra del Presidente de la República, los Ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de justicia, intendentes, gobernadores, generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de Defensa Nacional y miembros del Consejo del Banco Central. Con esta prohibición se pretende disipar los cuestionamientos que podrían derivarse del desempeño de una función de índole político– jurisdiccional por parte de personas no electas y ponerlos a salvo de las presiones provenientes de la autoridad designante. En definitiva, el proyecto del Consejo de Estado propone la incorporación a la Cámara Alta de los siguientes senadores no elegidos por votación popular: 1º Un ex Presidente de la República, al que agrega la exigencia de haber desempeñado el cargo durante seis años continuos; 2º Un ex Presidente de la Corte Suprema, al que exige haber desempeñado el cargo por tres años y no pertenecer al Tribunal al momento de la designación. Este senador, a diferencia del proyecto de la Comisión, sería designado por el Presidente de la República; 3º Un ex Contralor de la República, designado por el 408 Presidente de la República de entre quienes hayan desempeñado el cargo por a lo menos tres años continuos; 4º Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, uno de la Fuerza Aérea y un ex General Director de Carabineros, designado por el Presidente de la República; 5º Un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a tres años, designado por el Presidente de la República; y 6º Dos ex Ministros de Estado que hayan ejercido el cargo por más de tres años, continuos o discontinuos, en períodos presidenciales anteriores al cual se efectúa el nombramiento, designados por el Presidente de la República. Una visión general del proyecto del Consejo, revela que al aumentarse el número de senadores elegidos a treinta y dos y al disminuirse la cantidad de senadores no electos a diez, baja la fuerza de voto del bloque de senadores designados. Este cambio debe evaluarse en conjunto con el otorgamiento de una competencia exclusiva en materia de designación al Presidente de la República, lo que, sin lugar a duda, hace más débil la justificación del estamento no elegido. El este sentido, el cambio parece menoscabar la razón de ser del estamento no electo, al menos desde la óptica del mejoramiento de la cualificación profesional en asuntos públicos de los senadores, al tiempo que acentúa los rasgos que develan a la institución como un medio para 409 asegurar la presencia de una mayoría presidencial en una rama del parlamento. 123. Las reformas constitucionales de julio de 1989 En los inicios de las reformas constitucionales de julio de 1989, los partidos políticos prepararon lo que sería la base de sus propuestas. En relación con la conformación del Senado existieron al menos varias proposiciones independientes, provenientes de la Concertación de Partidos Políticos por la Democracia, Renovación Nacional, Unión Demócrata Independiente y la Comisión Técnica de Reforma Constitucional Concertación Renovación359. En el proyecto de la Concertación no se contempla a senadores no elegidos por votación popular. Renovación Nacional propone la elección de un número proporcional de senadores según la población de la región representada y la supresión de los senadores no elegidos por votación popular, aceptando excepcionalmente el mantenimiento de los ex Presidentes de la República como senadores vitalicios. En el caso que esta propuesta no fuese aceptada, Renovación Nacional sugiere la posibilidad de un Senado integrado por cuarenta miembros, elegidos por regiones y circunscripciones regionales por definir. En una segunda propuesta, Renovación Nacional plantea que 359 Pueden citarse otros proyectos, anteriores, vinculados o desechados en la discusión general, v. gr.: el de la Comisión de Reformas Constitucionales (Concertación–Asociación Chilena de Ciencia Política); el del Partido Nacional; el de Abogados Constitucionalistas, profesores de Derecho Político y Derecho Constitucional (Sres. Urzúa, Verdugo, Pfeffer y Andrade); el del Partido de Centro Nacional Liberal; el de Pablo Rodríguez Grez; el del presidente Augusto Pinochet. Al respecto, vid. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, passim. 410 los senadores no elegidos por votación popular sólo se mantendrían durante los primeros cuatro años del nuevo Gobierno. La Unión Demócrata Independiente propone mantener la institución de los senadores no elegidos por votación popular. La Comisión Técnica de Reforma Constitucional de la Concertación y Renovación Nacional, propuso dos formas de conformar la Cámara Alta. Primero, un Senado compuesto de cincuenta miembros elegidos en votación directa. También formarían parte del Senado los ex Presidentes de la República, con carácter de miembros vitalicios. La segunda variante propuesta por la Comisión Técnica excluye a los ex Presidentes de la República como senadores vitalicios. Esta proposición recoge parte del denominado Acuerdo Nacional, el que a su vez puede asociarse con los contenidos del proyecto del Grupo de Estudios Constitucionales o Grupo de los Veinticuatro sobre esta materia. Puede añadirse que en la Comisión Técnica se produjo acuerdo en cuanto a que los senadores no designados no corresponden a la tradición política chilena y no responden a criterios claros de legitimidad política. El mantener a los ex Presidentes de la República como miembros por derecho propio del Senado se debe a "la natural significación política de quienes han desempeñado ese cargo"360. En una primera respuesta a las propuestas 360 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 83. 411 partidarias, el Gobierno sugiere mantener la conformación del Senado contenida en la Constitución de 1980. Ante esto diversos especialistas observan que el porcentaje de senadores no elegidos por votación popular es demasiado alto, siendo una solución más adecuada aumentar el número de senadores elegidos o disminuir la cantidad de escaños reservados a los designados. Como propuesta de mediación, el candidato presidencial Hernán Büchi sugiere establecer un mandato limitado de cuatro años para los senadores no representantes, los que terminado el período de transición política se suprimen como institución. Esta regla no se aplicaría a los ex Presidentes de la República, quienes por su significación política y por su aporte a la continuidad de las instituciones, merecen estar en el Senado por derecho propio. También con el propósito de facilitar el encuentro de posiciones, un académico destaca que el punto central de la reforma es, en estas materias, el lograr que los senadores no representantes carezcan de un voto determinante. Para estos efectos, sugiere aumentar el número de electos a cincuenta y cuatro, pues dentro de ellos un diez por ciento de no electos popularmente no incomoda ni perjudica a nadie. En esta hipótesis, puede incluso pensarse en mantener las bancas no elegidas contempladas por el artículo 45 CPR.. El Gobierno, ante las diversas propuestas realiza el siguiente ofrecimiento: establecer un Senado de treinta y ocho miembros electos (según la fórmula sugerida por la Unión Demócrata Independiente) y mantener a los no 412 elegidos popularmente. Según la autoridad gubernamental, este cambio implica disminuir la gravitación de los senadores no representantes en el Senado361. La reforma aprobada, basada en este último ofrecimiento del Gobierno, baja de un veinticinco por ciento a un diecinueve coma siete por ciento la fuerza de voto de los senadores no elegidos por votación popular. Después de presentado el texto de la reforma acordado, la Concertación indicó como un punto negativo del mismo "la subsistencia del arbitrario sistema electoral no proporcional y la existencia de senadores designados [la que] dificulta seriamente la representatividad democrática del Congreso y la expresión cabal de la auténtica mayoría nacional. Ello constituye una traba al ejercicio de la soberanía popular en la medida que confiere una ventaja inaceptable a las fuerzas del continuismo institucional"362. Cabe agregar que dentro de la reforma se suprime la regla de vacancia establecida para senadores no electos popularmente, lo que conduce a dejar escaños vacantes en el caso que el senador designado cese anticipadamente en su cargo. Asimismo, debe advertirse que dentro del documento final de los acuerdos logrados en mayo de 1989, se consigna en el punto 22 que: "al finalizar el primer período senatorial, el Senado deberá evaluar el aporte que haya significado la actuación de los senadores designados". Este acuerdo lleva a algunos autores a sostener la desaparición de la institución, conclusión que no puede 361 362 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 171. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 168. 413 colegirse ni del texto de la Carta Fundamental ni del actuar de algunos de los grupos políticos más importantes del país. §23. Senadores no elegidos por votación popular. Análisis general y particular 124. Consideraciones generales sobre los senadores no elegidos por votación popular Es bastante claro que la discusión jurídica siempre debe tener como base una especie de componente técnico central, un cimiento teórico y práctico que aparezca como indubitado, el que la auxilie como verdadero eje de solución. Este componente, técnico si se quiere, debe referirse a conocimientos ciertos, no sometibles a cuestionamientos fundamentales en cualquier conjunto de coordenadas espacio temporales fácticas. Este cuerpo de conocimientos muchas veces no se encuentra disponible para un solitario análisis jurídico, pues en ocasiones, el estudio de un problema que aparece ligado a fórmulas jurídicas exige su análisis en asociación con otros campos teóricos o prácticos (léase sociales, económicos, raciales, religiosos, políticos o de otra índole) para dar algún sentido a la tarea de investigación. Estos conocimientos complementarios, indispensables para el análisis teórico, pueden carecer, por su propia naturaleza, de la solidez y certeza que el derecho entrega a los estudiosos. De allí que el estudio jurídico de algunas instituciones se encuentre en el permanente peligro de caer en este ámbito mixto, en donde los cimientos teóricos y prácticos del derecho son claramente cuestionables desde la óptica del conocimiento 414 complementario. Frente a este riesgo sólo cabe profundizar en este llamado conocimiento complementario o, cuando ello no es posible, apegarse con fidelidad a la parte más sólida y cierta del discurso jurídico. En el caso del derecho constitucional, comúnmente serán las condiciones y circunstancias políticas concretas las que necesariamente complementen la aproximación jurídica estricta a un determinado asunto. Es en este punto donde se quiere destacar que, en materia de senadores no elegidos por votación popular, la discusión técnico-jurídica no puede desasirse de los datos otorgados por el orden político concreto imperante, pues son los hechos los que marcan el criterio final de evaluación de la norma. Como respuesta a este problema, dada la imposibilidad de adentrarse en el estudio de circunstancias políticas recientes, parece preferible arrimarse al conocimiento teórico que ofrece el derecho constitucional. Lo anterior no obsta a la posibilidad de presentar algunas de las argumentaciones recurrentemente defendidas por los agentes políticos más relevantes del sistema institucional. Formulada la precisión anterior, se está preparado para sintetizar cuales son los razonamientos que tanto teóricos del derecho como prácticos de la política plantean en torno al tema de los senadores no elegidos por votación popular. Comenzando con la perspectiva del constituyente, cinco son los argumentos a favor de la institución que pueden encontrarse en una primera aproximación a la materia. Ellos pueden enunciarse en términos de cinco beneficios o ventajas, a saber: 415 1º La contribución de los senadores no electos por votación popular a la constitución de una Cámara moderadora; 2º El aporte de los senadores no representantes a la constitución de una cámara menos sujeta a las pasiones e intereses partidistas; 3º La capacidad de los no electos para mejorar el desempeño de las competencias entregadas al Senado; 4º La contribución de los miembros no elegidos para constituir al Senado como Cámara de respaldo presidencial; 5º La aptitud del conjunto de senadores designados para entregar sobrerrepresentación a sectores con especial peso político. En primer término, puede indicarse que los autores destacan que tanto el reducido número de senadores, como su exigencia de mayor edad y su mandato más prolongado están orientados a un mismo propósito: convertir al Senado en un órgano de reflexión y experiencia capaz de ejercer el papel de rama moderadora. En este orden de ideas, un rápido repaso de la doctrina postulada por los grandes constitucionalistas del siglo XVIII revela que esta concepción tiene raíces tan antiguas como la misma idea de Segunda Cámara. Desde hace ya bastante tiempo la doctrina y la política han experimentado con métodos e instituciones que apuntan a mejorar y fortalecer la caracterización de la Segunda Cámara como cuerpo 416 reflexivo y moderador. Pues bien, dentro de los múltiples ensayos realizados y evaluados por los constituyentes de todas las latitudes, esta el de agregar a la Cámara moderadora una cierta proporción de miembros no elegidos por votación, a fin de que éstos, ajenos a la lucha de intereses preponderantes, sean capaces de poner freno a iniciativas apasionadas y no satisfactoriamente justificadas en términos del interés nacional permanente. En segundo lugar, los autores han subrayado la función de los senadores no elegidos por votación popular en orden a materializar la concepción del parlamento que entiende que la Cámara de Diputados debe ser la única rama política del Congreso, en tanto el Senado debe constituir una rama libre de ataduras y compromisos partidistas, inspirada exclusivamente en las necesidades e intereses nacionales363. El constituyente desea que los senadores no elegidos por votación popular contribuyan a atenuar el grado de partidización de la Cámara Alta, en atención a un origen que no se vincula a los partidos políticos. Se piensa que dadas las condiciones personales de los senadores no elegidos por votación popular, sus actuaciones no se encontrarán supeditadas a intereses de tipo electoral partidista y, por tanto, habrá una importante dosis de independencia tras cada una de sus decisiones. Como lo ha señalado un senador no representante, los miembros no electos del Senado no tienen un electorado que los presione ni una carrera política por delante364. Es 363 364 Esta noción se perfila esencialmente con otros elementos en la Carta Suprema de 1980, verbigracia, cuando se entrega la facultad exclusiva de fiscalizar los actos del gobierno a la Cámara de Diputados, mientras que se prohíbe en forma expresa al Senado y sus órganos realizar actividades que impliquen fiscalización. Thayer Arteaga, William, "Sobre la función del Senado en el Régimen Presidencial. Parte II", en El Diario, 28 de diciembre de 1990. 417 menester observar que la idea de una persona libre de compromiso partidarios y dotada de prestigio político presente en una Cámara moderadora parece seducir a una buena parte de los estudiosos del derecho constitucional, aunque valga advertirlo, las formas particulares de asegurarla no gocen de mucha simpatía. En tercer término, se ha sostenido que junto al elemento senatorial elegido por el pueblo (o incluso sin él), es posible ubicar, mediante disposiciones constitucionales especiales a personas dotadas de excepcionales méritos cívicos. A través de este tipo de normas se pretende garantizar que las decisiones del Senado se encuentren enriquecidas por el aporte de quienes gozan de conocimientos y experiencia considerados como muy valiosos para el desempeño de la tarea pública. Llevando esta idea al derecho nacional, se observa que debe evaluarse las importantes atribuciones del Senado como órgano consultivo, legislativo y jurisdiccional en relación con la composición mixta establecida, puesto que es ella la que permite mejorar la calificación del órgano para ejercer sus competencias365. En cuarto lugar, no puede dejar de resaltarse la 365 Algunos autores refieren esta justificación a campo de la competencia jurisdiccional del Senado, haciendo notar que sólo tres de los senadores no electos por votación popular provienen del ámbito judicial (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 122). Según algunos autores, bajo el imperio de la Constitución de 1925 no se podían ejercer correctamente las funciones jurisdiccionales encomendadas al Senado, pues ellas eran desarrolladas con una óptica en esencia partidista. El mismo autor propone agregar dos escaños por derecho propio y vitalicios a la Cámara Alta, pues sus ocupantes no tendrían necesidad de congraciarse con nadie, contarían con un mayor acervo cultural, entregarían representación funcional y ofrecerían mayor imparcialidad jurisdiccional (Theoduloz Vásquez, Nahum, Estudio del Senado Chileno, Memoria de Prueba, Escuela de Derecho Universidad de Chile, 1950, p. 109). 418 función de los miembros no elegidos del Senado como soporte o apoyo del grupo parlamentario presidencial presente en la segunda rama del Congreso366. Este rasgo, tenue en el proyecto de la Comisión de Estudios y de marcada presencia en la proposición del Consejo de Estado, se encuentra constreñido en el texto vigente a la facultad presidencial para nombrar dos senadores, sin perjuicio de la competencia del Presidente para participar en el nombramiento de otros cuatro y de la posibilidad de influir en el nombramiento de los tres restantes. También se encuentra un limite importante a esta potestad en el hecho que la designación de estos cargos corresponderá normalmente al Presidente saliente, quien además, en el caso del ex Ministro de Estado, deberá nombrar a alguien que haya ejercido su ministerio en un período presidencial anterior. Al prohibirse la reelección del Presidente de la República en el artículo 25 CPR., la posibilidad de construir un bloque político de apoyo presidencial a partir de los escaños designados queda amarrada a la continuidad política del Ejecutivo. Un argumento en favor de la existencia de los senadores no elegidos por votación popular puede encontrarse en la obra de Montesquieu. Este escritor destaca la necesidad de otorgar una representación especial a quienes gozan de una posición especial dentro de la sociedad, a fin de que la libertad general no sea para ellas como la esclavitud367. Pese a que la reflexión del Barón de la Brède y Montesquieu puede circunscribirse a la situación 366 367 Cabe preguntarse si esta idea cabe o no dentro de las intenciones reformistas de los presidentes Alessandri, Frei y Allende, todos los cuales se encontraron dispuestos a reforzar el poderío del Ejecutivo como vía para solucionar los males institucionales que arrastraba nuestro país. Montesquieu, Charles Louis de Secondat, op. cit. en nota 3, p. 172 y 173. 419 particular que la inspiró, no deja de tener sentido observar, incluso dentro de la institución nacional, que ella no es un razonamiento obsoleto para el derecho constitucional contemporáneo. Respecto a este último punto conviene advertir que don Jaime Guzmán rechaza cualquier parentesco entre los senadores no elegidos por votación popular de la Carta de 1980 y el corporativismo o la idea de representantes gremiales. A su juicio, no puede aceptarse la representación de intereses parciales –pese a que ella surge también de cierto modo desde las urnas– pues esto sería una distorsión permanente al sistema representativo reconocida constitucionalmente. La representación de intereses hace predominar lo conveniente para los grupos de mayor poder de influencias, dañándose la justicia del sistema representativo. Del mismo modo, este tipo de mandato termina por partidizar a los gremios368. Finalmente, puede extraerse un argumento en favor de los senadores no representantes del análisis crítico del sufragio universal. En efecto, se argumenta que la soberanía puede expresarse dentro de la comunidad en forma variada, no siendo razonable circunscribirla a una y determinada manifestación de ella, por importante que ésta sea, como por ejemplo, el sufragio universal. En este sentido, es evidente que ni la legitimidad del mandato público ni la responsabilidad de su ejercicio están necesariamente ligados al sufragio popular directo. Son innumerables los ejemplos de oficios públicos o privados que gravitan 368 Cfr. Guzmán Errázuriz, Jaime, "La Constitución Política" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979. 420 significativamente en la vida pública que no se encuentran legitimados por un título proveniente de una elección popular formal. Lo anterior no es óbice para sostener que el sufragio universal debe ser el método predominante para elegir a las autoridades más importantes. Con ocasión de las reformas constitucionales propuestas durante el año 1992 vuelven a poner sobre el tapete el tema de los senadores no elegidos por votación popular. En la oportunidad, se repiten algunos de los argumentos que respaldan la institución en términos de sus aportes a la estabilidad del Senado, a la moderación del cuerpo senatorial, a la experiencia del órgano y al desapasionamiento del debate. Se subraya además que los senadores no representantes facilitan el proceso de transición democrática, actuando como moderadores de la discusión política y con ello promoviendo el encuentro de los agentes políticos, su acercamiento y la estabilidad institucional. En un balance final, debe sumarse como un antecedente que respalda la institución de los senadores no electos, la evolución histórica de la misma reseñada en una sección anterior. En efecto, ella hace pensar en la motivación que inspira a los reformadores que promueven la incorporación de miembros no electos a la Cámara Alta en momentos históricos tan disímiles como 1822, 1833, 1925, 1940, 1955 y 1964. Esta intención recurrente no puede descartarse como una adición de episodios aislados, carentes de fundamento y apoyo, siendo más acertado considerarla como reflejo de la necesidad de infundir riqueza al principio bicameral introduciendo una regla de conformación especial para el Senado. Esta idea ha tenido 421 como objetivos alternativos o concurrentes, los propósitos de sumar al Senado a integrantes con experiencia en el manejo de la cosa pública o de crear un tipo de representación ausente de la primera cámara. Pese a la larga historia de las iniciativas vinculadas al tema, valga recordar que la Constitución de 1980 es la primera Carta Fundamental que logra llevar a la práctica la institución. Desde la óptica inversa, se critica duramente lo que se considera una grave violación al principio democrático. En efecto, la doctrina destaca que el poder de voto de los senadores no electos dentro de la corporación es capaz de anular por completo la fuerza de la voluntad democrática contenida en los mandatos populares del resto de los parlamentarios. Quienes entienden así las cosas señalan que la democracia sufre un serio quiebre como consecuencia de esta institución, pues ella representa un atentado al principio mayoritario como base de legitimidad del gobierno y de las elecciones como mecanismo apropiado y definitivo para cimentar las grandes políticas nacionales369. Señala un autor: "Lo verdaderamente grave es que semejante forma de elegir senadores rompe una tradición profundamente arraigada en la mentalidad chilena y no se adapta a los conceptos democráticos generalmente reconocidos como tales y ni aún al viejo principio de la separación de los poderes, que es uno de los fundamentos del orden constitucional en el mundo libre"370. El razonamiento no se detiene aquí, puesto que se sostiene que esta violación del principio democrático no se 369 370 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 93. Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 10. 422 deriva de una consideración relativa a altos intereses nacionales, sino que, muy por el contrario, obedece a las necesidades institucionales de un sector de nuestra sociedad. En palabras más simples, los críticos de esta normativa indican que se pretende alterar la decisión electoral de la voluntad ciudadana con el fin de asegurar la representación corporativa de ciertos grupos insertos en la comunidad. Profundizando en esta denuncia, los analistas hacen notar que existe la posibilidad que, haciendo uso de una de las reglas de vacancia subsidiarias establecidas en el inciso tercero del artículo 47 CPR., los senadores no elegidos por votación popular participen en la elección de un nuevo miembro del Senado, lo que agrava la distorsión representativa recién mencionada. A juicio de un autor, la integración del Senado por miembros no elegidos por votación popular representa un eslabón más de una cadena de instituciones y mecanismos constitucionales orientados a asegurar la defensa de la Carta Fundamental desde una perspectiva fuertemente conservadora371. Desde esta perspectiva, se entiende que un Senado alterado en su representatividad vea fortalecidas sus atribuciones en relación con el ordenamiento fundamental anterior. La serie de mecanismos concebidos como defensas de la Constitución, tendría como objeto final debilitar y relativizar el poder de la mayoría, la que se 371 Godoy señala como rasgos esenciales del proyecto institucional militar consagrado en la Constitución de 1980, la democracia autoritaria y protegida basada en el fortalecimiento del presidencialismo, la limitación de la democracia política y la vigilancia de las instituciones civiles desde enclaves político-militares. La idea latente era la corrección de los vicios del pasado y la consolidación de una sociedad con plena libertad económica y libertades políticas altamente reguladas (Godoy Arcaya, Oscar, "El régimen parlamentario: una opción política para Chile" en Godoy Arcaya, Oscar (ed.), op. cit. en nota 271, p. 13). 423 enfrenta a una minoría capaz de hacer predominar su voluntad gracias a sus atribuciones y a las reglas de trabajo parlamentario372. Asimismo, los especialistas anotan –con especial referencia a los senadores designados por voluntad del Presidente de la República– que la institución de los senadores no elegidos por votación popular atenta contra el principio de separación de poderes. Se estima que la facultad de la autoridad Ejecutiva y Judicial para nombrar a un cierto número de senadores altera la independencia del parlamento, pues en su seno, con derecho a voz y a voto, existirán personas que deben su cargo a una decisión concerniente a otro poder del Estado. La ruptura del principio de separación de poderes importa un resquebrajamiento de una de las columnas del Estado de Derecho. En opinión de los críticos de la institución, la falta de eficacia y representatividad de un Congreso Nacional inmovilizado como consecuencia del voto de los senadores no elegidos por votación popular puede conducir al desarrollo de una política en esencia extraparlamentaria. Esta opción se cierne como grave amenaza al prestigio y poderío institucional del Congreso, toda vez que no parece difícil que grupos políticos mayoritarios caigan en la tentación de abandonar una arena de controversia que se denuncia ilegítima y superada por las circunstancias políticas y sociales. De allí que no sería extraño que con el propósito de burlar la fuerza de voto de los parlamentarios no elegidos por votación popular, algunos partidos políticos buscaran los medios para hacer realidad sus decisiones 372 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 93. 424 políticas al margen de la estructura formal del Congreso Nacional. Otra critica señalada respecto a la validez y eficacia de los senadores no elegidos por votación popular dice relación con sus calidades personales. Un autor pronostica que se tratará, por regla general, de personas de edad muy avanzada, rara vez con vocación política y legislativa, no dotadas de un conocimiento general acerca de los problemas públicos y sin la experiencia parlamentaria y condiciones dialécticas y oratorias necesarias para ser un buen senador373. En otras palabras, se teme que se trate de personas que no provienen del mundo parlamentario y que comienzan su carrera en el más difícil de los hemiciclos, sin el mínimo acervo político y congresal que cualquier senador trae sobre sus espaldas. También se ha señalado que el mismo texto constitucional desvirtúa la idea de un Senado integrado por ciudadanos de alto relieve y trayectoria pública al disponer que en el caso en que sólo existan tres o menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos por las distintas letras del artículo 45, la designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados por la norma. Al tenor de esta excepción, parece razonable entender que el precepto que consagra la existencia de senadores no elegidos por votación popular no tiene como objeto principal facilitar el acceso al Senado de quienes han tenido una importante trayectoria como servidores públicos, sino que lisa y llanamente pretende entregar una representación 373 Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 10. 425 especial a ciertas autoridades e instituciones. Si efectivamente se desea que ciertas personas valiosas en razón de su conocimiento y experiencia sean un aporte enriquecedor a la labor del Congreso, no se entiende un precepto como el recién citado, que deja las puertas abiertas para que bajo determinadas circunstancias sean personas sin méritos objetivamente comprobables las designadas para el cargo senatorial. En esta línea, un especialista resalta que el estudio de las designaciones hechas en diciembre de 1989 demuestra que una buena parte de los senadores no representantes no han tenido una trayectoria de servicio público que objetivamente amerite considerarlos como un gran aporte a la tarea parlamentaria374. A la luz de la óptica que entrega la excepción indicada, parece ser que no se busca aprovecha la experiencia y buen juicio de algunos ciudadanos tanto como otorgar un poder político especial a ciertas entidades, lo que además de incurrir en las criticas generales ya señaladas, otorga una doble representación inaceptable en un sistema político que respeta el principio de igualdad. En síntesis, desde el punto de vista de sus críticos, el Senado mixto o político corporativo –como lo han denominado algunos autores– no respeta los principios democráticos fundamentales ni parece cumplir con los objetivos declarados por sus creadores. 374 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 93. 426 125. Consideraciones sobre los ex Presidentes de la República como senadores por derecho propio La Constitución de 1980 establece en su artículo 45 que integrarán el Senado los ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua, salvo que hayan sido declarados culpables en juicio constitucional seguido en su contra. La idea de incorporar a los ex Presidentes de la República al Senado como miembros permanentes no es nueva en nuestro derecho constitucional ni desconocida para el derecho comparado. La primera manifestación constitucional de la institución se encuentra en el artículo 18 de la Carta de 1822, el que consagra como integrantes de la Cámara de Senadores por derecho propio a los ex Directores Supremos. Posteriormente, esta regla reaparece durante la discusión que precedió a la elaboración de la Carta Fundamental de 1833. En efecto, durante este debate se anota que prácticamente todos los proyectos constitucionales sometidos a estudio en el seno del constituyente de 1833 incluían como senadores por derecho propio a los ex Presidentes de la República que hubiesen concluido legalmente su período. Esta coincidencia revela un cierto grado de consenso entre quienes redactaron la obra de 1833 en torno a la idea de asegurar la presencia de un senador dotado de una importante experiencia en el manejo de los asuntos públicos y cuya relevancia política asegurase el buen camino de la gestión corporativa. Sin embargo, existió una fuerte y exitosa oposición en contra de la institución de parte del entonces Ministro don Diego 427 Portales, quien no compartía los puntos de vista de la mayoría de los comisionados. A juicio del Ministro una regla de esta naturaleza ampararía el surgimiento de peligrosos personalismos. Una disposición similar se encuentra contemplada en el proyecto de reforma constitucional propuesto por el diputado don Raúl Marín Balmaceda. La nueva norma, contenida en el artículo 40, establece la incorporación al Senado de los ciudadanos que hayan desempeñado el cargo de Presidente de la República. Como es sabido, la propuesta modificatoria de julio de 1964 también contiene una regla de acceso de miembros no electos al Senado. En ella se indica que los ex Presidentes de la República formarán parte de la Cámara Alta por derecho propio y tendrán el carácter de senadores vitalicios. El proyecto constitucional de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución consagra a los ex Presidentes de la República como miembros por derecho propio y vitalicios del Senado, sin hacer referencia a la inhabilitación para acceder al escaño como consecuencia de la condenación en juicio constitucional ni exigencia alguna relativa al tiempo mínimo de ejercicio del cargo. La propuesta del Consejo de Estado hace más perfecta la disposición, agregando las dos exigencias recién señaladas, las que se traspasan al texto definitivo375. 375 Es necesario resaltar que dentro de las conversaciones que antecedieron a la aprobación de las reformas constitucionales de julio de 1989, el caso del ex Presidente de la República como senador por derecho propio despertó las simpatías de Renovación Nacional y de parte de los miembros de la Comisión Técnica de la Concertación– Renovación. Valga advertir que dicha aceptación 428 Desde una perspectiva comparada, se puede señalar que tanto la Constitución de Italia de 1949, como las Cartas Fundamentales de Perú y Venezuela, contienen mandatos similares. El artículo 166 de la Constitución peruana señala como senadores vitalicios a los ex Presidentes de la República y la Carta venezolana a los ex Primeros Mandatarios elegidos por votación popular, que hayan ejercido el cargo por más de la mitad de un período, a menos que hayan sido condenados por delitos cometidos en el desempeño de sus funciones376. 376 no se extiende al resto de la institución. Otros grupos de menor peso político declararon su conformidad con toda la institución. Es también interesante agregar la posición del profesor Nogueira, quien propone el establecimiento de un Senado compuesto de cincuenta miembros elegidos por votación popular a los que se suman los ex Presidentes de la República que hayan sido elegidos por votación popular y que hayan cumplido más de la mitad de su período presidencial como senadores vitalicios. Puede agregarse que su proyecto respeta la idea de Región como unidad base territorial de la elección senatorial, señalando que a cada Región corresponderá la elección de un mínimo de dos senadores a los que se añadirá un número variable de cargos distribuidos según un criterio de proporcionalidad hasta completar los cincuenta escaños (Nogueira Alcalá, Humberto, Análisis crítico del presidencialismo y consideraciones sobre una alternativa de régimen semipresidencial para Chile, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1986). El artículo 166 de la Constitución del Perú señala: "El Senado se elige por un período de cinco años. El número de Senadores elegidos es de sesenta. Además, son Senadores vitalicios los ex presidentes constitucionales de la República, a quienes no se considera para los efectos del artículo 169. Los candidatos a la presidencia y vicepresidencia pueden integrar las listas de candidatos a Senadores y Diputados". Por su parte, el artículo 148 de la Constitución venezolana de 1961, dispone que: "Para formar el Senado se elegirán por votación universal y directa dos Senadores por cada Estado y dos por el Distrito Federal, más los Senadores adicionales que resulten de la aplicación del principio de representación de las minorías según establezca la ley, la cual determinará también el número y forma de elección de los suplentes. Son además miembros del Senado los ciudadanos que hayan desempeñado la Presidencia de la República por elección popular o la hayan ejercido conforme al artículo 187 de esta Constitución, por más de la mitad de un período, a menos que hayan sido condenados por delitos cometidos en el desempeño de sus funciones". El artículo 59 de la Constitución italiana de 1959 dispone: "Será senador nato y vitalicio, salvo renuncia, quien haya sido Presidente de la República. El Presidente de la República podrá nombrar senadores vitalicios a cinco ciudadanos que hayan enaltecido la Patria por sus méritos extraordinarios en el campo social, científico, artístico y literario". 429 Varios son los argumentos que pretenden avalar la institución. Así, quienes defienden la legitimidad funcional de esta regla, resaltan la conveniencia técnica y política de contar con un ex Presidente de la República dentro de los integrantes de la Cámara Alta. En tal sentido, se advierte que la presencia del Primer Mandatario en el Senado permite aprovechar la experiencia acumulada en el desempeño de altas funciones públicas. Debe agregarse que el realismo fruto del trabajo en el Ejecutivo puede añadir una importante dosis de sentido común a las decisiones adoptadas por el Senado, afirmación que se valora especialmente cuando se descubre que las consecuencias prácticas de las resoluciones de la Cámara Alta no son habitualmente ponderadas a la luz de la experiencia. También se anota que la continuidad y ascendiente político que aporta quien ha sido Presidente de la República redunda en una mayor estabilidad corporativa, la que en el largo plazo se transfiere al sistema institucional. En términos teóricos se ha sostenido, además, que un ex Presidente añade neutralidad y moderación al debate parlamentario, razonamiento que puede cuestionarse desde múltiples ángulos como se verá más adelante. Con todo, la tesis anterior podría objetarse a partir de la constatación de un cierto grado de incerteza del mecanismo en relación con los fines declarados. Por lo pronto, y aunque resulte inoficioso advertirlo, las características consideradas como promedio en los ex Presidentes de la República pueden estar por completo ausentes de un ex Presidente en particular. Asimismo, aun cuando se acepten los merecimientos y aptitudes técnicas de los ex Presidentes podría pensarse que basta entregarles derecho a voz para satisfacer los objetivos de la institución, 430 sin ser imprescindible para cumplir con los fines propuestos el otorgarles derecho a voto. En este sentido, se señala que el principio democrático exige mantener como derecho exclusivo de los mandatarios elegidos por votación popular el derecho a participar dentro del proceso decisional de la corporación. Parece oportuno observar que entregar sólo derecho a voz a un senador importa, en términos de la praxis política, cercenar una atribución tan vital que permite poner en tela de juicio el sentido mantener una presencia que se sabe irrelevante al momento de adoptar una resolución. Desde una óptica política, puede temerse que la presencia de un ex Primer Mandatario no sea un factor moderador o pacificador, sino que, muy por el contrario, genere una revisión permanente del pasado. En este campo, la situación de un país limítrofe parece constatar la vigencia de esta tendencia, la que lejos de satisfacer los propósitos de la institución, constituye un grueso obstáculo para el normal desarrollo de las competencias encargadas al órgano. Otro antecedente de interés en relación con la institución nace del análisis de la conducta política de los Presidentes de la República después de concluido su período bajo el mandato de la Constitución de 1925. Fijando como objeto de estudio sólo a los Presidentes elegidos por votación popular, es decir, a don Arturo Alessandri, don Carlos Ibáñez, don Juan Antonio Rios, don Pedro Aguirre, don Gabriel González, don Jorge Alessandri, don Eduardo Frei y don Salvador Allende es posible anotar varias circunstancias. De estos ocho ex Presidentes, tres murieron durante el desempeño de sus cargos (Rios, Aguirre, 431 Allende); tres se retiraron de la vida política después de concluido su mandato (Ibáñez, González, Jorge Alessandri) y dos decidieron mantenerse en la actividad (Arturo Alessandri, Frei). Estos dos últimos optaron por continuar desarrollando su vocación de servicio público a través de un escaño senatorial. Así, don Arturo Alessandri fue senador entre los años 1944 y 1953 (sin perjuicio de su período entre los años 1926 y 1934 el cual no fue desempeñado en forma regular) y don Eduardo Frei fue electo senador en el año 1973, en la primera elección parlamentaria en la cual podía presentarse. Como se comprueba, los ex Presidentes que desearon seguir participando activamente en la discusión política, no tuvieron mayor dificultad en ser electos como miembros del Senado. En consecuencia, un precepto que tienda a asegurar la presencia de los ex Presidentes en la Cámara Alta aparece, a la luz de la experiencia, como innecesario, a menos que se intente forzar la voluntad del ex mandatario en orden a continuar su vida política en el Senado o bien se quiera permitir su inmediata incorporación al parlamento, hipótesis ambas que no lucen como lógicas, ni sanas. Si el sentido de la institución es forzar el ingreso de los ex Presidentes al Senado, es menester destacar que la Carta Fundamental utiliza la voz incorporar, la que parece hacer referencia a un acto de voluntad del ex Primer Mandatario. Finalmente, debe recordarse que el texto constitucional dispone que los ex Presidentes de la República que integren el Senado lo serán por derecho propio y con carácter vitalicio. Es decir, en la medida que un ex Presidente reúna los dos requisitos exigidos por el artículo 45 CPR. (seis años de ejercicio del cargo y no haber cesado en su mandato por juicio constitucional), gozará de 432 la facultad de incorporarse a la Cámara Alta de por vida, no existiendo la posibilidad posterior de renunciar al escaño aceptado. Sin embargo, podrá ponerse término anticipado a su mandato senatorial vitalicio en la medida que sea aplicable el estatuto del parlamentario en lo relativo a incompatibilidades, inhabilidades y causales de cesación en el cargo. 126. Consideraciones sobre los ex Ministros de la Corte Suprema y el ex Contralor General de la República como senadores no elegidos por votación popular Las letras b y c del artículo 45 de la Constitución Política de 1980 establecen que la Corte Suprema elegirá a dos ex Ministros de la misma y a un ex Contralor General de la República para que integren el Senado. Ambas letras exigen que los elegidos hayan ejercido su cargo por, a lo menos, dos años continuos. La Carta Suprema también señala que las votaciones en que se elijan a los dos ex Ministros de la Corte Suprema serán sucesivas, lo que excluye la opción procedimental de una elección simultanea que otorgue los escaños a las dos primeras mayorías relativas. Las dos votaciones sucesivas ordenadas por la Ley Fundamental permiten el predominio de las mismas mayorías, sin dar cabida a la voluntad de grupos minoritarios en términos absolutos. Desde un punto de vista histórico, debe recordarse que el artículo 18 número cuatro de la Constitución de 1822 señalaba como integrante del Senado a un Ministro del Supremo Tribunal de Justicia nombrado por el mismo Tribunal. Años después, el proyecto constitucional de 433 Mariano Egaña, proponía otorgar un escaño senatorial al magistrado que ejerciera la superintendencia de la administración de justicia que fuera su presidente. En el presente siglo se encuentra el proyecto de reforma constitucional del diputado Raúl Marín Balmaceda, el que propone modificar el artículo 40 de la Constitución, permitiendo el acceso al Senado de quienes hayan desempeñado la Presidencia de la Corte Suprema durante tres años a lo menos. Años más tarde, el presidente Jorge Alessandri propone reformar la misma norma, estableciendo un Senado de integración mixta en parte elegido por votación popular y en parte compuesto por grandes servidores públicos. El proyecto de 1964 señala que formarán parte de la Cámara Alta dos ex Presidentes de la Corte Suprema designados por este tribunal de entre quienes hayan ejercido su presidencia por a lo menos tres años. En fecha más reciente, el proyecto constitucional de la Comisión de Estudios propone incluir dentro de los miembros no elegidos del Senado a un ex Presidente de la Corte Suprema elegido por ésta. Cabe advertir que la disposición proyectada también considera un escaño para un ex Contralor General de la República, aunque radica su elección en la esfera de competencias del Presidente de la República, el que debe contar con el acuerdo de la Cámara de Diputados para ejercerla. El Consejo de Estado, por su parte, propone incorporar al Senado a un ex Presidente de la Corte Suprema que haya desempeñado el cargo a lo menos por tres años continuos y no pertenezca al Tribunal, entregando su elección al 434 Presidente de la República y sometiendo la duración de su mandato al mismo período de la autoridad designante. El proyecto del Consejo también contempla a un ex Contralor General de la República como senador no elegido por votación popular, el que en materia de requisitos, designación y duración en el cargo se ciñe a las reglas recién señaladas. Varios cambios introduce la Junta de Gobierno al proyecto del Consejo de Estado. Estas modificaciones, en su conjunto, parecen premiar el papel de la Corte Suprema en estas designaciones. Así, la nueva regulación aumenta el número de escaños para ex Ministros de la Corte de uno a dos, elimina un requisito (el de ser ex Presidente de la misma) y rebaja otro (de tres a dos años de ejercicio). Además, entrega a la Corte la facultad de designar a un ex Contralor como senador, competencia que no le otorgaban los proyectos anteriores. Respecto a estos cambios, parece interesante anotar que la asignación del cargo de Presidente de la Corte Suprema sólo responde al cumplimiento de una regla procedimental impuesta por el Código Orgánico de Tribunales, no siendo posible vincular esta con algún tipo de liderazgo o mérito técnico especial. De allí que la desaparición de la regla contenida en los proyectos de la Comisión de Estudios y Consejo de Estado no merma la justificación profesional de los senadores de origen judicial. Con todo, no debe desecharse las consideraciones de quienes entienden que el ejercicio del cargo del Presidente de la Corte Suprema otorga una experiencia de mayor entidad que la que otorga el desempeño ministerial común en este tribunal. 435 Para adentrarse en el análisis de las razones que justifican la existencia de senadores de origen judicial no parece necesario repetir las consideraciones generales desarrolladas en el acápite anterior. Lo mismo puede señalarse respecto de las criticas que se dirigen contra la institución. Sin embargo, si parece adecuado profundizar algunos de los argumentos ya presentados en los aspectos que atañen específicamente a estos senadores. Se planteaba en la sección anterior, la posibilidad que los senadores no elegidos por votación popular tuviesen, por regla general, edad avanzada al momento de ser designados para ocupar un escaño. Este riesgo tiene un fundamento constitucional claro cuando se refiere a los senadores escogidos en su condición de ex Ministros de Corte Suprema. En efecto, el artículo 77 de la Constitución Política señala que los jueces cesarán en sus funciones al cumplir los setenta y cinco años de edad, con excepción del Presidente de la Corte Suprema mientras dure el período por el cual fue elegido. Sumando esta regla y las características de la carrera judicial chilena, se llega a constatar que existe una gran probabilidad que los ex Ministros de la Corte Suprema posean, al momento de ser elegidos para desempeñar el cargo senatorial, más de setenta y cinco años de edad. Esto, se entiende, en la medida que no se haya concluido en el cargo antes de la edad señalada por la Constitución, hipótesis que no se compadece de íter común de la carrera judicial chilena377. Esta avanzada edad puede evaluarse en relación con el acervo de experiencia y conocimientos acumulado durante el cumplimiento de una función pública tan compleja como 377 A esta excepción debe sumarse la contenida en el artículo octavo transitorio de la Constitución Política. 436 la judicial, en cuyo caso podrá considerarse como beneficiosa. A la inversa, esta condición podrá examinarse a la luz de las exigentes notas del trabajo político y legislativo, lo que, sin lugar a duda, no conduce a igual conclusión. Del mismo modo, los críticos de los senadores de origen judicial ponen énfasis en el quiebre lógico que importa declarar como objetivo de la institución el aporte técnico de los ex Ministros y establecer un mecanismo electivo de votaciones sucesivas. En efecto, parece muy difícil desasir las votaciones sucesivas de la idea de otorgar representación sólo a la mayoría dominante, siendo que la elección en consideración a virtudes profesionales no requiere de un sistema de esta índole. En la sección anterior se reflexionaba acerca del aporte sapiencial de los senadores no electos. Es obvio que la capacidad de un ex Ministro de la Corte Suprema para interpretar y aplicar la ley es óptima. Al respecto es menester observar que el juez tiene como principal cometido aplicar la ley a un caso concreto y en este sentido debe repararse en las criticas doctrinales que condenan la literalidad y apego de la judicatura chilena al derecho puesto378. Pues bien, el designar a un ex Ministro de la Corte Suprema senador importa una exigencia, si bien incluida en su campo de competencias, radicalmente diversa a la tarea ejercida durante gran parte de una vida profesional. Dicho en otros términos, se está considerando como base de un talento creativo, un talento interpretativo, lo que hace más endeble la justificación de la institución como aporte 378 Esta demás advertir la ausencia de una jurisprudencia creadora de instituciones. 437 técnico jurídico al trabajo de la Segunda Cámara379. Y no se crea que este cambio de perspectiva es insignificante, pues debe recordarse que las decisiones finales en materia de elaboración y aprobación de la ley, no la toman los técnicos y especialistas en derecho, sino los políticos. En este sentido, parece justo resaltar que el principio democrático no exige condiciones especiales a quienes van a ejercer tareas legislativas, circunstancia que no acarrea desconfianza o ilegitimidad sobre la obra parlamentaria. En consecuencia, mal podría rechazarse la participación de senadores de origen judicial a partir de dudas respecto a su potencial laboral, el que todo caso aparece como de mayor entidad que el de un político promedio, al menos desde un punto de vista profesional. Aun cuando se acepte que el aporte estrictamente jurídico de estos senadores puede llegar a ser de importancia, no es admisible sostener que ellos realizan similar contribución en el terreno político. La falta de experiencia política de estos senadores observada en relación con su capacidad resolutiva en este ámbito puede llegar a estimarse como un factor de inestabilidad o desequilibrio que perjudica el funcionamiento de la corporación. 379 Dentro de la discusión de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución es posible encontrar una argumentación similar a la expuesta. Esta se encuentra en la discusión relativa a la iniciativa legislativa que en algún momento se pensó en entregar a la Corte Suprema. Así, el comisionado Diez señala durante este debate, que la prueba de esta incapacidad "la proporciona el hecho, avalado por su experiencia parlamentaria, de que los magistrados, a causa de su profesionalismo y especialización, carecen de la formación necesaria para la proposición de la ley" (Actas CENC, sesión 349, p. 2144). Añade que prefiere su integración a las comisiones legislativas. Los comisionados Bertelsen y Lorca lo acompañan en estos juicios, indicando que entregar iniciativa a la Corte Suprema no parece compadecerse con la tradición casuística de los tribunales, presentando como prueba de tal actitud el poco uso que ha hecho la Corte del artículo 5 del Código Civil en orden a proponer alguna línea legislativa particular (Ibíd.). 438 Las dudas relativas al contraste entre un talento interpretativo y un talento creativo pueden formularse también en relación con el ex Contralor General de la República elegido como senador por la Corte Suprema. Así, parece razonable temer que tampoco contará con expedición en el campo político y legislativo. En este sentido, las tareas de carácter jurídico administrativas propias de la Contraloría General de la República, no parecen constituir una experiencia que facilite directamente el ejercicio de competencias políticas o legislativas. Otro de los argumentos que se esgrimen para justificar la presencia de senadores no elegidos por votación popular dentro de la Cámara Alta, señala su potencialidad en orden a la atenuación del carácter partidista de las decisiones de esta rama del parlamento. En otros términos, se espera que dadas las condiciones en virtud de las cuales fueron elegidos, estos senadores serán capaces de menguar los rasgos negativos de la política partidista. Este razonamiento revela el anhelo de contar con personas no comprometidas con la lucha partidista dentro del Senado, el que guarda armonía con la función que se asigna a la Segunda Cámara dentro del conjunto de instituciones políticas380. Este propósito no debe confundirse con el deseo de encontrar a individuos carentes de convicciones políticas, el que además de poco realista, podría conducir a resultados absurdos. Pues bien, esta intención, recurrente en la teoría, es prácticamente imposible de concretar, tanto en el origen de la Cámara diseñada como en su funcionamiento ordinario. 380 Esta noción se revisa en el Capítulo primero a propósito de los orígenes de la Segunda Cámara. 439 En efecto, en relación con el origen de un cuerpo político nombrado por la autoridad es muy difícil asegurar la designación de personas neutras en lo político, tanto sea por su escasez natural como por la presencia de un interés particular en el designante. Lo cierto es que el ejercicio responsable de cualquier competencia pública trae consigo la formación de un ideario relativo a la sociedad381. Inevitablemente, este conjunto coherente de valores políticos se acercará –al menos en el tiempo presente– al ideario o ideología sostenido por un partido político, hecho que siempre será considerado por la autoridad a la que corresponde realizar la designación. Sin embargo, lo más grave para la materialización de la función neutra de la institución es que dicha afinidad necesariamente se mantendrá durante todo el ejercicio del mandato senatorial. Ello no puede ser de otra manera, pues tratándose de una organización de naturaleza política, que cotidianamente adopta resoluciones de esta índole, sus miembros deben actuar conforme a una visión política completa y coherente, la que comúnmente no se distanciará de las sostenidas por los agentes políticos ya establecidos382. Al existir coincidencia en la parte resolutiva del ejercicio de competencias, la única diferencia con los senadores de partido que podrá observarse es que los senadores no representantes normalmente no participarán en la actividad proselitista que caracteriza a los primeros, aun cuando la coincidencia entre el ideario personal y la doctrina del partido sea absoluta. La doctrina también ha cuestionado la potestad que 381 382 En el caso de los senadores de origen judicial, lo más probable es que este ideario se haya visto relegado a la más discreta intimidad personal, pues el correcto ejercicio de la función jurisdiccional así lo exige. Cfr. Wheare, Kenneth, op. cit. en nota 25, passim. 440 se otorga a la Corte Suprema para elegir a tres senadores. En esta tarea, los especialistas advierten que un sencillo examen del ordenamiento legal permite inferir que el legislador no desea interacción alguna entre la esfera política y la jurisdiccional. Esta circunstancia mueve a pensar en una seria falta de armonía del ordenamiento, la que aflora incluso dentro del mismo mandato constitucional. En él se descubre una disposición que señala que la Corte Suprema tendrá a su cargo tres nombramientos senatoriales y otra que indica que no pueden ser candidatos a senadores los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces de letras y los de los tribunales electorales regionales. A mayor abundamiento, ratificando la intención de este segundo precepto, la Carta Fundamental dispone que los cargos judiciales son incompatibles con el cargo senatorial y, en consecuencia, generan también una incapacidad para el parlamentario en ejercicio. Parece evidente que las normas confrontadas apuntan en sentidos opuestos, en tanto la primera otorga una potestad electiva de sesgo político a la Corte Suprema, mientras que las siguientes pretenden alejar el factor político del desempeño de la función jurisdiccional383. Si quisiera pasarse por alto esta objeción, podría sostenerse que los miembros de la Corte Suprema se encuentran por sobre los intereses políticos electorales al momento de elegir a estos tres senadores. Más este argumento puede ser refutado de manera bastante simple, pues pese a que no es dable sobreestimar la dimensión política de la carrera judicial, sería muy ingenuo aceptar que el Presidente de la 383 Respecto al sesgo político, conviene recordar lo indicado respecto al mecanismo de las votaciones sucesivas. 441 República al momento de efectuar los nombramientos de los Ministros de la Corte Suprema esta actuando solamente en base a un criterio técnico. Y no puede dejar de apuntarse que estas simpatías, las que al fin y al cabo dan fisonomía a la Corte, pueden llegar a tener un importante resultado al momento de ejercerse la facultad que establecen las letras b y c del artículo 45 de la CPR.. 127. Consideraciones sobre los ex Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y de Orden como senadores no elegidos por votación popular El Código Político de 1980 señala en su artículo 45 que formarán parte del Senado, un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea y un ex General Director de Carabineros, que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años y sean elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. Parece pertinente presentar, en forma sucinta, algunas disposiciones análogas que pueden descubrirse en la historia del derecho constitucional chileno. La Constitución de 1822 señala que integrarán el Senado tres jefes del Ejército, de la clase brigadier inclusive arriba, nombrados por el Poder Ejecutivo384. Después de más de un siglo, el proyecto de reforma constitucional de 1949 vuelve a proponer dentro de los senadores por derecho propio a los militares que hayan desempeñado los siguientes cargos: Comandante en Jefe del Ejército, con el grado de General de División, durante cuatro años a lo menos; Director General de la Armada, con el grado de Vicealmirante, 384 El Ejército era la única rama armada existente en el Chile de ese entonces. 442 durante cuatro años a lo menos; Comandante en Jefe de las Fuerzas Aéreas, con el grado de general del aire, durante cuatro años a los menos. Estas son las iniciativas más destacadas dentro del derecho nacional vinculadas a la incorporación extraordinaria de miembros de las Fuerzas Armadas a la Cámara Alta. Valga advertir que en uno de los proyectos indicados la designación está encargada al Ejecutivo, en tanto en el otro se trata de senadores que se constituyen por derecho propio. El proyecto de la Comisión de Estudios propone a los mismos ex Comandantes en Jefe como integrantes del Senado, estableciendo su calidad de miembros por derecho propio al señalar que el cargo corresponde a quien haya cesado en el cargo con fecha más próxima al momento en que deba producirse la designación. En el caso del texto aprobado por el Consejo de Estado, el nombramiento correspondiente se entrega al Presidente de la República. Consideraciones bastante similares a las ya expuestas pueden formularse en torno a los cuatro senadores elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. En primer término, debe reconocerse, como es obvio, que las máximas autoridades de los institutos armados tienen una vasta experiencia en el ámbito de la dirección militar. Prima facie podría pensarse que esta experiencia constituye un importante aporte al ejercicio de ciertas competencias por parte del Senado, como las relativas a otorgamiento de autorizaciones para la entrada de tropas, suscripción de determinados tratados y declaración de estado de guerra. Sin embargo, una reflexión más profunda, conduce a intuir que lo más esperable en el 443 caso de estos senadores es que dentro de su carrera profesional, jerárquica y disciplinada, hayan desarrollado un cierto tipo de aptitudes alejadas de las prácticas y padrones conductuales propios de la actividad política. En otros términos, es dable sostener que el talento y habilidad del político exitoso no guarda relación con las aptitudes que en su momento promovieron al militar que llegó a la cima de su carrera. Por ello, aun cuando se reconozca la experiencia y conocimientos de los cuatro senadores elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, es plausible temer que ella no sea aprovechable por su falta de expedición en el ámbito político y legislativo. Desde otra perspectiva, parece razonable cuestionar la necesidad de contar permanentemente con cuatro expertos en asuntos militares dentro del Senado. En este sentido es claro que la proporción de asuntos que se encuentran beneficiados en su discusión y resolución por este tipo de conocimientos es ínfima en relación con el volumen de materias abordadas por la Cámara Alta. Cabe entonces preguntarse si es lógico alterar la composición del Senado con el propósito de dotarlo de una aptitud técnica especial sobre materias que sólo en forma esporádica serán estudiadas por el órgano. Asiéndose de la idea de representación corporativa la presencia de cuatro senadores elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional adquiere consistencia lógica. En efecto, la presencia de cuatro ex Comandantes en Jefe en el Senado se entiende si ella tiene por objeto hacer presente los puntos de vista e intereses de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, esta argumentación puede ser objetada si se la contrasta con el ideal representativo 444 democrático, el que niega lugar a la sobrerrepresentación corporativa385. Desde esta perspectiva, no existiría ninguna razón que legitime socialmente el otorgamiento de una representación especial a las Fuerzas Armadas en la Segunda Cámara. Incluso si se acepta la perspectiva corporativa, podría rechazarse la sobrerrepresentación de las Fuerzas Armadas al compararla con la ausencia de mandatarios de otros grupos sociales que se estiman tanto o más relevantes que el militar386. Siguiendo el mismo hilo argumentativo que se utilizó para comprobar la falta de armonía entre la disposiciones constitucionales relativas a la inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades parlamentarias aplicable a a los miembros del Poder Judicial y la facultad de la Corte Suprema de elegir a tres Senadores, es posible sostener la falta de coherencia de la atribución entregada al Consejo de Seguridad Nacional y las incompatibilidades e incapacidades establecidas en relación con los miembros de la Fuerzas Armadas en su condición de servidores públicos. En efecto, no es posible encontrar la razón que permite compatibilizar el propósito de alejamiento de la esfera política de las inhabilidades dispuestas y la facultad que se entrega en parte a los Comandantes en Jefe como integrantes del Consejo de Seguridad Nacional para designar a cuatro senadores, competencia que ineludiblemente involucra una opción de carácter político387. Ello, porque al momento de la elección, los 385 386 387 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 93. En este punto parece pertinente remitir la discusión a los problemas expuestos en el capítulo primero de esta obra en relación con los debates que acompañan a la concesión de una representación especial a un sector específico de la sociedad en la Cámara Alta. Es menester destacar, que los cuatro Comandantes en Jefe tienen un gran poder resolutivo al momento de decidir quienes serán designados senadores en 445 integrantes del Consejo de Seguridad Nacional evaluaran fundamentalmente afinidades políticas y no una capacidad representativa de carácter técnico, tal y como acaece en el caso de los senadores de origen judicial, como se explicó en la sección precedente. La contradicción del constituyente se agudiza si se observa el artículo90 CPR., el que define a las Fuerzas Armadas y de Orden como instituciones esencialmente obedientes, no deliberantes, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. Esta presencia del factor político no parece compatible con la intención declarada para la institución de virtud de la letra d del artículo 45 CPR.. En efecto, según el artículo 95 del Estatuto Supremo, el Consejo de Seguridad Nacional estará presidido por el Presidente de la República e integrado por el presidente del Senado y el de la Corte Suprema y por los tres Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros y el Contralor General de la República. Pues bien, como puede observarse, el bloque de representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden tiene un total de cuatro votos sobre un total de ocho en este Consejo. Es por ello, que es dable pensar que, tratándose además de la elección de ex miembros de estos cuerpos armados, existirá una fuerte incidencia de éstos en la decisión final del Consejo. Pese a lo anterior, también podría entenderse que el predominio en la decisión que adopte el Consejo de Seguridad Nacional corresponde al Presidente de la República, al menos desde dos perspectivas. Primero, porque él es quien preside el Consejo y, segundo, puesto que él es el superior jerárquico inmediato de los Comandantes en Jefe de los cuerpos armados definidos precedentemente como jerarquizados y disciplinados. El Presidente de la República es entonces la autoridad que está por encima de quien debe tomar la decisión de elegir a estos cuatro senadores, situación que se encuentra atenuada por la virtual inamovilidad de que disfrutan los Comandantes en Jefe. Sin embargo, no puede dejar de considerarse que este ascendiente presidencial, quizás no tan intenso en lo jurídico formal, pero si en lo político también se proyecta sobre los otros integrantes del Consejo. Si se acepta esta hipótesis, debe reconocerse que esta potestad puede conducir a que, en definitiva, el Presidente de la República sea quien gestione la elección de los cuatro senadores cuya designación corresponde al Consejo de Seguridad Nacional, logrando de este modo, llegar a contar con seis senadores no elegidos por votación popular dentro de la Cámara Alta. Esta afinidad merma aun más la condición de órgano independiente de la corporación. Desde este punto de vista, puede entonces atribuírseles a estos senadores los mismos defectos que se indican en relación con los dos senadores de nombramiento presidencial. Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 10. 446 los senadores no representantes relativa al aporte de un voto neutro y técnico. Si realmente se deseaba que los escaños reservados a las Fuerzas Armadas fuesen ocupados por personas no elegidas según un criterio político debió establecerse un mecanismo selectivo que no pasase por la voluntad de los máximos jerarcas de las Fuerzas Armadas (v. gr. el mecanismo propuesto por la CENC.). En síntesis, frente a lo incierto del aporte técnico de estos senadores y a su origen marcado por una opción política, sólo cabe reconocer que ellos parecen más bien responder a una necesidad de una especie de representación corporativa de las Fuerzas Armadas dentro del parlamento. 128. Consideraciones sobre los ex Rectores y ex Ministros de Estado como senadores no elegidos por votación popular Las letras e y f del artículo 45 de la Constitución Política de la República señalan que también integrarán el Senado un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años continuos y un ex Ministro de Estado que haya ejercido el cargo por más de dos años continuos en períodos presidenciales anteriores a aquél en el cual se efectúa el nombramiento. Ambas designaciones corresponden al Presidente de la República. Larga data tienen, en nuestro derecho, las iniciativas relacionadas con la incorporación extraordinaria de un representante del mundo académico al Senado. Ya en 1822, 447 la segunda Constitución de O'Higgins contemplaba la participación de un doctor de cada universidad en el Senado. Dichos doctores debían ser elegidos por los respectivos claustros. Con posterioridad, el proyecto constitucional de don Mariano Egaña consagra al Superintendente de la Instrucción Pública como miembro por derecho propio del Senado. En nuestro siglo, la reforma constitucional propuesta en 1939 por don Raúl Marín Balmaceda considera como miembros del Senado a quienes hayan desempeñado el cargo de Rector de la Universidad de Chile durante cuatro años a lo menos. Por su parte, el proyecto de don Jorge Alessandri propone que integren la Cámara Alta dos ex Rectores de la Universidad de Chile o de las Universidades reconocidas por el Estado, designados por el Consejo de Rectores entre quienes hayan desempeñado el cargo por a lo menos cinco años. Debe destacarse que de las cuatro iniciativas enunciadas (una en rigor, de derecho puesto) dos entregan a las propias instituciones educativas la decisión de seleccionar a quien ocupará el escaño correspondiente. Las otras dos bancas se asignan por derecho propio. También puede observarse que la exigencia de experiencia varía entre cuatro y cinco años. En relación con el ex Secretario de Estado designado senador por el Presidente de la República, es posible encontrar un antecedente lejano de la institución en la Constitución de 1822, la que contempla a los Ministros de Estado como integrantes de la Cámara Alta. Años después, el proyecto de Mariano Egaña omite a los Ministros de Estado como integrantes no elegidos por votación popular del Senado, aunque deja abierta la puerta a la posibilidad 448 que lo sean cuando define como senadores por derecho propio a los dos Consejeros de Estado más antiguos. Durante el siglo XX, el proyecto de reforma constitucional de 1959 propone modificar el artículo 40 de la Carta de 1925, estableciendo que el Senado se compondrá de ciudadanos que hayan desempeñado ciertos cargos o funciones públicas. Entre éstos incluye a quienes hayan desempeñado las funciones de Ministro de Estado durante cuatro años a lo menos. Cabe advertir que al tratarse de senadores por derecho propio, el requisito de experiencia es bastante mayor que el establecido por el Código Político de 1980. El proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución contempla la incorporación al Senado de tres ex Ministros de Estado. Una de estas bancas se reserva al ex Ministro de Relaciones Exteriores que habiendo servido el cargo por más de dos años sea elegido por quienes hayan desempeñado el cargo por un período no inferior a un año. Los otros dos escaños se asignan a ex Ministros con a lo menos dos años de desempeño del cargo en un período presidencial anterior a aquel en el cual se efectúa el nombramiento. La designación de estos dos ex Secretarios corresponde al Presidente de la República. La Comisión de Estudios también considera dentro de los miembros no electos del Senado a un ex Rector de universidad, elegido por el conjunto de rectores de las universidades estatales o reconocidas por el Estado. Los mecanismos de elección concebidos por la Comisión de Estudios concuerdan con algunas de las propuestas ya reseñadas. El Consejo de Estado, reduce los tres escaños 449 reservados a ex Ministros a dos y altera las exigencias y reglas de designación. Así, propone la creación de una banca de designación presidencial reservada a un ex Rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a tres años continuos. Del mismo modo, en el caso de los ex Ministros, el Consejo hace desaparecer el caso especial del ex Ministro de Relaciones Exteriores, manteniendo los dos cargos de designación presidencial correspondientes a dos ex Ministros de Estado que hayan ejercido sus funciones por más de tres años –continuos o discontinuos– en períodos presidenciales anteriores a aquel en el cual se realiza la designación. Volviendo a la interrogante desarrollada en las secciones anteriores, es oportuno reflexionar acerca de la experiencia profesional con que contarán estos dos senadores. En primer término, es claro que el ex Rector manejará un importante caudal de conocimientos en una o varias ciencias. Esto puede considerarse como una variable importante al momento de evaluar la conveniencia de asegurar su presencia en la Cámara Alta. Sin embargo, la aptitud del ex Rector de universidad para desarrollar las tareas políticas y legislativas será, la más de las veces, incierta. Distinto es el caso del Ministro de Estado, el que parece reunir en teoría todas las habilidades que cimientan una exitosa carrera parlamentaria. Por lo pronto, es evidente que un ex Ministro de Estado goza de experiencia en el manejo de los asuntos públicos. Además, es probable que goce de conocimientos en el ámbito legislativo dadas las importantes atribuciones del Ejecutivo como co–legislador. 450 Puede concluirse entonces, que existe una buena posibilidad que el ex Ministro de Estado elegido como miembro del Senado tenga una experiencia especialmente relevante para el trabajo parlamentario. La existencia de un limitado conjunto de elegibles para los escaños senatoriales no populares impone un freno natural a la ambición de afinidad política perseguida por la autoridad designante. Sin embargo, este límite natural es muy débil en el caso de las dos bancas reservadas a la designación presidencial, pues los requisitos fijados por la Constitución permiten incluir una cantidad considerable de personas en el listado de los elegibles. En este sentido, la amenaza al principio de separación de poderes que nace de la correspondencia política entre designante y designado parece adquirir más consistencia en estos dos casos388. En efecto, el Presidente saliente –y probablemente su corriente o grupo político– contará con dos votos dentro de un órgano que se supone independiente en el ejercicio de sus competencias. Hay quienes defienden esta institución alegando la necesidad del Presidente de contar con derecho a voz dentro del órgano durante los procesos resolutivos de la 388 No sería justo olvidar un descargo que podría formular cualquier Presidente de la República cuando se le plantee la libertad de que dispone al momento de designar a los dos Senadores que señala el artículo45 en sus letras e y f. Se observa que ella parece bastante amplia en el caso del ex rector de universidad, a quien se exige haber desempeñado el cargo por más de dos años continuos, pero no parece ser igual para el caso del ex Ministro de Estado, para quien los dos años de permanencia ininterrumpida en el cargo constituyen un requisito más difícil de lograr, dada la endémica inestabilidad ministerial nacional. Además, la Constitución exige que se trate de alguien que haya desempeñado el cargo en un período presidencial distinto de aquel en el que se efectúa el nombramiento, hecho que, cotejado con nuestra realidad histórica y política, restringe de manera importante la libertad del Presidente para seleccionar un senador afín a su pensamiento. 451 corporación. Sin embargo, tal como lo recuerda un autor, sin necesidad recurrir a esta regla anómala, el Presidente participa intensamente en el proceso de elaboración de la ley en virtud de sus importantes atribuciones co– legislativas: iniciativa, iniciativa exclusiva, posibilidad de presentar indicaciones a los proyectos en discusión, participar en los debates por medio de los Ministros de Estado, solicitar urgencia par el despacho de proyectos, convocar a legislatura extraordinaria y fijar su tabla, solicitar sesiones especiales, formular observaciones a los proyectos ya aprobados, eventualmente convocar a plebiscito en materia de reforma constitucional y otras. Desde esta óptica, la incorporación de dos senadores designados por el Ejecutivo sólo se entiende si lo que realmente se desea es otorgar al Presidente dos votos dentro del Senado, idea que parece inaceptable a la luz del principio de separación de poderes y de los valores de la organización democrática. Asiendo el problema desde otro ángulo, podría pensarse que la institución de los dos senadores de designación presidencial facilita la armonía de criterios entre Senado y Presidencia. Sin embargo, un mecanismo de esta especie atenta contra la posibilidad de lograr una armonía social, ocultando bajo formas representativas la voluntad de un agente político singular. 129. Una regla de integración abierta El inciso cuarto del artículo 45 CPR. contiene una regla excepcional que quita bastante fuerza a la justificación sapiencial de la institución de los senadores no electos por votación popular. Ella señala que si sólo existieren tres o 452 menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos por las distintas letras del artículo 45 (salvo obviamente la referida a los ex Presidentes de la República), la designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados por la disposición. La calificación de "otras funciones relevantes", una vez superada la exigencia de existir tres o menos personas que reúnan los requisitos, queda entregada al juicio de la autoridad designante, lo que abre una amplia brecha para la búsqueda de una afinidad política que parece contradecir el espíritu central de la institución. 130. Proyectos recientes relativos a conformación del Senado Durante el año 1990 se ha presentado al Congreso una iniciativa tendiente a reformar la Constitución, la que pretende suprimir a los senadores no elegidos por votación popular389. Esta reforma no ha suscitado mayor consenso por lo cual se encuentra paralizada su tramitación. Cabe acotar, que esta reforma se rige por las reglas simples de tramitación de reforma constitucional. ₪₪₪ 389 Proyecto ingresado a la oficina de partes en septiembre de 1990 y patrocinado por siete diputados de Gobierno. 453 CAPÍTULO V El estatuto senatorial §24. Duración del mandato 131. Antecedentes generales El inciso segundo del artículo 45 de la CPR. establece que los senadores durarán ocho años en sus cargos y se renovarán alternadamente cada cuatro. Por su parte, el artículo 47 del Texto Fundamental dispone que los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos. Estas tres materias serán comentadas en este acápite. 132. Antecedentes históricos. En relación con la duración del mandato senatorial debe observarse que la tradición constitucional chilena es homogénea, a excepción de los períodos contemplados por las constituciones o'higginianas. En efecto, la Carta de 1818 no establece de manera expresa el término por el cual los senadores desempeñarán su cargo. Las únicas formas de concluir el mandato senatorial que se encuentran en la 454 Carta provisoria, son la muerte, renuncia o la comisión de delito probado en juicio legal, perteneciendo al Senado en todas las hipótesis indicadas, el derecho a elegir al sucesor a pluralidad de votos. Al respecto debe recordarse que la misma obra consagra la existencia de senadores suplentes para el caso de ausencia, enfermedad u otros impedimentos de carácter transitorio. El Estatuto Supremo de 1822 mantiene silencio sobre el punto. La Carta Fundamental de 1823 regla especialmente la materia, disponiendo en su artículo 36 que el Senado "Se compondrá de nueve individuos elegidos constitucionalmente por el término de seis años". La Constitución de 1828, establece como duración del mandato senatorial, un período de cuatro años, el más breve en la historia constitucional chilena. La Carta original de 1833 fijaba un período senatorial de nueve años. Las reformas constitucionales del año 1874 disminuyen este término, disponiendo la vigencia de un mandato de seis años. La Constitución de 1925 no juzga conveniente este período y fija la duración del mandato encomendado en ocho años. Cabe hacer notar que el aumento del período legislativo no fue sino uno de entre varios mecanismos diseñados para asegurar el rendimiento legislativo del órgano. Dentro de las otras reglas adoptadas para este fin, debe destacarse aquellas que privan al Congreso de competencias de lento y fatigoso ejercicio, como lo eran la calificación de elecciones y el desafuero de parlamentarios390. La Carta de 1980 respeta el criterio del constituyente de 1925 indicando que los senadores duraran ocho años en sus cargos. 390 Con todo, es menester advertir que también otras consideraciones de peso motivan tal traspaso de competencias (Actas OPNC, p. 151 y 344). 455 Una revisión general permite advertir que el único cambio cuantitativo de relevancia en la materia se produjo después del año 1874, cuando el mandato senatorial se redujo a seis años. Al parecer, la experiencia no fue positiva y prueba de ello es el retorno a un plazo similar al contemplado originalmente en la Constitución de 1833. 133. Análisis de la regla de duración del mandato El debate en torno a la duración del mandato senatorial puede conducirse a ciertos puntos de vista latamente debatidos por la doctrina. En una primera perspectiva se ubican varios argumentos que defienden la idea de un mandato senatorial más prolongado. Entre ellos parece pertinente subrayar aquel que plantea que un período más extenso facilita la conformación del Senado como un órgano de reflexión, maduro y estable en el tiempo. Del mismo modo, un mandato largo aprovecha de mejor manera la experiencia ganada por el senador durante el ejercicio de su cargo, la que –como advertía don Arturo Alessandri– no es fácil de adquirir. Un período más extenso permite además mantener la tradición parlamentaria y desarrollar una acción política de mediano y largo plazo. Basta estudiar el comportamiento del Senado chileno para descubrir que se trata de un cuerpo políticamente estable y dotado de un fuerte espíritu corporativo, elementos ambos que no pueden dejar de asociarse a la duración del período senatorial391. La fijación de un período senatorial más prolongado 391 Agor Harris, Weston, op. cit. en nota 215, p. 31, 33 y 34. Debe anotarse que otro factor que coadyuvó en la gestación de este carácter fue la renovación parcial. 456 libera al senador de la permanente preocupación electoral. La reelección, en este caso, deja de constituir una presión que condiciona todos los actos que realiza el parlamentario durante su mandato. Al mismo tiempo se observa que las elecciones frecuentes son el alimento principal de un marco social no estable, por lo que el distanciamiento de los actos electorales, a través de mandatos largos, puede valuarse como un aporte relevante a la estabilidad política de un país. Desde el ángulo inverso, se advierte que los períodos senatoriales más extensos, pueden llegar a diluir la responsabilidad del senador frente a su electorado. Un fenómeno de esta índole puede llegar a lesionar el prestigio de la institución parlamentaria, en la medida en que ella aparece como desligada de los intereses de la ciudadanía. Quienes sostienen la conveniencia de períodos senatoriales más breves subrayan que éstos son la expresión más fiel y exacta de la democracia representativa. Estos plazos recogen con prontitud y fidelidad los cambios de la opinión pública, lo que permite al electorado sentir cercana la dinámica de las instituciones democráticas. En un sistema social estable, la proximidad entre elector y elegido redunda en una legitimidad política más sólida para la institución, en tanto sólo alimenta la anarquía política en sociedades menos desarrolladas. Dicho en otros términos, dejar el mandato parlamentario sometido a la voluntad del electorado puede ser muy conveniente si este no es caprichoso ni impresionable por las circunstancias particulares, pero puede ser un grave vicio del sistema político si el electorado carece de estas virtudes. No puede negarse que la renovación periódica de los 457 integrantes del Senado esta directamente vinculada al principio democrático. Sin embargo, no existe un criterio universal que sirva para definir exactamente las reglas de esta periodicidad, la que siempre debe precaver por igual los riesgos de un electorado inestable o de políticos mal preparados o irresponsables a fin de dar continuidad y eficiencia a la gestión gubernativa. En definitiva, serán las circunstancias concretas de cada sociedad las que fijarán la conveniencia de un mandato senatorial extenso o breve. §25. Renovación parcial 134. Antecedentes históricos La primera Carta que contempla un sistema de renovación parcial es la de 1828. En efecto, su artículo 32 dispone que los senadores durarán cuatro años en sus cargos, debiendo renovarse por mitades en cada bienio. Por su parte, el texto original de 1833 dispone que los veinte integrantes de la Cámara de Senadores se renovarán por terceras partes cada tres años, eligiéndose en los dos primeros trienios siete y seis en el tercero. Al rebajarse en 1874 el período de nueve años a seis y al alterarse la composición del Senado, el constituyente opta por consagrar un sistema de renovación parcial cada tres años, distinguiéndose para estos efectos tres situaciones: 1º Las provincias que elijan un número par de senadores, harán la renovación por mitad en la elección de cada trienio; 458 2º Las provincias que elijan un número impar de senadores, harán la renovación en el primer trienio, dejando para el trienio siguiente la elección del senador impar que no se renovó en el trienio anterior; 3º Las provincias que elijan un sólo senador, lo renovarán cada seis años. Este sistema, desequilibra el número de escaños disponible en cada elección392 Como es sabido, el Estatuto Fundamental de 1925 diseñó un sistema de agrupaciones provinciales para efectos de la elección senatorial. Cada una de ellas elige cinco senadores que duran ocho años en sus cargos. El sistema de renovación parcial contemplado por la Carta de 1925 opera por mitades cada cuatro años, correspondiendo, en la práctica, la elección cada cuatro años de dos o tres senadores en cada Agrupación Provincial. Las normas relativas a la duración del mandato y a la renovación parcial permitieron dar vida a un órgano persistente en su equilibrio interior de mayorías y minorías. De allí que fuera usual que el gobernante entrante no gozase de una mayoría de apoyo en el Senado, aun cuando contase con un resultado favorable en la elección parlamentaria más cercana a su triunfo. Esta circunstancia fue objeto de criticas por parte de la doctrina, especialmente desde el prisma de la legitimidad democrática de las herramientas 392 A modo de ejemplo: Dentro del vigésimo período legislativo, fueron electos catorce senadores para el período entre 1879–1885 y veintitrés senadores para el período 1882–1888. 459 constitucionales utilizadas393. 135. La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y el Consejo de Estado La Comisión de Estudios distinguía entre los mandatos que se otorga a los senadores elegidos por votación popular y los que no lo son. Según los anteproyectos, los primeros duran ocho años en sus cargos y se renuevan por mitades cada cuatro. Los segundos tienen un mandato de cuatro años, renovándose en forma completa al final de su período394. El Consejo de Estado propone que los senadores elegidos por votación popular duren ocho años y se renueven por mitades cada cuatro. Respecto de los senadores no electos por votación popular, el proyecto del Consejo de Estado contempla un período paralelo al del Presidente de la República, a excepción de los ex Presidentes de la República, cuyos escaños son de carácter vitalicio395. 136. Análisis de la disposición Como se sabe, el inciso segundo del artículo 45 señala que los senadores elegidos por votación popular se renovarán alternadamente cada cuatro años, correspondiendo hacerlo 393 394 395 Vid. Agor Harris, Weston, op. cit. en nota 215, p. 27; y Cumplido Cereceda, Francisco, op. cit. en nota 242, p. 162. Cfr. Actas CENC, sesión 346, passim. El denominado Acuerdo Nacional (16 de abril de 1986) contiene un voto de minoría –Sres. Cumplido y Andrade– que propone la renovación total de las bancas senatoriales cada ocho años. 460 en un período a los representantes de las regiones de número impar y en el siguiente a los de regiones de número par y metropolitana. Los senadores no elegidos por votación popular se nombran cada ocho años dentro de los quince días siguientes a la elección de senadores que corresponda. Es menester recordar que los ex–Presidentes de la República que se incorporen a la Cámara Alta serán senadores vitalicios, pudiendo integrarse a la Corporación en el momento que estimen conveniente. Para efectos de calcular cuantos senadores se renovarán en una u otra elección, la regla de renovación parcial debe considerarse junto con la existencia de seis regiones que se dividieron en dos circunscripciones senatoriales. Así, la renovación que coincide con la elección presidencial importará el cambio de veintinueve escaños – el sesenta y dos por ciento del total de bancas senatoriales– en tanto la otra renovación sólo comprenderá dieciocho cargos, esto es, el treinta y ocho por ciento de los escaños disponibles. Esta considerable disparidad puede asociarse a la presencia de senadores no elegidos por votación popular, cuyas exigencias funcionales parecen exigir su designación junto con la del Primer Mandatario. Debe hacerse notar que esta diferencia atenúa la vigencia de rasgos persistentes en la Segunda Cámara, toda vez que en una de las dos renovaciones se elegirá a una mayoría que podrá dominar a la Corporación por ocho años. Desde una posición teórica, la regla de renovación parcial puede ser entendida, al menos, de dos maneras. Primero, como un atentado al principio democrático, en la medida que un Presidente de la República elegido por una alta mayoría no puede llevar adelante sus programas por la 461 oposición de un conjunto de representantes ordenados según circunstancias pretéritas. En este sentido, se evalúa al Senado como una superposición de realidades políticas muy distintas, las que no necesariamente responden al sentir ciudadano expresado en elección más reciente. Según esta posición, sólo la renovación total del Senado asociada con un período senatorial más breve podría llegar a satisfacer el ideal democrático. Debe resaltarse que la intención de frenar las pasiones políticas de las mayorías, aun cuando ello importe sobrevaluar la representatividad de las minorías, es una noción de sesgo conservador que se encuentra, en alguna medida, en la base teórica del bicameralismo. Según quienes defienden la tanto idea de un mandato largo como la regla de renovación parcial, la óptica debe ser la inversa. En efecto, alguna doctrina afirma que ambas instituciones agregan al sistema institucional una cierta dosis de estabilidad política. La persistencia del cuerpo senatorial aporta estabilidad política y facilita la tarea parlamentaria añadiendo experiencia y conocimientos especializados y evitando los cambios bruscos en la conducción de los asuntos parlamentarios. La contribución de estabilidad de la institución se materializa a través de la continuidad en la relación de fuerzas partidarias existentes en el seno de la Corporación. El aporte de experiencia consiste en el conocimiento que pueden traspasar los senadores que mantienen sus escaños a los congresales que recién ingresan a la Cámara Alta. Ambos factores constituyen un significativo apoyo al desarrollo de las tareas encomendadas al Senado. 462 §26. Reelegibilidad 137. Antecedentes históricos La primera mención expresa a la reelegibilidad se encuentra en el artículo 36 de la Constitución de 1823, disposición que autoriza la reelección indefinida de los senadores. Del mismo modo, el Texto Supremo de 1833 permite expresamente la reelección indefinida de los senadores en su artículo 34. Esta autorización fue eliminada por el constituyente de 1925, el que consideró innecesario consagrar expresamente la vigencia de esta regla396. La reelección indefinida respeta el derecho de los ciudadanos para elegir a sus representantes y facilita el retorno al Congreso de personas preparadas en labores parlamentarias (o al menos, las que a juicio de sus electores han desempeñado satisfactoriamente su tarea). De hecho, en el caso particular de la Cámara Alta no es difícil descubrir la presencia de senadores reelectos dos o tres veces, los que comúnmente, en su oportunidad, gozaron de la posibilidad de ser reelectos para cargos municipales o de la Cámara Baja. En opinión de algunos autores, la experiencia ganada por los senadores en una larga carrera política libre de impedimentos para la reelección fue el sustrato que alimentó un trabajo político y legislativo de calidad. 396 La primera proposición del Presidente Alessandri mantenía la mención expresa a la reelección, pero ésta fue suprimida ya en la primera prueba del proyecto constitucional de 1925 (cfr. Actas OPNC, p. 184). Del mismo modo, valga recordar que la reforma constitucional propuesta en noviembre de 1971 contenía una inhabilidad que, en el fondo, constituía una prohibición de reelección. Señala la norma propuesta: "No pueden ser elegidos parlamentarios: 5º Los que hayan desempeñado el cargo de parlamentarios por dos períodos consecutivos inmediatamente anteriores al período que corresponde iniciar". 463 138. Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución Dentro de la discusión en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución se consideró la posibilidad de impedir la reelección de los senadores, a fin de cimentar desde su constitución el carácter despolitizado que se pretendía dar al cuerpo. Esta idea se complementa con la concepción del Senado como órgano terminal de una carrera política, el que al estar libre de otras preocupaciones puede dedicarse al servicio exclusivo de los intereses nacionales. La prohibición de reelección se desechó después de constatarse la importancia de la experiencia y tradición parlamentarias, las que se verían muy menoscabadas con una regla de esta índole397. 139. Análisis de la disposición Por su parte, la Constitución Política de 1980 establece expresamente en el inciso segundo del artículo 47 que los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos. Según se colige del propio Texto Fundamental, esta opción comprende tanto a senadores populares como a senadores no elegidos por votación popular. Conviene anotar la existencia de ciertas circunstancias que podrían erigirse como impedimento para la reelección. En un primer análisis, se comprueba que los senadores no podrán ser reelectos cuando hayan concluido sus funciones como consecuencia de la 397 Cfr. con expresiones del Sr. Diez en Actas CENC, sesión 339 y Actas CENC, Sesión 409. 464 aplicación de una causal de cesación de funciones, o a raíz de la pérdida de algún requisito de elección o por caer dentro de los cargos o supuestos de las inhabilidades. Valga recordar que la aplicación de una causal de cesación inhabilita al parlamentario por un plazo de dos años para cualquier cargo o función pública. Por otro lado, en la medida que no se subsane la ausencia de un requisito o se mantenga el supuesto de aplicación de la inhabilidad, el senador que ya cesó en sus funciones no podrá participar en el proceso electoral398. No son pocas las criticas que se dirigen a la regla de reelección indefinida. Se señala, por ejemplo, que la reelección indefinida permite la formación y mantenimiento de feudos y clanes políticos, los que se muestran poco flexibles ante el cambio social y la necesidad de alternancia en el poder. Esta inamovilidad, amén de ocultar vicios y corruptelas, puede obstaculizar el ascenso político de personas más aptas y mantener sin solución conflictos desfavorables para el interés general. En su faz positiva, la prohibición de reelección permite a los congresales ganar independencia frente al electorado, ya que no pende sobre ellos la tentación de someterse a la voluntad del electorado para así ganar un nuevo período. Sin embargo, también puede percibirse que esta independencia deja al parlamentario libre de responsabilidad política, lo que puede conducir a la defensa intransable de postulados extremos. Pese a estos reparos, la observación de la realidad 398 Es menester advertir que, en rigor, en ninguno de los tres supuestos materialmente puede proceder una reelección, al menos en el sentido de contigüidad que se asigna a la expresión. 465 chilena a partir de 1833 demuestra que no existen riesgos serios tras la consagración expresa o tácita de la reelección indefinida de senadores. §27. Número de senadores 140. Antecedentes históricos La historia constitucional patria se constata evolutiva si se delinean los cambios relativos al número de integrantes del Senado. En este sentido, es posible advertir un crecimiento escalonado del número de miembros de Cámara Alta, tendencia que sólo se ha estabilizado durante el presente siglo. Así, se anota que en agosto de 1828 el Senado contaba con diecinueve integrantes. En junio de 1834, ya bajo el imperio de la Carta Fundamental de 1833, el cuerpo senatorial se componía de veinte miembros. En 1876, después de las reformas constitucionales de 1874, la Segunda Cámara comenzó a integrarse por treinta y siete senadores, composición que se mantuvo hasta 1925. La Constitución de 1925 contempló un Senado de representación territorial integrado por cuarenta y cinco miembros. Al crearse la Décima Agrupación Provincial en 1967, se añaden cinco senadores a la Cámara Alta, lo que hace subir el número total de integrantes a cincuenta. 466 141. Los proyectos constitucionales de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y del Consejo de Estado El proyecto constitucional de la Comisión de Estudios, presentado en octubre de 1978, consagra la existencia de un Senado nacional integrado por treinta miembros elegidos por votación directa en colegio electoral único, más doce senadores no elegidos por votación popular y los ex– Presidentes de la República. En total, alrededor de cuarenta y tres senadores, de los cuales el treinta y dos por ciento pertenece al estamento no elegido. El proyecto del Consejo de Estado cambia el procedimiento de elección de los senadores y aumenta a treinta y dos los escaños de elección popular. Asimismo, reserva nueve bancas a senadores no electos y reafirma la presencia de los ex Presidentes de la República como senadores por derecho propio. En suma, alrededor de cuarenta y dos senadores, con un veintiséis por ciento de miembros no elegidos por votación popular. 142. Texto original de la Constitución de 1980. Análisis crítico Como es sabido, el texto constitucional sometido a plebiscito en 1980 se aparta de los proyectos precedentes en relación con la composición del Senado. Respecto a la parte elegida del Senado, el constituyente opta por establecer una regla similar a la contemplada por el Consejo de Estado, pero omitiendo las excepciones contempladas en favor de las regiones más pobladas, a saber, la V, la VIII y el Área 467 Metropolitana. Respecto a los senadores no elegidos por votación popular, el Código Político original mantiene su número, pero reduce los escaños destinados a ex Ministros de Estado y aumenta los destinados ex Ministros de la Corte Suprema. Cabe destacar que en su conjunto, los cambios introducidos importan reducir el número de senadores contemplados en los anteproyectos. En efecto, según el texto aprobado en 1980, la Cámara Alta se integra por veintiséis senadores electos más diez o más senadores no electos, suma que no supera los treinta y seis parlamentarios. Esta cantidad debe contrastarse con los cuarenta y cinco senadores de la Constitución de 1925 (posteriormente cincuenta) y con los cuarenta y dos o cuarenta y tres senadores contemplados por los proyectos que precedieron a la Constitución aprobada. Frente a esta situación, la doctrina defendió la necesidad de modificar la Constitución y retornar a un número de escaños similar a la tradicional cifra de cincuenta, cantidad que se estima garantiza la agilidad y eficiencia del Senado sin caer en las dificultades propias de un cuerpo decisorio demasiado extenso. Para sostener esta posición, se argumentó que la treintena de senadores no sería suficiente para satisfacer las necesidades de trabajo de más de quince Comisiones Permanentes integradas por cinco miembros cada una. Así, en la hipótesis de existir un Senado integrado por treinta y seis miembros, sería lógico esperar que muchas de las Comisiones Permanentes no pudiesen funcionar por falta de quórum, lo que obstaculizaría el normal ritmo de la tarea parlamentaria. Lo mismo puede decirse en relación con el funcionamiento de la Mesa o los Comités, circunstancias que se verían agravadas por la posibilidad que algún senador tenga edad 468 avanzada o sea propenso a contraer enfermedades. Quienes plantean esta crítica concluyen que el número de treinta y seis senadores es insuficiente para asegurar la expedición en el trabajo legislativo, amén de tratarse de una reforma que, se afirma, no tiene una justificación clara399. 143. La reforma de 1989 El problema recién indicado, fue uno de los factores que movieron a considerar la modificación del Texto Constitucional de 1980. Se sumó a esta consideración la necesidad de disminuir la fuerza del voto de los senadores no elegidos por votación popular y la exigencia de aumentar la representatividad de las regiones más pobladas del país. Estos tres elementos cimentaron el consenso que permitió reformar la Carta Fundamental y aumentar el número de integrantes de la Segunda Cámara. El mecanismo escogido para ampliar la cifra de integrantes del Senado solucionó especialmente el problema de la representatividad proporcional de las regiones más pobladas, las que se consideraban en desventaja frente a la regla de igual representación por unidad regional. Es necesario hacer notar que las propuestas de los distintos grupos políticos que participaron en las negociaciones que precedieron a las reformas constitucionales de julio de 1989, se aproximan uniformemente al número de cincuenta senadores, cifra que además de ajustarse a la tradición nacional en la materia, no parece responder a ninguna regla de representatividad predefinida. 399 Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 6. 469 144. Análisis de la disposición El artículo 45 de La Constitución Política de 1980 establece que el Senado se integrará a lo menos por cuarenta y siete miembros, a los que se añade, a los senadores vitalicios como cifra variable. Si se considera que como promedio existan dos ex–Presidentes en condiciones de asumir el cargo de senador, se tendrá un Senado integrado por cuarenta y nueve miembros, lo que se aproxima bastante a lo dispuesto por el Código Político de 1925400. El número de senadores definido por la disposición vigente de la Carta Fundamental de 1980 no ha sido objeto de serias críticas. En este orden de ideas, no parece arriesgado señalar que una cifra cercana al medio centenar de senadores agrada a políticos como a académicos por igual. Fundando este apoyo, se encuentra el hecho que la experiencia parlamentaria nacional demuestra que este número de senadores facilita el desarrollo de las competencias asignadas al Senado. Así, tanto en tareas de sala como en labores de Comisión, el número de senadores indicado permite una ágil tramitación de los asuntos en curso, a diferencia de lo que podría acaecer en una asamblea más numerosa. Del mismo modo, se sostiene que cinco senadores es el número ideal de integrantes de las Comisiones Permanentes, pues permite la realización de un trabajo rápido y respaldado por una gama amplia de ideas, experiencias y opiniones. Puede agregarse como un argumento de índole histórica que durante mucho tiempo las Comisiones Permanentes del Senado han estado 400 La suposición anterior puede encontrarse en Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 6. Este cálculo se fundamenta en una observación histórica de la realidad chilena. 470 integradas por cinco miembros, cifra que respeta un cierto equilibrio entre la cincuentena referida, la cantidad de comisiones reconocidas por el reglamento de la Corporación y la carga laboral asignable al congresal401. Por último, puede comentarse que a juicio de un autor, el número de integrantes del Senado es uno de los factores que tienden a constituirlo como un órgano de reflexión y experiencia402. §28. El Estatuto del parlamentario 145. Concepto El conjunto de derechos, deberes y obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a regular la actividad de los miembros del Congreso Nacional se denomina estatuto del parlamentario. Estas disposiciones, agrupadas en nuestra Constitución entre los artículos 44 y 59, están orientadas a asegurar la independencia, idoneidad, dignidad y capacidad de la persona que desempeñará el cargo parlamentario. Dentro de los aspectos más relevantes de este estatuto, se analizarán los requisitos de elección, inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades, causales de cesación en el cargo y prerrogativas parlamentarias. Entre estas últimas 401 402 En marzo de 1992 algunos dirigentes políticos proponen aumentar el número de bancas de origen popular al medio centenar. Este incremento difícilmente conduciría al aumento de miembros por comisión, pues el número impar siguiente (siete) exigiría subir de manera excesiva el número de comisiones a las que pertenece cada senador. Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 9. 471 se considerará la dieta, la inviolabilidad y el fuero. §29. Requisitos para optar al cargo de Senador 146. Antecedentes generales El artículo 46 de la Constitución Política de 1980 establece que para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, dos años de residencia en la respectiva región contados hacia atrás desde el día de la elección, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener cumplidos cuarenta años de edad el día de la elección. 147. Antecedentes históricos La Constitución Provisoria de 1818 señalaba que las personas que desempeñasen el cargo de senador deberían ser ciudadanos mayores de treinta años, de acendrado patriotismo, de integridad, prudencia, sigilo, amor a la justicia y al bien público. El Estatuto Supremo de 1822 al contemplar un cuerpo senatorial fundado en escaños otorgados ex–officio, no estima necesario añadir requisitos o exigencias a los ciudadanos que por distintos méritos o designaciones llegan al Senado. La Carta Fundamental de 1823, con menos poesía y más racionalidad que las líneas de 1818, enumera las siguientes exigencias: 1º Edad de treinta años; 472 2º Propiedad cuyo valor no baje de los cinco mil pesos; 3º Residencia inmediata por tres años antes de la elección, si no estuvo ausente en servicio formal del Estado; 4º Ciudadanía elegible. La Constitución de 1828, por su parte, exige a los potenciales senadores, ciudadanía en ejercicio, treinta años cumplidos y una propiedad o profesión científica productiva, al menos, de la cantidad de quinientos pesos al año. La Ley Fundamental de 1833 dispone que para ser senador se necesita: 1º ciudadanía en ejercicio; 2º treinta y seis años cumplidos; 3º no haber sido condenado jamás por delito; 4º una renta de dos mil pesos a lo menos. Cabe destacar que según se interpretó la Carta de 1833 los requisitos debían cumplirse en el momento en que se declara a la persona senador, después de haberse calificado y aprobado la elección correspondiente. Esta regla es modificada en 1897, disponiéndose desde este año hasta 1924 que los requisitos deben cumplirse al momento de efectuarse el acto electoral. La Constitución Política de 1925 establece tres 473 requisitos asimilables a los de su predecesora y elimina el relativo a la renta. Así, el artículo 27 de la Carta citada, señala que para ser elegido senador es necesario ser ciudadano con derecho a sufragio, no haber sido condenado jamás por delito que merezca pena aflictiva y tener treinta y cinco años de edad cumplidos. Dentro de la discusión de la Subcomisión de Reforma Constitucional se propuso suprimir la expresión delito y aumentar la edad exigida a cuarenta años, ideas que no fueron aceptadas en definitiva403. La reforma constitucional de 1970, al tiempo que permite el voto de los analfabetos, agrega como requisito a los postulantes a un asiento senatorial, el saber leer y escribir, regla esta última, exigencia que a la luz de la experiencia nacional se estima como innecesaria. 148. Los proyectos de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y el Consejo de Estado Dentro del debate relativo a la exigencia de edad aplicable a los candidatos a congresales, la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución consideró la posibilidad de elevar a veinticinco años la edad mínima para ser elegido diputado, manteniendo la exigencia de la Carta de 1925 para los senadores. La primera propuesta fue desechada pues no traía consigo efecto práctico alguno. La segunda idea, en cambio, se aceptó, pues se entendió que el elevar la exigencia de edad podría llevar a pensar en la intención de establecer una gerontocracia. 403 Actas OPNC, p. 184, 185 y 356. 474 En relación con el requisito educacional, la Comisión evalúo las consecuencias que se siguen de exigir la educación básica cumplida a los candidatos a parlamentarios, especialmente en un país en que las condiciones de pobreza impiden a muchas personas terminar dicha educación. Pese a la gravedad de los efectos considerados, se decide hacer primar la necesidad de contar con congresales preparados, consagrando dentro de los requisitos para optar al cargo parlamentario, el haber cumplido con la enseñanza media404. La Comisión de Estudios mantiene la exigencia de la ciudadanía con derecho a sufragio y no contempla el requisito de residencia pues concibe al Senado como cuerpo de carácter nacional. El proyecto del Consejo de Estado baja la exigencia educacional para los candidatos a senadores, requiriendo sólo la aprobación de la enseñanza básica. Asimismo mantiene la necesidad de contar con ciudadanía con derecho a sufragio y no contempla el requisito de residencia. Ante el tema de la edad, el Consejo divide sus votos entre la exigencia de treinta y cinco años y la proposición que sube este requisito a los cuarenta años. Quienes defienden dentro del Consejo sostuvieron la idea de aumentar la exigencia de edad invocaron las siguientes necesidades: 1º Armonizar esta cifra con las calidades que se exigen al Presidente de la República. 2º No estimular las aspiraciones prematuras de los 404 Actas CENC, sesión 346, p. 2112 y 2113. 475 congresales que recién arriban a la Cámara de Diputados. Se estima que el no limitar estos anhelos puede dar origen a una competencia demagógica intolerable y perturbar seriamente el trabajo de los senadores. Por último, no puede olvidarse que la norma original de 1980 exigía tres años de residencia en la región respectiva, contados hacia atrás desde el día de la elección. Este plazo fue rebajado a dos años en la reforma constitucional de julio de 1989. Dicha regla no fue aplicable en la primera elección de senadores, en virtud de una disposición transitoria de la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios ratificada por el Tribunal Constitucional405. 405 El artículo 17 transitorio de la Ley 18.700 dispone: "Declárase que en virtud de lo establecido en las disposiciones vigesimaprimera y vigesimanovena transitorias de la Constitución Política, el requisito de plazo de tres años a que se refieren los artículos 44 y 46 de la Carta Fundamental no rige para los candidatos que resulten elegidos en la primera elección de parlamentarios. Asimismo, declárase que el plazo de dos años contemplados en el inciso segundo del artículo 54 de la Constitución Política, no es exigible para los efectos de la declaración de candidaturas a parlamentarios a que se refiere el artículo 7º transitorio de esta ley". Este artículo fue agregado por el Nº 22 del artículo 2 de la Ley Nº 18.799, publicada en el Diario Oficial del 26 de mayo de 1989. El fallo del Tribunal Constitucional de fecha doce de mayo de 1989, considera constitucional el nuevo artículo 17 transitorio de la Ley Orgánica Constitucional, en virtud de no encontrarse definidos los distritos y circunscripciones correspondientes. Es menester resaltar, que la sentencia referida fue dictada con el voto en contra de tres Ministros del Tribunal Constitucional, quienes la consideraron abiertamente inconstitucional. La verdad de las cosas parece ser que esta disposición sólo se cimienta en una necesidad particular de los partidos políticos, los que pueden considerarse abiertamente centralistas en su estructura interna. Es palmario que, para el caso el Senado, era perfectamente exigible a un candidato tener su residencia en una región cuyos límites rigen desde 1974. 476 149. Análisis general de la disposición Desde un punto de vista lógico varios son comentarios que pueden formularse en relación con esta disposición. En primer lugar, podría pensarse que estas exigencias deben reunirse al momento de inscribirse la candidatura correspondiente, puesto que no tendría sentido aceptar la inscripción de un candidato que se sabe no podrá ser electo. Al mismo tiempo, parece razonable estimar que la situación es distinta si existe un cierto grado de seguridad respecto a la posibilidad que los requisitos se cumplan en el intertanto que media entre la fecha de inscripción de la candidatura y la fecha de la elección406. Ello, porque la norma comentada utiliza la expresión "elegido" la que conduce las exigencias al momento de la elección. Sin embargo, la nitidez de la redacción constitucional se ve empañada por la legislación complementaria. Así, el artículo 17 de la LOC.VPE. señala que el Director del Servicio Electoral deberá rechazar las declaraciones de candidaturas que no cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 25, 44 y 46 de la Constitución Política. Según la misma ley, las declaraciones de candidaturas a senadores y diputados sólo podrán hacerse hasta las veinticuatro horas del centésimo quincuagésimo día anterior a la fecha de la elección. A través de las disposiciones indicadas, la Ley 18.700 consagra 406 Durante la vigencia de la Constitución 1833 existieron dos interpretaciones respecto de este punto. En la Cámara de Diputados se sostenía que los requisitos debían reunirse al momento de la elección. En la Cámara de Senadores en cambio, se afirmaba que bastaba que los requisitos se reunieran al momento de la incorporación al Senado. Sin embargo, en 1897 se reconoció que lo que da carácter de representante a un ciudadano es el voto de los electores, por lo que el momento de la exigencia debía trasladarse al momento en que tal mandato se constituía, sin ser relevante la etapa en la cual se comprobaba el resultado de las urnas. La Constitución de 1925 anticipa todavía más la exigencia de los requisitos, llevándola, según señalan algunos autores, al momento de la inscripción de la candidatura. 477 una extensión legal de la exigencia de la Carta Suprema, pues se ordena cumplir con los requisitos del artículo 46 ciento cincuenta días antes de la fecha de la elección. Dicha ampliación parece inaceptable tratándose de un texto legal simple, por lo que debe hacerse primar el texto constitucional por sobre la interpretación que podría forzarse a partir del artículo17 de la Ley 18.700. De allí que sea admisible afirmar que los requisitos establecidos por el artículo 44 de la Constitución Política se exigen al momento de la elección y no al tiempo de la inscripción de la candidatura, por lo que, con posterioridad a ésta cabe la posibilidad de subsanar las omisiones o repararlas ante el Tribunal Calificador de Elecciones. Existen al menos cuatro sentencias que apoyan esta posición407. 150. El requisito de ciudadanía El análisis de los textos constitucionales chilenos demuestra que éste es un requisito de antigua data, pese a que los cambios en su contenido hacen imposible referirse a un concepto único. Así, por ejemplo, era ciudadano con derecho a sufragio según la Constitución de 1925, el chileno mayor de veintiún años y supiera leer y escribir, debiendo añadirse que para efectos prácticos también era necesario contar con la inscripción electoral correspondiente. Más atrás en la historia se advierte que la Carta de 1833 agregó la exigencia de una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna especie de giro o industria, o bien, el ejercicio de 407 Blanc Renard, Neville; Nogueira Alcalá, Humberto; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Verdugo Marinkovic, Mario, La Constitución Chilena, Tomo I, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1990, p. 282 y 290. 478 una industria o arte, o el goce de algún empleo, renta o usufructo de cierto monto. El artículo 13 de la CPR. señala que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido los dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. A su vez, el artículo 10 de la Constitución define quienes son chilenos, existiendo la posibilidad que un extranjero adquiera la nacionalidad chilena por medio de una carta de nacionalización –después de al menos cinco años de residencia– o a través de una ley particular. Según dispone el Nº 4 del mismo precepto estos extranjeros nacionalizados podrán optar a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de su carta de nacionalización. Esta regla existe desde 1892 y en la práctica se traduce en una exigencia de residencia igual o superior a diez años aplicable a los extranjeros que deseen postular a un cargo de elección popular. La redacción del Nº 4 del artículo 10 hace pensar que la limitación referida a los cargos públicos no se aplica a quienes han sido nacionalizados por gracia mediante una ley. Ahora bien, la Constitución exige a los parlamentarios ciudadanía con derecho a sufragio, por lo que son dos requisitos copulativos que deben cumplirse. En consecuencia debe distinguirse respecto a dos situaciones que podrían impedir satisfacer la exigencia del Código Político, a saber, la pérdida de ciudadanía o la pérdida del derecho a sufragio. La primera importa perder la calidad de ciudadano, en tanto la segunda sólo priva de uno de los derechos que otorga la ciudadanía, probablemente el más importante. 479 La Constitución establece tres causales de pérdida de la ciudadanía en su artículo 17. Estas son: 1º La pérdida de nacionalidad chilena408; 2º La condena a pena aflictiva409; 3º La condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista. Si la ciudadanía se ha perdido en virtud de condena a pena aflictiva es posible obtener rehabilitación mediante recurso presentado al Senado una vez extinguida la responsabilidad penal correspondiente. En el caso de las personas indultadas es necesaria la rehabilitación para recuperar la ciudadanía, pues el perdón público sólo comprende la pena. En el supuesto de las personas amnistiadas, alguna jurisprudencia ha sostenido que no es necesaria la rehabilitación del Senado para obtener la ciudadanía, recuperándose ésta de pleno derecho de momento que el perdón de la sociedad abarca tanto a la 408 409 La reforma constitucional realizada a la Constitución de 1925 por la Ley Nº 12.548 (1957) advirtió el riesgo de que la autoridad administrativa se deshiciera de la oposición de algún parlamentario nacionalizado cancelándole su carta de nacionalización, prescribiendo en un nuevo inciso del artículo 6 que "No podrá cancelarse la carta de nacionalización otorgada en favor de personas que desempeñen cargos de elección popular". La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, con ocasión de las reformas de julio de 1964 propuso especificar aún más el mandato supremo, indicando: "No podrá cancelarse la carta de nacionalización a personas que desempeñen cargos de diputados o senadores"(Cfr. Actas CENC, sesión 55, p. 56). El constituyente de 1980 hizo desaparecer este precepto, dejando al parlamentario nacionalizado bajo el permanente peligro de la cancelación de su carta y por consiguiente el cese de su mandato, sin perjuicio de que el congresal encuentre algún argumento jurídico que bloquee el acto arbitrario de la autoridad Ejecutiva. La expresión condena parece referirse a la pena finalmente aplicada con todas las atenuantes y agravantes pertinentes. El constituyente no distingue entre delitos políticos y comunes y, por lo tanto, no es lícito al interprete distinguir. 480 pena como al hecho punible. De no ser así, se argumenta, no habría verdadero perdón social410. Ahora bien, si la ciudadanía se ha perdido como consecuencia de la privación de la nacionalidad chilena, ella puede recuperarse mediante la dictación de una ley ordinaria. En la hipótesis de condena por delitos que la ley califica como conducta terrorista, la rehabilitación sólo puede obtenerse por medio de una ley de quórum calificado. Respecto a estos delitos cabe recordar que la Carta Suprema dispone que cualquier indulto general o amnistía que sobre ellos recaiga debe aprobarse mediante ley con un quórum que alcance la dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las causales de pérdida de ciudadanía contenidas en el artículo 17 no sólo deben considerarse en relación con la elección senatorial, puesto que después de incorporado el electo al Senado y durante todo su mandato, la pérdida de algún requisito de elegibilidad importa la cesación de funciones del congresal según ordena el artículo 57 de la CPR.. En la práctica, el artículo 57 se está refiriendo principalmente a los artículos 16 y 17, ya que difícilmente podrá perderse alguno de los otros tres requisitos de elegibilidad, a saber, edad, residencia y educación. La Constitución establece ciertos casos en los cuales se pierde el derecho a sufragio conservándose la ciudadanía. Estos se encuentran enumerados en el artículo16 de la Constitución y son los siguientes: 410 Conviene recordar que esta distinción es, en alguna medida, ociosa bajo el régimen de la Constitución de 1925, en la medida que esta exigía a los congresales el jamás haber sido condenado a pena aflictiva. 481 1º Interdicción en caso de demencia; 2º Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena aflictiva o por delito calificado como terrorista y 3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del Nº 15 del artículo 19 CPR.. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho a sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la declaración del Tribunal411. En síntesis, cualquiera persona que pretenda postular a un escaño parlamentario deberá cumplir con los tres requisitos que otorgan la ciudadanía (nacionalidad, edad y no condena a pena aflictiva) y no encontrarse privado ni de la misma ni del derecho a sufragio anejo a ella. Parece oportuno recordar que la Constitución de 1980 suprimió el requisito establecido por la Constitución de 1925 a los parlamentarios relativo a no haber sido jamás condenado por delito que merezca pena aflictiva. Es importante subrayar la antigüedad de esta exigencia de dignidad cívica, la que ya se encontraba contemplada por la Carta Fundamental de 1833. Asimismo, es necesario advertir que no puede asimilarse la exigencia de 1925 (la que utiliza la expresión jamás) al concepto de ciudadanía contenido en el ordenamiento fundamental vigente, pues si bien es cierto que el condenado a pena aflictiva pierde su 411 Este número fue modificado por la reforma constitucional de julio de 1989. Cabe hacer notar que el inciso séptimo del Nº 15 del artículo 19 de la CPR. señala expresamente que las personas condenadas en virtud de la regla en comento, no podrán optar a cargos públicos de elección popular. 482 ciudadanía y, por ende, su condición de elegibilidad, no es menos verdadero que esta pérdida puede llegar a tener el carácter de inhabilitación temporal en la medida que se obtenga la rehabilitación de ciudadanía. La Carta de 1925 rechazaba como candidatos a senadores a quienes, habiendo sido condenados a pena aflictiva habían recuperado su ciudadanía en virtud de una rehabilitación. La Ley Fundamental de 1980, al no incluir esta prohibición absoluta deja abierta las puertas de la Cámara Alta a los candidatos a parlamentarios que habiendo sufrido una condena a pena aflictiva han recuperado su ciudadanía con derecho a sufragio, mediante rehabilitación del Senado o ley de quórum calificado. En principio, puede sostenerse que los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Carta Suprema no son aplicables a los senadores no electos popularmente, pues el precepto en cuestión discurre sobre la sentencia "para ser elegido senador" y estos integrantes del Senado o lo son por derecho propio o por nombramiento. Con todo, el Código Político de 1980 contiene un requisito especial, asimilable a la exigencia de ciudadanía si se quiere, aplicable a los senadores no electos por votación popular. Este, contemplado por el inciso final del artículo 45 de la CPR., señala que no podrán ser designados senadores quienes hubieren sido destituidos por el Senado conforme al artículo 49. Es decir, están inhabilitados de por vida para el cargo de senadores no elegidos por votación popular, quienes, cumpliendo con los requisitos señalados por las letras b, c, d, e y f del artículo 45 han sido destituidos de sus cargos en virtud de una acusación constitucional. Parece oportuno indicar que el impedimento señalado rige respecto de las bancas no electas, por lo que nada obsta a 483 que estas personas, después de vencido el impedimento de cinco años anexo a la condena en juicio constitucional, intenten ingresar al Senado por medio del sufragio popular. 151. El requisito de residencia El artículo 46 de la Constitución de 1980 establece que para ser senador se requiere tener dos años de residencia en la respectiva región contados hacia atrás desde el día de la elección. En aquellas regiones que se han dividido en dos circunscripciones senatoriales, bastará que el candidato a senador tenga su residencia en la región donde se ubica su circunscripción, sin ser necesario que resida precisamente en la región por la que postula. Antes de ingresar en el tema es menester establecer la diferencia entre los conceptos de domicilio, residencia y habitación. Según la doctrina del derecho privado, el domicilio precisa el lugar en que el individuo es considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. En pocas palabras, el domicilio es el asiento legal de la persona. La residencia, en cambio, es un lugar en que una persona, por razón de sus funciones, ocupaciones permanentes o situación de sus bienes, tiene su asiento de hecho permanente o principal. Algunos autores sostienen que la residencia –el hecho material– sumada al ánimo –elemento mental, moral o psicológico– de permanecer en un lugar dan origen al domicilio. Por último, la habitación es el asiento accidental de la persona, la que carece de fijeza en el tiempo y del ánimo de permanecer. La doctrina señala que en principio domicilio hay sólo uno, 484 aunque parece tolerar la idea de pluralidad de domicilios. Cabe preguntarse si es posible pensar en más de una residencia. La respuesta a esta interrogante es afirmativa, ya que es dable pensar en una persona que, en razón de sus funciones, ocupaciones o bienes tenga su asiento permanente o principal en dos o más lugares. Sin entrar en el caso de los parlamentarios (los que razonablemente pueden tener un asiento de hecho en la ciudad que los acoge al menos doce días al mes) puede pensarse en la hipótesis de un hacendado que por razones laborales debe residir tanto en su campo como en la ciudad. Como es obvio, la pluralidad de residencias no es aplicable en el caso que la persona sólo demuestre apariencias de residencia (como una inscripción electoral, una propiedad raíz, o permanentes apariciones en ceremonias oficiales de la localidad) para efectos de cumplir con el requisito constitucional. En este caso, la persona sólo tendrá residencia en el lugar donde de hecho existen lazos familiares, laborales o patrimoniales que justifican su presencia allí durante una parte significativa de su tiempo412. Los senadores tienen por el sólo ministerio de la ley, su residencia en la región que representan mientras se encuentren en ejercicio de su cargo. Al respecto conviene 412 Esta posición coincide con la sostenida por el senador Mario Rios en la sesión del martes 18 de agosto de 1992. El senador destaca la situación de personas que en las elecciones parlamentarias pasadas fueron desde la región metropolitana a postular como candidatos a diputados y senadores y que no fueron electas, regresando a su lugar de origen. Señala el Sr. Rios: "Estas personas, aunque hayan conservado sus inscripciones electorales o los que no la tenían se hayan con posterioridad inscrito y que incluso mantengan una actividad política con oficina, casa o departamento, pero que viven y trabajan en la región metropolitana, no cumplen con la exigencia constitucional"(Cit. por Precht Pizarro, Jorge, Residencia en los artículos 44, 46 y 47 inciso primero de la Constitución, Informe a los senadores Pacheco, Páez y Ruiz De Giorgio, documento no publicado, 1992, p. 9). 485 formular dos precisiones. La presunción constitucional sólo se refiere a la región que se este representando, por lo que ella no es aplicable para el caso de una candidatura por una región distinta. En esta hipótesis el senador que pretende la reelección deberá acreditar ante la autoridad electoral su calidad de residente en la región de que se trate. Del mismo modo, parece necesario advertir que la presunción no cubre al parlamentario cuando no esta en ejercicio, sea porque ha sido suspendido de su cargo o bien porque se encuentra fuera del país con permiso constitucional. En estos casos habrá que atender a la residencia que efectivamente haya adoptado el parlamentario, para saber si puede o no participar en la lucha electoral de una región en particular. Algo similar sucede con el senador cesado en sus funciones, el que deberá probar su residencia en la región por la cual pretende ser electo. Por último, cabe destacar que alguna doctrina considera que esta presunción tiene el carácter de simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario413. Sin embargo, la posibilidad de derribar la presunción dejaría a gran parte de los aspirantes a la reelección en riesgo de quedar fuera de la brega electoral, pues, como es sabido, gran parte de ellos se encuentran materialmente obligados a permanecer de manera habitual y efectiva en la capital del país o la ciudad sede del Poder Legislativo, limitándose de este modo su posibilidad de mantener una residencia permanente en el distrito representado. Esta exigencia es nueva en el derecho constitucional chileno414. Ella se orienta a asegurar que los representantes 413 414 Ibíd, p. 10. La exigencia de la Constitución de 1823 (residencia inmediata por tres años antes de la elección, si no estuviere ausente en servicio formal del Estado) apunta más bien a un problema de nacionalidad y no a uno de residencia. Otro antecedente de interés es que el artículo 103 de la Constitución de 1925 486 de las distintas regiones tengan su morada habitual en ésta. Una larga residencia permite el conocimiento cabal de los intereses y problemas propios de la circunscripción representada. Esta idea guarda armonía con el conjunto de políticas orientadas a la efectiva descentralización del aparato público415. En efecto, no es dable esperar la generación espontánea de personas experimentadas en el manejo de la cosa pública residentes en regiones y de allí que la reserva constitucional en favor de los establecidos en el lugar aparezca como un camino apto para enriquecer la capacidad política y técnica de los representantes locales. La exigencia de residencia ha sido discutida con intensidad. Prueba de ello, han sido las distintas soluciones de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno. En la Comisión de Estudios se incorpora la exigencia de residencia para el caso de los diputados, omitiendo su repetición para el caso de los senadores, ya que el anteproyecto contemplaba senadores nacionales. El anteproyecto imponía como requisito para ser diputado el tener domicilio o residencia en la región a que pertenezca la circunscripción electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección. Dicha disposición tenía por objeto asegurar el arraigo efectivo del diputado a la región por la cual fue electo, evitando la 415 establecía que para ser elegido regidor se requieren las mismas calidades que para ser diputado y, además, tener residencia en la comuna por más de un año. Cabe observar que al elaborar esta regla se desechó la propuesta que añadía que la propiedad de un inmueble se tendrá como suficiente residencia. Ello, porque una norma de tal índole dejaría las puertas abiertas a candidatos que no residen efectivamente en la comuna. En este sentido puede sostenerse que la exigencia de residencia constituye una medida enmarcable dentro del proceso de regionalización. Así lo ha indicado el senador Fernández, quien participó en la elaboración del requisito en cuestión. 487 recurrente práctica de los partidos de llevar candidatos desde sus sedes centrales. El Consejo de Estado, por su parte, elimina este requisito, aun cuando establece un sistema de representación territorial como base de la organización del Senado. Respecto a la materia los consejeros sostienen que es "profundamente inconveniente que de todas las personas aptas y capacitadas que existen en la capital de la República, sólo veintidós puedan llegar a la Cámara de Diputados"416. Se agrega que la regla creada por la Comisión de Estudios, tal como esta concebida "en lo tocante al domicilio o residencia va a ser origen de incontables reclamaciones electorales de nulidad"417. Como puede observarse, es la Junta de Gobierno la que finalmente incorpora la exigencia al texto constitucional, acabando con la expresión domicilio, extendiendo a tres años el período de residencia y haciéndolo aplicable a los senadores. Al no existir actas públicas que revelen el alcance de la exigencia incorporada, puede recurrirse a quienes participaron en el trabajo constituyente de la Junta de Gobierno. En este orden de cosas puede indicarse que el senador Fernández ha señalado que este requisito se consideró desde la perspectiva del proceso de regionalización y se estableció con la intención precisa de evitar que las cúpulas centrales de los partidos políticos decidieran llevar de candidatos por las distintas regiones a personas que no tuvieran relación con ellas418. El senador agrega que ante la opción de realizar 416 417 418 Actas del Consejo de Estado, sesión 71º, cit. por Precht Pizarro, Jorge, op. cit. en 413, p. 5 y 6. Notable es la distribución territorial de talentos que supone el pensamiento de algunos consejeros. Ibíd.. Cfr. con el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y 488 una exigencia de hecho (como la de residencia) o de derecho (como el domicilio) se prefirió la primera, a fin de garantizar la concordancia de la norma con un efectivo proceso de descentralización. El Sr. Fernández añade que incluso se pensó en exigir residencia real para hacer más estricto el requisito, idea que fue desechada al observarse que toda residencia es siempre real en cuanto se trata de un hecho. La regla final, aprobada en 1980, fue objeto de modificación en la revisión constitucional del año 1989. Durante las discusiones que precedieron a la reforma, la Comisión Técnica de Renovación Nacional y la Concertación de Partidos por la Democracia propusieron suprimir esta exigencia, lo que en definitiva no fue aceptado, limitándose la reforma solamente a rebajar el requisito de residencia de tres a dos años. Este acuerdo modificatorio se afina con la excepción establecida por el artículo 17 transitorio de la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios y ratificada por un fallo del Tribunal Constitucional. Después de expuesta la visión teórica e histórica del concepto de residencia, cabe intentar una aproximación al alcance del término dentro de la norma constitucional comentada. A la luz de lo indicado, debe descartarse la posibilidad de hacer sinónimo residencia con domicilio o habitación. En cuanto a lo primero, es claro que el concepto de domicilio apunta más bien a un fenómeno jurídico, en donde la realidad material de la presencia permanente y motivada en un lugar no aparece como un elemento de la Reglamento del Senado, recaído en la consulta de la sala acerca del verdadero sentido y alcance de la exigencia constitucional de residencia como requisito habilitante para ser elegido diputado senador, evacuado el 17 de noviembre de 1992. 489 esencia. De hecho, es usual que las partes que suscriben un contrato fijen un domicilio de conveniencia, sin que sea en esencia relevante la realidad del mismo. Del mismo modo, es evidente que el constituyente quiere algo más completo que la habitación o asiento accidental. Es por ello que parece dable sostener que la residencia exigida por el artículo46 se refiere al asiento real de la persona en un lugar determinado, debiendo estar éste debidamente justificado en términos de lazos familiares, laborales o patrimoniales y aún cuando carezca de un carácter permanente en el tiempo. Este concepto puede asirse tanto de la formulación teórica presentada párrafos arriba como de la intención del constituyente orientada a asegurar el efectivo arraigo de la persona al lugar que representa. Puede estimarse que la mera instalación de una oficina política no es suficiente para adentrarse en el conocimiento de la realidad social y económica de un distrito senatorial dado, por lo que mal podría constituir ella base para cumplir la exigencia de residencia contenida en el Código Político de 1980. Un autor comenta que la exigencia de la norma original de 1980 conduce a bajar la calidad del Senado, puesto que los ciudadanos más capacitados para ejercer la función senatorial residen en una proporción abrumadoramente superior en las principales ciudades del país, especialmente en Santiago419. A su vez, razona el crítico, las personas que ejerzan funciones destacadas en regiones, rara vez dispondrán del tiempo necesario para 419 Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 314, p. 13. Valga sumar a esta crítica la del Grupo de Estudios Constitucionales, el que sostiene que esta exigencia dificulta la llegada al Congreso "de personalidades de gran prestigio nacional, que generalmente residen en Santiago" (Revista Apsi, 10 al 23 de marzo de 1981, p. 13). Una muestra más de la ilimitada autoestima de los especialistas que generalmente residen en Santiago. 490 trasladar su residencia a la ciudad donde tenga su sede el Congreso Nacional. La suma de ambas consideraciones hace pensar que la regla de residencia sólo promoverá la elección de caudillos locales, los que carecen de la capacidad intelectual necesaria para ser un buen senador. Por otro lado, frente al argumento que defiende esta exigencia desde la óptica descentralizadora, el especialista argumenta que en Chile no existe, ni ha existido, un federalismo teórico ni material y que, por tanto, no corresponde aplicar criterios de esta naturaleza dentro de un Estado definido como unitario, critica que puede ampliarse a todos aquellos Estados en que no se acepta la descentralización política. Por último, el autor comentado considera que la experiencia de senadores elegidos bajo la Constitución de 1925, cuando no existía este requisito, es lo suficientemente clara para demostrar las ventajas de que personas provenientes de cualquier parte del país puedan representar a zonas o regiones que no son las propias, destacando dentro de éstas, la capacidad y experiencia política y legislativa de los políticos que viven cerca de la capital y la posibilidad de estar por encima de rencillas locales. En síntesis, la critica a la exigencia de residencia pretende demostrar que no parece necesaria una representación efectivamente local de la región, pues ésta, al ser inexperta, puede llegar a ser insatisfactoria desde el punto de vista del ejercicio senatorial. Se sostiene, de manera paralela, que la libre elección de candidatos sólo favorece a los más aptos, sean éstos del lugar o afuerinos. En efecto, la eliminación del requisito de residencia deja en manos del electorado la valoración definitiva de los méritos y defectos de todo candidato, lo que puede considerarse 491 como una garantía para quienes defienden o atacan la exigencia. De hecho, el estudio de la última elección senatorial parece demostrar que los electorados de distintas circunscripciones senatoriales aplicaron ambos criterios para escoger a sus representantes. 160. El requisito de educación. La Carta Política de 1980 exige a quienes pretenden ser senadores haber cursado la enseñanza media o equivalente. La referencia a la educación equivalente debe entenderse hecha a aquella que, desde el punto de vista de la normativa educacional, satisface objetivos similares a los propuestos para la Educación Media. Dentro de ésta, pueden señalarse, a modo de ejemplo, la educación técnico profesional (industrial, comercial, agrícola) y la impartida por las escuelas matrices distintas ramas de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública. La Constitución de 1925 no contenía una exigencia similar, aunque en virtud de la Reforma Constitucional de 1970 se añadió a los requisitos para ser elegido diputado o senador el saber leer y escribir420. La Reforma de 1970 parece de mínima lógica, pues, desde la óptica del ideal democrático –contraste obligado de los requisitos para acceder a un escaño parlamentario–, esta nueva exigencia no parece desproteger ni poner en riesgo los derechos de ningún grupo especial, en un país con una tasa de noventa 420 Esta reforma se deriva de la alteración del concepto de ciudadanía, el que en 1970 experimenta una rebaja en la exigencia de edad y la eliminación del requisito de saber leer y escribir. La reducción indirecta de la exigencia educacional mínima para ser parlamentario se estimó inconveniente, por lo que se mantuvo este requisito a través de la oración comentada. 492 por cien de alfabetismo. El nuevo requisito sólo parece reforzar la eficiencia del sistema democrático al asegurar el mínimo nivel intelectual de quien pretende ingresar a las asambleas legislativas. La norma de la Constitución de 1980 va bastante más lejos que la exigencia incorporada por la Reforma de 1970, al exigir la finalización del ciclo educacional medio. La discusión de esta disposición, al igual que la que conoció la exigencia de residencia, fue ardua. El proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución exigía a los futuros senadores haber cursado la enseñanza media o equivalente de la misma forma como la hace el texto actual, aunque añadía una disposición transitoria en virtud de la cual sólo se exigía educación básica durante los diez primeros años de vigencia de la Constitución. Dentro de la Comisión se observó que la enseñanza básica no parece suficiente para responder a la responsabilidad que conlleva la función legislativa421. A juicio de los comisionados el legislar requiere de cientos de conocimientos y una capacidad de discernimiento que la enseñanza media garantiza mínimamente. El comisionado Lorca discrepa de tal punto de vista y advierte que estima que el requisito que exige haber cumplido la enseñanza media es elitista, ya que la mayoría de la ciudadanía no lo ha cumplido422. El Consejo de Estado modificó esta disposición, 421 422 Actas CENC, sesión 352. Ante esta aseveración se presentan antecedentes contradictorios. La Sra. Bulnes indica que anualmente hay cien mil jóvenes que rinden la prueba de aptitud académica (Actas CENC, sesión 352, p. 2599). Por su parte, el Sr. Guzmán señala que en 1978 el sesenta por ciento de las personas mayores de veintiún años no tienen su enseñanza media cumplida, cifra que sube al ochenta y cinco o noventa por ciento en los sectores obreros (Actas CENC, sesión 379, p. 2724). 493 estableciendo como requisito aplicable a los parlamentarios el haber cumplido con la enseñanza básica. La Junta de Gobierno retoma la proposición de la Comisión, incluyéndola dentro del texto aprobado. Varios años más tarde, en las discusiones que precedieron a las reformas constitucionales de julio de 1989, la Comisión Técnica de Renovación Nacional y Concertación de partidos por la Democracia propuso suprimir esta exigencia, sugiriendo su reemplazo por el requisito establecido en la Constitución de 1925 relativo a saber leer y escribir423. Esta propuesta modificatoria fue en definitiva rechazada. El fundamento de la exigencia mínima de educación puede encontrarse en la necesidad de garantizar la idoneidad de quien va a desempeñar una importante función pública. En esta línea, es claro que el constituyente de 1980 pretende asegurar una mínima calidad intelectual de los parlamentarios, aun cuando ello importe postergar la elección de personas con aptitudes no reconocidas formalmente y que son auténticos representantes de la comunidad. Desde una perspectiva crítica, puede pensarse en el caso de un grupo social que en promedio no goce de la posibilidad de acceder la educación exigida y que ha forjado a sus propios líderes424. En esta hipótesis, parece sencillo afirmar que se está ante una exigencia discriminatoria en contra de aquellos sectores sociales que 423 424 Según Renovación Nacional esta exigencia "no parece justificada ni conveniente" (Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 8). Igual opinión defendió la Comisión de Reforma Constitucional de la Concertación y la Asociación Chilena de Ciencia Política. Concurren en auxilio de este argumento, las cifras que entrega el Ministerio de Educación relativas a los niveles promedio de escolaridad. 494 carecen de facilidades para ingresar a la educación. Al respecto señala un autor: "Semejante exigencia, que alcanza también a los diputados, es más que antidemocrática, odiosa, porque deja sin posibilidad de acceso al Congreso a toda la clase obrera y a innumerables ciudadanos que pueden haber suplido con su inteligencia natural, sus lecturas y su experiencia de la vida, los años de escolaridad que les hayan faltado, en muchos casos por falta de medios económicos de sus padres"425. Como bien se anota, la más de las veces la falta de una educación adecuada se derivará de problemas de tipo social y económico que no pueden imputarse a quien no accede al sistema educativo. Si la persona carente de educación formal se supera y logra un cierto liderazgo sobre su comunidad, no parece democrático privarla del derecho a representar a los suyos. Por otro lado, al tratarse de una barrera mínima no es razonable inferir que quien tiene este nivel de formación desempeñará de manera óptima de una función tan compleja como la parlamentaria siendo, a la inversa, bastante lógico esperar que quien no ha cursado estos estudios demuestre que su experiencia práctica es equivalente en términos prácticos a la formación entregada por la enseñanza media. En este sentido, la historia parlamentaria del presente siglo puede mostrar múltiples 425 Bulnes Sanfuentes, Francisco, op. cit. en nota 287, p. 12. Con un ejemplo algo forzado, el mismo autor recuerda que hay ilustres figuras de nuestras letras que por una u otra razón no pudieron concluir sus estudios secundarios, destacando entre ellas la poetisa Gabriela Mistral. Llevadas las cosas a este extremo, es lógico preguntarse si es posible que un Premio Nobel de Literatura se encuentre impedido de formar parte del Senado por carecer de la preparación necesaria (Ibíd). 495 ejemplos de superación de personas carentes de educación formal. Las personas no preparadas y sin mayor capacidad como parlamentarios siempre podrán ser alejadas de su cargo por un electorado atento. Otro argumento puede sumarse al rechazo de esta exigencia. Este es aquel que deduce como resultado de una observación empírica que, para triunfar en una carrera eleccionaria tras un escaño senatorial se requiere de una cultura muy superior a la que ofrece la educación media426. Parece entonces válido cuestionar la necesidad que el constituyente, con el propósito de garantizar algo que las propias circunstancias de la vida política parecen asegurar, restrinja la libertad del electorado imponiendo una valla formal que no va más lejos que las exigencias propias de la carrera política. Finalmente, es interesante observar que la exigencia del artículo 46 se encuentra a medio camino entre la ausencia total de requisito educacional para el caso del Presidente de la República y Ministros de Estado y exigencias profesionales para los magistrados de los tribunales de justicia. Respecto a los primeros se hace 426 Aun sin esta exigencia, el porcentaje de personas con estudios superiores en el Senado ha sido tradicionalmente alto. En 1933 lo integraban: 46,8% de abogados, 4,6% de médicos, 4,4% de ingenieros, 9% de empresarios, 4,4% de militares, 2,2% de industriales y 28,6 con otras actividades (obreros, agricultores, etcétera). En 1965 lo componían: 46,3% de abogados, 26,7% de otros profesionales universitarios, 6,8% de empresarios, 6,8% de industriales, 4,5% agricultores y 8,9% de otras actividades (Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 30). Aunque no sea válido como prueba –por la misma vigencia del requisito– puede anotarse que la calificación profesional y técnica de los senadores elegidos en 1990 supera con creces la valla de la enseñanza media. Así, integran el Senado un 48% de abogados, un 14,9% de ingenieros, un 6,5% de militares en retiro, un 6,4% de profesores, un 6,4% de empresarios, un 4,3% de médicos, un 4,3% de contadores, y un 4,3% de personas con otras profesiones. 496 primar la libertad del electorado y del Primer Mandatario para escoger a sus colaboradores –junto con la constatación que para acceder a estos cargos se requiere una experiencia política que equipara a la educación requerida– y en relación con los segundos, se prefiere garantizar la correcta aplicación del derecho mediante el encargo de la función jurisdiccional a personas técnicamente calificadas. 153. El requisito de edad. La Ley Fundamental de 1980 establece como cuarto requisito necesario para ser elegido senador, la edad de cuarenta años al momento de efectuarse la elección. Una sucinta enunciación de la evolución de este requisito a través de la historia nacional ayuda a dimensionar los contornos de la discusión. La Constitución provisional de 1818 fijaba como edad mínima para ejercer el cargo de senador los treinta años. Lo mismo hicieron las constituciones de 1823 y 1828. La Carta portaliana de 1833 subió esta edad mínima a treinta y seis años. La Constitución de 1925 la rebajó en un año, quedando ésta en treinta y cinco años, pese a la oposición de don José Maza, quien estimaba pertinente establecer los cuarenta años como edad exigible a fin de concordar esta regla con los requisitos impuestos para ser Presidente de la República427. Los proyectos que anteceden a la Constitución Política de 1980 no se alejan gran cosa de estos números. 427 Aislado en la doctrina puede encontrarse a un autor que propone subir esta exigencia a cuarenta y cinco años, con el propósito de "formar un verdadero cuerpo consultivo compuesto por hombres de experiencia, capaces de buenos consejos y de refrenar las actuaciones a veces fogosas, apasionadas y de resultados imprevistos de la Cámara Baja" (Theoduloz Vásquez, Nahum, op. cit. en nota 366, p. 105). 497 Así, como ya se señaló, la propuesta de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución establece que para ser elegido senador se requiere contar con treinta y cinco años cumplidos al momento de la elección. En el Consejo de Estado la materia da pie a una votación dividida: seis consejeros proponen que se mantenga esta edad y otros seis, incluido el ex presidente Jorge Alessandri, estiman conveniente subirla a cuarenta años. La Junta de Gobierno recoge la opinión de los segundos y consagra los cuarenta años como exigencia de edad para ser elegido senador. Durante el proceso negociador que precedió a la Reforma Constitucional de julio de 1989, la Comisión Técnica de Renovación Nacional y la Concertación propuso volver a la regla señalada por la Constitución de 1925, propuesta que en definitiva no fue aceptada428. Sólo cabe formular dos observaciones al requisito en comento. La primera formal, en el sentido que la expresión "el día de la elección" viene a dejar en claro algo que no era tan manifiesto bajo la regulación de la Constitución de 1925, esto es, el momento de aplicación de la exigencia. Esta oración previene cualquier interpretación incorrecta del mandato constitucional. La segunda de fondo, aunque sólo enunciativa, pues el tema se ha desarrollado en forma más extensa en capítulos precedentes. El requisito de la edad pretende asegurar la conformación de la Segunda Cámara como un 428 La Comisión de Reformas Constitucionales de la Concertación y la Asociación Chilena de Ciencias Políticas propusieron la exigencia de treinta y cinco años. Igual propuesta fue defendida por la Comisión Técnica de Reforma Constitucional de Renovación Nacional y Concertación de Partidos por la Democracia. El Sr. Juan Enrique Prieto (del Partido Humanista) propuso reducir este requisito a veintiún años (vid. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, passim). 498 cuerpo maduro, especialmente preparado para la reflexión y moderación de los ímpetus políticos transitorios. Se estima que las expectativas políticas serán distintas a estas alturas de la vida, lo que redunda en un equilibrio espiritual muy afín con el trabajo colectivo. Lamentablemente nadie puede garantizar que sea la edad la que conduzca a la madurez intelectual de las personas, aunque una evaluación general empírica parece llevar a tal conclusión. 154. Requisitos aplicables a los senadores no elegidos por votación popular Varias son las exigencias aplicables a las personas que pretenden ser senadores no elegidos por votación popular. En primer término, es menester indicar que no puede ser designado senador quien haya sido destituido de su cargo en virtud de acusación constitucional. En segundo lugar, existen exigencias específicas para los distintos senadores no electos. Estas pueden resumirse de la siguiente manera: 1º En el caso de la letra a del artículo 45 CPR. se exige haber desempeñado el cargo de Presidente de la República durante seis años en forma continua y no haber sido destituido en virtud de juicio constitucional. Es necesario reparar que la referencia a la acusación constitucional no es reiterativa respecto del inciso final del artículo 45 CPR., pues aquí no se trata de senadores designados, sino de senadores por derecho propio. 499 2º En el caso de la letra b del mismo precepto, se requiere ser ex Ministro de la Corte Suprema y haber desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos. Quien aun mantiene la titularidad en el Supremo Tribunal no puede ser designado senador. La exigencia de los dos años parece curiosa si se contrasta con la experiencia reciente, ya que son muy pocos, acaso ninguno, los ex Ministros que hayan desempeñado el cargo por un período inferior a los dos años. La exigencia se asocia a los proyectos constitucionales anteriores, los que se referían a ex Presidentes de la Corte Suprema, respecto de los cuáles si tenía sentido exigir una presidencia de al menos dos años. Con todo, ella evita el ingreso al Senado de Ministros que se encuentran impedidos de continuar su carrera judicial. Valga advertir que los abogados integrantes de la Corte no tienen la calidad de Ministros de la misma para efectos de la norma analizada. 3º Para contar con los requisitos fijados por la letra c de la disposición en comento, es necesario ser ex Contralor General de la República y haber desempeñado el cargo por, a lo menos, dos años continuos. 4º En el caso de la letra d, se exige ser ex Comandante en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea o ex General Director de Carabineros según corresponda, por a lo menos dos años continuos, para cada uno de los cuatro cargos cuya elección corresponde al Consejo de Seguridad Nacional. 500 5º En el caso de la letra e, es menester ser ex rector de una universidad estatal o reconocida por el Estado y haber desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos. 6º Para cumplir con las exigencias de la letra f es necesario ser ex Ministro de Estado y haber ejercido el cargo por a lo menos dos años continuos en períodos presidenciales anteriores a aquél en el cual se realiza el nombramiento. Además de las exigencias contenidas en el artículo45 es dable preguntarse si son aplicables a estos senadores los requisitos del artículo 46, ello pese a que parece claro que el reunir alguna de las calidades recién enunciadas importa, por regla general, cumplir con los requisitos fijados por la norma citada (especialmente en lo que se refiere a los requisitos de edad y enseñanza). En primer término, debe indicarse que la redacción del artículo 46 parece excluir a los senadores no representantes. En efecto, este comienza con la oración "Para ser elegido (...)" y estos miembros del Senado lo son o por derecho propio o por designación. Si se fuera rigurosamente respetuoso con los verbos utilizados por el constituyente en las distintas letras del artículo 45, debería concluirse que las exigencias del artículo 46 son aplicables únicamente a los senadores elegidos por la Corte Suprema y por el Consejo de Seguridad Nacional, por lo que los senadores designados por el Presidente estarían excluidos de las exigencias del artículo 46 (solución interpretativa que por su apego a la letra lleva a una conclusión sin sentido alguno). 501 Pasando por alto el problema de redacción indicado debe advertirse que los requisitos del artículo 46 podrían llegar a tener cierta importancia en el caso que alguna de las personas que cumplen con las exigencias de las letras a, b, c, d, e ó f del artículo 45 CPR. hubiesen perdido su ciudadanía como consecuencia de una condena a pena aflictiva, no encontrándose rehabilitados al momento de efectuarse el nombramiento. Del mismo modo, la regla del artículo 46 adquiere relevancia en la hipótesis de un extranjero no nacionalizado o privado de su carta de nacionalidad. En este punto es menester resaltar que el inciso cuarto del artículo 45, al referirse a la posibilidad de nombrar a personas con funciones de relevancia en las instituciones de que se trate, exige que la designación recaiga "en ciudadanos". Si a estos senadores, designados en defecto de los definidos en las distintas letras del artículo 45, se les exige ciudadanía, es lógico pensar que estos últimos deben cumplir también con tal requisito429. Por último, la interpretación sistemática de la Carta Fundamental también parece apoyar la plena aplicación del artículo 46 CPR. a los senadores no elegidos por votación popular. Ello porque el constituyente ha pretendido a través de todas sus disposiciones garantizar la excelencia técnica de sus instituciones. Si el artículo 46 se inserta dentro de esta intención, no se encuentra la razón que podría eximir a los senadores no representantes de su cumplimiento. 429 Debe anotarse que la interpretación también podría ser la inversa, esto es, si a los senadores del inciso cuarto del artículo 45 se les exige es porque a los indicados en las distintas letras del mismo artículo no les es aplicable la exigencia de ciudadanía. 502 §30. Inhabilidades 155. Antecedentes Generales Antes de ingresar en el concepto de inhabilidad desarrollado por el constituyente, debe destacarse que detrás de todas las limitaciones a la libertad del electorado implícitas en este estatuto, está la voluntad del constituyente de hacer respetar ciertos principios de moralidad pública y de evitar la politización de algunos cuerpos intermedios cuyo funcionamiento óptimo se da al margen de la política partidista. A juicio de algunos especialistas, la desnaturalización de funciones sufrida por distintos agentes de nuestro sistema democrático fue una de las principales causas de la crisis institucional de 1973430. El artículo 54 de la Constitución Política de la República señala que no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores las personas que se encuentran desempeñando los siguientes cargos o estén relacionados con el Estado de la siguiente manera: 1º Los Ministros de Estado; 2º Los intendentes, gobernadores, los alcaldes y los miembros de los consejos regionales y los concejales; 3º Los miembros del Consejo del Banco Central; 4º Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces de letras y los funcionarios que 430 Este juicio se repite en varios pasajes de la discusión de la CENC. 503 ejerzan el ministerio público; 5º Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales; 6º El Contralor General de la República; 7º Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal, y 8º Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado431. El mismo precepto establece que estas inhabilidades serán aplicables a las personas que han tenido las calidades señaladas o desempeñado los cargos enunciados, en el año inmediatamente anterior al de la elección, salvo el caso de los dirigentes gremiales o vecinales y de quienes hubieren contratado con el Estado, pues a ellos se les exige no estar en la situación inhabilitante al momento de la inscripción de la candidatura. La norma añade que las personas que participaron como candidatos en el proceso eleccionario y no resultaron elegidas, no podrán volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año antes del acto electoral. 431 Un proyecto de reforma constitucional aprobado en 1955 por la Cámara de Diputados incluía dentro de los cargos que generaban una inhabilidad al de Presidente y Vicepresidente de la República y a los miembros en servicio activo de la fuerza pública. La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución incluía también a las personas que ejerzan el ministerio de un culto religioso. La Unión Demócrata Independiente durante las conversaciones que precedieron a las reformas de julio de 1989 propuso sumar a estas inhabilidades a los miembros activos de las Fuerzas Armadas y Carabineros. 504 Una primera definición para las inhabilidades establecidas por el mandato constitucional podría ser la siguiente: las inhabilidades (llamadas relativas por la doctrina y la jurisprudencia, que distingue entre éstas y las inhabilidades absolutas o requisitos de elección) son aquellas que afectan a personas que aun poseyendo las condiciones de elegibilidad (los requisitos que se estudiaron en la sección anterior), no pueden ser candidatos a parlamentarios, por estar ejerciendo ciertas funciones públicas o por encontrarse en una determinada relación con el Estado. Estas prohibiciones impiden que cualquier persona incluida en este listado taxativo inscriba su candidatura en el registro correspondiente. Esto sin perjuicio de la existencia de inhabilidades sobrevinientes, las que ocasionan la cesación del parlamentario en el ejercicio de su cargo. No está de más indicar que al existir una disposición que asegura a todas las personas "la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes" (artículo 19 Nº 17 CPR.), las inhabilidades deben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos. En consecuencia, al intérprete le está vedado crear inhabilidades por analogía. Asimismo, la doctrina es conteste al señalar que el legislador no puede crear nuevas inhabilidades, ya que el listado explicitado por el constituyente es taxativo432. Sin embargo, después de 1925, un legislador indiferente ante este consenso no cesó de crear y modificar inhabilidades 432 En esta línea, ya don Jorge Huneeus sostenía –a propósito de la Carta de 1833– que el legislador no puede ampliar el estatuto del parlamentario a través de la ley ordinaria. 505 parlamentarias. Sin agotar los ejemplos, pueden indicarse algunas leyes que contienen inhabilidades: Ley Nº 8.897 de Defensa Permanente de la Democracia; Ley Nº 4.554 sobre suboficiales y tropas del Ejército, Armada, Carabineros, Policía y Gendarmería; Ley Nº 7.295 sobre comisiones mixtas de sueldos; y Ley Nº 14.853 sobre prohibiciones de inscripción para suboficiales de Fuerzas Armadas y Carabinero y tropas. Finalmente, debe destacarse que la Constitución de 1980 amplía el campo de inhabilidades en relación con la Ley Fundamental de 1925, modificación que se justifica si se considera el aumento de personas aptas para la función parlamentaria y a partir de la necesidad de evitar la politización de ciertas instituciones. 156. Período desde el cual debe considerarse la inhabilidad La Constitución de 1925 señalaba que no podían ser elegidas parlamentarios las personas indicadas en su artículo 28. Es decir, las inhabilidades debían considerarse en relación con la fecha de la elección, lo que planteaba el problema de la admisibilidad de la inscripción de candidaturas inhábiles, máxime cuando no existía norma expresa que fijase el marco temporal de la inhabilidad. En términos generales, se entendió que las personas afectadas por una inhabilidad podían eliminarla (por ejemplo, a través de la renuncia) hasta antes de la inscripción de la candidatura correspondiente. Excepcionalmente, la Ley Nº 14.851 exigía a los intendentes, gobernadores y alcaldes que deseaban participar en la carrera parlamentaria, renunciar con un año 506 de antelación a la fecha de la elección. La Carta Fundamental actual hizo más claras las cosas, al señalar que no podrán ser candidatos las personas que enumera. Esto significa que no podrán inscribirse candidaturas de personas consideradas inhábiles por el mandato constitucional. Así lo confirma en forma expresa el artículo 17 de la ya indicada LOC. VPE. En términos jurídicos puede sostenerse entonces, que la Constitución Política de 1980 transforma las inhabilidades de elección en inhabilidades de postulación. Establecida la diferencia cabe preguntarse cuál es el plazo cubierto por el impedimento constitucional. Tal como se reseñó líneas arriba, la regla general es que las personas que pretenden inscribir su candidatura no deben haber estado en posesión de los cargos enumerados por el artículo54 con un año de anticipación a la fecha de la elección. Debe recordarse aquí que el precepto original fijaba un plazo de dos años, pero este fue reducido en virtud de la reforma constitucional de julio de 1989433. Ya antes de la reforma el artículo 17 transitorio de la LOC. VPE., 433 Al respecto cabe observar que Renovación Nacional, pese a compartir el criterio del constituyente en orden a impedir que se haga uso de determinadas situaciones o cargos con propósitos electorales, estimó que "los plazos establecidos son excesivos y limitarán en forma inconveniente el acceso al parlamento de ciudadanos de probado espíritu público". Juicios similares fueron sostenidos por la Unión Demócrata Independiente, el Gobierno y la Comisión Técnica (Cfr. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 89 y 113). El Gobierno se vio en la necesidad de defender además la necesidad de mantener la prohibición de retorno establecida por la Constitución para el año posterior a la elección, ya que la Comisión Técnica deseaba suprimirla. Con todo, durante la discusión de la LOC.GAR. se propuso subir la inhabilidad a dos años para el caso de los intendentes, gobernadores, alcaldes y miembros de los consejos regionales. Pese a que dicha propuesta no fue aceptada, se agregó una norma transitoria que impide ser candidatos a parlamentarios a quienes resulten electos alcaldes o miembros de los concejos comunales o consejos regionales en la elección del año 1993. 507 incorporado a esta en virtud de la Ley Nº 18.799 (publicada en el Diario Oficial el 26 de mayo de 1989) había dispuesto que esta exigencia no era aplicable a la primera elección de parlamentarios. El Tribunal Constitucional, argumentando que el día de la elección sólo fue fijado por la Ley Nº 18.733, del 13 de agosto de 1988, cuando los candidatos ya no tenían oportunidad de dar cumplimiento a dicho requisito, aceptó esta singular excepción legal a la aplicación del Mandato Fundamental434. Para el caso de los dirigentes gremiales y vecinales y de las personas que celebran contratos con el Estado, la Constitución se satisface con que no se esté en uno de esos cargos o en esa situación al momento de la inscripción de la candidatura. Así, por ejemplo, bastaría que un dirigente sindical renunciase a su cargo un día antes de la inscripción de la candidatura para no caer en el campo de la inhabilidad que establece la Constitución. El plazo en comento pretende asegurar básicamente dos cosas: 1º 434 En el caso de la inhabilidad que exige la renuncia con un año de anticipación a quien pretende postular a un sillón parlamentario: impedir que los agentes públicos utilicen las atribuciones con que cuentan para el desempeño de su cargo con el propósito de realizar proselitismo político partidista. Este período también asegura la disminución de la influencia de la persona que ejerció un cargo importante y que Fallo de fecha 12 de mayo de 1989. Es menester destacar que esta sentencia contó con el voto en contra de los ministros Maldonado, Urzúa y Jiménez, quienes estimaron que el nuevo artículo 17 transitorio era "abiertamente contrario" a la Constitución. 508 pretende abusar de esta situación. 2º El plazo que se aplica en el supuesto de los dirigentes gremiales, vecinales y de las personas que contratan con el Estado, tiende a proteger la diferenciación de las esferas de interés de cada actividad. La Constitución también añade en su regulación un efecto posterior a la elección que atañe a personas en algún momento próximas por las causales de inhabilidad, pero que pudieron evitarlas y participar en la contienda electoral. En efecto, el inciso final del artículo 54 indica que aquellos candidatos que no fueron elegidos no podrán volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del acto electoral. La Ley Fundamental de 1980 no es lo suficientemente clara en esta parte del precepto. Por lo pronto, es palmario que la norma se refiere a quienes pudieron presentarse a la contienda electoral, esto es, a las personas que no incurrieron en las inhabilidades señaladas por el artículo 54. Este es el caso del Ministro de Estado que renunció dos años antes de la elección o del Juez de Letras que renunció a un año seis meses del acto eleccionario. Es evidente entonces que el artículo pretende hacer reflexionar a quien piensa presentarse como candidato, sin renunciar del todo a su campo de intereses. Para esta persona, existirá una marcada opción al momento de inscribir su candidatura, pues, si pierde la elección, por al menos un año estará imposibilitado de retornar a aquel lugar desde donde desarrolló su inquietud política. Ahora bien, hasta aquí la norma es nítida, sin oscuridades. Pero el problema surge al momento de establecer los sujetos de la restricción 509 constitucional en comento. Este cuestionamiento revela la necesidad de delimitar un marco temporal dentro del cual el hecho de caer en el supuesto de la inhabilidad va a ser sancionado por el constituyente. Si se quisiese ser estricto, podría sostenerse que una persona que fue Ministro de Estado hace veinte años y que se presenta como candidato a parlamentario y pierde, no podría ser designado Ministro de Estado en el año siguiente a la fecha de la elección por aplicación del inciso final del artículo 54 CPR.. No existe una respuesta clara dentro del Estatuto Fundamental, aunque podría entenderse, atendiendo las finalidades de la norma, que esta prohibición sólo es aplicable a quienes renuncian a los cargos enumerados por el artículo 54 con cierta proximidad a la fecha del acto eleccionario. En este sentido, podría defenderse una hipótesis interpretativa de contigüidad, esta es, la aplicabilidad del precepto a quienes precedieron en el cargo a la primera persona que puede considerarse inhabilitada. Ir más allá en la interpretación importaría justificar la vigencia de una prohibición que carece de un fundamento nítido. Otro punto digno de ser comentado en esta oración final del artículo 54 es la referencia a los cargos análogos a los que se extiende la prohibición. Se entiende que, dada la exactitud de los cargos enumerados por esta disposición constitucional, la expresión cargos análogos sólo es aplicable a cargos directivos de naturaleza gremial o vecinal y equivalentes, y a aquellos puestos públicos de rango ministerial, pues sólo en éstos existe la posibilidad de establecer el ejercicio de funciones similares a las que se desempeñaban antes de la elección y que se desea no permitir con posterioridad al acto eleccionario. Acompaña esta interpretación el diccionario cuando define analogía 510 como "relación de semejanza entre cosas distintas" y semejanza, como "que semeja o se parece a una persona o cosa". Este sería el caso de un dirigente gremial del sindicato X, que renuncia a su cargo antes de la inscripción de la candidatura, se presenta a la contienda electoral y pierde, pretendiendo con posterioridad ingresar al sindicato Y como dirigente gremial. Esta parece ser, precisamente, la acción prohibida por la Constitución hasta un año después de la elección. Sin embargo, la amplitud de la redacción utilizada por el constituyente permite afirmar incluso que los cargos indicados en el inciso final del artículo 54 escapan a la enumeración del mismo precepto. De allí que el Senado haya señalado que: "no existen elementos de juicio que permitan determinar con mayor precisión a qué cargos en particular se refiere la norma, por lo que si se quisiere delimitar en mejor forma la materia habría que recurrir a una ley interpretativa, que estableciera su sentido y alcance"435. 157. La inhabilidad aplicable a los Ministros de Estado En el siglo pasado, la Constitución de 1833 no la contemplaba expresamente, lo que guarda perfecta armonía con la realidad social y cultural de la época. Con el pasar de los años, el perfeccionamiento de las instituciones, la 435 DSS, 7 de agosto de 1990, p. 1593. En estas materias debe reconocerse que es el Tribunal Constitucional el órgano llamado a esclarecer el alcance de la disposición comentada. De allí que la evacuación de un informe en el Senado que afecte el ámbito de competencias del tribunal, cuando éste no se vincule a una ley interpretativa de la Constitución, puede entenderse como una especie de fiscalización preventiva, que da reglas o instrucciones al órgano fiscalizado. En este entendido, puede sostenerse que la intromisión del Senado en asuntos de la esfera propia de un órgano dotado de autonomía constitucional tiene aires de inconstitucionalidad. 511 ampliación del universo de personas elegibles para cargos públicos y el desarrollo de la política como actividad, llevaron a pensar que sería conveniente establecer una separación de poderes más clara, en la cual existiese una inhabilidad que impidiese a los Ministros de Estado utilizar los poderes derivados de su cargo en su propia elección. Debe recordarse que los procesos electorales de la primera mitad del siglo XIX estuvieron marcados por la fuerte intervención del Ejecutivo. Sin embargo, la respuesta constitucional al problema no llegó oportunamente, agudizándose esta práctica durante el período posterior a 1891, en donde los poderes públicos tendieron a entremezclarse en el denominado parlamentarismo criollo. Como respuesta a los vicios del parlamentarismo, la Constitución de 1925 pretendió establecer una separación más efectiva entre el Congreso Nacional y el Ejecutivo. Es así como se estableció en nuestro derecho la causal de inhabilidad que afecta a los Ministros de Estado y perdura en la Constitución Política de 1980. En cuanto a los fundamentos de esta inhabilidad pueden enunciarse al menos cuatro: 1º Hay un fundamento histórico importante, pues la norma de la Constitución de 1925, en los hechos, significó poner término a una discusión de larga data entre presidencialistas y parlamentaristas, marcada por el intervencionismo electoral de la presidencia. Es en este contexto –de conflicto y solución– donde nació la inhabilidad en comento y a juzgar por su repetición en la Carta Fundamental actual, es admisible afirmar que la respuesta a un problema 512 concreto ha funcionado, dentro de nuestro sistema institucional, como un mecanismo adecuado para precaver la repetición de ciertos vicios. 2º Si se quiere prescindir del argumento anterior, se puede prestar atención a lo señalado por el constituyente, quien afirma que esta inhabilidad garantiza la libertad electoral, pues los Ministros de Estado gozan de una red de poder capaz de alterar la expresión de la voluntad soberana del electorado, sea por promoción a partir de recursos fiscales, sea por coacción o por cualquier otro medio disponible dentro del ámbito de las competencias ministeriales. 3º Hay también involucrada en esta inhabilidad un criterio de moralidad pública, que recomienda un cierto grado de distanciamiento de los agentes públicos respecto de contiendas electorales concretas. De no ser así, parece desaparecer la imparcialidad necesaria para el ejercicio de la función pública. 4º También esta inhabilidad (y por cierto la incompatibilidad correspondiente) resguarda el principio de separación de poderes, pues siempre existe el riesgo que la autoridad Ejecutiva se vea tentada a mover sus recursos en pos de la elección de un candidato, a cambio de gozar de cierta cuota de poder dentro de la institución parlamentaria. 513 158. Inhabilidad que afecta a intendentes, gobernadores, alcaldes y miembros de los consejos regionales y concejales Esta inhabilidad admite ser analizada en dos partes. En primer lugar, procede estudiar el caso de los intendentes y gobernadores y, en segundo término, el de los alcaldes y miembros de los consejos regionales y concejales. En relación con los intendentes y gobernadores, debe destacarse que esta inhabilidad se estableció en nuestro derecho a partir del artículo 23 de la Constitución de 1833, aunque dicha disposición limitaba el impedimento de postulación a la provincia o el departamento en que se ejercía el cargo. Se entendía que las atribuciones con que ellos contaban sólo los convertía en peligrosos interventores electorales en tanto postularan dentro de los límites de su jurisdicción. En 1874 esta limitación espacial se eliminó, considerándose que la inhabilidad de los intendentes y gobernadores debía precaver intervención electoral en cualquier lugar de la República. La Constitución de 1925 recogió esta inhabilidad, estimando que tanto intendentes como gobernadores forman parte del eje central del poder político, con todo lo que ello significa en relación con su independencia y poder electoral. En 1962, la Ley General de Elecciones (Ley Nº 14.852) estableció la obligación de renunciar a intendentes, gobernadores, secretarios abogados de intendencia y alcaldes que pretendiesen presentarse como candidatos a una elección ordinaria de diputado o senador con doce meses de anticipación al acto eleccionario436. 436 Esta ley contemplaba drásticas sanciones a los infractores de esta regla. Así, 514 La Constitución de 1980, respetando lo preceptuado por la normativa constitucional precedente, establece la inhabilidad de intendentes y gobernadores para inscribirse como candidatos en la elección de diputados o senadores. El nuevo mandato constitucional acoge el plazo de un año que antes había fijado la Ley Nº 14.852. En lo que respecta a los fundamentos de esta prohibición, deben repetirse las consideraciones formuladas a propósito de los Ministros de Estado, ya que intendentes y gobernadores son parte integrante del núcleo central de gobierno y administración del Estado y, por lo tanto, se encuentran sometidos a las órdenes e instrucciones del Ejecutivo. Acompañan a este argumento los artículos 100 y 105 de la Constitución Política, 40 y 41 de la LOC. BGAE. y varias normas de la LOC. GAR.. Todas estas disposiciones muestran a intendentes y gobernadores como funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República y como agentes naturales e inmediatos de éste en la región o provincia respectiva. Con todo, la LOC. GAR. otorga al intendente funciones y atribuciones dentro de una organización descentralizada, como lo es el gobierno regional, lo que a la luz de la lógica y del artículo 31 de LOC. BGAE. parece permitir un mayor distanciamiento, en este ámbito, del Presidente de la República. disponía que quienes no respetaren esta regla de renuncia anticipada serían destituidos de sus cargos para todos los efectos legales, perdiendo todos los derechos previsionales de que gozaren en ese momento, agregándose que en el caso de ser elegidos senadores o diputados perderían su derecho a acogerse a beneficios previsionales. Como se advierte, la Ley Nº 14.852 valida el no respeto de la obligación de renuncia anticipada (pues naturalmente no puede extender el alcance de las inhabilidades contempladas por la Constitución), sin perjuicio de la imposición de sanciones distintas a la nulidad de la inscripción o la elección. 515 Más controvertido es el caso de la inhabilidad establecida para los alcaldes. Esta inhabilidad no existía ni en la Constitución de 1833, ni en la de 1925, aunque esta última ausencia no parecía conformar a todos los agentes de nuestro sistema político. Por lo pronto, don Jorge Alessandri Rodríguez, en su propuesta de reforma constitucional de julio de 1964, estimó adecuado agregar un quinto numeral al artículo 28 –precepto de la Carta de 1925 equivalente al actual artículo 54–, el que inhabilitaba a los regidores hasta después de cinco años de haber cesado en sus cargos para ser elegido diputado o senador. Esta propuesta presentaba entre sus fines, la necesidad de terminar la concepción de la municipalidad o administración comunal como antesala del parlamento, puesto que ella contribuía a politizar estos organismos apartándolos de su misión propia. En efecto, no se puede negar que durante muchos años la carrera política parlamentaria comenzó desde el cargo electivo de regidor o concejal municipal, circunstancia que por un lado ayudaba a acrecentar la experiencia en el ejercicio de la función pública y, por otro, más negativo, tendía a convertir a las municipalidades en centros de desarrollo de una contienda política superior o distinta a sus propias capacidades resolutivas. Una rápida visión del sistema municipal chileno anterior a 1973 demuestra el descenso de la capacidad resolutiva del orden municipal y la ostensible ausencia de un financiamiento presupuestario de origen central satisfactorio. Este problema se arrastraba con anterioridad a la propuesta constitucional de don Jorge Alessandri. Prueba de ello es la citada norma de la Ley 14.852 del año 1962, que 516 obligaba a los alcaldes a renunciar a su puesto con un año de anticipación a la elección de parlamentarios. Pese al diagnóstico reseñado, esta falencia de nuestra normativa básica no fue solucionada a nivel constitucional hasta el fin del régimen instaurado por la Carta de 1925. Con todo, doctrina más reciente niega la existencia de una continuidad entre la carrera política de regidor y la de parlamentario. Así, se observa que el centralismo de los partidos políticos disminuía seriamente la posibilidad de los regidores de ser nominados para cargos públicos de carácter nacional. En la elección de 1969 sólo el nueve por ciento de todos los regidores fueron seleccionados para ser candidatos a la Cámara de Diputados. Sin embargo, revelando el peso político de la carrera local, debe observarse que el veintitrés por ciento de quienes se presentaban por primera vez como candidatos a diputados habían sido regidores con anterioridad437. Desde esta óptica, se concluye que el cargo de regidor no era el peldaño inferior en la escala conducente al parlamento –al menos a fines de los años sesenta– aunque el desempeño como representante local si tenía alguna relación con la carrera política en general438. El constituyente de 1980 recogió con mucha fuerza la idea del presidente Alessandri concerniente a la inhabilitación de alcaldes. En un comienzo, los integrantes de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución pensaron en un período de inhabilitación de cuatro años 437 438 Dentro de los regidores, quienes lo eran de ciudades capital de provincia tenían una mayor probabilidad de ser nombrados para cargos nacionales. Rehren, Alfredo, "El impacto de las políticas autoritarias a nivel local" en Estudios Públicos Nº 44, Centro de Estudios Públicos, 1991, p. 217. Cfr. también con Valenzuela, Arturo, op. cit. en nota 223. 517 para los alcaldes, plazo que el texto definitivo aprobado en 1980 bajó a dos y que, en virtud de las reformas constitucionales de julio de 1989, quedó reducido a un año, situación que reconduce a la prohibición legal que existía en nuestro derecho desde 1962. Al igual que en la norma constitucional de 1833, referida a intendentes y gobernadores, el constituyente evaluó la posibilidad de restringir la inhabilidad a la comuna en la cual se ejerció el cargo de alcalde, lo que en definitiva no fue aceptado por la mayoría de la Comisión. Cabe apuntar aquí que una norma de esta naturaleza podría compatibilizarse con una inhabilidad establecida por un período más largo, situación que tendría particular relevancia en el cumplimiento de los objetivos fijados para el precepto. Baste para sostener esta afirmación, los resultados de la elección parlamentaria de diciembre de 1989. La inhabilidad establecida para los alcaldes, pese a ser cuestionable, debe situarse en relación con un problema concreto de nuestro sistema institucional, como lo fue transformar los cargos directivos de la administración comunal y su ejercicio en un instrumento de la carrera parlamentaria. Mucho más nueva y por ende, mucho menos cimentada en nuestra historia es la inhabilidad que se instituye en relación con los consejos regionales y comunales. La regulación relativa a los consejos regionales y comunales presente en la Constitución fue modificada por la Ley de Reforma Constitucional 19.097, y complementada por profundas reformas a la LOC. M. y la dictación de la 518 LOC. GAR.439. Según los incisos segundo y tercero del nuevo artículo 100 de la CPR., la administración superior de cada región estará radicada en un gobierno regional, el que estará constituido por el intendente y el consejo regional. La misma disposición establece que el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio. El mandato constitucional indica que el gobierno de la región estará encargado a un intendente, funcionario que recibe las órdenes e instrucciones del Presidente de la República y que es declarado como de su exclusiva confianza. El artículo 102 del Código Supremo señala que el consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador dentro del ámbito de competencia del gobierno regional. En complemento a esta norma puede subrayarse que la LOC.GAR. define al intendente como ejecutivo del gobierno regional, dotándolo de un amplio aparato administrativo de apoyo a su gestión. Ambos elementos mueven a concebir al consejo regional como la asamblea del gobierno regional440. La Constitución señala tres competencias del consejo regional: 439 440 La reforma constitucional indicada fue publicada en el Diario Oficial del 12 de noviembre de 1991. Las reformas introducidas a la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades fueron hechas a través de la Ley Nº 19.130 del 19 de marzo de 1992. La Ley Nº 19.175 corresponde a la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y fue publicada en el Diario Oficial del 11 de noviembre de 1992. A la misma opinión conducen las competencias generales definidas por la LOC. GAR. y el reducido apoyo técnico permanente de la institución. 519 1º Aprobar los planes de desarrollo de la región; 2º Aprobar el presupuesto del gobierno regional, el que deberá ajustarse a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nación; 3º Resolver la inversión de los fondos disponibles para la región en el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, sobre la base de la propuesta del intendente. La Constitución dispone asimismo que, previa autorización legal, los gobiernos regionales podrán asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. El capítulo II de la LOC. GAR. complementa los contenidos del Código Político, enumerando las funciones y atribuciones del gobierno regional. Sin entrar en el extenso desarrollo de la LOC. GAR. puede señalarse que ésta las divide a las primeras en funciones generales, funciones en materia de ordenamiento territorial, funciones en materia de fomento de las actividades productivas y funciones en materia de desarrollo social y cultural. Por último, la Carta Suprema indica que será la ley orgánica constitucional respectiva la que regule su integración y organización. Valga advertir que el precepto constitucional comentado impide el establecimiento legal de un sistema electoral directo, ya que éste necesariamente debe ser estipulado por la Constitución. Es el artículo 29 de la LOC. GAR. el que desarrolla el mandato constitucional, indicando que el consejo regional estará integrado por 520 consejeros que serán elegidos por los concejales de la región, constituidos para estos efectos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo con la siguiente distribución: 1º Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su número de habitantes; 2º Diez consejeros en las regiones de hasta un millón de habitantes y catorce en aquellas que superen esa cifra, los que se distribuirán entre las provincias de la región a prorrata de su población, según consigne el último censo nacional, aplicándose el método del cuociente o cifra repartidora. La reforma constitucional de noviembre de 1991 también introduce modificaciones al orden municipal. En este ámbito, el nuevo artículo 107 de la CPR. dispone que la administración de la comuna (o agrupación de comunas) reside en la municipalidad, órgano constituido por el alcalde y el concejo municipal. Este concejo estará integrado por un número variable de personas elegidas por sufragio universal dentro de la comuna de que se trate, los que duran cuatro años en sus cargos y son reelegibles. Según la LOC. M., el concejo estará compuesto por: 1º Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de hasta setenta mil electores; 2º Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de setenta mil electores y menos de ciento cincuenta mil electores; 521 3º Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de más de ciento cincuenta mil electores. Las funciones del concejo son de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador. La Carta Suprema señala tres de ellas: 1º Prestar o negar su acuerdo para la aprobación del plan comunal de desarrollo; 2º Prestar o negar su acuerdo para la aprobación del presupuesto municipal; y 3º Prestar o negar su acuerdo para la aprobación de los proyectos de inversión municipal. Complementando el Mandato Fundamental, los artículos 55 y 66 de la LOC. M. establecen en listado de atribuciones propias de los concejos. Cabe agregar que existen también consejos económicos y sociales en los niveles comunal y provincial, aunque ellos, por tratarse de cuerpos esencialmente consultivos, no han sido considerados en la inhabilidad en comento. Sin embargo, la legislación común contempla prohibiciones que impiden la elección de parlamentarios para estos consejos. En el análisis de las competencias de los consejos regionales y concejos comunales, puede observarse que una parte importante de sus atribuciones son de carácter resolutivo –sobre las grandes decisiones del gobierno regional y de la municipalidad– y fiscalizador, las que si bien 522 son muy relevantes, no tienen necesariamente un carácter periódico en su ejercicio. Sumado este hecho a su naturaleza colegiada, se hace muy difícil imaginar la intervención no deseable de uno de sus miembros en un acto electoral, por lo menos a partir de las atribuciones entregadas por la ley. Es decir, no es fácil pensar en ofrecimientos demagógicos creíbles por la comunidad formulados desde un cargo que esta muy limitado por variables técnicas (v. gr. el sistema nacional de inversiones administrado en la región por la secretaría regional ministerial de planificación y cooperación), presupuestarias y temporales. De allí que sea dable sostener que esta inhabilidad, en esencia, no busca precaver la realización de actos de autoridad que interfieran en el proceso eleccionario. En consecuencia, la única manera de entender esta inhabilidad es insertándola dentro de los mecanismos destinados a evitar la exacerbación de la lucha partidista en los consejos antes referidos, lo que se logra alejando a los consejeros–candidatos con cierta antelación al acto eleccionario. Esta interpretación conduce a un entendimiento de los fundamentos del precepto, toda vez que aparece justificado el deseo del constituyente de evitar que un miembro del consejo regional o del concejo municipal, desde su cargo representativo, realice una campaña política que distraiga a estos órganos de sus funciones propias. Esta explicación no satisface a quienes plantean que las razones de moralidad pública invocadas en la base de esta inhabilidad deben ser compatibilizadas con la necesidad que el candidato a parlamentario tenga algún tipo de experiencia en el desempeño de la función pública. Dicho de otro modo, tal como se ha planteado en el debate 523 constitucional, un marco de inhabilidades muy extenso genera el riego de permitir el acceso al parlamento sólo de teóricos, jubilados y personas que no han tenido éxito ni en la vida privada ni experiencia práctica en la función pública441. En defensa de la Constitución debe recordarse que bastaría que el político con experiencia en la función pública que desea ingresar al congreso, renuncie a su carrera política local o regional con la debida antelación. 159. La inhabilidad que afecta a los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces letrados y los funcionarios que ejercen el ministerio público Los artículos 23 y 32 de la Constitución de 1833 disponían que no podían ser diputados ni senadores los jueces letrados de primera instancia. La reforma constitucional aprobada en julio de 1892 incluyó dentro de las inhabilidades a "Los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, los jueces de letras y los funcionarios que ejercen el Ministerio Público". La Constitución de 1925, considerando el acierto e importancia práctica de la norma, la estableció en su articulado. Continuando la tradición de una inhabilidad plenamente justificada, la Carta Constitucional de 1980 la recoge en su artículo54. La norma comprende a los magistrados de los tribunales superiores, esto es, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, y las Cortes especiales como la Militar, la Naval y la de Aviación. La misma consideración puede 441 Valga rescatar la excepción de los consejos económicos sociales provinciales y comunales (los que, conviene destacar, podrían incurrir en una inhabilidad como dirigentes gremiales o vecinales). 524 hacerse en relación con los jueces de primera instancia, pues la Constitución se refiere a jueces letrados, y tanto los magistrados civiles, criminales, de menores o laborales cumplen con dicha exigencia. En relación con la inhabilidad que afecta a los miembros del Ministerio Público, ella sólo afecta a los Fiscales de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, ya que desde 1927 no existe el Ministerio Público de primera instancia. Esta última restricción también afecta a quienes desempeñan el Ministerio Público en Cortes Militares. Las razones que recomendaron al constituyente de 1980 mantener esta disposición son similares a las invocadas en los casos anteriores. Hay aquí la idea de respetar un principio base de moralidad pública, que pasa por impedir que el juez realice proselitismo político partidista desde la posición que le otorga su cargo, con todo lo atentatorio que ello podría ser contra la libertad de elector atado por las facultades del magistrado–candidato. También se descubre tras esta norma la intención de reafirmar la validez del principio de separación de poderes, que parte por la inhabilidad y se transforma posteriormente en incompatibilidad e incapacidad, y que apunta a no permitir que los miembros de un poder del Estado sean servidores de los intereses de otros poderes. Debe destacarse que el precepto en comento, al igual que otras normas de rango legal, propende a asegurar la completa desvinculación de los miembros decisores de nuestro sistema judicial de la actividad política particular. Al decir de un autor, es uno de los objetivos del legislador alejar a los jueces de las concupiscencias del poder442. Cabe 442 Cfr. Consigliere Bozzolo, Alberto, Las prohibiciones parlamentarias en la 525 observar que esta concepción, presente en la legislación orgánica aplicable al Poder Judicial, no guarda armonía con la facultad entregada a la Corte Suprema para elegir a tres miembros del Senado. En la misma senda, es menester observar que la legislación electoral entrega múltiples funciones y atribuciones a distintos miembros del Poder Judicial443. En este ámbito sería muy difícil lograr la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones de carácter electoral de personas que se encuentran involucradas en la lucha partidista. La inhabilidad comentada no afecta a otros miembros del Poder Judicial, como defensores públicos, relatores, secretarios, receptores, procuradores, notarios y conservadores, pese a que ellos podrían disponer de tanto o más poder en ciertas circunstancias que un juez común. Al respecto, conviene recordar que ellos pueden ser considerados como parte de los funcionarios incluidos en el régimen de incompatibilidades contemplado por la Carta Suprema. 443 Constitución Política de 1980, Memoria de Prueba, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1987, p. 81. Vid. artículo 2 de la Ley Nº 18.460, sobre Tribunal Calificador de Elecciones; artículo 6 de la Ley Nº 18.556, sobre sistemas de inscripciones electorales y Servicio Electoral; artículo 1 Ley Nº 18.593 sobre tribunales electorales regionales; Ley Nº 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios. 526 160. Inhabilidad que afecta a los miembros del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales El Tribunal Constitucional es un órgano establecido por la Constitución de 1980, cuyas competencias dicen especial relación con las divergencias constitucionales que pueden suscitarse entre el Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional. La reforma constitucional de 1970 dio vida a un órgano similar, el que contaba con menos atribuciones que las contenidas en el artículo 82 de la Constitución vigente. El artículo 78 a) creado por esa reforma, señalaba que el cargo de ministro del Tribunal Constitucional era incompatible con el cargo de diputado o senador. La inhabilidad establecida por el constituyente de 1980 referida a la justicia constitucional, respeta el carácter jurisdiccional de este tipo de funciones, pues impide que los ministros de este Tribunal realicen actos contrarios a la libertad del electorado. Este razonamiento adquiere mayor fuerza, cuando se observa que las facultades del órgano se encadenan directamente con los conflictos que podrían surgir entre Ejecutivo y Legislativo, no siendo admisible que un juzgador imparcial tenga en juego, al momento de resolver una contienda, un interés electoral concreto y personal. La misma reflexión, esta vez orientada a descubrir la importancia de la garantía de imparcialidad al momento de resolver una disputa originada en el proceso electoral, conduce a pensar que la inhabilidad establecida por la Constitución precave los mismos riesgos señalados en el párrafo anterior para el caso de los integrantes del Tribunal 527 Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. Parece pertinente recordar que no existía en la Constitución de 1925 una regla general de índole similar, estableciendo la legislación pasada que al menos dos de los ministros del Tribunal Calificador debían provenir de las cámaras legislativas. En síntesis, esta inhabilidad reconoce la importancia de mantener alejados los quehaceres judiciales de los apasionamientos y parcialidades de quienes pretenden desempeñar funciones políticas de elección popular. 161. La inhabilidad que afecta a los miembros del Consejo del Banco Central El Banco Central contemplado por el Código Político de 1980 fue diseñado originalmente como un órgano autónomo encargado de fijar y regular la política monetaria y cambiaria. Dentro de esta concepción parecía muy importante asegurar que las decisiones del Consejo Directivo de la institución no estuviesen basadas en el interés electoral de alguno de sus miembros. Aun cuando el texto vigente de la Constitución ha reducido de manera significativa la esfera de competencias concebida en los anteproyectos, el Banco Central sigue constituyendo un órgano fundamental en materia de fijación de políticas económicas, siendo en consecuencia, plenamente justificable el establecimiento de esta inhabilidad. El Consejo del Banco Central está integrado por cinco miembros nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Según el artículo 6 de 528 la LOC. BC., la dirección y administración superior de la institución están a cargo de este Consejo. La inhabilidad señalada por el número tres del artículo 54 del Estatuto Supremo asegura que la influencia que deriva de sus potestades no podrá afectar la libertad del electorado. 162. La inhabilidad que afecta al Contralor General de la República La Constitución define a la Contraloría General de la República como un organismo autónomo que ejerce el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades, lleva la contabilidad general de la Nación y desempeña las demás funciones que le encomienda la ley orgánica constitucional respectiva. El Contralor General de la República es la persona sobre la cual recae la dirección de tan importante entidad de control. La Contraloría General de la República nace en nuestro derecho a fines de la década de los veinte del presente siglo y logra su consagración constitucional mediante la Ley Nº 7.727 dictada el año 1943444. No se fijó dentro del texto de la Ley Fundamental de 1925 un 444 La Contraloría General de la República fue creada por el D.F.L. Nº 400 del 26 de marzo de 1927. Ella refunde a la Dirección General de Contabilidad, la Dirección General de Estadísticas, la Sección de Bienes Nacionales del Ministerio de Hacienda y el Tribunal de Cuentas. El D.F.L. Nº 7.912 dispuso que ésta dependiera directamente del Presidente de la República. El D.F.L. Nº 2.960 (del 30 de noviembre de 1927) derogó el D.F.L. Nº 400 y reorganizó al órgano contralor. El D.L. Nº 258 (1932) vuelve a restructurar la institución. 529 impedimento como el establecido en la Carta del año 1980, aunque sí existían preceptos legales que consagraban una regla similar. Bastante claros son los fundamentos de esta norma, los que se coligen de la importancia asignada, por el constituyente, a la tarea de control jurídico. En efecto, un informe de la Comisión de Estudios para la elaboración de una Nueva Constitución señala que "la función de control en una democracia es de especial relevancia ya que tiene por objeto velar por que los actos de autoridad se encuadren dentro de las normas jurídicas que los rigen". En este plano, agrega el mismo informe, es que dada la importancia de las funciones de control que se entregan a la Contraloría, debe asegurarse su independencia, partiendo por la consagración de la inhabilidad en comento. Esta inhabilitación impide que el ejercicio de tareas de control se oriente a satisfacer intereses electorales. El impedimento constitucional en análisis, junto con las disposiciones relativas al sistema de nombramiento y duración en el cargo del Contralor, son las reglas sobre las que se apoya la independencia de la máxima autoridad de la Contraloría General de la República. 167. La inhabilidad que afecta a las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal Esta inhabilidad es una creación completamente nueva en nuestro derecho constitucional. No existía una norma similar en la Constitución de 1925, circunstancia que facilitó una amplia intromisión de los partidos políticos en las actividades gremiales y vecinales. A este respecto, debe 530 advertirse que a partir del año 1930 fueron varios los partidos políticos que desarrollaron una actividad programada en orden a extender su control sobre estas entidades445. Ya en el mensaje presidencial de 1960, el presidente Jorge Alessandri reclama frente al daño social que provoca esta intromisión. La politización de estas entidades distorsionó seriamente su funcionamiento, desviando las metas propias de su carácter de cuerpos intermedios hacia la consecución de fines partidistas. No es un misterio que sindicatos como la Central Única de Trabajadores y la Central de Trabajadores de Chile, y organizaciones vecinales bajo el gobierno del presidente Allende (las Juntas de Abastecimiento Popular) fueron manejadas desde las directivas de los partidos políticos. Esta distorsión de la verdadera misión del sindicalismo fue "reflejo de la audacia de la ofensiva cumplida para dominar la vida nacional, más que la voluntad espontánea de la clase obrera, practicada como reacción patológica, absolutamente excepcional y extraordinaria, ajena del todo a la idiosincrasia del chileno"446. Este insano programa de la clase política terminó por dañar irreversiblemente el tejido social e institucional de nuestro país. Una de las soluciones adoptadas por el constituyente de 1980, orientada a impedir que las esferas gremiales y 445 446 Bravo Lira, Bernardino, Régimen de Gobierno y Partidos Políticos en Chile 1924–1973, Editorial Jurídica de Chile, 1986. También vid. punto 16 de la Carta Encíclica Centesimus Annus de Juan Pablo II. Silva Bascuñán cit. por Consigliere Bozzolo, Alberto, op. cit. en nota 441, p. 87 y 88. 531 vecinales se confundan con el campo político partidista, fue la instauración de esta causal de inhabilidad. Otras de las medidas adoptadas se encuentran en el artículo 23 de la Constitución –la incompatibilidad entre ser dirigente político y dirigente gremial– y en el artículo 23 de la LOC. PP.. Todas ellas apuntan a lograr que la persona que ejerce un cargo directivo gremial o vecinal, no pueda realizar actividad de tipo electoral desde su especial posición. Se teme que la participación de dirigentes sociales en tareas eleccionarias desnaturalice y dañe a la institución sindical o vecinal en la consecución de sus objetivos propios, pues la experiencia demuestra que las ideologías políticas pasan por alto con facilidad los intereses de los cuerpos sociales intermedios que caen bajo su control. El estudio de la discusión que precedió al establecimiento de esta disposición demuestra la intención del constituyente de consagrar una norma con un campo de aplicación amplio. En este orden de cosas, puede apuntarse que el proyecto constitucional aprobado por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución explicitaba el contenido señalado para los cargos directivos de naturaleza gremial, incluyendo dentro de éstos a los cargos de carácter profesional, empresarial, laboral y estudiantil. En opinión de la Comisión, si se permite que los dirigentes gremiales sean candidatos a senadores o diputados, se abren las puertas a la politización de los sindicatos. Por su parte, el Consejo de Estado hace referencia en su proyecto constitucional a la dirección de organizaciones sindicales, restringiendo el concepto, en virtud de una razón de orden técnico jurídico. El propio Consejo manifiesta su voluntad al declarar que: "El régimen establecido en el proyecto para separar la 532 actividad gremial de la política puede resumirse en un principio tan simple como breve: quien tenga vocación política y quiera ejercerla debe abstenerse de toda actividad sindical; el que tenga en cambio vocación sindical y la ponga en práctica, debe renunciar a toda incursión en el campo de la política". La norma constitucional de 1980 recoge en definitiva la redacción dispuesta por la Junta de Gobierno, la que parece optar por una terminología intermedia entre ambos proyectos. Un conciso análisis del texto entrega elementos interpretativos de importancia. De acuerdo con el diccionario, directivo es que "tiene la facultad o virtud de dirigir". A su vez, dirigir es "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión". Por otro lado, gremial es "perteneciente a gremio, oficio o profesión" y gremio,"el conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social". Vecinal significa "perteneciente al vecindario o a los vecinos de un pueblo" y vecino es el "que habita con otros en un mismo pueblo, barrio o casa, en habitación independiente". Si se toma la base semántica precedente para entender lo que señala la Constitución al utilizar la expresión "de naturaleza gremial o vecinal", deberá deducirse que esta inhabilidad no sólo se refiere a los cargos que se desempeñen en organizaciones gremiales o vecinales propiamente tales, sino también a aquellos que se ejerzan en actividades que tienen los atributos fundamentales de lo gremial o vecinal. En este esquema, son cargos de naturaleza gremial aquellos que se desempeñen en 533 organizaciones formadas por personas vinculadas por una actividad común, con el propósito de defender intereses comunes a todos sus integrantes, en cuanto copartícipes de esa actividad. Continuando la interpretación literal del precepto, puede indicarse que son cargos de naturaleza vecinal aquellos que se ejercen en organizaciones constituidas por integrantes cuya vinculación es consecuencia de la proximidad territorial o local en que viven, con el propósito de realizar tareas que propendan al mejoramiento o progreso de la comunidad. Esta es, en síntesis, la interpretación literal de esta parte del precepto, la que a la luz de sus resultados prácticos, podría denominarse amplia. Existe también una interpretación más restringida de esta sección de la norma, basada en el ordenamiento legal vigente. Según esta lectura, sólo se estaría en presencia de un dirigente gremial o vecinal, en la medida que éste participe en el directorio de una de las asociaciones gremiales o vecinales constituidas según las reglas y procedimientos señalados por la ley. Así, debería observarse para aplicar esta disposición, las reglas contenidas en el Código del Trabajo, en el D.L. Nº 2.757 de 1979 en lo relativo a las asociaciones gremiales y la Ley Nº 18.893 en lo que respecta a organizaciones comunitarias de carácter vecinal447. 447 Un proyecto de Ley Interpretativa de la Constitución, patrocinado por cinco senadores e ingresado en agosto de 1990 al Senado propone extender esta inhabilidad a quienes se desempeñen como titulares o suplentes de directorios de sindicatos, federaciones y confederaciones contempladas en el Código del Trabajo, del directorio de los Colegios Profesionales y demás asociaciones gremiales, federaciones y confederaciones reguladas por el D.L. Nº 2.757 (1979) y del directorio de Juntas de Vecinos y Uniones Comunales regidas por la Ley Nº 18.893. 534 Finalmente, parece conveniente formular dos observaciones. Primero, la inhabilitación de los dirigentes vecinales se entiende a partir del deseo de no permitir la politización de las entidades locales y no en relación con la limitada esfera de poder del dirigente local, pues su ámbito de acción es demasiado restringido como para alterar indebidamente el resultado de una lucha electoral. Segundo, que gran parte del empeño del constituyente en orden a proteger a la actividad sindical y vecinal de las candidaturas políticas de sus miembros, se ve mermado por el exiguo plazo fijado por el texto constitucional para sortear esta inhabilidad. Es así como un dirigente gremial o vecinal podría efectuar gran parte de su campaña política desde su cargo, bastando su renuncia momentos antes de inscribir su candidatura, alrededor de cien días antes de la realización de la elección. 164. La inhabilidad que afecta a las personas naturales y a los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado Esta disposición no estaba en la Constitución de 1833 ni parecía necesaria en un sistema político marcado por la austeridad. Sin embargo, esta situación cambió a finales de siglo junto con el crecimiento económico del país y el consiguiente ensanchamiento de las arcas fiscales. Es así como la reforma constitucional de julio de 1892 estableció, mediante un nuevo artículo 21, una inhabilidad que afectaba a las personas que tenían o caucionaban contratos con el Estado sobre obras públicas o sobre provisión de cualquiera 535 especie de artículos. Con esta norma, se pretendía evitar que personas favorecidas por la voluntad del Presidente con ventajosos contratos con el Estado –signo inequívoco de cierto tipo de lealtad–, fueran además beneficiadas con el apoyo del Ejecutivo para el ingreso al Legislativo. La precaución constitucional respondía a un hecho real patente, como lo era el fuerte intervencionismo electoral de la presidencia en favor de ciertas personas. Esta actividad le daba al Presidente de la República mucha influencia dentro del Congreso Nacional en una época "en que el desarrollo de la riqueza pública comenzaba a dar elasticidad moral a los políticos"448. Asimismo, la presencia en el parlamento de importantes contratistas del Estado amenazaba con atentar contra la autonomía del cuerpo parlamentario, toda vez que los intereses asociados del Ejecutivo y de empresas particulares se enquistaban en el seno de ambas corporaciones. El presidente Frei comenta con agudeza el período de los cambios de fin de siglo, señalando que "los cargos populares dejaron de ser un medio de servir al país, para convertirse en una forma fácil de alcanzar figuraciones ostentosas y de obtener oportunidades de negocios lucrativos"449. La Constitución de 1925 amplió esta inhabilidad, agregando dentro de las personas que no pueden contratar con el Estado en vísperas de un proceso eleccionario, a los gerentes y administradores de personas jurídicas o sociedades –las que normalmente son los contratistas más importantes– y no limitando el objeto o índole del contrato. La Subcomisión de Reforma Constitucional entendió por gerentes o administradores de personas jurídicas a los 448 449 Guerra, José Guillermo, La Constitución de 1925, Imprenta Bacells, 1929, p. 179. Frei Montalva, Eduardo, "La reforma constitucional en su contexto histórico– político" en Frei Montalva, Eduardo y (...), op. cit. en nota 224, p. 25. 536 integrantes de sus directorios o juntas permanentes, no extendiéndose dicha inhabilidad a todos los accionistas pues ello sería evidentemente injusto450. En 1925 se discutió la posibilidad de incluir dentro de quienes quedarían inhabilitados para participar en elecciones parlamentarias a los presidentes y directores de aquellas sociedades anónimas que tuviesen contratos con el Estado. Pero esto no se incluyó en la Constitución de 1925, ya que sus autores estimaron que una regla de esta índole excluiría del parlamento a muchas personas honorables y de gran capacidad intelectual. La Constitución Política de 1980 acogió esta causal de inhabilidad perfeccionando su redacción, pues suprimió la mención innecesaria de las sociedades anónimas (son siempre personas jurídicas) y reemplazando la expresión "tienen" por "celebran", lo que desde un punto de vista jurídico es más exacto. Esta norma no ha estado exenta de intensas discusiones. Por lo pronto, dentro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución se llegó a pensar que lo mejor era suprimir esta causal, puesto que, dadas las actuales circunstancias económicas, no parece derivarse una influencia indebida a partir de esta posición, considerando, además, el resguardo que significa que la celebración de un contrato con el Estado después de electo 450 Según Guerra se temía a las grandes asociaciones bancarias, ganaderas, salitreras y otras personas jurídicas de análoga naturaleza que, para favorecer el incremento de sus logros, ponían en acción todo el peso de sus influencias y riquezas para llevar al seno de la representación nacional a sus accionistas más fuertes, a sus organizadores y, a veces, a sus mismos gerentes, administradores o abogados (Guerra, José Guillermo, op. cit. en nota 449, p. 179). En los casos indicados, se temía que el parlamentario electo actuase bajo intereses públicos y privados que se confunden en desmedro del interés nacional. 537 importa la cesación en el cargo de parlamentario. Otros miembros de la Comisión estimaron que, observando el tamaño de lo estatal, era imprescindible precisar el concepto de esta inhabilidad para no dar pie a interpretaciones erradas. En este plano, se planteó como un hecho de la discusión que, en la práctica, no hay ciudadano alguno que no esté celebrando diariamente un contrato con el Estado. Pese a estas prevenciones la norma quedó redactada en términos relativamente amplios, reservando un campo adecuado para la interpretación prudencial (la que de hecho se dio bajo la Constitución de 1925) y recogiendo la necesidad de evitar que la Constitución caiga en detalles propios de ley ordinaria. Con todo, para dilucidar con mayor exactitud su alcance es menester formular un breve análisis de la norma. Debe examinarse, en primer término, quién es el gerente o administrador de una persona jurídica. En esta materia, es pertinente distinguir entre los distintos tipos de personas jurídicas, a saber: 1º Fundaciones o Corporaciones: según los artículos 551 y 563 del Código Civil, son gerentes o administradores quienes los estatutos o el acuerdo señalen como tal. Puede comentarse que el espíritu de la prohibición constitucional, vinculado a la mezcla de intereses comerciales particulares con interés público, no parece guardar relación con instituciones sin fin de lucro. 2º Sociedades colectivas y de responsabilidad limitada: 538 según el artículo 385 del Código de Comercio, todos sus miembros son administradores. 3º Sociedades en comandita: según el artículo 484 del Código de Comercio, sólo los socios gestores son administradores. Los accionistas no tienen tal calidad. 4º Sociedades Anónimas: según lo dispuesto por los artículos 1, 31 y 40 de la Ley Nº 18.046, sólo los miembros del directorio y los gerentes tienen la condición de administradores. También conviene preguntarse aquí por el concepto de Estado utilizado por el constituyente. Desde un punto de vista jurídico, el constituyente cuando ha deseado restringir el concepto de Estado en uso, lo ha hecho en forma expresa, empleando, por ejemplo, la expresión Fisco. En una perspectiva lógica, si se pretende garantizar la independencia frente a intereses económicos, la inhabilidad debe ser referida a un concepto de Estado amplio, pues de otro modo no se lograría el fin perseguido. En conclusión, el concepto de Estado utilizado por el precepto debe entenderse formulado respecto a todas las reparticiones que componen la organización estatal, ya sea instituciones fiscales, semifiscales, empresas, entes descentralizados o de cualquier otra índole que integren la administración del Estado (artículo 1, LOC. BGAE.)451. A esta concepción debe agregarse el Poder Legislativo y el Judicial, órganos que también forman parte del Estado y que actúan con la personalidad jurídica del Fisco. 451 Así lo hace expresamente el proyecto de Ley Interpretativa recién indicado (presentado en agosto de 1990). 539 La pregunta más compleja dentro del análisis de este precepto atañe al significado de la expresión "celebrar o caucionar contratos con el Estado". No es problema aclarar el sentido de la palabra caucionar, la cual se refiere al acceso como fiador o con cualquiera otra garantía real o personal al contrato que un tercero ha celebrado con el Estado. El verdadero conflicto interpretativo surge cuando se pretende delimitar las notas esenciales del contrato con el Estado considerado por la inhabilidad, pues es evidente que la norma no se refiere a toda convención celebrada con el Estado. En esta discusión existen valiosas opiniones de los miembros de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y, en fecha más reciente, del Senado, a través de un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento452. En este último texto se señala que no caen dentro de esta inhabilidad, los contratos celebrados con el Estado: 1º Cuando se trate de alguno de los denominados contratos de adhesión, en que no existe una libre negociación de sus cláusulas (por ejemplo, un contrato celebrado con un monopolio estatal para la prestación de un servicio); 2º Cuando se trate de contratos generados por oferta del Estado, en las mismas condiciones, a grupos genéricos de la población, en que la calidad de candidato a parlamentario (o de parlamentario) resulte irrelevante; y 452 DSS, 7 de agosto de 1990. 540 3º Cuando se trate de contratos generados por oferta del Estado, en iguales condiciones, a todas las personas que se encuentren en una determinada situación y no existan otras alternativas razonables entre las que sea posible elegir, sin sufrir un significativo e injustificado perjuicio (por ejemplo, un contrato celebrado con una naviera estatal para el transporte de ciertos objetos, donde no existe una empresa privada que preste el mismo servicio). En este esquema, no se incurrirá en la inhabilidad si se celebran o caucionan contratos con el Estado con el propósito de obtener un servicio público o de promover determinadas actividades, tales como el transporte ferroviario o naviero, o cuando se efectúan adquisiciones para facilitar el comercio de productos agrícolas o mineros. Según el mismo informe, tampoco caen en esta inhabilidad los funcionarios públicos que mantienen un contrato de trabajo con el Estado, puesto que se trata de una relación de carácter estatutario y no contractual. Por último, es menester recordar que uno de los propósitos del precepto es separar nítidamente la esfera de los intereses públicos y privados, toda vez que hay un riesgo que un candidato contratista abuse de su posición en beneficio de su campaña electoral. Del mismo modo que en el caso anterior, la ocasión en que debe verificarse la no existencia de esta causal de inhabilidad es al momento de la inscripción de la candidatura, lo que en términos prácticos no parece precaver nada, puesto que basta cuidar la fecha del vencimiento del contrato con el Estado para eludir la prohibición constitucional. En todo caso, el parlamentario 541 que después de elegido celebra contratos con el Fisco cesa en sus funciones. §31. Las incompatibilidades 165. Antecedentes generales En términos generales, incompatible es aquello que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una persona. En el campo del derecho, la incompatibilidad se refiere a la imposibilidad legal para ejercer dos o más cargos a la vez. Se entiende por incompatibilidad en nuestra Constitución, la prohibición que impide al parlamentario el desempeño conjunto de su mandato con ciertos cargos señalados por la Ley Fundamental. El fundamento de la incompatibilidad reside en su carácter de garantía de independencia para el parlamentario y en su función como mecanismo dirigido a lograr la dedicación exclusiva del mandatario popular a sus funciones dentro del Congreso Nacional. Las incompatibilidades suponen que el parlamentario electo aún está desempeñando una función de aquellas que no constituyen causal de inhabilidad, pero que no puede continuar ejerciendo simultáneamente con su cargo parlamentario. La Constitución de 1818 disponía que no podían ser vocales del Senado los secretarios de Gobierno, ni sus dependientes, ni los que inmediatamente administran los intereses del Estado. Después de su derogación y hasta 1874 existió un largo período en el cual no se contemplaron en la 542 Constitución incompatibilidades para el cargo parlamentario. Esta ausencia obedecía a la necesidad de aprovechar los talentos de los escasos hombres públicos tanto en tareas de gobierno como en funciones parlamentarias. Hacia 1874 se consagran las primeras incompatibilidades, las que afectaban a empleos retribuidos de nombramiento exclusivo del Presidente de la República453. En virtud de la reforma constitucional de 1892 estas incompatibilidades se extienden sobre un mayor número de cargos públicos. Cabe destacar que los constituyentes del período estaban conscientes de las desventajas de establecer un campo demasiado extenso de incompatibilidades, fundamentalmente en razón del riesgo de alejar de la carrera parlamentaria a personas muy capaces. La Carta de 1925 perfecciona la regulación de 1892. Como bien se advirtió en su oportunidad, la incompatibilidad no debe conducir a reservar el ingreso al Congreso a personas dotadas sólo de buena voluntad cívica, sino a permitir el acceso de ciudadanos exitosos, hábiles y con experiencia en el manejo de asuntos públicos. Algunos autores sostuvieron que los conocimientos obtenidos en el ejercicio de algunos cargos fiscales pueden ser un interesante aporte a la tarea legislativa, no siendo ilógico permitir que cargos públicos inamovibles sean compatibles con la función parlamentaria454. La discusión sobre la extensión óptima de la incompatibilidad parlamentaria reaparece en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Allí, algunos 453 454 Dada la sanción contemplada por la norma, también es posible clasificarla dentro de las causales de cesación de funciones. Ello porque se goza de independencia en ambos cargos (Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 184). 543 comisionados señalaron que no parecía adecuado establecer una norma muy detallada, siendo preferible optar por una formulación de carácter general455. Otros integrantes de la comisión estimaron que el Estado es demasiado grande y, en consecuencia, no es difícil imaginar abusos en el ejercicio la función parlamentaria, por lo que entrar en detalles debía evaluarse como un mal menor que se soporta en prevención de males mayores. Aceptada esta segunda posición, se acordó no ampliar el listado de manera excesiva, pues de otro modo ser electo parlamentario equivaldría a quedar sin empleo. Dentro de las incompatibilidades específicas que se pensó en agregar al listado del artículo 55 se encuentran las que afectan a los miembros del Tribunal Constitucional y el Consejo Monetario (Banco Central). Por último, puede añadirse que el profesor Guzmán Dinator sostuvo que debía establecerse la incompatibilidad entre funciones que impliquen el manejo de medios de comunicación social y cargos de elección popular456. 166. La incompatibilidad entre los cargos de diputado y senador entre sí Una oración similar iniciaba el artículo 29 de la Constitución de 1925, pero agregaba la incompatibilidad del cargo de parlamentario con el de representante y municipal (los primeros eran los hipotéticos integrantes de las Asambleas Provinciales, los segundos, los regidores). Esta incompatibilidad precave el riesgo de una confusión 455 456 Actas CENC, sesión 352, passim. Actas CENC, sesión 22, p. 18. Cabe destacar que esta incompatibilidad tiene vigencia en el derecho comparado. 544 orgánica entre ambas Cámaras, pues si se admite la posibilidad de parlamentarios que pertenezcan a las dos ramas del Congreso en forma simultánea desaparece uno de los cimientos del bicameralismo. En un supuesto de esta índole, podría pensarse en lo poco lógico que es permitir que un diputado que aprueba una ley participe posteriormente en su revisión como senador. O en un diputado acusador en juicio constitucional, al cual corresponde actuar como sentenciador en el Senado. Parece pertinente recordar que esta incompatibilidad ha tenido vigencia en nuestro derecho a partir de un criterio tácito o meramente legal (por ejemplo, a través de la ley electoral). Así, pese a que nada decía la Constitución de 1833 al respecto, en 1876 tuvieron que renunciar a uno de los dos cargos (habían resultado electos en ambos) don Benjamín Vicuña Mackenna y don Miguel Luis Amunátegui457. Leyes electorales posteriores impidieron la doble postulación. La incompatibilidad entre ambos cargos parlamentarios se encuentra refrendada por el artículo 3 de la LOC. VPE. el que dispone en su inciso final: "Ningún candidato podrá figurar en más de una declaración en elecciones que se celebre simultáneamente". Al respecto, debe observarse que el artículo 47, en su inciso segundo, ordena que las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente. En la hipótesis que un diputado sea designado 457 La Constitución de 1828 permitía expresamente en su artículo 36 la posibilidad de presentar candidaturas a la Cámara de Diputados y Senado, quedando facultado el electo para escoger "la que más le convenga". 545 senador, deberá efectuar la opción a que se refiere el inciso final del artículo 55. 167. La incompatibilidad del cargo parlamentario con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco La Carta Fundamental de 1980 establece en su artículo 55 que el cargo de diputado y senador es incompatible con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las Municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. El precepto de la Constitución de 1925 indicaba que la incompatibilidad se extendía a todo empleo público retribuido con fondos fiscales o municipales y a toda función o comisión de la misma naturaleza458. A fin de esclarecer el contenido de la expresión "función o comisión de la misma naturaleza" se dictó primero la Ley Nº 6.922 y después, en 1961, la Ley Nº 14.631459. Esta última acabó con 458 459 Al momento de interpretar el alcance de la Constitución en estas materias se plantearon soluciones muy disímiles. Así, el Senado en un informe emitido en 1926, sostuvo que la incompatibilidad subsistía aún cuando se renunciase a la remuneración. Por otro lado, informes evacuados en los años 1936 y 1937 en la Cámara de Diputados afirmaban que sí el empleo o comisión no era retribuido, no existía incompatibilidad. Las consejerías parlamentarias fueron establecidas por la Ley 8.707, en virtud de la amplia interpretación del artículo 29 de la Constitución de 1925 contenida en el artículo 3 de la Ley 6.992 de 1941. Este indicaba: "Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 29 y del artículo 30 de la Constitución Política del estado, se entienden como funciones o comisiones de la misma naturaleza las que se desempeñan como consejeros, directores o empleados en las instituciones semifiscales, empresas o entidades en que tenga intervención el Fisco, por aportes de capital, designación de miembros de los directorios o consejos o participación de utilidades. Se 546 las denominadas Consejerías Parlamentarias, disponiendo que se entendían como funciones o comisiones de la misma naturaleza, las que se desempeñasen como consejeros, directores o empleados en instituciones semifiscales, instituciones o empresas fiscales autónomas o de administración autónoma, personas jurídicas creadas por ley en que tenga intervención el Fisco, por aportes de capital, designación de miembros de los Directorios o Consejos o participación de utilidades, y filiales de las entidades ya mencionadas460. Esta interpretación legislativa consagra una concepción amplia de lo que es un cargo estatal, lo que debe entenderse como una reacción a prácticas parlamentarias de corte intervencionista. El proyecto de reforma constitucional presentado al Congreso Nacional por el presidente Jorge Alessandri en julio de 1964, recogía esta norma legal y la perfeccionaba para los efectos de incorporarla al Código Político Fundamental. Es así como el precepto propuesto extendía la incompatibilidad a todo empleo que se retribuía con fondos fiscales, municipales, semifiscales, entidades fiscales autónomas o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tuviera participación por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. La norma del proyecto de don Jorge Alessandri, explicitaba el contenido de la incompatibilidad, haciéndolo más claro con el propósito de precaver su evasión. 460 exceptúan las comisiones o funciones cuya designación corresponda a la Cámara de Diputados o al Senado". Cabe agregar que una Comisión del Senado definió en 1961 el concepto de filial: Tienen el carácter de filiales las entidades que dependen de otra, de tal forma que esta última las controla, cualesquiera que sean los arbitrios legales o estatutarios usados para ejercer dicho control. 547 La Constitución Política de 1980 no hace otra cosa que recoger la Ley Nº 14.631 y el proyecto de don Jorge Alessandri, perfeccionando su texto en consideración a las formas que ha adoptado el aparato estatal. Debe anotarse, sin embargo, que la Carta de 1980 restringe las incompatibilidades a las empresas en que el Fisco tenga intervención por aporte de capital, eliminando aquellas en que el Estado sólo designa miembros de los directorios o consejos o sólo disfrute de participación en las utilidades. La repetición de la formula "y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza" por parte del constituyente de 1980, tiene por objeto anticiparse a la creación de nuevas instituciones y cargos que pudiesen importar una violación al espíritu de la norma. En este sentido, debe anotarse que no fueron pocas las mociones presentadas bajo la Constitución de 1925 que tuvieron por finalidad burlar el marco de la incompatibilidad, aun cuando ellas ponían en peligro el buen funcionamiento de la institución parlamentaria. Es frente a esta experiencia que se entiende la mantención por el constituyente de 1980 de esta referencia amplia a cargos análogos o similares a los enumerados. Tres son las reflexiones que se pueden destacar en relación con esta parte de la norma. En primer lugar, el precepto se refiere a empresas en que el Fisco tenga intervención por aportes de capital. La Constitución no distingue entre aporte mayoritario o minoritario y, por lo tanto, en cualquiera de los dos casos sería aplicable la incompatibilidad461. Conviene prestar 461 En las actas de la Comisión de Estudios se indicó que este capital debía ser mayoritario para dar lugar a la incompatibilidad (Cfr. Actas CENC, sesión 352, 548 atención a la expresión "capital", pues el sentido natural y obvio de la expresión no parece comprender ayuda esporádica o financiamiento parcial de instituciones netamente privadas por parte del Estado. En este último supuesto no operaría la incompatibilidad señalada por la norma. Un segundo alcance puede formularse respecto a la aplicabilidad de la disposición en comento a las instituciones sin fines de lucro en las cuales el Estado haya sido fundador o a cuyo financiamiento contribuya462. En este caso, el constituyente tampoco enunció distinción alguna, por lo que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, debe pensarse que la incompatibilidad también comprende los cargos que pudiesen ejercerse en estas entidades. Una tercera duda surge en torno a la expresión "función o comisión de la misma naturaleza" utilizada por el inciso primero del artículo 55 de la Constitución Política de 1980463. Podría suponerse aquí el caso de una ley que entregue a un consejo de parlamentarios el ejercicio de ciertas funciones públicas similares a las que desempeña una entidad dependiente del Ejecutivo. En esta hipótesis, si se entiende que se está ejerciendo una función pública de 462 463 p. 2207). El proyecto de Ley Interpretativa Constitucional ingresado en agosto de 1990 dispone que las incompatibilidades del artículo 55 serán aplicables a las instituciones sin fin de lucro de las que el estado haya sido fundador o a cuyo financiamiento contribuya cuando estas instituciones constituyan, o hayan constituido, empresas organizadas como sociedad anónima o cuando sean socias de sociedad anónima con el objeto de contribuir a financiar sus actividades no lucrativas. Según el proyecto de agosto de 1990, la frase funciones o comisiones de la misma naturaleza debe interpretarse en conformidad al artículo 3 de la Ley Nº 14.631. 549 la misma naturaleza que aquellas que se realizan con fondos del Fisco, deberá reconocerse que se está ante una función incompatible. 168. Incompatibilidad entre el cargo de parlamentario y las funciones de directores o consejeros en entidades fiscales El inciso segundo del artículo 55 de la Constitución de 1980 señala que los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital. Esta norma es nueva dentro de nuestro derecho constitucional, pese a lo cual no puede dejar de relacionarse con la derogada Ley Nº 8.707 sobre Consejerías Parlamentarias. En este desaparecido cuerpo legal, se otorgó a la Cámara de Diputados y al Senado el derecho a nombrar a algunos de sus miembros dentro de los directorios de las empresas estatales, en el entendido que la presencia de parlamentarios en estas entidades mejoraría la fiscalización y la coordinación entre Ejecutivo y Legislativo. No mucho tiempo después de la dictación de la ley de consejerías comenzaron a hacerse notorios una serie de problemas asociados a su aplicación. Por un lado, los senadores y diputados comisionados en los directorios de entidades estatales iniciaron su encargo participando en decisiones relativas al funcionamiento de las empresas, vinculándose así al futuro de éstas. Desde esta posición es difícil fiscalizar en la forma como lo haría cualquier auditor 550 externo, siendo en los hechos sencillo comprobar la escasa repercusión de control que tuvo la institución de la Consejerías Parlamentarias. Debe agregarse que también se suscitaron discusiones en relación con la compatibilidad de la dieta y los ingresos que percibían los parlamentarios como directores de empresas estatales, situación que fue evolucionando hacia la gratuidad en el ejercicio de las funciones dentro de estas entidades. El proyecto constitucional del presidente Alessandri del año 1964 consideraba una norma prácticamente idéntica a la actual (contenida por el inciso segundo del artículo 55), la que agregaba al final de la disposición la frase "u otras de la misma naturaleza", ampliando el concepto de Estado aplicable. Frente a este tipo de problemas, es posible entender esta nueva incompatibilidad creada por la Carta Fundamental. Respecto al tamaño del concepto de Estado y al alcance de la referencia a los aportes de capital, su análisis se remite a lo señalado en la sección anterior. Respecto a la procedencia de la incompatibilidad ante cargos ad honorem, debe reconocerse que el Código Político de 1980 termina con cualquier vacío normativo, no siendo razonable revivir la discusión acaecida en relación con el mismo punto bajo el orden constitucional de 1925. 169. Excepción a las reglas de incompatibilidad La Constitución de 1980 establece una regla de excepción a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 55, indicando 551 que son compatibles con el cargo parlamentario los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter que se realicen en la enseñanza superior, media y especial. Esta disposición conserva lo preceptuado por la Ley Fundamental de 1925464. Nuevamente se descubre que el proyecto de don Jorge Alessandri contenía una norma similar a la contenida en la Carta de 1980. La reforma propuesta por el presidente Alessandri en 1964, pretendía restringir la aplicación de la excepción, retomando el sentido de la misma que se encuentra en la génesis de la Carta de 1925. En las Actas de la Subcomisión de Reforma Constitucional aparece con claridad la intención del constituyente de atenuar los efectos de la amplia incompatibilidad creada por la reforma constitucional de 1892 en relación con cargos remunerados con fondos fiscales, la que en los hechos había dejado fuera de la cátedra universitaria a parlamentarios muy doctos y entendidos y, a la inversa, privando al Congreso de talentos con los cuales en el pasado se había nutrido. Con todo, el limitado alcance de la excepción fue ampliado por los parlamentarios –a ellos correspondía el pronunciamiento en la materia según la Constitución de 1925– hasta llegar a admitir que el cargo de abogado o fiscal desempeñado en una Universidad estatal cabía dentro de la excepción465. En apoyo de esta posición, debe mencionarse a don Guillermo Guerra quien aceptaba incluir cualquier empleo educativo en la excepción, siempre que éste se 464 465 En las actas de la Subcomisión de Reforma Constitucional se sostiene que la enseñanza especial indicada en la excepción se refiere a la educación normal y comercial. Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 35 y 36. 552 radicase en la ciudad sede del Congreso466 Al igual que el resto de la propuesta, la norma interpretativa de 1964 no fue aprobada. Pero el constituyente de 1980 volvió sobre el tema, redactando la excepción en términos tales que no cabe su aplicabilidad al margen de tareas estrictamente docentes. Además, la disposición de 1980 eliminó la restricción relativa a desarrollar estas actividades dentro de la ciudad donde celebre sus sesiones el Congreso, la que sí contenía la Constitución de 1925, puesto que ella no se justifica en el presente dado el avance de los medios de transporte y comunicación. Dos inquietudes despierta la norma en comento. En primer término, llama la atención que dentro de la excepción a las tareas docentes no se incluyan las labores que se desempeñan en la enseñanza básica. Por un lado, esto puede interpretarse como una delicada precaución frente al riesgo que un parlamentario, dotado de todo el ascendiente y conocimientos que su posición implica, adoctrine a pequeños que no tienen todavía su criterio completamente formado. Por otro, puede entenderse esta exclusión atendiendo al tiempo laboral que exige el ejercicio de la función docente en el nivel básico. En segundo lugar, conviene preguntarse si un parlamentario podría ser miembro de un consejo o mesa 466 Guerra, José Guillermo, op. cit. en nota 449, p. 188. Agrega este autor: "La amplió en el sentido de establecer la compatibilidad, no sólo para los profesores, sino para todos los que desempeñan cualquier empleo, función o comisión retribuida de la enseñanza superior, y aún para los profesores y demás empleados, comisionados o funcionarios de la instrucción secundaria y de la especial; y la limitó en el sentido de otorgarla sólo respecto de los que ejerzan sus empleos en la ciudad en que celebre sus sesiones el Congreso" (Ibíd.). 553 directiva de una institución educacional estatal. En este orden de cosas, puede advertirse que este supuesto cabe dentro de lo señalado por el inciso segundo del artículo 55 y la excepción, dada su redacción y ubicación en el precepto, sólo parece referirse a la regla del inciso primero. Por lo tanto, existiría incompatibilidad entre el cargo parlamentario y el de director o miembro de un consejo directivo de una entidad de educación estatal, pese a que este segundo cargo pueda tener estrecha relación con la realización o programación de la actividad docente. En todo caso, es evidente que no merece la excepción el desempeño de un mero cargo administrativo, toda vez que el aporte laboral o intelectual que desde allí se pueda hacer no aparece como especialmente significativo ni rescatable, en tanto desde el punto de vista opuesto, sí podría estimarse fuente de múltiples conflictos de intereses. Ahora bien, es claro que la excepción favorece a quien ya tiene el cargo, más la situación no es idéntica para el supuesto de un parlamentario que después de incorporado al Congreso desea iniciar una carrera docente. Asiéndose del Texto Supremo parece razonable sostener que esta actividad ya no caería en el campo de las incompatibilidades, siendo pertinente considerarla dentro del terreno de las incapacidades. Así, podría plantearse que en la medida que la función docente se realice en una institución estatal o paraestatal, ella se encuentra prohibida por la incapacidad del artículo 56. Sin embargo, si se respeta el objeto de la excepción podría arribarse a la conclusión inversa, esto es, se pueden aceptar empleos docentes después de electo. La única precaución que cabe tomar respecto a ellos dice relación con el tiempo de dedicación laboral involucrado, el que no debe obstruir el ejercicio de 554 la función parlamentaria. 170. Efectos de la incompatibilidad. La regla referida a los senadores no representantes La Constitución de 1925 reglaba un derecho de opción que permitía al parlamentario electo escoger entre ejercer su mandato o renunciar a él, desempeñando el cargo que la Constitución fijaba como incompatible. La norma agregaba que si el parlamentario no optaba dentro de plazo, se entendía que renunciaba a su mandato legislativo467. No hay que olvidar que esta norma tenía mucho sentido en una época en la cual se pretendía salir de un sistema cuasi parlamentario, donde los congresales utilizaban sus potestades aun desde el interior del Ejecutivo. Con el pasar de los años y junto con el afianzamiento del presidencialismo, esta norma fue perdiendo su sentido, pues entregaba un derecho de opción a una persona que, conociendo de antemano la incompatibilidad de cargos, se presentaba a una elección y triunfaba en ella. Agravando el alcance de esta opción que la Constitución graciosamente entregaba al electo, ella presumía que no existiendo expresión de voluntad del parlamentario, éste prefería continuar con su cargo estimado incompatible, abandonando el mandato popular obtenido. No puede dejar de advertirse que una presunción de esta naturaleza constituía un atentado contra las instituciones públicas, toda vez que su aplicación importaba automáticamente la celebración de una elección complementaria, la que además 467 En la práctica, no era necesario manifestar expresamente la opción ante la Corporación. Bastaba renunciar a los cargos incompatibles dentro de plazo. 555 de irrogar nuevos gastos, implicaba una seria alteración de la convivencia cívica. La Ley Fundamental de 1980 armoniza esta disposición con las actuales circunstancias del sistema institucional. En este esquema, la norma presupone que la persona que se inscribe como candidato a parlamentario, participa en la lucha electoral y resulta electa, ha manifestado su voluntad en el sentido de ejercer el mandato que la ciudadanía le ha entregado y, por ende, está dispuesto a cesar en el ejercicio de la función incompatible. Esta presunción es del todo adecuada a los intereses nacionales, pues limita la contienda electoral desde un principio sólo a aquellas personas que están dispuestas a cesar en sus funciones incompatibles. Distintas son las reglas que establece la Constitución para el caso de los ex Presidentes de la República que se incorporan al Senado y de los senadores no elegidos por votación popular. Para los primeros, se dispone que por el sólo hecho de incorporarse al Senado (se entiende prestando el juramento respectivo) cesarán en todos sus cargos y funciones incompatibles. Al igual que en el caso anterior, la Constitución supone que la incorporación de un ex Presidente de la República al Senado, importa una renuncia tácita a los cargos que la Ley Fundamental señala como incompatibles468. Para los senadores no elegidos por votación popular, 468 El Sr. Jaime Guzmán juzgaba innecesarias las incompatibilidades para el caso de los ex Presidentes de la República, ya que normalmente –después de haber pasado por la presidencia– serán personas muy independientes y no sometibles a presiones de interés (cit. por Consigliere Bozzolo, Alberto, op. cit. en nota 443, p. 125). 556 la Constitución contempla un derecho de opción en virtud del cual se les otorga un plazo de quince días para optar entre el cargo incompatible y el escaño senatorial, a contar de la fecha de su designación. El término de quince días es más breve que el plazo que la Constitución de 1925 establecía para ejercer similar derecho, aunque dada la velocidad que se exige a las decisiones políticas contemporáneas, parece un tiempo de reflexión más que razonable. Si dentro de este tiempo no se ha realizado la opción, el senador designado pierde su calidad de tal. Debe recalcarse que la persona afectada por esta regla alcanzó a tener la calidad de senador ya que a partir de la última oración del artículo 55, se infiere que los senadores no elegidos por votación popular son tales desde la fecha de su designación y no desde su fecha de incorporación al Senado, como es el caso de los ex Presidentes de la República. Sólo si se pasa por alto lo indicado en la parte final del artículo 55, es posible afirmar que la persona designada para integrar la Cámara Alta que no hizo uso de su opción nunca fue senador469. 469 El hecho que la persona designada de conformidad al inciso tercero del artículo 45 haya tenido la calidad de senador guarda armonía con todo el sistema del estatuto del parlamentario y con la solución que el mismo artículo 55 otorga a los candidatos electos. Respecto al estatuto, es claro que los impedimentos que reglan el acceso al cargo parlamentario se hayan reunidos en las inhabilidades. Estos impedimentos hacen imposible adquirir la calidad de diputado o senador (aun cuando mediante engaños se gane una elección). Posteriormente, a partir del triunfo electoral del candidato (el que lo constituye en representante popular) y antes de su ingreso efectivo a la función parlamentaria, se está ante un diputado o senador al que se desea desvincular de algunas esferas de intereses que se consideran inconvenientes, lo que se realiza mediante las reglas de la incompatibilidad. Después de proclamado electo o incorporado y hasta más allá del término de su mandato, rige un tercer campo de limitaciones: las reglas de incapacidad. En relación con el artículo 55 también existe armonía entre los senadores no elegidos por votación popular y los electos en virtud de este procedimiento. En efecto, el inciso tercero del artículo 55 señala que "por el sólo hecho de resultar electo, el diputado o senador cesará (...)", oración que reconoce que la victoria en el proceso electoral constituye el origen del mandato que da forma al cargo de diputado o senador (de hecho, la expresión diputado 557 El derecho de opción otorgado parece atendible dado que se trata de personas que al momento de su nombramiento podrían estar desarrollando actividades declaradas como incompatibles por la Constitución. En tal hipótesis, debe garantizarse a la persona nombrada la posibilidad de definir su futuro. §32. Incapacidades 171. Antecedentes generales Incapacidad, en un sentido amplio, es la carencia de aptitud legal para ejecutar válidamente ciertos actos o para desempeñar determinados oficios públicos. En un sentido más estricto, la incapacidad puede entenderse como la prohibición que afecta a parlamentarios para aceptar o ser nombrados en ciertas funciones, comisiones o empleos ad honorem o retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de los entes fiscales autónomos o semifiscales o de las empresas estatales en las que el Estado tenga participación por aportes de capital. Las incapacidades parlamentarias se incorporaron a nuestro derecho constitucional en 1822. En efecto, la Carta de 1882 disponía en su artículo 46 que: "En el tiempo de las sesiones y dos meses después de concluidas no podrán los es sinónimo de mandatario). En consecuencia, sería muy poco acertado posponer su investidura a un momento posterior a la constitución del mandato popular. La misma consideración es aplicable a los senadores no electos, pese a que ellos no reciben otro mandato que el cumplir las funciones que les son encomendadas por la Constitución. Postergar su investidura importaría someter la designación correspondiente a una condición suspensiva que no aparece de manifiesto en ninguna disposición del texto fundamental. 558 diputados pretender para sí, ni para otro, ni admitir del Poder Ejecutivo comisión lucrativa o empleo que no sea de inmediata escala"470. En 1874 reaparecen reglas de incapacidad parlamentarias, las que son perfeccionadas por la reforma constitucional de 1892. La Constitución de 1925 consagra la incapacidad agregando una oración a la formulación de 1892. Cabe hacer notar que fue la redacción del constituyente de 1925 la que permitió la interpretación que aceptaba las Consejerías Parlamentarias, las que a todas luces no se compadecían con el carácter presidencialista de la Constitución. En su aspecto sustantivo, la norma de 1980 señala que ningún parlamentario podrá ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo 55 de la Constitución. En virtud de la incapacidad, la Constitución impide que los miembros del Congreso Nacional sean designados para otras funciones, bajo la sanción de que cualquier acto que contravenga esta disposición sea nulo por el sólo ministerio de la ley. El constituyente ha preferido sancionar con la nulidad a estos nombramientos y no constituirlos como causal de cesación, pues de otro modo sería fácil promover la conclusión anticipada de los mandatos parlamentarios. Finalmente puede acotarse que la incapacidad muestra una doble faz. Por un lado, importa una restricción que impide al Ejecutivo nombrar a parlamentarios para desempeñar funciones de su competencia y, por otra, representa una prohibición a los parlamentarios para 470 Al extender la prohibición respecto de terceros, la norma señalada prefigura de algún modo la causal de cesación referida a la realización de gestiones particulares o administrativas. 559 aceptar este tipo de cargos. 172. Extensión de la incapacidad. La norma del artículo 56 CPR., al igual que su predecesora en la Carta de 1925, remite su contenido al artículo anterior. Es decir, los cargos, empleos, funciones o comisiones respecto de los cuales existe incapacidad son aquellos respecto de los cuales existe incompatibilidad. No tiene sentido repetir aquella larga enumeración analizada en la sección anterior y, por lo tanto, se remite su estudio a ella471. Existe una discusión relativa a la aplicabilidad de la excepción docente en el artículo 56. En general, parece tener mayor aceptación la idea que esta excepción es plenamente trasladable al artículo 56. Sin embargo, autores como Guerra, bajo el imperio del texto de 1925, sostuvieron que ella no era aplicable fuera del ámbito de las incompatibilidades. Sólo conviene agregar que, como consecuencia de la ampliación del campo de las incompatibilidades, se aumenta el área de las incapacidades, llegando éstas a afectar cargos ad honorem. 471 Quizás sea conveniente añadir que la nueva legislación regional, provincial y comunal ha establecido que los diputados y senadores no pueden ser electos como miembros de los consejos económicos y sociales provinciales o comunales. Prohibición similar los inhabilita para formar parte del concejo comunal o regional. 560 173. Excepciones a la incapacidad El mismo artículo 56 de la Constitución en su inciso segundo establece que esta regla no es aplicable a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático. Como la disposición establece que sólo en estado de guerra dichos cargos son compatibles con el de parlamentario, es forzoso concluir que la aceptación de una de estas funciones públicas en tiempos de paz importa la cesación de funciones del parlamentario472. Esta cesación ocurre en momentos distintos según el cargo de que se trate: en el caso del cargo de Primer Mandatario, ella acaece al momento de aceptarse el encargo presidencial; para los Ministros de Estado, la cesación opera cuando se efectúa el juramento respectivo; respecto a los agentes diplomáticos, la cesación ocurre cuando se ha concluido la tramitación del decreto correspondiente. No fueron pocas las ocasiones en que debió aplicarse la regla respecto de parlamentarios electos presidentes. Así, 472 En términos prácticos, la excepción sólo sirve en dos supuestos para eludir la inhabilitación anexa a la cesación de funciones en la cual podría incurrirse intencionadamente para acceder a alguno de los cargos incluidos en el marco de la incapacidad (Presidente de la República o agente diplomático). En efecto, por regla general, si la inhabilitación por dos años no fuese aplicable podría llegarse al mismo resultado –el nombramiento en alguno de los cargos exceptuados– cesando primero en el cargo de parlamentario mediante la comisión de cualquiera de las causales indicadas en el artículo 57 y aceptando después el nombramiento, todo esto sin necesidad de excepción alguna. Esto no es necesario respecto de cualquiera de los cargos indicados en el artículo 54, pues según el inciso final del artículo 57, el nombramiento en alguno de ellos provoca la cesación de funciones sin la inhabilitación anexa de dos años. Por lo tanto, un parlamentario podría perfectamente ser designado, por ejemplo, intendente o gobernador, cesando en su cargo en virtud del inciso final del artículo 57 y quedando tan habilitado para ejercer su nuevo puesto como lo están los funcionarios exceptuados de la incapacidad según el inciso segundo del artículo 56. En consecuencia, desde un punto de vista fáctico, los cargos exceptuados de la incapacidad son los indicados en el inciso segundo del artículo 56 y los contenidos en el artículo 54. 561 seis Presidentes de la República cesaron en su cargo parlamentario al momento de asumir: Arturo Alessandri Palma (1932), Gabriel González Videla (1946), Carlos Ibáñez del Campo (1952), Jorge Alessandri Rodríguez (1958), Eduardo Frei Montalva (1964) y Salvador Allende Gossens (1970). Un juicio similar puede sostenerse respecto a los Ministros de Estado, ya que en el período 1925–1973 veintisiete parlamentarios (de ellos cinco senadores) renunciaron a sus escaños para asumir una cartera ministerial. La referencia formulada al agente diplomático tiene un sentido bastante claro, pues comprende exclusivamente a los jefes de misión acreditados por nuestro país en el extranjero, esto es, embajador, ministro plenipotenciario, enviado extraordinario o encargado de negocios473. Entre los años 1925 y 1947, siete fueron los parlamentarios que aceptaron este tipo de funciones (entre ellos se cuenta a dos senadores). Excepcionalmente, en el caso que exista un estado de guerra puede nombrarse a un parlamentario para cualquiera de los cargos señalados por el artículo55 de la Constitución, sin que ello importe la nulidad del acto, ni la cesación de funciones del parlamentario. Bajo la Constitución pasada, al no exigirse la existencia de una guerra real o material, se entendió que bastaba la declaración de guerra formal para hacer aplicable la excepción. Es así como se explica como en 1945 existieron cuatro Ministros de Estado que desarrollaron simultáneamente sus funciones parlamentarias (un senador 473 Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, artículo 1 letra e y artículo 14 Nº 1. 562 y tres diputados), llegando incluso el senador–ministro al cargo de Vicepresidente de la República. Se sostuvo, además, que el estado de guerra se mantenía mientras no se derogara la ley que declaró la guerra, aún cuando las hostilidades hubiesen concluido hace mucho tiempo. En el caso de la guerra declarada al Japón, esta comenzó –desde el punto de vista legislativo formal– el 13 de abril de 1945 y concluyó el 29 de abril de 1954. Con todo, pese a que se aceptó la compatibilidad de funciones, se dictaminó que las remuneraciones eran incompatibles. En esta materia, la nueva regulación fundamental no recoge la experiencia de la Constitución de 1925, repitiendo la formulación referida a la guerra exterior. Nada se dice acerca de la materialidad de la guerra, la que parece ser la que justifica el facilitar al Ejecutivo la reunión de los mejores hombres públicos. Para ser justos valga reparar que, dadas las tecnologías bélicas disponibles, es difícil pensar en estados de guerra meramente formales, por lo que puede afirmarse que la Constitución de 1980 ha sido actualizada por los propios hechos. 174. Tiempo de aplicación La incapacidad importa la extinción de todas las designaciones o nombramientos relativos a los cargos señalados en el artículo 56 a contar de: 1º En el caso de los parlamentarios elegidos por votación popular: a contar desde el día de su proclamación como electos por el Tribunal 563 Calificador de Elecciones474; 2º En el caso de los ex Presidentes de la República: desde el día de su incorporación al Senado; y 3º En el caso de los senadores no elegidos por votación popular: desde el día de su designación. Esta incapacidad los afecta hasta después de seis meses de terminado el cargo. Dentro de este término, ningún ex parlamentario podrá ser designado para alguna de las funciones señaladas en el artículo 55 de la Constitución Política. §33. Causales de cesación en el cargo 175. Antecedentes generales La Carta Fundamental de 1980 establece una serie de causales de cesación en el cargo de parlamentario. Estas han sido creadas como sanción para infracciones que el constituyente ha considerado de extrema gravedad, sea por su implicancia para el funcionamiento del Congreso, sea por su carácter atentatorio contra el orden institucional. Dentro del estudio de estas causales de caducidad del mandato parlamentario, se analizarán también las vías ordinarias por la cual éste concluye. Las causales de cesación, entendidas como sanción a 474 Antiguamente esta prohibición se aplicaba desde el día de la elección, pero ello traía consigo ciertas incertezas que son superadas por la nueva regulación. 564 una infracción tipificada por la Ley Fundamental, se incorporan al derecho positivo nacional a partir de la Constitución de 1925. Debe hacerse notar que no fueron pocas las causales de cesación incluidas en el listado original creado por el constituyente de 1925, aunque diversas circunstancias que acompañaron su aplicación hicieron dudar de su efectividad. Al respecto, lo cierto es que las causales de cesación fueron incorporadas a la Constitución Política de 1925 con el propósito de poner atajo a muchos de los vicios que se observaron bajo la vigencia del sistema cuasi parlamentario que le precedió. Sin embargo, la tutela de estas causales fue encargada por la Constitución a las propias Cámaras, circunstancia que terminaron por dejarlas completamente subordinadas a una interpretación política despreocupada de criterios de índole jurisdiccional. Así, citan los autores el caso de la senadora María de la Cruz, cesada en su cargo como consecuencia de una interpretación interesada –asida sólo de consideraciones partidistas– de las normas en comento475. Este problema también puede vincularse a los mecanismos de tutela de la inviolabilidad y de la inmunidad, los que dependen de las mayorías políticas dominantes en las Cámaras. 176. Expiración del mandato La primera y más normal forma de terminar el mandato parlamentario, es la expiración de período por el cual fue 475 Esta cesación, basada en el inciso segundo del artículo 31, fue aprobada por la sala el 4 de agosto de 1953, pese al informe absolutorio de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 25 de julio del mismo año. 565 otorgado. En la actual Constitución, este lapso es de cuatro años para los diputados y ocho para los senadores, salvo el caso de los ex Presidentes de la República que se han incorporado al Senado, cuyo mandato tiene el carácter de vitalicio. Estos plazos son iguales a los que fijaba la Carta Constitucional de 1925 y difieren mínimamente de los señalados en el texto original de la Constitución de 1833, la que otorgaba tres y nueve años de mandato para diputados y senadores respectivamente. En agosto de 1874 se rebajó la duración del mandato senatorial a seis años y sólo la Constitución de 1925 volvió a subirlo a ocho años. El Senado, ya desde la Carta Constitucional de 1833, ha renovado a sus integrantes en forma escalonada, es decir, por medio de elecciones que afectan sólo a parte del total de miembros que lo componen. Con este procedimiento se pretende asegurar la estabilidad del órgano senatorial, más allá de las pasiones políticas que puedan dominar un acto electoral particular. Se espera que esta Segunda Cámara, más reposada, moderada y dotada de un mayor acervo de experiencia, agregue al Poder Legislativo una capacidad reflexiva acorde con las necesidades de la institución. Otro punto de vista sostiene que el sistema de renovación parcial sólo asegura la persistencia del órgano por sobre los intereses comunitarios presentes, los que racional y legítimamente pueden tener una velocidad de cambio que no se acomode a los intereses de los sectores más conservadores de la sociedad476. Continuando la tradición indicada, la Constitución Política de 1980 establece la renovación parcial del Senado cada cuatro años, correspondiendo en uno de estos períodos abandonar la 476 Cumplido Cereceda, Francisco, op. cit. en nota 242, p. 163. Vid. también el mensaje y el proyecto de reforma constitucional de noviembre de 1971. 566 Cámara Alta a los senadores elegidos por las regiones de número impar y en el otro a los senadores elegidos por las regiones de número par, región metropolitana y no elegidos por votación popular. En virtud de lo dispuesto por el artículo 45 y la disposición vigesimonovena transitoria de la Constitución, y lo preceptuado en la LOC. VPE., los senadores elegidos por región de número impar (I, III, V, VII, IX y XI) extenderán su mandato –el resultante de la primera elección de parlamentarios– excepcionalmente sólo por cuatro años, en tanto los senadores de regiones de número par (II, IV, VI, VIII, X y XII), región metropolitana y no elegidos por votación popular acabarán su mandato después de ocho años de electos. Con este mecanismo se regulariza el sistema de renovación parcial establecido para el Senado. Por último, debe recordarse que esta no es propiamente una causal de cesación (aunque sí opera como la forma natural por la cual culmina el mandato parlamentario) y, por ende, no está contenida dentro de la enumeración del artículo 57 de la Constitución. 177. La muerte de parlamentario Esta es una causal de expiración del mandato no incluida en el artículo 57 CPR.. Al tratarse de una causal de mínima lógica no se realizarán mayores comentarios. Su análisis, desde la perspectiva de las reglas de reemplazo se realizará en una sección posterior. A diferencia del caso del Presidente de la República no se consideran en la Constitución mecanismos para cesar a un parlamentario 567 que se encuentra inhabilitado física o mentalmente para continuar desempeñando su cargo. 178. Ausencia del país por más de treinta días sin consentimiento de su Cámara El inciso primero del artículo 57 dispone que cesará en el cargo el diputado o senador que se ausentare del país por más de treinta días sin permiso de la Cámara a que pertenezca o, en receso de ella, de su Presidente. Esta regla no tiene relación con la presencia o ausencia del parlamentario a sesiones de sala o comisión, o con la residencia del congresal en la ciudad sede del Poder Legislativo. En efecto, el parlamentario que se encuentra dentro del territorio nacional no está sujeto a una causal de cesación de funciones que lo compela a participar en el trabajo legislativo, siendo admisible que el congresal se aleje por largos períodos de sus funciones sin sufrir sanción alguna. De allí que deba asociarse el precepto constitucional a la necesidad de evitar ausencias del país por períodos superiores a treinta días, idea que a su vez debe vincularse a las características de los viajes internacionales en el momento histórico en que la causal fue creada. Es claro, entonces, que no se trata de lograr la asistencia forzada de los parlamentarios al Congreso (pues se trata de un deber político exigible sólo por quienes constituyeron el mandato en favor del congresal y que no puede entenderse como un deber de índole laboral), aunque debe reconocerse que la norma apunta a garantizar el regular funcionamiento del Poder Legislativo. Esta norma ya existía en la Constitución de 1925 y 568 respondía a la necesidad de poner fin a las largas inasistencias de parlamentarios, los que se inclinaban a concebir la función política como una especie de deber aristocrático. No está demás señalar que los bajos quórums de celebración de sesiones establecidos por el Estatuto Supremo de 1833 amparaban estas prácticas. Asimismo, parece oportuno recordar que la Carta de 1925 no estatuyó la obligación de asistir a las sesiones del Congreso, aunque en sus disposiciones transitorias ordenó el establecimiento de multas para el caso del fracaso de una sesión por inasistencia de los parlamentarios477. La historia revela que, en un primer momento de la discusión en el seno de la Subcomisión de Reformas Constitucionales, el presidente Arturo Alessandri propuso que esta autorización fuese necesaria para cualquier salida del país de un congresal, ante lo cual otro miembro de la comisión argumentó que existía el riesgo que un parlamentario cazador –o excursionista si se quiere– saliese del país sin saberlo, lo que acarrearía una cesación en el cargo injustificable. Frente a esta objeción, la Subcomisión optó por establecer un plazo mínimo para la ausencia que amerita autorización. La formulación de esta causal por la Constitución de 1925 autorizaba también la dictación de una ley para el caso en que la ausencia a autorizar estuviese proyectada por un plazo superior a un año. El anteproyecto de la Comisión de 477 Del mismo modo y aunque esta causal no puede relacionarse directamente con la obligación de asistir a las sesiones de sala y comisión, debe recordarse que la disposición transitoria de la Constitución de 1925 y las normas reglamentarias dictadas bajo su imperio establecían multas para el caso de fracaso de sesiones por inasistencia. Al no existir en el ordenamiento de 1980 una norma constitucional que obligue a establecer una sanción similar, los reglamentos de ambas Cámaras no han contemplado su creación. 569 Estudios repite la norma de 1925 eliminando el mecanismo excepcional de la autorización legal. El Consejo de Estado repone esta autorización por vía legal, pero la Junta de Gobierno la excluye del proyecto definitivo. Mínimos comentarios pueden formularse a esta norma. En primer lugar, pueden formularse dos comentarios basados en los reglamentos de las Cámaras: 1º La autorización otorgada por la Cámara o por el Presidente en su receso, deja al diputado o senador ausente fuera del listado de parlamentarios en ejercicio, circunstancia muy importante para efectos del computo del quórum de aprobación de la ley. 2º Según disposiciones reglamentarias, nunca podrá autorizarse la salida del país de más de un tercio de la cámara respectiva. Esto es, cuarenta diputados, o dieciséis senadores478. Por último, valga destacar que pese a que la propuesta original del presidente Arturo Alessandri reseñada arriba parece muy rígida, en los hechos, ella se ve corroborada por el comportamiento común de los parlamentarios en estas materias. Así, durante la breve 478 En el caso del Senado, el precepto es el artículo 7 del RS.. Esta norma dispone, además, que estos permisos sólo serán necesarios respecto de los senadores que ya se hayan incorporado al Senado y caducarán si no se hacen efectivos dentro de treinta días después de concedidos o si el senador que ha comenzado a usar de ellos regresa al país o si asiste a una sesión del Senado en una fecha posterior a la indicada como de salida. La misma regla dispone que los senadores darán cuenta por escrito al Secretario del Senado de la fecha de su regreso al país, cuando ésta fuere anterior a la indicada en la solicitud. Si el senador debe extender su viaje, deberá comunicar esta circunstancia (personalmente o a través de su comité) por escrito al Secretario del Senado. Según el RS. la nueva fecha reemplazará a la originalmente señalada. 570 aplicación del régimen institucional de la Constitución de 1980, los parlamentarios usualmente informan con la debida antelación a la Mesa de su Corporación y a su partido político acerca de cualquier ausencia del país. La opinión de ambas entidades y la resolución de la Cámara acorde a éstas, determinan, en definitiva, el otorgamiento o rechazo de la autorización correspondiente. 179. Cesación del parlamentario que caucionare contratos con el Estado celebrare o La primera parte del inciso segundo del artículo 57 dispone que cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare contratos con el Estado. El análisis de esta norma debe remitirse en parte a la sección donde se estudió la inhabilidad que nacía de la celebración o caución de contratos con el Estado. Volviendo al problema planteado en esa oportunidad, existen múltiples contratos en los cuales no existe un interés de beneficio particular directo o indirecto que esté detrás de la contratación efectuada por el parlamentario con el Estado. Puede pensarse aquí en contratos que nacen de leyes que reconocen derechos a todos los habitantes del país, actos no contractuales como el de la expropiación y la fijación de común acuerdo del monto de la indemnización, contratos relacionados con un servicio de utilidad pública, contratos forzosos derivado de una situación monopólica del Estado, etcétera. En este esquema, contratos como los que nacen de viajar en ferrocarril subterráneo o abrir una Cuenta del Banco del Estado quedan fuera del campo de acción de la norma en 571 comento, a partir de un mínimo criterio de racionalidad. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el criterio prudencial que ha de servir de guía para aplicar esta norma, partiendo de la base de las excepciones fijadas por el listado de contratos (señalados en la sección relativa a las inhabilidades), en los cuales la libre voluntad del parlamentario para contratar es claramente cuestionable479. La respuesta es sencilla, pues basta mirar los objetivos que se persiguen al momento de establecer esta causal de cesación de funciones. Para ello, parece adecuado prestar atención a la norma creada por la reforma constitucional de 1892 –esto es, el inciso final del nuevo artículo 21– la que pretendió privar a los parlamentarios de la posibilidad de utilizar su posición política y facultades de su cargo para obtener provecho pecuniario especial a través de la celebración de contratos con el Estado. Esta norma prohibió a los parlamentarios celebrar contratos con el Estado sobre obras públicas o aprovisionamiento, aunque no fijo sanción alguna para el caso en que la prohibición fuese violada. Manteniendo la idea de este precepto, el artículo 31 de la Constitución de 1925, enfrentó el problema en términos más amplios, eliminando la referencia dos clases específicas de contratos con el objeto de poner fin a cualquier intención ilícita de obtener un beneficio particular con la celebración de un contrato o caución de éste con el Estado480. Este es precisamente el fin que se debe 479 480 Vid. supra 164. Pese a lo claro de los conceptos que limitan los contornos de la prohibición, conviene recordar que las Cámaras emitieron su opinión respecto de algunos casos puntuales en apariencia afectos a la prohibición que establecía la Carta de 1925. Así, por ejemplo, el Senado aprobó en 1947 un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento que señalaba que no incurría en causal de cesación el congresal que pactaba una compraventa con el Fisco antes de que su bien fuese expropiado. Del mismo modo, en 1929 la 572 tener en consideración para interpretar la norma del artículo 57. A una conclusión similar puede arribarse después del estudio de las fuentes de la Constitución de 1980. La revisión de la historia de la ley en este caso es sencilla pues la Comisión de Estudios abordó el problema de la delimitación del tipo de contratos afectos a la prohibición. Dentro de la Comisión se llegó a proponer dos vías para explicitar el alcance de la causal de cesación comentada, una general y una casuista. La vía general consistía en añadir a la regla creada una oración que indicase que la causal era aplicable siempre que el contrato con el Estado significase un beneficio pecuniario especial, propio del contrato que se suscribe, que no sea producto de una situación a la que esté sometida la generalidad del país. Por otro lado, el camino casuista proponía enumerar los casos en los cuales no se incurría en la causal de cesación. Estos eran los casos en que el parlamentario intervenía en: 1º La celebración de un contrato con una empresa del Estado que otorgue un servicio de utilidad pública; 2º La celebración de un contrato de adhesión con empresas del Estado o con el Estado; 3º La celebración de un contrato derivada de un derecho o facultad concedida a la generalidad de los habitantes por una empresa del Estado; 4º La suscripción de un contrato con una empresa del Cámara sostuvo que un parlamentario podía participar en el remate de un bien fiscal y adjudicárselo. 573 Estado que monopoliza una actividad a lo largo de todo el país. Dado el detalle que exigía la segunda propuesta, la Comisión prefirió intentar hacer más nítida la naturaleza del contrato prohibido. En este esfuerzo, lo delineó como cualquier contrato especial suscrito por un particular, gerente, administrador o director de una empresa que signifique concurrir a una propuesta del Estado para proporcionarle, por ejemplo, una obra o suministro o para obtener cualquier provecho pecuniario propio de algún tipo de contrato481. Si bien desde el punto de vista doctrinal se entiende que la prohibición se fundamenta en un beneficio pecuniario especial, es claro que desde un punto de vista meramente normativo la disposición constitucional vigente no exige la generación de algún tipo de provecho ilícito con el contrato celebrado con el Estado, pues presupone que, dada la posición del parlamentario, parece más conveniente prohibirlos como regla general. A este precepto general deben restarse las excepciones indicadas en los párrafos anteriores. También debe advertirse que la Carta de 1980 no anula o priva de eficacia al contrato que dio lugar a la aplicación de la causal de cesación, lo que parece plenamente razonable toda vez que se sanciona al parlamentario que se ubica en la antesala de una falta moral o legal con la cesación del mandato público otorgado, sin ser relevante si existió o no existió la falta moral o legal antedicha. Al no exigir el Código Político la materialización o prueba de esta falta moral o legal, no parecería justo sancionar el acto como si de ella existiera constancia 481 Actas CENC, sesión 371, p. 2538. 574 fehaciente. Si el acto fue sólo moralmente reprobable, la sanción adoptada por la Constitución parece suficiente. Si el contrato fue además ilegal o contrario a derecho, es de esperar que la aplicación de la causal despierte a las instituciones llamadas a poner fin a aquellos actos que no respeten el ordenamiento vigente. Cabe recordar que el concepto de Estado utilizado en este precepto, al igual que el del artículo 54, es amplio. Puede observarse que la disposición se refiere al parlamentario que "durante su ejercicio" celebre o caucione contratos con el Estado, lo que mueve a pensar que no afectan al mandato parlamentario los contratos que se celebran entre la fecha de su elección y la fecha en la cual comienza su ejercicio, esto es, cuando presta su juramento de incorporación a la Cámara respectiva (artículo 5, LOC. CN.). En esta misma situación debieran quedar, en principio, los contratos celebrados cuando el parlamentario deja de estar en ejercicio, aunque sea en forma transitoria, como por ejemplo en los casos de viaje al extranjero por más de treinta días, autorizado por la Cámara o su Presidente o cuando se le levanta el fuero después de aplicado el procedimiento del inciso final del artículo 58 de la Constitución Política de 1980. Ambas interpretaciones podrían asirse del texto de la Constitución sin mucha dificultad, pero no existe ningún argumento que sea capaz de acoger esta violación flagrante al espíritu general de la norma482. En este sentido, parece más recomendable 482 De hecho, un proyecto de Ley Interpretativa de la Constitución presentado en agosto de 1990 por cinco senadores pretendió aclarar con mayor detalle el punto. La norma que atañe al problema dispone: "La prohibición de celebrar o caucionar contratos con el Estado señalada en el artículo 57 de la Constitución Política se aplicará cuando estos actos jurídicos sean otorgados durante el ejercicio del cargo 575 interpretar esta causal de cesación en armonía con el conjunto de los objetivos del estatuto del parlamentario. Conviene reparar que este problema podría llegar a plantearse respecto de las cuatro causales de cesación en el cargo contenidas en el inciso segundo del artículo 57 y, en todos estos casos, la conclusión parece ser la misma. En otro ámbito, conviene recordar que bajo la Constitución de 1925 se entendió que la prohibición afectaba sólo al parlamentario que actuaba por cuenta propia483. Es decir, se pensaba que si el parlamentario celebraba un contrato con el Estado en representación de una sociedad u otra persona jurídica o de su cónyuge no caía en la esfera de la prohibición. A igual conclusión se arribaba, si la sociedad a la que pertenecía el congresal celebraba un contrato con el Estado, ya que se indicaba que ésta podía actuar sin su consentimiento e incluso sin su conocimiento. Estas interpretaciones se apoyaban en la regla jurídica general que indica que las prohibiciones no pueden aplicarse por analogía. Ante esta elemental vía para evadir la prohibición, la Constitución de 1980 establece una regla especial, la que será revisada más adelante. 483 parlamentario y comporten lucro personal o cuando habiéndose otorgado con anterioridad se alteren durante el ejercicio del cargo parlamentario las cláusulas del contrato o caución. El parlamentario se entiende en ejercicio de su cargo a partir del momento de su investidura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Nº 18.918". Al respecto hay un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de noviembre de 1949. Un informe similar fue aprobado por la Cámara en 1956. 576 180. Cesación del parlamentario que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco La Constitución de 1980 recoge esta causal de cesación establecida por la Constitución de 1925, suprimiendo la referencia a juicios pendientes formulada en este último texto, pues ella limitaba innecesariamente el alcance de la prohibición. El fundamento del constituyente de 1925 para establecer esta causal de cesación es similar al de la norma anterior. Se pretende evitar que un congresal aprovechándose de su condición, litigue en contra de los intereses del Fisco, involucrando a los tres Poderes del Estado en un asunto de interés particular. Al respecto, puede comentarse que a fines del siglo XIX algunas firmas comerciales otorgaron su representación judicial a ciertos abogados parlamentarios, con el fin de obtener provecho no sólo de la calidad del profesional involucrado, sino de las influencias políticas puestas en juego. La norma en estudio, hace referencia al Fisco, lo que constriñe en forma considerable el concepto de Estado utilizado. Fisco es el Estado concebido como persona jurídica, representado por las administraciones ministeriales y servicios públicos dependientes, centralizados o desconcentrados territorial o funcionalmente. En su dimensión jurídico patrimonial, el Congreso Nacional y el Poder Judicial forman parte también del Fisco. No forman parte del Fisco, los entes semifiscales y autónomos, las organizaciones descentralizadas como las Municipalidades, la Corporación de Fomento de la Producción, la Caja de Crédito Popular y las organizaciones que gozan de personalidad jurídica propia distinta a la del 577 Fisco, como los gobiernos regionales. A raíz de esto, no opera la causal de cesación en comento si un parlamentario litiga en juicio en contra de ellas. No es fácil entender la necesidad de restringir en esta disposición el concepto de Estado, pues si bien es cierto una definición amplia del mismo limita el campo laboral del parlamentario abogado, debe reconocerse que las influencias de un congresal pueden ser mucho más efectivas y, por ende, peligrosas, respecto de entidades estatales distintas al Fisco. Al usarse la expresión juicios, la Constitución se refiere a controversia litigiosa. En términos más precisos, ésta significa la controversia o contienda actual entre dos o más sujetos sobre un derecho, que se somete al fallo de un tribunal. La voz utilizada por el mandato constitucional, no comprende actividades jurisdiccionales no contenciosas, como la tasación de un bien, una contienda de competencia, la inscripción de una marca, la tramitación de una posesión efectiva u otras. La referencia al mandatario se ha entendido formulada respecto al mandato otorgado específicamente para comparecer en juicio y no en relación con un mandato de carácter general. El arbitraje entre una entidad del Fisco y un particular encargado a un parlamentario, no parece responder a la idea de ejercicio del cargo de abogado, aproximándose más bien al carácter de una función jurisdiccional, quedando, por lo tanto, fuera del ámbito de las causales de cesación. La prohibición afecta al parlamentario abogado que actúa como demandante o demandado. Por último, puede recordarse que bajo el mandato de 1925 se entendió que el congresal podía litigar en causa propia, por ejemplo, la 578 relativa a una expropiación de un bien personal484. Esta excepción, atendidos los fines de la norma, aparece como admisible dentro del marco fijado por la Constitución de 1980. 181. Cesación en el cargo de parlamentario por actuar como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo El inciso segundo del artículo 57 CPR. señala que cesará en su cargo el parlamentario que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. La Constitución de 1925 sólo incluía esta causal de cesación en lo que se refiere a las gestiones particulares de carácter administrativo. El establecimiento de esta causal de cesación por el constituyente de 1925 se deriva de la fuerte intervención de los parlamentarios en la gestión administrativa durante el período 1891–1925. Esta fue la razón que movió a quienes elaboraron la Ley Fundamental de 1925 a crear una causal de cesación que protegiese a los funcionarios de la administración pública de las constantes solicitudes y recomendaciones de los congresales. El balance de la vigencia de la Constitución de 1925 demuestra que fue precisamente esta regla una de las más olvidadas por los políticos485. 484 485 Cfr. Actas OPNC, p. 162. También hay informes en el mismo sentido aprobados por la Cámara de Diputados el 21 de diciembre de 1950 y el 29 de julio de 1952. La disposición se utilizó en escasas ocasiones. V. gr. en la cesación de funciones de la senadora María de la Cruz y en una acusación en contra del senador Francisco Bulnes. La espaciada aplicación del precepto no guarda relación 579 En cuanto a sus contenidos, la doctrina definía gestión administrativa como "la tramitación de alguna solicitud ante el Poder Ejecutivo o las autoridades de su dependencia, por el interesado mismo o por cualquier persona a su nombre"486. Concretando esta definición en el marco de la realidad chilena, se señalaba que gestión administrativa son las diligencias que realizan personalidades altamente situadas en la sociedad o en la política, con el fin de obtener para sí o para las personas o compañías que las patrocinan, beneficios más o menos cuantiosos con desmedro ilegítimo del patrimonio del Estado. Con todo, los Presidentes de la República posteriores a 1925 siguieron sufriendo la intromisión de los congresales en asuntos de la esfera administrativa. En este orden de cosas, no es difícil encontrar las denuncias de los gobernantes ante la merma de la autonomía de los funcionarios para actuar conforme a los criterios técnicos más acertados y el quiebre de los principios que inspiran la carrera funcionaria. Frente a estos problemas, el presidente Jorge Alessandri propuso en su proyecto de reforma constitucional de julio de 1964, instituir una causal de cesación que pusiera fin a la costumbre parlamentaria de recomendar a personas para el ejercicio de funciones públicas. Don Jorge Alessandri planteó que, a su juicio, si existían irregularidades o mal manejo de la administración pública, es el parlamento el lugar donde los congresales debían plantear estos problemas, puesto que sus 486 alguna con la intensa actividad de influencia de los parlamentarios sobre la administración pública. Guerra, José Guillermo, op. cit. en nota 449, p. 207. 580 intervenciones directas en las oficinas públicas tendían a causar ineficacia y desorden en el desarrollo de la gestión pública administrativa. Su proyecto, no aprobado en definitiva, incluía una oración idéntica a la estatuida por el constituyente de 1980. La norma del texto constitucional vigente tiene sus antecedentes en los anteproyectos de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y el Consejo de Estado. En este orden de ideas, debe destacarse que dentro de la Comisión de Estudios se sostuvo que es razonable que los parlamentarios realicen gestiones en beneficio de las localidades que representan. Los congresales deben poder "proponer y patrocinar todo aquello que considere en beneficio de una localidad, región, o al país, beneficie o no a un particular, pero que lo hagan de cara a la opinión pública, desde su Cámara respectiva o por medio de un oficio dirigido a la autoridad pertinente y no a hurtadillas, en gestiones de tipo personal"487. Así, por ejemplo, se estimó que tramitar la concesión de personalidad jurídica para una entidad relevante de la localidad representada no constituía una gestión administrativa de carácter particular en tanto se tratase en Sala y mediante oficios. Otros comisionados afirmaron que esta causal de cesación se vincula a la moralidad y corrección personales y por ello, debe ser juzgada desde esta perspectiva. Cabe agregar que dentro de la Comisión se sostuvo que el concepto de Estado utilizado es restringido. Establecido el origen de la disposición, debe prestarse atención a los contenidos de la prohibición constitucional. El objeto del precepto parece ser el impedir 487 Opinión del comisionado Guzmán (Actas CENC, sesión 352, p. 2028). Cfr. también Actas CENC, sesión 346. 581 que el parlamentario, abusando de su posición, intervenga en asuntos particulares que competen exclusivamente a la esfera propia de la administración, alterando su normal funcionamiento y discriminando en favor de personas en particular. Una actividad de esta naturaleza atenta contra la igualdad ante la ley. Por lo demás, la experiencia parece demostrar que cuando el parlamentario se transforma en gestor de intereses privados, el poderío institucional del parlamento tiende a desintegrarse, pues la capacidad corporativa de intervenir en las decisiones nacionales es postergada como consecuencia de una avalancha incontenible de requerimientos de menor entidad. En fecha reciente, el Senado ha interpretado la norma constitucional a través de un informe emitido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, señalando los elementos que deben concurrir para que se incurra en esta causal de cesación488. Sería grave olvidar que la opinión del Senado es sólo un juicio autorizado, pues la decisión jurisdiccional en estas materias corresponde al Tribunal Constitucional489. Según el criterio del Senado, que el parlamentario actúe como procurador o agente, significa que efectúe la gestión en nombre, o por encargo o en representación de un tercero, lo que podría pensar excluye a las que un diputado o senador haga para sí. Esta última afirmación de la Cámara Alta tambalea cuando se contrasta con el inciso tercero del artículo 57 el que se refiere a actuar "por sí". 488 489 DSS, 7 de agosto de 1990. Esto, en la inteligencia que no se dicte una Ley Interpretativa de la Constitución que consagre la opinión del Senado sobre la materia. 582 El artículo en análisis exige que la actuación del parlamentario sea una gestión particular, esto es, que persiga un interés o fin de carácter particular. En opinión de la Cámara Alta, esta redacción excluye las gestiones que realicen los parlamentarios en beneficio genérico de sectores o actividades determinados, o de los distritos o regiones que representan, siempre que el beneficio particular que ellas pudieren significar para determinadas personas claramente no sea el móvil objetivo predominante de la gestión. Coincidiendo con la CENC., el Senado sostiene que esta causal de cesación no se refiere a los intereses de grupo legítimamente representados por el congresal, los que pueden ser hechos valer a través del ejercicio de las atribuciones entregadas a las Cámaras. Por gestiones administrativas entiende el Senado las diligencias o actuaciones que se realizan ante una autoridad o ente público de cualquier naturaleza con el propósito de obtener un beneficio propio (directo o indirecto) con desmedro ilegítimo del patrimonio estatal o de la independencia de la autoridad administrativa para tomar decisiones dentro de su ámbito de competencia. Las gestiones administrativas deberán realizarse ante los órganos y entidades que integran la Administración del Estado, de acuerdo a la enumeración contenida en el artículo1 de la LOC. BGAE.. El concepto amplio de Administración del Estado que utiliza el precepto citado incluye a ministerios, intendencias, gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, las municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. La 583 utilización de dicha acepción de Administración y no la del artículo 18 de la misma ley parece acorde con los objetivos de la institución. Por último, conviene recordar que la Corporación estimó, a través del informe comentado que las gestiones que realicen los parlamentarios a través de los órganos del Congreso Nacional o de los medios de comunicación social no configuran esta causal, pues tal actividad no importa una violación de las ideas que descansan tras esta disposición490. Debe repetirse aquí que será el Tribunal Constitucional el que, en definitiva, delimite el alcance de la norma en estudio. Puede añadirse que la prohibición constitucional es aplicable desde que la elección del parlamentario ha sido aprobada por el Tribunal Calificador de Elecciones. En cuanto a la causal de cesación relativa a la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ella parece ser un corolario concreto del precepto anterior. Esta circunstancia se corrobora cuando se descubre que, bajo la Constitución de 1925, uno de los campos en donde más se utilizaba la 490 Un proyecto de Ley Interpretativa de la Constitución presentado en agosto de 1990 señala que la causal se configura cuando copulativamente se presentan los siguientes elementos: 1º Actuar como procurador o agente de un tercero; 2º Actuar al servicio de una gestión particular. Se excluye gestiones en beneficio genérico de un sector o actividad determinados o de los distritos o regiones que se represente; 3º Gestión Administrativa es la que se realiza ante órganos y entidades de la Administración del Estado definidas en el artículo 1 de la Ley Nº 18.575; 4º Actuar ejerciendo influencia en forma de presión ilícita, personal y directa, se excluyen por tanto las gestiones que se realicen a través de órganos del Congreso Nacional o medios de comunicación social. 584 gestión particular administrativa era el relacionado con el ingreso a cargos públicos. La Constitución de 1980 recoge la iniciativa de julio de 1964, poniendo atajo a una de las más nefastas prácticas de los parlamentarios, como es la costumbre de los miembros del Congreso de emitir recomendaciones laborales potencialmente transformables en decretos de nombramiento para cargos públicos. A juicio de alguna doctrina, esta causal de cesación protege sanamente a la administración de las influencias personales de los congresales. Sin embargo, se observa que el parlamentario, en virtud de la misma prohibición, está impedido de dar su parecer respecto de un nombramiento público perteneciente a su distrito o circunscripción, circunstancia que desde una óptica política puede aparecer como inconveniente. Quienes defienden la importancia de la causal de cesación comentada, argumentan que ella sólo afecta a influencias solapadas, más ella no incumbe a actividades que se realizan dentro de la esfera de competencias del parlamento. 182. Cesación en el cargo del parlamentario que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades Esta causal se encuentra incluida en la última oración del inciso segundo del artículo 57 de la Constitución Política de 1980. La Constitución de 1925 no consideraba esta causal de cesación, aunque existieron iniciativas orientadas a paliar esta ausencia. Así, el proyecto de reforma constitucional de don Jorge Alessandri contiene un precepto similar al de 585 1980, el que indica que: "cesará en su cargo el diputado o senador que acepte ser designado Director de Banco o Sociedad Anónima o que entre a participar en cualquier forma en empresas comerciales o acepte cargos rentados de cualquier naturaleza en alguna de las actividades mencionadas, salvo que al ser elegido desempeñare el mismo cargo o actividad". La norma propuesta por el presidente Alessandri pretendió asegurar la independencia del parlamentario y velar por la independencia y prestigio del Congreso. El proyecto de reforma constitucional presentado por el presidente Frei, en noviembre de 1964, también contemplaba una causal de cesación de similar índole, pues disponía que: "cesará en su cargo el diputado o senador que durante su ejercicio desempeñare cualquier cargo, empleo, función o comisión en empresas bancarias, de seguros y otras sociedades anónimas y en las demás señaladas en el artículo 29, o que adquiriere la calidad de dueño, arrendatario o concesionario de radiodifusoras comerciales o de canales de televisión". El mismo precepto agrega: "Cesará, asimismo, en su cargo el diputado o senador que conservare cargos o funciones en empresas que pactaren o recibieren aportes de capital extranjero o ampliaren su giro a la importación o exportación de productos o mercaderías". El denominador común de ambas propuestas se aproxima a la intención del constituyente de 1980. 586 Obviamente, aquí no se trata de un problema de titularidad de cargos determinados en la empresa privada, sino de un conflicto muy distinto, como es el que se puede derivar de los intereses económicos asociados a la participación directiva en un cierto nivel de actividad industrial o empresarial. El constituyente pretende separar el campo de actividad de los grandes intereses comerciales y el de asuntos públicos, en términos de los elementos decisores de ambas instancias. Es así como no desea que un parlamentario en ejercicio, además de los naturales intereses públicos que lo acompañan y sustentan, vea nacer –a partir de su cargo– una nueva gama de intereses próximos al campo de la actividad privada empresarial. No está de más recordar que, dentro de la historia nacional reciente, fueron varios los casos en los cuales se invitó a congresales a formar parte de los consejos directivos de las grandes empresas, pues la presencia de ellos aseguraba, como mínimo, un cabal conocimiento de los intereses del sector por parte de los parlamentarios. No incluir una norma como ésta en el listado de causales de cesación de funciones, hubiese implicado dejar la puerta abierta a los intereses económicos más importantes del país para que, en virtud de sus medios, obtuviesen una cierta clase de sobrerrepresentación parlamentaria o representación especial en el Congreso. En términos generales, puede además advertirse que la designación de un parlamentario para un cargo empresarial resta prestigio a la institución, dando lugar a justificables suspicacias. Es menester anotar que la formulación concreta de la prohibición debe cuidar dos limites: 587 1º No puede ser excesivamente amplia en relación con el mundo empresarial o comercial, pues de ser así alejaría del Congreso a personas versadas en problemas económicos y jurídicos491; 2º A la inversa, la prohibición constitucional no puede ser tan parcial que permita burlar sus fines y atentar contra los intereses estatales. Varias son las discusiones que se han suscitado en torno a la norma creada en 1980, la cual hace referencia a los cargos de director de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades. La primera discusión, que se planteó tanto en 1925 (cuando se debatió un tema similar), en 1964 y en los años que precedieron a la elaboración de la Constitución Política de 1980, fue la que se refiere a la situación de las personas que desde antes de ser elegidos parlamentarios disfrutaban del cargo de director de banco o de otra sociedad anónima. Respecto a este punto, tanto el precepto de 1964 como el de 1980 arriban a una solución similar: la causal de cesación sólo afecta a quienes después de elegidos "aceptan" (es el término utilizado por la Constitución) ingresar a estos 491 Conviene recordar aquí las expresiones de don Arturo Alessandri al momento de discutir el alcance de la prohibición: "Sería un error ir más lejos en la materia, ya que con ello se privaría al Congreso de personas versadas en problemas económicos, legales y otros, dejando entregado en el futuro la función parlamentaria sólo a los teóricos, a los jubilados o a personas que no han podido tener éxito en la actividad privada" (Actas OPNC, p. 341). Juicio similar sostiene la Sra. Bulnes en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. En efecto, la Sra. Bulnes opina que ampliar desmesuradamente el alcance de esta prohibición aleja la posibilidad que hombres de valer se integren al Congreso Nacional, dejando sus escaños peligrosamente libres para funcionarios o personas sin ninguna relevancia nacional (Actas CENC, sesión 409, p. 3065). 588 cargos y no a quienes los tenían con anterioridad al proceso eleccionario. Frente a esta interpretación, es menester apuntar una situación que se deriva de la lectura conjunta del artículo 54 y del artículo 57 de la CPR.. En efecto, el artículo 54 contempla una causal de inhabilidad que impide la inscripción de candidaturas de personas que pertenezcan a empresas que celebran contratos con el Estado. Entonces, si se está ante alguna de aquellas grandes empresas a las cuales se teme, lo más probable es que existiendo un contrato con el Estado de por medio, el director o gerente de aquellas que pretenda ser candidato haya renunciado antes del registro de su inscripción, con lo cual ya no podrá retomar su cargo directivo sin caer en la causal de cesación. En consecuencia, la prohibición del artículo 57 demuestra ser eficaz, pues unida al artículo 54 tiene la capacidad de frenar a cualquier persona que pretenda defender su personal mezcla de intereses políticos y económicos, tanto desde el directorio como desde el escaño parlamentario. Es posible recoger la reflexión anterior desde otro ángulo, afirmando que sólo podrá mantenerse en su cargo de director en una sociedad anónima, el parlamentario que pertenezca a una de aquellas que no tienen contratos con el Estado. Conviene entonces preguntarse qué empresa importante no celebra en nuestros días al menos un contrato con el Estado. La respuesta conducirá a cerciorarse respecto a cuál es el verdadero tamaño de la excepción que el constituyente ha dejado abierta, permitiendo a parlamentarios mantener sus cargos en los directorios de una sociedad anónima o institución bancaria. 589 Con todo, esta interpretación de la disposición no es aceptada por la Cámara Alta. Así, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, en el ya citado informe, arriba a una conclusión diversa, pues sostiene que el artículo 57, al no hacer la salvedad expresa que hacía el proyecto de don Jorge Alessandri (no incurrirá en la causal quien al momento de ser elegido ya desempeñase uno de estos cargos), afecta por igual a quien siendo parlamentario ejerza uno de estos cargos, cualquiera haya sido la época en éste se haya aceptado. No es fácil compartir esta opinión, pues la expresión aceptar parece guardar directa relación con el uso que se le dio en julio de 1964 y esto puede comprobarse leyendo la sesión 346 de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y los anteproyectos constitucionales de ésta y del Consejo de Estado (los que contenían una excepción expresa en beneficio de quienes ya desempeñaban el cargo prohibido antes de la elección). Es claro que la interpretación senatorial prefiere eludir el sentido de la expresión aceptar (el que conlleva la idea de manifestación de voluntad expresa), potenciando el valor hermenéutico de la exclusión de una oración realizada por la Junta de Gobierno al redactar el proyecto constitucional definitivo492. Un segundo punto de reflexión debe ser el relativo a la última parte de la oración que cierra el inciso segundo, la que señala "o ejercer cargos de similar importancia en estas 492 Apartándose de la interpretación presentada, el proyecto de Ley Interpretativa de la Constitución presentado en agosto de 1990 entiende que la prohibición se aplica al parlamentario en ejercicio que es designado y acepta, expresa o tácitamente uno de los cargos señalados en una sociedad anónima abierta, definida por la Ley Nº 18.046 como tal (esta parte de la regla reafirma la interpretación restrictiva del concepto de sociedad anónima). El mismo proyecto define como cargos de similar importancia en estas actividades los que comportan dirección, representación o administración de la entidad. 590 actividades". Reparando en los objetivos perseguidos por el constituyente, se descubre que la norma comprende los cargos directivos, es decir, vinculados a la capacidad resolutiva sobre los asuntos más graves de la entidad (facultades de administración o representación general) y a actividades comerciales o empresariales de un cierto peso o cuantía económica. Se aspira incluir aquí un elemento moralizador dentro de la actividad política, alejando al parlamentario de actividades de dirección económica en el ámbito privado e incentivando, por vía indirecta, su mayor dedicación a la función pública. Así, utilizando un criterio hermenéutico prudencial, se llega a excluir del ámbito de aplicación del artículo 57 CPR. los cargos subordinados y aquellos que se desempeñan en organizaciones comerciales de pequeño tamaño, verbigracia, una empresa familiar dedicada a explotar una panadería. En ambos supuestos, no hay en conflicto intereses de igual peso y es por ello que el interés público no requiere de una protección especial para enfrentar a su limitado contendor. Hay que apuntar, una vez más, que será en definitiva el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia el que aclare el sentido de la disposición. Ahora bien, párrafos arriba se perfilaba esta causal de cesación atendiendo al riesgo de inmiscuir los grandes intereses comerciales dentro de las motivaciones que inspiran al Poder Legislativo. El constituyente estima que estos intereses comerciales toman forma jurídica principalmente a través de bancos y sociedades anónimas493. 493 Si bien debe reconocerse que la solución del constituyente es razonable desde la perspectiva legal, no puede dejar de anotarse que la realidad podría fácilmente burlar los propósitos de la Carta Suprema a través de grandes empresas constituidas como sociedades de personas o simplemente como organizaciones familiares. Ante este problema, la reforma de julio de 1964 se 591 Respecto al concepto de estas últimas utilizado por el constituyente surge un tercer aspecto de interés. La Ley Nº 18.046 (publicada en el Diario Oficial de octubre de 1981), define a la sociedad anónima como "una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables". El artículo2 de la misma ley, dispone que éstas pueden ser abiertas o cerradas. El problema es que la prohibición parece afectar a sociedades anónimas cerradas, las que comúnmente se constituyen en torno a montos de capital bastante más bajos que los que cimientan una sociedad anónima abierta. Es más, dadas sus características, puede llegar a sostenerse su similitud con las sociedades de personas, las que indudablemente no caben dentro del espíritu de la prohibición creada por el constituyente. El problema hermenéutico es, entonces, la armonización del espíritu de la regla constitucional y su texto, el que parece extenderse a una situación que le es ajena. El primer elemento interpretativo que debe tenerse presente es el hecho que el constituyente, al momento de establecer esta causal de cesación, sólo tenía en mente a las sociedades anónimas abiertas, pues las cerradas nacen a partir de la Ley Nº 18.046, esto es, a contar de octubre de 1981. Por ende, es claro que si se quiere extender la aplicabilidad de esta causal de cesación a las sociedades anónimas cerradas, se está utilizando la norma más allá de las propias intenciones del constituyente. La misma Ley Nº 18.046, al notar que está creando un tipo de sociedad que refería a empresas comerciales, dejando abierta la prohibición para distintos tipos de personas jurídicas. 592 caerá dentro de la regla del artículo57 CPR., advierte en su artículo 36 que los senadores y diputados "no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales" omitiendo a las sociedades anónimas cerradas dentro de la prohibición. Lamentablemente, este precepto carece de valor interpretativo pues no se trata de una Ley Interpretativa de la Constitución. En definitiva, una interpretación apegada a la letra del texto mueve a concluir que esta causal de cesación incluye el aceptar un cargo de director en una sociedad anónima cerrada. Una interpretación más amplia, basada en los elementos ya citados, parece afirmar lo contrario. 183. Regla complementaria aplicable a las causales de cesación en el cargo señaladas en las secciones precedentes No sería muy difícil imaginar que algún miembro de las asambleas legislativas pretendiese burlar las prohibiciones implícitas en el inciso segundo del artículo 57 CPR.. En otros términos, que pensara, por ejemplo, que pese a que él no puede contratar con el Estado nada impide que lo haga otra persona en su nombre. O bien, sostuviese que, no pudiendo el litigar contra el Fisco, sí pudiera hacerlo alguien de su estudio de abogados usufructuando las ventajas que pueden nacer de un cargo parlamentario. Pues bien, a la luz de la experiencia, el constituyente ha concebido reglas especiales para evitar que se eludan las causales de cesación ya revisadas. Como ya se indicó, durante la vigencia de la 593 Constitución de 1925 se entendió que algunas de las causales de cesación estudiadas no eran aplicables cuando la acción sancionada no era ejecutada de manera directa por el parlamentario. Así, se sostenía que no incurría en la causal correspondiente el parlamentario miembro de un directorio de una sociedad cuando ésta contrataba con el Estado. De allí que se buscaran soluciones para evitar que las normas constitucionales fueran burladas de manera tan simple. Es así como en 1964 se propone agregar a la Constitución una norma que señale: "La inhabilidad del inciso anterior [referida a contratos con Estado] tendrá lugar, sea que el diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la cual forme parte". Siguiendo esta propuesta el artículo 57 de la CPR., señala que las causales de cesación indicadas en el párrafo anterior tendrán lugar "sea que el diputado o senador actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte". En opinión del Senado, la expresión "actúe" implica una participación voluntaria y directa del congresal en alguna de las situaciones descritas en el inciso segundo del artículo57 y no el mero hecho de pertenecer a una sociedad de personas que incurra en una de estas causales494. A partir de esta lectura de la norma, es menester colegir que se deberá probar ante el Tribunal Constitucional la participación voluntaria y directa del parlamentario en el acto cuestionado, lo que no parece ser una tarea fácil, circunstancia que parece proteger al afectado más allá de lo 494 DSS, 7 de agosto de 1990. 594 que podría estimarse la intención del constituyente495. En este sentido, la interpretación del Senado no garantiza debidamente el cumplimiento de la finalidad de la norma, toda vez que no se respeta su intención de asegurar la aplicación de las prohibiciones que afectan a los parlamentarios. 184. Cesación en el cargo del parlamentario que ejercite cualquier influencia ante autoridades administrativas o judiciales en favor del empleador o del trabajador Esta causal de cesación, contenida en la primera parte del inciso cuarto del artículo 57 de la Constitución, es completamente nueva en nuestro derecho constitucional. Su antecedente inmediato es el artículo31 del proyecto de reforma constitucional de julio de 1964, el que establecía la cesación de funciones de los parlamentarios: "que ejercieren cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales en favor, representación o defensa del patrón o empleador o de los empleados u obreros o intervenga ante cualquiera de ellos en conflictos del trabajo, sea del sector público o privado". También el proyecto de reforma constitucional presentado por el presidente Frei en noviembre de 1964 contenía una regla similar, la que señalaba: "ningún diputado o senador podrá intervenir en debates o 495 Una Ley Interpretativa de la Constitución ingresada al Senado en agosto de 1990 propone una regla que señala: "La prohibición del inciso tercero del artículo 57 de la Constitución sólo es aplicable a acciones concretas, conscientes y voluntarias. No se configura la incapacidad por el mero hecho de pertenecer a una sociedad". Como es fácil advertir, la propuesta legislativa tiende a restringir los supuestos de aplicación de las causales de cesación contenidas en los dos primeros incisos del artículo 57 de la CPR.. 595 votaciones que se relacionen o interesen a empresas, gremios, sindicatos, en que ejerzan alguna función, sea directiva o de asesoramiento". Agregaba la norma del proyecto del presidente Frei, que el parlamentario que contraviniere esta disposición cesaría en su cargo. Ambos proyectos y la norma actual de la Constitución responden a una misma intención. Se trata de impedir la participación de los miembros del Congreso en la actividad sindical, especialmente en los conflictos que le son propios. La razón que llevó a crear esta prohibición es muy sencilla y se vincula a la experiencia nacional en la materia durante gran parte del presente siglo. Conviene aquí remitirse a lo señalado por el presidente Jorge Alessandri en el Mensaje que funda su proyecto de reforma constitucional. En este texto, el presidente Alessandri destacó que la participación de los parlamentarios en los conflictos laborales, lejos de favorecer su solución, desarrolla e incrementa los niveles de conflicto, convirtiendo un problema particular y local en una contienda ideológica de nivel nacional, dentro de la cual la mejor puja partidaria acaba por llevarse los laureles del triunfo. Agregó el Sr. Alessandri que el problema laboral puntual, entendido de esta manera, se transformaba en un verdadero capital electoral disponible para el agente más hábil, hecho que no precave el caer en un proceso demagógico de ofertas y sobreofertas, el que culmina dañando las arcas fiscales en beneficio de un sector particular de la sociedad. Este es precisamente el mal que se pretende evitar con la norma establecida en el inciso cuarto del artículo 57 de la Constitución. 596 Parece conveniente precisar dos aspectos del precepto en comento. En primer término, es bastante claro que la causal de cesación afecta a cualquier parlamentario que actúe en representación de los empleados o del empleador, ante alguna autoridad administrativa o judicial. Esta representación comprende lo relativo a la defensa judicial de alguna de las partes en conflicto, por lo que mal podría un parlamentario abogado participar en un juicio laboral pretendiendo no verse afectado por el precepto del artículo 57. No es válido, entonces, formular la distinción concerniente a la forma como procede el parlamentario (ejerciendo una influencia legítima y regulada ante la autoridad judicial), si el constituyente ha pretendido que no se haga uso de la posición política e institucional que nace del cargo parlamentario en beneficio de intereses particulares, estableciendo al efecto una prohibición amplia496. La participación de un parlamentario como abogado de partes en litigio altera las proporciones del conflicto, obligando a la otra parte a buscar un representante del mismo nivel y poniendo al juez de la causa ante una contienda de dimensiones distorsionadas. Por otro lado, también la norma prohíbe al parlamentario desempeñar el papel de mediador en un conflicto laboral. Atendidas las razones del constituyente, ello parece una eficaz salvaguarda frente al riesgo de la politización del conflicto laboral. El sentido común conduce 496 Distinto parecen pensar quienes propusieron en agosto de 1990 un proyecto de Ley Interpretativa de la Constitución. Ellos sostienen que la causal de cesación opera sólo cuando se ejerce una influencia ilegítima, entendiéndose por esta la que genera fuerza moral en el ánimo. Se excluye, por tanto, de esta prohibición el correcto ejercicio de la profesión de abogado. Con todo, el proyecto dispone que los parlamentarios no podrían arrogarse en conflictos laborales la representación de las partes, ni ejercer influencia ilegítima sobre las mismas o sobre la autoridad llamada a resolver estos conflictos. 597 a pensar que quien se ha limitado a escuchar las pretensiones de una de las partes en conflicto, sin siquiera tomar contacto con la otra, no ha intentado realizar una mediación y, por ende, su actividad no cabe dentro de la causal de cesación en estudio. Distinta es la situación de quien ha escuchado a ambas partes, ya que allí parece existir, al menos en germen, una actitud mediadora incluible dentro de la causal de cesación. 185. Cesación en el cargo del parlamentario que actúe o intervenga en actividades estudiantiles, con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento Esta nueva disposición constitucional también estaba incluida dentro del proyecto de reforma constitucional de julio de 1964. A pesar de tener cierto parentesco con la norma anterior, contiene ciertas diferencias significativas. En el plano de la similitud, destaca que en ambos casos se trata de poner atajo a la intervención poco saludable de los parlamentarios en conflictos particulares. La historia reciente muestra ejemplos de las consecuencias negativas de la intervención de los diputados y senadores en disputas sectoriales, principalmente en el área de la educación secundaria (media) y universitaria. En lo referente a las diferencias, en este caso no se trata de proscribir cualquier intervención del congresal en actividades estudiantiles, como algo no deseado de por sí. Muy por el contrario, este precepto exige que la intervención se refiera a algo específico, como lo es el atentar contra el normal desenvolvimiento de la actividad 598 estudiantil497. Considerando esta limitación, no podría aceptarse como causal de cesación la participación de un miembro del Congreso en un foro académico o en una conferencia sobre la violencia revolucionaria. Es más, tampoco cabría dentro de esta causal la participación de un parlamentario en un foro político realizado en el recinto de una Universidad, si éste no tiene por objeto atentar contra su normal desenvolvimiento. Al revés, sí podría estimarse como base de aplicación de la causal de cesación comentada, el hecho que el diputado o senador participe en una actividad ligada a una huelga o paralización de actividades. En este caso, pese a que su acción podría ser posterior a la decisión estudiantil de realizar actos de esta naturaleza, se estaría cayendo en el presupuesto de la última oración del inciso cuarto del artículo 57 de la Constitución Política. Como es obvio, no esta prohibido que un parlamentario realice estudios superiores, aunque durante éstos no podría intervenir en las actividades estudiantiles con la intención de atentar contra su curso normal. Un autor observa que si bien es cierto hubo excesos de los parlamentarios en relación con los conflictos estudiantiles durante la vigencia de la Constitución de 1925, la regla de 1980 consagra una limitación demasiado fuerte. Señala el especialista: "Hay facultad de aislar al parlamentario y al parlamento dentro de una torre de cemento y separarlo de una parte 497 La Ley Interpretativa de la Constitución propuesta en agosto de 1990 explicita esta causal de cesación, indicando que ella sanciona a quienes intervienen ilegítimamente en la actividad estudiantil, sobrepasando o sustituyendo a autoridades educacionales o estudiantiles, atentando contra su normal desempeño e invadiendo la esfera de sus competencias específicas. 599 importante de sus potenciales bases sociales en los momentos en que éstas o el país los puede necesitar"498. 186. Cesación en el cargo del parlamentario que incite la alteración del orden público, propicie el cambio jurídico institucional por medios no constitucionales o comprometa gravemente la seguridad o el honor de la nación Dentro de la base del concepto de Estado de Derecho se encuentra la idea que señala que todos los habitantes de un país deben respetar su Constitución. Esta exigencia es particularmente aplicable a las autoridades públicas. Pues bien, la causal de cesación que se analizará en los párrafos siguientes se asocia a la necesidad de compeler a los parlamentarios a cumplir con las reglas básicas de la organización institucional. Una parte de esta causal se encontraba incluida en el proyecto de reforma constitucional de don Jorge Alessandri. Señalaba el artículo 31 propuesto: "Cesará en sus funciones el diputado o senador que, de palabra o por escrito, propicie o incite a la alteración del orden jurídico e institucional por medios distintos de los que establece esta Constitución o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la nación". Según lo señalado por el presidente Alessandri en su oportunidad, la nueva disposición tenía por objeto hacer aplicable el estatuto constitucional básico a los parlamentarios del mismo modo que grava o condiciona las 498 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 96. 600 actuaciones de las demás magistraturas del Estado499. En este sentido, el proyecto de 1964 apunta a que tanto el Presidente de la República, Ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de justicia, parlamentarios y otras autoridades, se encuentren impedidos de violar la Constitución, so pena de ser cesados en sus cargos. Este precepto, entonces, atañe a ciertas conductas esenciales, propias del respeto al orden constitucional establecido y al apego a principios mínimos de lealtad patria. Puede revisarse el alcance de esta causal de cesación de funciones. Incitar, según el diccionario es "mover o estimular a uno para que ejecute una cosa". Por su parte, orden público es definido por la jurisprudencia de la siguiente forma: "Aun cuando el concepto jurídico de orden público no aparece precisado en nuestra legislación, es posible desprender que por tal concepto debe entenderse la situación de normalidad y armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguidas gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos, situación dentro de la cual se elimina toda perturbación de las normas morales, económicas y sociales imperantes, y que se ajusta a los principios filosóficos que informan dicho Estado"500. 499 500 Retomando la idea de Alessandri de manera más fuerte que la formulación de 1980, la Unión Demócrata Independientes propuso agregar una causal de cesación que sancionase al parlamentario que infringiese abiertamente la Constitución en el desempeño de sus funciones. Esta propuesta, presentada con ocasión de las reformas de julio de 1989, no fue aceptada en definitiva. Dentro del mismo proceso de reformas se propuso suprimir la parte de esta causal referida a la incitación a la alteración del orden público. Dicha iniciativa, promovida por la Comisión Técnica, tampoco tuvo éxito. Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena del año 1954 cit. por López Bourasseau, Enrique, Jurisprudencia Constitucional 1950–1970, Editorial 601 La prohibición que se formula a los parlamentarios, entonces, se refiere a mover o estimular la ejecución de conductas que atenten contra el estado de tranquilidad y regularidad jurídica vigente en la sociedad. Agrega la jurisprudencia: "Partiendo de esta premisa [concepto de orden público], es obvio que los actos producidos en la especie, con violación del derecho de propiedad que asegura nuestra Constitución Política, con la perpetración de atentados contra las personas y las cosas y con resistencia a las intimaciones de la autoridad legítima en el ejercicio de sus funciones, constituyen manifiestamente alteraciones de ese orden público por quebrantar el estado de armonía social que debe reinar en él y de acatamiento a los dictados de la ley y a las órdenes emanadas de la autoridad constituida"501. La jurisprudencia también ha perfeccionado el concepto de delito contra el orden público: "Son aquellos hechos que presentan los caracteres de delito que describe el artículo 6º, letra d), de la Ley Nº 12.297, sobre Seguridad del Estado, que consiste en hacer la apología o propaganda de doctrinas aceptadas en otros países y de sistemas o métodos en él empleados, para lograr cambios o reformas políticas o sociales por medio de la violencia y no a través de los procedimientos establecidos por la Constitución y las leyes que rigen nuestra República democrática; y expresiones que constituyen conceptos injuriosos para el Presidente de la República, en los términos que señala la letra b) de dicho 501 Jurídica de Chile, 1984, p. 15. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 1953 (Ibíd.). 602 artículo 6º de la citada ley"502. Debe agregarse que el llamamiento que alterar el orden público está igualmente prohibido, sea que se trate de actos realizados en forma oral o escrita, pues la regla no mira a los efectos prácticos del acto, sino a la intención y actividad del congresal. La Constitución también sanciona a quien de palabra o por escrito propicia el cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece la Constitución. Esta norma puede concordarse con el 19 Nº 15 CPR., el que hace referencia a los atentados contra el orden institucional ocasionados por partidos, movimientos u otras formas de organización. También es admisible relacionar esta disposición con el delito de rebelión contemplado en el Código Penal y en el Código de Justicia Militar. Por último, este precepto sanciona con la cesación en el cargo al diputado o senador que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la nación. Comprometer el honor o seguridad de la Nación es poner en riesgo el prestigio y el buen nombre de la comunidad nacional, su tradición histórica y su porvenir. No puede dejar de destacarse que esta causal está incluida en cuatro de los cinco tipos constitucionales que dan pie al juicio constitucional, situación de la cual puede inferirse un cierto grado de parentesco entre ambas reglas. Esta disposición es correlato obligado para cualquier función pública, debiendo asociársela al deber general que nace del inciso segundo del artículo 22 de la Constitución: 502 Sentencia de la Corte Suprema del año 1967 (Ibíd.). 603 "los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena". En el plano legal, este precepto debe relacionarse con distintas normas del Código Penal, Código de Justicia Militar y Ley Nº 12.927 de Seguridad Interior del Estado. 187. Cesación en el cargo del parlamentario que pierda algún requisito general de elegibilidad o que incurra en alguna de las causales de inhabilidad El inciso séptimo del largo artículo 57 de la Constitución Política, armoniza las causales de cesación con el resto de las disposiciones relativas al estatuto del parlamentario, ordenando la cesación en el cargo de aquellos miembros del Congreso Nacional que dejan de cumplir algunas de las exigencias requeridas para acceder al cargo de legislador. La Constitución de 1925 no contenía una disposición similar, aunque alguna jurisprudencia recogió la tesis idea de la doctrina que postulaba que si un parlamentario perdía alguno de los requisitos que permite su elección, debía cesar en su cargo. Cuatro son los requisitos que fija la Constitución para postular a un escaño parlamentario. Tres de ellos, la edad, la educación y la residencia, no pueden perderse. A lo más podrá descubrirse que nunca se tuvieron y en este caso, podría pensarse que también es aplicable este precepto. El cuarto requisito, referido a la ciudadanía, si está sujeto al riesgo de pérdida. Esto sucede en tres situaciones, a saber: 604 1º Cuando una persona es condenada por delitos terroristas; 2º Cuando una persona es condenada a pena aflictiva; 3º Cuando una persona pierde su nacionalidad. A su vez, la pérdida de nacionalidad puede operar por: 1º Nacionalización en país extranjero; 2º Prestación de servicios a país extranjero en caso de guerra exterior; 3º Por sentencia condenatoria por delito que atente contra la dignidad de la patria; 4º Por ley que revoque la nacionalización por gracia; 5º Por cancelación de la carta de nacionalización. Respecto a este último punto, conviene repetir que la Constitución de 1925 contenía una norma que impedía privar de la carta de nacionalidad a quienes desempeñaban cargos de elección popular. Esta norma no existe en la Constitución de 1980 y, por lo tanto, el Ejecutivo podría privar de su nacionalidad a un parlamentario nacionalizado, haciendo operar lo dispuesto por el inciso séptimo del artículo 57 de la CPR.. En relación con la causal de cesación que se aplica al parlamentario que incurre en alguna de las causales de 605 inhabilidad señaladas en el artículo 54 no son muchos los comentarios que pueden formularse. Según esta norma cesaría en su cargo el parlamentario que acepte ser nombrado Ministro de Estado, intendente, gobernador, alcalde, miembro del consejo regional o comunal, magistrado de los tribunales superiores de justicia, juez de letras, funcionario que ejerza el ministerio público, ministro del tribunal constitucional, ministro del tribunal calificador de elecciones o del tribunal electoral regional, Contralor General de la República, o algún cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal. No puede pensarse que la sola voluntad de la autoridad que efectúa el nombramiento acarree la cesación de funciones del parlamentario, pues por esta vía sería muy fácil que el gobernante provocase la cesación de congresales que le son adversos. Es por ello que debe entenderse que la cesación se produce una vez que ha existido una manifestación expresa o tácita del parlamentario en orden a aceptar el cargo propuesto. Con todo, no es fácil interpretar armónicamente esta parte del artículo 57 si se le conjuga con el artículo 56 CPR.. Así, parece bastante claro que el acto que nombra al parlamentario para un cargo de los señalados en el artículo 54, es nulo y sin ningún valor, según lo dispone la regla de incapacidad señalada en el artículo 56, interpretada conforme a lo dispuesto en los artículos 6, 7, 19 Nº 19 y 23 de la Constitución. Esto, haciendo la excepción debida al cargo de Ministro de Estado, que sería válido, pero ocasionaría la cesación de funciones del parlamentario. Es entonces, frente al resto de los casos del artículo 54 respecto de los cuales se plantea el problema hermenéutico, puesto que no es posible entender como un acto nulo podría llegar a acarrear la cesación de funciones de un parlamentario. 606 Por el lado opuesto, si se prefiere entender que prima el artículo 57, se tendrá que dar por hecho que el acto que efectúa el nombramiento para un cargo de aquellos que provocan la inhabilidad es válido y, por lo tanto, queda sin sentido la regla de incapacidad del artículo 56, en relación con los cargos indicados en el artículo 54 CPR.. Este será el supuesto si la voluntad del parlamentario es optar por el cargo en el que incurre en la inhabilidad. Podría discurrirse que la Constitución acepta como efectos de un acto nulo la cesación de funciones del parlamentario que aceptó el nombramiento, pero para ser consecuentes, debería estimarse que es necesario un segundo nombramiento, seis meses después de cesado en sus funciones el parlamentario, para que el diputado o senador logre cumplir su voluntad de abandonar el Congreso Nacional y ejercer otra función pública. Una tercera hipótesis es la que, dando primacía al artículo 57, excluye de la incapacidad dispuesta por el artículo 56 a todos los cargos enumerados en el artículo 54. Siguiendo esta interpretación, cualquier nombramiento que afecte a un parlamentario en ejercicio para alguno de los cargos señalados por el artículo 54 sería válido y no nulo, pero acarrearía la cesación en el cargo de parlamentario según el artículo 57. En esta lectura debe advertirse que no parece bastar con el nombramiento en el cargo del artículo 54 para producir el cese de funciones del congresal, ya que sería menester exigir de éste un acto de aceptación tácito o expreso del nombramiento realizado, a fin de hacer aplicable un tipo constitucional a partir de un acto propio. No está de más agregar que esta forma de entender las cosas limita en forma considerable el campo de aplicación práctica de las incompatibilidades fijadas por el artículo 56 607 CPR.. El tema se hace más complejo si se introduce en la discusión otro elemento propio del nuevo ordenamiento fundamental. Este se refiere al problema de la renuncia del congresal y la ausencia de reglas relativas al tema en el Código Político de 1980. En efecto, el constituyente eliminó del Texto Supremo las referencias a la renuncia de parlamentarios, las que sí existían en la Carta de 1925. Por lo tanto, se hace imprescindible contemplar una causal de cesación de naturaleza similar para el caso que un congresal desee seguir desarrollando una función pública desde otro cargo. Para esta persona, la única solución posible es aceptar el nombramiento efectuado, en el entendido que éste es válido y cesar en sus funciones por la aplicación del inciso séptimo del artículo 57, ya que la vía de la renuncia parece estar vedada. En términos prácticos, sólo se puede dar sentido a esta parte del artículo 57 otorgándole primacía sobre el artículo 56, cuando el parlamentario está interesado en aceptar el nombramiento en conflicto. Es decir, para efectos de la vigencia de esta sección del artículo 57 se excluye de la aplicación de la regla del artículo 56 a todos los cargos señalados en el artículo 54. De otro modo, pensando que el artículo 56 hace nulo el acto de nombramiento, no se llega a entender el propósito de la norma. En apoyo de este punto de vista, debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha dictaminado que: "deben excluirse de la interpretación constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicación razonable determinados preceptos de la Carta Fundamental. La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas 608 debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella"503. Conviene agregar que el inciso final del artículo 57 dispone que la regla de cesación de funciones será aplicable en el caso que se incurra en alguna inhabilidad, sin perjuicio de la excepción relativa a los Ministro de Estado, cuyo cargo es compatible con el de parlamentario en el caso de Estado de Guerra. La referencia del precepto si bien aclara la situación del Ministro de Estado, deja aparentemente sin regulación la situación de los parlamentarios designados Presidente de la República o agente diplomático, cargos ambos que no se encuentran en el listado de inhabilidades del artículo 54. En efecto, respecto de ellos, en virtud de lo señalado por el inciso segundo del artículo 56, es lógico entender que una vez nombrados cesan en sus funciones de parlamentarios –tal como los Ministros de Estado–, deducción que, sin embargo, no se encuentra corroborada por el artículo 56 como lo recomendaría una correcta técnica legislativa. Puede estimarse entonces que, en este caso, la norma tampoco entrega una pauta de solución unívoca y que, en consecuencia, la interpretación armónica de los artículos 54, 56 y 57 en su último inciso, da pie a innumerables problemas. 503 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la Causa Rol Nº 46, considerando 40, cit. por Valenzuela Somarriva, Eugenio, Repertorio de Jurisprudencia Constitucional; 11 de marzo de 1981 – 10 de marzo de 1989, Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 34. 609 188. Causal de cesación derivada de la declaración de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u otras formas de organización El inciso sexto del Nº 15 del artículo19 de la CPR., dedicado al derecho de asociación, se preocupa de garantizar el pluralismo político. Al efecto, prescribe que son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Según el inciso sexto en reseña, corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. El precepto establece sanciones para las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad. Dentro de éstas se contempla la cesación de pleno derecho de quienes se encuentran desempeñando cargos de elección popular, cuando ellos han incurrido en la hipótesis indicada. Así, en virtud del Nº 15 de la norma indicada, el parlamentario que tenga participación en los hechos que motivan la declaración de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u otra forma de organización perderá de pleno derecho su cargo. Del mismo modo, la Constitución prescribe otras sanciones para la persona que ha participado en los hechos que dieron lugar a la declaración de inconstitucionalidad: 610 1º No podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política. 2º No podrán optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1 al 6 del artículo 54 por el término de cinco años contado desde la fecha de la resolución. La duración de esta inhabilidad se elevará al doble en caso de reincidencia. Se agrega que las personas sancionadas no podrán ser rehabilitadas con anterioridad al vencimiento del plazo antedicho. Estas penas especiales priman sobre los efectos generales de la aplicación de las causales de cesación de los parlamentarios. 189. Causal de cesación aplicable a los senadores no elegidos por votación popular El listado del artículo 57 concluye con la referencia señalada en el último párrafo de la sección precedente. Hay además una causal de cesación especial contenida en el artículo 55, a la cual ya se hizo referencia en una sección anterior. Señala esta norma que los senadores no elegidos por votación popular (excluyendo a los ex Presidentes de la República) que se encuentren desempeñando alguno de los cargos que la Constitución declara incompatibles con el de senador al momento de su designación, deben optar entre ambos empleos dentro de los quince días siguientes a su designación. De no hacer uso de la opción dentro de plazo, pierden su calidad de senador. 611 190. La renuncia La Constitución de 1925 señalaba en su artículo 26 que la dimisión de los parlamentarios fundada en imposibilidad física o moral, debía ser aprobada por las dos terceras partes de los miembros presentes en la Cámara respectiva. Esta norma era recogida por los reglamentos de ambas Cámaras, los que se encargaban de regular las reglas prácticas que posibilitaban la aplicación del mandato constitucional. Según el criterio dominante en ambas ramas del parlamento la renuncia debía ceñirse estrictamente a la imposibilidad física y moral descrita por la Constitución, no bastando una mera razón personal de carácter particular o reservado para lograr la aprobación de la dimisión sometida a consideración de la Cámara. Asimismo, la imposibilidad moral derivada de una resolución partidaria se desestimó como fundamento válido para la renuncia de un parlamentario504. En el plano de la ley vigente, la Constitución de 1980 no hace referencia alguna a la dimisión de los parlamentarios, silencio que se repite en la LOC. CN.. Por su parte, el artículo 7 de la actual Ley Fundamental, en su inciso segundo, es bastante categórico al preceptuar que ninguna magistratura puede atribuirse más derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución y las leyes. Y en este caso, es claro que la 504 El concepto de imposibilidad moral fue interpretado por las Cámaras de manera restringida. De allí que fueran rechazadas tres renuncias presentadas por consideraciones ligadas a resoluciones de los partidos políticos (en 1927 al diputado Santiago Pérez Peña, en 1931 al diputado Gabriel González Videla y en 1935 al diputado Arturo Olavarría Bravo). Vid. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 196, p. 365 y 366. 612 Constitución no le entregó a los parlamentarios el derecho a renunciar a su cargo. Si se revisa la historia de la ley, se descubrirá que la voluntad del constituyente no es del todo clara. Dado el sistema de reemplazo de cargos parlamentarios, el sistema electoral aplicable al Congreso Nacional y, en general, el espíritu presidencialista y contrario a las prácticas del partidismo criollo, no es extraño descubrir que la idea original de la Comisión de Estudios era hacer el cargo parlamentario irrenunciable. Especial mención se hizo en la discusión relativa a la renuncia de los congresales al hecho que ella permitiría las componendas electorales orientadas a facilitar la repartición del período parlamentario. Estos pactos, probables si se repara en el sistema electoral propuesto por la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, pasarían por alto el interés de los electores para favorecer a los partidos políticos. Pese a estas consideraciones, el Anteproyecto constitucional de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución dispone en su artículo 88 Nº 11 que el Tribunal Constitucional goza de competencia para pronunciarse acerca de la dimisión del parlamentario, debiendo evaluar para su decisión si los motivos invocados son o no fundados. El proyecto constitucional del Consejo de Estado hace desaparecer la mención contenida en el número once, pero, sorprendentemente, mantiene una referencia lateral a la dimisión cuando señala la libertad del Tribunal Constitucional para actuar como jurado en la apreciación de los hechos relativos a la dimisión del parlamentario. Es la Junta de Gobierno la que hace desaparecer toda mención a la posibilidad que un parlamentario dimita. Esta 613 circunstancia mueve a pensar en una voluntad constitucional resuelta a consagrar la irrenunciabilidad del cargo parlamentario. A base de los argumentos que aporta el texto y la voluntad del constituyente, puede inferirse que el texto de la Constitución establece la irrenunciabilidad del mandato parlamentario. Por cierto, ella no merece ser confrontada con la libertad de trabajo del congresal elegido, sino al título de donde proviene su calidad de tal. Es precisamente éste y su valor permanente como mandato irrevocable y temporal entregado por la ciudadanía a través de las urnas, el que ha sido protegido por la Ley Suprema. Parece oportuno anotar que, pese a la inexistencia de un mecanismo formal de renuncia dentro del orden constitucional de 1980, el parlamentario cuenta con un amplio catalogo de tipos en el artículo 57, en virtud de cualquiera de los cuales puede cesar en sus funciones. Sin embargo, a diferencia de la renuncia, la aplicación de las causales de cesación trae consigo una sanción aneja de inhabilitación para todo empleo o función pública por el plazo de dos años. Esta sanción, poco cómoda para cualquier carrera política, será la que inspire a los teóricos y prácticos de la política a buscar elementos interpretativos que conduzcan a la aceptación de la renuncia del parlamentario. 191. Efecto complementario de la aplicación de las causales de cesación El inciso sexto del artículo 57 señala los efectos que siguen 614 a la aplicación de una causal de cesación de funciones. Además de cesar en su cargo, el parlamentario no podrá optar a ninguna función o empleo público, sea o no de elección popular, por el término de dos años505. No es aplicable esta sanción anexa a las causales de cesación de funciones no incluidas en el artículo 57 CPR., ni tampoco a la indicadas en el inciso final del mismo precepto (pérdida de algún requisito general de elegibilidad o incurrir en alguna de las causales de inhabilidad del artículo 54). En el caso que cesación se derive del Nº 15 del artículo 19 CPR., el parlamentario sufrirá una inhabilitación de cinco años y no podrá participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política. Cabe agregar que durante las reformas de julio de 1989, el Gobierno propuso incorporar a la Constitución una norma que dispusiese que no se llenase la vacante de los escaños correspondientes a parlamentarios que fueron cesados en sus funciones en virtud del artículo 57. 505 Dentro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución se propuso que el plazo de la inhabilitación fuese de cinco años, a fin de evitar conflictos entre el Tribunal Constitucional y las Cámaras. Sin embargo, esta propuesta fue desplazada por la idea de instaurar un plazo de inhabilitación de dos años. Se entendió que después de este plazo es la ciudadanía la encargada de juzgar al sancionado que pretende optar a un cargo de elección popular (Cfr. Actas CENC, sesión 417, p. 3642 y ss.). 615 §34. Reglas para llenar la vacante generada por un parlamentario 192. Antecedentes generales Es posible que durante el ejercicio del mandato de un parlamentario opere alguna causal de cesación de aquellas establecidas en el artículo 57, o bien que éste fallezca, quedando en tal caso, su cargo vacante. La Constitución Política, en su artículo 47, establece las reglas aplicables a esta situación. Antes de entrar en ellas, no puede olvidarse que esta materia ha sido fuente de extensas discusiones. El constituyente de 1833 no previó mecanismo alguno para reemplazar las vacantes que se generaran dentro de un período parlamentario, por lo que era necesario esperar un proceso electoral ordinario para llenar el escaño vacío. En 1852, el legislador supliendo la omisión de la Carta de 1833 establece la institución de los senadores suplentes, la que es constitucionalizada en 1874. Ya en el año 1888, ante los defectos del sistema de senadores suplentes, se comienza a utilizar el procedimiento de las elecciones suplementarias. Frente a la reconocida ineficacia de la institución de los senadores suplentes, en 1892 se instaura un sistema de elecciones suplementarias. En 1925 se opta por mantener la regla de elecciones suplementarias para llenar las vacantes producidas durante el período legislativo. Según el procedimiento contemplado por el Código Político de 1925, la Cámara donde se produce 616 la vacante debe informar de ésta al Primer Mandatario, pues el Presidente de la República es la autoridad competente para convocar a elecciones extraordinarias. La Constitución no imponía plazo al Presidente de la República para efectuar la convocatoria, por lo que la ley electoral debió fijar un término para realizar el llamamiento pertinente. El sistema de reemplazo escogido en 1925 fue muy criticado durante su vigencia, especialmente a partir de dos razonamientos: 1º El nuevo representante elegido por la ciudadanía, no necesariamente provenía del mismo partido político de quien generó la vacante. Esto importaba una distorsión de la voluntad soberana representada, pues el título por el cual accedía al Congreso el nuevo diputado o senador tenía un origen temporal distinto al de sus compañeros. La falta de homogeneidad y la falla en el sistema de mandatos constituidos en asamblea eran vicios que los partidos políticos no miraban con agrado. 2º La elección complementaria significaba en sí una grave alteración del equilibrio político imperante. Aparte del problema de los costos económicos de la celebración de una elección especial, existía una inclinación a sobrevalorar la importancia política de los resultados obtenidos en la elección complementaria. Así, más que ponerse en juego un simple escaño parlamentario –uno entre ciento cincuenta o uno en cincuenta en el caso del Senado– se tendía a enfocar a la elección complementaria como un verdadero índice público de la popularidad, 617 prestigio e importancia de los distintos referentes políticos de nuestra sociedad. Esta circunstancia arrastraba tras sí una desproporcionada inversión publicitaria y una amplia cobertura de prensa dedicada a un hecho particular. Más de algún cronista del pasado reciente hace referencia a las elecciones complementarias como verdaderos hitos que han marcado el rumbo y destino de la política nacional. En esta línea, no es posible omitir el clásico ejemplo de la elección complementaria realizada como consecuencia de la vacante generada por el fallecimiento del diputado Oscar Naranjo Jara, de Curicó, el día 18 de diciembre de 1963 (reemplazado en definitiva por su hijo Oscar Naranjo Arias), la cual habría decidido el triunfo electoral del presidente Frei en la elección de 1964. Debe agregarse que estas elecciones extraordinarias eran en exceso frecuentes. Al respecto, observa un especialista que entre 1925 y 1959 se efectuaron ochenta y dos elecciones extraordinarias, las que sustentan un promedio superior a dos y media elecciones por año. Obviamente, esta distorsión poco sana, nacida de un mecanismo constitucional de mínima importancia, no era bien recibida por los distintos sectores políticos, especialmente porque dado el frágil equilibrio de mayorías y minorías parlamentarias, a nadie le gustaba arriesgar en las urnas un escaño con el que ya se contaba. Varias soluciones se plantearon al respecto, aunque ninguna de ellas llegó a constituir derecho vigente. Dentro de ellas destaca la propuesta por el presidente Allende en el 618 proyecto de reforma constitucional de noviembre de 1971, la que tiene similitud con la regla vigente506. La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución aborda el problema de las vacantes parlamentarias. En un primer análisis del tema, se definen dos posiciones. La primera, que parece ser la más compartida dentro de la Comisión, sostiene que deben evitarse las elecciones complementarias, ya que son innecesarias y causan trastornos al país507. La segunda señala que las elecciones complementarias son buenas ya que permiten conocer el estado de la opinión pública508. La primera concepción inspira varias de las soluciones propuestas por la Comisión, destacando entre ellas las que contemplan el no llenar la vacante, asignarla al que no resultando electo siguió en votación al parlamentario que abandona su escaño o bien entregar a la Cámara respectiva la designación del reemplazante (opción esta ultima que fue revisada a la luz del riesgo de la autogeneración). Cabe anotar que durante el debate se desechó expresamente la posibilidad de establecer un sistema de senadores suplentes. El anteproyecto de la Comisión de Estudios opta por otorgar a la Cámara donde se produjo la vacante, la facultad de nombrar a quien ocupará el escaño vacío por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio. A igual solución arriban el anteproyecto del Consejo de Estado y la 506 507 508 Según Guillermo Piedrabuena, el plan de reforma constitucional del presidente Frei incluía la supresión de las elecciones complementarias (Carrasco Delgado, Sergio y Morrison, Robert, "Estudio comparativo de los proyectos de reforma a la Constitución Política del Estado de 1925 presentados con fecha 7 de julio de 1964, 30 de noviembre de 1964 y 17 de enero de 1969" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, febrero–agosto 1979, p. 174). Actas CENC, sesión 18, p. 26. Actas CENC, sesión 26, p. 16. 619 Constitución de 1980 en su texto original. Cabe agregar que la Carta de 1980 otorga al Consejo de Seguridad Nacional, a la Corte Suprema y al Presidente de la República según corresponda, la facultad de nombrar a un nuevo senador en el caso que se produzca la vacante de alguno de los cargos de su designación. La norma original de 1980 en materia de vacantes, pese a superar el problema de las elecciones complementarias, no satisfizo a varios grupos políticos. Ello porque el sistema diseñado entregaba a la corriente política dominante en cada Cámara la posibilidad de aumentar su número de representantes. De allí que en julio de 1989 se propusieran nuevas fórmulas para designar a los parlamentarios reemplazantes. La propuesta de la Comisión de Reforma Constitucional de la Concertación y la Asociación Chilena de Ciencias Políticas señala que la vacante producida en el Congreso deberá ser ocupada por quien, habiendo integrado la lista electoral del parlamentario impedido, le siguió en el número de sufragios obtenidos. El proyecto agrega que si no existe otro integrante de la lista y falta más de un año para el término del período, la vacante será proveída por la Cámara respectiva por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio509. La Junta de Gobierno, por su parte, sugiere una regla complementaria para el caso de los parlamentarios elegidos como independientes, la que es incorporada al proyecto modificatorio sometido a plebiscito510. 509 510 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 15. Ibíd., p. 175. 620 La Comisión Técnica de Renovación y Concertación defiende un artículo similar en su primera parte al recién indicado aunque contempla una regla complementaria algo diferente: "En el caso de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída mediante elección complementaria de conformidad a la ley". Las reglas complementarias propuestas por el Gobierno prescriben que la elección de la Cámara en subsidio se realice entre los propuestos por el partido respectivo. Asimismo, contemplan el mantenimiento de la norma que permite nombrar un nuevo senador no electo si se ha generado una vacante entre ellos y la no aplicabilidad del sistema de reemplazo en el caso de los parlamentarios cesados en sus funciones por aplicación del artículo 57 de la CPR.. Después de esta breve revisión histórica, es conveniente repasar las cuatro reglas esenciales fijadas por la Carta Fundamental de 1980 en su artículo 47, respecto a la vacancia del cargo parlamentario: 1º Las vacantes de diputados y senadores elegidos por votación directa que se produzcan en cualquier tiempo, se proveerán con el ciudadano que, habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo, habría resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido otro cargo. En la elección parlamentaria de diciembre de 1989, gran parte de las listas electorales estaban 621 integradas por dos candidatos, y en un buen número de ellas solamente resultó elegido uno de los postulantes al escaño parlamentario. En estos casos no será difícil aplicar la regla recién citada. 2º En la hipótesis de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída por la Cámara que corresponda, por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante. Este supuesto procederá, por ejemplo, cuando el otro integrante de la lista haya fallecido en el intertanto, o bien, cuando también haya resultado electo. 3º Los parlamentarios elegidos como independientes (que se mantengan como tales al momento de producirse la vacancia) y que no hubieren ganado el cargo postulando en una lista junto con un partido político, no darán lugar a la aplicación de las reglas anteriores, quedando, por lo tanto, la vacante sin llenar. 4º En el caso de quedar vacante un cargo correspondiente a un senador no elegido por votación popular, éste no será reemplazado. Esta disposición nace de la reforma constitucional de julio de 1989, pues la regla pertinente –que entregaba a la autoridad que designa la facultad de llenar la vacante– fue derogada por voluntad del constituyente. No cabe duda alguna, entonces, acerca 622 de la vigencia de esta cuarta regla no explicitada por el texto constitucional. El nuevo diputado o senador durará en sus funciones el término que faltaba al que originó la vacante. La Constitución, repitiendo lo evidente, señala en la última frase del artículo 47, que en ningún caso procederá la realización de elecciones complementarias. La doctrina observa que si bien es cierto la primera regla de reemplazo garantiza de algún modo el respeto a la voluntad pretérita de un electorado, las siguientes pueden llegar a resultados que se desvían de ésta. Así, por ejemplo, si un parlamentario que abandona el parlamento ha cambiado durante su mandato de partido político y no es posible aplicar la regla principal, corresponderá a la nueva agrupación representada confeccionar la terna pertinente, la que podrá recurrir a sus propias filas para buscar al nuevo parlamentario, alejándose de lo que fue la decisión del electorado. Es por ello que se ha sostenido la necesidad de indicar en la Constitución que el derecho a proponer la terna, cuando proceda, corresponderá al partido político que presentó a la elección al parlamentario que cesa en su cargo. También ha sido objeto de análisis la limitación temporal que afecta a la segunda regla de reemplazo. En virtud de ella, si faltan menos de dos años para el término del período del parlamentario que genera la vacante, no es aplicable el sistema de elección por parte de la Corporación respectiva. En un sistema de elecciones complementarias la limitación impuesta por la Constitución aparece como conveniente ya que evita un conjunto de situaciones críticas 623 para el sistema político que no se justifican para constituir un mandato tan breve. Dentro del nuevo sistema, la limitación antedicha parece apuntar a otros objetivos: 1º Disminuir la posibilidad de dividir el período mediante la utilización subrepticia de los mecanismos constitucionales; 2º Evitar el riesgo de alteración de la representación que importa la segunda regla revisada. Debe resaltarse que esta regla fue desplazada al sitial subsidiario que ocupa durante las reformas de julio de 1989, lo que de algún modo demuestra la debilidad de las simpatías que la sustentan; 3º No alterar el funcionamiento del sistema político. Esta alteración no parece justificable a la luz de la brevedad del mandato disponible; 4º Evitar que los parlamentarios reemplazantes hagan uso ilegítimo de los beneficios que pertenecen a quienes han ocupado el cargo por gran parte del período. §35. La aplicación del Estatuto del parlamentario 193. Antecedentes generales Del análisis del nuevo estatuto del parlamentario fijado por la Constitución de 1980, se concluye que gran parte de las normas sancionadas provienen de algunas de las reformas 624 que se propusieron después de 1925 o de un perfeccionamiento mínimo de la normativa vigente hacia 1973. Asimismo, la nueva Constitución ha aprovechado la experiencia política e institucional del presente siglo para crear normas originales llamadas a precaver algunos de los vicios del sistema anterior. Sin embargo, existe un cambio que revoluciona el sistema de tutela aplicable al estatuto del parlamentario. Este se refiere, a las nuevas competencias que se asignan al Tribunal Constitucional en la materia. Para entender los fundamentos de la modificación introducida parece pertinente entregar un sucinto recuento de la experiencia que nace del Código Político de 1925. En nuestro país, ya a comienzos de siglo se observó la ventaja de traspasar la función calificadora de elecciones a un órgano o tribunal independiente. No se advirtieron los mismos beneficios respecto a la tutela del resto del estatuto, dada la esporádica ocurrencia de problemas atingentes a inhabilidades no electorales. Este hecho, sumado a la necesidad de garantizar la independencia de los miembros del Congreso Nacional, llevó al constituyente de 1925 a mantener en manos de los parlamentarios la competencia relativa al conocimiento y resolución de inhabilidades que les afectan511. 511 La razón de otorgar esta facultad a las Cámaras parte de la situación histórica existente durante el siglo XVIII en Europa continental. En este período, había entre los parlamentarios de Europa occidental desconfianza hacia la justicia administrada por los agentes del Rey. Por ello, los congresales preferían asumir el control sobre el estatuto aplicable a su función, escapando así de la esfera de competencias de la justicia real. En este plano, debe destacarse que las funciones de calificación electoral fueron las que primero comenzaron a dar dolores de cabezas tanto a constitucionalistas como a políticos. 625 No parece fácil evaluar el resultado práctico de esta disposición. Por lo pronto, hay autores que piensan que la función de corte jurisdiccional vinculada a la calificación de la inhabilidad, fue entendida por los congresales como una función meramente política y, por tanto, mal ejercida. En este plano se ubican las críticas de autores que denuncian la disparidad de padrones utilizados para evaluar la infracción del parlamentario, especialmente cuando el afectado pertenecía a las filas de un partido político minoritario512. En todo caso, conviene observar que esta crítica se ha hecho en relación con todas las funciones jurisdiccionales entregadas a las Cámaras, como por ejemplo, el levantamiento del fuero (en Chile, ajeno a las competencias de las Cámaras) y el juicio constitucional. La solución del constituyente de 1980 en esta área es radical. Es probable que el problema del juzgamiento de las inhabilidades –en sentido general– no hubiera motivado por sí sólo la creación de un Tribunal especial, pues pese a su importancia, un cierto equilibrio político permitió la vigencia, restringida por cierto, de las reglas más 512 Cfr. Fernández Miranda, Alfonso, "La inmunidad parlamentaria en la actualidad" en Revista de Estudios Políticos Nº 215, septiembre–octubre, 1977. En nuestro país, cabe destacar la existencia de varias interpretaciones forzadas, las que dieron pie a juicios críticos respecto a las potestades de autocontrol radicadas en las Cámaras. Así, por ejemplo, amparándose en el silencio de la Constitución de 1925, las Cámaras entendieron que contaban con facultad para conocer de las incompatibilidades e incapacidades que afectaban a sus miembros. En el mismo sentido, al no indicar la Constitución el quórum de aprobación de la inhabilidad, éste cayó en el campo normativo de los reglamentos (en un primer momento se entendió que este debía ser de la mayoría de los presentes. En 1954 el RS. lo fijó en dos tercios de los senadores presentes). En 1941 la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado sostuvo que en la discusión y votación de la inhabilidad de congresales podían participar los senadores afectados (juicio general que se dictó a propósito de una inhabilidad solicitada respecto a todos los miembros de un partido). Vid. Consigliere Bozzolo, Alberto, op. cit. en nota 443, p. 16. 626 importantes del estatuto del parlamentario513. Esta vigencia dio en más de alguna ocasión problemas interpretativos, pero sin una frecuencia capaz de provocar un daño serio al sistema institucional. Pero al contemplar el nuevo orden fundamental la creación de un Tribunal Constitucional dotado de amplias atribuciones en la resolución de conflictos entre los Poderes del Estado, pareció oportuno trasladar esta facultad de control del estatuto a un órgano especializado en asuntos constitucionales514. 513 514 Durante la discusión sobre la elección de congresales reemplazantes, se planteó dentro de la Comisión de Estudios que la facultad de elegir al reemplazante dentro de la Cámara donde se produjo la vacante no era compatible con la potestad para inhabilitar a parlamentarios, pues de otro modo una mayoría podría acabar con la minoría (Cfr. Actas CENC, sesión 354). En opinión del comisionado Guzmán las causales de cesación de funciones y las inhabilidades sobrevinientes, al ser problemas estrictamente jurídicos, debían ser conocidos por el Tribunal Constitucional (Actas CENC, sesión 346, p. 2116). Otros integrantes de la Comisión defendieron la posibilidad de otorgar facultades de control constitucional al Senado, por tratarse de una rama consejera y política, donde el Presidente de la República gozará de una mayoría política. Desde esta óptica se indicó que un fallo del Senado sería mejor recibido, más cuando se reserva al Tribunal Constitucional como instancia de apelación. Ante esta propuesta se observó que la legitimidad política de la Cámara de Diputados podría conducir a un cuestionamiento profundo del criterio constitucional sostenido una mayoría del Senado respaldada por el Presidente de la República, pues en el fondo habría un pronunciamiento político sobre un punto jurídico tan válido como cualquier otro. Una situación de esta naturaleza ocasionaría el desprestigio de la norma constitucional. Los críticos de esta última propuesta agregan que sí desea una opinión política puede consultarse a la respectiva Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento (Cfr. Actas CENC, sesión 345). Vid. también Cerda Medina, Mario, "Creación de un Tribunal especial que conozca de las inhabilidades de los parlamentarios" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964. Como antecedente de la norma vigente debe recordarse que una indicación presidencial formulada al proyecto de reforma constitucional de noviembre de 1964, aprobada en 1967, creaba un Tribunal Constitucional con atribuciones de control sobre inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades aplicables a parlamentarios. Esta reforma no fue aprobada por la Cámara Revisora. Sobre Tribunal Constitucional vid.: Bertelsen Repetto, Raúl, "Sistemas de Control de Constitucionalidad entre 1960 y 1989" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés; Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960–1990, 627 Es el Nº 12 del artículo 82 de la Constitución Política el que establece la atribución del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de parlamentario. En principio, debería pensarse que las reglas de incapacidad, en cambio, operan de pleno derecho y por lo tanto, una nulidad de derecho público es la única sanción que procede en forma automática, sin necesidad de la participación del Tribunal Constitucional. Pero si se observa el último inciso del artículo 57 (causal de cesación de funciones) no queda clara la no injerencia del Tribunal en estos asuntos. En una evaluación global de las causales de cesación contempladas por la Constitución de 1980, se observa que el Presidente de la República dispone de facultades para promover la cesación de congresales en particular. En esta línea se advierte que tanto la amplitud de las causales contenidas en el artículo 57, como la titularidad de la acción para iniciar su conocimiento (sólo diez parlamentarios o el propio Presidente de la República), hacen plausible afirmar que el Presidente disfruta de una poderosa posición política y jurídica para intervenir en el proceso relativo a la cesación de funciones de un parlamentario. También desde una posición crítica, se destaca que no parece lógico que un diputado o senador este sometido Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993; Bertelsen Repetto, Raúl, Control de Constitucionalidad de la Ley, Editorial Jurídica de Chile, 1969; Ribera Neumann, Teodoro, "El Tribunal Constitucional y su aporte al desarrollo del derecho" en Estudios Públicos Nº 34, Centro de Estudios Públicos, 1989; Rios Alvarez, Lautaro, "La justicia constitucional en el derecho público chileno" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, EDEVAL, 1990 y Valenzuela Somarriva, Eugenio, op. cit. en nota 504. 628 al juicio en conciencia del Tribunal Constitucional. Del mismo modo, se anota que una atribución de esta índole conlleva una tentación permanente para ser utilizada con fines meramente políticos y no constitucionales. Reseñados los elementos centrales que explican el traspaso de competencias efectuado por la Constitución, se remite el estudio de la historia, estructura y procedimientos de este Tribunal al Apéndice I. §36. Prerrogativas parlamentarias. 194. Antecedentes históricos En términos generales, antes de entrar en el tema, debe dirigirse la atención a la evolución histórica de la institución parlamentaria. Ella permite constatar que la aparición del órgano legislativo es posterior a la consolidación de la autoridad que hoy se denomina Ejecutiva. En efecto, antes de que los parlamentos fuesen importantes, existía una autoridad (monarca u otro) que ya, con algunos siglos de ventaja, ejercía el monopolio histórico de la actividad de gobierno. El monarca se dedicó durante un considerable período a expandir su campo de potestades. Pues bien, esta incesante actividad se tradujo al momento del surgimiento de los cuerpos parlamentarios, en la tendencia a limitar el poderío de la incipiente organización, atacando, sea sus competencias, sea a las personas que lo integraban. Frente a esta situación y a partir del único armamento de que disponía el parlamento –la ley– nació todo un estatuto legal encaminado a proteger a quienes desempeñaban el 629 mandato popular desde un escaño parlamentario. Este es, en apretada síntesis, el origen de las prerrogativas, privilegios, inmunidades, fuero o inviolabilidades parlamentarias, las que, pese a los siglos transcurridos desde los tiempos del despotismo, siguen teniendo una clara justificación práctica. En términos más modernos, el fuero y la inviolabilidad parlamentaria se fundamentan en la necesidad de resguardar la independencia de los congresales y del Congreso. Es por ello que las inmunidades protegen a los integrantes del parlamento de persecuciones ligeras, apasionadas, infundadas u hostigamientos por parte de otras autoridades o particulares, asegurando el libre ejercicio de la función parlamentaria y protegiendo la esfera de autonomía de las Cámaras. Estas acciones ilegítimas, normalmente, se encuentran orientadas a coartar el ejercicio independiente del mandato parlamentario y pueden nacer como una simple reacción ante la función desarrollada por el integrante del parlamento. Como señala un autor: "no se trata con ello de colocar a diputados y senadores al margen del ordenamiento jurídico sino tan sólo de asegurar la independencia de estos cargos, la libertad de las determinaciones y actuaciones de quienes, temporalmente, los sirven, y de proveer los medios adecuados a conseguir esos objetivos"515. 195. Privilegios, prerrogativas e inmunidad No existe una terminología única para referirse a esta parte 515 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, Tomo III, p. 60. 630 del estatuto del parlamentario. Por lo pronto, se comenta en doctrina que la prerrogativa, en términos conceptuales, se relaciona con la protección del ejercicio de la función, en tanto el privilegio se vincula al resguardo de la persona. La prerrogativa se asocia a la derogación del derecho común en atención a la naturaleza de la institución y sus funciones. Se agrega que la prerrogativa sólo es otorgable a los miembros del parlamento en cuanto representantes de la nación y en la medida que ella se asocie al resguardo de un interés público general, como puede serlo la libertad, independencia y seguridad del Congreso y sus miembros. El privilegio, en cambio, acentúa el carácter individual y excepcional de las situaciones jurídicas protegidas. Las diferencias conceptuales indicadas son importantes desde la perspectiva de la interpretación de la norma, pues en atención a los fines que cada una guarda, debe entenderse al privilegio en forma restrictiva y a la prerrogativa de manera que sea adecuada a la protección de la función involucrada. Señala un autor: "Carece de sentido la frecuentísima aplicación a las prerrogativas parlamentarias del principio jurídico según el cual los privilegios deben interpretarse restrictivamente. Esto es válido para una concesión gratuita, pero no para las prerrogativas cuya interpretación no tiene por qué ser ni restrictiva ni extensiva, sino simplemente ajustada a la estricta funcionalidad que constitucionalmente se persigue"516. En nuestro derecho, la jurisprudencia ha tendido a reconocer la vigencia de estas normas en su carácter de privilegios y, por lo tanto, ha favorecido una interpretación 516 Fernández Miranda, Alfonso, op. cit. en nota 513, p. 315. 631 restrictiva de los preceptos constitucionales que los consagran. Por último, es menester advertir que tanto prerrogativas como privilegios, en tanto sirvan a la protección de la libertad e independencia del órgano parlamentario, deben considerarse como irrenunciables. En este sentido, no parece razonable entregarles a los representantes de la ciudadanía el derecho a renunciar a las medidas de protección construidas a su derredor, pues presiones externas o intereses particulares podrían inducir a franquear el paso a actos que limitan la independencia de la gestión parlamentaria. La expresión inmunidad también es utilizada por la doctrina para referirse a las instituciones de privilegio que atañen a los parlamentarios. El concepto de inmunidad se relaciona con la exención y no subordinación a normas previstas para todos, sin ser necesario establecer si ella concierne a la persona o a la institución ni los motivos que la justifican en el orden político constitucional vigente, siendo, por lo tanto, un concepto más amplio que prerrogativa o privilegio. Al igual que las prerrogativas, las inmunidades constituyen derechos objetivos que se derivan de la función ejercida por el órgano y la posición que le ha sido atribuida por el ordenamiento. En nuestra doctrina algunos autores han hecho sinónimos inmunidad y fuero parlamentario517. 517 Cfr. Cerda Medina, Mario, "La prerrogativa de la irresponsabilidad en el cuadro de las inmunidades parlamentarias" en XV Jornadas Chilenas de Derecho Público, EDEVAL, 1985. 632 196. Las prerrogativas parlamentarias en Chile En términos amplios, los autores distinguen tres tipos de prerrogativas parlamentarias: 1º Las jurídicas; 2º Las económicas; 3º Las protocolares. Dentro de las prerrogativas jurídicas, la doctrina incluye la inviolabilidad y el fuero. En Chile se han acogido los nombres de fuero o inmunidad parlamentaria para referirse a la garantía especial de procesabilidad de los parlamentarios, e inviolabilidad para aludir a la protección especial del derecho de los congresales a expresar sus opiniones y juicios. En las económicas se considera la dieta y algunas rebajas en medios de transporte público. Dentro de las prerrogativas protocolares se señalan las que entregan los órdenes de precedencia establecidos para el ceremonial público y las reglas de protocolo fijadas por la autoridad Ejecutiva. §37. La inmunidad o fuero parlamentario 197. Antecedentes generales Esta es una garantía procesal establecida en el inciso 633 segundo del artículo 58 de la Constitución Política de la República. Ella dispone que ningún diputado o senador, desde el día de su elección, designación (senadores no elegidos por votación popular) o incorporación (ex Presidentes de la República), puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación, declarando haber lugar a la formación de causa. Según el mismo precepto, de esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema. En el caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. Desde el momento en que se declare por resolución firme haber lugar a la formación de causa, quedará el parlamentario acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente. Dicha suspensión importa que el congresal deja de ser un miembro en ejercicio del parlamento. El objeto de esta protección es que los parlamentarios estén a cubierto de cualquier proceso o detención resuelta por la autoridad judicial o gubernativa, salvo el caso de delito flagrante. Esta regla procesal de excepción y circunscrita al ámbito penal impide que se menoscabe la independencia de los parlamentarios. El fuero parlamentario es una institución antigua en el derecho constitucional chileno. La primera Constitución de O'Higgins dispone en su artículo5 (Título III, Capítulo II) que: "El Senado tendrá tratamiento de excelencia; los 634 Senadores serán inviolables; sus causas serán juzgadas por una comisión, que con este objeto nombrará dicho Senado". La Carta de 1822 suprime el fuero para los senadores, lo que parece lógico si se atiende su origen. La Ley Fundamental de 1823 caracteriza el fuero como una autorización para procesar que se encomienda a la Cámara Nacional previa consulta del mismo Senado. Por su parte, la Constitución de 1828 entrega el conocimiento del fuero a la Cámara a la que pertenece el parlamentario acusado. Esta sólo puede levantarlo con el asentimiento de los dos tercios de sus miembros. La disposición de 1828 ya contiene la excepción que permite detener transitoriamente al congresal que es sorprendido en delito flagrante. La Constitución de 1833, en general más exigente con los servidores públicos, rebaja el quórum antedicho a la mayoría simple. La regulación contenida en la Constitución de 1833 amparó muchos abusos, pues los pares del afectado comenzaban a formular distinciones allí donde el constituyente no las hacía. Así, los parlamentarios sopesaban de distinta manera los delitos "políticos" y los delitos comunes, establecían diferencias entre delitos "mayores" y delitos "menores", o efectuaban desde ya una valoración de culpabilidad o inocencia, argumentando que no se podía levantar el fuero a un congresal inocente. Y lo que es más grave aún, el pronunciamiento de la Cámara albergaba también una suerte de discriminación en beneficio de las mayorías políticas y en desmedro de los integrantes de las minorías. Algunos críticos del sistema de fuero entregado al control de las Cámaras han catalogado la 635 vigencia de la norma de 1833 como una etapa de encendidas controversias y pocos desafueros. Esta situación hizo cambiar de actitud al Poder Judicial, pues éste concluyó que el procedimiento constitucional no garantizaba debidamente los derechos de los afectados por delitos cometidos por parlamentarios. A principios de siglo, como respuesta a este problema, el Código de Procedimiento Penal (1907) estableció que la Corte de Apelaciones tenía la facultad para reunir los antecedentes del caso y pedir el desafuero a la Cámara correspondiente, pese a que la Constitución permitía que la solicitud de desafuero proviniese directamente del tribunal de primera instancia involucrado. La razón de esta regla legal se encuentra en la actitud de los parlamentarios, quienes no se sentían con la misma extensión de facultades para denegar infundadamente la solicitud cuando ella provenía de un tribunal de alzada. Esta mecánica produjo un atemperamiento de algunos vicios en la materia, pues puso fin a muchas acciones de desafuero poco fundadas y a muchas denegaciones de desafuero injustificadas518. De allí que el constituyente de 1925 optara por recoger lo que había sido la experiencia de las décadas anteriores, utilizando el desprestigio del Congreso en este campo para justificar la eliminación todo poder resolutivo de los parlamentarios sobre el desafuero. La Constitución de 1925 contiene una regulación similar a la contemplada por el Código Político de 1980 en sus artículos 33, 34 y 35. La Carta Fundamental de 1980 sólo introduce algunas precisiones técnicas al precepto de 1925, 518 Después de la dictación del Código de Procedimiento Penal sólo se denegó en tres ocasiones a la Corte de Apelaciones la solicitud de desafuero planteada. 636 reemplazando las palabras "acusado, perseguido o arrestado" por "procesado o privado de su libertad", lo que desde un punto de vista jurídico es más exacto. Siguiendo el mismo criterio se ha modificado la última oración del antiguo artículo 33, la que se refería a la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema, lo que se ha reformado señalando que se podrá apelar ante el Tribunal Supremo. 198. Procedencia del Fuero Varias son las reglas constitucionales contenidas en el texto del artículo 58 CPR.. En los párrafos siguientes se analizarán algunas de ellas. En primer lugar, el fuero protege –teóricamente– al parlamentario desde el día de su elección, esto es, incluso antes que se conozcan los resultados definitivos de los comicios. Sin embargo, alguna jurisprudencia, asumiendo los problemas prácticos de esta interpretación, ha declarado que el fuero protege al parlamentario: "una vez que se conozcan efectiva y oficialmente los resultados del acto eleccionario en términos que permitan asegurar en forma indubitable quiénes resultarán elegidos para los cargos en disputa"519. La regla señalada es una protección lógica para quienes, desde ese día, tienen un importante mandato popular que cumplir. En relación con los senadores no elegidos por votación popular, el fuero los protege desde el día de su designación. Para el caso de los ex Presidentes de 519 Fallo dictado por la Corte Suprema en 1969, cit. por López Bourasseau, Enrique, op. cit. en nota 501, p. 129. 637 la República, el fuero es aplicable desde el día de su incorporación al Congreso. Desde la perspectiva inversa, se entiende que el fuero protege a los parlamentarios hasta el día en que cesan en su cargo. Ahora bien, cabe preguntarse qué sucede si, con posterioridad a la elección, se intenta someter a proceso a un parlamentario en un juicio criminal en el cual ya se encontraba involucrado. En estos aspectos el artículo 58 es muy claro. En efecto, la expresión procesado se refiere, en estas materias, a la resolución que somete a proceso a una persona, y "privado de libertad" se vincula con la orden de someter a prisión o cárcel a una persona. A partir de aquí se concluye: 1º Si el parlamentario ya era parte de un proceso y después de la elección se descubre que hay mérito para someterlo a proceso, habría que solicitar el desafuero según el inciso segundo del artículo 58 CPR.. 2º Si el parlamentario ya estaba sometido a proceso antes de la elección y disfruta de libertad provisional, no opera el artículo 58, salvo que se desee dejar sin efecto la resolución que le hubiere concedido dicha libertad provisional. Es decir, si se intentare someter a prisión preventiva a un parlamentario, aun a raíz de un auto de procesamiento anterior a su elección, deberá solicitarse el desafuero. 3º Si desde antes de la elección, el parlamentario electo estaba sometido a proceso y privado de su libertad, no procede aplicar el artículo 58, ya que estas 638 situaciones son anteriores a su elección y el fuero corre desde aquélla. Además, una persona en esta situación normalmente enfrentará obstáculos políticos y jurídicos que harán muy difícil su elección. En relación con el problema del ámbito temporal cubierto por el fuero, no puede olvidarse que éste también protege al congresal durante el receso parlamentario, pese a que esta extensión de la protección no corresponde a su origen histórico. En segundo lugar, es posible afirmar que el fuero o prerrogativa de carácter procesal establecido por el Código Supremo, no comprende acciones civiles, patrimoniales o familiares520. Al respecto, conviene reparar que la doctrina señala que en Chile no hay prisión por deudas, pese a que existen varios aspectos del ordenamiento nacional que no parecen compadecerse con esta afirmación. Tampoco quedan sometidas a la protección del fuero las acciones penales que no autorizan la privación de libertad, como podrían ser las relacionadas con multas o comisos. En todos estos casos, las acciones se inician contra los parlamentarios ante el Tribunal ordinario competente sin necesidad de desafuero alguno. A lo anterior, es posible agregar que la protección frente a privaciones de libertad podría, en 520 Esto no corresponde necesariamente a la realidad comparada de la institución. Obsérvese al respecto que el fuero en Gran Bretaña nació para proteger a los parlamentarios de las acciones civiles (especialmente a raíz de la vigencia de la prisión por deudas) y nunca cubrió crímenes o delitos penales. En los Estados Unidos, la inmunidad del congresal los protege en la sesión y cuando van o vuelven de ella. Excepcionalmente en esta nación, el fuero no cubre los delitos de traición, crimen o violación de la paz pública. En Francia, a pesar de la presencia del concepto de protección ante la acción civil, el fuero se desarrolla y estructura a partir de la persecución criminal. 639 contadas ocasiones, vincularse a acciones de carácter civil, como las relacionadas con la declaración de interdicción por demencia, aunque debe tenerse presente que cualquier medida de seguridad que afecte la libertad personal del individuo deberá ser conocida y fallada a partir de una acción penal521. A la inversa, el fuero si protege al parlamentario típicamente respecto a acciones penales basadas en crímenes o simples delitos. En relación con lo anterior, hay que añadir que la Constitución nada dice respecto a la inviolabilidad del domicilio del parlamentario, ni a la posibilidad de someterlo a vigilancia policial. Este vacío normativo tiene alguna relevancia, pues mediante un hostigamiento sistemático podría dificultarse materialmente el ejercicio de la función parlamentaria, circunstancia que el fuero precisamente busca precaver. En estos casos, el parlamentario no esta protegido por el fuero, aunque sí podría estarlo por la Constitución y las leyes. En tercer término, hay que indicar que el inciso segundo del artículo 58 de la Constitución Política se refiere al Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva. Desde 1925 se entendió que esta referencia remite la decisión a la Corte de Apelaciones del lugar donde se cometió el delito. Sin embargo, conviene acotar que tanto el proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y el del Consejo de Estado utilizaban la expresión Corte de Apelaciones y que fue la Junta de Gobierno la que incorporó al texto definitivo la referencia a los Tribunales 521 Una analista indica que la internación de un parlamentario como medida hospitalaria o médica no puede asociarse al fuero, salvo cuando ésta emane de una acción penal (Manríquez, Ada, El Senado en Chile, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1965, p. 118). 640 de Alzada, lo que indica que la competencia puede pertenecer a otros Tribunales de Alzada distintos de la Corte de Apelaciones, verbigracia, la Corte Marcial o la Corte Naval. También la Constitución es la que señala que el Tribunal de Alzada deberá resolver el asunto en pleno, esto es, en reunión de todos sus miembros. Esta regla debe respetarse aún en el régimen de feriado judicial, en donde la regla general es que una sala de turno asuma las tareas de competencia de la Corte de Apelaciones522. Si se lee con atención el artículo 58 CPR., se descubrirá que la Constitución no hace referencia alguna a cuáles son los elementos que debe considerar el juzgador para levantar el fuero. Debe recurrirse entonces a los criterios fijados por la jurisprudencia bajo el imperio de la Constitución de 1925 a partir de las mismas reglas generales. Esta fijó varios requisitos para levantar el fuero: 1º Que exista un proceso incoado; 2º Que el delito materia del juicio criminal admita legalmente la detención; 3º Que obren en la causa antecedentes o datos suficientes para decretar la detención del inculpado; 522 Hacia 1935 hubo opiniones divergentes basadas en el artículo 1 de la Ley Nº 5.609, el que autorizaba a la sala de turno para conocer de todos los asuntos que competen al pleno. Sin embargo, ellas no fueron acogidas ni por la Corte Suprema ni por el legislador, el que en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales dispone la indelegabilidad de la competencia del tribunal pleno en ciertos casos. 641 A estas exigencias, han de sumarse, previamente, dos consideraciones lógicas: 4º Que de los antecedentes presentados resulte un hecho que reúna los caracteres de delito y 5º que aparezcan sospechas fundadas que el parlamentario acusado como responsable del delito, haya tenido participación en él como autor, cómplice o encubridor. Reunidos estos elementos, la Corte de Alzada respectiva procederá a levantar el fuero del parlamentario, con lo cual éste será procesable por el Tribunal que corresponda. En cuarto lugar, según la última oración del inciso segundo del artículo 58, la resolución que conceda o deniegue el desafuero será apelable ante la Corte Suprema. Esta situación no era tan clara bajo la Carta de 1925, ya que se discutía si la resolución que denegaba el desafuero era apelable y si eran procedentes frente a ésta los demás recursos procesales (como la casación en la forma y en el fondo). A este respecto debe recordarse que el anteproyecto de 1925 señalaba que "De esta resolución [tanto la que deniegue como la que conceda el desafuero] puede apelarse ante la Corte Suprema" y que posteriormente el texto definitivo reemplazó la expresión apelarse por recurrirse. De este cambio puede colegirse la voluntad del constituyente de aumentar el número de recursos disponibles para atacar la resolución de primera instancia. Pese al reemplazo de palabras recién indicado y al carácter de sentencia definitiva que parece tener la resolución del 642 Tribunal de Alzada, existió alguna jurisprudencia que negó la posibilidad de atacar el fallo de primera instancia mediante el recurso de casación en la forma. Por otro lado, la jurisprudencia reconoció ya en la década del treinta que tanto la resolución que concedía como la que rechazaba el desafuero era apelable, ya que no parecía acorde con la intención del constituyente ni con los principios generales de procedimiento condicionar la procedencia del recurso al sentido positivo o negativo del pronunciamiento. Según el texto de la Constitución de 1980, el que coloca apelar allí donde decía recurrir, no parecen procedentes otros recursos, en la medida que se entiende que el constituyente hizo expresa excepción sólo respecto del recurso que señala. Lo anterior, se entiende, sin perjuicio de la procedencia de recursos disciplinarios, como la queja, los que siempre serán utilizables cuando se estime que la autoridad judicial incurre con su resolución en falta o abuso. En quinto término, la Constitución en el inciso tercero del artículo 58 establece una excepción transitoria a la regla anterior, pues autoriza a la autoridad a arrestar a un parlamentario en el caso que éste sea sorprendido en delito flagrante. Según el artículo 263 del Código de Procedimiento Penal, se reputa delincuente flagrante: 1º Al que actualmente está cometiendo un delito; 2º Al que acaba de cometerlo; 3º Al que en los momentos en que acaba de cometerse huye del lugar en que se cometió y es designado por 643 el ofendido u otra persona como autor o cómplice; 4º Al que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere encontrado con objetos procedentes del delito o con señales en sí mismo o en sus vestidos que induzcan a sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlo; 5º Al que personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o hurto, que reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un delito que acaba de cometerse. Complementando el Mandato Supremo, los artículos 611 a 618 del Código de Procedimiento Penal hacen referencia al procedimiento de desafuero de diputados y senadores. El mismo Código preceptúa las diligencias que debe realizar el juez, al que es presentado inmediatamente el parlamentario detenido en delito flagrante. Dentro de estas diligencias, contenidas en el artículo 264 del Código de Procedimiento Penal, se ordena tomar declaración al aprehensor a los testigos presenciales que concurran e interrogar al detenido. Según los resultados arrojados por la investigación el juez dejará en libertad o mantendrá la detención del parlamentario hasta el momento en que este asunto sea resuelto por el Tribunal de Alzada competente. Esta información, reunida por el juez de primera instancia, deberá remitirse al Tribunal de Alzada competente, para que éste resuelva sobre el desafuero en pleno. Conviene destacar que la autorización para detener a un parlamentario sorprendido en delito flagrante es una 644 excepción transitoria, que limita los efectos del fuero, fundada en un interés público de mayor entidad. Es una medida transitoria ya que rápidamente se retoma la regla general, pues el parlamentario después de detenido debe ser puesto, dentro del más breve plazo, a disposición de la Corte de Alzada respectiva la que se pronunciará (a través del desafuero) sobre la procedencia de mantenerlo privado de libertad. El último inciso del artículo 58 CPR. señala como efecto del desafuero la suspensión del parlamentario en su cargo. Esto significa que deja de ser parlamentario en ejercicio, efecto de importancia en relación con los quórums de aprobación de la ley. Esta suspensión no afecta a la dieta, según señala un dictamen de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado emitido en 1948523. En virtud del desafuero, queda el parlamentario sujeto al juez competente en lo que respecta al delito por el cual se le desaforó. En relación con otros hechos punibles sobre los cuales no existe un procedimiento de desafuero, el parlamentario mantiene su inmunidad procesal mientras éste no se lleve a cabo. Debe hacerse notar que la suspensión del cargo procede sólo cuando existe una resolución firme que declare haber lugar a formación de causa. Esto significa, en la práctica, que en el caso de haberse interpuesto recursos, la suspensión no operará hasta que la Corte Suprema ratifique la autorización para procesar emanada del Tribunal del Alzada. Puede advertirse que la suspensión en el cargo aparece como una sanción muy fuerte para aquellos 523 Acuña Ramos, Rolando, op. cit. en nota 231, p. 268. Cabe hacer notar que el informe en cuestión fue aprobado por la Comisión por dos votos contra uno. 645 parlamentarios que, saliéndose de la esfera de la inviolabilidad, incurren en delitos de opinión, toda vez que ellos se encuentran sancionados, la más de las veces, con penas inferiores a las aflictivas. Debe recordarse que si el congresal es condenado en definitiva a una pena no aflictiva podrá cumplirla sin perder su mandato parlamentario. En el caso que el parlamentario sea en definitiva condenado a una pena aflictiva, cesará en su cargo según dispone el artículo 57 en relación con la pérdida de los requisitos de elegibilidad. Parece pertinente el artículo 58 con el inciso segundo del Nº 7 del artículo 41 de la Constitución Política, el que señala que en ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad posibles en estados de excepción constitucional podrán adoptarse en contra de los parlamentarios. §38. La Inviolabilidad 199. Antecedentes generales El inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política señala que los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos en sesiones de sala o de comisión. Destacan como aspectos de interés la naturaleza jurídica de la inviolabilidad y su evolución histórica, lo que justifica revisar ambas materias a continuación. En relación con la naturaleza jurídica de la 646 inviolabilidad existen dos teorías principales: la de la causa de exclusión de la antijuridicidad y la de la existencia de una causal personal de exclusión de la pena524. La tesis de la antijuridicidad supone admitir que para el ordenamiento jurídico no constituye delito el hecho que provoca la aplicación de la inviolabilidad. Asimismo, dicha doctrina afirma que el parlamentario que ha incurrido en actos cubiertos por la inviolabilidad ha ejercido un derecho reconocido que en cuanto tal no puede ser considerado un ilícito. Este hecho sería equivalente a los amparados por la obediencia debida, ejercicio de un deber o legítima defensa. Para quienes defienden la teoría de la causa de exclusión personal de la pena, el hecho constituye delito y podría generar las responsabilidades que de él se derivan, salvo la responsabilidad penal la que se encuentra excluida en virtud de la inviolabilidad. Según esta interpretación, la inviolabilidad no exime de la responsabilidad civil y disciplinaria intracameral que podría surgir para un parlamentario que comete un delito de opinión. Varios argumentos de carácter general apoyan esta teoría. Por lo pronto, puede resaltarse que ella es menos extrema que la tesis de la causa de exclusión de la antijuridicidad y más funcional a lo que se desea proteger. Además, ella calza con el sentimiento social que estima que aún cuando exista inviolabilidad, los actos por ella cubiertos son reprochables jurídica y moralmente. La Constitución de 1828, en su artículo 42, señalaba que diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus 524 Nogueira Alcalá, Humberto, El Congreso Nacional: Introducción al derecho parlamentario chileno y comparado latinoamericano, Participa, 1992, p. 42. 647 encargos. Agregaba que "no hay autoridad que pueda procesarlos, ni aún reconvenirlos en ningún tiempo por ellos". Por su parte, la Carta de 1833 indicaba en su artículo 14 que los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus cargos. La Constitución de 1925 recoge la idea de la inviolabilidad en su artículo 32, siguiendo la misma redacción que la Carta de 1833525. Es en esta regla, amplia si se quiere, donde se debe poner atención para entender el origen y justificación histórica del precepto de la Constitución de 1980. El eje de la evolución en esta materia es la expresión "en el desempeño de sus cargos", pues de allí nace el criterio interpretativo que extiende o reduce el campo de aplicación de la inviolabilidad. Para entender el camino seguido por la hermenéutica conviene reflexionar acerca de los contenidos de esta garantía y sus fines implícitos. En cuanto a sus contenidos, la inviolabilidad se refiere a aquellos juicios u 525 La institución parece tener un origen muy antiguo. Ya en 1397 tiene vigencia en Inglaterra, aunque su definición normativa más precisa sólo se logra en la Declaración de Derechos de 1689 ("La libertad de palabra y la de debates y procedimientos en el parlamento no puede ser perturbada ni sometida a discusión en ningún otro tribunal o lugar que el parlamento mismo"). Una ley de 1840 aseguró la irresponsabilidad de los parlamentarios por la reproducción de publicaciones autorizadas por cualquiera de las Cámaras, la que la jurisprudencia extendió a los documentos publicados por el parlamento y a la reproducción no maliciosa de los debates desarrollados en él. La Constitución italiana de 1948, la española de 1978 y la portuguesa de 1976 consagran una garantía similar a la creada por la evolución inglesa, aunque las dos últimas tienden a consagrar una formulación más amplia. Se observa que los artículos 60 de la Constitución argentina, 51 de la Carta Fundamental de Bolivia, 186 de la Constitución colombiana, 61 de la Ley Fundamental de México, 142 de la Constitución del Paraguay, 112 de la Constitución del Uruguay y 142 de la Carta Fundamental de Venezuela, recogen esta regla a partir de una redacción similar a la Carta chilena de 1925, la que entrega una protección referida al ejercicio de las funciones. 648 opiniones emitidos por los parlamentarios que significan caer en alguno de los tipos que la legislación penal contempla como delitos de opinión (injuria, calumnia y otros). A diferencia del fuero, la inviolabilidad constituye una prerrogativa de orden substantivo, que hace excepción al principio de igualdad ante la ley, derogando de manera particular el derecho común para proteger a un representante popular. Esta excepción se fundamenta en la necesidad de asegurar la independencia de quienes temporalmente ocupan el cargo de parlamentario. Puede agregarse que la delimitación más exacta de los contornos de la institución se asocia al proceso –característico de la evolución del derecho constitucional– orientado a la creación y perfeccionamiento de instrumentos adecuados para proteger a las personas de los abusos de la autoridad pública. En este sentido, es palmario que la adecuada limitación de la inviolabilidad contribuye a mejorar la protección de la sociedad y sus integrantes ante el riesgo del atropello parlamentario. Ahora bien, las opiniones de los diputados y senadores que no caben dentro de los delitos de opinión no se encuentran amparados por esta protección especial. Cabe preguntarse, entonces, si desde el punto de vista de los fines la idea del constituyente es procurar la impunidad del parlamentario que ha incurrido en un delito de opinión, puesto que en virtud de la inviolabilidad no podrá ser procesado ni condenado por su comisión. La respuesta y, en consecuencia, el sentido de la institución debe enfocarse desde el prisma opuesto, esto es, desde la visión de la persona que desea obstaculizar el desempeño de la labor de un parlamentario ejerciendo contra él acciones por la supuesta comisión de delitos de injuria o calumnia. Para 649 este caso se concibe la necesidad de establecer una garantía que permita al congresal ejercer su mandato sin la limitación que significa el permanente riesgo de ser objeto de acciones criminales relativas a delitos de opinión. Luego, la pregunta esencial en la materia parece ser hasta dónde debe extenderse la protección del parlamentario cuando se encuentra en el desempeño de sus funciones. De allí que sea fundamental cuestionarse acerca del cuándo un miembro del congreso está ejerciendo sus funciones y, por lo tanto, cuándo está protegido por la inviolabilidad. Este fue el punto preciso a dilucidar por la tarea jurisprudencial durante la vigencia de la Constitución de 1925. En efecto, lo cierto es que nunca se planteó el problema del alcance de la inviolabilidad en relación con las opiniones vertidas por un parlamentario en sala o en comisión, en la medida que en este caso es patente que se está ejerciendo la función parlamentaria. En nuestra realidad, los conflictos interpretativos siempre se plantearon a partir de situaciones desarrolladas fuera del recinto del Congreso Nacional, normalmente en presencia de grupos considerables de personas y de periodistas. Esta era la situación típica de concentraciones o actos partidarios, o simples reuniones de las directivas del partido político, en donde las llamas de la oratoria parlamentaria, alentadas por el consenso de los asistentes, desbordaban con frecuencia los límites de lo prudente, cayendo en el terreno de lo punible. En un principio, los parlamentarios alegaban ante los Tribunales competentes que la presencia en tal o cual lugar 650 y la correspondiente formulación de juicios obedecían, única y exclusivamente, al desarrollo de funciones propias de cualquier miembro del Congreso. Según este argumento, si se hacía desaparecer la calidad de parlamentario, se borraban los motivos para intervenir en la reunión o actividad pública de que se trataba. Se entendía entonces, que las opiniones emitidas por diputados y senadores fuera del edificio del Congreso Nacional respondían al ejercicio del cargo. Estos razonamientos fueron acogidos en una primera etapa por la jurisprudencia. Así, existe una sentencia de 1953 que declara la vigencia de la inviolabilidad en relación con las declaraciones formuladas por parlamentarios radicales en una reunión partidaria celebrada en el Restaurante "Los Baños del Parque" de Valparaíso: "todos pertenecientes al Partido Radical, de tal modo que su presencia en este lugar no era ocasional ni debida tampoco a una mera cortesía, sino, precisamente, en consideración de la doble posición que ellos investían en ese momento, de comensales y miembros prominentes del Radicalismo, y por consiguiente al usar de la palabra, a incitación de la Asamblea, lo hicieron no como particulares, sino gracias a su representación oficial, en pleno desempeño de sus cargos parlamentarios, dentro de cuya función la Constitución Política los protegía y protege sin reservas de ningún género por las opiniones entonces emitidas(...)"526. En muchas ocasiones, la fuerte pugna entre Gobierno y algún partido político motivó que esta protección constitucional estuviese en el centro de la 526 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 196, p. 352 y 353. 651 contienda política, transformándose en base de múltiples conflictos basados en abusos de uno y otro lado. La jurisprudencia fue haciéndose cargo de los conflictos relacionados con la interpretación de la norma, arribando a una interpretación más restringida de la expresión en análisis. De esta manera, a comienzos de los años sesenta, la jurisprudencia se inclinó a limitar el campo de inmunidad fijado por la inviolabilidad, aplicándola sólo a los casos en que el parlamentario emitía sus opiniones dentro del edificio del Congreso Nacional o en representación de su Corporación. Señala una sentencia de 1961: "no es verdad que la inviolabilidad de que se trata proteja todas sus actividades [del parlamentario], a cualquiera hora y en cualquier lugar, toda vez que la disposición legal citada se halla circunscrita a las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Las funciones legislativas sólo se realizan dentro de la respectiva Corporación. Por excepción, se ha estimado por la jurisprudencia que se desempeña fuera del recinto del Congreso, cuando el parlamentario actúa por encargo de la Cámara a que pertenece y en su representación"527. En julio de 1964 el proyecto de reforma constitucional de don Jorge Alessandri proponía recoger esta evolución de la jurisprudencia en una norma que estableciera que: "Los Diputados y Senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el 527 Ibíd., p. 354. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, sancionándose en consecuencia a tres diputados con la pena de relegación. En virtud de similar doctrina se condenó en 1967 al senador Altamirano. 652 desempeño de sus cargos, sea en sesión de la sala, comisión o comité, o cuando actúen fuera del recinto del Congreso en representación de la Cámara respectiva". Según el Mensaje que acompañó este proyecto, "darle a esta disposición un sentido más amplio serviría para crear situaciones irritantes que comprometerían el prestigio de la función parlamentaria". Este proyecto fue, en definitiva, rechazado por el Congreso Nacional. Reaccionando en sentido inverso, la Cámara de Diputados aprobó en 1965 un precepto constitucional que señalaba que: "la inviolabilidad establecida en el artículo anterior [el actual artículo 58] se extiende a las opiniones que emiten los senadores y diputados tanto dentro del recinto del Congreso como fuera de él, cualquiera que sea la ocasión, lugar o medio empleado para expresarlas o difundirlas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero de este artículo, las personas afectadas por expresiones que la Mesa de la respectiva Corporación estime injuriosas o calumniosas, tendrán derecho a que se inserten en las versiones oficiales del Congreso el desmentido que formule en términos respetuosos en resguardo de su honor, fama y prestigio". Esta ilimitada ampliación de la inviolabilidad no fue aprobada por el Senado. Finalmente cabe resaltar que durante la vigencia de la Constitución de 1925 se entendió que la inviolabilidad protegía al parlamentario aún durante el receso legislativo. Ello, en la medida que los actos cuestionados pudiesen ser 653 comprendidos dentro del desempeño del cargo parlamentario (v. gr. el desarrollo de actividades en una comisión investigadora autorizada para funcionar durante el receso). Después de la crisis institucional de 1973 recayó la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución el deber de redactar una norma que estableciese las reglas de inviolabilidad de los parlamentarios. A la luz de la experiencia nacional en la materia, la discusión en el seno de la Comisión fue intensa. Algunos comisionados plantearon la posibilidad de eliminar la inviolabilidad, puesto que redactada en los términos absolutos de la Constitución de 1925 da carta blanca a los parlamentarios para injuriar y calumniar a particulares que nada tienen que ver con las tareas legislativas o de fiscalización y permite que los parlamentarios puedan atentar contra el orden constituido528. También se consideró la posibilidad de limitarla, en el entendido que las funciones legislativas y fiscalizadoras no requieren para su correcto desempeño incurrir en injurias o calumnias, bastando para estos efectos la protección que entrega el fuero ante persecuciones arbitrarias o injustificadas. En este sentido, se predijo que, en términos funcionales, la inexistencia del animus injuriandi terminaría por proteger a cualquier parlamentario leal en el ejercicio de sus funciones. El fuero sería, en este caso, la verdadera protección del congresal frente a acciones por 528 Actas CENC, sesión 352, p. 2211 y sesión 346, p. 2117. En este mismo sentido, advertía Guerra que la inviolabilidad consagrada en la Constitución de 1925 servía para desahogar pasión política y enemistades personales, reducto de difamación y ataque contra adversarios políticos, y lugar de desmanes sin sanción. 654 delitos de opinión no fundadas y no habría inconveniente en dejar constancia de la voluntad del constituyente en este sentido, añadiendo a la regulación del fuero una oración referida a la libertad de opinión de los parlamentarios529. Otros miembros de la Comisión sustentaron un criterio completamente diferente. El argumento expuesto por ellos parte de la base de que es necesario proteger al parlamentario que realiza tareas de fiscalización, más allá de los juicios incorrectos que pudiese emitir en su desempeño. En este orden de cosas, se expuso el caso hipotético de un diputado que denuncia públicamente a un funcionario de gobierno de fraude al Fisco, descubriéndose posteriormente que tal acusado era inocente. En este caso y suponiendo que el parlamentario haya actuado de buena fe, el miembro del Congreso estaría expuesto a un proceso criminal que podría acabar con su carrera pública. Siguiendo este razonamiento, se planteó en el interior de la Comisión que la supresión de la inviolabilidad podría importar entrabar el adecuado ejercicio de las funciones más propias del parlamento. En su decisión definitiva, la Comisión de Estudios 529 Don Jaime Guzmán consideraba a la inviolabilidad como una impunidad injustificada. Sostuvo que ella se fundamentó legítimamente en la necesidad de proteger a los nacientes parlamentos frente a los antiguos absolutismos. En la época actual "ni para legislar ni para fiscalizar es necesario delinquir ni estar amparado por la impunidad frente al delito" (Guzmán Errázuriz, Jaime, op. cit. en nota 369, p. 74). De hecho, argumentó el profesor Guzmán, ninguna otra autoridad pública tuvo este privilegio y sin embargo, varias de ellas cumplían perfectamente funciones de fiscalización, legislativas o políticas. Asimismo, esta impunidad rebaja el nivel de la función parlamentaria hacia límites que menoscaban su propia dignidad. Opinó el Sr. Guzmán que si no es posible suprimir la inviolabilidad y traspasarla al marco de protección otorgado por el fuero, lo pertinente es ajustar su aplicación al marco que delimita el ejercicio de la función parlamentaria. 655 para la Nueva Constitución optó, después de considerar los argumentos anteriores, por hacer desaparecer la inviolabilidad de nuestra Carta Fundamental. Sin embargo, el Consejo de Estado, integrado entre otros por don Jorge Alessandri, la reincorporó al proyecto constitucional utilizando una redacción perfeccionada de la propuesta de 1964, la que, dicho sea de paso, dejaba dos grandes puertas abiertas a una interpretación amplia de la inviolabilidad, a través de las expresiones referidas a los Comités y a la representación de la Cámara respectiva. Esta norma fue incluida en el proyecto aprobado por la Junta de Gobierno y sometido a plebiscito en septiembre de 1980530. 200. Alcance de la inviolabilidad. Al analizar la inviolabilidad tanto en la Carta de 1925 como en la vigente, aparece de manifiesto la necesidad de definir con claridad el concepto de "desempeño de su cargo". El término en el desempeño de su cargo debe asociarse al ejercicio de la función parlamentaria. Desde una perspectiva de fondo, la función parlamentaria es una función jurídica perfectamente caracterizada dentro del marco constitucional, aunque no por ello menos compleja en su definición material. Generalmente, la función parlamentaria se confunde con la función legislativa lo que 530 Puede anotarse que en la conversaciones que precedieron las reformas constitucionales de julio de 1989, la Unión Demócrata Independiente sostuvo que la inviolabilidad no exime de la responsabilidad penal o civil que se deriva de los delitos de calumnia o injuria que pudiese cometer un parlamentario contra particulares, aun cuando éstos se entiendan cometidos en ejercicio del cargo. Otros grupos reformistas alegaron la necesidad de eliminar la oración "en sesiones de sala y comisión", pues la estimaron restrictiva de la inviolabilidad (Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 34 y 36). 656 no es correcto, ya que ella comprende también funciones administrativas, judiciales y las que se entregan al parlamento a través de las normas constitucionales y legales. Así, puede aceptarse que la función parlamentaria comprende "la expresión de opiniones y votos, tanto al legislar como al administrar y ejercer actos de jurisdicción, dentro de los límites asignados por el ordenamiento estatal"531. El análisis de esta definición permite descubrir que ella parece ser demasiado amplia para efectos de fijar el ámbito de la inviolabilidad. El límite más rico para detener los abusos derivados del ejercicio de los derechos que otorga la inviolabilidad puede obtenerse de la normativa constitucional, legal y reglamentaria concebida para proteger al individuo. En este sentido, es evidente que el parlamentario que conculca con su actuar inmune los derechos de la persona está alejándose del recto ejercicio de la función pública encomendada. Cuesta imaginar la hipótesis en que un parlamentario deba necesariamente violar los derechos de una persona para desempeñar con acierto su función. Con todo, es menester advertir que el establecer una regla constitucional orientada a mantener a la inviolabilidad dentro de límites acordes con su finalidad funcional puede acabar por eliminar la vigencia del privilegio, toda vez que una interpretación amplia de esta regla puede conducir a una concepción muy reducida del ámbito de protección al parlamentario532. Dado el problema normativo recién expuesto, sólo cabe intentar la conceptualización preceptiva de la función parlamentaria mediante el auxilio de herramientas de algún 531 532 Cerda Medina, Mario, op. cit. en nota 518, p. 89. A este respecto, es interesante la creación del constituyente alemán contenida en la última oración del artículo 46 de la Ley Fundamental ya reproducido. 657 modo más ciertas, aunque no por ello más precisas o vinculadas al fondo de la cuestión. De este modo, puede asociarse la función parlamentaria –además de sus contenidos legislativos, administrativos y judiciales reseñados– con el lugar y la forma como ella es ejercida. Pese a que esta relación no importa ningún limite de fondo, al menos exige encauzar la actividad según las formas prescritas por la ritualidad parlamentaria, circunstancia que sociológicamente impone el peso de una tradición respetuosa de la legalidad y moralidad. Ahora bien, este es el camino escogido por el constituyente, el que consagra un límite a la inviolabilidad a través de exigencias de forma aplicables al ejercicio de la función parlamentaria. Así, según el inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política, la inviolabilidad se refiere sólo respecto a las opiniones y votos que los parlamentarios emitan en el desempeño de su cargo en sesiones de sala o comisión533. En términos generales, puede 533 Varias Constituciones recogen la formulación restringida (en lo que se refiere al ámbito físico de aplicación) de la inviolabilidad. Así, el artículo 46 de la Constitución alemana de 1946 indica: "Los diputados no pueden en ningún momento ser perseguidos, judicial o disciplinariamente, por los votos que han emitido o por las palabras que hayan pronunciado en el seno de la Dieta Federal o en una de sus comisiones. Nunca pueden ser llamados a responder de cualquier modo fuera de la Dieta. Estas disposiciones no se aplican a las difamaciones o injurias". Por su parte, la Carta Fundamental norteamericana dispone que: "Los senadores y representantes nunca podrán ser interrogados o molestados, en ningún lugar, por los discursos pronunciados o las opiniones emitidas en una u otra Cámara". También consagran una inviolabilidad condicionada los artículos 57 de la Constitución de Dinamarca (1953), 13 de la Constitución de Finlandia (1919) y 66 de la Constitución de Noruega (1814). El artículo 71 de la Constitución española preceptúa que los diputados y senadores "gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones". El privilegio sólo cubre lo realizado al amparo de la función parlamentaria y no lo que se opine al margen de las funciones oficiales. Una sentencia del Tribunal Constitucional (51/1985, 10 de abril) reconoce que como 658 sostenerse que, la nueva delimitación del constituyente referida al ámbito de la inviolabilidad, responde a la voluntad de circunscribirla al marco de su justificación funcional en atención a los excesos que ella amparó durante la vigencia de la Constitución de 1925. Algunos autores afirman que la nueva regla limita la adecuada comunicación del parlamentario con su base social como consecuencia de la ampliación implícita de la esfera dentro de la cual la expresión de una opinión crítica puede caer en el terreno de lo penal534. Parece oportuno revisar otros conceptos utilizados por la disposición, aun cuando ellos ofrezcan una menor dificultad interpretativa. Voto es el acto que materializa el encargo que la ciudadanía ha formulado a su representante y que contribuye a formar la voluntad del órgano llamado a cumplir las funciones definidas por la Constitución. La votación es un proceso reglado en el que se encuentra contemplada la fundamentación del voto, la que normalmente dará pie a la aplicación de la inviolabilidad. El concepto de opinión en cambio es más amplio y se refiere a cualquier juicio o parecer que se formula durante la celebración de una reunión. En consecuencia, la inviolabilidad no comprendería acciones no clasificables como opiniones o votos, como por ejemplo, las interrupciones destinadas a impedir la celebración de una sesión. No esta demás agregar que estas acciones pueden ser objeto de sanciones según la Constitución, la ley y los reglamentos de las Cámaras. 534 éstas sólo pueden ejercitarse en la sede de la institución parlamentaria, lo pronunciado o realizado por diputados o senadores en lugares extraños a las Cámaras no queda cubierto por la inviolabilidad (Vid. Santaolalla, Fernando, Derecho Parlamentario Español, Espasa, 1990, p. 119). Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 96. 659 Asimismo, debe observarse que tanto las sesiones de sala, como las de comisión están definidas en los Reglamentos de las Cámaras, por lo que mal podrían producirse equívocos en la materia535. En el caso del nuevo Reglamento de la Cámara de Diputados, se permite expresamente que las comisiones realicen visitas inspectivas a cualquier punto del país, pero se advierte que en ningún caso ellas podrán realizar una sesión –o reunión con el valor de tal– fuera del recinto del Congreso Nacional. La misma limitación afecta a las sesiones de sala, aunque parece pertinente recordar que estas normas pueden modificarse respetando las formalidades necesarias para la tramitación de un proyecto de ley536. Para que sea aplicable la inviolabilidad debe concurrir alguno de los elementos de fondo (opiniones y votos) y alguno de los de forma, pues de otro modo se corre el riesgo de quedar fuera de los supuestos del artículo 58, los que se inician con la expresión "sólo". En consecuencia, no cabría dentro de la protección de la inviolabilidad, verbigracia, las declaraciones sostenidas a la prensa en la sala de sesiones por un parlamentario, cuando esta actuación no corresponda al ejercicio de alguna de las funciones institucionales que competen al órgano, según las 535 536 Dispone el artículo 1 del RS.: "El Senado se reunirá en el recinto destinado a sus sesiones, salvo que las condiciones materiales del edificio no lo permitan. En este caso se reunirá provisionalmente en el que indique el Presidente. Si el impedimento es motivado por razones de presión moral o de fuerza, la mayoría de los Senadores en ejercicio constituirá cuerpo en cualquier otro lugar dentro del territorio de la República donde logre reunirse". Debe resaltarse que según el inciso segundo del artículo 17 del RS. es posible suspender la aplicación de una disposición reglamentaria. Señala el precepto: "En casos calificados, la unanimidad de los Comités puede suspender la aplicación de una disposición reglamentaria, para un asunto concreto, de lo que se dejará constancia en el acta. Sin embargo, ningún acuerdo podrá dejar sin aplicación aquellas disposiciones reglamentarias que no permiten, aunque exista unanimidad, adoptar una determinada resolución". 660 reglas aplicables a la celebración de sesiones. Algunos autores sostienen que el artículo 58 del Código Político Fundamental tiene un valor constitutivo, normativo y no declarativo. Asimismo, se afirma, aplicando reglas de orden general, que el artículo 58 es no taxativo, pudiendo su contenido extenderse por obra de la ley ordinaria fuera de los casos expresamente previstos537. En esta materia debe recordarse que son cosas distintas regular un objeto de manera diferente a la dispuesta en la Carta Fundamental –actividad prohibida para el legislador– o ingresar a una parcela exclusiva del constituyente e integrar, realizar y ejecutar disposiciones constitucionales. Una vez delimitado el ámbito de la inviolabilidad cabe preguntarse si posee ésta un límite intrínseco, esto es, referido a la materia sobre la cual versa la opinión del congresal. La respuesta es negativa si se busca desde una perspectiva constitucional o legal, pero positiva si se indaga en el campo de las fronteras morales, legales y reglamentarias del derecho a opinar. Por lo pronto, la Presidencia, en ambas corporaciones, dispone de facultades disciplinarias suficientes para evitar que se emitan juicios o valoraciones imprudentes u ofensivas por parte de los parlamentarios. Así, el artículo 137 del RS. establece como falta al orden el: "Faltar al respeto debido a la Sala, por medio de acciones o palabras descomedidas dirigidas contra alguna de las personas indicadas en el artículo 109, o haciendo imputaciones de cualquiera persona, proceder o tener intenciones o sentimientos opuestos a sus deberes. Pero no se reputará tal la inculpación de desacierto, negligencia o 537 Cerda Medina, Mario, op. cit. en nota 518, p. 99. 661 incapacidad, ni la crítica de actos oficiales como opuestos a las leyes o al bien público". Asimismo, reconoce en su artículo 138 la facultad de la Presidencia para restablecer el orden en la sesión de sala aplicando diversas medidas disciplinarias538. A esto se suman las sanciones y la regla que excluye de las versiones escritas de los debates los llamados términos antiparlamentarios (artículo 23 Nº 6 RS.). También en el Senado existen reglas similares, pudiendo destacarse en este ámbito el artículo 114 del RS., el que dispone: "La referencia que un orador haga a un senador o a cualquier individuo deberá ser en tercera persona, y sólo cuando la claridad lo exija lo designará por su nombre. Cuando la referencia dañe el buen nombre de alguna de las personas señaladas en el artículo 109 [senadores, Ministros de Estado, diputados, los acusados ante el Senado, las personalidades que la sala acuerde recibir en sesión y el secretario del Senado], ésta tendrá derecho a usar de la palabra con preferencia a fin de vindicarse para lo cual dispondrá hasta de diez minutos, en cualquiera parte de la misma o de otra sesión, sea esta ordinaria, extraordinaria o especial". En estos casos y en otros previstos por los Reglamentos, aparece la posibilidad de la Corporación de protegerse a sí misma frente a actos u expresiones que en 538 En la especie: llamar al senador al orden, amonestarlo, censurarlo, dar por terminado su derecho para continuar en el uso de la palabra, suspenderle su derecho para participar en los debates hasta por tres sesiones consecutivas y multarlo con el diez por ciento de la dieta parlamentaria. 662 definitiva, pese a sus apariencias, afectan el prestigio e imagen pública del Congreso y de los parlamentarios. Una buena parte de la doctrina sostiene que la irresponsabilidad derivada de la inviolabilidad comprende tanto aspectos penales como civiles y u otras contenidas en el derecho general. Más difícil es afirmar su vigencia absoluta respecto del derecho especial aplicable a los parlamentarios, como podría ser el Reglamento de la Cámara de que se trate o los estatutos del partido político del que forme parte. En relación con este tipo de normas, el congresal se encuentra sometido a un régimen disciplinario que podría ser aplicado aun dentro del ámbito de la inviolabilidad. Por último, debe recordarse que existe un límite moral –que corresponde tutelar a los electores– que supera con creces la eficiencia del orden legal. 201. La inviolabilidad y los abusos de publicidad Parece conveniente establecer una relación entre la inviolabilidad y los abusos de publicidad, pues, pese a la regla de supresión de términos antiparlamentarios, subsiste el riesgo que la publicación de los debates del Congreso dañe la honra de una persona. En principio, podría inferirse que la publicación de discursos o de informes elaborados por los parlamentarios en desempeño de sus funciones sigue la misma suerte que las opiniones vertidas en una sesión de sala. Esta noción no es del todo incorrecta –de hecho fue la solución adoptada por el derecho inglés durante un largo período– aunque ella merece ciertas 663 precisiones a la luz de la normativa aplicable a la materia. En principio puede entenderse que no sería un delito publicar lo señalado en la intervención de un diputado o senador en una sesión de sala, toda vez que se trata de la reproducción de una opinión de carácter público amparada por el orden constitucional, legal y reglamentario. Es obvio que la inviolabilidad no se ve alterada por la publicación de la declaración efectuada por el parlamentario. Señala una sentencia: "No afecta a la responsabilidad de un diputado la publicación aparecida en una revista en que se alude a las expresiones vertidas por él en el recinto de la Cámara, si la mencionada publicación importa, sustancialmente, una mera versión o información propia de dicho periódico de lo ocurrido en las sesiones de la Cámara de Diputados, en las que aquel parlamentario se refirió al querellante, sin que se agregue nada nuevo a lo dicho en las aludidas sesiones"539. Por otro lado, sí podría caer en un tipo penal la publicación encargada por un parlamentario como miembro de un partido político. Al respecto ha resuelto la jurisprudencia: "La disposición del artículo 32 de la Constitución Política del Estado que establece la inviolabilidad para las opiniones que aquéllos manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus cargos, es clara disposición restrictiva en cuanto limita sus efectos a los casos previstos en ella. Publicaciones de prensa hechas por diputados como simples miembros de un partido político no son actos 539 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del año 1952, cit. por López Bourasseau, Enrique, op. cit. en nota 501, p. 134. 664 protegidos por dicha inviolabilidad"540. No es clara la situación de quien efectúa la publicación, en relación con su responsabilidad y obligaciones después de realizada la difusión del impreso. En primer lugar, debe recordarse que el artículo 19 Nº 12 CPR., en su inciso tercero, dispone: "Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida". Complementa esta regla, el artículo 11 de la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, que señala: "Todo diario, revista, escrito periódico o radio difusora o televisora, está obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones, rectificaciones que les sean dirigidas por cualquiera persona natural o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna información pública, radiodifundida o televisada. Esta obligación regirá aun cuando la información que motiva la aclaración o rectificación provenga de terceros que han solicitado o contratado su inserción". El inciso segundo de la disposición recién reseñada revela la voluntad del legislador de proteger al afectado por un dicho o declaración difundida por un medio de comunicación social, gravando al medio con la obligación de difundir la respuesta a la ofensa, pese a que la autoría intelectual o material del agravio no responda al criterio 540 Ibíd.. 665 propio del órgano de comunicación, sino a la acción de un tercero que ha contratado el servicio de difusión. Esto se justifica en la medida en que el daño objetivo a la honra del afectado no tiene relación tanto con la persona o institución desde la cual él nace, como con la posibilidad concreta de compensar el perjuicio causado mediante una respuesta publicitada en iguales términos. Este principio, entonces, parecería amparar el derecho del particular ofendido por una declaración emitida por un congresal bajo la protección de la inviolabilidad, para obtener del medio de comunicación social que difundió tal juicio, el espacio para responder en iguales condiciones al agravio causado. Otras normas pueden concordarse con la obligación y responsabilidad impuesta a los medios de comunicación social. El artículo 28 de la Ley 16.643, preceptúa en su inciso segundo que: "No darán lugar a acción penal las reseñas fieles que hagan los diarios de las discusiones habidas en las Cámaras Legislativas o de las alegaciones producidas ante los tribunales de justicia, ni los informes u otros documentos que por su orden se impriman"541. Esto significa que al menos en lo que a la acción penal se refiere, no existe responsabilidad de los medios de comunicación al repetir lo señalado en las sesiones del Congreso. En relación con la obligación de indemnizar que podría recaer sobre los medios de comunicación social que 541 Aunque resulte obvio decirlo, esta regla sólo comprende la difusión de sesiones públicas, puesto que la reproducción de lo sucedido en una sesión reservada o secreta cae en algunos tipos penales. 666 difunden juicios amparados en la inviolabilidad, la Ley 19.048 contempla una solución expresa al reemplazar el artículo 31 de la Ley de Abusos de Publicidad, dictaminando que no: "habrá lugar a indemnización respecto de los propietarios, los editores, los directores y los administradores de un medio de comunicación social: a) Cuando se limiten a reproducir noticias, informaciones o declaraciones difundidas por agencias informativas o que provienen de una autoridad pública en materias propias de su competencia". Es decir, la publicación de opiniones vertidas por los parlamentarios en una sesión de sala o comisión no podría dar origen a una obligación a indemnizar que grave al medio de comunicación que difunde la información. En síntesis, suponiendo que las expresiones proferidas por un congresal en una sesión pública de las Cámaras sean reproducidas en la versión oficial de prensa (sobrepasando el control de la Mesa en relación con los términos antiparlamentarios y al respeto debido a la sala) y, en general, por los medios de comunicación social, pueden seguirse los siguientes efectos: 1º Existe el derecho del afectado a difundir su replica, en los mismos términos en los cuales fue publicitado el agravio. 2º No existe responsabilidad penal, ni patrimonial de los directivos del medio de comunicación social que se limitan a reproducir lo señalado dentro de la 667 sesión de sala o comisión efectuada en el Congreso. 3º El parlamentario se encuentra protegido por la inviolabilidad, frente a todas las consecuencias legales de la difusión de sus opiniones amparadas por ésta. Por último, existe alguna jurisprudencia que delimita los contornos de la función de comunicación social. Sin entrar en la larga reflexión a la cual ella invita, puede destacarse un párrafo de una sentencia que señala: "La misión informativa de la función periodística, para ser amparada por la ley, debe encuadrarse dentro de los límites racionales que imponen el respeto de la dignidad humana y las normas de convivencia social"542. Valga esta simple restricción para dar una justa medida al uso de la protección otorgada por la inviolabilidad. §39. La dieta y algunas prerrogativas protocolares 202. Antecedentes generales El artículo 59 de la Constitución Política señala que los diputados y senadores percibirán como única renta una dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan. La dieta puede ser incluida dentro del 542 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique del año 1954, cit. por López Bourasseau, Enrique, op. cit. en nota 501, p. 30. 668 concepto amplio de prerrogativa, tratándose de una garantía de carácter económico. El Reglamento Constitucional de 1814 disponía que los miembros del Senado prestarían sus servicios sin más sueldo que la gratitud de la patria. Por su parte, la Constitución Provisoria indicaba que los vocales del Senado gozarían de un sueldo anual de dos mil pesos. En el caso de los senadores obtuviesen remuneración por otro empleo al servicio de la Nación, la Carta Suprema los autorizaba para elegir la que más les conviniese y para el caso en que fuera menor, recibir un aumento hasta completar la cantidad designada. La Constitución de 1828 consagraba la libertad de cada Cámara para fijar sus gastos. La Constitución de 1833 nada decía en relación con la dieta. Normalmente se entregaba un mínimo viático a los parlamentarios de las zonas extremas del país, en la medida en que así se requiriese. Sin embargo, eran pocos los congresales cuya situación económica no era lo suficientemente holgada para desarrollar la función pública en forma completamente gratuita. Recogiendo esta realidad, la reforma constitucional de julio de 1892 estableció en forma expresa la gratuidad de la función parlamentaria. La gratuidad de la prestación del cargo puede entenderse de varias maneras. Desde cierto punto de vista, puede interpretarse como una generosa donación de tiempo laboral, efectuada por un ciudadano en beneficio de toda la comunidad. En este sentido, se entendía, en los albores de la república, que la mejor remuneración del parlamentario era la satisfacción que provenía del servicio prestado al país. 669 Pero, por otro lado, forzoso es reconocer que la gratuidad trae consigo varios problemas. En el plano empírico, la gratuidad tiende a fortalecer el concepto de la política como una actividad reservada a las elites económicas y sociales, las que no requieren de una retribución monetaria para poder subsistir durante el tiempo en que se dedican a ejercer la función pública. Quienes conciben así la política entienden que el ejercicio de la función parlamentaria no importa un deber de asistencia a las sesiones ni ningún otro, pues la contribución a las tareas legislativas y fiscalizadoras del congresal, sólo es fruto de un obsequio cívico, el que en ningún caso puede conducir al concepto de deber. Esta concepción de la tarea pública electiva logró su consagración en la reforma de 1892, la que en los hechos importó excluir de la contienda política a quienes no contaban con los medios económicos necesarios para subsistir durante el desempeño del mandato parlamentario sin realizar actividad laboral alguna. Del punto de vista anterior es posible deducir que la remuneración entregada a quienes ejercen el cargo parlamentario no es sólo una exigencia derivada del principio general que señala que todo trabajo debe retribuido, sino que es también una expresión necesaria de la igualdad entre los distintos grupos que participan en la actividad de gobierno de una sociedad. La Ley de Reforma Constitucional dictada en febrero de 1924 suprimió la gratuidad establecida por la reforma de 1892 e incluyó la remuneración de diputados y senadores dentro de las materias de ley. Este fue uno de los primeros pasos encaminados a abrir la actividad política a toda la sociedad. 670 El constituyente de 1925, influido por un clima saturado de fuertes demandas sociales, reconoció la necesidad de remunerar la función parlamentaria como una regla mínima para obtener una cierta igualdad representativa de todos los sectores sociales en el parlamento. Los preceptos en los cuales se materializó esta intención fueron dos, siendo uno de ellos permanente y el otro transitorio. El permanente, artículo 44 Nº 6, se limitó a incluir la remuneración de que gozarían diputados y senadores dentro de las materias de ley, estableciendo además que cualquier modificación legal a la dieta ya fijada, tendría sus efectos en el período legislativo siguiente. Por su parte, la norma transitoria, ahorrándole problemas al primer legislador, fijó en dos mil pesos mensuales la dieta de los parlamentarios, no preocupándose de establecer ninguna regla de reajustabilidad (lo que era bastante natural considerando las bajas tasas de inflación dominantes en aquellos años y la esperanza del constituyente en que el legislador asumiera esta tarea mediante una ley). Impensadamente la regla provisional prevista por el constituyente de 1925 se transformó en norma definitiva. En efecto, el legislador no asumió nunca la tarea de elaborar un marco legal que determinase, en términos claros y definitivos, el monto de la dieta parlamentaria. Por el contrario, las sucesivas legislaturas prefirieron abordar el tema en forma inorgánica, parcial y temporal, haciendo frente en forma improvisada a problemas profundos y permanentes, como lo eran la inflación y las nuevas necesidades de la institución parlamentaria. En más de alguna ocasión, la regulación de asignaciones extraordinarias o especiales, dio pie a agudas críticas por parte de la doctrina y de la opinión pública, las que, para ser 671 justos, sólo se fundaban en la oscuridad de un régimen legal tan inorgánico como cualquiera otro de los tantos existentes en nuestro orden jurídico543. Curiosamente, las iniciativas para resolver un problema que atañía al prestigio y credibilidad institucional del parlamento, provinieron del Ejecutivo y no de los mismos parlamentarios. En julio de 1964, el presidente Jorge Alessandri propuso que los diputados y senadores disfrutaran de una remuneración equivalente al sueldo base que la ley asignaba a los Ministros de la Corte Suprema, agregando que no podrían percibir por el desempeño de sus cargos otros emolumentos o asignaciones, cualquiera sea su naturaleza, objetivo o destinación. Esta reforma se proponía en el entendido que el ejercicio de la tarea parlamentaria no demanda mayor tiempo que el que deben consagrar a sus cargos los Ministros de la Corte Suprema. El presidente Frei, por su parte, en noviembre del mismo año, presentó un proyecto de reforma constitucional que, manteniendo la referencia a los Ministros de la Corte Suprema, propuso que los parlamentarios recibieran para gastos de representación y de secretaría, y como única asignación complementaria por el desempeño de su cargo, una suma que no excediera al cincuenta por ciento de la dieta. Ambas propuestas 543 Por vía ejemplar, puede indicarse que la regulación que atañía a los gastos de representación estuvo reglada (después de 1950) por las leyes Nº 9.629, 10.343, 11.764 y 11.981. En 1962 la estructura del ingreso de los senadores estaba conformado de la siguiente manera: el quince por ciento del ingreso total correspondía a la dieta y el ochenta y cinco por ciento restante a gastos extraordinarios (Manríquez, Ada, op. cit. en nota 519, p. 111). En junio de 1991, según información entregada por la Cámara de Diputados, el setenta y seis por ciento del ingreso de los diputados proviene de pagos directos (dieta, viático para gastos de alojamiento y alimentación, asignación para secretarias distritales, movilización) y el veinticuatro por ciento restante corresponde a pagos indirectos (asesores, arriendo de oficinas, bencina, teléfonos). Sólo el veintisiete por ciento del total de ingresos posibles proviene de la dieta propiamente tal. 672 fueron rechazadas por el Congreso. Como puede observarse ambas reformas apuntaban a objetivos similares: Establecer un monto claro para la dieta parlamentaria, dotado de reglas de reajustabilidad propias y acorde con las necesidades de independencia, dignidad y apoyo técnico de la función parlamentaria. Bajo esta exigencia pareció oportuno a los constitucionalistas de entonces atar la remuneración de diputados y senadores a la remuneración de los Ministros de la Corte Suprema. La Comisión de Estudios para la Nueva Constitución retomó los proyectos de 1964, fijando como dieta parlamentaria la remuneración establecida para los Ministros de la Corte Suprema y considerando un monto de asignaciones que nunca podría sobrepasar el cincuenta por ciento de ésta544. El Consejo de Estado consideró adecuado referir el monto de la dieta a otro salario público, pero estimó más adecuado hacerlo en relación con el ingreso de los Ministros de Estado, por existir mayor similitud entre ambos cargos. En relación con las asignaciones o montos complementarios al salario base, el Consejo de Estado no hizo mención alguna, por lo que se entendía que la dieta no podría en ningún caso exceder la remuneración de un Ministro de Estado. Fue la Junta de Gobierno la que incorporó al texto del actual artículo 59 de la Constitución Política, la referencia a las asignaciones, y lo hizo sin establecer ningún tipo de limitación (a diferencia de la reforma propuesta por don Eduardo Frei en 1964). Esto significa, entonces, que en relación con gastos específicos 544 Durante esta discusión se abordó con especial detalle el punto relativo a las asignaciones complementarias (Actas CENC, sesión 346, p. 2118 y sesión 355, p. 2282). 673 como los de representación, de oficinas, de personal de secretaría, de movilización, alojamiento y comida, no existen límites como monto total, encontrándose aquéllos sólo condicionado por el nivel de necesidades de los parlamentarios. Parece pertinente revisar algunas de las materias analizadas por la doctrina durante la vigencia de la Constitución de 1925 en relación con la dieta. Respecto a la posibilidad de renunciar anticipadamente a percibir la dieta se concluyó que ello no era permitido por el ordenamiento vigente. En efecto, el artículo 12 del Código Civil dispone que sólo pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes cuando ellos miren al interés individual del renunciante y su renuncia no este prohibida. La dieta es concebida para proteger la independencia del ejercicio de la función parlamentaria y para lograr la dedicación exclusiva del representante a su mandato. En consecuencia, al no mirar la renuncia de la dieta al interés individual del congresal no es posible aceptar su renuncia. Además, la renuncia anticipada de la dieta no esta permitida expresamente por la Constitución, por lo que, dado el axioma base del derecho público, ella no puede aceptarse. Distinta es la situación respecto de una la dieta ya percibida, pues ella se encuentra ingresada a un patrimonio particular y por ende está completamente disponible para su uso, goce y disposición. En este caso, nada impide que el parlamentario renuncie a su dominio, transfiriéndola, por ejemplo, a una institución de caridad o a un partido político. En otro ámbito, la doctrina dominante en ambas 674 Cámaras señalaba que procedía pagar dieta al parlamentario desaforado. Varios Informes de Comisión sostuvieron la tesis de que la dieta no se vincula al ejercicio de la función parlamentaria sino a la calidad de parlamentario. De allí que la dieta se mantuviera durante el receso parlamentario y las ausencias del país con permiso constitucional. Cabe advertir que esta doctrina no parece del todo armónica con el inciso segundo de la disposición octava transitoria de la Carta de 1925, la que castigaba al parlamentario con una multa que se deducía directamente de la dieta cuando éste, no cumpliendo su deber de asistencia, originaba la no celebración o el levantamiento de una sesión de Sala o Comisión545. También bajo la Constitución de 1925 se dictaminó que, en las hipótesis de compatibilidad del mandato parlamentario no era procedente la doble remuneración. Una duda respecto de esta materia se produjo con ocasión del nombramiento como Ministros de Estado de varios parlamentarios durante la vigencia del Estado de Guerra declarado al Japón. Las interpretaciones referidas a la renuncia de la dieta, a su vigencia después del desafuero y su compatibilidad con otros ingresos públicos parecen plenamente aplicables a la regulación contenida en la Constitución de 1980. En otro campo, puede resaltarse que la Ley Nº 6.922 (1944) declaró inembargable la dieta, salvo para efectos del pago de una pensión alimenticia. Asimismo, puede anotarse 545 Señala el inciso mencionado: "De esta suma se deducirá mensualmente la cantidad de cincuenta pesos por cada sesión de Cámara o de Comisión que no se celebrare o que se levantare por inasistencia del Diputado o Senador, salvo el caso en que funcionaren dos o más Comisiones al mismo tiempo y que hubiere concluido a una de ellas". 675 que las leyes Nº 11.745 (1945), 12.566 (1957), 13.044 (1958) y 14.133 (1960) dispusieron múltiples beneficios previsionales para los parlamentarios. Finalmente, en relación con el artículo 59 de la Carta de 1980 es menester advertir que utiliza la expresión "única renta" para referirse a la remuneración de diputados y senadores, por lo que debe entenderse que el constituyente prohíbe cualquier asignación pecuniaria legal o reglamentaria que no se derive del pago fiscal que alcanza el monto del salario de un Ministro de Estado y las asignaciones que a éste le corresponden. 203. Otros beneficios económicos. Antiguamente, el gran tamaño del aparato estatal permitía entregar distintas facilidades a los parlamentarios, como transporte gratuito o rebajado en empresas como Ferrocarriles del Estado, Línea Aérea Nacional o Empresa Marítima del Estado. También existían garantías en relación con el franqueo postal546. La situación en este campo ha cambiado diametralmente. El Estado no puede (ni quiere) realizar estas prestaciones en forma gratuita y los únicos beneficios permanentes que pueden disfrutar los parlamentarios provienen de iniciativas de la empresa privada. Estos se refieren a rebajas en tarifas de alojamiento y transporte aéreo, ventajas las que tienden a facilitar el desempeño de la función parlamentaria en condiciones de agrado y 546 Estos beneficios constan en: D.F.L. Nº 171 (1960), D.F.L. Nº 94 (1960), D.F.L. Nº 327 (1960) y Ley Nº 10.645. 676 eficiencia. Eventualmente, ya dentro de los fondos fiscales destinados al financiamiento del Poder Legislativo, podrán existir ciertas asignaciones especiales para la adquisición de equipos computacionales y de oficina. 204. Prerrogativas protocolares No son muchas las reglas de protocolo aplicables en particular a los parlamentarios. Por lo pronto, el RS. estipula el tratamiento de honorables entre pares durante el transcurso de las sesiones. Cabe observar que esta regla tuvo una vigencia muy marcada en el Senado, en donde en materia de tradiciones siempre se ha sido muy estricto. No debe olvidarse que la vigencia de esta regla está muy ligada al criterio aplicado por la Mesa al momento de dirigir los debates. En relación con las ceremonias públicas, existe un reglamento protocolar, el D.S. Nº 150 del Ministerio de Relaciones Exteriores (1990) que fija el orden de precedencia de los parlamentarios en relación con otras autoridades, lo que tiene importancia para discursos, asientos y asuntos de similar índole. También los parlamentarios y sus cónyuges tienen derecho a pasaporte diplomático. ₪₪₪ 677 CAPÍTULO VI Las atribuciones exclusivas del Senado §40. Introducción 205. Antecedentes Generales Son funciones del Congreso las distintas tareas que le corresponde desempeñar dentro de la estructura política de un Estado. Tales funciones se concretan en el texto constitucional en un conjunto de atribuciones específicas, mas no se identifican en forma exclusiva con ellas. En este sentido, existen funciones implícitas del parlamento – derivadas de su esencia– que carecen de una competencia específica y única a través de la cual ejercerse y existen atribuciones que no constituyen más que distintas formas para el ejercicio de una misma función. No todas las funciones se encuentran en un mismo plano. A la cabeza de ellas se ubica una que contiene la verdadera justificación de existencia del Congreso y de sus atribuciones. Esta es la función representativa que el 678 parlamento ejerce dentro del orden político constitucional de un país. En efecto, el parlamento es el órgano político representativo por antonomasia. Representar es, etimológicamente, la acción de hacer presente, poner ante los ojos, reproducir, ejecutar, realizar algo. En un sentido jurídico, la representación es el concepto que permite que las manifestaciones de voluntad o los actos ejecutados por una persona se consideren emanados de otra. Este recurso es muy utilizado por el derecho para distintos fines. En este caso, se está ante una figura de representación que nace del derecho público, en la cual el representado es la comunidad o una fracción de ella y el representante es el parlamentario, siendo su título representativo el resultado electoral y su mandato específico una verdadera amalgama entre los intereses de su circunscripción, su programa electoral y sus criterios de gobierno. En esta línea, bien puede afirmarse que el parlamento es la mejor forma de representación permanente de la voluntad nacional hasta ahora conocida; esto, en la inteligencia que su conformación sea un reflejo de la realidad social de un país. Con todo, la función representativa del Congreso no se agota en un problema de legitimidad de origen de sus integrantes, ni en la mera constatación de que las importantes atribuciones que se le entregan se deben a su condición de máximo representante de la voluntad popular. Dicha función se proyecta también sobre el ejercicio de tales competencias, pues importa además una obligación para los parlamentarios de velar permanentemente por los intereses de su circunscripción electoral y de conducirse de acuerdo con los programas presentados al electorado. 679 Además, la condición de órgano colegiado del parlamento, integrado por personas elegidas por votación popular directa en el seno de unidades o circunscripciones territoriales, lo transforma en un cuerpo donde convergen puntos de vista provenientes de diversas zonas y sectores sociales. En síntesis, la función representativa asumida por el Congreso permite abordar las distintas competencias que le otorga el ordenamiento constitucional, con el respaldo teórico y práctico que significa la representación de legítimos y diversos puntos de vista. Esta es una de las razones que justifica la existencia de un parlamento representativo por sobre las ventajas que podría ofrecer un órgano meramente técnico diseñado para elaborar leyes y fiscalizar al Ejecutivo. Un segundo enfoque de la actividad del Parlamento está dado por la función política que por su naturaleza ejerce. Es claro que en la medida en que las decisiones que, privativamente o en forma compartida, competen al Congreso son de la máxima importancia en nuestro sistema político, puede atribuírsele, junto al Presidente de la República, el carácter de principal órgano político del Estado. Corroborando este sitial se advierte que el Congreso es un cuerpo colegiado que funciona a través del debate y la deliberación, generalmente públicos y que, frente a la actividad de conducción del Estado, que corresponde al Presidente de la República, ejerce una actividad de fiscalización y control. La Constitución Política de 1980 señala cuales son las funciones que corresponden al Congreso Nacional 680 agrupándolas en cinco epígrafes: Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados, Atribuciones exclusivas del Senado, Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional, Formación de la Ley y Reforma de la Constitución547. Las atribuciones denominadas exclusivas del Congreso, se ejercen por éste de modo separado e independiente del resto de los poderes del Estado, aunque esto no baste para explicar satisfactoriamente la utilización de la expresión "exclusivas". Corresponde al Senado participar en el ejercicio de estas funciones, las que pueden realizarse de dos formas o maneras: reuniéndose las dos ramas en la misma sala y actuando orgánicamente como un sólo cuerpo o bien, sesionando separadamente, pero trabajando en un proceso de colaboración secuencial. La Constitución hace referencia al primer sistema cuando regula el procedimiento de reforma constitucional, denominando a esta fusión orgánica Congreso Pleno. Al segundo sistema se refiere cuando aborda en el artículo 50 el tema de las atribuciones exclusivas del Congreso y, también, obviamente, cuando regula en forma particular, el proceso de formación de la ley. En relación con las atribuciones exclusivas entregadas bajo este nombre a cada una de las ramas del parlamento, no puede olvidarse que la dualidad cameral ha 547 Esta es la distribución clásica impuesta por el derecho positivo. Una clasificación alternativa es: 1º Internas o económicas (elegir la mesa, dictar los reglamentos; bajo la Constitución de 1925, además, pronunciarse sobre la inhabilitación y dimisión de los parlamentarios y según la Carta Suprema de 1833, calificar la elección de sus miembros); 2º Políticas o fiscalizadoras (Cámara de Diputados); 3º Judiciales (Acusación constitucional, desafuero de Ministros de Estado, contiendas de competencia y antiguamente, según Carta de 1925, desafuero de intendentes y gobernadores. Bajo Código Político de 1833, hay que añadir el desafuero de los congresales); 4º Consultivas (Senado); 5º Legislativas. 681 sido aprovechada no sólo para permitir la reiteración del debate legislativo, sino que también con el objeto de confiar específicamente ciertas facultades sólo a una asamblea. Este parece ser precisamente el fin de las atribuciones exclusivas de cada Cámara fijadas por el Texto Fundamental en sus artículos 48 y 49. En el ejercicio de sus atribuciones exclusivas el Senado es independiente, no pudiendo ningún otro órgano del Estado intervenir en el desarrollo de las funciones encomendadas en tal calidad. De manera especial se advierte que un tribunal pretendiendo cautelar un derecho constitucional jamás podría ordenar a órganos políticos que ejerzan sus atribuciones de una u otra manera. En el mismo sentido, debe resaltarse que el agravio que justifica el recurso de protección tampoco podría provenir de decisiones adoptadas dentro del marco jurídico de las atribuciones exclusivas. Es menester observar que, de no existir estas limitaciones, el Poder Judicial podría convertirse en una especie de suprapoder fiscalizador. La atribución legislativa y las competencias que corresponden al Senado y al Congreso serán analizadas en las secciones siguientes a través del estudio de la reglamentación constitucional. §41. Período de sesiones 206. Antecedentes generales Antes de comenzar a tratar las diversas atribuciones del 682 Congreso Nacional, conviene detenerse a examinar cuáles son las reglas constitucionales que rigen su funcionamiento, toda vez que, según se advertirá, éstas tienen incidencia decisiva sobre algunos aspectos de fondo relacionados con la actividad parlamentaria. Como es sabido, el Congreso Nacional no funciona ininterrumpidamente todo el año. En efecto existe un período de receso del parlamento, cuya justificación se suele encontrar en las necesidades de descanso de los congresistas, en la conveniencia de que éstos tengan una oportunidad de acercarse a su electorado y en los requerimientos propios del estudio y preparación de los proyectos de ley. El receso parlamentario se sustenta además en el entendido que un período muy prolongado de sesiones podría dañar la vida pública. En este sentido, se afirma que la reunión del Congreso induce a una cierta agitación política, tolerable por períodos, aunque insana como realidad permanente. Esta última consideración es defendida comúnmente por los teóricos del presidencialismo. Los artículos 51, 52 y 53 de la Constitución Política regulan esta materia sobre la base de la distinción, ya muy tradicional en nuestro país, entre legislaturas ordinarias y extraordinarias. 207. Antecedentes históricos La Carta Fundamental de 1822, en sus artículos 36 y 44 fijaba el 18 de septiembre como fecha de inicio de sesiones, debiendo éstas realizarse dentro de los tres meses que 683 seguían a la apertura. La Constitución de 1828 ubicaba el período ordinario de sesiones entre el 1 de junio y el 18 de septiembre. Por su parte, el texto de 1833 estableció en sus artículos 52 y 53, que la legislatura ordinaria debía comenzar el 1 de junio y culminar el 1 de septiembre. El mismo Estatuto señalaba que convocado a sesiones extraordinarias, sólo conocería de los asuntos que hubieran motivado la convocatoria, con exclusión de los demás. La Constitución Política de 1925, dispuso que el Congreso abriera sus sesiones ordinarias el día 21 de mayo de cada año y las cerrara el 18 de septiembre. Asimismo, contempló sesiones extraordinarias convocadas por el Presidente de la República o por el Presidente del Senado, a solicitud escrita de la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados o el Senado. En 1964, la reforma constitucional propuesta por el presidente Jorge Alessandri intentó limitar la posibilidad de la autoconvocatoria mediante un nuevo artículo 57, que otorgaba al Ejecutivo una amplia oportunidad para prevalecer sobre el Congreso en materia de convocatoria a legislatura extraordinaria. Señalaba la norma propuesta: "El Congreso tendrá sesiones extraordinarias cuando lo convoque el Presidente de la República. El Presidente del Senado a solicitud escrita de la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados o del Senado, podrá requerir al Presidente de la República para que efectúe esta convocatoria y, si no lo efectuare para dentro del plazo de quince días, podrá hacerlo el Presidente del Senado". La propuesta de reforma constitucional formulada por el Ejecutivo en 1970 contemplaba una regla que extendía la legislatura ordinaria hasta diciembre, que por 684 esta vía reducía el período dentro del cual el Ejecutivo podía manejar la agenda legislativa. Pese a las ventajas que la iniciativa ofrecía al Congreso, éste no dio su aprobación al proyecto. En definitiva, pese a los múltiples conflictos originados en la interpretación interesada del Texto Constitucional, éste no sufrió modificación alguna en estas materias hasta el año 1980. 208. Génesis de la disposición En la primera sesión de la Comisión de Estudios, el Sr. Diez planteó que era un error que el parlamento funcionase en forma cotidiana. El comisionado agregó que le parecía más sano que sólo se reuniera por breves períodos, pues ello contribuiría a despolitizar al país548. En una sesión bastante posterior el tema fue reabierto. Durante el curso de ésta, el comisionado Guzmán consideró superable la distinción entre legislatura ordinaria y extraordinaria, pues ésta había perdido su fisonomía. En efecto, los conceptos de legislatura ordinaria y extraordinaria nacen relacionados al tiempo disponible de los congresales, para convertirse posteriormente en regla de manejo de la tabla de asuntos legislativos. Como era predecible, este cambio dio pie a cíclicos conflictos vinculados a la oportunidad de la convocatoria a legislatura extraordinaria. El Sr. Guzmán estimó que el suprimir esta institución permitiría precaver la demagogia parlamentaria, especialmente si se limita el derecho a iniciativa de los 548 Actas CENC, sesión 1, p. 8. 685 congresales. Por su parte, el profesor Diez indicó que tanto la Cámara de Diputados como el Senado deberían tener distintas épocas de funcionamiento. En este esquema, el Senado sólo sesionaría cuando se encuentre revisando un proyecto de la Cámara de Diputados o cuando sea convocado por el Presidente de la República para ejercer funciones consultivas. Respecto a la Cámara Baja, no parece necesario que ella desarrolle sus funciones fiscalizadoras y políticas durante todo el año, pues el sistema político requiere de meses de tranquilidad en los cuales disminuya la tensión. A esto añadió el Sr. Ortúzar que el Congreso funcionando todo el año se sentiría en la obligación de despachar más leyes, ocasionando un exceso en el número de éstas549. Con posterioridad, el Sr. Diez, constatando la necesidad de evitar la politización extrema, consubstancial al funcionamiento permanente del Congreso, propuso el establecimiento de dos períodos legislativos de tres meses de duración, dentro de uno de los cuales se estudiaría la Ley de Presupuestos, la que tradicionalmente se tramita fuera del período ordinario. En forma complementaria, sugirió crear un sistema de autoconvocatoria para ejercer funciones fiscalizadoras en materias específicas, siendo posible al Presidente de la República convocar a cada una de las ramas del Congreso de manera separada550. Recogiendo la propuesta anterior, el profesor Guzmán aceptó la posibilidad de implantar un sistema de 549 550 Actas CENC, sesión 346, p. 2122. Actas CENC, sesión 350, p. 2167. 686 doble legislatura ordinaria, las que comprenderían los períodos que van del 15 de marzo al 15 de junio y del 11 de septiembre al 11 de diciembre. En relación con la convocatoria a período extraordinario de sesiones, el Sr. Guzmán propuso mantenerla en manos del Presidente de la República, haciendo desaparecer la atribución equivalente del Presidente del Senado, aunque respetando, como excepción a la regla, el derecho a autoconvocatoria en casos como el de acusación o reforma constitucional. Luego de una breve discusión, tanto la Sra. Bulnes como el Sr. Guzmán manifestaron su conformidad con la idea de ampliar el derecho de autoconvocatoria respecto de las atribuciones exclusivas del Senado, manteniendo sus dudas en cuanto a la conveniencia de entregar tal facultad en relación con el resto de las facultades exclusivas de la Cámara y Congreso. Ante esta situación, el Sr. Lorca propuso volver a la norma general vigente bajo la Carta Suprema de 1925551. Por su parte, don Raúl Bertelsen planteó la posibilidad de conceder primacía al Presidente de la República para convocar a legislatura extraordinaria durante un plazo determinado, correspondiendo esta facultad al Presidente del Senado sólo en el caso en que este derecho no fuese utilizado dentro del término establecido. Sintetizando las posiciones anteriores, el Sr. Ortúzar señaló las tres formas en las cuales se iniciaría la legislatura extraordinaria: 1º Por la voluntad del Presidente de la República. 551 Actas CENC, sesión 354, p. 2259 y 2260. 687 2º Por la voluntad de la propia Cámara de Diputados, en el caso de acusación constitucional y declaración de Estado de Sitio. 3º Por la voluntad del Senado, en el caso del ejercicio de sus atribuciones exclusivas. Añadió el Sr. Ortúzar que existiendo convocatoria del Presidente de la República no podría haber convocatoria del Presidente del Senado y que autoconvocado el Congreso o una de sus ramas podría ocuparse de todos los asuntos de su incumbencia, salvo la fiscalización, pues ella causaría mucha agitación. Con esta disposición se pretendía evitar la coexistencia de dos convocatorias sobre materias diferentes. El comisionado Guzmán recordó al resto de la Comisión que la propuesta original en debate planteaba que el Congreso funcionase todo el año. Según el Sr. Guzmán, el curso del debate conducía a restringir, correctamente a su juicio, el derecho de la Cámara de Diputados de fiscalizar durante el período extraordinario. Al respecto advirtió el riesgo de convertir la distinción entre ambas legislaturas en una burla, subsistiendo como única característica diferenciadora válida, la que señala que durante la legislatura extraordinaria el Presidente de la República posee una primacía en el manejo de la tabla legislativa, lo que "sin ser malo, no le parece mayormente fundado"552. Frente a estas observaciones, el Sr. Ortúzar indicó que para que tuviera algún sentido la distinción, debía evitarse la efervescencia política y la intoxicación de 552 Actas CENC, sesión 354, p. 2261. 688 legislación, lo que se lograría impidiendo la posibilidad de ejercer las mismas facultades durante el receso. En armonía con lo indicado por el comisionado Ortúzar, el Sr. Guzmán señaló la conveniencia de establecer que, convocado el Congreso a legislatura extraordinaria por el Presidente de la República, sólo se pudieran tratar asuntos relativos a las materias legislativas señaladas en la convocatoria. De otro modo, la libertad para desarrollar atribuciones exclusivas durante la legislatura extraordinaria podría significar que la Cámara de Diputados ejerciese su facultad fiscalizadora. En este mismo ámbito, don Raúl Bertelsen sugirió excluir la reforma constitucional como materia de autoconvocatoria, con el propósito de escapar de un resquicio utilizado por los congresales durante los últimos años de vigencia de la Constitución de 1925. Pese a estas aprehensiones, los comisionados acordaron disponer que, convocado el Congreso por el Presidente de la República sólo podría ocuparse de los negocios legislativos de la convocatoria, sus funciones exclusivas y reformas constitucionales. En definitiva, los artículos 57 y 58 del proyecto de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, acogieron las ideas del doble período ordinario y la preferencia presidencial en la convocatoria a legislatura ordinaria. En efecto, la primera de estas disposiciones señalaba en su inciso primero: "El Congreso tendrá dos períodos de legislatura ordinaria en cada año: desde el 15 de marzo hasta el 15 de junio y desde el 11 de septiembre hasta el 11 de diciembre". 689 Por su parte, el artículo 58 disponía en sus incisos primero y segundo: "El Congreso podrá ser convocado por el Presidente de la República a legislatura extraordinaria dentro de los diez últimos días de una legislatura ordinaria o durante el receso parlamentario. Si no estuviere convocado por el Presidente de la República, el Congreso podrá autoconvocarse a legislatura extraordinaria, a través del Presidente del Senado y a solicitud escrita de la mayoría de los miembros en ejercicio de cada una de sus ramas. La autoconvocatoria sólo procederá durante el receso parlamentario". Cabe destacar que el proyecto de la Comisión de Estudios también aceptó dentro de las materias que siempre podían tratarse dentro de la legislatura extraordinaria la "proposición, debate y votación de proyectos de reforma constitucional". El Consejo de Estado no participó de los nuevos criterios propuestos por la Comisión de Estudios. Por la unanimidad de sus miembros, el Consejo estimó pernicioso, dentro de un sistema presidencial, el establecimiento de dos períodos de legislatura ordinaria que, en su conjunto, sumaban seis meses. A juicio del Consejo, esta solución se alejaba excesivamente de las reglas de 1925 –cuatro meses de legislatura ordinaria– y del Estatuto de 1833 –tres meses de legislatura ordinaria–. El Consejo de Estado prefirió mantener como fecha de apertura y cierre de la legislatura ordinaria las dos festividades tradicionales de la historia patria que han servido para estos fines desde 1925. El proyecto del Consejo 690 suprime todas las excepciones relativas a materias siempre conocibles dentro del período de legislatura extraordinaria. Esta última regla fue modificada posteriormente por la Junta de Gobierno en la forma que aparece incorporada al texto original de 1980. Durante el proceso de revisión de la Constitución acaecido en los meses que precedieron a julio de 1989 se formularon varias propuestas en relación con el tema de la legislatura extraordinaria. Así, se propuso que los siguientes proyectos pudiesen ser tratados en la legislatura extraordinaria aún cuando no estuviesen incluidos en la convocatoria presidencial: 1º Proyectos pendientes de reforma constitucional; Proyectos de ley pendientes previo acuerdo de los tres quintos de los diputados o senadores en ejercicio553. La Comisión Técnica de Reforma Constitucional de Renovación Nacional y la Concertación planteó que los proyectos de reforma constitucional quedasen fuera de la regla de exclusión derivada de la convocatoria presidencial, tanto para efectos de su proposición, discusión y votación. La misma Comisión sugirió agregar a la norma comentada la oración "Sin perjuicio del despacho de la ley de presupuestos y de la facultad de ambas Cámaras para ejercer sus atribuciones exclusivas"554 2º 553 554 Plan de Reforma Constitucional presentado a la Junta de Gobierno por Abogados Constitucionalistas, profesores de Derecho Político y Derecho Constitucional (Sres. Urzúa, Verdugo, Pfeffer, Andrade y Cumplido) en Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 36. Ibíd., p. 89. 691 209. Análisis de la disposición Ante todo, no debe confundirse la expresión "legislatura", que es sinónimo de período de sesiones del Congreso, con las de "período legislativo" o "sesión". Un período legislativo es el lapso de cuatro años que se inicia con la instalación del Congreso después de cada renovación total de la Cámara de Diputados y parcial del Senado y la palabra sesión designa cada una de las reuniones que celebran el Senado, la Cámara de Diputados o el Congreso Pleno (artículo 6º LOC. CN.). Conforme al artículo 51 de la CPR., el período ordinario de sesiones del Congreso comienza el día 21 de mayo y culmina el 18 de septiembre de cada año. Durante este período de cuatro meses de duración, instaurado en idénticos términos por el artículo 56 de la Constitución de 1925, el Congreso y cada una de sus ramas deben sesionar para ocuparse de todas las materias que les han sido encomendadas, pudiendo ejercer en plenitud todas sus atribuciones. Durante la vigencia de la Constitución anterior, este período podía ser prorrogado por el Presidente de la República en uso de la atribución que le confería el artículo 72 Nº 3, prerrogativa que ya no existe. El período extraordinario de sesiones o legislatura extraordinaria es el que puede celebrarse en el lapso comprendido entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo del año siguiente y que deriva de la convocatoria del Congreso, por parte del Presidente de la República, o de su autoconvocatoria (artículos 2 del RS. y 6 de la LOC. CN.). En consecuencia, tanto la fecha de inicio como el llamado mismo a una legislatura extraordinaria son inciertos o, 692 mejor dicho, contingentes. Las legislaturas extraordinarias sólo tienen lugar cuando el Presidente de la República convoca al Congreso con tal fin, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 32 Nº 2 de la Constitución, o cuando éste se autoconvoca a través del Presidente del Senado. Para efectos del ejercicio de la función legislativa es importante distinguir si se trata de una convocatoria o de una autoconvocatoria, lo cual significa diferenciar dos tipos de legislaturas extraordinarias. En este orden de cosas, si es el Presidente de la República quien da origen a este período, el Congreso sólo podrá ocuparse de los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que aquél hubiese incluido en la convocatoria, sin perjuicio de que además, podrá ocuparse del despacho de la Ley de Presupuestos y de que cada Cámara podría ejercer las atribuciones que en exclusiva les competen. Pero si quien convoca es el Presidente del Senado, es decir, si se trata de una autoconvocatoria, el Congreso podrá ocuparse de cualquier materia de su incumbencia (artículo 52, incisos tercero y cuarto, CPR.). Como puede apreciarse, la distinción entre una y otra clase de legislatura extraordinaria sólo tiene relevancia en materia legislativa, puesto que, quienquiera haya motivado este período, las Cámaras siempre podrán ejercer sus atribuciones exclusivas. Una legislatura extraordinaria convocada por el Presidente de la República traerá siempre como consecuencia una inhibición del derecho de los 693 parlamentarios a ejercitar su iniciativa legislativa y, como corolario, un aumento de la facultad del Presidente para manejar el cronograma de trabajo legislativo, quien, sin restricción alguna, puede y debe determinar qué proyectos deberán ser tratados por el Congreso Nacional durante dicho período. Al llamar a legislatura extraordinaria, el Presidente de la República debe fijar los asuntos legislativos o los tratados internacionales que serán estudiados durante ella, pues así lo establece el artículo 52, inciso tercero, de la Constitución. Sin embargo, con una norma idéntica, la práctica observada durante la vigencia de la Constitución de 1925 permitió que el Presidente, durante el curso de una legislatura convocada por él, ampliara la agenda legislativa enviando al Congreso proyectos sobre materias no comprendidas originalmente en la convocatoria. Esta situación se ha repetido durante el actual período legislativo. No establece la Constitución la obligación del Presidente de fijar la fecha de la convocatoria al llamar a legislatura extraordinaria, ni tampoco el deber de indicar su fecha de término. Sin embargo, es lógico que la fecha de la convocatoria no puede quedar sin precisar, por lo que el llamamiento del Presidente deberá siempre contenerla. A la inversa, la fecha de cierre de la legislatura extraordinaria podría no ser definida en la convocatoria, porque es dable pensar que el período extraordinario culminará con el despacho de todos los asuntos legislativos incluidos en la convocatoria o bien se cerrará –aún inconclusa la agenda– ante la inminencia del período ordinario que se aproxima. No obstante, como la atribución que el artículo 32 Nº 2 de la 694 CPR. confiere al Presidente de la República es la de "convocar al Congreso a legislatura extraordinaria y clausurarla", y tal como la convocatoria sólo requiere de su voluntad, nada obsta a que por su sola determinación pueda ponerle término aún antes de que los proyectos de ley sean totalmente tramitados por el Congreso. En el caso que se produzca una clausura anticipada renace para los parlamentarios la posibilidad de la autoconvocatoria. Otra característica de la legislatura extraordinaria convocada por el Presidente es que ésta puede iniciarse inmediatamente después de terminado el período ordinario de sesiones, continuando sin interrupción el trabajo del Congreso, sin perjuicio, claro está, de que también puede tener lugar posteriormente durante cualquier momento del receso parlamentario. Para que ocurra lo primero, el Presidente debe convocar a legislatura extraordinaria dentro de los últimos diez días del período forzoso de sesiones, no siendo posible realizar tal actuación antes de este plazo. En cambio, la legislatura extraordinaria autoconvocada sólo procede durante el receso parlamentario y, además, sólo para el caso en que el Presidente de la República no hubiese hecho uso de la facultad convocatoria que le confiere el artículo 32 Nº 2 de la CPR.. Esta solución, dada por el constituyente en el inciso segundo del artículo 52, consagró la preferencia del Presidente de la República en una antigua disputa entre éste y el Congreso. La Constitución de 1925 no señalaba ningún plazo para que el Jefe de Estado llamase a legislatura 695 extraordinaria y tampoco exigía, para la procedencia de la autoconvocatoria, que ésta se presentase durante el receso y que el Congreso no hubiese sido convocado por el Presidente de la República. Ello dio lugar a que el Presidente de la República, en su afán de manejar la tabla legislativa, adelantase cada vez más su llamado a legislatura extraordinaria y a que el Congreso hiciera otro tanto para evitar perder su derecho de iniciativa legislativa. Pronto se llegó a una situación en la que el Presidente de la República, interesado en obtener a todo trance la hegemonía de la tabla, llamaba a legislatura extraordinaria aún antes de terminado el período de rigor. Con el sistema establecido por el constituyente de 1980 se zanjó la disputa facultando sólo al Jefe de Estado para convocar al Congreso durante los diez días finales de una legislatura ordinaria y subordinando la procedencia de la autoconvocatoria formulada por el Congreso durante el período de receso a la falta de convocatoria presidencial. De este modo, aún si el Congreso Nacional fuese convocado al mismo tiempo por el Presidente de la República y por el Presidente del Senado, prevalece la convocatoria del primero, a menos que la convocatoria del segundo fuese para fecha anterior (si se acoge la solución del artículo 17 RCD.)555. Conforme al artículo 52, inciso segundo, de la Constitución, la autoconvocatoria se efectúa siempre a través del Presidente del Senado y sólo procede a solicitud escrita de la mayoría de los miembros en ejercicio de cada Cámara. Se advierte aquí otra diferencia en relación con lo que disponía el Estatuto Supremo de 1925, ya que éste, en su artículo 57, inciso primero, sólo exigía que la solicitud se 555 Con todo, habría que pensar que en esta segunda hipótesis sólo predomina la autoconvocatoria en el período no llamado por el Presidente de la República. 696 presentara por la mayoría de los miembros de la Cámara de Diputados o del Senado. No hablaba de miembros en ejercicio y permitía que la mayoría de los parlamentarios presentes de cualquiera de las Cámaras pudieran convocar al Congreso a través del Presidente del Senado. No corresponde al Presidente del Senado tomar una decisión acerca de si convoca o no al Congreso a la legislatura extraordinaria que le solicitan por escrito la mayoría de miembros de ambas Cámaras. Concurriendo los requisitos formales, debe siempre acceder a lo solicitado, pues no se le han otorgado facultades discrecionales al respecto. Se trata pues, tal como lo dice la Constitución, de una autoconvocatoria del Congreso. El inciso final del artículo 52 CPR. establece una situación especial, pues dispone que "el Congreso se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de la declaración de estado de sitio". Es ésta una de las atribuciones exclusivas del Congreso, contemplada en el artículo 50 Nº 2 CPR., que se estudiará en su oportunidad. Nada dice la actual normativa acerca de la posibilidad de que, durante el receso parlamentario, una o ambas cámaras se vean en la necesidad de ejercer alguna de sus atribuciones exclusivas. La Constitución de 1925 preveía el caso y reglamentaba su solución en el artículo 59, parte final, cuyo texto era el siguiente: "Sin embargo, [las cámaras] pueden funcionar separadamente para asuntos de su exclusiva atribución, caso en el cual hará la convocatoria el Presidente de la cámara respectiva". 697 Como ya se indicó, también el artículo 58 del anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que corresponde al actual artículo 52 de ésta, disponía en su inciso final una regla similar: "Durante el receso parlamentario, y si el Congreso no estuviere convocado a legislatura extraordinaria, el Presidente de cualesquiera de sus ramas lo convocará en forma separada para tratar asuntos de su atribución exclusiva, si así lo solicita por escrito la mayoría de los miembros en ejercicio de la cámara respectiva". Por razones que se desconocen, el Consejo de Estado estimó que no debía incluirse una norma semejante, parecer que, en definitiva, prosperó ante la Junta de Gobierno. Esta supresión obliga a reconocer la inexistencia de una atribución de esta naturaleza. En este sentido, puede observarse que la eliminación de la facultad de que antes disponían las Cámaras, la naturaleza legislativa que tienen las legislaturas y el procedimiento establecido para llamar a un período extraordinario de sesiones –el cual exige la voluntad de la mayoría de los miembros en ejercicio de ambas corporaciones–, mueven a pensar que actualmente no hay modo de que las Cámaras puedan reunirse, separada o conjuntamente, para tratar sólo asuntos de su propia atribución556. 556 La historia de esta modificación, gestada en el debate acaecido en el Consejo de Estado, es poco esclarecedora. Así, durante las sesiones 81 y 82 del Consejo de Estado, los consejeros introducen muy pequeñas modificaciones a la propuesta de la Comisión de Estudios. En términos generales, se analizan algunos aspectos particulares de la regulación contemplada en el anteproyecto (como la posibilidad de la autoconvocatoria después del cierre de una legislatura extraordinaria convocada por el Presidente de la República) y se acuerda mantener su formulación. Sin embargo, durante la sesión 103, de revisión del proyecto, se señala: "En cuanto al artículo 53, relativo a la legislatura extraordinaria, tras un debate en que intervienen el presidente señor Alessandri y los señores Ortúzar, Philippi e Ibáñez, se acuerda: a) en el inciso segundo, sustituir la 698 210. Quórum mínimo para comenzar a sesionar y para adoptar acuerdos El artículo 53 CPR. señala que: "La Cámara de Diputados y el Senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio". La Constitución de 1833 exigió, para estos efectos, la asistencia de la mayoría absoluta de los integrantes de cada Cámara, aplicando de manera rigurosa el principio de mayorías para la constitución de la voluntad corporativa. Sin embargo, la práctica demostró que un quórum tan alto era difícil de lograr, por lo que se introducen en 1873 reformas que rebajan los mínimos de asistencia a un tercio de sus miembros para el Senado y a un cuarto de los suyos para la Cámara de Diputados. La norma portaliana exigía el mantenimiento del quórum para celebrar la sesión, por lo que el obstruccionismo parlamentario disponía siempre del expediente del retiro de congresales para hacer fracasar los debates que no fuesen de su agrado. Al momento de concebir mecanismos aptos para erradicar los vicios del parlamentarismo nacional, la Constitución de 1925 prestó mucha atención a las normas que facilitaban el obstruccionismo. Como es obvio, al oración final por la siguiente: "La autoconvocatoria del Congreso sólo procederá durante el receso parlamentario y siempre que no hubiera sido convocado por el Presidente de la República"; b) en el inciso tercero, reemplazar la coma (,) entre las expresiones "ley de presupuestos" y "de la facultad", por la conjunción "y", y eliminar la frase final que decía: "y de la proposición, debate y votación de proyectos de reforma constitucional", y c) suprimir el inciso final que trataba de la autoconvocatoria separada de las Cámaras para ejercer sus atribuciones exclusivas. En esta última modificación, se abstiene el señor Ortúzar". Esta es toda la referencia a los cambios definitivos que se introducen al anteproyecto de la Comisión de Estudios. 699 constatarse que la regla del quórum necesario para mantener la sesión amparaba abusos, se resolvió mantener la exigencia sólo para entrar en sesión y adoptar acuerdos. Esta modificación, junto con la clausura del debate, sirvió para frenar la excesiva fuerza de la minoría557. La norma de 1925 dispuso: "La Cámara de Diputados no podrá entrar en sesión, ni adoptar acuerdos, sin la concurrencia de la quinta parte de sus miembros, ni el Senado, sin la concurrencia de la cuarta parte de los suyos". El tema de los quórums para entrar en sesión reaparece en la discusión que antecedió a la aprobación de la Carta de 1980. En la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución se sostuvo que existen dos métodos para evitar las ausencias de parlamentarios, a saber, el descuento de un monto de dinero de la dieta por concepto de inasistencia y el establecimiento de un quórum mínimo para entrar en sesiones. Los comisionados indicaron que no existe razón alguna que recomiende aceptar las inasistencias injustificadas de los parlamentarios, toda vez que los funcionarios públicos tienen la obligación de asistir a sus trabajos, más cuando se recibe una remuneración por ello558. En el mismo sentido se sostuvo que la no asistencia de los congresales a su trabajo constituye abandono de deberes. 557 558 Esta alegó en su oportunidad que las nuevas reglas constitucionales ahogaban la democracia, concentrando grandes cuotas de poder resolutivo sólo en las mayorías. Dicho reclamo no deja de ser fundado, pues el sofocamiento de las minorías es el precio que comúnmente pagan las reformas procedimentales orientadas a lograr la celeridad de la tramitación parlamentaria. Actas CENC, sesión 389, p. 2928. Cfr. también Actas CENC, sesión 354, p. 2074. 700 Los comisionados concordaron en remitir el diseño y la regulación de la sanción pecuniaria por inasistencia a los reglamentos de ambas Cámaras. En materia de quórum de sesiones, dada su importancia, se prefirió mantener su regulación dentro de la Constitución. En relación con el momento en el cual se hace aplicable el quórum hubo consenso en aplicar la exigencia al momento de entrar en sesión. Asimismo, los integrantes de la Comisión reconocieron que, si bien lo importante es la participación de los congresales en la sesión, no parece aconsejable establecer una exigencia de asistencia que se mantenga durante la sesión, ya que su aplicación podría prestarse para abusos. Sin embargo, en consideración a los quórums de aprobación de distintas resoluciones (basados en miembros presentes), se estableció una exigencia de la mayoría de los senadores en ejercicio también para adoptar acuerdos. Este quórum fue rebajado por la Comisión en una revisión posterior a un tercio de los miembros en ejercicio en cada Cámara. Dicha regla fue ratificada por el Consejo de Estado e incorporada al texto aprobado en 1980. El actual quórum mínimo de un tercio de miembros en ejercicio significa que la Cámara de Diputados no puede entrar en sesión ni adoptar acuerdos si no cuenta con la asistencia de, a lo menos, cuarenta de sus miembros, ni el Senado, sin la concurrencia de un mínimo de dieciséis senadores, en el supuesto que todos los parlamentarios se encuentren en el ejercicio de su cargo. La disposición constitucional comentada debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 7º de la LOC. CN., el cual señala: "En los casos en que la Constitución no establezca 701 mayorías especiales, las resoluciones de las cámaras se adoptarán por mayoría absoluta de sus miembros presentes"559. Concordando ambos preceptos se advierte que la voluntad de nueve senadores podría ser la voluntad de la Sala, si sólo el mínimo constitucional asiste a la sesión respectiva y si todos los miembros de la Cámara Alta se encuentran en ejercicio. Ahora bien, el inciso segundo del mismo artículo 7º recién citado aclara el concepto de diputado o senador en ejercicio: "En el cómputo de los quórum y mayorías no se considerarán como senadores y diputados en ejercicio los que se encuentren suspendidos por efecto de lo dispuesto en el artículo 58, inciso final, de la Constitución Política, y los que estén ausentes del país con permiso constitucional"560. En el evento de darse alguna de las situaciones que privan de la calidad de congresal en ejercicio, se requerirá una cantidad inferior a cuarenta diputados o dieciséis senadores para que las ramas respectivas puedan entrar en sesión y adoptar acuerdos. 559 560 Esta disposición se encuentra repetida en el artículo 54 RS., el que dispone: "El Senado no podrá entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. Sus resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de los Senadores presentes, salvo que la Constitución Política del Estado, las leyes o este Reglamento exijan otra mayoría". Según el artículo 5 RS.: "Son Senadores en ejercicio los que se hayan incorporado al Senado, con excepción de los suspendidos por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 58 de la Constitución Política del Estado y de los ausentes del país con permiso constitucional". 702 Debe tenerse presente que la norma constitucional establece que el quórum de un tercio de miembros en ejercicio se exige para los efectos que la Cámara respectiva pueda entrar a sesionar y adoptar acuerdos, de manera que no existe ninguna disposición que impida la continuación de una sesión cuando durante el debate se ausente un número de parlamentarios que haga desaparecer el quórum de inicio de sesiones, sin perjuicio que al momento de efectuarse la votación, se reintegren a la sala los miembros necesarios para lograr el quórum constitucional. Esta situación es reconocida expresamente por los artículos 59 y 60 del RS., los que, entre otras cosas, contemplan la posibilidad de reanudar una sesión suspendida con la asistencia de sólo dos senadores561. Finalmente, el inciso segundo del artículo 53 CPR. dispone que "Cada una de las Cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayoría". Esta norma fue introducida por la Constitución de 1925 y tiene por objeto evitar que los debates sean prolongados artificial e indefinidamente por una minoría contraria a la adopción de un determinado acuerdo. Puede comentarse que ciertas prácticas obstruccionistas se conocieron en Chile durante el período 1891–1925. La reglamentación de la clausura del debate se detalla en los artículos 276 a 279 del RCD. y en los artículos 140 a 144 del RS.. 561 Dispone el artículo 59 RS.: "La sesión se suspenderá cuando el Presidente diga: "Se suspende la sesión", y continuará cuando diga: "Continúa la sesión". Terminado el plazo de la suspensión, se llamará a los Senadores por cinco minutos, y la sesión se reanudará al término de esta llamada si hubiere dos o más senadores presentes en la Sala. En caso contrario, se levantará la sesión". Por su parte, el artículo 60 RS. señala: "Cuando en el curso de una sesión llegue el momento de adoptar acuerdos y no haya quórum, se llamará a los Senadores durante cinco minutos, y si transcurrido este tiempo no se completa el quórum, el Presidente levantará la sesión. Se dejará testimonio en el acta de los senadores presentes. El tiempo durante el cual se llame a los Senadores se considerará como parte de la sesión celebrada". 703 CAPÍTULO VII Atribución legislativa §42. Introducción 211. Antecedentes doctrinales En términos muy generales puede sostenerse que durante la Alta Edad Media la tarea de gobernar involucraba un limitado número de gobernados y un conjunto estrecho de competencias públicas. Una lenta evolución marca el crecimiento de la sociedad, la que se hace más sólida y extensa, mientras, de manera paralela, las competencias públicas se fortalecen y expanden. Con el pasar del tiempo, un creciente poder público se encuentra obligado a recoger las ansias de participación social en la actividad de gobierno, fenómeno que se encauza a través de un modelo de representación estamental. En el modelo político estamental, la ley parece asociarse, al menos sociológicamente, a la idea de privilegio o estatuto diferenciado que beneficia a un sector de la sociedad. En este sentido, la ley es un instrumento que se adapta perfectamente a la concepción fragmentaria del ámbito público temporal. Después de varios siglos, un conjunto de factores 704 fraguaron la caída del sistema representativo estamental y su reemplazo por nociones que entienden a la sociedad como un todo. El nuevo ideario se vincula al surgimiento de patrones organizacionales políticos y sociales que aportan sustancia al cimiento conceptual del Estado moderno. Ahora bien, después de la unificación política de la sociedad, la doctrina liberal (dotada de un claro signo antiautoritario) comienza a difundir la idea de la ley como garantía de igualdad dentro del incipiente Estado Nacional. Para estos efectos, se entiende que la ley debe emanar de un órgano representativo de toda la sociedad y tener contenidos indiferenciados que comprendan a toda la población. Esta es la idea que históricamente acompaña el ingreso de la ley al Estado contemporáneo. Desde el ángulo teórico, la ley admite caracterizaciones formales o de fondo. En la óptica formal orgánica, la ley es la que emana del Poder Legislativo. Desde el prisma procesal, es aquella que cumple con los requisitos y trámites establecidos por la Constitución y las leyes. En lo sustantivo, se sostiene que la ley es general, abstracta, permanente, principal, innovadora, predeterminada y dirigida al bien común de la sociedad estatal562. La ley es general en lo concerniente a sus destinatarios, lo que se cumple cuando se refiere a todos los nacionales o, al menos, a un sector completo de ellos. A la inversa, la ley es individual o especial cuando se dicta para una persona singular o se aplica sólo a los sujetos particularizados por ella. 562 Cea Egaña, José Luis, "Dominio Legal y Reglamentario en la Constitución de 1980" en Revista Chilena de Derecho Vol.Nº 11, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1984, p. 417. 705 La ley es abstracta cuando la norma supone una situación reproducible por las personas o un conjunto de ellas en cualquier tiempo futuro. Se opone a este carácter la ley concreta o casuista, la que se agota junto con su cumplimiento dentro de las circunstancias concretas que la inspiraron. La ley es principal pues es el soporte base del orden jurídico. Es innovadora ya que ella es la que va creando o abriendo terreno a nuevas situaciones normativas. La ley es predeterminada ya que ella constituye el desarrollo de principios o normas fundamentales previamente establecidas. La reserva de materias sólo regulables por la ley también contribuye a afianzar este carácter. 212. Antecedentes históricos Dentro de la Constitución Provisoria de 1818 es el Senado quien dispone de las mayores atribuciones en el campo de elaboración y reforma de la Constitución, la ley y los reglamentos. Para el ejercicio de estas competencias, la asamblea unicameral de 1818 debe solicitar al Director Supremo su consentimiento. Dicha petición debe formularse antes de la publicación del texto aprobado, otorgándose al Director un plazo de ocho días para emitir su pronunciamiento, contados desde la fecha de la presentación de la solicitud senatorial. Si el Director Supremo disiente del proyecto presentado puede devolverlo al Senado, el que goza de potestad para aceptar o rechazar las observaciones propuestas. El Senado puede 706 insistir y el Director Supremo puede nuevamente disentir, pero si el Senado presenta por tercera vez el proyecto, este debe ser publicado por el Gobernante. Es menester recordar que también goza el Senado de la facultad exclusiva para interpretar "cualquier estatuto, reglamento, etcétera, que el Senado diese (...)". Pese a que no hay un precepto que aborde expresamente el punto, es plausible estimar que el quórum de aprobación de reglamentos, leyes y modificaciones a la Constitución no es superior a una mayoría simple. El conjunto de reglas expuestas revela al Senado como el órgano legislativo más importante del sistema institucional, circunstancia que debe evaluarse junto con lo limitado de la labor normativa dentro de un marco dominado por otras prioridades. La Carta de 1822 contempla un órgano legislativo bicameral. El Texto Fundamental o'higginiano dedica todo el Capítulo V a la formación de la ley, sentando las bases del primer sistema legislativo bicameral. El artículo 47 fija como primera facultad del Congreso el dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado. Según el Mandato Supremo, la iniciativa legislativa corresponde a diputados y senadores, pudiendo el Director promover una ley siempre que no se trate de presentar "extendido el proyecto de ella". Excepcionalmente, se declara que, en materia de contribuciones, la iniciativa sólo puede ejercerse ante la Cámara de Diputados. Las Cámaras aprueban los proyectos por mayoría de votos, debiendo éstos ser remitidos al Director Supremo, quien puede aprobarlos o formular reparos. La aprobación del Ejecutivo puede ser expresa o tácita. El asentimiento tácito del Director surge de no 707 formular observaciones dentro de los quince días siguientes a la recepción del proyecto. En el caso que el Director plantee reparos a la iniciativa remitida, éstos se envían a la Cámara de Origen, la que puede aprobarlos por mayoría absoluta de votos o rechazarlos. Si la otra Cámara también acepta el proyecto observado por una pluralidad absoluta, éste tendrá fuerza de ley y será remitido al Poder Ejecutivo. La tramitación se cierra cuando el Ejecutivo ordena la impresión y circulación de la ley suscrita. La Carta Fundamental señala que todo proyecto de ley desechado por alguna rama queda postergado en su discusión hasta la siguiente legislatura. Una de las creaciones originales de la Constitución de 1822 –y probablemente una de las causas de su derogación– fue la Corte de Representantes. Este cuerpo, desarrolla las competencias del Congreso cuando la Cámara del Senado entra en receso, dentro de las cuales se cuenta la atribución legislativa563. Sin embargo, las resoluciones adoptadas en ejercicio de estas facultades tienen el carácter de transitorias en tanto no sean ratificadas por el Congreso. Si se quiere hacer un balance general, desde la perspectiva que ofrece el constitucionalismo del último cuarto del siglo XX, puede señalarse que el mayor número de atribuciones legislativas en la Carta de 1822 corresponden al Congreso, no gozando el Ejecutivo de ninguna facultad que le permita enervar u obstruir la actividad parlamentaria en este ámbito. La regulación del proceso legislativo en la Constitución de don Juan Egaña alcanza un nivel de 563 Vid. supra 43. 708 complejidad sólo comparable al del ordenamiento vigente. En términos muy esquemáticos, puede indicarse que goza de iniciativa legislativa el Supremo Director, quién la ejerce previa aprobación y suscripción del Consejo de Estado. De manera excepcional el Senado posee tal facultad durante dos períodos dentro del año, invirtiéndose el orden fijado para la tramitación de la ley. La propuesta legislativa del Ejecutivo es remitida al Senado, cuerpo que "si la reputa útil y necesaria al bien público" la sanciona. En el caso que el proyecto verse sobre una declaración de guerra o contribuciones y empréstitos, deberá ser previamente sancionado por la Cámara Nacional. Esta asamblea momentánea –sólo se convoca en relación con ciertos asuntos– está integrada por entre cincuenta y doscientos ciudadanos elegidos por la población. Debe hacerse notar que esta es la segunda Constitución que respeta la tradición de reservar a la Cámara popular los asuntos relativos a impuestos –originada en Gran Bretaña– lo que afianza una asignación que no es posible asociar a los caracteres del diseño bicameral patrio564. Si el Senado considera inútil o perjudicial el proyecto del Director, puede observarlo; y si el Director insiste en él, el Senado está facultado para vetarlo y someterlo a consideración de la Cámara Nacional. La Cámara Nacional tiene una amplia potestad para resolver la controversia. A diferencia de los Estatutos Fundamentales 564 Al respecto debe hacerse notar que las Cámaras populares o bajas del período se constituyen mediante procedimientos electivos o de designación que distan con mucho del sufragio universal. Es por ello que no hay gran diferencia de legitimidad representativa entre una y otra rama del parlamento. 709 revisados más arriba, la Carta de 1823 recoge la idea colonial que sostiene la necesaria preponderancia del Ejecutivo en materia legislativa, como obvio corolario de su experiencia y conocimiento en el manejo de los asuntos públicos. Este concepto sólo sería rescatado por el régimen de gobierno posterior al triunfo de Lircay. La Constitución de 1828 consagra las reglas de tramitación sobre las que se asienta la evolución del sistema legislativo nacional. Así, en materia de iniciativa contempla la facultad de los congresales para presentar mociones y del Poder Ejecutivo para iniciar proyectos, con la excepción que ya contenían las Cartas de 1822 y 1823 relativa a contribuciones e impuestos. Del mismo modo, establece que los proyectos se aprueban en ambas ramas por mayoría y reconoce la factibilidad de un tercer trámite, esto es, la revisión de la Cámara de Origen de las adiciones o correcciones introducidas por la Cámara Revisora. El Código de 1828 baja a diez días el término fijado por la Carta de 1823 en materia de presentación de observaciones presidenciales, contemplando el mismo efecto –la aprobación tácita– para el caso de la no devolución dentro de plazo. También considera la obra de Mora la insistencia del Congreso cuando el proyecto original, observado por el Ejecutivo, cuenta con el respaldo de una mayoría simple en cada una de sus ramas. Esta regla transforma el veto presidencial en meramente suspensivo. Finalmente, la regulación fundamental indica que el proyecto de ley desechado por una de las Cámaras no puede ser presentado nuevamente hasta el siguiente período de legislatura. Una valoración general del procedimiento formación de la ley contemplado en el texto liberal de 1828 revela la 710 continuación de la tendencia marcada por las Constituciones de 1818 y 1822 –y si se quiere, por los reglamentos constitucionales de la Patria Vieja–, que apunta a otorgar al Congreso la mayor cuota de atribuciones legislativas. La Carta Suprema portaliana revierte la tendencia anterior, retomando la idea, tan cara a la tradición borbónica, de la conducción centralizada a manos de un Ejecutivo fuerte. En ella, la iniciativa legislativa es entregada a los parlamentarios y al Presidente de la República, los que pueden ejercerla en cualquiera de las dos ramas, salvo en los asuntos referidos a contribuciones o reclutamientos, los que deben comenzar en la Cámara de Diputados, y en los relativos a reforma constitucional o amnistía, los que deben iniciarse en el Senado. La Constitución de 1833 establece que los proyectos se aprueban por mayoría en cada Cámara y se remiten al Presidente para su promulgación. Este puede aceptar o rechazar total o parcialmente el proyecto aprobado por las Cámaras. Lo aprueba expresamente cuando ordena su promulgación dentro de los quince días siguientes a la remisión del texto y de manera tácita cuando no lo devuelve dentro de este plazo. Por otro lado, el rechazo o veto total del Presidente a un proyecto aprobado por las Cámaras hace que éste se tenga como no propuesto e impide que se pueda reiniciar dentro de la sesión del aquél año. Hay aquí una importante diferencia procedimental con los Códigos Políticos anteriores, pues la Constitución de 1833 otorga al veto del Presidente similares efectos que los que se derivan del rechazo originado en una u otra Cámara. 711 Si el Presidente de la República formula observaciones –veto parcial– pueden seguirse varios caminos: 1º Si se aprueban las observaciones por mayoría simple, el proyecto pasa al Presidente para su promulgación; 2º Si éstas no se aprueban, se tiene el proyecto como no propuesto y no puede volver a ser presentado en la sesión de aquel año; 3º Si dentro de los dos años siguientes al rechazo se vuelve a presentar el proyecto y este es aprobado por las Cámaras y desechado total o parcialmente por el Presidente, nace para las Cámaras la posibilidad de insistir en el proyecto original por los dos tercios de sus miembros presentes565; 4º Pasado el plazo de dos años, desaparece la posibilidad de las Cámaras de insistir en su proyecto y con ello sobrepasar la voluntad del Presidente, volviendo a ser aplicables las reglas generales. Las restricciones que se imponen a la insistencia de las Cámaras (un quórum reforzado dentro de un marco temporal estrecho), reafirman la tesis de un Presidente de la República poderoso en materia legislativa. En relación con las reglas procedimentales aplicables 565 Esta es la primera disposición del derecho constitucional chileno que consagra un quórum de insistencia reforzado para vencer la voluntad legislativa del Presidente de la República. Corresponde hacer notar que la creación de esta exigencia especial de quórum va acompañada de un marco temporal estricto dentro del cual la insistencia es aceptada. 712 a la formación de la ley entre Cámaras, la Carta Suprema de 1833 introduce importantes cambios al orden precedente. En primer lugar, la Constitución precisa que, desechado un proyecto de ley en la Cámara de Origen, no podrá proponerse la misma iniciativa en ella hasta la sesión del año siguiente. La formulación de la disposición deja abierta la posibilidad de presentar el mismo texto a la Cámara Revisora. En segundo término, en el caso que un proyecto de ley aprobado en la Cámara de Origen fuese desechado en su totalidad por la Revisora, surge para la primera la facultad de insistirlo si obtiene para ello el voto conforme de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Una vez insistido el proyecto, la Cámara Revisora –la Cámara insistida– requiere de la concurrencia de los dos tercios de sus miembros presentes para rechazarlo. En tercer lugar, si la Cámara Revisora introduce modificaciones al proyecto remitido por la rama de Origen, ésta debe aprobarlas por mayoría simple para permitir el envío del texto al Presidente de la República. Si la Cámara de Origen rechaza las adiciones, el proyecto vuelve a la Revisora, la que puede insistirlo con la aprobación de los dos tercios de sus miembros presentes, bastando para el éxito de la insistencia que la Cámara de Origen no reúna los votos de los dos tercios de sus miembros presentes para rechazar la iniciativa insistida. No contempla el Estatuto Supremo de 1833 la formación de Comisiones Mixtas. Esta omisión no impide que, ante una imperiosa necesidad práctica comience a funcionar, desde 1843, la Comisión Mixta de Presupuestos. Cabe también destacar que, fuera de la sección dedicada a la formación de la ley, el Nº 6 del artículo 36 de la Constitución de 1833 contempla la posibilidad de: "Autorizar al Presidente de la República para que use de 713 facultades extraordinarias, debiendo siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden, y fijar un tiempo determinado a la duración de esta ley". En virtud de esta norma, se delegaron facultades legislativas al Presidente de la República, siendo una temprana muestra de esta actividad el Decreto con Fuerza Legal que crea la Universidad de Chile en 1841566. En la práctica, esta disposición constituyó la herramienta legislativa mayor del Presidente de la República. Varias fueron las reformas constitucionales que introdujeron cambios a la fisonomía del proceso legislativo portaliano. Dentro de éstas, quizás la más importante (si se pasa por alto la incidencia en el proceso legislativo de las modificaciones a la composición de la Cámara de Diputados y al Senado) es la reforma de octubre de 1874, la que acaba con la posibilidad de la delegación legislativa, limitando el alcance de las facultades extraordinarias del Presidente de la República. Posteriormente, en 1893, se suprime la restricción temporal que atañe a la insistencia parlamentaria, permitiéndose a las Cámaras la insistencia en su proyecto original por sobre la voluntad del Presidente en todo tiempo, siempre que ella cuente con el voto conforme de los dos tercios de los miembros presentes en cada rama. La Constitución de 1925 contiene una detallada regulación del proceso de formación de la ley. Su estudio se remite al Capítulo III. 566 Evans de la Cuadra, Enrique, op. cit. en nota 263, p. 110. 714 213. El anteproyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución El proyecto constitucional de la Comisión de Estudios contiene una regulación del proceso de formación de la ley profundamente distinto al aprobado en el año 1980. Algunos de los cambios más importantes introducidos al sistema legislativo de 1925 por la Comisión son: 1º Respetando un espíritu que se plasma en todo el anteproyecto, se estima adecuado reforzar las atribuciones del Presidente especialmente en materia de iniciativa e insistencias. En esta misma línea, la Comisión contempla la creación de la facultad presidencial para disolver la Cámara de Diputados y la constitución de una potestad reglamentaria sobre todas las materias no pertenecientes al dominio legal. 2º Se constata la necesidad de acabar con el particularismo de la obra legislativa del Congreso, estableciéndose, al efecto, un dominio máximo legal. Al respecto, se advierte que entre 1926 y 1973 el cincuenta y dos por ciento de las leyes dictadas tuvo un carácter individual (meras autorizaciones o liberaciones, conceden pensiones de gracia, otorgan subvenciones o dan nombres a calles, paseos o escuelas), un cuarenta por ciento de carácter sectorial y sólo un ocho por ciento obedece a asuntos nacionales. Las primeras son formalmente leyes, pero en sustancia son más bien actos de administración. La Comisión estimó esta situación como no conveniente, siendo preferible que los 715 legisladores enfrenten problemas nacionales a través de leyes que contengan bases esenciales del ordenamiento, sin entrar en aspectos reglamentarios. En armonía con lo anterior, se indica que las materias de reglamento son asuntos técnicos de Gobierno, los que dada su limitada importancia no requieren de una solución de consuno entre Presidente y Congreso. Los comisionados advierten que la fijación de un dominio máximo legal (que establece como objeto de ley sólo las materias incluidas en una lista taxativa o cerrada) al modo de la regulación francesa, otorga al Gobierno mayor libertad en asuntos técnicos (como la planificación financiera y económica) y provee de mayor tiempo a los parlamentarios para el estudio de asuntos de relevancia nacional y para el perfeccionamiento de las leyes ya dictadas567. 3º 567 Se pretende asegurar el funcionamiento del Senado como Cámara Revisora, retomando así la intención del constituyente de 1925. Esta idea se asocia a la voluntad de configurar a la Segunda Cámara como una rama de apoyo presidencial. Con el objeto de cumplir estos fines se aprueban dos reglas: Una que Cfr. opiniones de los Srs. Ortúzar y Bertelsen (Actas CENC, sesión 355, p. 2278; sesión 358, p. 2331; y sesión 344, p. 2077 y ss.). Esta idea también gozó de simpatías entre quienes prepararon la reforma de 1970 (Cumplido Cereceda, Francisco, "La especificación de la ley" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 179 y ss.). Corroborando las cifras anteriores, don Jorge Tapia indica que entre 1939 y 1958 se aprobaron seis mil novecientas veintiún leyes, de las cuales cinco mil ciento treinta y seis son meras autorizaciones o liberaciones, conceden pensiones de gracia, otorgan subvenciones o dan nombres a calles, paseos o escuelas (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 213, p. 48). 716 priva al Senado de iniciativa legislativa y otra que le da, de manera expresa, el carácter de Cámara Revisora en ciertos supuestos de tramitación. Con todo, la intención de los miembros de la Comisión se desdibuja cuando, usufructuando de la probable inclinación presidencial de la mayoría Senado, se le otorga una función eje en el caso que un proyecto de iniciativa presidencial sea desechado en general por la Cámara de Diputados568. La instauración del Senado como Cámara fuerte dentro del proceso legislativo es defendida por un comisionado al momento de definir las reglas de insistencia569. 4º 568 569 570 Se pretende asegurar la estabilidad de ciertos cuerpos normativos que se estiman especialmente relevantes para el orden jurídico y complementarios al mandato constitucional (pero vedados a él por su necesario detalle). Al efecto se crean varios tipos de leyes complementarias, las que contemplan quórums de aprobación, modificación y derogación distintos de los ordinarios570. Esta disposición fue objeto de reparos por parte de la Sra. Bulnes, precisamente porque ella importa renunciar, al menos parcialmente, al concepto de Senado como Cámara Revisora permanente (Actas CENC, sesión 349, p. 2150 y 2151). La defensa del Senado como Cámara fuerte surge cuando se discute la eficiencia de los mecanismos de la Comisión Mixta y de las insistencias frente al problema de la paralización legislativa (Actas CENC, sesión 351, p. 2182, 2183 y 2184). En otra etapa de la discusión, el comisionado Guzmán plantea, dentro de las combinaciones de quórum que permiten la aprobación de la ley, la suma de la mayoría simple del Senado y un tercio más uno de la Cámara de Diputados, solución adoptada por el que sería posteriormente el artículo 65 (Actas CENC, sesión 349, p. 2155). Cabe destacar que hay antecedentes de investigación nacional sobre leyes no comunes en un trabajo del profesor Jorge Guzmán Dinator, presentado con ocasión de la reforma constitucional de 1970. Las leyes interpretativas de la Constitución vienen a reglar un terreno en donde el silencio del constituyente dio pie a múltiples abusos. En efecto, la interpretación auténtica de la Constitución de 1833 se realizó mediante leyes ordinarias en virtud de una 717 5º Con el objeto de mejorar la calidad técnica de la legislación, se incorpora al Senado a personas con especial cualificación jurídica y experiencia en el manejo de asuntos públicos. Del mismo modo, se consideró la posibilidad de agregar a las Comisiones Permanentes de la Cámara Baja a un cierto número de especialistas y representantes de distintos estamentos laborales y sociales. En un primer momento, bajo este mismo espíritu, se propuso otorgar una iniciativa legislativa limitada a la Corte Suprema y al Consejo de Seguridad Nacional571. 6º La Comisión de Estudios intenta subsanar algunas deficiencias prácticas y silencios de la Carta anterior. En este terreno, establece la procedencia obligatoria de las Comisiones Mixtas, aclara reglas y plazos de promulgación y publicación, y extiende las competencias del Tribunal Constitucional. Este último órgano se concibe como garante del respeto a la Constitución por parte de las autoridades (especialmente en materia legislativa). En este mismo esquema, se deroga el sistema de aprobación que omite la participación de la Sala y se mantiene el rango constitucional de la regla que limita las 571 interpretación del artículo 164. La Carta de 1925 elimina dicha disposición, cambio que los parlamentarios no consideraron óbice para seguir aprobando modificaciones encubiertas a la Constitución a través de leyes ordinarias interpretativas (vid. Cea Egaña, José Luis, "Bases para una interpretación auténtica de la Constitución" en Revista Chilena de Derecho Vol.Nº 6, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979, p. 284 y ss.). Además de las consideraciones prácticas que la fundan (especialmente la necesidad de establecer parcelas normativas estables), las LOC. deben algo de su forma a la Constitución francesa de 1958 y, en menor medida, a la prácticamente coetánea Carta española de 1978. Las LQC. no se alejan mayormente de los razonamientos que inspiraron a las LOC.. Proposición del Sr. Carmona (Actas CENC, sesión 344, p. 2074 y sesión 349, p. 2143, 2144 y 2149). 718 indicaciones a las materias matrices o ideas fundamentales del proyecto572. En términos generales, puede observarse que el proyecto de la Comisión de Estudios contempla varios mecanismos (v. gr. el de insistencia) que otorgan clara preeminencia a la voluntad del Senado. Esta situación se asocia a la composición del cuerpo senatorial y a su fisonomía funcional. 214. El anteproyecto del Consejo de Estado El anteproyecto constitucional del Consejo de Estado impone el peso de la tradición y la cautela frente a los novedosos cambios introducidos por la Comisión de Estudios a la regulación del proceso de formación de la ley. Mirando la experiencia legislativa del Congreso Nacional bajo el imperio de la Carta de 1925 y haciendo uso de una importante dosis de realismo político prospectivo, el Consejo de Estado opta por reestructurar el sistema diseñado por la Comisión de Estudios en los siguientes términos: 1º 572 El proyecto mantiene la fuerza del Presidente de la República en materia de iniciativa y reglas de insistencia. El Consejo permite su intervención en los mecanismos de insistencia entre Cámaras. Se agrega la facultad presidencial de calificar la urgencia. La aprobación en sala fue incorporada a la Carta de 1925 por la reforma constitucional de 1970. Uno de sus creadores la presenta como una institución extraída de la Constitución italiana. La misma reforma es la que constitucionaliza la disposición reglamentaria de atingencia de las indicaciones. 719 2º Se conserva la idea de leyes complementarias a la Constitución, las que requieren un quórum de aprobación más alto. Tanto LOC. como LQC. necesitan para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. 3º Se eliminan las reglas que aseguran la participación del Senado como Cámara Revisora. Para estos efectos se le concede iniciativa y no se le asigna una función fija dentro de las distintas hipótesis de tramitación. En este sentido, el Consejo de Estado, a diferencia de la Comisión de Estudios, utiliza, por regla general, las expresiones Cámara de Origen y Cámara Revisora. 4º Frente a las leyes misceláneas, la solución del Consejo es más drástica ya que no sólo prohíbe la formulación de indicaciones que no digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, sino que sanciona al congresal que las proponga con la cesación en el cargo. 5 Se retoma el dominio mínimo legal contemplado por el Código de 1925. Según el Consejo, el dominio máximo legal es inconveniente por prestarse para equívocos y peligroso por ser una numeración –pese a su amplitud– inevitablemente restringida y restrictiva, corriéndose el riesgo de que materias muy importantes puedan resolverse u ordenarse por simple decreto u otro tipo de resoluciones aún de inferior nivel. 720 Posteriormente, la Junta de Gobierno vuelve a la idea de dominio máximo legal y amplía el listado de materias de ley573. El nuevo listado, a juicio de algunos especialistas, deja a todo el ordenamiento jurídico bajo el imperio de la ley. Asimismo, el proyecto definitivo da forma particular a cada ley complementaria subiendo algunos quórums de aprobación y manteniendo otros. En el resto de las materias, se respetan los criterios del anteproyecto. §43. El proceso de formación de la ley en la Constitución Política de 1980 215. Antecedentes generales Como es sabido, el proceso de formación de la ley se encuentra reglamentado en varios cuerpos normativos distintos. El marco fundamental se encuentra en los artículos 42 a 72 de la Constitución Política y las normas complementarias en la LOC. CN. y los reglamentos camerales574. El conjunto normativo descrito contempla una serie de innovaciones en relación con lo preceptuado por la Carta de 1925. Entre éstas pueden mencionarse el establecimiento de un dominio reservado y máximo asignado a la ley, supervisado por un tribunal contralor de 573 574 Según la profesora Bulnes, el Nº 20 del nuevo listado da forma a las leyes base o normativas (una de las batallas perdidas por el reformador de 1970). Estas leyes tienen por objeto establecer las bases y principios directrices sobre una materia, a las cuales debe sujetarse el Poder Ejecutivo al crear la regulación de ejecución necesaria mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria. Estas leyes no constituyen delegación legislativa (Vid. Bulnes Aldunate, Luz, "Leyes de Base y Potestad Reglamentaria en la Constitución de 1980" en Revista de Derecho VI, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1982, p. 136). Ley Nº 18.918, Títulos Segundo y Tercero. Los Reglamentos se refieren en detalle a los procedimientos de estudio y discusión de proyectos. 721 constitucionalidad; el incremento de las atribuciones legislativas del Presidente de la República y la consagración de diversos tipos de normas legales. En los párrafos que siguen se centrará la atención en la normativa constitucional, extendiéndose el análisis sobre otras fuentes sólo a título de complemento. Los aspectos más importantes que aborda la normativa suprema son los siguientes: tipos de leyes, materias de ley, iniciativa y origen de los proyectos, procedimientos de aprobación e insistencia, y control de constitucionalidad. 216. Tipos de normas legales Uno de los cambios introducidos por la Constitución de 1980 al concepto de ley tradicional, es el que nace del establecimiento en el artículo 63 de distintos tipos de normas legales, cada una de las cuales tiene un quórum de aprobación, modificación y derogación particular. Dicho precepto dispone las siguientes razones de sanción: 1º Para normas legales Interpretativas de la Constitución, tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio; 2º Para normas legales Orgánicas Constitucionales, cuatro séptimos de diputados y senadores en ejercicio575; 3º Para normas legales de Quórum Calificado, mayoría 575 En su texto original, la Carta de 1980 indicaba que este quórum era de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. 722 absoluta de los diputados y senadores en ejercicio576; 4º Para normas legales ordinarias, mayoría de los miembros presentes en cada Cámara577. Es menester agregar que la reforma constitucional de abril de 1991 crea, quizás involuntariamente, un nuevo tipo de ley. En efecto, la reforma contenida en la Ley Nº 19.055 agrega al Nº 16 del artículo 60, el siguiente párrafo: "Las leyes que concedan indultos generales o amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los 576 577 En las conversaciones que precedieron a la reforma de julio de 1989, la Comisión Técnica de Reforma Constitucional de Renovación Nacional y la Concertación propuso que tanto las LOC., como las LQC. y las LIC. se sometan a un quórum de aprobación, modificación y derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 90). Quizás sea pertinente revisar los conceptos de parlamentario presente y parlamentario en ejercicio. Según el artículo 7 de la LOC.CN. y el artículo 5 del RS., son senadores en ejercicio aquellos que se han incorporado a la Corporación y que no se encuentran suspendidos de su cargo en virtud del procedimiento señalado por el artículo 58, ni ausentes con permiso de la sala o de su Presidente. Cabe acotar que la CPR. señala, en su artículo 53, que las Cámaras no pueden sesionar ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio, lo que concuerda con el artículo 7 del RS., el que indica que se podrá autorizar la salida del país de un senador siempre que permanezcan en el territorio nacional un número de senadores en ejercicio que corresponda, a lo menos, a los dos tercios de la Cámara Alta. Asimismo, el mismo RS. señala como senadores presentes a aquellos que se encuentren presentes en la sala al momento de producirse la votación, excluyendo a los congresales inhabilitados para votar y a los pareados. En relación con los primeros, el artículo 8 del RS. dispone que "No podrán los Senadores promover, debatir ni votar ningún asunto que interese directa o personalmente a ellos, sus ascendientes, sus descendientes, su cónyuge y sus colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y el tercero de afinidad, ambos inclusive". El pareo es un acuerdo formal entre dos parlamentarios pertenecientes a grupos políticos rivales, orientado a asegurar la abstención del congresal presente en una votación con el objeto de no perjudicar los intereses del parlamentario ausente. El pareo puede ser reglamentario (formalmente inscrito según procedimientos establecidos) o extra-reglamentario y constituye una práctica parlamentaria de vital importancia para el funcionamiento de la organización legislativa. 723 diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9". Atendido lo dispuesto en el artículo 63, este nuevo tipo de ley no podría ser incluido dentro del concepto de Quórum Calificado, las que "se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio". Desde este prisma, la ley indicada sería una categoría especial de ley, innominada, con objeto y quórum definidos por el mismo Nº 16. Sin embargo, también podría sostenerse, armonizando los dos preceptos citados, que el Nº 16 del artículo 60 crea un nuevo tipo de Ley de Quórum Calificado. Según esta lectura, existirían en la Constitución dos especies de Ley de Quórum Calificado: la del artículo 63 (que sirve de base procedimental para los contenidos dispersos en la Carta Suprema) y la del 60 Nº 16 (la que tiene una materia y quórum especial). Del mismo modo, se observa que la Ley de Presupuestos constituye, en esencia, una ley ordinaria, pese a su contenido variable y duración limitada. Con todo, su procedimiento de aprobación especial invita a catalogarla al margen de las especies antedichas. Al menos cuatro son las diferencias que se observan entre los tipos de leyes establecidos por el artículo 63. Estas son: 1º Quórum de aprobación, modificación y derogación; 2º Materias sobre las que recaen; 3º Procedimientos de revisión constitucional; 724 4º La eventual existencia de jerarquía. El primer punto ya fue reseñado líneas arriba. Una segunda diferencia entre los distintos tipos de normas legales contempladas por el artículo 63 nace de la materia objeto de cada una de ellas. La Ley Interpretativa de la Constitución versa sobre preceptos constitucionales, los que aclara fijando su sentido y alcance. Las materias de las Leyes Orgánicas Constitucionales y Ley de Quórum Calificado se encuentran detalladas a lo largo del texto constitucional. Son materias de LOC. las siguientes: Organización y funcionamiento sistema Electoral (artículos 18, 43, 45); Estatuto de los Partidos Políticos (artículo 15); Sobre sistema educacional (artículo 19, Nº 11, inc. 5 ); Sobre concesiones mineras (artículo 19, Nº 24, inc. 7 ); Organización básica de la Administración Pública (artículo 38); Regulación Estado de Excepción (artículo 41, Nº 9); Relativa al Congreso Nacional (artículos 48, 71 y 117,inc. final); Organización y Atribuciones Tribunales de Justicia (artículo 74); Organización y funcionamiento Tribunal Constitucional (artículo81, inc. final); Organización y funcionamiento Tribunal Calificador de Elecciones (artículo 84, inc. final); Organización, funcionamiento y atribuciones Contraloría General de la República (artículos 87 y 88); Sobre carrera profesional, previsión, mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros (artículo 94, inc. 1º); Composición, organización, funciones y atribuciones del Banco Central (artículo 97); Composición y organización del Consejo Regional (artículo 102); Funciones y Atribuciones de las Municipalidades, participación en corporaciones o fundaciones de derecho privado, composición, organización, funciones y atribuciones del 725 Concejo municipal, delegados, Fondo Común Municipal (artículos 107, inc. 3 , 108, 109, 111). Asimismo, son materias de LQC. las que se indican a continuación: Sobre conductas terroristas y su penalidad (artículo 9, inc. 2º); Sobre pérdida de nacionalidad (artículo 11, Nº 3); Sobre rehabilitación calidad de ciudadano (artículo 17, Nº 3); Sobre establecimiento de la pena de muerte (artículo 19, Nº 1, inc. 3º); Sobre abusos de publicidad (artículo 19, Nº 12, inc. 1º); Sobre el Consejo Nacional de Radio y Televisión (artículo 19, Nº 12, inc. penúltimo); Sobre regulación ejercicio Seguridad Social (artículo 19, Nº 18, inc. 2º); Sobre actividades empresariales del Estado y situaciones de excepción de las mismas (artículo 19, Nº 21); Sobre limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de ciertos bienes (artículo 19, Nº 23, inc. 2º); Sobre autorización para contratar empréstitos más allá del respectivo período presidencial (artículo 60, Nº 7); Ley sobre control de armas (artículo 92); Sobre modificación de los límites de las regiones y la creación, modificación y supresión de las provincias y comunas; también la fijación de las capitales de las regiones y provincias (artículo 99, inc. 2º). Esta última LQC. fue incorporada a la Constitución en virtud de una propuesta de gobierno planteada en la discusión que precedió a las reformas de julio de 1989. Los contenidos de la ley ordinaria se ubican principalmente en el artículo 60, sin perjuicio de las precisiones introducidas por el artículo 62 y de otras normas contenidas en el Texto Supremo. También puede anotarse como una diferencia entre las leyes establecidas por el artículo 63 CPR., la disposición 726 por el constituyente de diversos trámites de control constitucional. Tanto las LIC. como las LOC. deben someterse a un control preventivo y obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los cinco días siguientes al término de su completa tramitación por el Congreso578. Las Leyes de Quórum Calificado y las Leyes Ordinarias pueden ser sometidas a un control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si para ello media un requerimiento de cualquiera de las Cámaras, de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio o del Presidente de la República. La doctrina señala que la creación por parte del constituyente de distintos tipos leyes no importa el 578 Cuando existen dudas sobre un proyecto en tramitación, es posible consultar inmediatamente al Tribunal en virtud de la regla general del Nº 2 del artículo82, acelerando así la aprobación de los textos en duda. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha aceptado someter a su resolución las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de un proyecto de LOC. (Cfr. Valenzuela Somarriva, Eugenio, op. cit. en nota 504, p. 152). A la inversa, el Tribunal no ha aceptado consultas vinculadas a proyectos de ley ordinaria una vez concluida su tramitación. El problema se ha suscitado respecto de las normas de ley ordinaria contenidas en proyectos de LOC., especialmente respecto a aquellas que adquieren la calidad de tales después del fallo del Tribunal Constitucional. Esta situación lleva a la absurda posibilidad de disposiciones contenidas en LOC. que son materia de ley ordinaria y, lo que es más grave, abiertamente inconstitucionales. Para salvar esta situación podría formularse la siguiente distinción. El Nº 2 del artículo 82 (que otorga la competencia al Tribunal Constitucional respecto de proyectos de ley ordinaria) utiliza la expresión "durante la tramitación de los proyectos de ley". A su vez, el inciso tercero del mismo artículo 82, al definir el momento del control se refiere a "los cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado" y agrega "por el Congreso". Puede inferirse entonces que existen dos ámbitos de tramitación: uno general (que concluye después de la aprobación expresa o tácita del Presidente) y uno especial (que cierra la tramitación ante el Congreso). Por lo tanto, cuando se remite un proyecto de LOC. al Tribunal Constitucional, en términos del Nº 2 todavía se está dentro de la tramitación del proyecto, por lo que sería legítimo consultar al Tribunal Constitucional sobre las normas de ley ordinaria que contiene la iniciativa. Esta interpretación, aunque objetable, permite solucionar el grave problema práctico que se abre después de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que ha dejado intactas normas ordinarias que podrían ser inconstitucionales. 727 establecimiento de un sistema de jerarquía normativa. Se sostiene que la Constitución no establece ningún tipo de norma legal superior a otra, sino sólo una diferenciación por materias orientada a asegurar la estabilidad de ciertas áreas del orden normativo. Siguiendo este razonamiento, debe aceptarse, como una exigencia lógica del sistema, la imposibilidad que una misma materia sea abordada por dos tipos de leyes de distinto rango. Varios argumentos complementarios pueden recogerse entre los especialistas. Así, una autora sostiene que sólo hay supralegalidad de forma, la que nunca constituye jerarquía normativa superior, pues para ello es menester que opere una subordinación entre los órganos que dictan las diferentes leyes (como hay subordinación entre el Poder Legislativo y el Poder Constituyente)579. Si se admite que distintos procedimientos de elaboración o aprobación dan lugar a jerarquía, debe reconocerse que la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y la delegación de atribuciones legislativas también justifican la existencia de cierta jerarquía entre las normas que de ellas emanan. Además, se indica que si el constituyente quiso crear un sistema normativo jerárquico, debió haber formulado una distinción al momento de establecer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En este sentido, la jerarquía normativa parece exigir una disposición que consagre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad formal o ilegalidad (con el apellido que corresponda según la 579 Bulnes Aldunate, Luz, "Ley Orgánica Constitucional" en Revista Chilena de Derecho Vol Nº 11, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1984, p. 231. 728 terminología del artículo 63). Sin embargo, tanto el artículo 80 como en el 83 del Código Político no contienen tal diferenciación. Como es evidente, la aceptación de la idea de jerarquía normativa lleva a resultados prácticos inaceptables. Si la sola existencia de una norma de rango superior –la Constitución– impulsa una infinitud de problemas de ajuste e interpretación, es posible predecir que la existencia de tres niveles jerárquicos adicionales ocasionaría un colapso del sistema jurídico como consecuencia de las incontrolables dimensiones que adquirirían los problemas de ajuste e interpretación. Así, ante un tribunal podría alegarse la inconstitucionalidad de una ley que no se ajusta a una LOC. o la inaplicabilidad de una norma que sigue el criterio de una LQC. que no respeta la Carta Fundamental. Para quienes defienden la teoría que rechaza la idea de jerarquía, la tarea jurisdiccional frente a un conflicto entre normas de distinta índole es muy sencilla. En efecto, el juez común deberá indagar la pertenencia de la materia objeto del conflicto a alguna de las categorías normativas establecidas por el constituyente. Una vez determinada la categoría que corresponde según la Constitución, deberá hacerse primar la norma que se ubica en el rango normativo que le es propio. En el caso de las LIC. o LOC., hay una sentencia del Tribunal Constitucional que ratifica jurisdiccionalmente el ajuste cabal o la improcedencia de sus contenidos respecto al mandato señalado por la Constitución, por lo que es fácil corroborar si una materia concreta es o no objeto de LIC. o LOC.. Situación distinta podría surgir frente a una LQC. que no ha sido revisada por 729 el Tribunal Constitucional, ya que podría pensarse que en la hipótesis de un conflicto interpretativo entrabado con una norma de ley común, existe la posibilidad que un juez ordinario declare que la señalada disposición especial no cabe dentro de ninguna de las materias específicas indicadas por el constituyente y, en consecuencia, opte por considerar al precepto especial como ley ordinaria, procediendo a aplicar las reglas relativas a la derogación de las leyes o, simplemente, prefiera aplicar la norma ordinaria. Como se advierte, al aceptarse la interpretación propuesta adquiere especial relevancia el determinar, según lo dispuesto por la Constitución, cuales son las materias propias de cada tipo de ley. Al respecto es claro que para delimitar los contornos de las materias que corresponden a leyes especiales es menester estudiar sus objetivos fundamentales. Esto, porque el constituyente sólo ha formulado un enunciado general de las materias objeto de leyes especiales (el que incluso llega a ser abierto como en el caso de la LOC. CGR.), correspondiendo a legislador y a la justicia constitucional definir el límite concreto de cada uno de los encargos que la Carta Suprema hace a la potestad legislativa. Refrendando esta idea se encuentra un fallo del Tribunal Constitucional, el que al definir los propósitos de la LOC. añade un juicio interesante para el presente análisis: "Su objetivo es desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede decirse que esta nueva categoría de leyes está llamada a ocupar un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común"580. 580 Sentencia dictada en causa rol Nº 7, el 22 de diciembre de 1981, cit. por Caldera 730 La última oración de la cita insinúa la segunda interpretación relativa al tipo de vínculo que existe entre los distintos tipos de ley contemplados por el artículo 63. En efecto, este fallo parece aceptar la concepción de la LOC. (y por extensión, la LIC. y la LQC.) como una categoría normativa supralegal, a medio camino entre la Constitución y la ley común. Esta manera de interpretar las cosas literalmente sepulta a ley ordinaria bajo un conjunto de normas superiores, las que demarcan una serie de límites e iluminan los contenidos del orden inferior. Pese a la censura que se hace recaer sobre la doctrina de la jerarquía normativa, es menester reconocer que ella recoge en parte un fenómeno real. En efecto, las leyes especiales ya vigentes demuestran que la tan mentada separación estanca de materias no es tal, existiendo ámbitos pertenecientes a la esfera de la normativa de rango especial donde la ley ordinaria debe entrar, sea para reafirmar la aplicabilidad de la disposición general, sea para añadir una nota particular. Esta situación puede comprenderse de mejor manera a través de un ejemplo. El artículo 11 de la LOC. BGAE, dispone: "Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia". Es evidente que no podría dictarse una norma general ordinaria de igual contenido en sentido inverso, pues una disposición de esta especie estaría ingresando en Delgado, Hugo, La Ley Orgánica Constitucional en la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. VIII y IX. 731 el campo reservado a la LOC.. Sin embargo, ¿podría una ley ordinaria establecer la facultad de un órgano administrativo concreto para elaborar planes y negarle de manera expresa la posibilidad de velar permanentemente por su cumplimiento?. Ante esta pregunta la solución de la doctrina de la no jerarquía aparece como rígida. Dentro de su lógica podría sostenerse que todas las leyes que tocan el punto (aún las que regulan la facultad de dictar planes de una pequeña dependencia estatal) deben ser LOC. y en tanto LOC. pueden aplicarse las reglas comunes de derogación. Si la materia en cuestión no esta regulada por LOC., la ley de que se trata es inconstitucional. Sin embargo, una interpretación de esta especie llevaría a extender a las LOC. sobre una infinidad de asuntos de carácter particular, desfigurando su conceptualización como mandato que atañe a materias generales que requieren de una especial estabilidad normativa. En el mismo esquema hermenéutico, podría alegarse que se trata de dos leyes, que tocan objetos distintos (uno general y otro particular). Si no existe jerarquía, procede aplicar cada regulación en su ámbito. Una tercera solución, reconociendo el problema fáctico, indica que la materia regulada por la LOC. es límite y fuente de interpretación de la norma ordinaria. A pesar de que con dificultad se podría negar la calidad de vínculo jerárquico de la relación descrita (cayendo, en consecuencia, en los problemas descritos más arriba), debe convenirse que ella es la única que permite ubicar a la LOC. en un lugar de privilegio que justifica su existencia dentro del ordenamiento. Negar esta especie de supranormatividad, frontera e inspiración de la norma ordinaria, acaba con el sentido del artículo 63; aceptarla en su lectura extrema significa promover la inseguridad jurídica. 732 La discusión relativa a la existencia o inexistencia de jerarquía normativa es fundamental, pero los objetivos del presente texto impiden profundizar en el problema. Sin embargo, debe anotarse que ambas interpretaciones conducen a un resultado común, pues en el caso de conflicto entre normas especiales y comunes, deberá siempre primero averiguarse si la disposición de carácter interpretativo de la Constitución, Orgánica Constitucional o de Quórum Calificado está comprendida o no dentro de las materias indicadas por el Código Supremo, siendo siempre la respuesta afirmativa condición que obliga a su aplicación, sea por estar vedado a la norma común entrar en asuntos propios de leyes especiales, sea por su superior jerarquía. A la inversa, la contestación negativa hará aplicables las reglas ordinarias de interpretación. 217. Las materias de ley ordinaria Como ya se indicó en la sección referida a antecedentes doctrinales, la ley nace en el Estado moderno bajo la bandera de la igualdad. Uno de los principales corolarios de esta enseña es el carácter general que se exige al mandato legal. Pues bien, la obra legislativa chilena, entre 1925 y 1973, sufre un serio desdibujamiento en términos de la nota de generalidad antedicha. De este fenómeno da cuenta el siguiente cuadro: 733 Leyes dictadas en el período 1925 – 1973 Leyes de carácter particular581 7.202 52 % Leyes sectoriales582 5.524 40 % Leyes de aplicación general 1.162 8% 13.893 100 % TOTAL La profundidad del vicio anotado, llevó a algunos a sostener que la ley administraba, en tanto los decretos con fuerza de ley y los reglamentos legislaban. El constituyente de 1980 evaluó esta situación, llegando a la conclusión que ella no era deseable como regla de funcionamiento del sistema legislativo. Al efecto, introdujo una serie de reformas, una de las cuales consistió en reemplazar la regla de dominio mínimo legal contemplada por la Constitución de 1925. En virtud de este dominio mínimo se establecía que ciertas materias sólo podían ser reguladas por una ley, quedando éstas fuera de la potestad reglamentaria del Ejecutivo. La Carta de 1980 modifica de manera sustancial la regla que le antecedió, confiando exclusivamente a la ley la regulación de ciertas materias, las únicas objeto de ley, y extendiendo, para estos efectos, el listado del antiguo 581 582 Meras autorizaciones o liberaciones, conceden pensiones de gracia, otorgan subvenciones o dan nombres a calles, paseos o escuelas. En términos teóricos puede ser definida como una ley promovida por una persona o ente ajeno al parlamento que afectará nominalmente a una persona o grupo de personas en particular y que será, en el sentido estricto de la palabra, un privilegio, una ley de carácter privado modificadora de la ley general en favor o perjuicio de tal persona o grupo de personas (vid. Jacob, Joe, "El Procedimiento Legislativo en el Parlamento Británico" en Revista Española de Derecho Constitucional 16, Año VI, Centro de Estudios Constitucionales, enero–abril 1986, p. 179 y ss.). Dictadas en beneficio de actividades, zonas o instituciones determinadas. 734 dominio mínimo. A juicio de un autor, se han enumerado en el artículo 60 las mismas materias que tenían asegurado el rango de ley en la Constitución de 1925, no existiendo, desde este punto de vista, una restricción del ámbito legal583. Este dominio legal máximo se encuentra establecido en el artículo 60 del Código Político de 1980, según el cual sólo son materias de ley las que se enumeran como tales. Cabe destacar que a lo largo del texto supremo es posible encontrar otras materias de ley, las que por regla general admiten ser incluidas dentro de alguno de los numerales del listado taxativo del artículo 60584. Fuera del dominio máximo legal, se extiende el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma. No obstante, el conjunto de materias contemplado por la disposición es amplísimo y por lo tanto está muy lejos de constituir una verdadera restricción de la actividad legislativa. Baste señalar, sólo a vía ejemplar, que figuran en el artículo 60 las materias que son objeto de codificación, sea civil, procesal, penal, comercial, u otra, con lo cual quedan comprendidas también las tratadas en los códigos del trabajo, sanitario, tributario, minero, de aguas u otras que en lo sucesivo puedan ser propósito de la voluntad codificadora del legislador585. En la misma línea, el Nº 20 del mismo artículo considera como objeto de ley a toda norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases 583 584 585 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 104 y 105. Una situación excepcional en esta materia lo constituye la disposición sexta transitoria. Dentro de la Comisión de Estudios se advirtió la necesidad de diferenciar en materia de códigos entre aquellos que requieren sanción legislativa y los que pueden ser aprobados por simple decreto (Actas CENC, sesión 358, p. 2331 y 2332). 735 esenciales de un ordenamiento jurídico586. Un especialista resalta que al utilizarse reglas generales –como las recién indicadas– para definir ciertas materias de ley, se deja en la práctica al criterio del legislador fijar el límite entre el campo legal y el reglamentario587. Ahora bien, como durante la vigencia de la Constitución de 1925 la ley podía entrar a regular cualquier materia, cabe preguntarse qué ocurre con las leyes dictadas en aquel tiempo sobre asuntos excluidos del listado del artículo 60. Ante este problema, el constituyente contempló la disposición sexta transitoria, la que prolonga la vigencia de esos preceptos legales y establece que ellos sólo podrán ser modificados o reemplazados una vez que hayan sido expresamente derogados por otra ley. Desde un ángulo político, la solución constitucional tiende a petrificar la regulación vigente sobre estas materias, pues exige al Congreso renunciar a una parcela que, si bien no puede utilizar, aún pertenece a su patrimonio588. 586 587 588 Este genérico numeral fue agregado a la disposición por la Junta de Gobierno. Cabe preguntarse si este numeral se refiere a una materia en especial o más bien a ciertas características substantivas que debe tener toda ley. Significativa es la utilización de la expresión en el Mensaje que acompañó la reforma de julio de 1964: "La ley sólo debe contener las bases esenciales del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es corriente que el legislador penetre en el campo de la potestad reglamentaria". Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 104 y 105. Desde esta óptica se pronostica que el artículo 60, por su inconsistencia lógica y sus fallas técnico legislativas, será un campo abierto al conflicto constitucional entre Ejecutivo y Legislativo en tanto no exista una abundante jurisprudencia delimitadora de los campos legal y reglamentario emanada del Tribunal Constitucional. La deslegalización de estos cuerpos normativos fue la solución del constituyente francés de 1958. Ella garantiza la dinámica del ordenamiento toda vez que deja automáticamente disponible para el Presidente todo el ámbito de la potestad reglamentaria (Vid. Pierry Arrau, Pedro, "El ámbito de la ley" en Ibáñez Ojeda, Pedro; Luengo Escalona, Luis; Otero Lathrop, Miguel; Pablo Elorza, Tomás; Pierry Arrau, Pedro; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro; Zaldívar Larraín, Andrés, El Proceso Legislativo en Chile, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1992, 736 Tratándose de materias propias de ley, al Presidente de la República sólo le incumbe dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para su ejecución. Ello significa que sólo una vez que se haya dictado una ley sobre tales materias puede el Ejecutivo reglamentarla, siempre con el objeto de facilitar la ejecución de sus normas. Como ya se señaló, fuera del ámbito de la ley corresponde al Ejecutivo dictar reglamentos autónomos en virtud de lo dispuesto por el Nº 8 del artículo 32 CPR. El artículo 82 Nº 12 de la Ley Fundamental contempla un procedimiento de tutela de índole jurisdiccional destinado a asegurar el respeto de la esfera de asuntos propios de la ley. De acuerdo con este precepto, cualquiera de las Cámaras puede solicitar al Tribunal Constitucional que resuelva si se adecuan o no a la Constitución determinados decretos supremos que pudieran estar reglamentando materias comprendidas en la enumeración del artículo 60. Dicho requerimiento debe formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el decreto impugnado sea publicado o notificado. En un análisis crítico, puede resaltarse la doctrina que sostiene que la creación de un dominio máximo legal, al menos de la manera como lo hizo el constituyente de 1980, es una puerta abierta a una infinitud de problemas, los que sólo podrán ser solucionados por una vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En apoyo de este juicio concurren los generosos contenidos de los Nº 3, 4 y 20 del artículo 60, los que sin necesidad de una fértil imaginación pueden vislumbrarse como fuente de importantes conflictos. Debe recordarse, además, que p. 75 a 78). 737 similar razonamiento movió al Consejo de Estado a desechar la idea de constituir un ámbito legal cerrado, bajo la acusación de inconveniente y peligrosa. Atenuando el pesimismo implícito en la óptica anterior, se advierte que, en la práctica, el Ejecutivo ha entendido al reglamento autónomo como una normativa excepcionalísima, al menos durante los primeros trece años de vigencia de la Constitución de 1980. Esta situación conduce a sostener que la creación del dominio máximo legal, si bien revolucionaria en lo teórico, no importa en los hechos un considerable cambio en el sistema normativo nacional dado lo extenso de su configuración. Esto no impide reconocer que en un marco crítico de relaciones entre Presidente y Congreso, el artículo 60 podría convertirse en una peligrosa herramienta política. Por último, no sería justo olvidar uno de los frutos concretos del artículo 60 que se relaciona con la intención preceptiva de sus creadores. En efecto, el artículo 60 ha permitido, en la primera década de su vigencia, mantener a la ley dentro del cauce sustantivo de la regulación general, mérito que comparte con otras normas del Código Político. 218. Notas sobre leyes de quórum especial El primer problema asociado a las normas especiales contempladas en el artículo 63 se relaciona con la constitucionalidad de las leyes que contienen dos o más de las categorías definidas en esta norma. Al respecto, existen dos puntos de vista opuestos, siendo oportuno resaltar desde ya que la práctica legislativa ha aceptado la 738 aprobación de este tipo de leyes. En primer término, una parte de la doctrina niega la posibilidad de dictar leyes mixtas. Los siguientes argumentos respaldan tal posición: 1º El artículo 82 Nº 1 CPR. se refiere al control de constitucionalidad de las leyes orgánicas y no al control que se ejerce sobre las normas que tengan el carácter de orgánicas constitucionales. 2º Los proyectos de ley orgánica y de quórum calificado están diseñados, por regla general, sobre la base de una encomienda que concierne a un objeto de regulación. Así, en varias normas constitucionales el encargo de la Carta Suprema aparece iniciado con la oración: "Una ley orgánica constitucional determinará (...)" (v. gr. artículos 18, 38, 74, etcétera). Al tenor de esta redacción el constituyente requiere al legislador la dictación de una LOC. y no de un conjunto disperso de normas que regulen la materia de que se trata. Apoyan esta idea los artículos 66 y 70 y, en términos generales, las reglas constitucionales aplicables a la tramitación de la ley, las que se definen en base a proyectos y no a normas legales aisladas. En consecuencia, si las materias incluidas en un proyecto atañen a dos o más tipos de leyes se atenta contra la exigencia del Código Político. 3º El artículo 34 LOC.TC. discurre, en el caso de las LIC. y LOC., sobre la idea de proyectos que en su conjunto tengan este carácter. Igual situación se observa en el artículo 35 : "Oída la relación, el Tribunal 739 resolverá sobre la constitucionalidad del proyecto". Agrega: "resuelto por el Tribunal que el proyecto respectivo es constitucional". Las normas indicadas no se refieren a las "normas del proyecto que tengan la calidad de orgánicas constitucionales o (...)", sino al conjunto, por lo que se concluye la improcedencia de leyes mixtas. 4º Los reglamentos camerales parecen referirse a proyectos que regulen una sola materia. En esta línea, el RCDD. dispone que las mociones deben ser redactadas de manera que, en lo posible, se refieran a una sola materia. Por otro lado, las materias legislativas están divididas en la Constitución entre aquellas que corresponden a la ley ordinaria (artículo 60) y las que pertenecen al ámbito de las leyes especiales. No parece razonable entonces, aceptar la inclusión en un proyecto de ley de dos tipos diferentes de materias. Asimismo, existe una disposición reglamentaria que autoriza al Presidente de la Corporación o de la Comisión a declarar inadmisible las indicaciones que no se refieran a las ideas matrices o fundamentales del proyecto (precepto refrendado por los artículos 66 y 70 CPR.). 5º El Tribunal Constitucional ha declarado que el objetivo de las LOC. es desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Asimismo, un fallo de minoría del Tribunal Constitucional reconoció la inconstitucionalidad de forma de un proyecto de LOC. que contenía normas ordinarias, 740 puesto que estimó que el Tribunal, con ocasión de la revisión de constitucionalidad de las LOC., sólo goza de facultades para pronunciarse sobre normas orgánicas, ya que el pronunciamiento sobre disposiciones de carácter ordinario sólo es posible en virtud del artículo 82 Nº 2589. En estos términos, la presencia de sólo una norma ordinaria dentro de un proyecto de LOC. inhabilita al Tribunal para emitir un pronunciamiento de constitucionalidad general. Una segunda línea hermenéutica defiende la procedencia de las leyes mixtas. Pueden exponerse de manera breve algunos de los fundamentos de esta interpretación: 1º El artículo 63 CPR. define los distintos tipos de leyes en términos de "normas legales". Si el constituyente quiso exigir los quórums del artículo 63 en términos de cuerpos normativos debió referirse a "proyectos" de ley interpretativa de la Constitución, orgánica constitucional y de quórum calificado. 2º El inciso final del artículo 83 CPR. conduce a pensar que el Tribunal Constitucional emite sus pronunciamientos en términos de disposiciones y no de proyectos. Este modo de proceder, reafirmado por la práctica, es compatible con la existencia de proyectos de ley de contenido mixto. 3º El artículo 15 de la LOC. CN. prohíbe de modo expreso la proposición conjunta de normas de ley y de reforma constitucional. Si el legislador orgánico 589 Fallo sostenido por el Ministro Enrique Correa L.. 741 pretendió que no existieran leyes mixtas debió hacer extensiva esta prohibición respecto a cada uno de los tipos de leyes contemplados en el artículo 63. 4º El artículo 30 de la LOC. CN. dispone: "Las diversas disposiciones de un mismo proyecto que para su aprobación necesiten de mayorías distintas a la de los miembros presentes, se aprobarán en votación separada; primero en general y después en particular, con la mayoría especial requerida para cada caso". Esta regla conduce, inequívocamente, a concluir que el legislador orgánico (al menos, el de la LOC. CN.) acepta las leyes mixtas. Sin embargo, el problema no es meramente legal sino constitucional (ya que es obvio que una ley orgánica puede derogar a otra ley orgánica). 5º El Tribunal Constitucional no ha objetado proyectos mixtos. Respecto a ellos sólo ha resuelto no pronunciarse sobre todas las normas no pertenecientes al ámbito de la atribución ejercida. Asimismo, corroborando la legitimidad de estas leyes, ha dispuesto publicar en el Diario Oficial, junto con el texto de la ley sometida a control, un certificado redactado por el Secretario de dicho tribunal en que conste la parte resolutiva de su sentencia con indicación de las normas que sean declaradas como de ley común en un proyecto de ley orgánica y viceversa. El balance de los argumentos presentados a la luz del fundamento de las leyes especiales inclina las simpatías hacia la primera interpretación. En efecto, ella parece 742 satisfacer de mejor manera (y con mayor apego a la técnica legislativa) las necesidades que inspiraron la creación de las distintas categorías normativas del artículo 63. Sin embargo, algunas de las materias objeto de ley especial han sido definidas de un modo tal que difícilmente podrían incluirse en un sólo cuerpo normativo. Por ello, sostener la inconstitucionalidad de forma de las leyes mixtas parece una interpretación, si bien plausible en términos hermenéuticos, poco adecuada frente a las exigencias del sistema legislativo. Corresponde presentar breves comentarios sobre dos tipos de leyes en particular: las interpretativas de la Constitución y las orgánicas constitucionales. Las LIC. tienen un contenido que puede estimarse abierto o cerrado. En efecto, las LIC. son cerradas en tanto tienen un contenido que está acotado por la materia interpretada. Sin embargo, este límite es relativo, pues si se modifica la Constitución este se expande o contrae junto con ella. En este segundo sentido puede sostenerse que las LIC. tienen un contenido abierto. Como ya se indicó, las LIC. solucionan un problema que se venía arrastrando desde el siglo pasado. Tanto la Constitución de 1828 como la de 1833 dejaron abierta la vía legislativa para interpretar la Carta Suprema. El constituyente de 1925 elimina la norma que amparó tal proceder con el objeto de acabar con la facultad de interpretar mediante ley común la Constitución. Se estimó que dicho cambio evitaría incurrir en los riesgos que conlleva tal facultad. Sin embargo, los legisladores no se preocuparon mayormente de la sutileza hermenéutica de la 743 Subcomisión de Reforma y continuaron aprobando leyes ordinarias que interpretaban la Carta Suprema. Durante el período 1925–1973 el Congreso Nacional dictó un buen número de estas leyes interpretativas, dentro de las cuales se descubren algunas que fuerzan de manera considerable el texto de 1925. De allí que, en 1979, la doctrina proponga acabar con esta situación, reglando la interpretación auténtica de la Constitución con quórums y procedimientos especiales590. Las LIC. aparecen en el anteproyecto de la Comisión de Estudios, sometidas al mandato expreso de no vulnerar el sentido de las disposiciones constitucionales y con un quórum calificado de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. El Consejo de Estado mantiene la exigencia de quórum, pero elimina la oración que requiere la sujeción al sentido de la norma fundamental. La Junta de Gobierno sube el quórum a los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. La Comisión Técnica de Reforma Constitucional de Renovación Nacional y la Concertación propuso rebajar esta razón a la mayoría absoluta, idea que en definitiva no fue aceptada. Según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no es materia propia de una ley interpretativa de la Constitución determinar las consecuencias que derivan de la ley interpretada. Es decir, una LIC. no podría contemplar una norma que, interpretando los contenidos de la misma ley, determine que tal o cual disposición se ajusta al mandato constitucional. El inciso final del artículo 83 dispone que resuelto 590 Cea Egaña, José Luis, op. cit. en nota 773, p. 284 y ss.. 744 por el Tribunal Constitucional que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia. En este caso, al igual que en el de las LOC. existe un pronunciamiento de carácter general, que no puede asimilarse a la resolución relativa a un vicio particular. Por otro lado, el artículo 9 del Código Civil dispone que las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas a éstas. Aplicando este criterio legal se llega a concluir que las LIC. deben entenderse incorporadas a la Constitución. Pese a que se trata de una simple norma legal (la que además se encuentra inserta en un artículo que versa sobre los efectos temporales de la dictación de una ley) no puede dejar de reconocerse que su existencia pone en entredicho la facultad de la Corte Suprema de declarar la inaplicabilidad de una LIC., puesto que la Constitución jamás podría juzgarse como inconstitucional. Abonando dicha duda se advierte que las LIC. requieren, en términos generales, el mismo quórum de aprobación que el exigido para la reforma de la Constitución591. Sin salirse del artículo 83 puede descubrirse otro aspecto de interés. El inciso final de la norma razona sobre la base de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que atañe a "un precepto legal determinado" que es declarado constitucional. La expresión determinado utilizada por la disposición comentada puede entenderse como una exigencia de distintos grados. Así, bien puede referirse a una mención genérica del Tribunal de las normas afectadas 591 Esta equiparidad general deja de lado el quórum especial exigido para los capítulos I, III, VII, X, XI y XIV y el trámite de aprobación ante el Congreso Pleno, procedimientos ambos que no son aplicables a las LIC.. 745 por su resolución o al pronunciamiento específico sobre la disposición que se declara constitucional. En el primero de los sentidos, la exigencia parece inconducente, en tanto, en su segundo alcance el término parece requerir un juicio particular del Tribunal Constitucional. Cabe agregar que este segundo alcance concuerda en su singularidad con la expresión "por el mismo vicio que fue materia de la sentencia", la que también encamina a un pronunciamiento específico. No es difícil notar que el inciso final comentado guarda perfecta armonía con el tipo de control que nace del artículo 82 Nº 2, más no se acomoda a las notas del ejercicio de la potestad jurisdiccional del artículo 82 Nº 1. Así, respecto de las LIC. y las LOC. el fallo del Tribunal Constitucional comúnmente es genérico y no particular. Esta situación puede entenderse de mejor manera a través de un ejemplo. El fallo del Tribunal Constitucional referido a la LOC. GAR., dictado en noviembre de 1992, clasifica a las normas sometidas a su conocimiento en cinco categorías: 1º Las inconstitucionales. Ellas deben eliminarse del texto; 2º Constitucionales con prevenciones particulares, las que se detallan en el fallo; 3º Las que no se pronuncia en atención a una prevención común; 4º Las que no corresponde pronunciarse por ser materia de ley común u ordinaria; 746 5º Las conformes a la Constitución. Respecto de las cuatro primeras categorías hay un pronunciamiento individual ya que el Tribunal Constitucional indica la norma específica afectada por su decisión. En relación con la quinta categoría –la mayor parte de los artículos– sólo hay un pronunciamiento general: "Las demás disposiciones del proyecto remitido sometidas a control de este Tribunal, son constitucionales". Como se advierte, no parece existir un "precepto legal determinado" declarado constitucional, ni un "vicio que fue materia de la sentencia". En consecuencia, pese al control de constitucionalidad de que son objeto, las normas de una LIC. o LOC. podrían ser declaradas inaplicables por la Corte Suprema, sin perjuicio de la salvedad indicada respecto a las LIC.. Otros comentarios pueden formularse respecto a las LOC.. Según el Tribunal Constitucional la Constitución no define el concepto de LOC. por lo que corresponde al interprete determinar en cada caso su contenido específico. El mismo Tribunal ha indicado que dicho contenido debe comprender tanto las materias imprescindibles como sus elementos complementarios indispensables592. Los 592 Respecto a las LOC., una sentencia del Tribunal Constitucional señala: "No ha estimado necesario nuestro sistema jurídico definir el alcance conceptual de la ley orgánica constitucional. Queda por tanto al intérprete determinar en cada caso su contenido específico, diferenciándola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por otra, de la ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos complementarios indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados en el rango propio de esa determinada ley orgánica constitucional" (Valenzuela Somarriva, Eugenio, op. cit. en nota 504, p. 108). Otro fallo del mismo Tribunal complementa la forma en que debe desarrollarse esta tarea: "Que para determinar el contenido específico que deben tener las materias reservadas a las leyes orgánicas constitucionales, es necesario recurrir al espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestro sistema jurídico, reflejado en su objetivo, en los preceptos que las consagran y en sus características esenciales" (Ibíd.). 747 calificativos utilizados por el Tribunal Constitucional – imprescindibles e indispensables– defienden una concepción restringida del ámbito de la LOC.. El máximo órgano de justicia constitucional también entrega elementos para descubrir la sustancia de los contenidos delimitados. Así, ha declarado que para determinar las materias propias de una LOC. debe tenerse presente el objetivo de esta clase de leyes y sus características esenciales. Se añade, como pauta general, que su objetivo es desarrollar en un texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes. La doctrina anota que las LOC. pueden ser de dos tipos: rígidas (cerradas) o amplias (abiertas)593. Las LOC. rígidas son aquellas en que el legislador orgánico tiene su competencia señalada expresamente por el constituyente, no gozando de la facultad de entrar a regular otras materias, pues ello importaría ingresar al ámbito reservado a la ley o al reglamento autónomo. Por ejemplo, es una LOC. rígida la del Tribunal Constitucional, la que es consagrada por el artículo 81 en los siguientes términos: "Una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y funcionamiento". Las LOC. amplias o abiertas se caracterizan por hecho que el legislador orgánico disfruta de una competencia lata para abordar la materia encomendada. El constituyente no ha fijado un marco restrictivo, 593 Bulnes Aldunate, Luz, op. cit. en nota 580, p. 237. 748 permitiendo al legislador ingresar a cualquier materia que estime apropiada para satisfacer los propósitos del encargo constitucional. Dentro de este cuadro, el ámbito orgánico constitucional es libremente creado por el legislador, siendo legítimo su incremento a través de reformas aditivas. En principio, esta área reservada sólo podría disminuir su extensión en la medida que el legislador orgánico derogue la normativa respectiva y ésta sea reemplazada por ordenamiento de inferior rango, aunque ello, de algún modo, va a colisionar con el fallo del Tribunal Constitucional que declaró, en su oportunidad, a las materias de la ley como pertenecientes a la esfera de lo orgánico constitucional. Tres son las LOC. abiertas que limitan el campo a la ley común y al reglamento autónomo, a saber: de Partidos Políticos (artículo 19 Nº 15), de Contraloría General de la República (artículos 87 y 88) y de Estados de Excepción (artículo 41 Nº 9). Una interesante pregunta relativa a la LOC. es aquella que se dirige a estudiar la posibilidad que el legislador orgánico delegue sus atribuciones en el legislador común. En esta materia cabe recordar que el inciso segundo del artículo 61 prohíbe la delegación de la potestad legislativa en favor del Ejecutivo en materias que sean objeto de LOC. o LQC.. Esta prohibición debe asociarse a la voluntad de no aceptar que mediante una remisión se burle la exigencia de quórum que atañe a la regulación de ciertas materias. Una delegación en el legislador ordinario también permitiría evadir el requisito de quórum fijado por el artículo 63, por lo que no parece razonable consentir una competencia de esta índole. 749 Un aspecto importante es establecer en que nivel normativo se ubican las normas complementarias a la LOC.. En efecto, si ellas son definidas en base a materias imprescindibles y elementos complementarios indispensables cabe preguntarse dónde quedan las materias prescindibles y los elementos complementarios no indispensables que necesariamente la detallan. Alguna doctrina, adscrita a la teoría de los compartimientos estancos, sostiene que no sería admisible que la ley ordinaria entre a detallar aspectos declarados de modo general por una LOC.. Siguiendo esta línea, se concluye que un reglamento de ejecución tampoco podría complementar los aspectos normativos mínimos de una LOC., pues si la ley esta impedida de hacerlo, no sería lógico permitirlo a una normativa de inferior rango. Esta posición, si bien plausible en términos hermenéuticos, crea un grave problema práctico, como lo es cerrar la posibilidad de normar aspectos que por su detalle no fueron abordados por el legislador orgánico. Como se afirmó párrafos arriba, la legislación especial fija límites y criterios inspiradores de carácter general, los que es menester respetar y desarrollar para provocar algún impacto en el sistema normativo. En este esquema, no parece adecuado cerrar la comunicación de las leyes especiales con el resto del ordenamiento, limitando su esfera de influencias al restringido campo regulado por ellas. Muy por el contrario, si las leyes especiales tienen esa importancia que el constituyente a todas luces quiso darles, debe reconocerse la necesidad de permitir su reglamentación dentro del resto del ordenamiento, sea a través de leyes ordinarias o reglamentos de ejecución, según se siga del nivel normativo que se pretende afrontar. 750 En otro ámbito, el Tribunal Constitucional ha declarado que la omisión en un proyecto de LOC. de determinadas materias que le son propias es necesaria hacerla presente al órgano legislativo, con el objeto de prevenir acerca de la necesidad de legislar sobre dichas materias. El mismo órgano ha indicado que no es razonable declarar la inconstitucionalidad de todo el proyecto por dicha causa. Finalmente, es menester anotar que, según el artículo 74 CPR., la LOC. relativa a organización y atribuciones de los tribunales sólo puede ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema. La oportunidad de la consulta es fijada por el artículo 16 de la LOC.CN.: "El proyecto deberá remitirse a la Corte al momento de darse cuenta de él si el mensaje o moción se hubiere presentado sin la opinión de esa Corte, o deberá hacerse posteriormente por el presidente de la corporación o comisión respectiva si las disposiciones hubieren sido incorporadas en otra oportunidad o hubieren sido objeto de modificaciones sustanciales respecto de las conocidas por la Corte Suprema". Ni el ordenamiento constitucional ni el legal explicitan el plazo para evacuar el informe correspondiente, circunstancia que puede constituir un obstáculo para la celeridad legislativa. De hecho, este silencio ya ha producido situaciones en las cuales la Corte Suprema ha retrasado el ritmo de la tramitación al no entregar su opinión sobre un proyecto, pese al oportuno envío de la consulta respectiva. Cerrando esta sección parece oportuno resaltar la 751 existencia de la disposición quinta transitoria, la que establece que: "se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales". 219. Iniciativa legislativa En el sistema legislativo chileno sólo el Presidente de la República y los parlamentarios están dotados de iniciativa, careciendo de ella los Ministros de Estado, la Corte Suprema o la ciudadanía. En el caso del Primer Mandatario, éste debe enviar a la Cámara que corresponda o desee – según el caso– el texto del proyecto propuesto, junto con el mensaje y los documentos complementarios, todo lo cual debe ir suscrito por él. Según el artículo 14 de la LOC. CN. los fundamentos de los proyectos deberán acompañar al mismo, conjuntamente con los antecedentes que expliquen los gastos que pudiere importar la aplicación de sus normas, la fuente de los recursos que la iniciativa demande y la estimación de su posible monto. Del derecho de iniciativa del Presidente se deriva su derecho de presentar indicaciones, facultad que no es posible delegar en los Ministros de Estado. Por su parte, los congresales sólo pueden presentar sus proposiciones legislativas o mociones en la Cámara a que pertenecen y siempre que las normas sobre origen de 752 las leyes lo permitan. Las mociones de los congresales deben llevar la firma del parlamentario que patrocina el proyecto. El proyecto puede ser copatrocinado, siempre que no sean más de diez los suscriptores si la iniciativa es de un diputado, ni más de cinco si es de un senador. Esta limitación tiene por objeto evitar que un proyecto ingrese a las Cámaras aprobado de antemano, porque ello debilitaría el sentido del debate posterior. Del derecho de iniciativa de los parlamentarios se deriva su facultad de presentar indicaciones594. El Presidente de la República puede presentar proyectos de ley sobre cualquier materia. Los parlamentarios, en cambio, sólo pueden presentar mociones en aquellas materias que pueden tener origen en su Cámara, siempre cuando éstas no pertenezcan al campo de iniciativa exclusiva del Ejecutivo. Las materias de iniciativa exclusiva son enumeradas por el artículo 62, justificándose el largo listado contemplado por la norma en la experiencia que arroja el funcionamiento del Congreso bajo el imperio de la Constitución de 1925. Al respecto, dada la importancia del tema, conviene formular una breve digresión histórica. La única materia de iniciativa exclusiva presidencial contenida en la Carta de 1925 se refería a los suplementos a partidas o ítem de la Ley General de Presupuestos (artículo 45 inciso segundo). A poco andar el sistema legislativo diseñado por el constituyente de 1925, se advirtió que los parlamentarios no eran capaces de sustentar o apoyar una 594 Las indicaciones pueden ser legislativas (atingentes al fondo del asunto debatido) o procedimentales. Este segundo tipo de indicaciones procede durante el ejercicio de cualquier competencia parlamentaria. 753 conducción económica pública unitaria. En efecto, los intereses de cada congresal movían a promover iniciativas legales con impacto financiero siguiendo las necesidades particulares de cada clientela política. Para un Ejecutivo deseoso de invertir recursos fiscales en programas de desarrollo técnicamente planificados, este casuismo económico representaba el creciente alejamiento de la posibilidad de llevar adelante una gestión de gobierno exitosa. De allí que ya a mediados de los años treinta el Presidente comience a reclamar la aprobación de una reforma constitucional que acabe con la iniciativa económica de los parlamentarios. En esta línea se encuentra el juicio de un Ministro de Estado, que argumenta en la Cámara Baja contra los vicios que se derivan de la amplia iniciativa de los parlamentarios: "[ella] satura a los partidos políticos de oportunistas, los convierte en meras agencias de empleo, les quita todo vigor y desinterés público, aleja de ellos a sectores calificados de la ciudadanía, abre ancho margen a las desviaciones doctrinales; produce su descomposición interna; crea una razón permanente para el atropello de los principios; trabaja contra ellos, restándoles toda autoridad antes de llevarlos a su total destrucción. Hace gravitar contra los congresales presiones indebidas, incompatibles con la dignidad de su mandato; los convierte en ciertos casos en servidores de intereses subalternos en oposición a los intereses generales; los obliga a coadyuvar a que se obtenga el acceso a situaciones económicas desmesuradas que sólo deben conseguirse en la lucha libre de la producción y del trabajo"595. 595 Ministro de Justicia Sr. Oscar Gajardo Villarroel, sesión de la Cámara de Diputados del 6 de julio de 1943, cit. por Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en 754 Los parlamentarios reconocen esta situación perniciosa para el país, aprobando en 1943 la extensión constitucional de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Ella comprende: 1º Alteración de la división política o administrativa del país; 2º Creación de nuevos servicios públicos o empleos rentados; 3º Concesión o aumento de sueldos y gratificaciones al personal de la administración pública, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales. La norma añade que el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos o aumentos que se propongan. Los parlamentarios aprobaron también la reserva expresa relativa a la autonomía del Congreso para reglar su propio orden interno en relación con los puntos 2º y 3º. El problema de la iniciativa económica no fue eliminado con la reforma, pues prontamente los parlamentarios descubrieron brechas o resquicios normativos que les permitían disponer de los recursos fiscales596. Por ello, en julio de 1964 el presidente Jorge Alessandri propone agregar las siguientes materias a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República: 596 nota 34, T.III, p. 168. Por ejemplo, la facultad para fijar los salarios mínimos privados (la que incidía inevitablemente en los salarios públicos vedados). 755 1º Imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza y suprimir, reducir, establecer exenciones o modificar en cualquier forma las existentes, y señalar su repartimiento entre las provincias o comunas y determinar su forma, proporcionalidad o progresión; 2º Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de las Empresas del Estado o de las municipalidades; 3º Condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos en el número anterior; 4º Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipales; 5º Conceder o aumentar sueldos, gratificaciones, asignaciones, regalías, pensiones, montepíos y cualquier otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepíos en su caso, de la administración pública, de las municipalidades, de los organismos fiscales, semifiscales, autónomos y de las Empresas del Estado; 6º Conceder pensiones de gracia y en general de toda 756 ley que signifique gastos al erario; 7º Regular la previsión social o las materias que incidan en ella, tanto del sector público como privado; y 8º Conceder o aumentar los sueldos salarios, gratificaciones, emolumentos, remuneraciones o préstamos de cualquier género del personal en servicio o jubilado del sector privado. Como es fácil advertir, la reforma pretendió cerrar los caminos por los cuales los parlamentarios hacían uso de los recursos fiscales. La reforma de 1964, carente de apoyo político mayoritario, no fue aprobada en definitiva. La situación política de 1970 permite al Ejecutivo lograr que los parlamentarios consientan en renunciar a una importante parcela de sus atribuciones. Así, se aprueba la reforma constitucional que amplía la iniciativa exclusiva del Presidente, la que recoge una buena parte de la propuesta de 1964. Las nuevas materias reservadas al Presidente por el artículo 45 son: 1º Suprimir, reducir o condonar impuestos o contribuciones de cualquier clase, sus intereses o sanciones, postergar o consolidar su pago y establecer exenciones tributarias totales o parciales; 2º Fijar o modificar las remuneraciones y demás beneficios pecuniarios del personal de la administración del Estado, tanto centralizada como descentralizada; 757 3º Fijar los sueldos o salarios mínimos de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; 4º Establecer o modificar los regímenes previsionales o de seguridad social; 5º Conceder o aumentar, por gracia, pensiones u otros beneficios pecuniarios; y 6º Condonar las sumas percibidas indebidamente por concepto de remuneraciones u otros beneficios económicos, pensiones de jubilación, retiro o montepío o pensiones de gracia. Añade el nuevo artículo 45 que el Congreso Nacional sólo puede aprobar o rechazar, o disminuir en su caso, la modificación de la división política o administrativa, los servicios o empleos y los beneficios pecuniarios a que se refiere la iniciativa exclusiva. Respetando la reforma de 1943, la norma indica que no se aplica esta disposición al Congreso Nacional y a los servicios que de él dependan597. La norma de 1980 no agrega gran cosa a los listados 597 En 1964 se intentó eliminar la regla de excepción que favorecía al Congreso Nacional en las materias de iniciativa exclusiva del Presidente. En virtud de ella, se otorgaba a los parlamentarios iniciativa para dictar leyes de repercusión financiera dentro de los asuntos propios del Poder Legislativo (en esencia, sus plantas y servicios). En la misma reforma se propuso someter al Congreso a la fiscalización de la Contraloría General de la República, idea que tampoco fue aceptada. En 1970, se sugirió añadir a la excepción un límite, el cual sería las remuneraciones más altas establecidas para la administración pública. Nuevamente, los congresales rechazaron tal iniciativa. 758 anteriores, sin perjuicio de algunos ajustes en las categorías ya consagradas. Dentro de las materias que se suman a la iniciativa exclusiva de la Carta de 1925 se cuenta: 1º Todos los proyectos de ley que tengan relación con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos. 2º Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales, o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos. Cabe resaltar que un numeral parecido contenía la reforma de julio de 1964. 3º Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar. 4º Fijar normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento y concesión. 5º Fijar las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como, 759 asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él. La nueva Carta Fundamental repite la ya tradicional limitación que atañe a los asuntos incluidos en la iniciativa exclusiva: "El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República". Como se advierte, el constituyente de 1980 ratifica la línea seguida por las reformas constitucionales de 1943 y 1970, marcadas por el propósito de asegurar al Gobierno la posibilidad de mantener cierta coherencia y dirección en las políticas de gasto público e inversión fiscal. Cabe añadir, que la Carta Suprema elimina la controvertida excepción consagrada por la reforma de 1943, referida al orden interno del Congreso en materias propias de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República598. Relacionando el nuevo campo de la iniciativa presidencial con las distintas normas especiales contempladas en el artículo 63, se observa que no hay coincidencia entre las materias de iniciativa exclusiva y las de quórum reforzado, salvo la relativa a la división políticoadministrativa del país. Según alguna doctrina esta situación no es casual, enmarcándose ella dentro del conjunto de medidas que angostan y dificultan el ejercicio de competencias del Poder Legislativo y del cúmulo de 598 Pese a la desaparición de la excepción (y al igual que en el tema de las dietas parlamentarias), el primer gobierno posterior al régimen militar no ha utilizado su potestad financiera sobre el Congreso, concediéndole graciosamente una autonomía que la Constitución no consagra. Igual limitación se ha impuesto a Contraloría General de la República. 760 potestades y privilegios que se otorgan al Ejecutivo en esta área. Ahora bien, si se entiende que la iniciativa exclusiva importa la facultad excluyente de crear normas en todas las materias señaladas en el artículo 62, es menester inferir que los congresales carecen de competencia para proponer indicaciones que planteen opciones distintas a las señaladas por el Presidente. En este esquema, los parlamentarios deben ajustar su conducta al inciso final del artículo 62, esto es, aceptar, reducir o rechazar las proposiciones del Ejecutivo. Esta fuerte limitación es refrendada por el artículo 24 de la LOC. CN.: "En la tramitación de los proyectos de ley los miembros del Congreso Nacional no podrán formular indicación que afecte en ninguna forma materias cuya iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se admitirán las indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que haya propuesto el Presidente de la República". La aplicación rigurosa de esta disposición, sumada a lo extenso de las materias incluidas en la iniciativa exclusiva, convertiría al Congreso en una pobre caja de resonancia de la creación legislativa del Ejecutivo. Sin embargo, dada la facultad de rechazar un proyecto del Presidente y la naturaleza representativa del órgano legislativo, se reconoce a los parlamentarios la posibilidad de introducir cambios a los proyectos incluidos en el ámbito de la iniciativa reservada del artículo 62. Es así como esta severa limitación 761 formal se atenúa dentro de los complejos hilos que mueven el funcionamiento de las instituciones políticas, las que de una u otra manera encuentran el camino para hacer valer su voluntad. Por último, debe resaltarse que en los tres primeros años de funcionamiento del Congreso se constata un cierto equilibrio entre el número de iniciativas presidenciales y parlamentarias599. La gran diferencia entre ambas es que las primeras usualmente terminan con proyectos aprobados, en tanto las segundas sufren permanentes dilaciones y postergaciones. 220. Origen reservado De acuerdo con el artículo 62 inciso primero, las leyes pueden tener su origen indistintamente en una u otra rama del Congreso, regla que se ajusta a la situación de igualdad en que ellas se encuentran en materia legislativa. Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo contiene algunas excepciones. Así, las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener su origen en el Senado, pues se estima que, frente al potencial político de este tipo de leyes, la Cámara Alta se encuentra en mejor situación para decidir sobre su conveniencia. Tras esta opinión descansa la concepción del Senado como rama 599 En 1990 del total de iniciativas ingresadas el 52,6 % provino del Ejecutivo y el 47,4 % de mociones parlamentarias. De este total de ingresos el 19,6 % tuvo como Cámara de Origen al Senado. Del total de proyectos de ley aprobados por el Legislativo en 1990 sólo el 7,6 % fue producto de mociones. En 1991 las cifras no varían mucho: el 46 % de las iniciativas provienen del Presidente de la República y el 54 % de los parlamentarios. Dentro de este 54 % hay 127 mociones de diputados y 28 de senadores (12 en 1990). Del total de proyectos ingresados el 21 % lo hizo por el Senado. 762 moderadora, la que en tal condición goza de especial aptitud para descubrir los criterios de paz social que deben inspirar este tipo de legislación600. Como es sabido el indulto comprende la remisión total de la pena o su conmutación, por lo cual su aplicación requiere de una pena establecida de manera firme. El indulto particular es una facultad presidencial. La amnistía, en cambio, es el olvido o perdón, para todos los efectos legales –o casi todos– de cierta clase de delitos, por lo que no exige pena prestablecida. 221. Discusión de la Ley Dentro del proceso de discusión de la ley, pueden distinguirse tres ámbitos de actividad. El primero, de carácter interno, comprende el conjunto de actos de tramitación que tienen lugar en el interior de cada una de las Cámaras. El segundo abarca la relación entre ambas Cámaras frente a la aprobación de un texto legal y el tercero se ubica en el área del procedimiento legislativo que concierne al Presidente de la República y al Congreso Nacional. Al circunscribirse el tema en estudio a la normativa constitucional, las referencias a la tramitación interna, principalmente reglada por la LOC.CN. y los Reglamentos de las Cámaras, será sólo de carácter tangencial. 600 El indulto es una de las funciones que Montesquieu consideraba debía tener la Segunda Cámara. Si bien esta idea calza con un razonamiento teórico (el que goza del poder de dictar la ley goza del poder para abrogarla) su origen es meramente histórico: la potestad del indulto real que se traspasa a los tribunales del Reino, cuyo más alto órgano era la Cámara de los Lores. 763 222. Procedimientos internos: Las reglas constitucionales y la terminología reglamentaria Escasas son las reglas constitucionales atingentes al procedimiento interno de formación de la ley. Valga destacar dentro de éstas, la del artículo 53, que fija un quórum mínimo para entrar en sesión –la tercera parte de sus miembros en ejercicio– y remite al reglamento la obligación de establecer la clausura del debate por simple mayoría. A fin de hacer más clara la lectura de los preceptos constitucionales relacionados a la formación de la ley es posible aclarar algunos conceptos reglamentarios utilizados por el constituyente, a saber: clausura del debate, aceptación o rechazo en general. La clausura del debate es una herramienta reglamentaria que permite poner fin a la discusión de un asunto, en tanto se ha cumplido el tiempo mínimo fijado para el desarrollo de la controversia en sala. Para utilizar la clausura del debate se requiere del voto conforme de la mayoría de los presentes. Algunos especialistas sostienen que esta disposición acaba con el derecho a debate de los grupos no mayoritarios, pese a que los hechos parecen demostrar, al menos en la experiencia del Senado, su mérito como herramienta para impedir la obstrucción o retraso en la tramitación legislativa a manos de facciones minoritarias. Según el artículo 101 del RS., la discusión general se circunscribe a la consideración de las ideas fundamentales del proyecto, conforme lo haya propuesto en su informe la Comisión respectiva o resulte de la proposición original en caso de haberse omitido ese trámite. Como su nombre lo indica, ella tiene por objeto la admisión o rechazo en general 764 de un proyecto y permite recibir las indicaciones que por escrito se formulen a su respecto. Si es aprobado en general un proyecto respecto del cual no se han presentado indicaciones, se le tiene también por aprobado en particular. La discusión particular, según el artículo 105 del RS., tiene por objeto examinar el proyecto en sus detalles y pronunciarse sobre el segundo informe de comisión si ello es procedente. La discusión particular de los proyectos se realiza sobre la base de las indicaciones presentadas por los parlamentarios o por el Presidente de la República. Estas pueden ser definidas como proposiciones de adición, modificación o supresión relativas a determinadas normas contenidas en un proyecto de ley que se encuentra en trámite. Las indicaciones constituyen, en la práctica, la forma más común de ejercicio del derecho de iniciativa legislativa de que disponen los parlamentarios. Como se estudió en un capítulo precedente, bajo las normas constitucionales de 1925 se hizo rutina formular indicaciones aditivas que no guardaban relación con el contenido del proyecto en discusión. Este vicio, en el que también incurrió el Ejecutivo, fue solucionado por la reforma de 1970, la que constitucionalizó la norma reglamentaria que declara inadmisible las adiciones o correcciones que no digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. La doctrina ha entendido que la relación directa antedicha se establece a partir del texto del proyecto, las justificaciones o comentarios del Mensaje o moción, la discusión general del proyecto y los fundamentos del veto si éste se ha formulado. Así, la norma agregada debe ser de algún modo próxima, 765 cercana o pertinente a las ideas contenidas en los textos indicados. El constituyente de 1980 acogió la norma de atingencia comentada y, a sugerencia del Consejo de Estado, añadió una sanción para el caso de su contravención. En efecto, el artículo 66, en su texto original, establecía la cesación de funciones del parlamentario que ejerciendo el cargo de Presidente de la respectiva corporación o comisión admitiese a discusión una moción que no diga relación directa con el contenido del proyecto y del o los autores de la indicación o corrección formulada. No obstante, esta parte del artículo 66 CPR. fue suprimida por la reforma constitucional de julio de 1989 con el objeto de no dejar a los congresistas expuestos a perder su cargo por el solo hecho de formular una indicación que no se ajuste a las ideas fundamentales de un proyecto. Esta modificación aparece como plenamente justificada, pues el declarar la pertinencia de una indicación podía tornarse una tarea en exceso compleja y, en consecuencia, capaz de dañar el ritmo legislativo y amparar abusos partidistas. 223. Procedimientos de aprobación e insistencia Parece conveniente presentar un esquema general del trámite legislativo interno a fin de facilitar el análisis que sigue. En primer término, los proyectos de ley ingresan a la Cámara que corresponda a través de su Oficina de Partes. Esta lo remite a la Mesa, la que decide, eventualmente con el apoyo de la Sala, el envío del proyecto a una o más comisiones. La Comisión que estudia en general el proyecto emite un primer informe, el que es llevado a la Sala para 766 fundar su discusión en general. Durante esta primera discusión en Sala, los parlamentarios pueden formular indicaciones al proyecto en estudio. Una vez aprobado el proyecto en general, éste es remitido junto con las indicaciones formuladas a la Comisión, a objeto que ella elabore el segundo informe. El segundo informe contiene un análisis particular de la normativa propuesta, circunstancia que lo convierte en instrumento apto para fundar la discusión en particular del proyecto. Así, la Sala debate el segundo informe, decidiendo en definitiva la aprobación o rechazo del proyecto y sus modificaciones. Esta revisión sucinta del proceso legislativo intracameral permite examinar con mayor conocimiento el proceso de formación de la ley en general. El supuesto más sencillo de tramitación se encuentra en el artículo 66. Este dispone que si un proyecto de ley es aprobado en una Cámara, con o sin modificaciones, pasa a la otra Cámara. Si el proyecto es aprobado sin cambios por la Cámara Revisora, su tramitación en el Congreso habrá concluido y será remitido al Presidente de la República para su sanción y publicación. Si el Presidente también aprueba el proyecto remitido por las Cámaras, procede promulgarlo como ley de la República. No es común que la realidad tolere este camino tan expedito. En efecto, lo usual es que la Cámara Revisora y, posteriormente, el Presidente formulen observaciones al proyecto original, en aras de su calidad técnica y su ajuste a la voluntad de las mayorías políticas dominantes. 767 Si una Cámara o el Presidente desean introducir modificaciones a lo obrado previamente, será necesario poner en conocimiento de la otra rama, o de ambas, las modificaciones que se hayan propuesto a objeto de obtener el apoyo que se requiere. Así, en el caso que la Cámara de Origen acepte los cambios introducidos por la Revisora, el proyecto se enviará al Presidente para su sanción. Del mismo modo, si ambas Cámaras aprueban las observaciones del Primer Mandatario, el proyecto le será remitido para su promulgación y publicación. Ahora bien, como es obvio, siempre existe la posibilidad que un proyecto de ley en alguna de las fases de su tramitación sea rechazado. Los efectos del rechazo serán distintos según la etapa en que se produzcan. La Carta Suprema contempla cuatro supuestos de rechazo, a saber: 1º Si un proyecto fuese desechado en general por la Cámara de Origen, por regla general no podrá volver a presentarse sino después de un año. El artículo 65 autoriza el inicio de una tramitación extraordinaria a través de la Cámara Revisora. 2º Si es la Cámara Revisora la que rechaza un proyecto aprobado por la de Origen, deberá formarse una Comisión Mixta, cuyo cometido fundamental será acordar un proyecto capaz de lograr la aprobación de ambas Cámaras. 3º Si la Cámara Revisora aprueba un proyecto pero con modificaciones y la Cámara de Origen rechaza éstas, también procede formar una Comisión Mixta. 768 4º Si el Presidente de la República observa un proyecto, las Cámaras tienen la posibilidad de insistir. El sistema concebido tradicionalmente para superar la oposición de una de las Cámaras o del Presidente, consiste en aplicar una regla de mayoría al conjunto de órganos colegisladores. Según esta regla, la voluntad mayoritaria de dos órganos legisladores goza de aptitud para ser impuesta a un tercero, en tanto para ello concurra un quórum reforzado dentro de la asamblea legislativa que integra la mayoría. El sistema de mayoría funciona a través de los mecanismos de insistencia. De dos tipos son las disposiciones constitucionales que consagran la regla mayoritaria recién indicada. En uno de ellos existe una alianza de ambas Cámaras orientada a vencer la voluntad legislativa del Presidente de la República. En el otro, se observa la asociación del Presidente y una Cámara, los que pretenden sobrepasar la voluntad de la otra rama. En este último caso existen dos clases de insistencia: las que tienen como motor directo al Ejecutivo y las que se fraguan dentro de la relación intercameral. Un ejemplo de la primera categoría del segundo tipo es el artículo 65. En él, el Presidente junto con una mayoría calificada (dos tercios de los parlamentarios presentes) impone su proyecto a la Cámara de Origen (en la que, en todo caso, debe existir un apoyo o silencio que alcance un tercio de los parlamentarios presentes)601. Tras la estructura 601 En términos de la Constitución: si la Cámara de Origen rechaza en general un proyecto de iniciativa presidencial, el Jefe de Estado tiene la facultad de pedirle a la otra Cámara que se pronuncie sobre si aprueba el proyecto por los dos tercios de sus miembros presentes, y si eso ocurre, la Cámara de Origen sólo podrá rechazarlo reuniendo, a su vez, el voto en contra de los dos tercios de sus 769 formal se advierte que se aúna la voluntad legislativa de dos entes colegisladores en perjuicio de un tercer órgano, lo que teóricamente es admisible si se exige a la rama que apoya la iniciativa del Presidente un quórum reforzado de aprobación, al tiempo que se da a la Cámara que lo rechaza la oportunidad de detenerlo siempre que reúna un alto grado de consenso interior. Debe agregarse que el sistema diseñado permite el juego de mayorías y minorías parlamentarias sin dar lugar a la posibilidad que la mayoría que domina una rama, por sí sola, paralice la totalidad del trabajo legislativo. Si el problema se plantea entre Cámaras, la Constitución faculta al Presidente para dar inicio a un procedimiento similar, el que será aplicable cuando la Comisión Mixta que se haya formado no logre llegar a un acuerdo o bien cuando éste no sea aprobado por alguna de las Cámaras. La participación del Presidente es la que transforma a una Cámara en insistente y a la otra en insistida. La Cámara insistente es aquella que junto con el Presidente forma mayoría en torno a un proyecto. La Cámara insistida es la que se opone al proyecto y que sólo podrá detenerlo de manera definitiva si cuenta para ello con el apoyo de los dos tercios de sus miembros presentes. El Código Político de 1925 establecía, con similar lógica, una regla de insistencia basada en un quórum reforzado de aprobación en una Cámara, a la que debía sumarse un mínimo de apoyo o abstención en la otra. A diferencia del ordenamiento vigente, la insistencia intercameral no contemplaba la participación del Presidente, lo que podía dar pie a procedimientos infructuosos en tanto la voluntad del Ejecutivo estuviese a lado de la idea defendida por la miembros presentes. 770 Cámara insistida. Por último, si es el Presidente de la República quien se opone a un proyecto aprobado por el Congreso, surge el derecho de las Cámaras de insistir por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que ellas hubiesen aprobado, sobreponiéndose con esta votación al veto presidencial. Debe anotarse aquí que la tramitación de textos legales complejos y la heterogénea paternidad de cada una de sus normas hace muy difícil la tarea del interprete al momento de buscar la "voluntad del legislador". Del mismo modo, los largos vericuetos del íter de la ley y el desgaste de la idea original que de su tránsito se sigue, contribuyen a desmejorar la calidad técnica de la obra legislativa. En este sentido, es evidente que el consenso político puede ser una óptima herramienta de avance social, aunque muchos de sus pilares empujan a una pésima técnica legislativa. A continuación, se analizan las disposiciones constitucionales que reglan el proceso de formación de la ley. 224. Rechazo en general de un proyecto por parte de la Cámara de Origen: artículo 65 CPR Presentado un proyecto de ley en la Cámara de Origen ésta puede aprobarlo o rechazarlo. Si lo aprueba, con o sin modificaciones, el proyecto pasará inmediatamente a la otra Cámara para su discusión, según ordena el inciso segundo del artículo 66. El proyecto es rechazado, en cambio, si no 771 alcanza el quórum mínimo de aprobación al ser votado en general en la Cámara de Origen. El rechazo en general significa que los miembros de esa Cámara se opusieron a la iniciativa de legislar la materia propuesta sobre la base de las ideas matrices o fundamentales contenidas en el proyecto. En este caso, el artículo 65 dispone que el proyecto no podrá presentarse nuevamente ante ninguna de las Cámaras sino hasta después de un año. Sin embargo, si este rechazo se verifica respecto de un proyecto de iniciativa del Presidente de la República existe una regla especial que hace excepción del plazo recién indicado. En virtud de ella se otorga al Presidente la facultad de solicitar que el Mensaje pase a la otra Cámara y si ésta lo aprueba en general por los dos tercios de sus miembros presentes el proyecto volverá a la Cámara de Origen, la cual sólo podrá rechazarlo reuniendo esa misma votación en sentido contrario. Debe destacarse que el texto del artículo 65 se refiere a proyectos de iniciativa del Presidente, lo que no circunscribe la excepción al caso de la iniciativa exclusiva y la hace aplicable a cualquier proyecto de ley cuya tramitación haya comenzado por mensaje presidencial. El mecanismo de insistencia descrito opera en su segundo trámite –después del rechazo en la Cámara de Origen– en la medida que se logre la aprobación en general del proyecto por los dos tercios de los miembros presentes en la Cámara Revisora. La aprobación general exigida por la disposición conduce a dos interpretaciones divergentes sobre el conjunto del procedimiento del artículo 65. En efecto, asiéndose de la expresión antedicha y de otros elementos interpretativos, puede sostenerse que el 772 mecanismo del artículo 65 constituye una poderosa prerrogativa presidencial que permite a éste aprobar un proyecto de ley de su iniciativa sin modificación alguna, en la medida que se cuente con el apoyo de los dos tercios de los miembros presentes en una rama y el silencio o soporte de más de un tercio de los congresales presentes en la otra Cámara. Según esta interpretación del artículo 65, si la Cámara insistente recibe el mensaje rechazado por la Cámara de Origen y aprueba en general el proyecto, lo remite inmediatamente a la rama insistida y si ella no reúne el quórum de rechazo, el proyecto queda listo para su aprobación por el Ejecutivo602. No hay lugar, al menos en esta lectura de la disposición, para la aprobación en particular del proyecto. Apoyan esta interpretación siguientes argumentos: 1º 602 del precepto los Su redacción original privilegiaba abiertamente al Presidente de la República, toda vez que la insistencia nacía de la aprobación por la mayoría de los presentes en la Cámara Revisora del proyecto rechazado en general en la Cámara de Origen. Una lectura de este tipo sostiene un especialista, el que señalaba al reformado artículo 65 como una "alteración sustancial" al principio de equilibrio de los poderes del Estado en favor del Presidente de la República. Este autor imagina la siguiente hipótesis: "un Presidente de la República que tiene solamente mayoría en el Senado, presenta el proyecto en la Cámara de Diputados; se rechaza; pide que pase al Senado; se aprueba por simple mayoría; vuelve a la Cámara de Diputados donde tiene un tercio de los parlamentarios, luego no lo pueden rechazar por los dos tercios, y se transforma en ley". Concluye esta analista que "el Presidente de la República podría gobernar con mayoría solamente en el Senado, bastándole un tercio de la Cámara de Diputados (...); esto es absolutamente insólito en el ordenamiento jurídico, porque significa que el Presidente de la República con la sola mayoría en una rama del Congreso puede dictar leyes". Estos problemas fueron subsanados con la reforma constitucional de julio de 1989, la que exige una mayoría de los dos tercios en la Cámara insistente (vid. Pierry Arrau, Pedro, op. cit. en nota 589, p. 74). 773 Además, el anteproyecto de la Comisión de Estudios señalaba expresamente al Senado como Cámara insistente, al tiempo que lo configuraba como un órgano más próximo al pensamiento del Presidente que la Cámara de Diputados. Ambas reglas corroboran la voluntad del constituyente de reforzar el presidencialismo, la que aflora en múltiples campos603. Contra este argumento puede resaltarse que en la sesión 334 de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, quedó de manifiesto la voluntad de los redactores del precepto de disponer la continuación de la tramitación del proyecto no rechazado por los dos tercios en la Cámara de Diputados, mediante su aprobación en particular en una y otra Cámara. La reforma de julio de 1989 sube el quórum de insistencia a los dos tercios de los miembros presentes, homogeneizando el sistema de quórums de insistencia consagrado por las distintas normas del proceso de formación de la ley604. 2º 603 604 Ninguna parte del texto del artículo 65 invita directamente a pensar que después del no rechazo por los dos tercios del proyecto insistido por la Cámara Revisora, surge toda la tramitación particular del proyecto, a la que podría aplicarse toda la compleja regulación de los artículos 67 y 68 CPR.. Si el constituyente pretendió solamente dejar iniciado Piénsese, en la facultad presidencial para designar dos senadores y participar en el nombramiento de cuatro más, en su poder de disposición respecto de las urgencias, de sus facultades ante el Tribunal Constitucional, de la posibilidad de poner en juego los mecanismos de insistencia entre Cámaras, etcétera. Antes de la reforma de 1989 el Presidente gozaba además de la facultad de disolver la Cámara de Diputados antes del término de su período. Esta modificación fue impulsada por el Gobierno (Andrade Geywitz, op. cit. en nota 310, p. 114). 774 la tramitación del proyecto presidencial debió agregar una oración que así lo indicase. Más cuando a través de la discusión y aprobación en particular podría llegar a desfigurarse de manera total la iniciativa original del Presidente. 3º Las expresiones "mensaje" y "aprueba en general" parecen destinadas a precaver cualquier intento de alterar la iniciativa original del Presidente de la República. Si el constituyente buscó asegurar la admisión a tramitación del proyecto, pudo perfectamente omitir ambos términos o reemplazarlos por palabras que no sugiriesen la intangibilidad de la iniciativa. Debe añadirse un elemento lógico adicional que nace de la siguiente pregunta: ¿qué propósito podría tener esta norma si después de forzado el ingreso a tramitación del proyecto rechazado, cualquiera de las Cámaras podría desfigurarlo a voluntad ? La verdad de las cosas, es que al lado de las formidables atribuciones legislativas del Presidente (urgencia, iniciativa exclusiva, manejo de tabla durante su convocatoria a legislatura extraordinaria, poder político, asistencia técnica ilimitada para la elaboración de proyectos, etcétera), esta ventaja procedimental aparece como superflua, pues si bien el Ejecutivo podrá introducir el proyecto eludiendo el plazo de un año que grava a las iniciativas rechazadas en la Cámara de Origen, ésta siempre podrá retrasarlo –y si quiere modificarlo– durante su aprobación en particular. Aún cuando se conjugará el artículo 65 con el artículo 68, considerando a la Cámara insistente como la revisora (aunque en los hechos parece funcionar como Cámara de Origen), el camino para lograr 775 el triunfo del proyecto presidencial aparece como extremadamente largo, a menos que exista la voluntad política de ambas Cámaras de colaborar lealmente con la iniciativa. Una interpretación distinta puede lograrse si se deja de lado los elementos interpretativos indicados y se intenta conciliar el artículo 65 con la lógica consensual del procedimiento legislativo. Según esta perspectiva, podría llegar a sostenerse que es irracional privar a las Cámaras de su derecho a formular indicaciones, adiciones o correcciones a un determinado proyecto de ley de iniciativa presidencial, relegando su función a un mero asentimiento o rechazo de un cuerpo legal inalterable. De allí que se entienda que la aprobación en general por los dos tercios presentes y el no rechazo del proyecto presidencial por el mismo quórum, sólo tienen por objeto permitir al Presidente ingresar a tramitación un proyecto que no goza del apoyo de la Cámara de Origen. En esta línea, se argumenta que el propósito del constituyente habría sido atenuar las desventajas del plazo de un año que inmoviliza al proyecto del Presidente rechazado por la Cámara de Origen, permitiendo su avance aún dentro del término inhabilitado general de un año. Se alega que pensar de otro modo significa entregar a la voluntad presidencial una vía en virtud de la cual puede legislar por medio de bloques cerrados si cuenta para ello con el apoyo de los dos tercios de los miembros de una rama y el asentimiento o silencio de más de un tercio de los parlamentarios de la otra Cámara. Una atribución tan fuerte rebasa el concepto de refuerzo de la potestad legislativa presidencial para convertirse en un mecanismo que pone en tela de juicio la condición del Congreso como órgano legislativo. 776 Refuerza este criterio interpretativo la misma expresión que sirve para sustentar la posición inversa. En efecto, se indica que el término "en general" es utilizado para postergar la aprobación en particular hasta después del éxito de la insistencia. De este modo, se agiliza la tramitación del proyecto, pues de nada serviría una aprobación en particular en la Cámara insistente si la rama insistida tiene aún la posibilidad de volver a rechazar el proyecto que no le agradó en sus líneas generales. En la misma línea, se resalta que tanto la LOC.CN. como los reglamentos camerales exigen la aprobación en particular, sin perjuicio de que bajo ciertas circunstancias ésta pueda omitirse. Por ello, no parece razonable prescindir de la aprobación en particular más allá de las hipótesis de excepción contempladas en los reglamentos camerales. Esta argumentación se encuentra refrendada por la interpretación dada a la norma por algunos de los miembros de la Comisión de Estudios. Según ella, el Senado (Cámara Revisora en términos del texto vigente) primero aprueba en general lo desechado de la misma manera por la Cámara de Origen, para que, después de remitido a la Cámara insistida y no logrado su rechazo, se estudie en particular. El proyecto estudiado en particular es remitido al Senado, cuerpo que actúa finalmente como Cámara Revisora605. Es decir, según esta segunda interpretación, después de no haberse logrado en el tercer trámite el rechazo por los 605 La opinión es sostenida por el Sr. Carmona y apoyada por el Sr. Diez. Como ya se advirtió, el artículo 71, antecesor del artículo 65, tiene diferencias con aquél, siendo especialmente relevante la referencia expresa que se hace a la Cámara de Diputados y al Senado –en reemplazo de las expresiones Cámara de Origen y Revisora– lo que hace operar el mecanismo sólo en un sentido (Actas CENC, sesión 349, p. 2152 a 2154). 777 dos tercios de los miembros presentes en la Cámara de Origen, queda abierta la posibilidad de formular adiciones o enmiendas al proyecto original por parte de esta rama y, en consecuencia, la posibilidad que, a su turno, la Cámara Revisora introduzca las modificaciones que estime pertinentes, quedando esta aprobación en particular sometida del todo a las reglas de los artículos siguientes. Como es lógico, dicha interpretación trae consigo algunos problemas prácticos. En primer término, la aprobación en particular de un texto que sólo cuenta con el respaldo o silencio de un tercio de los miembros presentes no es un punto de fácil solución, ya que finalmente siempre deberá ser una mayoría la que apruebe en particular el precepto. Normalmente, además esta mayoría de la Cámara insistida tendrá la intención de modificar el proyecto de manera total. Si bien no es difícil defender que las indicaciones que consideren la reforma total del proyecto serían inadmisibles, debe reconocerse que ello no soluciona el problema de la aprobación en particular de la iniciativa. Esta situación lleva a pensar que sólo la Cámara insistente tiene facultad para aprobar en particular el proyecto (e introducirle correcciones), pero cualquier cambio que se formule llevaría a una nueva revisión de la Cámara insistida, la que tiene una predisposición negativa que no se puede salvar con las reglas de tramitación generales. Finalmente, debe resaltarse que la combinación de esta interpretación con el artículo 68 permite imponer la voluntad íntegra de la Cámara insistente606. 606 Siempre cuando se la estime revisora. 778 225. Rechazo en general de un proyecto por parte de la Cámara Revisora: artículo 67 CPR. Una vez aprobado un proyecto en la Cámara de Origen, pasa a ser estudiado y discutido en la Cámara Revisora. Esta puede: 1º Aprobar el proyecto íntegramente, esto es, en general y en particular; 2º Aprobarlo la iniciativa en introduciéndole modificaciones; o 3º Desecharla en general. general, pero El artículo 67 CPR. se refiere a este último caso, disponiendo la formación de una Comisión Mixta compuesta de igual número de diputados y senadores, la que tiene el encargo de proponer la forma y modo de resolver las dificultades607. Esta Comisión se integra por parlamentarios designados en conformidad a lo dispuesto por los respectivos reglamentos y debe ser presidida por el senador que elija la mayoría de sus integrantes. Para sesionar formará quórum con la mayoría de los miembros de cada Corporación que la integren. La Comisión termina su cometido proponiendo un nuevo texto, el que pretende subsanar las discrepancias de ambas Cámaras. Este nuevo proyecto pasará a ser discutido primero en la Cámara de Origen y luego en la Cámara 607 Cabe hacer notar que la expresión forma y modo utilizada por el artículo 67 de la Constitución, fue utilizada por el presidente Arturo Alessandri durante la elaboración de la Carta de 1925. 779 Revisora. Debe anotarse que la Carta Suprema utiliza la expresión "proyecto" para referirse al producto del trabajo de la Comisión Mixta, término que revela la amplitud de facultades del órgano mixto al momento de dar forma a la solución que busca superar la total ausencia de voluntad legislativa en una de las ramas del Congreso. Esta regla de competencia difiere de la otorgada a la Comisión Mixta por el artículo 68. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 67 CPR. el proyecto elaborado por la Comisión Mixta puede ser aprobado por simple mayoría de los miembros presentes. Pese al claro tenor literal de esta disposición, no es nítida la aplicabilidad de este quórum simple cuando se trata de alguno de los proyectos de ley que requieren un quórum especial de aprobación, modificación o derogación según el artículo 63. Este problema interpretativo adquiere especial relevancia si se advierte la facultad de la Comisión Mixta para crear normas nuevas. En virtud de ella, siguiendo el quórum simple indicado, podrían aprobarse leyes que contengan materias propias de LIC., LOC. o LQC. sin respetar las exigencias del artículo 63. Si el texto elaborado por la Comisión Mixta es aprobado por ambas Cámaras, el proyecto ha concluido su tramitación en el Congreso. Por otro lado, si la Comisión Mixta no logra llegar a un acuerdo o si la Cámara de Origen rechaza el proyecto elaborado por aquella, el Presidente de la República puede pedir a ésta se pronuncie nuevamente sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto aprobado en primer trámite608. Es 608 No puede dejar de resaltarse que el precepto funciona sobre la base que sea la Cámara de Origen la que rechace el proyecto de la Comisión Mixta, no siendo 780 decir, es el Presidente de la República quien abre a la Cámara que aprobó el proyecto en su primer trámite la oportunidad de intentar su aceptación por la otra Cámara, sin necesidad de contar con apoyo mayoritario dentro de ésta. En el caso que la Cámara de Origen reúna los dos tercios necesarios para la insistencia, el proyecto pasa a ser considerado por segunda vez por la Cámara Revisora, la cual para desecharlo debe reunir el voto reprobatorio de las dos terceras partes de sus miembros presentes. Basta entonces que poco más de un tercio de los miembros presentes de dicha Cámara no rechacen el proyecto de la Cámara de Origen, sea votando a su favor, sea por mera abstención, para que éste se de por aprobado por el Congreso. Es menester apuntar que la normativa constitucional chilena posterior a 1833, siempre había consagrado el mecanismo de insistencia entre Cámaras dentro de la esfera resolutiva de las propias ramas del Congreso, sin introducir en el libre juego de éstas la voluntad –y mucho menos la potestad– del Presidente de la República. Todavía más novedoso es que esta posibilidad de intervenir exista incluso cuando no se trate de proyectos de iniciativa presidencial. Para explicar la participación del Presidente de la República en los mecanismos de insistencia entre Cámaras es necesario tener presente que el consenso legislativo se funda en el apoyo de al menos dos de los tres órganos legisladores. Para que cualquier proyecto de ley sea aprobado, se requerirá siempre de a voluntad mayoritaria clara la solución del texto para el caso que sea la Cámara Revisora la que no apruebe el trabajo de la Comisión, pese a que la lógica parece imponer una solución en el sentido de permitir, aún en este caso, la aplicación del mecanismo de insistencia contemplado en la norma. 781 de al menos dos de estos entes, pues de otro modo la iniciativa en cuestión carecería del mínimo soporte representativo que justifica su sanción609. En el caso de los mecanismos de insistencia entre Cámaras, la intervención obligatoria del Presidente asegura su respaldo a la Cámara que insiste, lo que evita el riesgo de una gestión ociosa (una insistencia entre Cámaras triunfante que no cuenta con el apoyo del Presidente). Es interesante anotar un cierto equilibrio lógico en la determinación del constituyente de aquel proyecto que puede ser objeto de insistencia. En este sentido, se observa que en el artículo 67 la opción del constituyente era única, pues sólo existe el proyecto aprobado por la Cámara de Origen610. Sin embargo, en el artículo 68 el constituyente tuvo la posibilidad de definir como proyecto insistido el proyecto aprobado por la Cámara de Origen, pero prefirió, respetando la simetría antedicha, darle tal calidad al proyecto modificado aprobado por la Cámara Revisora. Esta situación conduce a un curioso corolario: la Cámara Revisora, si así lo desea, puede no ser nunca Cámara insistida611. Ello es muy fácil de lograr, pues basta que nunca se ponga en el supuesto del artículo 67, conduciendo siempre su resolución a los términos del artículo 68. Esta argucia podría ser muy importante si la mayoría que desea rechazar la iniciativa aprobada en primer trámite es inferior 609 610 611 Cfr. Shepard, Walter, op. cit. en nota 14, p. 534. En rigor debe reconocerse que el proyecto de la Comisión Mixta también pudo ser el objeto de la insistencia. Sin embargo, la lógica no recomendaba una opción de esta índole, pues no existe certeza que siquiera una de las dos Cámaras otorgue su apoyo al proyecto de la Comisión Mixta, riesgo que no se corre si se recurre al proyecto aprobado por la Cámara de Origen. Esta ventaja procedimental puede no ser casual. Al respecto puede observarse que ella coincide con la redacción original del artículo 65 y se mantiene en la aplicación sucesiva de los artículos 65 y 68. 782 a los dos tercios de los miembros presentes. 226. Rechazo de las modificaciones introducidas por la Cámara Revisora por parte de la Cámara de Origen: artículo 68 CPR. El artículo 68 CPR. se refiere al caso en que la Cámara Revisora introduce modificaciones al proyecto aprobado por la Cámara de Origen y estos cambios posteriormente son rechazados por ésta. Si la Cámara de Origen está de acuerdo con los cambios introducidos, bastará su aprobación por mayoría de los miembros presentes para hacer procedente la remisión del proyecto al Presidente de la República. En el supuesto del artículo 68 CPR., el rechazo de la Cámara de Origen obliga a formar una Comisión Mixta. La Comisión Mixta, integrada según las reglas de la disposición precedente, tiene el mismo cometido que se señaló en el acápite anterior, esto es, proponer la forma y modo de resolver las dificultades. No puede dejar de anotarse que el artículo 68 no se refiere al "proyecto" de la Comisión Mixta sino a su "proposición", lo que parece constreñir el ámbito de trabajo de la Comisión a los puntos o materias en pugna, no siendo necesaria, ni pertinente la elaboración de un proyecto íntegro para solucionar el problema612. Según otra 612 Un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado relativo a las Comisiones Mixtas reguladas por los artículos 67 y 68 CPR. señala: "a) Como norma general, dichas Comisiones tienen competencia circunscrita a los puntos específicos de la controversia, pero pueden plantear enmiendas a otras normas si es necesario para alcanzar un acuerdo que posibilite aprobar la iniciativa, encuadrándose en todo caso a las ideas matrices o fundamentales de éste; y si la proposición abarca puntos no comprendidos en las divergencias y es rechazada por una o las dos Cámaras, deben entenderse subsistentes los acuerdos previos de 783 interpretación, la proposición de la Comisión Mixta puede extenderse a otros puntos, siempre que ellos se encuentren conectados a las ideas matrices. Si la Comisión Mixta no llega a un acuerdo, o si alguna de las Cámaras rechaza su proposición, el Presidente de la República podrá solicitar a la Cámara de Origen que considere por segunda vez el proyecto enmendado o adicionado por la Cámara Revisora. Debe notarse que, a diferencia del artículo 67, la Constitución no fija la Cámara a la cual debe someterse en primer lugar el resultado de la Comisión Mixta, aunque podría entenderse que en virtud de la remisión al precepto precedente, el primer pronunciamiento corresponde a la Cámara de Origen. La intervención del Presidente de la República parte, en el supuesto del artículo 68, a la inversa que en el caso anterior, buscando el apoyo o el silencio en la Cámara insistida. Así, a la Cámara que rechazó las modificaciones introducidas al proyecto original, se le exige rechazar el proyecto insistido por los dos tercios de sus miembros presentes. Si así lo hace, no habrá ley en esa parte o en su totalidad. Pero si el rechazo no alcanza el apoyo de esta mayoría, el proyecto pasará a la Cámara Revisora y se entenderá aprobado por el Congreso si las dos terceras partes de los miembros presentes de ésta votan a su favor613. Como puede advertirse, el constituyente indica que 613 ambas"(DSS, 11 de diciembre de 1991). Esta interpretación no precave la aprobación de textos legales incompletos y no armónicos, ni facilita la aplicación posterior de los mecanismos de insistencia entre Cámaras. Antes de las reformas constitucionales de julio de 1989 se entendía que bastaba la mayoría simple para fundar la insistencia. El cambio se origina en una propuesta del Gobierno (Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 114). 784 de reunirse los dos tercios de los miembros presentes para rechazar el proyecto insistido, no habrá ley en esa parte o en su totalidad. No está claro a qué proyecto se refiere la norma cuando deja subsistentes las disposiciones no rechazadas por los dos tercios en la Cámara de Origen. Es decir, si bien es claro que el "esa parte" se refiere a las adiciones o enmiendas rechazadas, no hay certeza en relación con las normas subsistentes. Podría pensarse en el proyecto original, aunque también parece admisible remitir la norma al proyecto original más aquellas adiciones o enmiendas no rechazadas en tercer trámite por la Cámara de Origen. En una etapa más avanzada del consenso, podría entenderse que la referencia atañe al conjunto que forman el proyecto original y las proposiciones de la Comisión Mixta aprobadas por ambas ramas. Aunque sin entrar en detalles pueda convenirse que la parte subsistente comprende todas las normas no controvertidas del proyecto, la disposición deja abiertas una serie de incógnitas procedimentales. Por ejemplo, la regla no indica a que Cámara corresponde "armar" el proyecto parcialmente aprobado y darle impulso a su tramitación614. 227. Sanción de los proyectos de ley. Aprobación, veto y observaciones del Presidente de la República: artículo 70 CPR. El artículo 70 es parte de los contenidos trasladados desde el orden constitucional precedente. En efecto, el constituyente de 1980 mantiene la norma de 1925, agregando 614 En este sentido, no está claro quién resolverá cuales son las normas que no tienen sentido sin la presencia de las disposiciones rechazadas, ni qué rama desempeñará la función de Cámara de Origen. 785 un inciso que reafirma la prohibición de agregar al proyecto, por vía de observación presidencial, materias ajenas al asunto de que se trate615. Conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución, aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley. El artículo 32 Nº 1 CPR. también se refiere a la facultad presidencial de aprobar o rechazar un proyecto de ley, al incluir dentro de sus atribuciones exclusivas la de sancionar las leyes que le remita el Congreso. La aprobación del Presidente puede ser expresa o tácita. Será expresa si el Primer Mandatario manifiesta formalmente su conformidad con el texto legal remitido. Es tácita sí transcurridos treinta días contados desde el envío del proyecto, el Presidente no manifiesta su parecer, ya que, según el inciso primero del artículo 72, el vencimiento del plazo equivale a la aprobación. En tal caso, nace para el Presidente la obligación de promulgarlo como ley. También se entenderá tácitamente otorgada su aprobación si el Congreso cierra sus sesiones antes de cumplirse los treinta días del plazo que ya esta corriendo y el Presidente no devuelve el proyecto dentro de los diez primeros días de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente, sin importar cuantos días hayan alcanzado a correr antes del término o 615 El razonamiento de los comisionados fue que esta regla no ha sido objeto de reparos doctrinales ni de problemas interpretativos prácticos (Actas CENC, sesión 350, p. 2165). Como una curiosidad, puede indicarse que el Sr. Guzmán propuso el establecimiento de una Comisión Mixta permanente para pronunciarse acerca de los vetos formulados por el Presidente de la República, idea que pese a significar una agilización del trámite legislativo, fue rechazada por considerarse que ella lesionaría la justificación del bicameralismo (Actas CENC, sesión 353). 786 clausura del período de sesiones anterior. Como es sabido, el Presidente dispone de la opción de vetar el proyecto, devolviéndolo a la Cámara de Origen con las observaciones correspondientes antes que venza el plazo de la aprobación tácita. Según se colige del inciso final del artículo 70, el veto del Presidente de la República puede ser total o parcial. En este segundo caso, parece pertinente utilizar la expresión observaciones. Al igual que las indicaciones de los parlamentarios, las observaciones realizadas por el Presidente deben guardar relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. Estas ideas matrices pueden extraerse del texto del proyecto y del mensaje que le acompaña616. En el caso de no respetarse esta disposición, las observaciones improcedentes deben ser declaradas inadmisibles por el presidente de la Cámara de Origen antes de ser votadas. Debe observarse, que el hecho que éste haya declarado admisibles las observaciones formuladas por el Ejecutivo no impide que el presidente de la Cámara Revisora pueda declarar lo contrario. Si ambas Cámaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto tendrá fuerza de ley y será devuelto al Presidente para su promulgación. Pero si las Cámaras no están de acuerdo con una o más de las observaciones del Presidente y algunas o todas ellas son desechadas, queda todavía al Congreso la posibilidad de insistir en la totalidad o parte del proyecto originalmente 616 La reiteración de la norma de atingencia, quizás innecesaria desde el punto de vista normativo, tiene como objeto precaver la reaparición de insanas prácticas legislativas de la Presidencia. 787 aprobado por él, reuniendo para ello el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara617. El proyecto así insistido será remitido al Presidente para su promulgación. Es conveniente resaltar, siguiendo la hipótesis en análisis, la existencia de dos votaciones separadas, una referida al rechazo de todas o algunas de las observaciones formuladas por el Presidente por parte de una u ambas Cámaras (lo que determina la inexistencia de ley respecto de las materias o puntos rechazados según el artículo 35 de la LOC.CN.) y otra distinta, que, aunando dos voluntades legislativas, revive el proyecto original para efectos de imponérselo a un tercer ente legislador. Puede llegar a sostenerse que esta facultad de insistencia otorga al veto presidencial el carácter de meramente suspensivo. 617 Tres tipos de observaciones puede formular el Presidente de la República: Aditivas, modificativas o supresivas. Jugando con algunos supuestos puros y con el artículo 35 LOC. CN. se advierten varias situaciones especiales. Si se rechazan algunas observaciones aditivas y no hay quórum para insistir, puede haber ley respecto al resto del proyecto. Si se rechazan todas las observaciones aditivas y no hay insistencia, no hay ley en su totalidad (pues se requeriría la insistencia). Lo mismo sucede con las observaciones modificativas. En el caso de las observaciones supresivas, si no hay insistencia, el Presidente siempre gana: si se aprueban las incorpora al proyecto. Si se rechazan y no se insiste, son punto de discrepancia y, por ende, no habrá ley respecto de ellas. Reaparece aquí el tema de la aprobación parcial de proyectos. A diferencia de la escueta referencia del artículo 68, el artículo 70 permite deducir un camino razonable para la aprobación parcial del proyecto. Reafirma esta posibilidad el artículo 35 de la LOC. CN.. Con todo, sería deseable que una LIC. pusiera certeza sobre ésta y otras dudas procedimentales. 788 228. Los quórums de insistencia y las leyes de quórum de aprobación especial618 Es evidente que los quórums establecidos en los artículos 65, 67, 68 y 70 de la Constitución, son aplicables a la aprobación, modificación o derogación de las leyes comunes u ordinarias. Sin embargo, estas reglas no parecen siempre utilizables respecto a las leyes especiales contempladas en el artículo 63. Una revisión ligera de los preceptos involucrados permite intuir que la integración armónica de las normas relativas a quórum de aprobación de LIC., LOC. y LQC. y los procedimientos legislativos previstos en los artículos 65 y siguientes no es un asunto sencillo. Sin el afán de desarrollar exhaustivamente el tema, pueden reseñarse tres caminos hermenéuticos claros: 1º Entender que los quórums de los artículos 65, 67, 68 y 70 siempre deben primar sobre las normas del artículo 63, en el caso de encontrarse alguna de las leyes especiales en las situaciones que describen estas disposiciones. 2º Entender que las leyes especiales no pueden caer en los supuestos de los artículos 65, 67, 68 y 70 que involucran más de dos trámites. 3º Intentar modificar los quórums de los artículos 65, 67, 68 y 70 de acuerdo con lo que parece ser la voluntad de quien elaboró el artículo 63. 618 Se incluye dentro de éstas, las Interpretativas de la Constitución, Orgánicas Constitucionales y de Quórum Calificado. También la del Nº 16 del artículo 60. 789 Respecto a la primera hipótesis, puede comentarse desde una simple perspectiva lógica, que un grupo que no cuenta con la mayoría suficiente para aprobar una ley de quórum especial podría provocar intencionalmente alguno de los supuestos de los artículos 65 y siguientes, con el sólo propósito de lograr la aprobación de alguna de estas leyes con un quórum ostensiblemente menor. No parece razonable defender que los objetivos del constituyente sean evadibles mediante un expediente tan simple como previsible. Excepcionalmente, en relación con el quórum de aprobación del proyecto de la Comisión Mixta de los artículos 67 y 68, se sostiene que la tesis literal se encuentra refrendada por las actas de la Comisión de Estudios619. La segunda tesis parece respetar la idea de asegurar la pervivencia y estabilidad de ciertas áreas del ordenamiento legal, sin permitir que ellas puedan sean creadas, modificadas o derogadas con quórums inferiores a los establecidos por el artículo 63 CPR.. Sin embargo, la inaplicabilidad de los procedimientos de los artículos 65, 67, 68 y 70 CPR., importa otorgar una considerable rigidez a los mecanismos de formación de la ley. En la práctica, una interpretación de tal índole impediría el éxito cualquier adición o enmienda introducida al proyecto aprobado por la Cámara de Origen. En efecto, si no se admite la posibilidad de aplicar los preceptos recién citados, la única Cámara capaz de decidir acerca de los contenidos de la ley especial sería la de Origen, encontrándose vedada esta posibilidad para la Cámara Revisora y para el Presidente de la República, pues cualquier discrepancia aprobada por uno 619 El fundamento de tal regla sería la naturaleza especial de la Comisión Mixta. En esta óptica, ella constituye una institución de alta jerarquía que representa al Congreso todo. 790 u otro significaría caer en los supuestos de alguna de las disposiciones en comento. Es menester observar que la idea de un proyecto de ley aprobado en dos trámites por el Congreso y sancionado por el Presidente no se compadece con la experiencia legislativa chilena. En alguna medida, la discusión en la Comisión de Estudios parece inclinarse por esta interpretación. Así, dentro del debate, es posible encontrar opiniones que señalan que las Comisiones Mixtas sólo producen textos legales confusos y mal redactados y que los mecanismos de insistencia no aseguran un triunfo sobre el inmovilismo legislativo. Además, se destaca el problema relacionado con el órgano al cual se le entregará el poder para dirimir el empate entre Cámaras620. Desde otra óptica, se anota que el sistema legislativo chileno funciona en base a un acuerdo de tres órganos o cuerpos y si éste no existe, es porque no se quiere legislar. En la misma línea se resalta que si el acuerdo legislativo sólo se basa en dos voluntades, no es fácil atribuirle a la ley el carácter de manifestación de la voluntad soberana que señala el artículo 1 del Código Civil621. Otro comisionado opina que la LOC. debería tener una tramitación especial, a fin de evitar su modificación por una voluntad incidentalmente mayoritaria en cualquiera de las ramas del Congreso622. La tercera vía, esto es, intentar compatibilizar la exigencia de un quórum especial con los mecanismos de los artículos 65, 67, 68 y 70, parece la más razonable, pero también se ofrece como la más ardua desde el prisma del 620 621 622 Actas CENC, sesión 351, p. 2182, 2183 y 2184. Actas CENC, sesión 375, p. 2647 y 2648. Ibíd.. 791 trabajo hermenéutico. Pese a que, en teoría, el problema interpretativo es sólo uno, puede advertirse que las explicaciones tienen un distinto nivel de complejidad. Así, en el primer escalón de dificultad interpretativa, pueden ubicarse los quórum de tramitación que parece sencillo y lógico conducir a las reglas especiales del artículo 63. Entre éstos se cuentan los contemplados en el inciso primero del artículo 68 y el inciso segundo del artículo 70, los que, palmariamente, no pueden ser aplicados directamente en el caso de las leyes no ordinarias del artículo 63 CPR.. La razón es obvia: no parece sensato aceptar que las adiciones o enmiendas formuladas por la Cámara Revisora o por el Presidente de la República gocen de una franquicia especial, en virtud de la cual sea posible incorporar contenidos nuevos a proyectos de ley no ordinaria con la mera aprobación una mayoría simple. Al tratarse en ambos casos de un quórum de mayoría de los presentes, es posible concordarlos con el artículo 63, deduciendo que éstas proporciones de aprobación deben subirse según el tipo de ley de que se trate. Un problema similar ofrece el quórum fijado para la aprobación del proyecto propuesto por la Comisión Mixta según el artículo 67. Este quórum, de la simple mayoría de los miembros presentes, colisiona con los requeridos para los proyectos de LIC., LOC. o LQC.. A diferencia del caso anterior, en este punto existen autores que defienden la primacía de la letra del artículo 67. Ellos se afirman en la ausencia de una distinción por parte del constituyente, en la importancia de la Comisión Mixta y en el inciso final del artículo 63. La otra opción interpretativa es aumentar esta 792 exigencia según el tipo de ley de que se trate. Esta lectura se fundamenta, de manera principal, en la razón de ser de las leyes especiales del artículo 63, la que parece no considerada por la doctrina anterior. En esta línea, se argumenta que si el constituyente estableció leyes de superior rango por razones de estabilidad normativa, fijeza, generalidad, certeza, etcétera, el procedimiento de formación de la ley debe, de manera necesaria e ineludible, interpretarse a la luz de tales propósitos para respetar la lógica del sistema creado. De otro modo, o se desconocen los fines del constituyente (se les estima de segundo orden o subordinados) o se acepta su incoherencia en el diseño práctico de la institución. En la misma perspectiva, se resalta que el inciso final del artículo 63 se refiere a "las mayorías que sean aplicables", formulación que deja abierta la puerta a las proporciones establecidas por el mismo precepto. En el caso del artículo 68, pese a tratarse de una "proposición" que reelabora los elementos ya discutidos y no un proyecto en esencia original, también podría arribarse a una solución similar623. Finalmente, es oportuno recordar que la segunda posición fue defendida por el senador Guzmán durante una discusión que versó sobre el punto en el Senado. El senador Guzmán justificó el acierto de la interpretación indicada en orden a razones de texto, lógicas y sistemáticas624. 623 624 El problema se hace más complejo si se piensa en el caso de los proyectos mixtos, los que contienen normas de distinto rango según el artículo 63. En esta hipótesis, el trabajo de la Comisión Mixta debe ser dividido y votado con los quórums diferenciados que correspondan. Una gran cantidad de argumentos respecto de esta interesante discusión se omiten en razón de su lejana atingencia al tema central de la presente investigación. La posición completa del senador Guzmán, así como una tesis 793 La aplicabilidad de los mecanismos de insistencia entre Cámaras contemplados en los artículos 67, 68 y 70 a las normas especiales del artículo 63, no parece un punto de fácil solución. Cuatro son los caminos lógicos que se abren al interprete: 1º Los quórum de insistencia se aplican según su letra siempre. Por lo tanto, no es relevante que se trate de algunas de las leyes especiales del artículo 63; 2º Los quórum de insistencia se suben proporcionalmente para cada uno de los casos del artículo 63, en la misma relación que existe entre la ley ordinaria y su razón de insistencia; 3º Los quórum de insistencia de los artículos 67, 68 y 70 para las leyes especiales del artículo 63 pueden deducirse de los quórum de insistencia que regulan el procedimiento de reforma constitucional; 4º Los quórum de insistencia antedichos no son aplicables a las leyes especiales del artículo 63. Respecto de ellas no procede este tipo de insistencia. La primera interpretación es una de las que ofrece menos dificultades. Se trata simplemente de hacer primar la letra de los artículos 67, 68 y 70 sobre el mandato contenido en el artículo 63. Apoyan esta idea razonamientos muy sencillos: inversa del senador Pacheco pueden encontrarse en DSS, 31 de octubre de 1990, p. 433 y ss. (vid. De la Fuente Hulaud, Felipe, "Problemas de quórums en la tramitación de las Leyes Interpretativas de la Constitución, Orgánicas Constitucionales y de Quórum Calificado" en Revista de Derecho XIV, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1991–1992, p. 313 y ss.). 794 1º En el caso de las LIC., LOC. o LQC., en una etapa que precedió a la insistencia, fue aprobado, al menos en una Cámara, el texto insistido con el quórum que corresponde según el artículo 63. Las insistencias son una situación excepcional, en las que sólo se pretende lograr que ciertas mayorías especiales apoyen un proyecto establecido en una fase anterior y para ello es evidente que basta con respetar los quórum reforzados que el constituyente ha previsto para los trámites que dan forma a la iniciativa; 2º Si la Constitución deseaba otra cosa para las leyes especiales del artículo 63 (por ejemplo, un quórum todavía más elevado) debió haberlo indicado expresamente, ya que ninguna solución hermenéutica simple parece derivarse de la lectura de las normas en conflicto. Corroboran este argumento las dificultades que obstruyen las otras interpretaciones y que se analizarán más abajo. La gran desventaja de esta interpretación es que ella podría amparar maniobras orientadas a evadir las exigencias del artículo 63. Ello porque el elevado quórum de insistencia es en relación con los parlamentarios presentes, por lo que no es difícil imaginar hipótesis en que este quórum podría ser muy bajo en términos absolutos. En segundo lugar, para aplicar la insistencia en el supuesto que se estudia, podría pensarse en un factor matemático que recoja la relación entre el quórum de aprobación de la ley ordinaria (mayoría de los miembros presentes) y su quórum de insistencia entre Cámaras (dos tercios de los miembros presentes) y que permita extrapolar 795 la proporción correspondiente a las demás leyes contempladas en el artículo 63 CPR.. Dos problemas atentan contra esta potencial solución matemática: 1º La Carta Suprema no utiliza proporciones siempre homologables, pues refiere los quórums a dos bases de computo distintas: parlamentarios presentes y parlamentarios en ejercicio; 2º Uno de los quórums de la insistencia (artículos 67 y 68) está redactado en términos negativos. El primer problema, curiosamente, permite solucionar el caso de la LQC.. En efecto, en relación con la LQC., dada su simetría con la ley ordinaria, basta reemplazar la referencia a los miembros presentes por miembros en ejercicio para armonizar todas las normas en análisis. Para las LIC. y las LOC. deberá entenderse que los quórum de insistencia se constituyen respecto a parlamentarios en ejercicio, circunstancia que desde ya importa un severo reajuste a las proporciones literales de los artículos 67, 68 y 70. El aumento proporcional de los quórums de insistencia entre Cámaras trae anejo el problema de la redacción negativa de una de las partes del procedimiento, lo que implica que la elevación de esa cantidad no hace más difícil la aprobación de la insistencia, sino a la inversa, la facilita de un modo especial. La exposición de este problema con cantidades concretas simplifica su comprensión: si se fija como quórum de rechazo de un proyecto los dos tercios de los miembros en ejercicio de una Cámara, se hace más simple el éxito de la insistencia que si 796 este quórum fuese de los dos tercios de los miembros presentes, ya que en el primero de los casos bastará que una minoría muy pequeña se niegue a rechazar el proyecto para obtener el triunfo de la insistencia en la Cámara que no admite la iniciativa, en tanto en el segundo se requerirá una minoría que, en proporción a los asistentes, normalmente será mayor. En términos de cifras y bajo el supuesto práctico de ciento veinte diputados en ejercicio y cien presentes: si la exigencia para el rechazo es de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, bastará que veintiún de los parlamentarios presentes aprueben o se abstengan respecto al proyecto insistido para el éxito de la insistencia; en cambio, si ella exige los dos tercios de los parlamentarios presentes, se requerirán treinta y cuatro congresales que aprueben o se abstengan ante el proyecto insistido para que la insistencia tenga éxito. Es claro, entonces, que si se desea hacer más difícil la aprobación de un proyecto de ley especial, como parece ser la idea de los quórums del artículo 63, no deben aumentarse de modo paralelo los quórums de insistencia entre Cámaras contenidos en la parte final de los artículos 67 y 68, sino sólo incrementarse la tasa de aprobación en la Cámara insistente y mantenerse o disminuirse la fracción de rechazo establecida para la rama insistida. Si se superan los obstáculos descritos, alterando la base de computo según el criterio del artículo 63 y manteniendo el quórum de la Cámara insistida, y se realiza la operación matemática, se descubre que los quórum requeridos para la Cámara insistente serían de algo más que la tres cuartas partes de los diputados y senadores en ejercicio para el caso de las LOC. y cerca de las cuatro quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio para 797 las LIC.. Como se advierte, los quórums exigidos llegan a superar a los más altos establecidos por la Carta Política dentro del procedimiento de reforma constitucional y para aprobar leyes de indulto o amnistía que afecten a personas vinculadas a delitos terroristas. Ante lo excesivo de los quórums recién indicados, parece adecuado intentar otros caminos interpretativos. En esta línea se encuentra una tercera teoría, la que aceptando el incremento de los quórum y la solución dada al problema de las LQC., pretende entregar una respuesta más práctica para enfrentar las dificultades que atañen a las LIC. y LOC. en relación con el sistema de insistencia contemplado en los artículos 67, 68, 65 y 70. Ella recurre a la analogía para establecer cuales serían los quórum de insistencia aplicables a las LIC. y a las LOC.. En efecto, siendo necesario reforzar estas proporciones para cumplir los fines del artículo 63 y no siendo lógico que éstas superen a las de la reforma constitucional, parece admisible buscar en la Constitución el quórum máximo en materia de insistencias. Este se encuentra en el artículo 117, el que a propósito de los procedimientos de reforma constitucional señala que en el caso que las dos Cámaras deseen insistir en su proyecto de reforma constitucional frente a las observaciones formuladas por el Presidente de la República, deberán hacerlo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Además de ser el quórum de insistencia más alto del Código Político, se observa que el constituyente recoge en él proyectos que provienen de quórums distintos, a saber, el general (tres quintos) y el especial (dos tercios). Además, el quórum de reforma más bajo no es inferior al más alto tipo de ley contemplado en el 798 artículo 63 (la LIC.), por lo que el quórum de insistencia de reforma jamás podría estimarse facilita de manera injustificada la insistencia de las leyes especiales. A la inversa, tampoco aparece como criticable que se eleve la razón de insistencia, toda vez que su no reajuste conduce a pasar por alto al artículo 63 y su acomodo matemático excede el ámbito de un sistema legislativo razonable. La interpretación indicada acepta conservar el quórum de los dos tercios de los miembros presentes para el caso del rechazo producido en la Cámara insistida en los artículos 67 y 68, pues de otra manera, como se explicó más arriba, se estaría haciendo más fácil el éxito de la insistencia. En relación con el artículo 70 cabe formular una distinción al momento de aplicar esta interpretación. Si el proyecto insistido es distinto al aprobado originalmente, al tratarse de un conjunto que no ha sido aprobado en términos del artículo 63, debe subirse el quórum de insistencia según el criterio recién indicado. En cambio, si la insistencia se basa en un proyecto que ya fue aprobado respetando el artículo 63, no se hace necesario subir el quórum de insistencia pues la exigencia de quórum reforzado según la materia ya ha sido satisfecha. Cabe resaltar que esta tercera interpretación compatibiliza la necesidad de permitir el surgimiento de LIC., LOC. o LQC. dentro del procedimiento de insistencia con las exigencias del artículo 63, sin dar lugar a la posibilidad que una minoría muy limitada bloquee su aprobación. Finalmente, una cuarta interpretación rechaza la 799 legitimidad de las insistencias de los artículos 65, 67 y 68 respecto a las leyes especiales. Según esta doctrina, no es admisible someter a leyes que se han diseñado sobre la idea de un consenso amplio a las incertezas de un proceso de insistencia. El artículo 63 pretende que las leyes especiales se elaboren, modifiquen o deroguen siempre con un alto grado de consenso de los agentes legislativos, no siendo razonable ni legítimo forzar la voluntad de uno de ellos, pese a contarse con un apoyo muy fuerte en los restantes colegisladores625. Del mismo modo, se defiende la aplicación literal del quórum de insistencia del artículo 70, pues allí se trata de un proyecto que en su oportunidad fue aprobado por el quórum que correspondía según el artículo 63. Recogiendo las tesis que se estiman más acertadas en cada uno de los puntos en discusión, puede llegarse al siguiente esquema interpretativo en relación con el artículo 63 y los artículos 65, 67, 68 y 70: 1º En relación con los supuestos más simples del artículo 68 y 70 (aprobación de modificaciones introducidas al proyecto) deben aumentarse los quórums siguiendo lo dispuesto por el artículo 63; 2º Deben subirse las razones de aprobación respecto del proyecto o proposición de las Comisiones Mixtas sometidos a consideración de las Cámaras (artículos 67 y 68) según lo dispuesto por el artículo 63; 625 Sí se quiere entender que esta interpretación consagra leyes inmodificables, ello debe compensarse con el argumento que señala que sí no existen las mayorías necesarias para reformarlas parece prudente mantener la vigencia de un acuerdo que en el pasado sí fue expresión de las mismas. 800 3º Respecto del artículo 70, es posible subir el quórum de insistencia aplicable a las leyes especiales del artículo 63, aplicando el máximo quórum contemplado en la Constitución, el del artículo 117, cuando el proyecto insistido no sea idéntico al aprobado originalmente; Si el proyecto es idéntico se aplica la letra del artículo 70. 4º Respecto de los mecanismos de insistencia entre Cámaras del artículo 65, 67 y 68 no procede su aplicación en el caso de las leyes especiales del artículo 63. La práctica legislativa ha acogido las dos primeras interpretaciones, pero no ha recurrido a las dos segundas por cuanto no se ha arribado a los supuestos de hecho que justificarían su aplicación. Esta última circunstancia debe ligarse a la común negociación extraparlamentaria que precede los proyectos gubernativos de mayor relevancia. 229. La promulgación de la ley El diccionario entiende promulgación como sinónimo de publicación, pues la define, en su primera acepción, como: "Publicar una cosa solemnemente; hacerla saber a todos". En una segunda acepción, se agregan más elementos jurídicos: "Publicar formalmente una ley u otra disposición de autoridad, a fin de que sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria"626. 626 Esta indiferenciación entre los conceptos de publicación y promulgación no es sólo semántica, ya que el Código Civil tampoco parece distinguir entre ambos términos. Así, su antiguo artículo 6 disponía que: "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el Presidente de la República y después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella". 801 La cercanía de ambos conceptos ha movido a la jurisprudencia y a la doctrina a elaborar un concepto que se ajuste a la función constitucional de la promulgación y la diferencie de la publicación. En esta tarea, se ha definido a la promulgación de la ley como un acto a través del cual el Presidente de la República reconoce formalmente la existencia de una ley y fija su texto627. La promulgación permite conocer la voluntad del Presidente respecto a un proyecto de ley aprobado por el Congreso en una fecha cierta. Es el artículo 32 Nº 1 CPR. el que otorga al Presidente de la República competencia para promulgar la ley. Agrega el inciso segundo del artículo 72 que "La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de diez días, contados desde que ella sea procedente". Este plazo pone fin a uno de los vacíos de la Constitución de 1925. Si el Presidente se rehúsa a promulgar una ley pasado el término antedicho o bien, al fijar el texto de la ley aprobada intenta introducir cambios, se configura la causal de acusación constitucional de la letra a del Nº 2 del artículo 48, esto es, infringir abiertamente la Constitución o las leyes. Esta responsabilidad puede hacerse extensiva al Ministro de Estado que suscribe la ley adulterada. Además, si el Presidente de la República se niega a promulgar un proyecto aprobado o si promulga un texto diverso del que constitucionalmente corresponde, cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio pueden reclamar ante el Tribunal Constitucional dentro de los treinta días siguientes a la 627 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 202 y 203. 802 publicación o notificación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley. En el caso que el Tribunal acoja el reclamo, su fallo promulgará la ley que no recibió tal sanción o rectificará la promulgación incorrecta. 230. Publicación de la ley Según el artículo 72 inciso tercero, la publicación de la ley debe efectuarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil, la publicación de la ley se hace mediante su inserción en el Diario Oficial. Desde la fecha de su publicación la ley se entiende conocida por todos y obligatoria. Sin embargo, el Código, bajo la confusión de conceptos reseñada en la sección anterior, dispone que para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su promulgación. El mismo cuerpo legal reconoce la posibilidad de establecer reglas diferentes en relación con la publicación y la fecha o fechas en que la ley ha de entrar en vigor. A partir de la fecha de su publicación nadie podrá alegar la ignorancia de la ley. 803 231. El control de la ley Varias instituciones ha diseñado el constituyente de 1980 con el objeto de controlar el ajuste de la ley a la Constitución. Es probable que la creación más novedosa en este ámbito sea el Tribunal Constitucional, órgano cuyas competencias se ensanchan en relación con la institución establecida por la reforma constitucional de 1970. El Texto Supremo vigente distingue los sistemas de control aplicables según el tipo de ley de que se trate. Así, las LIC. y las LOC. requieren de un control preventivo y obligatorio ante el Tribunal Constitucional, el que se efectúa después de completada su tramitación en el Congreso. Esto, sin perjuicio de la posibilidad de someter las dudas de constitucionalidad que surjan antes de concluida su tramitación al mismo control, según la regla general del artículo 82 Nº 2. Al respecto, debe advertirse que el Tribunal Constitucional ha declarado que no es un órgano de consulta sobre el alcance de un precepto de la Carta Fundamental que pueda incidir en un futuro proyecto de ley. En este sentido, es claro que el Tribunal resuelve sobre cuestiones de constitucionalidad concretas, no encontrándose facultado para emitir dictámenes. Las LQC. y las leyes ordinarias o comunes no están sujetas a este control preventivo y obligatorio, aunque el Presidente de la República, una de las Cámaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio pueden plantear cuestiones de constitucionalidad a su respecto ante el Tribunal Constitucional según el artículo 82 Nº 2. La razón de esta distinción radica en que las LIC. y 804 LOC. constituyen un desarrollo o deducción directa del precepto constitucional. Si dada esta naturaleza se decide hacer improcedente respecto de ellas la inaplicabilidad, sería muy peligroso que no existiese un control técnico– jurídico de constitucionalidad, ajeno a la valoración política, que previamente revise su ajuste al mandato del que ellas derivan628. Sin ser procedente profundizar en el tema, pueden destacarse algunas circunstancias de interés en relación con el Tribunal Constitucional y el proceso de formación de la ley. En primer lugar, distanciándose de lo que parece ser la voluntad del constituyente, el Tribunal ha aceptado la constitucionalidad de proyectos de LOC. que contienen normas ordinarias, limitándose a señalar que respecto de las últimas no procede su pronunciamiento629. En este campo, cabe hacer notar que una buena parte de las leyes de contenido mixto se vinculan a la LOC. del artículo 74 CPR.. Aceptando la frecuente dictación de leyes de contenido mixto y la importancia de identificar los distintos tipos de normas incluidas, el Tribunal acordó: "Publicar en el Diario Oficial, en forma permanente, junto con el texto de la ley que se ha remitido para su control, un certificado redactado por el Secretario, en que conste la parte resolutiva de sus sentencias con indicación de las normas que han sido declaradas como de ley común en un proyecto de ley orgánica constitucional y aquellas insertas en un proyecto de ley común tienen el rango 628 629 Sra. Bulnes y Sr. Bertelsen (Actas CENC, sesión 344, p. 2080 y sesión 353, p. 2220 y 2221). Existen votos de minoría que señalan que si es procedente el pronunciamiento del Tribunal acerca de la ley ordinaria (Valenzuela Somarriva, Eugenio, op. cit. en nota 504, p. 112 y ss.). 805 propio de ley orgánica constitucional"630. Uno de los avances notables del control entregado al Tribunal Constitucional, es que éste comprende el conocimiento y resolución de vicios de forma o procedimentales, los que la jurisprudencia de la Corte Suprema no incluía dentro de las causales que permiten declarar la inaplicabilidad631. La Carta Fundamental de 1980 mantiene en su artículo 80 la facultad de la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser contrario a la Constitución, lo que abre una posibilidad de conflicto al permitir la existencia de dos órganos con competencia sobre similar materia. A este respecto, es necesario observar que el inciso final del artículo 83 se limita a otorgar preeminencia a la resolución del Tribunal Constitucional en ciertos casos, permitiendo la superposición de competencias en hipótesis de pronunciamientos generales de constitucionalidad632. En relación con el recurso de inaplicabilidad que corresponde conocer y resolver a la Corte Suprema, existe un interesante problema hermenéutico. Este se plantea en el caso de leyes que hayan entrado en vigor antes que la Constitución de 1980 y cuyos preceptos puedan 630 631 632 Acuerdo adoptado en la sesión celebrada el 4 de noviembre de 1986 (Ibíd, p. 119). Este fue sólo una tendencia, pues existieron votos de minoría y algunos fallos que aceptaron la procedencia de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad en razón de vicios de forma. Dentro de los primeros es posible destacar un fallo del 24 de mayo de 1965, cuyo voto de minoría, suscrito por los ministros Méndez Brañas y Eyzaguirre, acepta la inaplicabilidad por motivos de forma (Cit. por Bertelsen Repetto, Raúl, op. cit. en nota 515, p. 198). Este problema de la pluralidad de órganos con competencias de carácter constitucional es desarrollado por Rios, Lautaro, op. cit. en nota 515, p. 67 y ss.. 806 considerarse en conflicto con el mandato fundamental. Según la doctrina, las normas de esta ley podrían entenderse derogadas de manera tácita por la Carta Suprema, no siendo procedente el recurso de inaplicabilidad sobre disposiciones que no constituyen derecho vigente. En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad sólo puede plantearse respecto de leyes aprobadas después de la entrada en vigor de la Constitución633. Finalmente, es importante resaltar que las notas características de este recurso son su aplicabilidad sobre todo precepto legal (ley, decreto con fuerza de ley, decreto ley) y sus efectos particulares (los que sólo atañen al juicio en que es interpuesto)634. También corresponde a la Contraloría General de la República una competencia de control de legalidad respecto de los decretos por fuerza de ley. Esta nace como una consecuencia natural de sus facultades de control sobre el Ejecutivo y sólo se extiende al ajuste de legalidad, pues respecto de disconformidad constitucional, sus reparos se remiten a la decisión del Tribunal Constitucional. Aún dentro de la función de control de legalidad, no corresponde a la Contraloría revisar los procedimientos internos de la formación de la ley delegatoria, limitándose su función a un cotejo de textos. Debe hacerse notar que otorgarle atribuciones en este terreno importaría someter al Legislativo a la supervigilancia de tres órganos 633 634 Cea Egaña, José Luis, "Notas sobre inaplicabilidad y derogación de preceptos legales" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 13, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1986, p. 25 y ss.. En 1964 se propuso que tres fallos de la Corte Suprema que acogieran el recurso respecto de una misma norma dieran lugar a su derogación automática. 807 contralores635. Respecto a los efectos de las leyes inconstitucionales, alguna doctrina defiende que ellas no llevan consigo la obligación de indemnizar, por cuanto se trata de actos legislativos irregulares que pueden ser enervados en sus efectos mediante el ejercicio de los correspondientes recursos636. Esta opinión, sostenida en 1971, se intuye puede ser reemplazada a la luz de la nueva legislación constitucional y orgánica constitucional. 232. Ley de Presupuestos La Constitución de 1980 regula en su artículo 64 algunos de los aspectos especiales del procedimiento de formación de la Ley de Presupuestos. Las exigencias técnicas que rodean su elaboración obligan al constituyente a contemplar reglas específicas de tramitación que aseguren su consistencia lógica y su oportunidad. Desde una óptica histórica, es evidente la disminución de las atribuciones del Congreso en el ámbito presupuestario durante el presente siglo. Esta constante merma (realizada principalmente a través de las reformas constitucionales de 1943 y 1970) surge como respuesta frente a los excesos parlamentarios en materia de inversión de 635 636 Cfr. opiniones de los comisionados Srs. Bertelsen y Lorca (Actas CENC, sesión 325, p. 1755). Varela Caballero, Alex, "Responsabilidad del Estado–Legislador" en Navarro Mayorga, Horacio; Oelckers Camus, Osvaldo; Pedrals García de Cortázar, Antonio; Rios Alvarez, Lautaro; Schiessler Quezada, Guillermo; Sepulveda Gutierrez, Luis; Squella Narducci, Agustín; Topasio Ferretti, Aldo; Varela Caballero, Alex, Estudios en homenaje de Alex Varela Caballero, EDEVAL, 1984, p. 71. 808 recursos fiscales637. Es la perspectiva histórica la única que permite entender las limitadas atribuciones del Congreso Nacional en lo que se refiere a la Ley de Presupuestos. Las notas particulares que distinguen a esta ley son las siguientes: 1º Su iniciativa corresponde en exclusiva al Presidente de la República. Su origen se reserva a la Cámara de Diputados. 2º La presentación del proyecto debe hacerse a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que deba comenzar a regir. La Ley de Presupuestos presentada se aprueba tácitamente si el Congreso no emite su pronunciamiento dentro de los sesenta días siguientes a su presentación. Según el artículo 26 de la LOC.CN. no es aplicable a esta ley el sistema de urgencias. 3º Prácticamente, la única atribución del Congreso en materia presupuestaria consiste en la competencia para reducir o suprimir los gastos variables contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos presentado. 637 En esta línea también puede encontrarse el proyecto de reforma constitucional de julio de 1964, el que contiene una norma muy similar a la vigente. Dos razones son presentadas para justificar esta modificación de 1964. La primera dice relación con el desfinanciamiento que sufre el Fisco por proyectos parlamentarios aprobados con fines particularistas y electorales. La segunda alega que sí el Poder Ejecutivo va a ser quien soporte las consecuencias del desfinanciamiento de la ley (en términos materiales y bajo el juicio reprobatorio de la opinión pública), sin que el Legislativo sufra estos inconvenientes, es lógico asignarle al Presidente la potestad resolutoria en la materia. 809 4º En el caso de los nuevos gastos aprobados por el Congreso, ellos no pueden fundarse genéricamente en los fondos de la Nación, debiendo el Congreso indicar la fuente de recursos apta para atender dicho gasto. Si el Presidente, antes de la promulgación de la nueva ley, descubre la insuficiencia de la fuente de recursos asignada, deberá solicitar al órgano recaudador un informe técnico que declare tal insuficiencia, el que debe ser refrendado por la Contraloría General de la República. Si estos informes apoyan la tesis presidencial, éste podrá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera sea su naturaleza, al momento de promulgar la ley. Por otro lado, la Ley de Presupuestos tiene una tramitación especial. En efecto, dada la brevedad del tiempo disponible para estudiar el proyecto y lo lato de sus contenidos, el artículo 19 de la LOC.CN. contiene una fórmula de tramitación simplificada. Según ella, el proyecto de Ley de Presupuestos será informado por una comisión mixta especial, integrada con el mismo número de diputados y senadores que establezcan las normas reglamentarias que acuerden las Cámaras. Forman parte de esta comisión, siempre presidida por un senador, los miembros de las respectivas comisiones de hacienda. Según el mismo artículo 19, esta comisión deberá quedar constituida antes del término de la legislatura ordinaria. La comisión especial fija sus normas procedimentales. También es de su competencia, formar de su seno las subcomisiones que estudiarán las diversas partidas del proyecto, las que no se encuentran sometidas a 810 una exigencia de composición paritaria. La tramitación excepcional se concentra en la primera fase de estudio del proyecto. Dadas las limitaciones que pesan sobre el Congreso en la materia y al tratarse de un procedimiento que exige celeridad, el informe de la comisión especial constituye comúnmente la base del texto que será, en definitiva, aprobado. Este, respetando las reglas de tramitación ordinarias, es sometido a la aprobación de ambas Cámaras de manera sucesiva. En el caso de suscitarse alguno de los problemas previstos por los artículos 65 y siguientes, deberá acatarse lo dispuesto por la norma respectiva. Como toda ley ordinaria, la Ley de Presupuestos queda sometida al control eventual de constitucionalidad según dispone el artículo 82 Nº 2 CPR. Este control puede ser promovido, antes de su promulgación, por el Presidente de la República, las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las demás leyes, el requerimiento que se formule en relación con la Ley de Presupuestos no impide que el proyecto completo, incluida la parte impugnada, pueda ser promulgado antes de la expiración del plazo de diez días prorrogables con que cuenta el Tribunal para resolver el reclamo. Sobre las facultades que puede ejercer el Congreso durante el período que se le otorga para el estudio de la ley, se pronuncian los incisos segundo y tercero del artículo 64 CPR., los que en síntesis establecen las siguientes reglas: 1º El Congreso Nacional sólo puede reducir los gastos 811 contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos; 2º El Congreso Nacional no puede reducir los gastos que estén establecidos por ley permanente; 3º El Congreso Nacional no puede aumentar la estimación de los ingresos638; 4º El Congreso Nacional no puede disminuir la estimación de los ingresos; 5º El Congreso Nacional no puede realizar la estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos; 6º El Congreso Nacional no puede realizar la estimación del rendimiento de los nuevos recursos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley. Estas dos últimas tareas corresponden exclusivamente al Presidente de la República, previo informe de los organismos técnicos respectivos. Como ya se indicó, respecto a los gastos, las atribuciones del Congreso varían según sean éstos, fijos, establecidos por ley permanente, o variables. Frente a los gastos establecidos en leyes permanentes sólo corresponde al Congreso aprobarlos y revisar si los que el proyecto 638 La que es usualmente subestimada por el Ejecutivo a fin de disponer de una mayor cantidad de recursos no asignados. El Congreso nada puede hacer ante esta práctica. Durante la vigencia de una Ley de Presupuestos, el Ejecutivo puede trasladar fondos de un Ministerio a otro si para ello cuenta con autorización legal. En cambio, para traspasar fondos de un Ministerio al Tesoro Público o de éste a aquel basta un Decreto Supremo. Es bastante sencillo imaginar cual es la opción que el presidente utiliza con mayor frecuencia. 812 registra corresponden a los ya autorizados en leyes anteriores. En cambio, ante los gastos variables el Congreso tiene facultades más amplias, puesto que puede aprobarlos, reducirlos o suprimirlos. Un informe del Senado, basado en el proyecto constitucional original del Consejo de Estado y la supresión de una de sus oraciones por parte de la Junta de Gobierno, afirma que existe la prohibición de reasignar fondos presupuestarios, pues si bien es lícito disminuir el gasto en una materia o ítem, no lo es aumentar la inversión en otros. Excepcionalmente, el Congreso puede aprobar nuevos gastos, dentro del período de ejecución de una Ley de Presupuestos, en tanto no se cargue a los fondos generales de la Nación y se indiquen las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto. Como ya se indicó, si dichas fuentes son insuficientes, previo informe técnico, el Presidente podrá rebajar los gastos contemplados en la nueva ley639. En relación con los ingresos, tal como acontecía 639 No obstante, la obligación que pesa sobre el Congreso, el constituyente se ha puesto en el caso que las fuentes de recursos concedidas por éste no sean bastantes como para financiar las nuevas erogaciones aprobadas. Esta solución recoge la propuesta de reforma constitucional de don Jorge Alessandri. En efecto, el artículo 44 bis propuesto indicaba: "No se podrá aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, si no se crea o indica al mismo tiempo la fuente de recursos necesaria para atender dicho gasto. La estimación de rendimiento de los recursos que consulte la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente de la República previo informe de los organismos correspondientes. Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe fuere insuficiente, el Presidente de la República deberá, al promulgar la ley, previo informe favorable de la Contraloría General de la República, reducir proporcionalmente los gastos, cualesquiera sea su naturaleza". 813 durante la Constitución de 1925, el Congreso sólo puede aceptar o rechazar la estimación que haga el Ejecutivo, sin gozar de competencia para aumentar o disminuir tal proyección. Es menester destacar que en lo que concierne al cálculo de los ingresos, la regulación vigente es mucho más precisa que el ordenamiento anterior en la delimitación de la competencia del Presidente. Uno de los elementos que configura el predominio presidencial en estas materias, es el mecanismo de aprobación tácita del proyecto de Ley de Presupuestos presentado por el Presidente de la República. Como ya se indicó, éste procede cuando "el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación". Esta regla, recogida de la Carta de 1925, constituye la respuesta presidencialista frente a interpretación parlamentarista de la Constitución de 1833 que negó al Presidente la posibilidad de despachar por sí sólo el proyecto de Ley de Presupuestos, aún cuando el Congreso hubiese postergado su aprobación más allá de cualquier límite razonable. Cabe anotar que el plazo vigente es más breve que el fijado por el texto constitucional anterior, toda vez que éste obligaba al Congreso a despachar la Ley de Presupuestos en un plazo de cuatro meses contados desde la presentación del proyecto. Al reducirse el plazo para el Congreso se otorga más tiempo al Ejecutivo para la preparación de la ley, el que, en todo caso, debe presentar el proyecto a lo menos con tres meses de anticipación a la fecha en que la ley debe comenzar a regir640. Esta última exigencia no contempla 640 En términos prácticos: El proyecto debe ser presentado antes del último día de septiembre y debe ser aprobado por el Congreso antes que comience diciembre. 814 sanción alguna. La Constitución no parece otorgar al Presidente la facultad de evitar la aprobación tácita si se ha vencido el plazo correspondiente. En efecto, el inciso primero del artículo 64 señala que "regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República" y no "podrá regir el proyecto presentado por el Presidente de la República". Otras normas de la Constitución de 1980 pueden relacionarse con la Ley de Presupuestos. Así, el artículo 88 CPR. dispone que la Contraloría General de la República será la encargada de fiscalizar que el ingreso y la inversión de los fondos públicos se sujeten a la Ley de Presupuestos vigente641. El precepto siguiente indica que las Tesorerías del Estado no pueden efectuar ningún pago sin previo decreto o resolución, expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Estos pagos, según el Mandato Fundamental, se efectuarán considerando el orden cronológico establecido en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago. Como la Ley de Presupuestos no puede considerar de antemano las emergencias que puedan presentarse durante el período en el que debe aplicarse, se ha hecho 641 También se pensó en encomendar parte de esta función de fiscalización al Congreso. En efecto, durante la discusión de la Ley de Presupuestos para el año 1992, el Senado aprobó una norma de control especial sobre ocho programas del Ministerio de Educación, uno del Ministerio de Justicia y otro del Ministerio de Bienes Nacionales. Esta se agregó a las respectivas partidas mediante la siguiente fórmula: "Cada cuatro meses deberá informarse, a la Cámara de Diputados y al Senado, el avance del programa, indicándose los recursos invertidos y los procedimientos utilizados para asignarlos como, asimismo, el número de personas contratadas". La mayoría de Gobierno presente en la Cámara Baja rechazó la enmienda senatorial. 815 necesario dotar al Presidente de la facultad de decretar pagos no autorizados en ella para permitirle hacer frente a ciertos imprevistos graves. En virtud de esta facultad, contenida en el Nº 22 del artículo 32 CPR., el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros de Estado, puede decretar pagos no autorizados por la Ley de Presupuestos para atender las exigencias económicas que se derivan de calamidades públicas, agresión exterior, conmoción interna, grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. Según dispone la misma norma, estos pagos en ningún caso pueden exceder, en su conjunto, el dos por ciento del total de gastos autorizados por la Ley de Presupuestos. Esta atribución especial puede concordarse con la facultad de control otorgada a la Contraloría por el artículo 88 CPR., la que prohíbe a ésta dar curso a los decretos de gastos que excedan de este límite, estableciendo que en el caso de intentarse una acción de esta índole deberá remitirse copia íntegra de los antecedentes a la Cámara de Diputados. El Nº 22 del artículo 32 CPR. establece la responsabilidad de los funcionarios intervinientes en este tipo de decretos o actos: "los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos". 233. Legislación delegada. El origen de la institución de la delegación de facultades 816 legislativas al Ejecutivo se remonta al siglo pasado. En efecto, según la Carta de 1833, el Congreso podía otorgar facultades extraordinarias al Presidente delegando en él parte sus atribuciones. La reforma constitucional de 1874 termina con tal facultad. Posteriormente, al evaluarse en 1925 la conveniencia de restablecer esta competencia, se decidió no permitir la delegación de facultades legislativas con el propósito de no robustecer aún más las facultades del Presidente de la República en un ámbito en el que debe preponderar el Legislativo. Pese a esta voluntad, no se consagró en el Texto de 1925 ninguna prohibición expresa al respecto. Esta última circunstancia permitió consentir la delegación legislativa pocos años después de la entrada en vigor de la Constitución de 1925642. Los hechos políticos, sociales y económicos que cierran la década de los años veinte del presente siglo son los que mueven el quebrantamiento del espíritu constitucional. Frente al vertiginoso aumento de las demandas sociales y de las competencias públicas llamadas a satisfacerlas, recayó en el Ejecutivo la tarea responder a las exigencias que estos fenómenos imponían a la función pública. Al efecto, fue necesario que el Presidente (como órgano colegislador) asumiera la responsabilidad de dictar una importante cantidad de normas legales. Ante la notoria lentitud de un órgano legislativo profundamente reformado, la opción del momento fue retomar una práctica que se sabía inconstitucional o, simplemente, dejar de lado a la ley como herramienta de crecimiento social. De allí que 642 De hecho, ya a los dos años de su vigencia comenzaron a dictarse leyes delegatorias. 817 la jurisprudencia fuera proclive a aceptar los D.F.L., pese a su notoria inconstitucionalidad643. No puede dejar de hacerse notar que la inconstitucionalidad de la delegación legislativa era una opinión ampliamente compartida por la doctrina, circunstancia que no sirvió de freno a su aplicación. Después de varios intentos frustrados por incorporar la institución al Código Político, la reforma de 1970 logra su constitucionalización, la que se realiza agregando al listado del artículo 44 una nueva materia de ley. En virtud de ella, se autoriza al Presidente de la República para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre un número considerable de materias. Puede resaltarse que una buena parte de este Nº 15 agregado al artículo 44 fue incluido en la reglamentación establecida por el constituyente de 1980. Conforme al artículo 61 CPR., el Presidente de la República puede solicitar al Congreso Nacional autorización para dictar decretos con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. De acuerdo con la Constitución vigente, esta autorización no puede extenderse a determinadas materias, como las relativas a nacionalidad, ciudadanía, elecciones o plebiscito, o las comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de LOC. o LQC.644. Del mismo modo se excluye de las materias 643 644 Debe recordarse que además de la clara voluntad del constituyente, existía artículo 4, el que consagraba el principio de la legalidad. Según este principio ningún órgano puede atribuirse más competencias que las que la Constitución le asigna. Si se admite la delegación contrariando este principio es posible "desarmar" toda la distribución de competencias realizada por el Estatuto Supremo. Pese a la prohibición indicada, no sería difícil pensar que el legislador orgánico 818 delegables, las facultades que afectan la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría General de la República. En cuanto a los requisitos de la ley delegatoria, ésta debe señalar las materias precisas sobre las que recae la delegación y el plazo de vigencia de la misma, el cual no puede ser superior a un año. Se observa que la relevancia del acto que transfiere atribuciones propias justifica una exigencia de un quórum especial más elevado. Puede intuirse que la ausencia de un requisito de esta índole se debe a la voluntad del constituyente de entregar al Ejecutivo un mayor poder en el campo legislativo. Por último, al autorizar al Presidente a dictar un decreto con fuerza de ley, el Congreso puede establecer todas las limitaciones, restricciones y formalidades que estime convenientes para el ejercicio de la facultad que se delega. El decreto con fuerza de ley se sujeta a una doble subordinación normativa, pues su contenido debe respetar tanto las normas de la Constitución como las contenidas en la ley delegatoria. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 88, corresponde a la Contraloría General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. En el evento de que el decreto con fuerza de ley sea representado por inconstitucionalidad, el Presidente no tiene la facultad de insistir, aunque en el caso de no puede delegar en el legislador ordinario la regulación de ciertas materias pertenecientes a su esfera de competencias. Sin embargo, la reserva expresa que el constituyente realiza en favor del legislador orgánico hace pensar que tal delegación no está permitida. 819 conformarse con la representación puede remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional para que éste se pronuncie acerca de la constitucionalidad del decreto. A la inversa, en el caso que la Contraloría haya tomado razón de un decreto con fuerza de ley, las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio pueden reclamar ante el Tribunal Constitucional su inconstitucionalidad. Para ello, el requerimiento respectivo deberá presentarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los treinta días siguientes a la publicación del decreto con fuerza de ley impugnado. 234. Las urgencias La urgencia es un mecanismo establecido por la Constitución en virtud del cual el Presidente de la República puede obligar a una Cámara o Comisión Mixta a despachar un proyecto de ley dentro de un plazo determinado. Según el artículo 71 CPR., este plazo no puede superar los treinta días. Como se analizará más abajo, la LOC. CN. subdivide esta exigencia en tres clase o tipos de urgencia. La urgencia nace en el Código Político de 1925 como una solución frente a la desidia o al obstruccionismo practicado por las Cámaras ante iniciativas legislativas presidenciales645. En este sentido, es evidente que la intención del constituyente de 1925 fue hacer de la urgencia 645 Según Guillermo Guerra, habían proyectos buenos que caían en el olvido en lamentable descuido. Asimismo, no se despachaban leyes necesarias y se amontonaban problemas insolutos (cit. por Frei Montalva, Eduardo, op. cit. en nota 223, p. 31). 820 un instrumento excepcional de defensa frente a las malas artes del Congreso y no un poderoso medio de control de la actividad legislativa. Sin embargo, la dinámica del poder consintió anidar esta última interpretación en la gran mayoría de los presidentes posteriores a de don Arturo Alessandri. Es privativo del Presidente de la República hacer presente la urgencia en uno o en todos los trámites de un proyecto, sea dentro del correspondiente mensaje o mediante un oficio dirigido al presidente de la Cámara donde se encuentre el proyecto, o al presidente del Senado, si el proyecto está en una Comisión Mixta. En la comunicación que se envíe al Congreso es posible calificar la urgencia como simple, suma urgencia o discusión inmediata. Según la LOC. CN. cuando para el despacho de un proyecto se hace presente la simple urgencia, la discusión y votación de éste en la Cámara requerida debe efectuarse dentro del plazo de treinta días; si la calificación es de suma urgencia, este plazo se reduce a diez días, y si es de discusión inmediata, el proyecto debe ser discutido en general y en particular a la vez y luego votado dentro del plazo de tres días. El artículo 28 de la LOC. CN. añade que en el caso de la simple urgencia, la Comisión Mixta dispone de diez días para informar sobre el proyecto. De igual plazo dispone cada Cámara para pronunciarse sobre el proyecto que despache la Comisión Mixta. En la suma urgencia, el plazo es de cuatro días para la Comisión Mixta y de tres para cada Cámara. En el de la discusión inmediata, el plazo es de un día para la Comisión Mixta y uno para cada Cámara. Todos estos plazos son de días corridos y se cuentan desde la fecha de la sesión en que se dé cuenta del mensaje 821 u oficio del Presidente de la República en que se requiera la urgencia646. Si el Presidente no efectúa la calificación recién indicada, se entiende que la urgencia es simple. La Constitución de 1925 no tocaba el tema de la calificación de la urgencia, lo que la dejaba dentro de los asuntos regulables por los reglamentos camerales. Estos no dudaron en reservar a las Cámaras la facultad de calificar la urgencia hecha presente por el Presidente de la República. La modificación introducida en esta materia por el constituyente de 1980 viene a fortalecer aún más las facultades legislativas del Jefe de Estado, quien, haciendo uso de esta atribución, puede manejar a voluntad la Tabla de proyectos a ser tratados por las Cámaras. Según la LOC.CN. el término de una legislatura ordinaria o la clausura de una legislatura extraordinaria hace caducar las urgencias que se encuentran pendientes en cada Cámara, salvo las que se hagan presente en el Senado en relación con los asuntos a que se refiere el artículo 49 Nº 5 CPR.. Este punto, ya revisado a propósito de esta atribución, se relaciona con la aprobación tácita de los actos del Presidente que requieran del consentimiento de la Cámara Alta. 646 Según el artículo 27 LOC.CN., se dará cuenta del mensaje u oficio del Presidente de la República que requiera la urgencia, en la sesión más próxima que celebre la Cámara respectiva, y desde esa fecha comenzará a correr el plazo de la misma. La redacción del precepto, si bien intenta evitar cualquier dilación injustificada, permite postergar el inicio del plazo de la urgencia mediante la no celebración de sesiones (v. gr. a través de la convocatoria sólo a trabajo de comisiones). 822 235. El balance general: El predominio del Presidente de la República El análisis de las reglas del procedimiento legislativo de la Constitución de 1980 no puede desvincularse de la experiencia que arroja el mandato anterior. Ella revela una no despreciable cantidad de inclinaciones viciosas del órgano parlamentario, las que en definitiva terminaron por convertirlo en un cuerpo legislativo poco eficaz en términos de las necesidades institucionales y sociales del país. El constituyente de 1980 no hace sino acentuar las soluciones que se estimaron como correctas a partir de 1943, cuando a sólo dieciocho años de la aprobación de la Carta de Alessandri, se demostró que el Congreso carecía de la independencia y capacidad técnica necesaria para asumir el grueso de las decisiones presupuestarias. Demás está decir, que las respuestas del Código Político de 1980 son absolutamente predecibles desde una perspectiva política y técnica. Desde un ángulo político, porque los presidentes de la República elegidos después de 1925 constataron, de manera recurrente, la debilidad de sus competencias ante un parlamento dominado parcial o totalmente por grupos opositores y, en consecuencia, la imposibilidad de llevar adelante un programa de Gobierno coherente y exitoso. En efecto, a partir del presidente González Videla los presidentes de la República fueron minoría en el parlamento o al menos en una de sus ramas, debiendo gobernar con apoyo parlamentario minoritario o de alianzas precariamente mayoritarias647. La permanente 647 Godoy Arcaya, Oscar, op. cit. en nota 271, p. 21. Así, por ejemplo, los presidentes Jorge Alessandri y Salvador Allende gozaban del apoyo de un tercio de los parlamentarios en cada rama, lo que les aseguraba su derecho a veto (pues las Cámaras carecían del quórum necesario para insistir) pero no les otorgaba la 823 diferencia partidaria entre el Poder Ejecutivo y los conductores del Poder Legislativo sumado a la legitimidad democrática de ambas instituciones motivó permanentes conflictos de competencias, marcados por la interpretación lata de las facultades del Congreso y el bloqueo a la actividad de Gobierno. La única forma lógica de resolver dicha situación era inclinar la balanza del poder constitucional en favor del Legislativo o del Presidente de la República. Es aquí donde las deficiencias técnicas demostradas por el Congreso en el ejercicio de sus competencias, junto con el crecimiento del aparato Ejecutivo y otros factores entran en escena, acabando por decidir la opción antedicha en beneficio del Presidente648. El fenómeno descrito puede corroborarse con el hecho que los tres últimos presidentes elegidos bajo la Constitución de 1925 iniciaron reformas orientadas a fortalecer el poder presidencial y reducir las facultades legislativas y contraloras del parlamento649. Como recién se indicó, este consistente y nítido 648 649 posibilidad de impulsar legislación propia. Incluso el presidente Frei, electo junto a una amplia mayoría parlamentaria de su partido, no gozó de la ayuda de los suyos de manera estable al no respetarse la disciplina y las lealtades partidarias. En relación con lo primero, se sostenía que el Congreso no había desempeñado de manera adecuada sus competencias. Como prueba de ello se exhibían leyes carentes de técnica legislativa, misceláneas, particulares, referidas a contenidos propios de reglamento y faltas de conocimiento especializados. Asimismo, la opinión pública dirigía sus críticas hacia la lentitud del cuerpo legislativo, lo extenso de sus debates, la ausencia de sistemas de apoyo profesional y lo inconducente del trabajo parlamentario. Existe una significativa coincidencia entre los contenidos propuestos por las reformas planteadas por corrientes políticas muy distantes entre sí: consagrar la delegación legislativa, establecer la facultad de disolver el parlamento, ampliar los supuestos del plebiscito y aumentar la iniciativa exclusiva del Presidente de la República (proposiciones a las que se suman ideas propias de cada proyecto, como la de Cámara Única o Tribunal Constitucional). 824 marco histórico induce al constituyente de 1980 a reforzar los poderes presidenciales en relación con el Congreso. En esta línea, pueden enumerarse los cambios normativos realizados por el Código Político de 1980 que disminuyen la potestad del Congreso e incrementan la del Ejecutivo: 1º Se altera el principio de la simple mayoría como regla legislativa básica. La creación de leyes de quórum especial resta al Congreso capacidad aprobar normas sobre un importante número de materias, a menos que para ello cuente con las altas exigencias de consenso contempladas en el artículo 63; 2º La disposición del artículo 65 permite "revivir" proyectos del Ejecutivo, los que en el ordenamiento anterior podían considerarse inmovilizados por al menos un año; 3º Se exige la presencia de la voluntad del Presidente en las insistencias entre Cámaras de los artículos 67 y 68; 4º Las urgencias son calificadas por el Ejecutivo, función que en la Carta de 1925 correspondía al propio Congreso650. También desaparece la facultad de suspender el progreso del plazo de urgencia cuando la Comisión informante tiene en tabla dos o más asuntos calificados de urgentes; 5º Aumenta la iniciativa exclusiva del Presidente de la 650 En marzo de 1992 se propone reformar la Constitución y devolver esta facultad al Congreso. Asimismo, la reforma propuesta elimina la legislatura extraordinaria. 825 República y se elimina la excepción que favorecía al Congreso respecto a sus propias plantas y servicios; 6º Disminuyen las facultades del Congreso respecto de la Ley de Presupuestos; 7º Se limita el ámbito de la ley y se define como campo general por exclusión el del reglamento autónomo; 8º Se crea un Tribunal Constitucional con múltiples facultades resolutivas sobre los congresales y sus actos651. Es necesario subrayar que estos cambios se suman a las ya considerables potestades con que contaba el Ejecutivo en la Carta de 1925 después de las reformas de 1970. El cúmulo reseñado, a juicio de un autor, no sólo rompe el equilibrio de poderes, sino que establece la hegemonía abrumadora del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo652. 651 652 Resulta interesante comprobar que la Constitución de 1980 también amplía las competencias del Congreso en dos ámbitos. En primer lugar, le reconoce la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional por cualquiera de sus Cámaras o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, cuando el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso al que constitucionalmente corresponde. También se otorga a las Cámaras la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional cuando el Presidente de la República en uso de su potestad reglamentaria dicte decretos inconstitucionales. Al respecto debe recordarse las obligaciones de la Contraloría frente a decretos de insistencia y los que exceden el límite de gastos señalados por la Constitución. Por último, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de impetrar, por la vía comentada, reglamentos de ejecución dictados por el Presidente en uso de su potestad reglamentaria. Cea Egaña, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 66. Cfr. también Godoy Arcaya, Oscar, op. cit. en nota 271, p. 26. 826 En el ámbito práctico, no es difícil aseverar que el Presidente de la República es quien impulsa y conduce el proceso legislativo. Las estadísticas parecen así demostrarlo. En efecto, entre el 11 de marzo de 1990 y el 23 de agosto de 1993, se han publicado doscientas sesenta y dos leyes, de las cuales veinticuatro tuvieron su origen en mociones (el 9,1%) y doscientas treinta y ocho nacen por iniciativa presidencial (el 90,9%). De las veinticuatro mociones, un tercio se encuentran destinadas a autorizar la erección de monumentos. Todos los proyectos de mayor relevancia han sido iniciados por el Presidente, quien es el único capacitado para emprenderlos en virtud de sus medios técnicos y la reserva de materias consagrada por la iniciativa exclusiva. Cabe advertir que la tendencia a concentrar la mayor parte del esfuerzo legislativo en el Ejecutivo se manifiesta en una buena cantidad de países, incluso en naciones con sistemas de gobierno parlamentaristas653. Debe agregarse como un factor que agudiza la situación descrita, el hecho que muchos de los proyectos más importantes sean negociados en sus líneas centrales antes de ser ingresados al parlamento. Dicha actividad acaba por configurar al parlamento como una instancia de corrección formal y de afinamiento político, privándolo de su función como punto de encuentro de los intereses sociales, 653 Patente es el caso del Reino Unido, en donde las iniciativas legislativas de los parlamentarios, dadas las normas de distribución de tiempo, tienen poca posibilidad de prosperar. Comenta un autor: "Normalmente la finalidad de estas iniciativas no es legislar (aunque formalmente lo sea), sino sugerir la necesidad de la legislación, para ayudar a la creación de un clima en que la medida pueda prosperar en una fecha posterior y posiblemente a cargo de otros" (Jacob, Joe, op. cit. en nota 582, p. 188). El mismo especialista resalta que los proyectos que si avanzan son los sostenidos por el Gobierno. Puede agregarse, como comentario anecdótico, que con alguna frecuencia la difusión a través de los medios de comunicación social de los proyectos de los parlamentarios, los que son presentados –por ignorancia– como medidas legislativas a punto de ser aprobadas, obliga al Gobierno a hacerse cargo de la iniciativa y promover su dictación (Ibíd.). 827 políticos, regionales y sectoriales representados por los congresales. Detrás de esta forma de proceder se encuentra un cúmulo de factores de difícil ponderación como: la fuerza de las directivas partidarias y su voluntad hegemónica sobre el sistema político; la disciplina partidaria; la ausencia de grupos independientes y agrupaciones políticas menores representadas en el Congreso que no quieran o no puedan acceder a negociaciones nacionales y que tengan poder para rechazar proyectos; la carencia en el Congreso de un aparato de apoyo técnico que permita a grupos políticos que no participan en el gobierno, elaborar proyectos propios o alternativos; la rigidez formal del proceso legislativo; la conveniencia de negociar sin presiones formales; el interés de acelerar el trámite legislativo de las iniciativas; etcétera. A la inversa, la presencia de grupos políticos independientes o distantes de los partidos tradicionales, o la existencia de una asistencia técnica completa dentro del Congreso podría conducir a traer hacia las asambleas legislativas el eje de la discusión política. De hecho, la presencia en la Cámara Alta de un numero de senadores no adscritos formalmente a ningún partido político ha contribuido a generar, en varias ocasiones, una verdadera transacción política dentro de la Corporación, actividad que debería ser regla del proceder parlamentario. Con todo, puede comentarse que el Senado parece mantener algunas de las características que le permitieron gozar de un especial prestigio en el desempeño de la tarea legislativa. La breve experiencia parlamentaria posterior a 1990, revela que el Senado sigue siendo el cuerpo legislativo donde se reúnen los principales representantes de los 828 partidos políticos y personas cuyas carreras profesionales han estado asociadas a instituciones públicas de larga tradición. Dicha presencia permite conformar un acervo de experiencia política y técnica capaz de mejorar el nivel técnico de la legislación aprobada por la Corporación654. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, pocos son los elementos que el nuevo orden constitucional y legal aporta para mejorar la tarea legislativa desarrollada por el Senado. En este sentido, pueden resaltarse los artículos 8, 9, 10 y 22 de la LOC.CN., los que consagran los procedimientos que permiten al Senado contar con información emanada de los entes públicos y la comparecencia de ciertos funcionarios públicos. Estas nuevas disposiciones recogen y perfeccionan las normas contenidas por la antigua Ley Nº 13.609 y el Reglamento del Senado655. 654 655 Sin ir más lejos, puede observarse que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado estuvo integrada por dos senadores que participaron directamente en la elaboración del Código Político vigente. Los artículos citados disponen que los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades. Los organismos de la Administración del Estado deberán también proporcionar los informes y antecedentes específicos que les sean solicitados por las Cámaras o por los organismos internos autorizados por sus respectivos reglamentos, con excepción de aquéllos que por expresa disposición de la ley tengan el carácter de secretos o reservados. Los informes y antecedentes solicitados que revistan el carácter de secretos o reservados por su naturaleza o por disposición especial que no tenga fuerza de ley, serán proporcionados por el servicio, organismo o entidad por medio del Ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el gobierno, manteniéndose los respectivos documentos en reserva. Según el artículo 22 de la misma ley, las comisiones reunirán los antecedentes que estimen necesarios para informar a la corporación. Podrán solicitar de las autoridades correspondientes la comparecencia de aquellos funcionarios que estén en situación de ilustrar sus debates, hacerse asesorar por cualquier especialista en la materia respectiva y solicitar informes u oír a las instituciones 829 La ley vigente mantiene en funcionamiento la Oficina de Informaciones del Senado, aunque ésta en sus dos primeros años ha funcionado con menos de la mitad del personal con que contaba en septiembre de 1973. La LOC.CN. también contempla la creación de un centro de informática y computación y de una secretaría de coordinación legislativa y asesoría técnico profesional. La primera, funciona provisionalmente en base a un Banco de Datos creado por la Junta de Gobierno y dependiente de la Biblioteca del Congreso, aunque recientes planes de modernización pretenden ampliar de modo sustancial los contenidos de los archivos magnéticos originales y someterlos a nuevas reglas de organización. La segunda oficina, posible heredera de la Secretaría de Legislación, hasta la fecha no ha sido creada. En síntesis, después de la entrada en vigor plena de la Constitución de 1980, se constatan el considerable aumento de las potestades del Ejecutivo en materia legislativa y la conservación del papel tradicional del Senado dentro del proceso legislativo. La persistencia del Senado como órgano que revisa y perfecciona las iniciativas legales no puede llevar a concluir la suficiencia del orden legislativo y material que le atañe. Así, se advierte que las iniciativas recién indicadas constituyen paliativos muy limitados frente a una evidente disparidad de medios entre Ejecutivo y Legislativo, situación que sólo podrá revertirse con nuevas normas de organización y mayores recursos económicos. Una reforma de esta índole permitiría potenciar la capacidad técnica y jurídica del cuerpo senatorial. y personas que estimen conveniente. Cabe acotar que, respecto de terceros no vinculados al aparato estatal, las citaciones del Senado carecen de imperio. 830 CAPÍTULO VIII La atribución constituyente §44. La función constituyente 236. Antecedentes generales Se denomina función constituyente a la tarea de establecer la ley política fundamental de la sociedad. Esta ley es aquella que contiene los principios bases de organización pública y las garantías esenciales que sustentan la convivencia social. Por regla general la función constituyente se materializa en un texto escrito, el que comúnmente reconoce y fija algunos derechos fundamentales y establece la regulación que atañe a los órganos del poder público. Por su importancia, la Ley Fundamental o Suprema representa la base del ordenamiento jurídico a la cual deben adecuarse todas las demás fuentes normativas, tanto en lo formal como en lo material. Formalmente, ya que el Poder que dicta la ley, el reglamento o la fuente normativa de que se trate debe actuar válidamente investido, dentro de sus facultades y con sujeción a las reglas y procedimientos previstos en la Constitución. Materialmente, en tanto el contenido del acto normativo debe respetar los derechos o 831 garantías consagrados por la Constitución. La supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del ordenamiento legal también se asienta en su rigidez formal. En efecto, es común que los distintos ordenes jurídicos establezcan procedimientos de reforma para la Constitución más difíciles que los aplicables a las leyes ordinarias, ya que así se asegura la vigencia de su mandato sin alteraciones periódicas. Se entiende que la fijeza del cuerpo normativo supremo es la que soporta el funcionamiento regular y ordenado de las instituciones de una sociedad y el respeto de los derechos fundamentales de la persona. A su vez, ambos propósitos son los que justifican la existencia de Estado por sobre la anarquía pre o postestatal. El problema de la reforma de la Constitución engarza con el de sus contenidos. Es claro que la Constitución formal (la Constitución aprobada formalmente como tal) debe apuntar hacia la Constitución material o real, que es aquella que recoge la realidad efectiva del orden político y los valores sociales reconocidos. Es decir, sin renunciar a la idea de imponer a través de la Constitución algunos principios de organización social considerados como aptos para la realidad de que se trata, el constituyente soporta la carga de ajustarlos en su obra concreta a las condiciones particulares de la sociedad que se pretende reglar. La mayor o menor coincidencia de las dos Constituciones, así como su adaptabilidad formal y material a las nuevas circunstancias, determinarán la estabilidad del diseño adoptado656. Así, será el grado de legitimidad social (la que 656 En efecto, señala un especialista que cuando en la realidad sociopolítica normada por la Constitución se producen transformaciones de una cierta 832 depende tanto de la coincidencia reseñada como del origen de la norma suprema) el que condicione la duración y fuerza normativa de la disposición suprema concreta657. El desafío, entonces, para quien diseña los mecanismos o procedimientos de reforma constitucional, no es simplemente dificultar su aplicación concreta mediante largos y dificultosos trámites, sino compatibilizar ciertas exigencias funcionales mínimas de la supremacía constitucional con la necesidad de dejar abierta una salida normativa al cambio social658. El no buscar esta solución y pretender que normas constitucionales pétreas, inmodificables o que requieran altos quórums y complejos procedimientos para su reforma son la base que asegura la vigencia social de la Constitución, puede conducir, en una etapa que supera al forzado estancamiento, a un rebasamiento, a un dejar atrás todo un ordenamiento fundamental, cuando la sociedad descubre que ya no esta dispuesta a respetar un mandato obsoleto y acepta enfrentar el riesgo de la anarquía o del quiebre social. 657 658 entidad, sí la Constitución no cambia su letra a través de la reforma o su sentido por medio de la interpretación, se corre el riesgo que ella cambie en su fuerza normativa (González Encinar, José Juan, "La Constitución y su reforma" en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 17, Centro de Estudios Constitucionales, mayo–agosto 1985, p. 346). En este sentido, como señala acertadamente un especialista, en el problema de la estabilidad de la Constitución se está ante: "un problema de legitimidad sustantiva y no de formalidad racional normativa, porque la continuidad arraigada del sistema, su funcionamiento eficaz y perdurable, depende de la identificación que la mayoría ciudadana y sus representantes libremente elegidos tengan o no con los principios y reglas de la Ley Suprema que la reflejan" (Cea Egaña, José Luis, "Modificaciones al sistema de reforma de la Constitución" en Revista Chilena de Derecho Vol. 16 Nº 3, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre–diciembre 1989, p. 608). Como señala el Federalista, el procedimiento de reforma debe tener como propósito proteger por igual contra la facilidad extrema para cambiar el contenido de la Constitución, que convertiría a ésta en algo demasiado variable, y contra la exagerada dificultad, que perpetuaría los defectos manifiestos (cit. por González Encinar, José Juan, op. cit. en nota 657). 833 Todas las Constituciones han de resolver según sus características particulares el problema del conveniente equilibrio entre la fijeza y la mutabilidad de sus normas. En esta labor, el carácter de los contenidos fundamentales condiciona de manera importante el sistema de reforma creado. Así, sí la normativa constitucional es muy desarrollada y regula con detalle los asuntos abordados, sería muy poco acertado contemplar reglas de reforma engorrosas, lentas y de alto consenso, ya que al encontrarse la realidad sujeta a un completo marco normativo será normal que la dinámica social exija permanentes cambios al orden fundamental. A la inversa, un orden constitucional más general permitirá la evolución interpretativa sin necesidad de alterar su texto, por lo que no será necesario considerar reglas de reforma especialmente simplificadas659. 237. Antecedentes históricos. La Carta Provisoria de 1818 dispone que será el Senado el órgano autorizado para limitar, añadir y enmendar la Constitución según lo exijan las circunstancias. Se establece también que las reformas aprobadas son sometidas a la consulta del Director Supremo, quien no puede enervarlas después de dos insistencias de la Cámara Alta. 659 Ejemplo paradigmático de esta situación es la Constitución norteamericana. Su procedimiento de reforma, contemplado en el artículo 5, exige un alto grado de consenso dentro de un considerable número de representantes. Desde 1787 a la fecha sólo se han aprobado veintiséis enmiendas. El resto de los cambios han sido fruto de interpretaciones de la Carta Suprema. El sistema norteamericano tiene sus desventajas: una simple mayoría de la Corte Suprema puede consagrar una interpretación de la Constitución que para todos los efectos legales es inmodificable mientras no medie una reforma constitucional (la que dada la diversidad política que marca el sistema federal norteamericano es muy difícil realizar) o un nuevo fallo del mismo Tribunal (lo que, como demostró Franklin D. Roosevelt, no es tan difícil de lograr). 834 La Constitución de 1822 no parece distinguir entre la competencia legislativa y la función constituyente, aunque su artículo 246 hace una directa referencia a la necesidad de legitimar socialmente las reformas al Texto Supremo al disponer que: "Las leyes fundamentales de esta Constitución no podrán variarse sin expresa orden de los pueblos, manifestada solemnemente a sus representantes". La misma indiferenciación mantiene la Constitución de 1823. En principio, ella no distingue entre leyes comunes y leyes constitucionales y establece la participación eventual o sucesiva de cuatro órganos en el proceso legislativo, según el período o materia de que se trate, a saber: Supremo Director, Consejo de Estado, Senado y Cámara Nacional. Sin embargo, el artículo 275 parece consagrar el carácter pétreo del Estatuto Fundamental al señalar que: "El presente Código es la Constitución permanente del Estado. El Senado por sí, ni con el voto de la Cámara Nacional, podrá derogar sus leyes o suspender su cumplimiento". El precepto que le sigue establece un mecanismo de derogación para el caso en que: "las circunstancias y los prolongados y justificados conatos, manifiesten el perjuicio o inexequibilidad de alguna ley (...)". La ubicación de las normas referidas a estos procedimientos derogatorios, fuera del Título dedicado a la formación de las leyes, parece dar cabida a una interpretación que atenúa la rigidez del artículo 275. 835 El Código Supremo de 1828 contiene una regulación en forma de el procedimiento de reforma constitucional. Asimismo, contempla un procedimiento de revisión a plazo fijo. Así, su artículo 133 ordena convocar en 1836 a una Gran Convención "con el único y exclusivo objeto de reformar o adicionar esta Constitución, la cual se disolverá inmediatamente que lo haya desempeñado". Este curioso sistema no alcanzó a tener vigencia, ya que el triunfo conservador en la revolución de 1830 decide un cambio general de la normativa suprema660. Cabe destacar que la Constitución de 1828 consagra también en su artículo 132 una regla de interpretación auténtica, la que señala que: "Sólo el Congreso General podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de sus artículos". Esta disposición, repetida por la Carta de 1833, será suprimida por el constituyente de 1925, situación que no inhibió la gestación de leyes valuadas como interpretación auténtica661. Es admisible considerar a la Constitución de 1833 un texto rígido, ya que contemplaba un sistema de reforma lento y complejo. La rigidez del texto portaliano y la estabilidad formal que de ella se seguía, se asentaba sobre tres reglas fundamentales. En primer lugar, para aprobar cualquier reforma constitucional la Carta requería la intervención de dos Congresos, exigencia que importa el mantenimiento de la misma voluntad legislativa en dos asambleas distintas (las que, en rigor, constituyen cuatro voluntades independientes). En seguida, la función que se 660 661 Debe hacerse notar que el preámbulo de la Carta de 1833 revela que los constituyentes de la época estiman a su obra como una reforma anticipada de la Constitución de 1828. Cfr. Cea Egaña, José Luis, op. cit. en nota 571, p. 284 y ss.. El artículo 164 de la Carta de 1833 disponía que: "Sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes [formación de las leyes], podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artículos". 836 entregaba al primer Congreso era tan sólo la de determinar, por votación de los dos tercios de sus miembros presentes, qué artículo o artículos de la Constitución debían ser reformados, no siendo de competencia de estos congresales establecer el fondo de las reformas iniciadas. La tarea de fijar el contenido de las reformas correspondía de manera exclusiva al segundo Congreso. El mecanismo de reforma contemplado por el Código Político de 1833 acepta que la intención reformista del primer Congreso no coincida con la del segundo, o bien, coincidiendo, la enunciación de los artículos declarados como reformables sea insuficiente. En segundo término, el sistema de reforma constitucional concebido por el constituyente de 1833 concedía al Presidente de la República la facultad de vetar en forma absoluta el proyecto respectivo, competencia que sumada a sus otros poderes constitucionales y extraconstitucionales, impedía el éxito de toda modificación que no fuese de su agrado. En tercer lugar, el Código Político de 1833 estableció en su artículo 40 que las leyes sobre reforma de la Constitución sólo podían tener principio en el Senado. No es difícil entender la estabilidad formal del mandato de 1833 durante más de treinta años si se observa la especial orientación presidencial del Senado. El procedimiento de reforma de la Constitución de 1833 fue modificado profundamente en el año 1882, hecho que guarda relación con los cambios de la mentalidad política acaecidos a partir de 1861. La reforma invierte el sistema anterior, estableciendo que es el primer Congreso el encargado de establecer el texto de las reformas y 837 encomendando al segundo sólo su ratificación. También se suprime el veto absoluto del Presidente de la República frente a los proyectos de reforma constitucional, subsistiendo su facultad para formular observaciones. Además, se autoriza al Congreso para discutir estos proyectos durante la legislatura extraordinaria aún cuando ellos no estén incluidos dentro de la convocatoria662. Por último, se deroga la norma que establece como Cámara de Origen al Senado en materia de reforma constitucional. En total, durante los noventa y dos años de imperio de la Constitución de 1833 fueron aprobadas doce reformas, la primera de ellas treinta y ocho años después de su entrada en vigor. Mucho mayor fue el número de interpretaciones del Texto Supremo, las que fueron marcando etapas claramente diferenciadas en su evolución. La Carta de 1925 alteró de manera importante los procedimientos de reforma constitucional establecidos por el Código Político precedente. El cambio más significativo fue la supresión de la exigencia de ratificación por un segundo Congreso y el establecimiento, en su reemplazo, de la ratificación por el Congreso Pleno sesenta días después de aprobada la reforma por mayoría de los miembros en ejercicio de cada Cámara. El constituyente de 1925 niega al Presidente de la República la facultad de rechazar totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso Pleno y sólo se le entrega la posibilidad de "proponer modificaciones o correcciones" 662 Pese a la simplificación de los procedimientos, fueron sólo seis las reformas aprobadas con posterioridad a esta modificación, ninguna de ellas con la relevancia de los cambios introducidos con anterioridad a 1882. 838 al proyecto remitido o "reiterar ideas contenidas en el mensaje o en indicaciones válidamente formuladas" por él mismo. Sin embargo, otorgando cierta preeminencia al Ejecutivo, se establece que el Presidente de la República puede llamar a plebiscito cuando sus observaciones sean desechadas por el Congreso y las Cámaras insistan, por los dos tercios de sus miembros presentes, en todo o parte del proyecto aprobado por ellas663. La configuración política del Legislativo y su relación con el Ejecutivo hicieron ocioso este mecanismo plebiscitario. De allí que la reforma constitucional de 1970 intente darle un papel de mayor relevancia aumentando sus supuestos de procedencia. Así, el nuevo artículo 109 consagra la facultad presidencial de convocar a plebiscito cuando un proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente de la República es rechazado por el Congreso, en cualquiera de las etapas de su tramitación o cuando las Cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones que el Presidente ha formulado a un proyecto de reforma aprobado por el Congreso. En ambas hipótesis se estableció la improcedencia del mecanismo plebiscitario cuando el proyecto de reforma se refiriese a las normas sobre plebiscito. Siguiendo el mismo propósito de simplificar los procedimientos de reforma, la iniciativa de 1970 faculta al Presidente para presentar indicaciones aditivas al proyecto despachado por el Congreso y crea un Tribunal Constitucional664. 663 664 Cabe hacer notar que esta preeminencia parece tener notas más fuertes en la función constituyente que en la función legislativa. Este Tribunal, al momento de resolver una contienda relativa al procedimiento de reforma constitucional, suscitada entre la mayoría del Congreso y el presidente Allende, decidió declarar su incompetencia absoluta, acogiendo la petición del Senado y la Cámara de Diputados en este sentido y sepultando, al mismo tiempo, todas las esperanzas cifradas en él. Cfr. Tribunal Constitucional 839 En cuanto a la tramitación del proyecto de reforma, la Constitución de 1925 estableció de modo expreso que, en forma supletoria a las reglas especiales contenidas en el capítulo X, debían aplicarse las normas establecidas para el proceso de formación de las ley. Un balance general indica que la Constitución de 1925 fue objeto de ocho reformas constitucionales, seis de las cuales tuvieron su origen en iniciativa presidencial. El origen de la mayoría de proyectos explica, en parte, la no utilización de un mecanismo plebiscitario diseñado para bloquear reformas contrarias a la voluntad presidencial. 238. El anteproyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución En el tema del procedimiento de reforma constitucional, el anteproyecto establece varias reglas no recogidas por el texto constitucional vigente. Dentro de éstas pueden destacarse: 1º En el caso que la iniciativa de reforma sea del Presidente de la República, la Cámara de Origen siempre debe ser la Cámara de Diputados. 2º El quórum de aprobación de cualquier reforma constitucional es de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. 3º Establece expresamente la procedencia de la de la República de Chile, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1973, p. 154. También Valenzuela, Arturo, op. cit. en nota 219, p. 241 y 247. 840 Comisión Mixta en el caso de desacuerdo entre Cámaras665. El mismo quórum indicado en el número anterior se requiere para aprobar el informe de la Comisión Mixta. 4º Se fija como quórum de insistencia para el caso de rechazo o veto total del Presidente al proyecto aprobado por el Congreso, los tres quintos de los miembros en ejercicio de cada Cámara. El mismo quórum es aplicable para el caso que se desee insistir sólo la parte observada por el Presidente. 5º En armonía con lo anterior, establece como quórum único para aprobar las observaciones del Presidente, los tres quintos de los miembros en ejercicio de cada Cámara. 6º Se incluye la facultad del Presidente de convocar a plebiscito cuando un proyecto de reforma constitucional de su iniciativa es rechazado totalmente por el Congreso en cualquier estado de su tramitación por no contar con los quórum exigidos para su aprobación. 7º Respecto a las reformas constitucionales que tengan por objeto modificar las normas sobre plebiscito, otorgar mayores facultades al Congreso o nuevas prerrogativas a los parlamentarios no procede el plebiscito. La primera parte de esta regla es recogida de la reforma constitucional de 1970. 665 Sin necesidad de recurrir a las actas de la Comisión de Estudios, puede colegirse de ésta y otras disposiciones la no procedencia supletoria del procedimiento de formación de la ley. 841 8º El procedimiento en comento, establece la inadmisibilidad de aquellos proyectos de reforma constitucional cuyo objeto sea legitimar las conductas que el artículo 8 declara ilícitas y contrarias al ordenamiento institucional o atenuar las sanciones que puede aplicar el Tribunal Constitucional a quien se considera responsable de tales actos. Respecto de la norma indicada la Constitución tiene el carácter de pétrea. 9º En relación al texto constitucional anterior, el proyecto amplía la facultad de vetar del Presidente. En este sentido, el anteproyecto reconoce la facultad presidencial de formular vetos aditivos. Parece pertinente anotar como una de las modificaciones más novedosas introducidas por la Comisión de Estudios al procedimiento de reforma constitucional, la extensión de los supuestos de procedencia de los plebiscitos666. Asimismo, resalta la consagración de un precepto inmodificable, el artículo 8, y el respeto a la tradición del Congreso Pleno, iniciada con la Constitución de 1925667. Por último, debe apuntarse la expresa voluntad de los comisionados de no permitir la aplicación supletoria de las reglas de formación de la ley. 666 667 Concepto no exento de objeciones en el seno de la Comisión. Los comisionados no simpatizan con la idea de una especie de democracia plebiscitaria que amenace permanentemente pasar por sobre las instituciones establecidas (Cfr. con expresiones de don Enrique Pascal en Actas CENC, sesión 27, p. 11 y don Raúl Bertelsen en Actas CENC, sesión 346, p. 2108 y 2109). Fundamentalmente concebido como una etapa apta para meditar y recibir juicios y criticas de la opinión pública. Atendiendo a sus orígenes, se trata de un procedimiento resumido que repite el esquema de la Carta de 1833 (Cfr. con opiniones de don Jaime Guzmán, Actas CENC, sesión 374, p. 2628 a 2632). 842 El análisis del anteproyecto de la Comisión de Estudios en el ámbito de la reforma constitucional, revela una mejora de la posición del Presidente respecto de las facultades disponibles en 1973, especialmente en lo que atañe al veto aditivo y a su facultad de convocar a plebiscito. También se advierte la severidad de las vallas que se imponen al constituyente derivado, las que se alejan de manera considerable de su precedente constitucional. 239. El anteproyecto del Consejo de Estado El anteproyecto del Consejo de Estado reencauza el diseño del sistema de reforma siguiendo el modelo de la Constitución de 1925, introduciendo precisiones allí donde el constituyente de 1970 olvidó hacerlo y protegiendo de manera especial algunas de las secciones del nuevo mandato fundamental668. Las normas del anteproyecto que fueron reemplazadas en el proyecto definitivo son los siguientes: 1º El quórum general de aprobación de reformas constitucionales es de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. 2º Cuando las reformas se refieren a la regulación del plebiscito, disminución de las facultades del Presidente, otorgamiento de mayores atribuciones al 668 Es de hacer notar en este sentido que la reforma constitucional de 1970 al modificar el inciso final del artículo 108 y al interpretarlo junto con la remisión al procedimiento ordinario de formación de la ley, no dejó claro sí el rechazo de un veto presidencial requería de los dos tercios de los miembros presentes o de la mayoría de los parlamentarios presentes (vid. Valenzuela, Arturo, op. cit. en nota 219, p. 198, 199). Este problema hermenéutico es solucionado expresamente por los proyectos de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y del Consejo de Estado. 843 Congreso o de nuevas prerrogativas a los parlamentarios, el quórum exigido asciende a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, no siendo procedente el plebiscito en ninguno de estos asuntos. 3º Cuando las reformas se refieren al Capítulo I de la Constitución, requieren de la aprobación de los dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara y la aprobación, por el mismo quórum, de las Cámaras que surjan después de la más próxima renovación conjunta. El segundo Congreso no puede introducir modificación alguna al proyecto aprobado por el primer Congreso. 4º La insistencia total o parcial de las Cámaras respecto del proyecto aprobado en primera instancia por ellas, debe contar en cada rama con la aprobación de los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente que recibe la insistencia goza de la opción de promulgar o convocar a plebiscito. 5º Para aprobar las observaciones del Presidente, se requerirá sólo la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada Cámara. 6º No existe remisión alguna al procedimiento de formación de la ley como regulación supletoria, pese a que parece necesario aplicar sus reglas respecto a varios de los problemas característicos de la tramitación legislativa. El proyecto del Consejo de Estado introduce en los 844 mecanismos de reforma algunas de los padrones que caracterizan al procedimiento modificatorio aprobado en el año 1980. Dentro de éstos, deben subrayarse los quórums de aprobación diferenciados, la eliminación de la norma pétrea y su reemplazo por un sistema de dos Congresos, la procedencia limitada del plebiscito y el aumento de los quórum de insistencia en relación a los quórum originales de aprobación. Al igual que el proyecto de la Comisión de Estudios, la obra del Consejo de Estado robustece la autoridad presidencial y reafirma la rigidez del procedimiento de reforma constitucional. 240. El procedimiento de reforma en la Constitución de 1980 antes de las reformas de julio de 1989 El texto primitivo de la Constitución de 1980 contempla un mecanismo de reforma constitucional más rígido que el establecido por el Estatuto Supremo de 1925, aún cuando podría estimarse más flexible y menos presidencialista que los anteproyectos que le precedieron. Según un especialista, es acertado calificar a la Constitución original de 1980 como "prácticamente irreformable en determinadas materias y de muy rígida en las restantes"669. El Texto Fundamental de 1980 establece un sistema diferenciado de reforma según las materias a modificar. La regla general la consagra el artículo 117, conforme al cual las reformas constitucionales deben ser aprobadas por los tres quintos de los miembros en ejercicio de cada Cámara. Una vez aprobado el proyecto se remite al Congreso Pleno, el que con la asistencia de la mayoría del total de sus miembros 669 Cea Egaña, José Luis, op. cit. en nota 658, p. 608. 845 procede a votarlo sin debate. El proyecto aprobado por el Congreso Pleno es remitido al Presidente, quien puede prestarle su aprobación o rechazarlo total o parcialmente. Si el rechazo del Primer Mandatario es total no hay reforma, a menos que el Congreso insista por las tres cuartas partes de diputados y senadores en ejercicio. En el caso de aprobarse la insistencia, la Constitución otorga al Presidente de la República la facultad de promulgar el proyecto insistido por las Cámaras o consultar a la ciudadanía mediante plebiscito. Si el rechazo del Presidente es sólo parcial, basta la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio en cada Cámara para tener por aprobadas las observaciones presidenciales. La Constitución contempla también la facultad de las Cámaras de insistir por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas, cuando se han rechazado todas o algunas de las observaciones presidenciales. Al igual que en la primera hipótesis de insistencia –referida al proyecto original íntegro– surge aquí la opción para el Presidente de la República de promulgar el texto insistido o convocar a plebiscito respecto de las cuestiones en desacuerdo. Perfeccionando una disposición que arranca de la reforma de 1970 y de los anteproyectos de la Comisión de Estudios y del Consejo de Estado, el inciso primero del artículo 118 de la Constitución, dispone que toda reforma cuyo objetivo sea modificar las normas sobre plebiscito, disminuir las facultades del Presidente de la República u otorgar mayores atribuciones al Congreso o nuevas prerrogativas a los parlamentarios, debe ser aprobada con el voto de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, no siendo procedente a su respecto el plebiscito. 846 Existe un segundo procedimiento de reforma que se aplica a los proyectos que versan sobre los Capítulos I, VII, X y XI de la Carta Suprema. Para que estas iniciativas puedan ser aprobadas es necesario un quórum de dos tercios de diputados y senadores en ejercicio en cada una de las Cámaras. Posteriormente, las dos ramas reunidas en Congreso Pleno y con la asistencia de la mayoría del total de sus miembros lo votan sin debate. El proyecto así despachado se retiene hasta la siguiente renovación conjunta de las Cámaras, ya que un segundo Congreso debe ratificar las reformas ya aprobadas por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El texto ratificado se remite al Presidente de la República, quien puede aprobarlo o rechazarlo, siendo en este último caso procedente la consulta a la ciudadanía mediante plebiscito. De acuerdo con el artículo 119 CPR., el decreto supremo que convoque a plebiscito deberá dictarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas y deberá fijar una fecha para la votación plebiscitaria, la cual tendrá lugar no antes de treinta ni después de sesenta días contados desde la publicación del decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso. Será el Tribunal Calificador el que comunique Presidente de la República el resultado del plebiscito y el que fije el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el cual deberá promulgarse dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación. 847 241. Modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional aprobada en julio de 1989 La Ley Nº 18.825, plebiscitada el 30 de julio de 1989, fue la resultante de un acuerdo político destinado a reformar cincuenta y cuatro preceptos constitucionales. Esta reforma fue sometida al procedimiento transitorio vigente hasta el 11 de marzo de 1990, el que establece un sistema de tramitación simple, carente de las distinciones contenidas en el articulado permanente670. Las modificaciones introducidas en julio de 1989 están destinadas a establecer modelos de tramitación más sencillos y a superar algunas imperfecciones técnicas del orden anterior (como la omisión del Capítulo XIV dentro del listado de capítulos reformables con un quórum reforzado). Las tres reformas más relevantes son: 1º Se reemplazan los tres procedimientos de reforma por sólo dos; 2º Se elimina el listado de materias no sometibles a plebiscito; 3º Se elimina la exigencia de aprobación de dos Congresos. Según el nuevo sistema, el procedimiento general de reforma se inicia con la aprobación en cada Cámara del 670 Dispone, en la parte pertinente, la letra d de la disposición vigesimoprimera transitoria: "La Constitución sólo podrá ser modificada por la Junta de Gobierno en el ejercicio del Poder Constituyente. Sin embargo, para que las modificaciones tengan eficacia deberán ser aprobadas por plebiscito, el cual deberá ser convocado por el Presidente de la República (...)". 848 proyecto en discusión por los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio. Posteriormente, éste es ratificado por el Congreso Pleno, sesenta días después, por la mayoría de sus miembros presentes, aprobación que conduce a su remisión al Presidente. El procedimiento especial, aplicable cuando la iniciativa de reforma afecta a los Capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, exige la aprobación de los dos tercios de los congresales en ejercicio de cada rama en una primera etapa, para después someterse a las reglas de carácter general. El Presidente de la República puede aprobar o rechazar total o parcialmente el proyecto ratificado por el Congreso Pleno. Si lo aprueba, lo promulga y publica. En el caso del rechazo total del Presidente, la única opción para aprobar el proyecto original, es la insistencia de ambas Cámaras, la que requiere de un quórum dos tercios de los miembros en ejercicio de cada rama, subsistiendo para el Presidente en el caso de la aprobación de la insistencia la opción de promulgar el proyecto insistido o someterlo a plebiscito. La misma regla opera si las Cámaras pretenden insistir en la parte rechazada u observada parcialmente por el Presidente. Cabe resaltar que este quórum de insistencia no distingue según los capítulos objeto de reforma. Para aprobar observaciones formuladas por el Presidente, las Cámaras deben contar con el quórum que corresponda según la materia. Este quórum importa una rebaja frente al procedimiento anterior a la reforma. 849 242. Análisis de la disposición Pese a las modificaciones introducidas en julio de 1989, la perspectiva histórica demuestra que el procedimiento de reforma consagrado por la Constitución de 1980 parece más detallado y rígido que su predecesor. La misma óptica permite entender el sistema de reforma de 1925 como un interregno dominado por un procedimiento simplificado, puesto que la Carta de 1833, al igual que la de 1980, contempla una regulación del trámite de reforma constitucional que puede estimarse en extremo rígida. Uno de los cambios más relevantes en la materia es la supresión de un precepto que disponía la aplicación supletoria de las disposiciones establecidas para la formación de la ley. Como es lógico, esta supresión admite ser entendida como una expresa declaración del constituyente ordenada a impedir la vigencia de las reglas de formación de la ley dentro de los procedimientos del Capítulo XIV. Esta lectura se encuentra refrendada por la remisión del artículo 116 al sistema de urgencias, mención completamente inútil si se sostiene la vigencia supletoria de las reglas de formación de la ley. También la referencia expresa del artículo 116 al inciso primero del artículo 62 mueve a pensar en una verdadera prohibición de aplicar, en lo no previsto, las disposiciones que regulan la formación de la ley. El no disponer de manera supletoria de las reglas de formación de la ley da pie a una serie de inconvenientes. En efecto, si se intenta comprender el Capítulo XIV como una regulación procedimental independiente se descubre un 850 buen número de asuntos propios de la tramitación de cualquier ley que no son abordados por el constituyente. Así, por ejemplo, no se encuentran definidas las reglas que conciernen a la publicación de la reforma constitucional, circunstancia que forzosamente debe suplirse con las normas relativas a la formación de la ley, a menos que se desee sostener la inexistencia de la obligación. Soluciones hermenéuticas más oscuras se plantean en el supuesto de una Cámara Revisora que desee formular adiciones o enmiendas al proyecto aprobado por la Cámara de Origen, pues ningún precepto del Capítulo XIV parece amparar la creación de Comisiones Mixtas. Esta ausencia, si bien justificable en la voluntad de elaborar reformas muy consensuales, hace en extremo rígido el proceso de reforma constitucional, invitando a la búsqueda de soluciones fuera de la arena parlamentaria. La intención de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución fue la de regular a cabalidad el procedimiento de reforma de la Constitución, excluyéndose, en consecuencia, la aplicación supletoria de los artículos 65 y siguientes. De ello ha quedado constancia expresa en Actas: "Se acuerda incluir en el capítulo sobre la reforma constitucional, todas las normas necesarias para que él se baste a sí mismo, sin necesidad de hacer ninguna referencia a la tramitación de las leyes, y establecer la posibilidad de la formación de una Comisión Mixta cuando se produzca desacuerdo entre las dos Cámaras"671. Siguiendo esta idea, el inciso segundo del artículo 120 del anteproyecto elaborado por la Comisión de Estudios 671 Actas CENC, sesión 374, p. 2637. 851 señala la procedencia de las Comisiones Mixtas en el caso de desacuerdo entre las Cámaras. El anteproyecto constitucional del Consejo de Estado se aleja de la línea seguida por la Comisión y elimina la referencia al trámite de Comisión Mixta672. Este cambio, junto con otros, fue acogido por la Junta de Gobierno y sometido a plebiscito en 1980. El problema teórico de la ausencia de remisión al proceso de formación de la ley, se transformó en un problema práctico cuando durante la tramitación de un proyecto de reforma se incurrió en un supuesto que, según la letra del Capítulo XIV, conducía a la paralización de la iniciativa. Como salida a esta inmovilidad, se planteó que frente a una situación similar el artículo 68 contempla la formación de una Comisión Mixta. Como es lógico, el paso siguiente fue estudiar la procedencia de la Comisión Mixta a la luz del artículo 116, el que como ya se indicó, contenía en su origen una referencia expresa a la misma. Al abordar el problema, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, ha indicado que el único elemento de hermenéutica que debe excluirse para interpretar el artículo 116 es el histórico, puesto que no existe la historia fidedigna 672 En el acta de la sesión 96º (6 de noviembre 1979), el Sr. Carmona da cuenta del trabajo realizado por la subcomisión que preside en el ámbito del Capítulo XIV del anteproyecto. Cabe resaltar que las normas recomendadas por esta subcomisión son acogidas por el Consejo de Estado con mínimas variaciones. En su exposición señala el Sr. Carmona:"(...); no caben en su tramitación [de las reformas constitucionales] las comisiones mixtas ni las insistencias, habida cuenta de que su aprobación requiere la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada una de las ramas del Parlamento; (...)". 852 de su establecimiento673. La misma Comisión dictaminó que sí existen fuertes argumentos que permiten establecer cuál es la voluntad de la Carta Fundamental en esta materia. Al respecto se señala que, aún cuando desde el punto de vista exegético existen indicios históricos y de texto que amparan la conclusión de la no aplicación supletoria de las reglas de tramitación de la ley, no cabe duda de que siguiendo este planteamiento se arriba a consecuencias inaceptables desde la perspectiva de la interpretación sistemática de la Constitución. En efecto, conforme al criterio de no aplicabilidad supletoria de los artículos 65 y siguientes, es forzoso reconocer que la Constitución exige la coincidencia exacta de la opinión de ambas Cámaras respecto al proyecto en trámite, ya que no se encuentra reglamentada en el Capítulo XIV la hipótesis de modificación de un proyecto de reforma constitucional por parte de la Cámara Revisora. Es decir, en la interpretación que no admite la remisión, las únicas opciones que pertenecen a la Cámara Revisora son el rechazo total o la aprobación íntegra del texto aprobado por la de Origen, sin aceptar el sistema la posibilidad de introducir cambio alguno. Como se insinúo más arriba, una lectura del Capítulo XIV de esta índole obligaría a los grupos políticos a lograr el acuerdo sobre el proyecto de reforma de que se trata fuera del Congreso, sin los obstáculos de un procedimiento que cierra las puertas a la 673 DSS, 9 de abril de 1991, p. 4011. Debe hacerse notar que la publicidad de las Actas del Consejo de Estado sólo se establece meses después de la aprobación de este Informe. La falta de antecedentes advertida se refiere a la redacción final del precepto realizada por la Junta de Gobierno. El problema fue también abordado por la Comisión de Constitución de la Cámara Baja, la dictaminó la procedencia de las Comisiones Mixtas durante el proceso de reforma constitucional fundándose en los artículos 121 y 122 de RCD. y 22 del antiguo RS.. Esta Comisión de la Cámara Baja no aborda el problema desde su perspectiva constitucional, pese a que dos de sus integrantes sostuvieron que la solución hermenéutica planteada podía derivarse de la propia Carta Fundamental. 853 Cámara Revisora y las deja abiertas para la Cámara de Origen y el Presidente de la República. Otra grave consecuencia de negar la vigencia supletoria de las reglas que rigen el proceso de formación de la ley, es la no aplicabilidad de la limitación contenida en la primera parte del artículo 65. Esta interpretación acarrea a la poco sensata conclusión de que aún cuando un proyecto de reforma sea desechado en general por la Cámara de Origen, no existiría obstáculo para volver a presentarlo una y otra vez al Congreso. Si la disposición del artículo 65 tiene por objeto descargar al parlamento de trabajo inútil y evitar a la ciudadanía la incertidumbre ante la normativa en debate, debe convenirse en que ambas razones se dan con mayor fuerza en materia de reformas constitucionales. Este tipo de consideraciones movieron a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a arribar a las siguientes conclusiones: 1º La Comisión estimó, por unanimidad, que procede la formación de las Comisiones Mixtas a que se refiere el artículo 68 de la Carta Fundamental, cuando la Cámara de Origen no aprueba las modificaciones que le haya introducido la Revisora a un proyecto de reforma de la Ley Fundamental. 2º También señaló, por mayoría absoluta, que en los proyectos de reforma constitucional no procede la formación de las Comisiones Mixtas a que se refiere el artículo 67 de la Carta Fundamental, cuando una determinada iniciativa es desechada en su totalidad por la Cámara Revisora, sea porque se produjo un 854 rechazo propiamente tal, sea porque no alcanzó a reunir el quórum necesario para su aprobación674. Frente a la primera conclusión, existió un amplio consenso dentro de la Comisión, pues la Carta Suprema señala expresamente mecanismos para solucionar las diferencias que se susciten entre ambas Cámaras, siendo estas normas complementarias con las reglas de reforma constitucional en la medida que se respeten los trámites y quorum especiales previstos por éstas. La segunda interpretación motivó divergencias en el seno de la Comisión, pues una minoría entendía que el camino sistemático conducía necesariamente a la aplicación supletoria del artículo 67, mientras que la mayoría negaba tal posibilidad. Esta sostuvo que en el caso que un proyecto fuera desechado en su totalidad por la Cámara Revisora: "existiría un desacuerdo sustancial y de fondo respecto de la conveniencia misma de reformar la Carta Fundamental en un sentido o momento determinado, por lo que no cabría que el proyecto siguiera su trámite, toda vez que no existirían discrepancias susceptibles de ser superadas"675. Con el mismo argumento, la Comisión refuerza su primera conclusión, indicando que al no existir el "desacuerdo sustancial y de fondo" en la hipótesis base del artículo 68, éste se hace aplicable al proyecto de reforma constitucional enmendado. Agregan los senadores Guzmán, Letelier y Pérez, que esta habría sido la intención de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, pues en las actas se hizo constar "que la formación de la Comisión 674 675 DSS, 9 de abril 1991, p. 4013. Ibíd., p. 4012. 855 Mixta sólo procederá cuando la Cámara Revisora introduzca modificaciones en el proyecto de reforma constitucional respectivo"676. La interpretación del Senado no parece del todo satisfactoria. Por lo pronto, negar la aplicación supletoria del artículo 67 en razón de los argumentos expuestos, importa a prohibir de modo arbitrario a la Cámara Revisora lo que esta expresamente permitido para el Presidente de la República. Además, esta restricción limita la posibilidad de lograr un consenso intraórgano que eventualmente podría otorgar una conveniente legitimidad al proyecto. En este sentido, no se descubre la razón de impedir que el consenso que no se formó en dos trámites se configure y manifieste posteriormente, primero en el proyecto de la Comisión Mixta y después en la ratificación por cada una de las Cámaras. Tampoco parece congruente negar la validez del argumento histórico, como lo hace la Comisión por la unanimidad de sus miembros, para después asirse de una constancia en actas de la Comisión de Estudios para negar la aplicabilidad supletoria del artículo 67. La debilidad de esta segunda parte de la interpretación del Senado invita a preferir la solución defendida por la minoría, esto es, admitir la vigencia supletoria del artículo 67. Cabe advertir que el informe aprobado por el Senado sólo aborda uno de los problemas que se derivan de la ausencia de una remisión del Capítulo XIV a las normas 676 Cfr. Actas CENC, sesión 374, p. 2637 y el inciso segundo del artículo 120 del anteproyecto de la Comisión de Estudios. Desde esta misma óptica, la Comisión senatorial concluye que la aplicabilidad supletoria del artículo 67 "restaría todo significado al rechazo total de un proyecto por parte de una Cámara, si, incluso en tal situación, se aceptara que la iniciativa continuara su tramitación y se formara una Comisión Mixta para superar las diferencias" (DSS, 9 de abril de 1991, p. 4013). 856 relativas a la formación de la ley. En consecuencia, subsiste el problema exegético relativo a la aplicación supletoria del artículo 65, de los procedimientos de insistencia entre Cámaras de los artículos 67 y 68, de la regla de publicación del artículo 72, y del plazo de treinta días del artículo 70. Respecto a este último, no puede dejar de anotarse que la Constitución no fija el plazo dentro del cual debe el Presidente formular sus observaciones, lo que invita a recurrir al plazo de treinta días fijado por el artículo 70 para una hipótesis análoga. Otro aspecto de interés dentro del procedimiento de reforma constitucional es el trámite de ratificación del Congreso Pleno. El artículo 117 no establece el quórum necesario para aprobar el proyecto en dicho trámite, por lo que se entiende, en virtud del artículo 7 de la LOC.CN., que éste es de la mayoría absoluta de los miembros presentes. Por otro lado, la misma disposición señala que la sesión ratificatoria se celebrará con la asistencia de la mayoría total de sus miembros, agregando la misma norma que, en el caso de no lograrse este quórum, la sesión se verificará al día siguiente con los miembros que asistan. Esta hipótesis de ratificación –la que en la práctica podría basarse en un quórum ínfimo– sumada a la ausencia de un quórum especial devela el carácter ceremonial del trámite, más allá de su significado en términos de revisión de consenso político677. Las mismas circunstancias restan valor al análisis de la expresión "la mayoría del total de sus miembros" utilizada por el artículo 117. Pese a lo anterior, vale reparar en que ella es distinta a la referencia a parlamentarios en ejercicio y parece cubrir a todos los escaños contemplados por la Constitución, sin la substracción correspondiente a los 677 Cfr. Actas CENC, sesión 374, p. 2630 y ss.. 857 cargos vacantes y a los congresales que no están en ejercicio678. Tampoco parece ser relevante el origen de los parlamentarios presentes, siendo admisible incluso que ellos provengan sólo de una rama. En relación con el trámite del Congreso Pleno ha surgido un problema interpretativo vinculado a la procedencia de la división de la votación. El punto es importante, pues si se admite la divisibilidad de la votación, se está aceptando que el proyecto de reforma aprobado por el Congreso puede ser distinto de la iniciativa que en su oportunidad aprobaron las Cámaras por separado. La posición mayoritaria sostenida dentro del mismo Congreso Pleno, afirma que no es procedente la división de la votación durante el trámite ratificatorio. Ello, porque la Constitución indica que el proyecto será votado "sin debate", lo que revela la voluntad del constituyente de no alterar el todo que ha sido aprobado por las Cámaras. Asimismo, se resalta que admitir la división de la votación significaría tolerar el desdibujamiento de un proyecto aprobado por mayorías calificadas a manos de una mayoría simple de los presentes679. En esta línea se indica que la historia y regulación constitucional del Congreso Pleno no parecen consagrarlo como un órgano propiamente legislativo, sino más bien como una instancia de reconsideración, de reflexión, prevista para revisar de modo general el fruto del 678 679 Aunque reconoce que esta es la interpretación sugerida por la letra de la disposición, el profesor Tapia la desecha por ser poco lógica y prefiere estimarla referida a los parlamentarios en ejercicio (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 239, p. 64). Se puede argumentar contra este razonamiento recordando que no hay duda alguna respecto a la facultad del Congreso Pleno para destruir por mayoría simple la totalidad del proyecto mediante su rechazo. 858 trabajo anterior680. La doctrina opuesta reclama la procedencia de la división de la votación durante el Congreso Pleno. Según ella, bajo el mandato de la Constitución de 1925 existen dos informes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (emitidos los años 1943 y 1969) que reconocen la aplicabilidad de la disposición del RS. que indica que "cualquier senador podrá pedir que se divida una proposición antes de empezar su votación"681. A este hecho, se añade que la LOC.CN. sólo dispone en una ocasión la indivisibilidad de la votación y lo hace respecto a las proposiciones de las Comisiones Mixtas682. Finalmente, los partidarios de esta interpretación alegan que no es lógico que el Congreso voluntariamente cercene sus facultades. Desde el punto de vista reglamentario el Congreso Pleno se rige supletoriamente por el RS.683. También, como 680 681 682 683 En lo histórico destaca la regulación de la reforma constitucional de la Carta de 1833 después de la reforma de 1882, la que encomienda al segundo Congreso una función exclusivamente ratificadora. Esta es la institución que simplifica el constituyente de 1925 a través del trámite del Congreso Pleno. Desde la perspectiva normativa, resaltan la ausencia de un quórum especial y la posibilidad de celebrar una sesión ratificatoria en subsidio de la primera convocatoria con los miembros que asistan. Ambas reglas parecen en extremo tenues si se piensa en un Congreso Pleno con poder para modificar el proyecto sometido a su consideración, más aún respecto del celoso constituyente que es el de 1980. La parte pertinente de la Constitución de 1925 indica: "(...) tomarán conocimiento de él y procederán a votarlo, sin mayor debate". Es menester advertir que el Código Político de 1925 es bastante menos exigente que el vigente en la materia, especialmente en lo que dice relación con los quórum de aprobación, por lo que la distancia entre la aprobación base y la aprobación del Congreso Pleno es menor. El artículo 31 de la LOC.CN. señala: "No podrán ser objeto de indicaciones, y se votarán en conjunto, las proposiciones que hagan las Comisiones Mixtas". Esto importa someter su presidencia al mandato interno senatorial. De allí que el Presidente del Congreso Pleno sea el Presidente del Senado o en su defecto el Vicepresidente, o en defecto de ambos, quien haya desempeñado más recientemente el cargo de Presidente o Vicepresidente del Senado, o, en 859 consecuencia de un antiguo acuerdo parlamentario, se asigna al Senado el mantenimiento del orden durante la sesión, el manejo de la correspondencia, la versión taquigráfica y la intendencia del salón del Congreso Pleno. En un balance general, se observa que es en materia de insistencias donde el constituyente de 1980 parece haber introducido sus mejores reformas al procedimiento de 1925, aclarando aquellos puntos oscuros del texto anterior y permitiendo el imperio de las mayorías parlamentarias aún contra la voluntad del Presidente. Sin embargo, el aumento significativo de los quórums de aprobación y la ausencia de una remisión clara a reglas supletorias, parecen empañar los perfeccionamientos técnico–jurídicos logrados por el Código Político de 1980. Finalmente, valga elaborar una breve reflexión acerca del sistema escogido por el constituyente de 1980. Ocho fueron las reformas constitucionales que, en cerca de medio siglo, necesitó el orden fundamental anterior para ajustarse a los cambios políticos y sociales. Aún cuando el orden de 1925 se mostró flexible ante la necesidad de cambio, es evidente que las correcciones introducidas no fueron suficientes para encauzar un sistema político en ebullición. La nueva Carta Suprema, pese a su rigidez, a trece años de su promulgación, ha conocido ya tres reformas, dos de las cuales son de considerable relevancia en el plano de las instituciones políticas. En definitiva, será la historia la que juzgue el acierto de los sistemas de reforma escogidos por el constituyente dentro del presente siglo. ₪₪₪ subsidio de todos los anteriores, el senador que en mismo acto se elija. 860 CAPÍTULO IX Atribuciones exclusivas del Senado §45. El Juicio Constitucional. Antecedentes históricos fundamentales 243. Antecedentes generales La Carta Fundamental encarga en forma exclusiva a la Cámara de Diputados la primera etapa del juicio constitucional. En efecto, el Nº 2 del artículo 48 de la CPR. fija dentro de las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados el declarar si ha o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de alguna de las siguientes autoridades: Presidente de la República, Ministros de Estado, magistrados de los tribunales superiores de justicia, Contralor General de la República, generales, almirantes, intendentes y gobernadores. El mismo precepto establece las bases fundamentales de la acusación, a través de reglas referidas a las causales aplicables, procedimiento y efectos de la acusación aprobada por la Cámara Baja. Puede conceptualizarse el juicio constitucional como aquel en que se juzga a las más altas autoridades del Estado por delitos, infracciones o abusos de poder expresamente contemplados en la Constitución y que tiene por objeto, por 861 una parte, establecer tanto la efectividad de tales infracciones como la culpabilidad o inocencia de la autoridad acusada, y, por la otra, hacer efectiva su responsabilidad constitucional mediante la destitución del infractor y su inhabilitación para ejercer toda otra función de carácter público por el término de cinco años. Constituye una base orgánica del Estado establecer la responsabilidad que han de tener las personas que realizan funciones públicas. Esta idea ocupa un lugar central en el concepto de Estado de Derecho, encontrándose explicitada a través de distintas instituciones recogidas por el texto de 1980. En la estructuración positiva de esta noción, adquieren particular relevancia los artículos 6 y 7 de la Ley Fundamental. Pues bien, una de las formas de exigir a ciertas autoridades su responsabilidad por sus actuaciones públicas es el denominado juicio o acusación constitucional. La acusación constitucional es un juicio especial que nace de una competencia específica entregada al Congreso, referida únicamente a los casos y materias que la Constitución indica. En virtud de este juicio, un cierto número de funcionarios, contenido en un listado taxativo señalado por la Ley Fundamental, puede ser sometido a un proceso constitucional fundado en la comisión de ciertas infracciones también tipificadas taxativamente por la Constitución. Frente a esta situación tan excepcional, parece natural preguntarse por qué el constituyente sustrae del conocimiento de los tribunales a ciertas infracciones que ponen el juego la responsabilidad de algunos funcionarios 862 públicos. La respuesta a esta interrogante tiene una doble faz. Por un lado, debe centrarse la atención en las materias vinculadas a la acusación constitucional en orden a diferenciarlas de aquellas cuyo conocimiento atañe a la justicia ordinaria. La simple comparación parece sugerir que dichos asuntos son substraídos de la competencia de los tribunales ordinarios debido a que su conocimiento y fallo abarca no sólo aspectos jurídicos, sino también otros campos pertenecientes al orden político, sea en relación con el ordenamiento constitucional, sea respecto de la conducción superior del Estado684. En este sentido, parece razonable que las infracciones de índole política sean juzgadas por cuerpos de carácter político, ya que el Poder Judicial no es apto para conocer de procesos cuya apreciación se ajusta a reglas distintas a las que rigen a los delitos comunes. Además, hay ventajas innegables en mantener al Poder Judicial alejado de la política, la que siempre juega un papel eje en estas acusaciones685. También cabe considerar que, tratándose de un juicio en el cual actúan, en un proceso complejo, los representantes directos de la soberanía popular, éste debe estar reservado para juzgar los posibles abusos sólo de las más altas magistraturas del Estado, ya que sólo ellas, dada su autoridad, representan un punto crítico dentro de los intereses nacionales. Las magistraturas excluidas del listado de autoridades acusables constitucionalmente están sometidas a otros procedimientos para hacer efectiva su responsabilidad, no siendo realista ni conveniente destinar 684 685 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 121. Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 209. 863 a su juzgamiento el tiempo y la preocupación de los máximos representantes de la soberanía popular. Existe, como complemento a las razones precedentes, un argumento que se apoya en la existencia de un cuerpo legislativo complejo. Al respecto no puede desmentirse que una evaluación general demuestra que el régimen bicameral permite distribuir con más facilidad el ejercicio de las atribuciones que se asignan a los cuerpos legislativos. En el caso de la acusación constitucional se aprovecha el carácter más político de una rama para entregarle una tarea de acusación y la nota moderadora de la otra para otorgarle la potestad juzgadora. En el caso de Chile, puede afirmarse que la presencia casi permanente de dos Cámaras en la historia de nuestras instituciones ha incidido tanto en la constitución de la facultad como en su diseño procedimental. Finalmente, debe apuntarse que es posible perfilar nítidamente los conceptos de acusación constitucional y juicio político, expresiones que la doctrina y la práctica utilizan comúnmente en forma indistinta. Lo cierto es que el avance del derecho constitucional permite sostener que ellas son sustancialmente diferentes. La acusación o juicio constitucional es un mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad jurídica de ciertos funcionarios públicos. En esta acusación existen ciertas causales tipificadas como infracciones constitucionales (eventualmente también contempladas en la legislación penal, administrativa u otra) en virtud de las cuales se podría destituir al funcionario que incurrió en ellas. Este tipo de procedimiento es propio de sistemas políticos de carácter presidencial. 864 Por su parte, el juicio político constituye una herramienta para exigir la responsabilidad política de ciertos funcionarios del aparato estatal. Al ser el parlamento quien hace efectiva esta responsabilidad, puede sostenerse su papel de eje en el sistema institucional. En este tipo de juzgamiento no está sólo en juego la comisión de infracciones jurídicas, sino más bien una evaluación política entremezclada con criterios de apoyo y rechazo de mayorías y minorías presentes en el parlamento. 244. Antecedentes históricos. Los primeros esbozos de una institución similar a la acusación constitucional pueden encontrarse en la historia británica. El continuo crecimiento de las atribuciones del órgano parlamentario lleva a que, bajo el reinado de Eduardo III (1376), éste adquiera la facultad de juzgar las acusaciones entabladas contra sus propios miembros y las deducidas contra los altos funcionarios del reino. El hecho que los jueces comunes no gozasen de la autoridad o potestad suficiente para juzgar a altos delegados del Rey justificó el traspaso de esta competencia al parlamento686. El decantar procedimental de la institución también se conecta con el derecho inglés. Este exigía como fundamento de toda acusación criminal, la admisión de ella por un jurado que funcionaba periódicamente en cada condado del reino. Se entiende entonces que la Cámara de los Comunes, representante de todos los condados, se 686 Posteriormente, quedarían fuera del listado de funcionarios reales acusables el rey (a partir del axioma the King can do no wrong) y los jueces, quienes imparten justicia a nombre de la Corona. Vid. Stein, Ekkehart, op. cit. en nota 11. 865 convirtiese en el gran jurado de toda Gran Bretaña. Puede inferirse, además, que se pensó en la Cámara de los Comunes como cuerpo acusador por contar ésta con la legitimidad social y la fuerza política necesaria para emprender acciones contra autoridades influyentes. Por otro lado, la Cámara de los Lores actuaba dentro del proceso en su condición de más alto tribunal del orden judicial687. Dentro de las instancias sentenciadoras, la Cámara Alta era una de las escasas que disfrutaba de la fuerza e independencia necesarias para condenar o absolver a poderosos acusados. La unión de ambas ramas en un procedimiento orgánico permitió, en las postrimerías del reinado de Eduardo III (1376), conocer el primer impeachment interpuesto contra un funcionario real. Cabe hacer notar que el concepto de reproche jurídico desapareció dentro del sistema político británico cuando el parlamento obtuvo suficiente poder para censurar por mera voluntad política a un ministro o gabinete determinado. En ese instante la institución del impeachment fue reemplazada primero por el bill of attainder y, después del año 1805, por la censura ministerial. Aun cuando la acusación constitucional fue reemplazada por el juicio político cambiando radicalmente los supuestos de procedencia, la nueva institución sigue apuntando hacia un mismo fin: destituir al funcionario considerado responsable de la comisión de infracciones relevantes desde un punto de vista jurídico o político. Ahora bien, la primera de estas instituciones, 687 Debe recordarse que el Magnum Concilium era, desde antiguo, un cuerpo dotado de algunos poderes jurisdiccionales, por lo que su constitución como órgano juzgador de altos funcionarios no fue recibida como una modificación excéntrica. 866 referida a una acusación sustentada en infracciones jurídicas, fue la recogida por la Carta de Filadelfia en 1776. En efecto, el sistema presidencialista norteamericano de juicio constitucional se aproxima a la idea de control jurídico, alejándose del concepto de responsabilidad política derivado de la evolución británica. Este hecho adquiere particular relevancia si se buscan los orígenes de nuestro juicio constitucional. 245. La acusación constitucional en la historia nacional Una primera revisión de las facultades de índole judicial del Congreso, revela que ya desde el período de la Patria Vieja existieron intentos de encargar cierto control político– judicial al Congreso. Así, la disposición 12º del Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, sancionado en 1811, permite comprobar la intención del constituyente de controlar algunas faltas cívicas de carácter grave: "la arbitrariedad con que se ha usurpado el crimen de alta traición y su naturaleza misma, exigen que conozca de estos delitos el Poder Ejecutivo, sin quedar enteramente inhibido este Congreso para formar causas de esta clase, cuando lo tenga por conveniente. Para la ejecución de penas capitales falladas por cualquier poder o juzgado del reino, se impetrará del Congreso el permiso instruido". Pese a que no hay referencia a la acusabilidad exclusiva de funcionarios públicos, puede intuirse la utilidad de la norma dentro de las reglas de control aplicables a la autoridad. Contra lo anterior atenta el mismo precepto cuando entrega la competencia primordial en la 867 materia al propio Ejecutivo, limitando la facultad del Congreso a ocasiones de conveniencia. Un avance en este campo se consagra en el artículo 11 del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812. En efecto, señala el precepto: "El Senado residenciará a los vocales de la Junta, y los juzgará en unión del Tribunal de Apelaciones. Cualquiera del pueblo podrá acusarlos por traición, cohecho y otros altos crímenes; de los que siendo convencidos, los removerá el mismo Senado, y los entregará a la justicia ordinaria para que los castigue según las leyes (...)". Este texto sintetiza perfectamente la fuerza con que se unen instituciones hispánicas y la savia de las nuevas ideas aportadas por los teóricos de la independencia. Por un lado, se observa la presencia del denominado juicio de residencia, propio de la tradición española, en virtud del cual, una vez concluido el ejercicio de un cargo público correspondía a la judicatura establecer la existencia o inexistencia de responsabilidades personales o patrimoniales de quien hacía abandono de la función pública688. Por otro lado, en la segunda oración ya se vislumbra la aparición de formas y contenidos jurídicos completamente nuevos. En este orden de ideas, la instauración de una acción popular basada en la comisión por parte de altos funcionarios públicos de traición, 688 Como señala un autor "Todo funcionario estaba sujeto, al término de su mandato, al juicio de residencia, en que se averiguaba su conducta y se oían las deposiciones que en su contra quisieran hacer españoles o indios de cualquier categoría social. Sin esperar el término del mandato del funcionario, los súbditos podían provocar de manera extraordinaria el juicio de residencia y obtener que se les indemnizaran los perjuicios sufridos" (Eyzaguirre, Jaime, Ideario y ruta de la emancipación chilena, Editorial Universitaria, 1987, p. 37). 868 cohecho y otros crímenes, la remoción de éstos por el Senado y su remisión a la justicia ordinaria parece ligarse a la idea de la acusación constitucional presente en la Carta Fundamental norteamericana689. Además de la figura del Censor, la Constitución Provisoria de 1818 en su Título II, Capítulo III, artículo 9 consideraba la creación de una comisión especial, compuesta por un vocal del Senado y dos individuos del Tribunal de Apelaciones, la que se encargaba de tomar residencia a todos los empleados del Estado que por delito o sin él terminan la carrera pública. La Carta de 1818 en éste y otros de sus más importantes contenidos retoma el grueso caudal de la herencia jurídica colonial. El artículo 2 de la misma sección señalaba que toda infracción de la Constitución por parte de algún cuerpo o ciudadano podía ser reclamada por el Senado al Director Supremo, quien debería atenderla bajo su responsabilidad. Este precepto podía conducir a una exigencia de responsabilidad funcionaria, la que en todo caso sólo era requerible por la autoridad Ejecutiva. En el artículo 131 de la Constitución de 1822, la primera que contempla un Congreso bicameral, se encuentra una referencia a la responsabilidad de los Ministros de Estado. Según el procedimiento establecido en este precepto, la Cámara de Diputados declaraba si hay o no lugar a la formación de causa, derivándose de la afirmativa la suspensión del Ministro y la remisión de los antecedentes a la Cámara de Senadores. Posteriormente, ésta conocía y 689 No está demás destacar que al menos dos de estos tres conceptos subsisten en el ordenamiento vigente, lo que sumado al hecho que el tercer elemento –la acción popular– aparece como un ideal contemporáneo, demuestra la habilidad de los juristas de la emancipación. 869 sentenciaba según su conciencia, ejerciendo un poder racional y de discreción. Como se sabe, la Carta Fundamental de 1822 recoge normas de la Constitución de Cádiz, y también –como se publicitó durante la época– de la Constitución mexicana y, a través de ella, de la norteamericana. La Carta de Cádiz no contiene una norma similar, lo que invita a pensar en la influencia de la regulación norteamericana. La institución norteamericana entronca de algún modo con la tradición jurídica de la residencia y se aleja de la mera censura política característica del juicio político inglés. Por su parte, el Reglamento Orgánico y Acta de Unión del Pueblo de Chile, acordado por los plenipotenciarios de la República el treinta de marzo de 1823, establece en sus artículos 8, 9, 10, 11 y 12, un procedimiento de responsabilidad funcionaria vinculado directamente al Senado, el que, dado su diseño, no puede ser comparado a la acusación constitucional. Debe comentarse que el Senado, estructurado a partir de la impensadamente exitosa Constitución provisoria de 1818 y normas complementarias, es el único órgano que pervive a estas alturas de la historia nacional, ya que ni la Carta de 1822, ni la de 1823 tuvieron la fuerza suficiente para darle una nueva orgánica. La historia de la acusación constitucional continua con el artículo 26 de la Constitución de 1823, el que instaura al Senado como órgano acusador para hacer efectiva la responsabilidad de los Ministros de Estado y a la Corte Suprema como juzgador, la que, según el mandato fundamental, deberá actuar "bajo principios de prudencia y discreción, sobre lo puramente ministerial". 870 La Constitución de 1828 ya contiene una regulación de la acusación constitucional en forma. En efecto, su artículo 48 dispone que es atribución exclusiva del Senado: "Abrir juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, y pronunciar sentencia con la concurrencia, a lo menos, de las dos terceras partes de los votos". Según la norma que le precede, son acusables Presidente y Vicepresidente de la República, Ministros, miembros de ambas Cámaras y miembros de la Corte Suprema. Sin lugar a duda, el precepto en comento es el que marca el inicio de la institución de la acusación constitucional en el derecho chileno. La Carta de 1833 perfecciona los contenidos de su predecesora en los artículos 38, 39 y 98. Según la primera de estas disposiciones, son acusables los Ministros de Despacho, los consejeros de Estado, los generales de Ejército o Armada, los miembros de la Comisión Conservadora (comisión parlamentaria que actúa durante el receso del Congreso en su nombre y representación), los intendentes de provincia y los magistrados de los tribunales superiores de justicia. La norma que le sigue preceptúa que es atribución exclusiva del Senado juzgar a los funcionarios que acuse la Cámara de Diputados con arreglo a lo prevenido en los artículos 38 y 98. El artículo 98, por su parte, señala que el Senado juzgará al Ministro acusado ejerciendo un poder discrecional, tanto para caracterizar el delito como para dictar la pena. Agrega la misma disposición que la sentencia pronunciada por el Senado no podrá ser objeto de apelación ni recurso alguno. Según algunos autores, el ejercicio de esta potestad por parte del 871 Senado constituía propiamente un juzgamiento penal690. En la regulación del juicio constitucional presente en la Carta de 1833 existe una huella que se sigue hasta la Constitución norteamericana de 1776 y, a través de ella, a su precedente británico original. En este sentido debe advertirse que uno de los padres de la Carta de 1833, don Mariano Egaña, recogió la institución que venía de la Constitución de 1828, la que a su vez se afirmaba en la Carta de 1822 (de inspiración norteamericana y por lo tanto amarrada a una lectura jurídica de la acusación constitucional), aunque pensando en la práctica insular del juicio político que observó durante su estadía en Gran Bretaña como Ministro Plenipotenciario de nuestro país691. Es por ello, que ya desde sus primeros pasos, la Constitución de 1833 admitió una interpretación de la acusación constitucional que no obedecía a sus raíces históricas, basada fundamentalmente en un artículo 98 – aplicable sólo a los Ministros de Despacho– extraño a la tradición chilena y que sirvió para concretizar el ideario constitucional y político de don Mariano Egaña692. Esta interpretación de las normas fundamentales no tuvo fuerza considerable en una primera etapa –esto es, en las décadas 690 691 692 Schweitzer, Daniel, Acusación Constitucional, regímenes de emergencia y otros estudios, Andrés Bello, 1972, p. 69. Welsch Crespo, Margaret, op. cit. en nota 143, p. 209. De hecho, se constata que el hecho que el Senado tenga, según el texto de 1833, potestad discrecional para caracterizar el delito y establecer la pena no guarda armonía con la tradición hispánica pero sí con la británica, la que no rechaza la idea del juicio por jurado y acepta a la Cámara de los Lores como máximo tribunal del reino. Senador desde el año 1831 (Valencia Avaria, Luis, Anales de la República, Andrés Bello, 1986). La aplicabilidad exclusiva del artículo 98 a los Ministros de Estado revela la intención de ampliar los supuestos de procedencia sólo respecto de los principales colaboradores políticos del Presidente de la República, el que, a modo de compensación, no podía ser atacado mediante juicio constitucional desde el término de su mandato. 872 que siguieron a la aprobación de la Carta de 1833– pues la autoridad del Presidente de la República impedía a los congresales remover a su amaño a los Ministros de Estado usufructuando del mecanismo constitucional de los artículos 38, 39 y 98 como una especie de juicio político. Distinto fue el poder interpretativo del Congreso después del triunfo de éste en la revolución de 1891 y de allí que el constituyente de 1925 guardase dentro de sus recuerdos cercanos la idea de una acusación constitucional como sinónimo de juicio político, lo que no parece compadecerse con la historia de los textos constitucionales chilenos693. Con todo, el más profundo avance de la institución en nuestro derecho fue el que significó la reforma constitucional del veinticuatro de octubre de 1874. La reforma de 1874 impregna a la acusación constitucional con los contenidos de la tradición jurídica hispánica, lo que se logra, paradojalmente, recurriendo a la regulación de la Carta de Filadelfia694. Dada la importancia de los nuevos artículos 97 y 98, parece adecuado reproducirlos: "artículo 97. Desde el momento en que la Cámara acuerde entablar la acusación ante el Senado, o declarar que ha lugar a formación de causa, quedará suspendido de sus funciones el Ministro acusado. 693 694 Según autores como el profesor Cea, el juicio constitucional fue inviable hasta 1861, ya que con los poderes del Ejecutivo y su manejo político, la disposición era meramente programática. Entre 1861 y 1891, según el mismo autor, esta acusación constitucional fue un procedimiento viable y entre 1891 y 1925, no fue una herramienta necesaria. A este respecto debe recordarse que el procedimiento más comúnmente utilizado para remover Ministros de Estado en el último cuarto del siglo pasado no fue el de la acusación constitucional sino el mecanismo extraconstitucional de la moción de censura. El informe de la Cámara de Diputados relativo a la reforma de 1874 (suscrito por Antonio Varas, Domingo Santa María y Joaquín Blest Gana) en la defensa de los cambios introducidos al artículo 98 señala expresamente el precedente que fija sobre la materia la Constitución norteamericana (Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Imprenta Cervantes, 1891, p. 188 y 193). 873 La suspensión cesará si el Senado no hubiere pronunciado su fallo dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que la Cámara de Diputados hubiere acordado entablar la acusación. artículo 98. El Senado juzgará al Ministro, procediendo como jurado y se limitará a declarar si es o no culpable del delito o abuso de poder que se le imputa. La declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios del número de senadores presentes a la sesión. Por la declaración de culpabilidad, queda el Ministro destituido de su cargo. El Ministro declarado culpable por el Senado, será juzgado con arreglo a las leyes por el Tribunal ordinario competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito cometido, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil, por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares. Lo dispuesto en los artículos 95, 96, 97 y en el presente, se observará también respecto de las demás acusaciones que la Cámara de Diputados entablare en conformidad a lo dispuesto en el inciso 2º artículo 38 de esta Constitución." Como se aprecia, la Carta reformada adopta una serie de resguardos orientados a garantizar la vigencia de los caracteres jurídicos de la acusación constitucional. Estos resguardos aseguran la vigencia de las garantías procedimentales que benefician a todos los habitantes de la república: igualdad ante la ley, derecho a ser juzgado legalmente y el derecho a no ser condenado sino en virtud de una ley anterior al hecho sobre que recae el juicio. Dentro de los cambios introducidos, es menester 874 destacar reglas como la que ordena al Senado actuar "como jurado" y la que obliga a la Cámara Alta a respetar la tipificación del delito o abuso de poder formulada por la Cámara de Diputados. También merecen especial atención las normas que señalan los efectos de la declaración de culpabilidad, especialmente en lo que se refiere a la destitución del funcionario culpable y la remisión de antecedentes al Tribunal ordinario competente. 246. La acusación constitucional en la Constitución de 1925 El constituyente de 1925, constatando los vicios que se derivan de una interpretación de corte parlamentarista de la acusación constitucional, optó por reafirmar la interpretación jurídica de la acusación constitucional, recogiendo, para estos efectos, la reforma recién citada. En lo que dice relación con la participación del Senado en la acusación constitucional, la Ley Fundamental de 1925 se limitó a agregar ciertas garantías procesales orientadas a evitar la indefensión del acusado695. Con todo, la intención del constituyente sería sobrepasada, décadas después, por el predominio de la interpretación que entiende a la institución como una especie de juicio político. No está de más dar una sucinta mirada al 695 A juicio de alguna doctrina, la acusación constitucional establecida por la Carta de 1925 se inspira en la Constitución norteamericana, lo que se confirma siguiendo el desarrollo histórico recién expuesto, especialmente en lo relativo a la procesabilidad de las personas acusables (Ministros de Estado hasta tres meses después de concluidas sus funciones y Presidente de la República hasta seis meses después de terminado su mandato) y entronca con el juicio de residencia de la legislación española (Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 123). 875 funcionamiento interno de la acusación constitucional bajo la Carta de 1925. Según el RCD., las proposiciones de acusación debían formularse siempre por escrito, por a lo menos diez diputados, sin existir un máximo de congresales suscribientes. No podían iniciarse acusaciones a solicitud de un particular. Si la Cámara estaba en funciones, se daba cuenta de la acusación en la sesión que seguía a su presentación. Posteriormente se sorteaba una comisión de cinco diputados, la que debía pronunciarse acerca de la procedencia de la acusación. El informe de esta Comisión debía ser evacuado dentro de seis días, pasados los cuales, la Cámara procedía sin él. Pasado este plazo, la Cámara se reunía diariamente a fin de ocuparse exclusivamente de la acusación. Si el inculpado no asistía a la sesión a la que se citaba o no enviaba defensa escrita, podía la Cámara renovar la citación o proceder sin su defensa. La acusación gozaba de la primera preferencia en la tabla de la Cámara. La Cámara, según la Constitución, gozaba de un plazo de diez días para pronunciarse sobre la acusación interpuesta. El procedimiento de la acusación constitucional se iniciaba en el Senado al recibirse el oficio de la Cámara de Diputados que contenía la acusación aprobada. Posteriormente, un representante de la Comisión informante o el Secretario del Senado realizaba una breve relación de la acusación deducida y de su estado de tramitación. A continuación se abría un plazo dentro del cual el funcionario acusado podía deducir una cuestión previa (verbigracia, la acusación no cumple con los 876 requisitos que la Constitución señala). El paso siguiente, era la formalización de la acusación, la que era seguida por la presentación de la defensa de fondo. Ante ella, existía la posibilidad que los diputados acusadores respondieran a los argumentos de la defensa, entregándose a esta última la posibilidad de cerrar la discusión. Finalmente, procedía la votación separada por cada uno de los capítulos de la acusación. Bajo la Carta de 1925 existía un plazo de treinta días dentro del cual el Senado debía pronunciarse sobre la acusación entablada. En el caso que dentro de este término no existiese resolución de la Cámara Alta, se entendía desestimada la acusación. El Reglamento del Senado vigente en el período indicaba que se trata de un plazo de días hábiles que comenzaba a correr el día en que el Senado iniciaba el conocimiento de la acusación, fecha que coincidía con la sesión en que se fijaba el día en que se trataría la acusación interpuesta. 877 247. Un intento de evaluación general de la acusación constitucional bajo la Constitución de 1925: derecho o política. En caso de los Ministros de Estado696 Bajo la Constitución de 1925, el Senado podía determinar cuál había sido el delito cometido, si lo había, aunque obviamente, no se pronunciaba acerca de la pena aplicable. La decisión del Senado y la calificación del delito estuvo con frecuencia determinada por criterios político-partidistas y por el tipo de relación imperante entre parlamento y Ejecutivo697. De hecho, durante la última etapa de vigencia plena de la Constitución de 1925, se multiplicaron las acusaciones constitucionales dirigidas contra los Ministros de Estado, fundadas más en un reproche político que en la comisión de una infracción jurídica. Al respecto, puede anotarse que existió un significativo aumento de las acusaciones constitucionales aprobadas a partir del año 1970, incremento que, confrontado con las circunstancias políticas imperantes, admite una relación directa con la intensificación de la lucha partidista. De esta situación da cuenta el siguiente cuadro: 696 697 En rigor el análisis debería formularse sobre todas las acusaciones entabladas. Sin embargo, la mayor ocurrencia de las acusaciones contra Ministros de Estado y la fidelidad de la comparación parece aconsejar su análisis exclusivo. En todo caso, puede indicarse, como antecedente que reafirma lo sostenido, que entre 1925 y 1963 se intentaron ocho acusaciones constitucionales contra otros funcionarios: tres contra ex Presidentes de la República, una contra el Presidente de la República, dos contra ministros del Tribunal Calificador de Elecciones, una contra un gobernador y otra contra el Contralor General de la República. Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 123. 878 Período de Gobierno Acusaciones interpuestas contra Ministros de Estado Acusaciones aprobadas contra Ministros de Estado Declaraciones de culpabilidad que afectan a Ministros de Estado 1932–1938 6 0 0 1938–1942 4 3 1 1942–1946 2 0 0 1946–1952 7 0 0 1952–1958 9 4 2 1958–1964 8 0 0 1964–1970 7 2 0 1970–1973 12 9 9 Fuente698 En la fase 1932–1970, de cuarenta y tres acusaciones entabladas por la Cámara de Diputados contra Ministros de Estado sólo tres fueron aprobadas por la Cámara de Diputados. A juicio de algunos autores esta baja tasa de éxito de acusaciones constitucionales entabladas y resueltas por el parlamento –la que bordea el siete por cien– se justifica en los caracteres propios de un período dominado por gobiernos de administración, no ideológicos, dispuestos a respetar el espíritu del ordenamiento vigente en aras del mejor funcionamiento del sistema político. La situación es completamente distinta en el período 1970–1973, en el cual, de doce acusaciones interpuestas en la Cámara de 698 Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit. en nota 376, p. 45, 57 y 58; y Agor, Weston Harris, op. cit. en nota 215, p. 23. 879 Diputados contra los Ministros de Estado, nueve fueron aprobadas por el Senado, lo que marca una tasa de aprobación que alcanza el setenta y cinco por ciento. A la luz de la polarización política y social que dominó la realidad chilena a partir de mediados de los años sesenta, puede intuirse que el sometimiento de los parlamentarios a la voluntad e intereses partidarios fue el que condujo a exceder los límites de la prudente valoración jurídica que exige la acusación constitucional. Cabe agregar que dicho rebasamiento se acentúa después del año 1972. Profundizando en los sucesos que marcaron la vigencia de la acusación constitucional después de 1970, los analistas destacan que esta institución fue utilizada preferentemente para destituir a quienes desarrollaban una política contraria a la voluntad mayoritaria del Congreso. Complementan este juicio los especialistas que sostienen que las acusaciones contra los Ministros de Estado estaban dirigidas, en el período final de vigencia de la Carta de 1925, a mantener la honradez de la coalición presidencial y contenta a la oposición parlamentaria, ya que con esto se aseguraba que las carteras estuvieran en manos de individuos con lazos partidistas impecables699. En términos más generales, parece admisible pensar que la acusación constitucional era la única forma en virtud de la cual el Congreso podía actuar sobre el Gobierno, afectando su 699 Valenzuela, Arturo, "Partidos políticos y crisis presidencial en Chile: proposición para un gobierno parlamentario", en Godoy Arcaya, Oscar (ed.), Hacia una democracia moderna: La opción parlamentaria, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1990, p. 167. El problema también se dio en relación con intendentes y gobernadores, aplicándose aquí por el Gobierno del presidente Allende un sistema similar al de la rotativa ministerial. Cfr. con Lavin Valdés, Julio, "El papel del Congreso Nacional en el gobierno de la Unidad Popular", en Revista de Derecho X, Universidad Católica de Valparaíso, 1986, p. 305 y ss.. 880 estabilidad y llamando la atención sobre su posición política institucional700. Lo cierto es que la Constitución permitía esta interpretación abusiva de las causales de acusación en tanto sus tipos no correspondían exactamente a delitos penales. Tanto es así que, de hecho, la más de las veces, la única sanción aplicada a los Ministros de Estado fue la pérdida del cargo, pues eran raras las ocasiones en las cuales en definitiva se llegaba a declarar la existencia de infracciones en el orden penal o civil. Esta es, en apretada síntesis, la situación que precede a la regulación constitucional de 1980, lo que revela la vigencia positiva de un mecanismo de acusación constitucional de naturaleza jurídica y no política, pese a que la interpretación realizada por el Congreso tendió de manera creciente a transformar a la acusación constitucional en una institución de índole política. 700 Nogueira Alcalá, Humberto, op. cit. en nota 376, p. 45. Cabe preguntarse en este marco de interpretación política del juicio constitucional acerca de las razones que impidieron acusar a Presidentes de la República carentes de apoyo mayoritario en una o ambas ramas del Congreso. Al respecto, refiriéndose en concreto a la situación de mediados de 1973, el profesor Godoy estima que las posibilidades de someter a juicio constitucional al presidente Allende eran nulas o escasas, pese a que esta opción parecía preferible a la extinción del sistema político imperante (Godoy Arcaya, Oscar, op. cit. en nota 271, p. 16). La interpretación política de la institución de la acusación constitucional también admite ser confrontada con las acusaciones deducidas contra los magistrados de los tribunales de justicia a mediados de los años sesenta del presente siglo. Al respecto vid. Novoa Saéz, Luis y Urrea Muster, Jorge, Acusaciones constitucionales deducidas en contra de los magistrados de los Tribunales de Justicia, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, 1967, p. 148. 881 §46. Juicio constitucional. La regulación vigente 248. Génesis: La discusión en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución El primer debate de importancia que se suscitó dentro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución en relación con la regulación de la acusación constitucional, giró en torno a sus notas esenciales como procedimiento de carácter jurídico y político. En efecto, bajo la mayor parte de la vigencia de la Constitución de 1925, tanto la doctrina como los intérpretes de la normativa fundamental tendieron a confundir los conceptos de acusación constitucional y juicio político. Al respecto, la posición de la profesora Luz Bulnes es esclarecedora701. Ella sostuvo que los Ministros de Estado no se encuentran sujetos a una responsabilidad política exigible por el parlamento, ya que ésta, en un régimen de carácter presidencial, se encuentra sólo disponible para el Presidente de la República. Dicho de otro modo, sólo podría existir juicio político en sistemas parlamentarios y Chile, desde hace más de medio siglo, no tiene un régimen de este tipo. La responsabilidad exigida por la acusación constitucional es, entonces, de orden jurídico, pues nace de delitos constitucionales que además se tipifican como delitos penales702. En esta perspectiva, observando la 701 702 Actas CENC, sesión 340, p. 2039 y ss.. Esta opinión guarda armonía con la defendida por parte de la doctrina, la que amén de constatar que el sistema de la Carta de 1925 había devenido en un juicio político, señalaba la necesidad de acabar con esta desviación estableciendo un tribunal especial que conozca de él (Cerda Medina, Mario, op. cit. en 514, passim). 882 situación de rotación ministerial producida durante el Gobierno del Presidente Allende, argumentó la Sra. Bulnes, no existe la posibilidad de aceptar a una persona destituida por acusación constitucional dentro de la administración pública, pues según el estatuto administrativo no pueden ingresar al aparato estatal quienes han sido condenados por una falta de carácter penal y la acusación constitucional importa una infracción de esta naturaleza. Continuó esta comisionada señalando que es erróneo pensar que el denominado juicio político es sólo un antejuicio, una especie de desafuero con destitución, que no tiene el poder de tipificar la comisión de delitos penales o administrativos. Según su entender, este es un juicio estrictamente jurídico, que debe referirse a responsabilidades penales, civiles o administrativas. De lo contrario, se esta desfigurando la acusación constitucional, en orden a convertirla en un verdadero juicio político, al modo de los existentes en regímenes de tipo parlamentario. Esta interpretación guarda directa relación con los orígenes históricos de la regulación constitucional chilena de la acusación constitucional. Así, destacó la Sra. Bulnes, que especialistas como Huneeus o Bañados señalan que la Constitución de 1833 copió lo relativo al juicio constitucional de la regulación de la Carta de Filadelfia, normativa que indudablemente se refiere sólo a una responsabilidad de orden jurídico. Frente a este punto, el comisionado Lorca apuntó que el profesor Huneeus incluía dentro de las causales de acusación constitucional, el abuso de poder, esto aun antes de las reformas de 1874. La profesora Bulnes estimó que esta causal procedía sólo en la medida que existiera detrás un delito administrativo. 883 Al intentar explicar las causas de la mala interpretación de la regulación constitucional durante el presente siglo, la profesora Bulnes indicó que la transformación de la acusación constitucional en juicio político comenzó, en los hechos, a partir de su regulación en la Constitución de 1925. Esta Carta constitucional fue producto de una transacción entre presidencialismo y parlamentarismo y, a raíz de ello, no cerró todas las puertas a una posible lectura política de la institución, la que ya se venía realizando bajo el sistema de orientación parlamentaria precedente. De allí nace la idea que la acusación constitucional trae comprometida con sí una evaluación de tipo político703. La comisionada Sra. Bulnes, también planteó, argumentando dialécticamente, que el aceptar que se está ante un juicio político implica desvirtuar la fuerza del presidencialismo, por cuanto se admite que, desde un punto de vista político, los Ministros no son sólo funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República. El comisionado Sr. Guzmán, participando en esta discusión, señaló que parece existir una importante diferencia entre el carácter de la fiscalización efectuada por la Cámara de Diputados y la acusación constitucional, especialmente en lo que dice relación con los objetos y efectos de cada una de ellas. Así, por ejemplo, el objeto de la fiscalización puede vincularse al sentir de la opinión pública y sus necesidades de información respecto de la gestión pública, en tanto la acusación puede orientarse a un aspecto completamente diferente, verbigracia, al 703 Actas CENC, sesión 341, p. 2054, 2055. 884 juzgamiento de una infracción legal que ha pasado inadvertida para la ciudadanía. Esto, sin perjuicio de la existencia de una relación entre ambas, pues perfectamente el ejercicio de una competencia puede dar pie al desarrollo de la otra. Por su parte, el profesor Bertelsen manifestó en esa oportunidad su acuerdo con lo señalado por la Sra. Bulnes, en orden a destacar que la acusación constitucional es mal llamada, en nuestro mundo jurídico, juicio político. En esta acusación se evalúa la corrección jurídica de determinadas actuaciones de gobernantes o funcionarios. Dentro de este marco, el profesor Bertelsen plantea la necesidad de distinguir entre fiscalización política y jurídica. La primera se vincula a determinar o criticar la conveniencia, oportunidad, ventajas o desventajas de una cierta medida de la autoridad gobernante. La segunda mira a la corrección jurídica del proceder de la autoridad. Ambas tienen estrecha relación con la atribución fiscalizadora de la Cámara de Diputados y con la facultad de acusar constitucionalmente a ciertas autoridades, como, también, con las competencias entregadas a la Contraloría General de la República. Tampoco escapa a la esfera de estos controles la institución del ombudsman o defensor del pueblo. El Sr. Lorca defendió un punto de vista diferente, afirmando que la Constitución de 1925 estableció un presidencialismo dotado de un sistema de juicio político, manteniendo la irresponsabilidad política de los Ministros de Estado ante el parlamento. Agrega este miembro de la Comisión que don Arturo Alessandri opinó de esta manera704. Una idea similar fue la presentada por el 704 Actas CENC, sesión 341, p. 2056. 885 comisionado Carmona. En este sentido, parece necesario destacar que si a la fiscalización política encomendada a la Cámara de Diputados se le amputa su correlato político en la acusación constitucional, queda desprovista de toda fuerza. En relación con la atribución de fiscalización política entregada a la Cámara de Diputados, don Jaime Guzmán declaró que su gran efecto es y debe seguir siendo político, ante la opinión pública y la nación toda. Agregó que no siempre la fiscalización por sí sola fue ineficaz, ya que en más de alguna ocasión fue sustancialmente relevante. Ahora bien, esta fiscalización de carácter político no debe, ni puede, amarrarse con la institución de la acusación constitucional, la que es esencialmente jurídica. Por último, entrando a un tema un poco más lejano y, al igual que el profesor Bertelsen, el comisionado Guzmán expresó su simpatía con la idea de una fiscalía parlamentaria. Frente a las objeciones planteadas por los Sres. Lorca y Carmona, la Sra. Bulnes retomó sus consideraciones, las que la movieron a proponer una regulación apropiada para lograr los fines jurídicos de la institución. A este respecto, señaló que no sería difícil pensar que los parlamentarios del mañana terminaran censurando ministerios a partir de una interpretación de la Carta Fundamental cimentada en la idea de juicio político. Frente a este riesgo propuso establecer con claridad la responsabilidad jurídica involucrada en el juicio constitucional, a fin de conservar y fortalecer el régimen presidencial diseñado. Pese a esta voluntad, la Sra. Bulnes manifestó que no 886 es fácil definir la procedencia de la acusación constitucional a partir de responsabilidades exclusivamente jurídicas, pues parece imposible delimitar nítidamente la línea divisoria entre éstas y las responsabilidades políticas. Añadió que siempre la responsabilidad jurídica traerá dentro de sí la política, pues éste es el desahogo natural de la Cámara de Diputados. Finalizando esta larga discusión, el comisionado Lorca señaló que por ningún motivo pueden otorgarse al Congreso herramientas que amparen el surgimiento de un sistema parlamentarista, puesto que por esta vía se estaría destruyendo la esencia misma del presidencialismo que se quiere robustecer. En una sesión posterior, la Comisión de Estudios estimó que no serían necesarios grandes cambios a la regulación vigente de la acusación constitucional705. En este sentido, se pensó en mantener la exigencia de no menos de diez ni más de veinte diputados como gestores de la acusación y subir el quórum de aprobación de la acusación constitucional dirigida contra el Presidente de la República a los tres quintos de los parlamentarios en ejercicio, exigiendo para el resto de los acusados, un quórum de aprobación de la mayoría de los diputados en ejercicio. Otros miembros de la Comisión de Estudios consideraron más adecuado mantener los quórum de acusación fijados por la Carta de 1925, aunque subiendo los de aprobación en el Senado706. Al respecto, el profesor Guzmán estimó pertinente conservar la regulación de quórum establecida para la acusación constitucional en la Constitución de 1925, 705 706 Actas CENC, sesión 346, p. 2118 y 2219. Actas CENC, sesión 353, p. 2232. 887 pero agregando que la destitución en el cargo es una sanción y añadiendo una especie de degradación cívica aneja, que requiriese una rehabilitación previa de la persona acusada cuando ésta quisiese ingresar a un puesto público. De esta opinión surgió la idea de perfeccionar la norma establecida por el constituyente de 1925 para acabar con la posibilidad de evadir la responsabilidad que se deriva de la acusación constitucional. El acierto de esta propuesta llevó a la Comisión a disponer la inhabilitación del condenado en acusación constitucional para el ejercicio de cualquier cargo público (aun cuando la ley ordinaria ya contemplaba una regla de este tipo, al prohibir el ingreso a la administración pública del funcionario sancionado en sumario sin que medie rehabilitación previa). Con todo, no fue sencillo determinar los caracteres de la inhabilitación acordada. Algunos comisionados defendieron la conveniencia de establecerla como una sanción permanente, sólo subsanable después de un proceso de rehabilitación. Otros integrantes de la comisión, poniendo atención en el carácter político del Senado y en los posibles vicios que podrían derivarse de esta condición, estimaron más conveniente establecerla dentro de un marco temporal prefijado. Ahondando en el temor de una valoración injusta basada en un criterio político, algunos de los miembros de la comisión propusieron no establecer inhabilidad alguna, señalando que ella cabe en el campo propio de la decisión del tribunal ordinario que conoce del asunto después de la destitución del acusado. Esta idea no fue bien recibida, pues importaba el riesgo de reabrir un debate ya fenecido. Frente a las opciones reseñadas se consideró que un plazo de inhabilitación (en este caso de tres años) sería más racional y adecuado, no presentando los 888 inconvenientes de delegar la regulación a una ley o amarrarla a un proceso rehabilitatorio707. Asimismo, varios comisionados estimaron pertinente dividir el conocimiento y resolución de la acusación constitucional en dos órganos, entregando el juzgamiento de las acusaciones basadas en causales de tipo más político que jurisdiccional (comprometer el honor o seguridad de la nación, dejar sin efecto las leyes, notable abandono de los deberes) al Senado y reservando las de índole estrictamente jurisdiccional para el conocimiento y fallo del Tribunal Constitucional708. Esta sugerencia fue rechazada por el resto de la Comisión. En esta parte de la discusión, un comisionado reafirmó la importancia conceptual de recordar que se está ante responsabilidades de tipo jurídico, nacidas de infracciones de tipo jurídico, que pueden ser o no ser constitutivas de delito. Desde la faz jurídica, don Jaime Guzmán señaló que el Senado, evaluado como el órgano encargado de resolver la acusación constitucional bajo la Constitución de 1925, fracasó en su gestión. En este sentido, destacó que, aunque la Constitución llamaba a los senadores a actuar como jurado, es decir, en conciencia, se hizo costumbre que se dieran órdenes de partido para proceder en estos casos, lo que resultó en extremo grave y perturbador. Frente a este problema, expuso el profesor Guzmán, el Tribunal Constitucional asegura más independencia política y más ajuste a lo propiamente jurisdiccional, aunque no hay que olvidar que siempre en estas materias se requiere de una cierta dosis de ponderación política muy seria y discrecional que no necesariamente está en manos de los miembros del 707 708 Actas CENC, sesión 354, p. 2243 y 2244. Actas CENC, sesión 353, p. 2238 y 2239. 889 Tribunal. Dentro de la idea de redistribuir funciones, también se analizó la posibilidad de entregar al Senado la facultad de actuar como órgano acusador, opción que se desechó dado el riesgo que importaba entregar a las mismas personas las funciones de investigador, acusador y juez. También se propusieron dos reformas adicionales en relación con el Tribunal Constitucional, las que no fueron aceptadas por la Comisión. La primera fue entregar al Tribunal Constitucional la facultad de decidir si, después de declarada la culpabilidad por el Senado, se remiten o no los antecedentes a la justicia ordinaria. La segunda, exigir que la declaración de culpabilidad cuando afecte al Presidente de la República, sea sometida a la ratificación del Tribunal Constitucional antes de proceder a su destitución. Otra idea que tampoco prosperó fue la de ampliar el listado de funcionarios acusables, a fin de ajustar la institución a las características de una organización estatal muy extendida y dotada de cargos de alta responsabilidad. En esta línea, se pensó en incluir a los miembros del Consejo del Banco Central dentro del listado de autoridades acusables (lo que aparece del todo razonable en vistas a las atribuciones que originalmente se pensaron para este órgano), propuesta que se acogió en el anteproyecto constitucional aprobado por la Comisión de Estudios709. Asimismo, se planteó la posibilidad de incluir a altos funcionarios de la administración pública y personas designadas con acuerdo del Senado dentro de las autoridades sometibles a juicio constitucional, aunque esta 709 Actas CENC, sesión 409, p. 3386. 890 última categoría despertó ciertas dudas, pues podía entenderse como una remisión a la ley, ya que existen casos en que el acuerdo del Senado nace sólo de un mandato legal. Al respecto, don Raúl Bertelsen consideró adecuado mantener el listado de funcionarios acusables consagrado por la Carta de 1925710. Otros comisionados estimaron que la responsabilidad de los funcionarios no acusables constitucionalmente siempre podría exigirse por la vía de plantear observaciones, acuerdos o, simplemente, mediante el expediente de acusar al Ministro bajo cuya potestad se encuentra el funcionario cuestionado711. Finalmente, debe agregarse que el proyecto constitucional del Consejo de Estado introdujo algunos cambios al anteproyecto de la Comisión de Estudios. En este sentido, dentro de un conjunto de modificaciones que afectan el estatuto y atribuciones de los senadores no elegidos por votación popular, el texto del Consejo de Estado propuso que éstos, en razón de su carácter y para reforzar su condición de miembros por derecho propio de la Cámara Alta, no votaran en las acusaciones constitucionales que la Cámara de Diputados entablase contra el Presidente de la República, Ministros de Estado, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, Intendentes, Gobernadores y etc. (sic)712. Esta idea no se traspasó al proyecto definitivo. 710 711 712 Actas CENC, sesión 353, p. 2235. Actas CENC, sesión 346, p. 2119 y 2120. Informe del Consejo de Estado recaído en la consulta formulada por S.E. el Presidente de la República acerca del anteproyecto sobre nueva Constitución Política del Estado en Textos comparados de la Constitución Política de la República de Chile 1980 y Constitución Política de la República de Chile 1925, Instituto de Estudios Generales, 1980. 891 249. El precepto de 1980 y los cambios introducidos a la Constitución de 1925. La Carta Fundamental divide la atribución correspondiente a la acusación constitucional, entregando una competencia parcial a cada una de las ramas del Congreso. Así, en relación con su función fiscalizadora, corresponde a la Cámara de Diputados actuar como órgano acusador en este tipo de juicios y al Senado la tarea de juzgar si la autoridad acusada es o no culpable de la infracción que se le imputa. Atendida la naturaleza de la institución en estudio, el constituyente ha cuidado de señalar en el artículo 48 Nº 2 de la Ley Fundamental qué autoridades pueden ser sometidas juicio constitucional por la Cámara de Diputados y cuáles son las causales que pueden dar origen al mismo. La norma señalada indica que las acusaciones sólo pueden entablarse en contra: 1º Del Presidente de la República por: actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación; o por actos de su administración que hayan infringido abiertamente la Constitución o las Leyes. 2º De los Ministros de Estado por: haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación; infringir la Constitución o las leyes; haber dejado las leyes sin ejecución; haber cometido los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos o soborno. 3º De los Magistrados de los Tribunales Superiores de 892 Justicia por: notable abandono de sus deberes. 4º Del Contralor General de la República por: notable abandono de sus deberes. 5º De los generales o almirantes por: haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación. 6º De los intendentes por: infracción de la Constitución; delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos o concusión. 7º De los gobernadores por: infracción de la Constitución; delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos o concusión. De este modo, ninguna autoridad pública no mencionada en la enumeración precedente, puede ser sometida a juicio constitucional; como asimismo, ninguna de las personas que ocupen algún cargo de los recién mencionados puede ser acusada por la Cámara y luego destituida por el Senado si no es por haber incurrido en alguna de las causales contenidas en el artículo 48 Nº 2 de la Constitución Política durante el ejercicio de sus funciones. La Constitución de 1980 ha conservado las reglas esenciales de la acusación constitucional fijadas por la Carta de 1925 (y con ellas las de la reforma de 1874), aunque sin renunciar a incorporar pequeñas modificaciones, a saber: 1º Un cambio importante introducido a nuestro derecho constitucional por el Código Político de 893 1980 dice relación con las reglas procedimentales aplicables a la acusación constitucional. En efecto, la Carta Suprema de 1925 contenía algunas reglas generales de procedimiento, mientras que la Ley Fundamental de 1980 dispone en su artículo 48 que "la acusación se tramitará en conformidad a la ley orgánica constitucional relativa al Congreso". Esta remisión parece ofrecer dos ventajas, a saber: libera al Texto Supremo de la obligación de regular aspectos procedimentales que no se compadecen con el carácter fundamental del ordenamiento constitucional y exige que estas reglas consten por ley, no quedando éstas sometidas a las vicisitudes de una práctica moldeable según las circunstancias políticas. Aun cuando no se trate de un órgano que ejerza jurisdicción (en su sentido propio), no debe olvidarse que la remisión a la ley orgánica guarda armonía con el mandato contenido en el inciso quinto del Nº 3 del artículo 19 CPR. que dispone que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". 2º En relación con el número de acusadores, tanto la Constitución de 1925 como la de 1980 fijan un mínimo de diez diputados, a fin de garantizar la seriedad de la acusación. El Código Supremo de 1980 añade también un máximo de veinte acusadores, el que tiene por objeto evitar la aprobación de una acusación producida –en el hecho– antes de plantearse la discusión en el seno de la Cámara, pues ello dañaría el derecho del acusado a un proceso justo, al hacer peligrar la imparcialidad de la investigación y debilitar la efectividad y profundidad 894 del debate. 3º La Constitución vigente hace acusables a todos los funcionarios incluidos en el listado del artículo 48 (salvo el Presidente de la República) hasta los tres meses posteriores a la expiración en el cargo, situación que antes sólo afectaba a los Ministros de Estado en forma clara. Algunos especialistas, bajo el mandato de 1925, reclamaban la inexistencia de un término de prescripción para interponer acusaciones contra el resto de los funcionarios acusables después de concluido el ejercicio del cargo. Es necesario advertir que una acusación iniciada después que el funcionario ha cesado en su cargo carece de la posibilidad de imponer la sanción que caracteriza al juicio constitucional, esto es, la destitución713. 4º Ha agregado, dentro de los tipos de cargos que fundamentan la acusación, la noción de infracción, la que se suma a la de delito y abuso de poder714. Esta expresión amplía la definición de los actos que quedan incluidos dentro de las causales de acusación constitucional. Cabe destacar que los tipos concretos contenidos en las distintas letras del número 2 del 713 714 Don José Guillermo Guerra destaca que la acusación emprendida por los parlamentarios contra un funcionario que ya ha cesado en sus funciones aparece como lógica, toda vez que una buena parte de hechos delictuosos sólo se podrán comprobar después que el acusado ha perdido su posición de influencia. El mismo autor señala que hubiese sido justo establecer un término de prescripción para la acusación, a fin de no dejar a los ciudadanos que hayan ocupado un cargo público a merced de las enemistades y pasiones políticas que siempre genera el ejercicio de la autoridad. Bajo la Constitución de 1925 se indicaba que toda causal de acusación que no era delito debía considerarse abuso de poder. Un proyecto de reforma constitucional de 1931 establecía expresamente este concepto (Schweitzer, Daniel, op. cit. en nota 691, p. 80). 895 artículo 48 CPR. no corresponden a los contenidos de la legislación penal, aunque ésta en ocasiones pueda servir para dar consistencia al concepto constitucional o delimitar sus contornos. 5º También añade la expresión "si lo hubiere", después de ordenar la remisión de los antecedentes de la persona condenada a los tribunales ordinarios "para la aplicación de la pena señalada al delito". Esta modificación, sumada a la mencionada en el número anterior, refuerza la idea de que no se requiere que la causal de acusación constitucional esté contenida y tipificada por la legislación penal, si no que es posible fundar una acusación en infracciones o abusos de poder que no constituyen ilícito penal. 6º Se suprime la referencia al tribunal ordinario competente, haciéndose desaparecer la voz ordinario, con el propósito de no ordenar una remisión a un tribunal que no es el adecuado para conocer del asunto. 7º Ha agravado la sanción a la autoridad que el Senado declare culpable, estableciendo una inhabilitación para ocupar cargos públicos que se extiende por cinco años a contar de la fecha de la declaración de culpabilidad. Esta sanción, típica de ilícitos penales, que es la que existe en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, fue descartada por el constituyente de 1874. 896 250. Algunas consideraciones en torno a las autoridades acusables Históricamente, es la Constitución de 1833 la primera que establece que el Presidente de la República será acusable constitucionalmente sólo después de su mandato. Esta figura, inspirada en el derecho inglés, tiene algún parentesco el juicio de residencia utilizado durante la época colonial. En este sentido, la misma Carta hacía acusable al Presidente por todos los actos de su administración, lo que caracterizaba a la acusación constitucional como una revisión general de la gestión efectuada durante su mandato. La Constitución de 1925 cambia radicalmente esta concepción, estableciendo causales determinadas en virtud de las cuales es posible acusar al Presidente de la República. Esta modificación obedece a la pretensión de evitar un juzgamiento basado en la actuación general del Gobierno, limitando la posibilidad de enjuiciamiento constitucional sólo a aspectos específicos del ejercicio presidencial. Parece oportuno recordar que durante la elaboración de la Carta de 1925, el presidente Arturo Alessandri exigió que la nueva regulación fundamental contemplara un procedimiento ágil y expedito para someter al Presidente a acusación constitucional, pues el mismo texto estaba ampliando considerablemente su esfera de atribuciones. El Sr. Alessandri estimó que la acusación constitucional era un atajo razonable (y según algunos, único poder de balance) frente a las atribuciones que el constituyente de 1925 traspasaría al Presidente de la República. El Código Político de 1925 señala que las causales que 897 permiten la acusación constitucional del Presidente de la República son dos: haber comprometido gravemente el honor o seguridad de la República o haber realizado actos en infracción abierta a la Constitución y las leyes715. Puede revisarse someramente el alcance de estas expresiones. "Comprometer" significa, en este caso, crear un peligro a partir de un acto, no siendo indispensable que el acto haya materializado el daño que amenazaba. La palabra "gravemente" entrega una proporción para indicar la seriedad de las fuerzas o potencias que ponen en peligro el bien protegido. "Honor" se refiere a la gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas. "Abiertamente" importa un acto efectuado sin reserva, francamente. Las expresiones utilizadas por el Estatuto Fundamental de 1925 se repiten en el Texto de 1980. En relación con el período durante el cual es acusable el Presidente de la República después de terminado su mandato, la Constitución de 1925 redujo este plazo de un año a seis meses, lo que guarda armonía con los nuevos caracteres de la acusación constitucional. Dentro de este plazo, el Presidente de la República no podía abandonar el país sin el acuerdo de la Cámara, situación que también regula la Carta de 1980 dentro de las atribuciones del Senado. 715 En 1964, el profesor Jorge Tapia propuso agregar dentro de las causales de acusación aplicables al Presidente de la República y Ministros de Estado la comisión de actos que hayan deteriorado notoriamente la actividad económica nacional o mermado considerablemente los recursos financieros del Fisco (Cfr. Tapia Valdés, Jorge, "El juicio político y sus problemas. Consideraciones especiales acerca del sistema creado por la Constitución chilena" en Revista de Derecho Público Nº 3, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril– junio de 1964). 898 En nuestra historia constitucional, durante el período de vigencia de la Constitución de 1925, han existido tres intentos de someter a ex Presidentes de la República a juicio constitucional y uno de encausar a un Primer Mandatario en ejercicio en virtud del mismo procedimiento. Estas acusaciones, por distintas razones, no prosperaron. Otras son las reflexiones que pueden realizarse en relación con las acusaciones constitucionales dirigidas contra los Ministros de Estado. Según el mandato constitucional los Ministros de Estado son personalmente responsables de los actos que firman y solidariamente de los que suscriben conjuntamente con otros Ministros. A partir de la norma anterior puede observarse que la responsabilidad de los Ministros de Estado tiene distintos procedimientos para hacerse efectiva: 1º La responsabilidad política sólo puede ser exigida por el Presidente de la República, pues los acuerdos de la Cámara de Diputados no pueden afectarla, según mandato expreso de la Constitución. Ninguna otra autoridad cuenta con legitimidad para hacer efectiva la responsabilidad política de los Ministros de Estado, puesto que el régimen político nacional es de tipo presidencialista. 2º La responsabilidad penal puede exigirse por al menos dos vías. Una de ellas, a través de la acusación constitucional que termine declarando culpable a la autoridad ministerial y remitiendo los antecedentes que configuran un crimen, simple delito o falta al tribunal competente, el que en definitiva resolverá. O bien, por medio de una acción penal simple, la que 899 respetando las reglas del fuero procesal con que cuentan los Ministros de Estado, podrá dirigirse contra su persona. 3º La responsabilidad civil también puede exigirse por medio de los dos caminos recién señalados, aunque debe señalarse que existe una tercera vía, en el caso que la responsabilidad civil se derive de un acto injusto realizado en el desempeño de su cargo. En este supuesto, deberá concurrirse primero ante el Senado, para después proceder ante el tribunal que corresponda, con la acción civil autorizada. Parece oportuno observar que al menos tres de las faltas señaladas por la Constitución como causal de acusación contra los Ministros de Estado se encuentran tipificadas en la legislación penal. En esta situación se encuentran la traición, la malversación de fondos públicos y el soborno. Las infracciones referidas al haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución y las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, no se encuentran tipificadas en la legislación ordinaria. Por su parte, la concusión no aparece tipificada con ese nombre en la ley penal, aunque entendida como una exacción hecha por un funcionario público en provecho propio, podría asimilarse a distintas formas de delito funcionario. En relación con el punto anterior, alguna doctrina indica que respecto de los funcionarios acusables no pueden iniciarse ni perseguirse acciones civiles o penales sin previa condenación en acusación constitucional durante su desempeño o en los tres o seis meses que le siguen, en 900 tanto los actos que den origen a la responsabilidad queden comprendidos en las causales de acusación que indica la Ley Fundamental. Desde esta perspectiva existiría entonces una inmunidad procesal o fuero que protege a los funcionarios acusables según el artículo48 cuando existe coincidencia entre la legislación ordinaria y los tipos constitucionales contenidos en el precepto citado. Distinta es la regulación de la acusación constitucional que atañe a los magistrados de los tribunales superiores de justicia. Según ella quedan comprendidas dentro de las personas acusables los miembros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, tanto ordinarias como especiales (la Marcial y la Naval). Puede agregarse que, en 1961, la Cámara de Diputados determinó que los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones no podían ser sometidos a acusación constitucional, por no formar parte del órgano judicial. La Constitución de 1980 ratifica en su texto, por omisión, este criterio y lo amplía, también tácitamente, a los miembros del Tribunal Constitucional y a los integrantes de los tribunales electorales regionales716. La acusabilidad del Contralor General de la República se colige naturalmente de la importancia del órgano. Parece adecuado repasar sucintamente el alcance de las expresiones utilizadas por el constituyente de 1980 en este punto. "Notable" importa una actuación o acto digno de nota, reparo, atención o cuidado. Según el diccionario, dícese de lo que es grande o excesivo, por lo cual se hace 716 Cfr. Actas CENC, sesión 365, p. 2462. Durante el año 1992 se presenta al Congreso un proyecto de reforma que contiene una norma que hace acusables en juicio constitucional a los ministros integrantes del Tribunal Constitucional. No parece adecuado otorgar a los juzgados la oportunidad de juzgar a los juzgadores. 901 reparar en su línea. Por su parte, "abandono" se refiere a dejar, en grado excesivo, las tareas que corresponden a las obligaciones del cargo. "Deberes", en este caso, se relaciona con el mandato legal que nace de la normativa aplicable al cargo. Algunos autores piensan que la comisión de delitos o crímenes constituye, de por sí, notable abandono de deberes. Otros, en cambio, sostienen que en cada caso particular deberá analizarse si el delito cometido constituye o no notable abandono de deberes. Se plantea, por ejemplo, que la prevaricación no constituye necesariamente notable abandono de deberes, pues el Contralor goza de una cierta facultad de interpretar las leyes en virtud de la cual podría adoptar resoluciones que la justicia estima contrarias a las mismas. Ligado a este problema se encuentra la doctrina que sostiene que el notable abandono de deberes sólo puede configurarse a partir de la comisión de una infracción tipificada por el ordenamiento legal. Según ella, el hacer aplicable el concepto de notable abandono de deberes fuera de todo supuesto legal, amenaza la independencia en el ejercicio de las funciones encomendadas por la Constitución a órganos distintos del Congreso, toda vez que éste podría evaluar la labor propia del funcionario inculpado pasando por encima de la asignación de competencias formulada por el constituyente717. Al respecto, 717 Esta fue la principal alegación de los ministros de la Corte Suprema acusados el 15 de diciembre de 1992 por diez diputados. Según los inculpados la acusación constitucional no puede basarse en un fallo ya que este es expresión de una potestad que pertenece de manera exclusiva al Poder Judicial. Una interpretación distinta, sostuvieron los acusados, conduce a reconocer la competencia del Legislativo sobre actos jurisdiccionales. Cabe advertir que una interpretación de esta naturaleza convierte a la acusación constitucional en una especie de control disciplinario atingente sólo al incumplimiento de deberes funcionariales (como los estatuidos en el Código Orgánico de Tribunales). Tal diseño de la institución aconsejaría su derogación. Otro punto destacable de la 902 es pertinente observar que el concepto de notable abandono de deberes y otros consagrados por el artículo 48 merecen una definición que les otorgue un sentido afín con sus propósitos, ya que las interpretaciones en extremo amplias o restringidas (como la recién indicada) no parecen delimitar un esquema sensato para la vigencia de la institución. No son tantos los comentarios que pueden formularse a las reglas de acusación constitucional aplicables a generales, almirantes, intendentes y gobernadores. Los dos primeros no fueron utilizados bajo la vigencia de la Carta Fundamental de 1925 y la causal de acusación respectiva repite la primera parte de los tipos aplicables al Presidente de la República. La Carta de 1980 se refiere en la letra d del número dos del artículo 48 a los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional. La última expresión de la oración indicada no es clara en su contenido, especialmente en relación con Carabineros, circunstancia que podría llevar a concluir la inacusabilidad de los generales integrantes de dicha organización policial. Por lo pronto, la terminología acusación es que ella se dirigió contra un ministro integrante extraordinario, el que formó parte de la sala cuestionada en su calidad de Auditor General del Ejército. Esta extensión de las autoridades acusables más allá de lo que parece ser la letra del artículo 48 CPR., basada en el artículo 70 letra a del Código de Justicia Militar (el que considera al Auditor General del Ejército como integrante de la Corte Suprema para efectos de ciertas materias) no fue ni siquiera cuestionada por el propio afectado. Respecto de este acusado no es aplicable la sanción principal –pues, como es palmario, no es posible destituir a quien no posee el cargo en el cual se le acusa– aunque si parece aplicable la sanción complementaria referida a la inhabilitación para desarrollar funciones públicas por el plazo de cinco años. Mayores antecedentes de esta acusación se pueden encontrar en los DSS. del 19, 20 y 21 de enero de 1993. 903 empleada en el Capítulo X de la Constitución no parece conducir a una conclusión en uno u otro sentido. Por un lado, el artículo 90 realiza una distinción entre Fuerzas Armadas (integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea y encargadas de la defensa de la patria) y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (Carabineros e Investigaciones, a los que se encomienda dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior). Si el objetivo del constituyente en la letra d en comento era referirse sólo a las primeras (a las que en rigor más compete la defensa nacional, si se utiliza el concepto de defensa nacional en su sentido natural y no técnico) debió haber utilizado la expresión Fuerzas Armadas, la que alejaba el riesgo de cualquier equívoco. Sin embargo, prefirió el concepto de Fuerzas de la Defensa Nacional, el que, lógicamente, debe ser más comprensivo que la noción de Fuerzas Armadas. Ninguno de los artículos del Capítulo X utiliza la voz Fuerzas de Defensa Nacional, aunque instituye la dependencia de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas del ministerio encargado de la Defensa Nacional. Ahora bien, el concepto amplio de Fuerzas de la Defensa Nacional ha de tener un contenido más limitado que el que tiene el concepto de Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, pues si el constituyente hubiese querido referirse a éstas simplemente habría utilizado tal expresión. Si la expresión Fuerzas de la Defensa Nacional tiene algún sentido específico, éste debe comprender a las tres ramas de las Fuerzas Armadas y a parte de las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas. De allí que el problema hermenéutico se reduzca a establecer cuál es la institución de Orden y Seguridad Pública que queda excluida de la letra d del número dos del artículo 48 CPR.. Al menos dos razones hacen pensar que Investigaciones es 904 la institución no incluida dentro del concepto de Fuerzas de Defensa Nacional: 1º La Constitución no imprime a Investigaciones las características propias de los cuerpos armados a los que parece referirse la letra d en análisis: ser esencialmente obedientes y no deliberantes, profesionales, jerarquizados y disciplinados. De hecho, los integrantes del cuerpo de Investigaciones carecen de los grados típicos de la estructura de los cuerpos armados. En este sentido, no hay en Investigaciones generales o almirantes que pudieran caer en las infracciones del artículo 48. En cambio, Carabineros si tiene generales y la propia Carta Fundamental denomina a su máxima autoridad General Director de Carabineros, lo que facilita la aplicación del mecanismo de la acusación constitucional. 2º El Código Político de 1980 integra a Carabineros y a las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la república. La relevancia de esta función (no asignada a Investigaciones) y en general, la permanente asimilación de Carabineros a las Fuerzas Armadas por el constituyente y la vocación de ambas en relación con la Defensa Nacional, permiten afirmar que la letra d del número dos del artículo 48 comprende a los generales de Carabineros. En relación con intendentes y gobernadores, sus causales de acusación constituyen, salvo la excepción ya citada de la concusión y la amplia referencia a la infracción 905 de la Constitución, ilícitos penales718. En una síntesis final, valga repetir que entre las causales que dan lugar a una acusación se encuentran algunas que tienen un alcance jurídico muy preciso, como son los delitos contemplados en las letras b y e del citado artículo, cuya tipificación se contempla en el Código Penal. También aparecen en el artículo 48 causales formuladas en términos jurídicos más amplios e indeterminados, las que dan margen para una apreciación mucho más discrecional y política719. Tal es el caso de la apreciación que puede hacer el parlamento al determinar si un acto del Presidente constituye o no una infracción abierta a la Constitución o las leyes o si compromete o no el honor de la Nación. Con todo, debe reconocerse que cualquiera sea la precisión con que el constituyente se refiera a las causales en estudio, las decisiones del Congreso en orden a dar o no lugar a las acusaciones propuestas por sus integrantes, siempre llevará consigo algún grado de valoración política. 251. La acusabilidad de los parlamentarios Es posible apuntar que bajo la Constitución de 1833 los 718 719 En 1964 el profesor Jorge Tapia sugirió introducir algunas modificaciones al juicio constitucional. Entre éstas se cuenta la idea de incluir dentro del listado de funcionarios acusables a todos los funcionarios en cuyo nombramiento intervenga el Senado y los jueces de los tribunales laborales, marciales y calificador de elecciones. El mismo autor, al igual como lo propondría Schweitzer en 1972, recomienda uniformar la terminología de la Constitución y del Código Penal y leyes complementarias, con el propósito de hacer más correcto desde el punto de vista técnico al juicio constitucional y lograr su coordinación con el resto de las instituciones. Este problema ya fue advertido bajo el mandato de 1925. Schweitzer indicaba la necesidad de armonizar los tipos de la Constitución y de la legislación penal (Schweitzer, Daniel, op. cit. en nota 691, p. 79). 906 parlamentarios miembros de la Comisión Conservadora eran sometibles a acusación constitucional. Esta acusabilidad se estableció ante el temor que las actuaciones de la Comisión Conservadora excediesen el marco de las potestades delegadas y aún las del órgano mismo720. El Código Político de 1925 no sometió a los parlamentarios a ninguna instancia de control jurídico– político de responsabilidad, pese a que contempló este tipo de control respecto de casi todas las más altas magistraturas del Estado. Esta exención se fundaba en la valoración del congresal como depositario directo e inmediato de la soberanía popular, la que se estima ejerce un control directo sobre sus mandatarios mediante el sufragio721. Cabe anotar que este argumento no permitía explicar por qué el Presidente de la República –elegido también por votación popular– si era sometible a acusación constitucional. El pasar del tiempo sirvió para constatar que, si bien el control popular es el más legítimo y perfecto desde el punto de vista de la teoría democrática, este no es suficiente para fiscalizar las actuaciones de representantes que gozan de un largo mandato o que no pretenden continuar ejerciendo cargos de elección popular. Ante la debilidad teórica e inconveniencia práctica de la inacusabilidad de los parlamentarios, el presidente Jorge Alessandri propuso en julio de 1964 un conjunto de reformas constitucionales orientadas a sujetar a los parlamentarios y al Congreso a procedimientos de revisión y control. Las modificaciones propuestas fueron rechazadas 720 721 Textos anteriores consagran la acusabilidad de todos los parlamentarios. Puede advertirse que este argumento no explica por qué el Presidente de la República –elegido también por votación popular– sí es sometible a juicio constitucional. 907 por el Congreso sin que un estudio o análisis lato haya justificado tal decisión. La Carta de 1980 al establecer dentro de las causales de cesación de funciones de los congresales algunos tipos bastante similares a los regulados en el artículo 48 a propósito del juicio constitucional y al someter a éstas a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, en la práctica, tiende a proteger valores semejantes por medio de un procedimiento especial del mismo modo como lo hace con el resto de los funcionarios públicos acusables según el artículo 48. La existencia de esta coincidencia se aprecia en causales de cesación como las contenidas en el inciso sexto del artículo 57 las que además de encontrarse reproducidas parcialmente en las letras a y de del artículo 48, pueden estimarse comprendidas dentro de las conductas descritas en otras letras de la misma disposición. El constituyente parece haber tutelado un interés equivalente a través de instrumentos jurídicos distintos. Con todo, debe reconocerse que existen varias diferencias entre la acusación constitucional y el procedimiento para cesar a un parlamentario de sus funciones en virtud del artículo 57 CPR.. Es evidente que existen disparidades en materia de procedimiento y órgano decisor entre uno y otro juzgamiento. A este respecto parece admisible sostener que, al menos teóricamente, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional tiene rasgos más próximos al ejercicio de la función jurisdiccional en tanto el juicio constitucional se encuentra más abierto a la influencia política. Desde otro ángulo, se advierte que alguna doctrina sostiene que los funcionarios declarados acusables por el artículo 48 gozan de una especie de fuero 908 respecto de las infracciones indicadas en él. Como es obvio, los parlamentarios al no ser acusables por tal procedimiento, no pueden disfrutar de similar privilegio (el que tampoco puede derivarse del artículo 57 CPR.). Sin embargo, ellos gozan de un fuero amplio concedido por la legislación ordinaria y de un fuero especial constitucional sobre ciertas materias de naturaleza penal. 252. Procedimiento y aprobación de la acusación constitucional en la Cámara de Diputados De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 48 Nº 2 y en el artículo 37 de la Ley 18.918, los requisitos para entablar una acusación constitucional son los siguientes: 1º Las acusaciones deben ser formuladas por escrito; 2º Deben suscribirse por no menos de diez ni más de veinte diputados, y 3º Deben presentarse oportunamente. Respecto de este último requisito, las Constitución señala que las acusaciones pueden interponerse durante todo el tiempo en que la autoridad respectiva se encuentre en el ejercicio de su cargo, sin importar cuánto tiempo haya transcurrido desde la realización de los actos que motivan su interposición. Además, pueden plantearse también, con igual amplitud, una vez que la autoridad haya expirado en sus funciones, con tal de que se haga dentro de los seis meses siguientes al término del mandato presidencial, si se trata del Presidente de la República, o dentro de los tres 909 meses siguientes a la fecha en que la autoridad acusada haya cesado en sus funciones, en los demás casos722. Conforme al mismo artículo 37 de la LOC.CN., las acusaciones se tienen por presentadas desde el momento en que se dé cuenta de ellas ante la Cámara. Desde ese momento le estará prohibido a la autoridad afectada ausentarse del país sin contar con el permiso de la Cámara (artículo 48 Nº 2, inciso tercero, CPR.). A continuación, la Cámara de Diputados procederá a elegir por sorteo de entre todos sus miembros, con exclusión de los acusadores y de los integrantes de su mesa, a una comisión de cinco diputados para que informe acerca de la procedencia de la acusación entablada (artículo 38 LOC. CN.). Este sorteo no contempla ningún procedimiento destinado a asegurar la proporcionalidad partidista dentro de la Comisión. Esta omisión, regla excepcionalísima en materia de comisiones, tiene por objeto evitar que la conducción de la investigación se encuentre sometida al criterio de la mayoría, la que podría alterar su curso natural con el sólo propósito de entorpecer el juzgamiento constitucional. Demás esta decir que esta norma constituye una garantía procedimental que acerca la institución a las notas propias del ejercicio de la función jurisdiccional. Hecho esto, debe notificarse al afectado, quien dentro de los diez días siguientes a su notificación puede concurrir a la comisión a presentar su defensa verbal o escrita. Si el afectado no asistiese a la sesión a que se le cite, 722 La Ley Fundamental de 1980 mantiene los seis meses fijados por la Constitución de 1925, los que en su predecesora –después de la reforma de 1874– también eran seis. 910 o no enviase su defensa por escrito, se prescindirá de ésta (artículos 39 y 40 LOC. CN.). Para informar, la comisión tiene un plazo de seis días contado desde la comparecencia del afectado o desde la fecha de la sesión en que se acuerde seguir adelante sin su defensa. Transcurrido el término indicado y aunque dentro de él no se haya presentado el informe, la Cámara deberá ocuparse diariamente de la acusación. A las sesiones de la Cámara, el afectado se entenderá citado de pleno derecho por el solo hecho de haber sido notificado de la acusación, lo cual es muy importante porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la LOC. CN., sólo él puede, antes de que la Cámara de Diputados inicie el debate correspondiente, deducir una cuestión previa alegando que la acusación no reúne los requisitos que la Constitución establece. Si la Cámara acogiese por mayoría de los presentes la cuestión previa planteada por el afectado, la acusación se tendrá por no interpuesta, y si la desechase por igual mayoría, tal cuestión no podrá volver a alegarse. En este último caso, se dará comienzo a la discusión. En la última sesión que celebre la Cámara para conocer de la acusación, debe votar sobre su admisibilidad con sujeción a los quórums que señala la Carta Fundamental. Conforme a ésta, si la acusación se hubiese presentado contra el Presidente de la República, se requerirá el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio para aprobarla, pero si se hubiese interpuesto en contra de otra autoridad, bastará para ello el voto mayoritario de los miembros presentes a la sesión correspondiente. 911 Por el solo hecho de acogerse la acusación se producen efectos jurídicos de importancia. En primer lugar, la autoridad enjuiciada no podrá ausentarse del país en caso alguno (artículo 48 Nº 2, inciso tercero, CPR.), situación similar al arraigo de pleno derecho que en materia procesal penal existe en contra de las personas sometidas a proceso. Y, en segundo término, el acusado quedará automáticamente suspendido en sus funciones, a menos de ser el Presidente de la República, pues el inciso final del artículo 48 Nº 2 CPR. sólo se refiere a las demás autoridades723. Esta última regla protege al Presidente de la República de las pasiones políticas que podrían dominar la Cámara Baja. Según el inciso segundo del artículo 40 del Código Penal, la suspensión decretada durante el juicio trae como consecuencia inmediata la privación de la mitad del sueldo al presunto reo, la cual sólo se le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia absolutoria. La suspensión cesará si el Senado desestima la acusación o no se pronuncia dentro de los treinta días siguientes a la aprobación de la acusación en la Cámara de Diputados. El primero de estos efectos, complementado con la facultad del Senado de autorizar los periplos del Presidente en tierras extranjeras, podría –por coincidencia con los supuestos del Nº 6 artículo 49– obligar a éste a solicitar el consentimiento de ambas Cámaras para salir del país, lo que hace regresar a la regla general imperante bajo la Constitución de 1925. Por otra parte, una vez aprobada la acusación, nace una prohibición que impide a la persona 723 Existen varios tipos de suspensiones de funcionarios públicos, las que encuentran sometidas a distintos regímenes normativos. En una hipótesis mínima se distinguen las suspensiones ordenadas por el Poder Legislativo (o constitucionales), las dispuestas por el Poder Judicial y las resueltas por la propia autoridad administrativa. 912 acusada salir del país, aun cuando se disponga del consentimiento de la Cámara. Debe anotarse la situación de la acusación pendiente por término de legislatura tiene una regulación distinta en la Constitución de 1925 y en el ordenamiento vigente. Antiguamente, en virtud del artículo 59 de la Constitución de 1925, referido al ejercicio de facultades exclusivas por cada una de las Cámaras durante el receso, y de las normas procedimentales vigentes, no existía duda acerca de la posibilidad de celebrar una sesión especial para otorgar o denegar esta autorización. En la actualidad, el procedimiento de la acusación establece plazos rígidos, según los cuales una vez interpuesta la acusación se configura un término dentro del cual la Cámara debe pronunciarse sobre ella, sin que parezca razonable la posibilidad que ésta se mantenga en suspenso durante todo el receso parlamentario724. Respecto a la posibilidad de iniciar una acusación durante el receso parlamentario, debe recordarse que tal proceder es de dudosa constitucionalidad. En seguida, el dictamen de la Cámara debe ser puesto en conocimiento del Senado y de la persona afectada dentro de las veinticuatro horas siguientes al término de la sesión respectiva. Además, procede nombrar una comisión de tres diputados, la que se encargará de formalizar el acuerdo acusatorio (artículo 46 LOC.CN.). La participación de la Cámara de Diputados en lo 724 El único plazo abierto dentro del proceso acusador es el que se otorga a la Cámara para pronunciarse sobre el informe de la Comisión. En este caso la ley exige que la Cámara sesione diariamente para emitir un pronunciamiento sobre la acusación interpuesta por algunos de sus miembros. 913 substancial del juicio constitucional culmina con la decisión relativa a la procedencia de la acusación. En la etapa posterior será el Senado quien, en forma exclusiva, deberá decidir acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado. Cabe preguntarse si es posible que un funcionario acusado por la Cámara renuncie o sea destituido de su cargo por la autoridad administrativa o judicial antes que el Senado emita su veredicto725. Si bien la cesación anticipada del acusado coincide con la sanción principal de la institución (y por ende satisface alguno de sus fines) puede sostenerse que ella rompe la armonía de la suma de sus propósitos. En efecto, la renuncia o la remoción de funcionario procesado antes de la finalización del juicio constitucional produce un efecto similar al indulto acaecido durante un proceso penal, en el sentido que se desestimula el arribar a la verdad de los hechos y el establecer las responsabilidades pertinentes. Con todo, el punto de vista más relevante es el normativo, pues sólo de él pueden extraerse los instrumentos necesarios para frenar una conducta evasora de responsabilidad. Respecto de la renuncia, el inciso tercero del artículo 141 del Estatuto Administrativo establece que ella sólo podrá ser retenida por la autoridad superior cuando el funcionario se encontrare sometido a sumario administrativo del cual emanen antecedentes serios que configuren los supuestos de aplicación de la medida disciplinaria de destitución726. 725 726 Cabe recordar que una interpretación del antiguo Estatuto Administrativo, sostenía que no es admisible la renuncia de un funcionario contra el cual ya se ha iniciado una acusación constitucional. Esta regla garantizaba que no operara anticipadamente el efecto final de la acusación sólo por coacción y evitaba que se perdiera el sentido de una acusación con el objeto de proteger al funcionario investigado. El artículo 552 del Código Orgánico de Tribunales contempla una regla similar 914 Según la misma norma la retención no podrá superar los treinta días contados desde la presentación de la renuncia. Una precaria analogía permitiría hacer aplicable este artículo a los acusados en juicio constitucional, aunque aún en este caso se esta lejos del óptimo, el cual sería prohibir – en cualquier supuesto y no como potestad radicada en el superior jerárquico– la posibilidad de renunciar después de aprobada una acusación y antes de dictado el fallo por el Senado. Excepcionalmente, en el caso del Presidente de la República es el propio Senado el llamado a calificar su renuncia, por lo que existe una mayor certeza respecto a la conclusión de la acusación entablada. En el resto de los casos será por regla general el Presidente de la República el llamado a calificar la renuncia presentada. En lo que se refiere a la remoción anticipada de los funcionarios acusados, es necesario resaltar que tanto Ministros de Estado, como los intendentes y los gobernadores son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Esta condición permite al Presidente remover a sus colaboradores más cercanos en la medida que pierda la confianza depositada en el funcionario. Nada parece impedir que el Presidente remueva a uno de estos funcionarios después de entablada la acusación en la Cámara de Diputados, acto que puede aparecer como muy razonable cuando la investigación aneja a ésta ha revelado al Mandatario la deslealtad de su servidor. Sin embargo, aparece como probable que esta medida se encuentre orientada a proteger los intereses políticos y hasta personales del Presidente. Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas gozan también de inamovilidad en el cargo aunque el Presidente de la República, con acuerdo para el caso de las renuncias de los miembros del Poder Judicial. 915 del Consejo de Seguridad Nacional (del que forma parte el Presidente del Senado) podría llamarlos a retiro de manera anticipada. Respecto del resto de los generales y almirantes de la Fuerzas de Defensa Nacional siempre existe la posibilidad de cesarlos anticipadamente en sus funciones de conformidad a las leyes orgánicas respectivas. Tanto los magistrados de los tribunales superiores de justicia como el Contralor General de la República son inamovibles, por lo que no es procedente su remoción anticipada727. En un balance de la situación descrita es posible advertir que no existe una norma general que impida la cesación del funcionario acusado por la Cámara de Diputados antes de la resolución final del Senado, lo que eventualmente permitiría a las instituciones involucradas atenuar el daño político inferido por el desarrollo del juicio constitucional y de este modo evadir parte de la responsabilidad que en justicia les corresponde. 727 Debe recordarse que tanto los magistrados de los tribunales superiores de justicia como el Contralor General de la República pueden ser removidos de sus cargos en virtud de las sanciones contempladas en la legislación orgánica de tribunales, penal o administrativa. En este sentido, se advierte que los magistrados de la Corte de Apelaciones podrían ser sometidos a juicio de amovilidad si han incurrido en el mal comportamiento indicado en el artículo 337 del Código Orgánico de Tribunales. Del mismo modo, pesa sobre el Contralor General de la República la responsabilidad administrativa aplicable a cualquier funcionario público, la que podría derivar en su destitución. Además, ambas autoridades pueden convertirse en sujetos de las penas de inhabilitación previstas por la legislación penal. Si de manera coetánea o posterior a la iniciación de la acusación constitucional se emprenden los procesos disciplinarios o criminales antedichos, puede predecirse que sus características impedirán que ellos sirvan como mecanismo evasivo de las responsabilidades puestas en juego a través de la acusación constitucional. 916 253. Procedimiento y aprobación de la acusación constitucional en el Senado De acuerdo con el artículo 49 Nº 1 de la Carta Fundamental, corresponde al Senado conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior. Para estos efectos, una vez que se le haya comunicado la decisión aprobatoria adoptada por la Cámara de Diputados, deberá fijar el día en que comenzará a tratar de ella. Asimismo, citará al acusado y a la comisión de diputados designada para formalizarla y proseguir su tramitación a cada una de las sesiones que celebre para conocerla. Es menester recordar que, a contar desde la aprobación de la acusación en la Cámara, grava a la resolución del Senado un plazo de treinta días. Si pasado este término no hay pronunciamiento del Senado, se levanta la suspensión del funcionario acusado. Una vez formalizada la acusación, hablará el acusado o se leerá su defensa, luego de lo cual la comisión acusadora tendrá derecho a replicar y el acusado a duplicar728. En esta etapa del juicio, según el artículo 50 de la LOC.CN., el acusado podrá actuar representado por un abogado729. Cumplidos estos trámites, la acusación se votará en la sesión 728 729 El Senado en principio carece de las facultades fiscalizadoras necesarias para llevar adelante una investigación que complemente los antecedentes recopilados por la Cámara o sirva para verificar lo indicado por los acusados. Sin embargo, los artículos 8, 9 y 10 de la LOC.CN., concebidos en función de la tarea legislativa, permiten siempre recabar antecedentes de la administración pública, por lo que podrían llegar a servir para ilustrar el pronunciamiento de la Cámara Alta en materia de juicio constitucional. En el caso que el Ejecutivo alegue la improcedencia de aplicar tal normativa, el Senado podrá aprobar un juicio condenatorio ante la ausencia de información completa. La normativa anterior no contemplaba de manera expresa la posibilidad de concurrir representado por un abogado. Esta situación llegó a perjudicar el derecho de defensa de los acusados. 917 especial siguiente. Según la Constitución, el Senado debe resolver como jurado, limitándose a declarar acerca de cada uno de los capítulos de la acusación, si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. El quórum necesario para declarar culpable al acusado varía según sea el Presidente de la República u otra autoridad la que haya sido juzgada. Si la declaración de culpabilidad se pronuncia en contra del Presidente de la República, deberá ser acordada por los dos tercios de los senadores en ejercicio; en cambio, si se trata de otras autoridades, bastará que el dictamen de culpabilidad se adopte por la mayoría de los senadores en ejercicio730. Estos quórum de aprobación especiales se cimientan en la necesidad de mantener la decisión final de la acusación constitucional al margen del apasionamiento político de facciones estrechamente mayoritarias, deseando el constituyente que la condenación refleje un sentimiento compartido por la mayoría de la nación. Como ya se adelantó, la declaración de culpabilidad del acusado provoca su destitución inmediata del cargo y lo inhabilita para desempeñar cualquier función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años731. 730 731 Autores como José Guillermo Guerra y Jorge Tapia, ante los riegos políticos y sociales que acarrea la destitución arbitraria de un Presidente de la República, recomiendan revisar la posibilidad de establecer un plebiscito ratificatorio de la sanción adoptada. Cabe recordar que en relación con la aprobación de la acusación la Constitución de 1925 establecía los mismos quórums diferenciados según se tratase del Presidente de la República o de alguno de los otros funcionarios acusables. Cabe resaltar que según el artículo 20 del Código Penal, la destitución acordada por el Senado no constituye pena. Señala esta norma: "No se reputan penas, la restricción de la libertad de los procesados, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el 918 Naturalmente, si la acusación se hubiese presentado en contra de alguna autoridad que ya hubiese cesado en sus funciones, la sanción sólo será la inhabilidad absoluta y temporal recién señalada. Además, si procediese, el funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo con las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada para el delito, cuanto para hacer efectiva su responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares. Tradicionalmente se ha sostenido que la resolución condenatoria del Senado no puede ser objeto de recurso alguno732. En efecto, no es posible encontrar en la Constitución alguna regla que sustente ni remotamente la potestad para rever una acusación ya fallada. La irrevocabilidad de la resolución adoptada parece acorde con la naturaleza y características de la institución, aunque luce como muy rídida en relación con los derechos del acusado. Exagerando un poco las cosas, podría pensarse en el caso de un condenado que días después de su destitución presenta pruebas concluyentes en relación con su inocencia. En este ámbito, pese a que la Constitución no abre ninguna puerta a una competencia de esta índole, se han intentado recursos de reposición contra sentencias condenatorias del Senado. En efecto, después de la destitución del Contralor General por el Senado en 1945, el 732 proceso para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas". Se entiende que, para efectos prácticos, el fallo absolutorio de la Cámara Alta puede ser reconsiderado, si bien no directamente (sin necesidad de una nueva acusación), a través de una nueva acción emprendida por la Cámara de Diputados. 919 Presidente de la República, basado en una disposición general del Reglamento del Senado, interpuso una reposición ante la Mesa del Senado. Esta, apegándose al Texto Fundamental, sostuvo que no era procedente una reconsideración de la decisión adoptada. Con todo, debe recordarse que el Congreso, en virtud del Nº 16 del artículo 32 de la CPR., puede indultar a los funcionarios condenados por el Senado. Pese a que este mecanismo no constituye una revisión de lo acordado, en la práctica él permite arribar a un resultado similar al que se lograría mediante un recurso exitoso. 254. El significado de actuar como jurado dentro de la acusación constitucional Tanto la Constitución de 1925 como la de 1980 declaran que el Senado debe resolver la acusación actuando como jurado. Jurado, en su sentido natural, es un tribunal no profesional, ni permanente, cuyo esencial cometido es declarar la inocencia o culpabilidad del acusado, quedando al cuidado de los magistrados la imposición de la pena que según las leyes que correspondan al caso. Varias son las notas que pueden traspasarse de esta definición a la tarea realizada por los senadores en la acusación constitucional. En primer término, debe recalcarse que la expresión jurado aplicada como exigencia al Senado, en este ámbito, calza con la organicidad de este cuerpo juzgador, el que constituye un tribunal no profesional ni permanente733. 733 La no profesionalidad del Senado como juzgador debe atenuarse con la consideración que señala que, tradicionalmente, al menos cerca de la mitad de sus miembros son abogados. 920 Al igual que los jurados típicos del derecho sajón, los senadores deben pronunciarse en conciencia, leal y honradamente sobre la acusación734. Actuar como jurado importa liberar a los juzgadores de la carga de valorar según los principios y guardando los requisitos de prueba y tipicidad que debe respetar el juez. En este sentido, el Senado es un jurado con facultad para decidir que no existe culpabilidad aunque haya delito o que la hay aun cuando no exista delito. Pese a la libertad del cuerpo senatorial constituido como jurado ante las normas que emanan del ordenamiento común, no puede entenderse que por ello su voto queda sólo sujeto a pasiones, prejuicios o caprichos. Se trata simplemente de otorgar al órgano juzgador una mayor facultad para calificar las circunstancias especiales que justifican una acusación, ya que una vinculación demasiado estricta al derecho ordinario podría enervar una acción constitucional muy justificada pero obstaculizada por problemas de tipificación o de exigencias formales de prueba. La mayor laxitud otorgada en el ámbito de la valoración de las circunstancias, su ajuste al tipo constitucional y el carácter de la actuación del procesado no libera a los senadores de lograr convicción seria respecto de todos los elementos que fundamentan la condenación del acusado. Asimismo, tampoco es admisible en estas materias la 734 Parece admisible hacer sinónimos las expresiones actuar como jurado y apreciar en conciencia. Además, se observa que el legislador del período respetó tal sinonimia. Así, el inciso segundo del artículo 41 del DL. Nº 425 (25 de marzo de 1925) dispone que: "En segunda instancia el Tribunal, procediendo como jurado, fallará en conciencia" (Schweitzer, Daniel, op. cit. en nota 691, p. 104). 921 emisión de órdenes o instrucciones por parte de un partido político. Al ejercer esta función, el senador–jurado debe prescindir de criterios político–partidistas y mantener su independencia de opinión y de apreciar los hechos puestos ante él de acuerdo con su leal saber y entender y conforme a su convicción y conciencia735. Según uno de los integrantes de la CENC., comparando el mandato de 1925 y el comportamiento de parte de los integrantes del Senado se llega a concluir que la exigencia de actuar como jurado fue un fracaso, pues se llegó al extremo que la prensa anunciara la orden de partido que obligaba a los parlamentarios a condenar o absolver al funcionario cuestionado736. Esta situación ha sido considerada por la LOC. PP.. Así, el artículo 21 de esta ley contiene una amplia restricción frente a la posibilidad de dictar ordenes de partido sobre ciertos funcionarios, pues señala: "Los partidos políticos no podrán dar órdenes ni exigir el cumplimiento de los deberes que como afiliados correspondan al Presidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios, Embajadores, Intendentes, Gobernadores, Alcaldes, miembros de los Consejos Regionales de Desarrollo y de los Consejos de Desarrollo Comunal, y a los funcionarios de los servicios públicos que sean de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Esta limitación, que operará y cesará de pleno derecho, durará mientras las personas señaladas se encuentren en ejercicio de sus funciones"737. 735 736 737 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 121. Cfr. Actas CENC, sesiones 346, p. 2119 y 353, p. 2239. Cabe destacar que la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos, establece una prohibición de dar órdenes de partido en términos más simples que los anteproyectos que le precedieron. 922 La prohibición que afecta a las órdenes de partido parece ser más estrecha en el caso de los parlamentarios, ya que sólo atañe a las votaciones (salvo en el caso de la segunda parte de la acusación constitucional, en la cual la prohibición es amplia). Dispone el artículo 32 de esta ley: "En ningún caso podrán los partidos políticos dar órdenes de votación a sus senadores y diputados, ni realizar recomendaciones en los casos en que el Senado esté llamado a obrar como jurado". La misma ley establece sanciones para quienes no respetan estas restricciones. Señala el artículo 49 en su inciso segundo: "Las autoridades de un partido político que impartieren alguna orden o recomendación prohibida conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 32, quedarán inhabilitadas, por un término de uno a tres años, para ocupar cargos directivos en partidos políticos. Si el acto que sanciona este artículo fuere cometido por algún organismo colegiado del partido, no se aplicará sanción al miembro que acreditare no tener conocimiento de la infracción o haberse opuesto a ella". En términos generales, algunos autores plantean que las órdenes de partido dentro del Congreso son convenientes, puesto que la gran variedad de asuntos estudiados y debatidos en las asambleas legislativas hacen necesario que el parlamentario reciba asesoría y recomendaciones permanentes, particularmente en relación con aspectos de alta especialización. En este esquema debe recordarse que el partido político es responsable ante el electorado por sus candidatos, por lo que se entiende que cuente con una herramienta que le 923 permita mantener cierta coherencia en la ejecución del programa partidario738. Desde otra perspectiva, las órdenes de partido pueden estimarse como inconvenientes dentro del parlamento, en cuanto ellas sirven para consagrar el poder de injerencia de los partidos en uno de los poderes independientes del Estado. Sin embargo, una prohibición amplia respecto a las órdenes imperativas, como la del artículo 38 de la Ley Fundamental alemana podría transformarse fácilmente, en un país como el nuestro, en norma programática739. Volviendo al plano de la legislación, debe anotarse que la relevancia práctica del problema de las órdenes de partido en materia de acusación constitucional, justifica que el Reglamento del Senado complete el mandato anterior ordenando en su artículo 17 que: "Los Comités no podrán adoptar acuerdos relacionados con la tramitación de las acusaciones ni de los asuntos que deban ser sometidos a votación secreta". Cabe preguntarse cuál sería la sanción aplicable en el caso que el Senado manifiestamente no actuase como jurado, por ejemplo, aceptando las instrucciones públicas impartidas por uno o varios partidos políticos. En esta hipótesis sólo aparece configurada la responsabilidad de quienes dictaron la orden, mas no existe un precepto claro de donde asirse para revertir, o al menos enervar, una acción constitucional basada únicamente en consideraciones partidistas, lo que es particularmente grave 738 739 Sr. Francisco Bulnes Sanfuentes, cit. por García Barzelatto, Ana María, Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, Historia de su establecimiento y debate doctrinario, Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 128. Ibíd.. 924 si se piensa que por esta vía se podría condenar a un funcionario sin respetar el derecho al debido proceso740. 255. La doble faz de la actuación del Senado Durante la vigencia del orden supremo anterior existieron dudas respecto al carácter de la decisión del Senado, especialmente a la luz de las fuerzas que pugnan en el interior de la institución, esto es, la política y el derecho. Esta interrogante se mantiene al tenor de la regulación establecida por el constituyente de 1980. Por un lado, debe hacerse notar que se está ante una función de carácter jurisdiccional. Es por ello que los autores incluyen esta función dentro de las tareas de tipo judicial del Senado, junto con atribuciones como la de pronunciarse sobre la admisibilidad de acciones civiles dirigidas contra Ministros de Estado y resolver ciertas contiendas de competencia. Varios son los elementos de la regulación vigente que parecen sustentar esta caracterización, siendo admisible destacar dentro de ellos la existencia que de reglas de fondo y procedimentales relacionadas con el conocimiento y fallo de la acusación que se asemejan a las normas aplicables en el ejercicio de la función jurisdiccional741. En este sentido, es claro que todo 740 741 Puede formularse una interpretación recurriendo artículo 7 CPR., el que obliga a las autoridades a actuar "dentro de sus competencias y en la forma que prescriba la ley". Si el Senado no actuase en la forma que prescribe la ley –como jurado– podría pensarse según el inciso final de este artículo que el acto en contravención a esta regla es nulo y origina la responsabilidad y sanciones que la ley señala. También puede pensarse en la posibilidad de utilizar el recurso de protección para impugnar el acto cuestionable. En lo procedimental, por ejemplo, la realización de un sorteo para decidir la composición de la comisión investigadora. En el fondo, por ejemplo, la obligación de actuar como jurado que grava al Senado. 925 el juicio constitucional se afirma en la comisión culpable de algunas de las faltas tipificadas por el artículo 48 de la Constitución. Según un especialista, la función judicial del Senado ha sido puesta de relieve para justificar la institución de los senadores no elegidos por votación popular742. A la inversa, hay quienes piensan que ellos, con su conocimiento y experiencia en materias judiciales, perfeccionarán la función de índole jurisdiccional encomendada a la Segunda Cámara. Ante esta discrepancia, valga advertir que sólo dos de los senadores no elegidos por votación popular tienen necesariamente experiencia y formación jurídica (tres si se quiere sumar al ex Contralor General de la República). Desde otro ángulo, no puede negarse que la decisión de la Cámara Alta tiene rasgos políticos, puesto que se vincula a la dirección general del Estado en, a lo menos, a tres aspectos: 1º Alta jerarquía de los funcionarios acusables; 2º Gravedad de los motivos por los que procede el juicio; 3º Importancia de los efectos que está llamada a producir. Es evidente que este juicio no tiene similitud con un proceso civil o penal, ya que en él late un procedimiento con valores, significado y relevancia políticas. El Texto Fundamental corrobora el matiz político de la institución 742 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 122. 926 cuando acepta la validez de una acusación no basada en una infracción civil o penal. Pese a que el Senado no tiene por qué ceñirse a los criterios del magistrado civil o penal, es claro que el espíritu de la institución no tolera el completo abandono de los criterios jurídicos que justifican su consagración constitucional. En una posición más extrema, un autor sostiene que el Congreso no juzga sino en un sólo aspecto: el político743. Ello porque el juzgamiento de las infracciones del artículo 48 no es un asunto judicial, sino político y administrativo que concierne a la cesación de determinados funcionarios de sus cargos. En opinión de este especialista, la competencia para conocer, resolver y hacer cumplir lo fallado a la luz del derecho común corresponde a los tribunales una vez pronunciado el fallo inculpatorio del Senado. Esta diferenciación entre la función política y la jurisdiccional involucradas en la acusación constitucional se aprecia cuando la Constitución utiliza las expresiones "se limitará a declarar" para referirse a la potestad resolutiva del Senado y "será juzgado" para referirse a la actividad que realiza el tribunal competente. Según el mismo autor, este uso del lenguaje hace patente que el Senado no puede ejercer funciones de carácter jurisdiccional. En el mismo sentido, advierte que el constituyente reserva a los tribunales "la aplicación de la pena señalada al delito" y la determinación de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, aspectos que necesariamente deben ser revisados desde una perspectiva más jurídica que política. Esta interpretación guarda armonía con la asignación de competencia exclusiva contemplada por el artículo 73 CPR., en donde se reconoce a los tribunales 743 Schweitzer, Daniel, op. cit. en nota 691, p. 72 y 87. 927 establecidos la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. 256. El alcance de la declaración de culpabilidad Cerrando la regulación de la acusación constitucional, la Carta de 1925 señalaba: "el Senado resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito o abuso de poder que se le imputa". La expresión "se limitará" se asocia a las reglas de la acusación contempladas por el Estatuto de 1833, las que otorgaban al Senado competencia para caracterizar el delito o falta y establecer la pena aplicable en el caso de los Ministros de Despacho. Con el objeto de acabar con tan amplia discrecionalidad, la reforma de 1874 recogió la idea y la redacción de la Constitución norteamericana de 1787, pretendiendo separar la función del Senado y del juez. Para estos efectos, la reforma derogó la atribución señalada y estableció en su reemplazo una facultad que se agota con la declaración de culpabilidad o inocencia, ya que todo lo relativo a la responsabilidad civil o penal se traspasa al ámbito de competencias del juez ordinario. El constituyente de 1874 temió que la delicada tarea de resolver acerca de la responsabilidad civil o criminal de un funcionario acusado cayese en manos inexpertas. La expresión "se limitará" tiene por fin reafirmar, en consecuencia, que el pronunciamiento del Senado se reduce a la declaración de culpabilidad o inocencia referida al delito o abuso de poder indicado en la acusación. La atribución del Senado termina aquí y no es dable atribuirle efectos vinculantes respecto del pronunciamiento posterior del juez ordinario, idea que, no obstante, sobrevive en alguna de las interpretaciones del Estatuto de 1925. 928 La expresión "se limitará" también puede conceptualizarse como la frontera jurídica de la competencia senatorial, pues de otro modo podría llegar a pensarse que es admisible que el Congreso ejerza ciertas funciones propias del Poder Judicial, violando el principio de separación de poderes. Desde el punto de vista de sus fines, la acusación constitucional satisface los propósitos de protección del interés nacional con el alejamiento del funcionario declarado culpable. La doctrina sistematiza los objetivos de la institución indicando que ellos son, en esencia, sólo dos: 1º Poner al margen de funciones públicas de elevada responsabilidad a funcionarios que no se muestran a la altura de la misión encomendada, destituyéndolos del cargo que actualmente ejercen e inhabilitándolos para el ejercicio de otras funciones públicas por el plazo de cinco años; y 2º Dar paso a la aplicación de sanciones penales o administrativas y a la indemnización civil, si ellas procediesen. El procedimiento establecido por la Constitución permite la iniciación de otro juicio, en el que será preciso delimitar las responsabilidades civiles y criminales correspondientes. Con estos efectos se agotan los fines del juicio constitucional, por lo que ir más allá sería atribuirle objetivos que escapan al campo de lo político jurídico, para entrar en el área de lo judicial. Tan manifiesta es esta situación, que dentro de la Carta Fundamental de 1925 existen varios ejemplos de causales de acusación que no 929 constituyen delito y que, por lo tanto, satisfacen los propósitos de la misma con la destitución, sin necesidad de un juzgamiento ordinario posterior. A partir de estas ideas se sostuvo, durante la vigencia de la normativa constitucional anterior, que el juez civil o penal dispone de libertad para absolver o condenar al funcionario declarado culpable. Esta doctrina afirmaba que el juez es completamente soberano para absolver al funcionario destituido por el Senado, tanto por la inexistencia del hecho punible, como por la ausencia de culpabilidad o cualquier otra causal de extinción de la responsabilidad penal. De otro modo, debería aceptarse la existencia de un inusual juicio ejecutivo penal atado a una declaración dictada por un órgano jurisdiccional no profesional ni sometido en sus actuaciones a revisión alguna. Ante esta idea forzoso parece convenir que el Senado no puede ser equiparado a un tribunal en estas materias y que su fallo sólo tiene un carácter político administrativo744. Un especialista indica que éste fue el espíritu de la reforma de 1874, la que reafirma la garantía de todo ciudadano de igualdad ante la ley, evitando un prejuzgamiento civil o criminal emanado de un órgano político745. Fue el uso de expresiones equívocas por parte del constituyente de 1925 el que motivó el surgimiento de interpretaciones que asocian el fallo senatorial y el proceso común que de él se sigue. Cabe advertir que la redacción de 1925 es reproducida en su mayor parte por la Carta de 1980, por lo que el núcleo del problema interpretativo se 744 745 De hecho, la sanción de destitución es típica de la responsabilidad administrativa. Si se equipara esta responsabilidad a la que nace del juicio constitucional se constatará que el artículo 115 de Ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo) contiene la misma delimitación defendida por Schweitzer. Schweitzer, Daniel, op. cit. en nota 691, p. 73, 105 y ss.. 930 mantiene intacto. Existe una segunda manera de entender el alcance de la declaración de culpabilidad aprobada por el Senado en relación con la libertad del juez ordinario para sancionar o absolver a la persona destituida. Según autores como Guerra, la condenación efectuada por el Senado es cosa juzgada e inamovible y al juez sólo corresponde aplicar las penas y responsabilidades civiles pertinentes. Señala el analista: "Los tribunales de justicia no tienen en este caso la facultad de rever el proceso formado por el Congreso y pronunciarse ellos sobre la culpabilidad de los acusados políticos, sino que deben partir de la culpabilidad declarada por el Senado como cosa juzgada e inamovible, correspondiéndoles tan sólo aplicar las penas y hacer efectivas las responsabilidades civiles"746. Apoyan esta tesis constitucionalistas como Estévez y Bernaschina747. En esta interpretación, el Poder Judicial no tiene facultad de rever el proceso prescindiendo de la responsabilidad ya establecida por el Senado, ya que el fallo de la Cámara Alta importa cosa juzgada en la materia. Sólo en el caso en que el delito por el que se ha declarado culpable no esté tipificado podría sobreseerse la causa respecto de la responsabilidad penal involucrada748. Quienes critican esta doctrina destacan que esta interpretación no se hace cargo de la expresión "juzgará" que la Constitución utiliza cuando ordena la remisión al juez ordinario de los antecedentes que fundan la declaración de 746 747 748 Guerra, José Guillermo, op. cit. en nota 449, p. 251. De algún modo también Jorge Tapia puede considerarse dentro de los autores de esta doctrina. Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 210. 931 culpabilidad. Estos críticos sostienen que la voz indicada no puede sino referirse a la completa libertad del juez ordinario para resolver el asunto sometido a su conocimiento. Curiosamente, la interpretación que entiende vinculante el fallo de la Cámara Alta no protege al acusado cuando éste ha sido absuelto por el cuerpo senatorial. En efecto, en opinión del Sr. Guerra, el rechazo de la acusación no representa una absolución respecto de los hechos que fundamentan la acusación. Dicho en otros términos, la interpretación comentada estima que después de la absolución del Senado, no quedan cerradas las puertas de acciones penales y civiles fundadas en los mismos hechos que dieron pie a la acusación. Este corolario parece contradecir la tesis principal del mismo autor invirtiendo, en perjuicio del acusado, el principio fundante de la cosa juzgada. Con todo, debe admitirse que el quiebre lógico de la interpretación es imprescindible para permitir la plena vigencia del ordenamiento penal o civil, pues de otro modo factores políticos podrían amparar una inadmisible impunidad. En esta misma línea interpretativa, debe recordarse que algunos autores consideran al juicio constitucional como condición de procesabilidad de aquellos delitos que aparecen tanto en el artículo 48 CPR. como en la legislación penal. Desde esta óptica, si se quisiese procesar a un intendente por el delito de traición debería previamente iniciarse y aprobarse una acusación constitucional basada en la misma infracción. Parece importante resaltar que una interpretación de esta naturaleza permite mantener fuera del alcance de la justicia criminal al parlamentario que goza de las simpatías de una mayoría cameral, al menos respecto 932 de los tipos contemplados por el artículo 48. También desde un ángulo crítico cabe preguntarse que sucede si en alguna de estas hipótesis de coincidencia de tipos, el juez ordinario absuelve al condenado por el Senado (pregunta que también puede hacerse de manera general respecto a cualquier infracción del artículo 48). Curiosamente, en este supuesto, pese a que el fallo absolutorio parece más consistente desde el prisma jurídico, debe reconocerse la primacía de la resolución del Senado y la pervivencia total de las sanciones contempladas por la Constitución749. Ello, porque no existe norma alguna en la Carta Fundamental que ampare siquiera remotamente la posibilidad de revisar o modificar la condenación ya aprobada. Frente al problema del alcance de la decisión del Senado, existe una tercera posición, ecléctica, defendida por don Alejandro Silva Bascuñán y otros autores. Según esta doctrina no existe una completa desvinculación entre la decisión del Senado y el proceder del juez, ni tampoco un mandato imperativo para el magistrado que debe juzgar a la persona declarada culpable por el Senado. Desde esta perspectiva, se entiende que la relación entre el Senado y los tribunales es asimilable a la relación jurado– juez, 749 Esta solución es opuesta a la contemplada por el Estatuto Administrativo. En efecto, señala el artículo 115 de la Ley Nº 18.834: "La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso conservará todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiere estado en actividad. En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en los términos antes señalados (...)". 933 debiendo existir un cierto grado importante de armonía entre veredicto y sentencia, partiendo de la base que: 1º Existe una ofensa al ordenamiento, establecida e imputada, que no puede ser desconocida por el Juez, quien deberá, según las circunstancias y leyes invocadas, establecer la proporción del castigo civil o penal. En este orden de ideas, la resolución del Senado no debe tomarse como un simple desafuero o antejuicio, sino como un establecimiento fidedigno de algunos hechos infraccionales y de sus responsables. 2º Un órgano político no puede dictar un fallo que invada el ámbito de la jurisdicción civil o penal. 257. La inhabilitación del funcionario declarado culpable El principal de la aprobación de la acusación constitucional contemplado por el Código Político de 1925 era la destitución del funcionario condenado. En este ámbito era donde podían observarse los mayores defectos de la regulación constitucional pasada. En efecto, la sanción principal carecía de fuerza cuando el juicio constitucional se emprendía contra un acusado que ya había cesado en sus funciones, sin perjuicio de otras repercusiones legales o meramente políticas de la acusación. La Constitución de 1925 no preceptuaba la inhabilitación posterior y general de quien fuese declarado culpable en juicio constitucional, lo que dejaba abiertas las puertas de la función pública para la persona destituida, siempre y cuando, se entiende, el encargado de efectuar el nombramiento correspondiente 934 estuviese dispuesto a pasar por alto el significado moral, político y jurídico de la acusación aprobada. En este orden de cosas, puede anotarse que durante el período del presidente Allende, los Secretarios de Estado acusados en juicio constitucional fueron trasladados a otra cartera, burlando de esta manera sus efectos750. Profundizando en este problema, debe destacarse que el antiguo Estatuto Administrativo, D.F.L. Nº 338 de 1960, no abordaba con claridad los efectos administrativos de la destitución en juicio constitucional, dejando un vacío legal en la materia. Por otro lado, debe advertirse que la omisión de la Constitución de 1925 no guarda armonía con las fuentes seguidas por el constituyente del siglo pasado, especialmente si se estudia el papel que jugó dentro de ellas la Constitución norteamericana. Frente a esta carencia normativa, autores como Schweitzer señalaron, en su oportunidad, que la sanción de la destitución debería acompañarse con la pérdida de la ciudadanía activa o alguna forma de degradación cívica. Se argumentó que este tipo de sanciones impiden que el condenado ponga en posición de riesgo los intereses o el honor de la nación en juego y evitan un posible conflicto de poderes, situación esta última que no fue inusual corolario de la aplicación de la institución durante los años setenta. En relación con este problema, en abril de 1973 los diputados señores Alessandri, Rodríguez y Lorca 750 Es el caso del Ministro del Interior, Sr. José Tohá González. Después de destituido de su cartera fue nombrado Ministro de Defensa, en cuya calidad debió ejercer el cargo de Ministro del Interior subrogante. Por su parte, el Ministro de Hacienda Sr. Orlando Millas, suspendido en virtud de una acusación aprobada por la Cámara Baja, fue nombrado durante su tramitación Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción. Esta práctica también fue utilizada por el presidente Ibáñez en su segundo mandato. 935 promovieron una reforma constitucional orientada a precisar los efectos del juicio constitucional. La moción establecía que los Ministros de Estado, intendentes, gobernadores y demás funcionarios destituidos por esta vía, no podrían desempeñar un cargo en el gabinete u otro de jerarquía dentro de la administración pública, sin contar previamente con el acuerdo o rehabilitación del Senado. El proyecto contemplaba además un recurso para impetrar de los Tribunales de Justicia la declaración de la nulidad de los actos ilegales o inconstitucionales que hubiesen servido de base para la destitución, como un medio para acabar con sus efectos. Esta proposición fue desechada en la Cámara de Origen751. La Constitución de 1980 pone fin a la serie de interpretaciones existentes en la materia, estableciendo la inhabilidad por cinco años para ocupar cargos públicos de quienes fueron condenados en juicio constitucional752. La normativa suprema no permite la reducción de este plazo, aunque faculta al Congreso para decretar el indulto del condenado en juicio constitucional. Concuerda con la disposición fundamental el artículo 11, letra F, del Estatuto Administrativo, que señala dentro de las reglas de ingreso 751 752 Informe del comisionado Diez, Actas CENC, sesión 56, p. 34 y 35. Complementando la sanción antedicha se encuentra el artículo 39 del Código Penal. Este dispone: “Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio o profesión titular producen: 1º La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal. 2º La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal". Cabe acotar que en virtud del artículo 20 del mismo cuerpo legal podría objetarse la condición de pena de la inhabilitación derivada de la condenación del Senado. 936 el no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito753. Una norma similar esta contenida en los artículos 224 y 232 del Código de Justicia Militar. La inhabilidad creada por el constituyente de 1980 podría convertirse en la única sanción derivada directamente de la acusación constitucional en el caso de las acciones emprendidas después de la cesación en funciones del acusado. Al igual que la Constitución de 1980, la Carta de 1925 establecía que las personas condenadas en juicio constitucional sólo podían ser indultadas por el Congreso (artículo 72, Nº 12). Se justifica la exigencia constitucional en la necesidad de no dejar en manos del Presidente la decisión de indultar a sus colaboradores, ya que una actuación de este tipo mermaría el prestigio e independencia del Congreso Nacional754. Debe anotarse que 753 754 La inhabilitación también podría tener repercusión en relación con el reingreso a la función pública o la promoción dentro de ella. En relación con el reingreso del funcionario condenado debe advertirse que la LOC. BGAE. dispone en su artículo 13 que para ingresar a la Administración del Estado, se deberá cumplir con los requisitos generales que determine el respectivo estatuto, además de los exigidos para el cargo que se provea. Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado. La disposición siguiente, el artículo 14, señala que las normas estatutarias del personal de la Administración del Estado deberán proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. En el concurso vinculado al ingreso a la administración pública o a una promoción dentro de la misma se considerarán los antecedentes presentados por el postulante (artículos 46 y 47 LOC. BGAE. y artículos 16 y 48 Ley Nº 18.834) dentro de los cuales constará el hecho que éste fue en su oportunidad destituido por el Senado. Pese a que la ley limita la inhabilitación a un período de cinco años, no es difícil pensar que, en igualdad de condiciones con otros postulantes, la autoridad llamada a resolver el nombramiento prefiera a quien no ha sufrido la condena senatorial. No hay que olvidar que el origen histórico de la facultad del Presidente de conceder indultos particulares se remonta a la institución del perdón real. En el caso de esta excepción, se trata de consagrar el principio de que el castigado 937 este acto se realiza formalmente a través de una ley de indulto particular. §47. Decidir sobre la admisibilidad de las acciones indemnizatorias dirigidas en contra de algún Ministro de Estado por un acto de su cargo 258. Antecedentes generales El Nº 2 del artículo 49 señala la siguiente atribución: "Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo". En términos generales, es posible pensar que algunas decisiones de Ministros de Estado causen perjuicio a particulares, especialmente cuando se descubre que, con frecuencia, los Ministros deben adoptar medidas generales que importan un sacrificio de intereses individuales. Por este motivo, y en su condición de funcionarios responsables de los actos de gobierno y administración relacionados con sus respectivas carteras, los Ministros de Estado están expuestos a cualquier reclamación derivada de resoluciones que han irrogado perjuicio al patrimonio de un particular. Ahora bien, existe el riesgo de que la alegación formulada para hacer efectiva la responsabilidad del Ministro, sea producto de la mala fe, es decir, consecuencia de un afán persecutorio que tenga por objeto obstaculizar o entorpecer por el Congreso Nacional sólo puede recibir el perdón de este mismo cuerpo. 938 su gestión política o administrativa. Por ende, ha sido necesario contemplar en la Constitución una norma que proteja a los Ministros frente al peligro de constantes demandas judiciales injustificadas. A juicio de un autor, la Constitución sólo ha querido que los Ministros no estén expuestos a acusaciones fundadas en razones meramente políticas, creando, para evitar este inconveniente, una especie de fuero755. Desde el ángulo inverso, la disposición también garantiza el derecho del particular afectado por un acto ministerial a obtener compensación por los daños patrimoniales que hubiese sufrido. 272. Antecedentes históricos El artículo3 del Capítulo III, Título IV de la Constitución Provisoria de 1818, referido al Poder Ejecutivo, señalaba que ninguno de los secretarios podía autorizar órdenes, decretos o providencias contrarios a la Ley Fundamental, so cargo de infidelidad al Estado y responsabilidad. Esta responsabilidad ministerial no fue perfilada con mayor claridad por el texto constitucional, por lo que se piensa podía referirse tanto a la civil patrimonial como a la política. También el artículo 8 del Reglamento Orgánico y Acta de Unión del Pueblo de Chile de 1823 fijó dentro de las atribuciones del Senado la de cuidar la conducta ministerial de todos los funcionarios del Estado, siendo los senadores personalmente e in solidum responsables de indemnizar los perjuicios que sufriera el Estado o sus individuos por los abusos de dichos funcionarios, si siendo éstos notorios o reclamados, no tomaban los medios de su corrección. Esta 755 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 124. 939 norma fijaba claramente la responsabilidad patrimonial que nace de los actos de los funcionarios públicos, dentro de los cuales deben considerarse especialmente incluidos los Ministros de Estado. Esta regla cambia posteriormente, pues según el artículo 22 de la Constitución de 1823, cada Ministro respondía personalmente de los actos que había suscrito e in solidum de los acordados en común. Años después, la Carta de 1828 retomó la tradición hispánica, restableciendo el juicio de residencia a los Ministros que concluían su período. En virtud de este juicio, se determinaba la responsabilidad del Ministro den relación con los actos de su gestión. La tradición reciente del derecho constitucional nacional se inicia, en estas materias, con la Ley Fundamental portaliana. En efecto, el artículo 99 de la Constitución de 1833 señaló que los Ministros podían ser acusados por cualquier individuo particular en razón de los perjuicios que éste pudiera haber sufrido injustamente por algún acto del Ministerio. El precepto indicaba que la reclamación correspondiente debía dirigirse al Senado, el que decidía si procedía o no su admisión. Por su parte, el artículo 100 del mismo texto disponía que, de otorgar el Senado su asentimiento, debía el reclamante demandar al Ministro ante el tribunal de justicia competente. Debe hacerse notar que el orden constitucional de 1833 contemplaba, además del fuero civil comentado, una regla que entregaba al Consejo de Estado el control sobre el fuero de carácter penal que atañía a intendentes y gobernadores. Cuando se revisaron en 1925 ambos preceptos, don Eleodoro Yáñez propuso traspasar a las Cortes de Apelaciones la competencia para decidir sobre el 940 fuero civil de los Ministros de Estado y sobre el fuero criminal de intendentes y gobernadores, radicando así todas las competencias relativas al fuero en un mismo órgano judicial. Esta idea no era del todo heterodoxa, pues sólo pretendía homogeneizar las reglas de procesabilidad de Ministros de Estado, intendentes y gobernadores, a los que podrían sumarse otras autoridades políticas si se quisiese consagrar un solo sistema de desafueros. En definitiva, el constituyente de 1925 rechazó la idea de un procedimiento de fuero común, reiterando la disposición que consagra un fuero civil específico para Ministros de Estado y uno penal para intendentes y gobernadores, ambos a cargo del Senado, y aceptando la vigencia legal de reglas especiales de procedimiento para las mismas autoridades en asuntos no incluidos en el fuero encomendado a la tutela del Senado756. Quizás el aporte más notorio del constituyente de 1925 es la oración final que remite a los procedimientos del número anterior, la que permite añadir al precepto un conjunto de reglas de procedimiento. 260. Génesis de la disposición En la primera sesión dedicada al tema, se formularon 756 Cabe destacar que ya gozaban estas autoridades provinciales de un fuero que obligaba a un Ministro de Corte de Apelaciones a conocer de estos asuntos. La razón que justificó consagrar esta garantía especial en favor de intendentes y gobernadores es que en razón de su cargo ellos son quienes deciden sobre el auxilio de la fuerza pública. Esta competencia dio pie a situaciones conflictivas, las que en no pocas ocasiones derivaron en sendas querellas. En la perspectiva de don Eleodoro Yáñez parecía más oportuno establecer que las querellas interpuestas contra intendentes o gobernadores fuesen conocidas por la Corte de Apelaciones, del mismo modo que procedía en las acciones penales intentadas contra los parlamentarios. 941 algunas precisiones básicas. Así, se sostuvo que en esta atribución no se está ante un tipo de fiscalización propiamente política, aunque sí podría llegar a pensarse que esta facultad constituye una forma de fiscalización administrativa. Este procedimiento, se indicó, garantiza a las personas que desempeñan altos cargos que no van a ser molestadas durante sus funciones con acciones destinadas maliciosamente a perturbar el ejercicio ministerial757. Un comisionado hizo notar la existencia de un vínculo entre este desafuero especializado y lo contencioso administrativo, especialmente en relación con los recursos de plena jurisdicción –orientado a obtener una indemnización– y el recurso de anulación –cuyo objeto es anular el acto– que son las acciones más utilizadas en este ámbito. Se pensó que la inclusión en esta norma de intendentes y gobernadores podría llegar a reducir en un ochenta por ciento el problema de la justicia administrativa, en la medida que sólo después de la autorización del Senado, podría ocurrirse ante los tribunales contencioso– administrativos para ejercer la acción correspondiente758. Distinto fue el parecer de otro miembro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, el que sostuvo que la anulabilidad de los actos administrativos debe ventilarse en otros niveles y que el problema de las indemnizaciones corre, por regla general, por cuenta del Fisco, sin perjuicio de la posibilidad de repetir posteriormente contra el funcionario cuya actuación causó el daño. Cosa distinta es la de demandar a un Ministro de Estado, lo que también se puede hacer, pero requiere del 757 758 Cfr. Actas CENC, sesión 340, p. 2034 y 2035. Actas CENC, sesión 354, p. 2248. 942 antejuicio en estudio759. Por último, es menester anotar que en el interior de la Comisión de Estudios hubo consenso en torno a la necesidad de eliminar la expresión típicamente penal "acusación" utilizada por la Carta de 1925, ya que este antejuicio trata, palmariamente, de la responsabilidad civil de los Ministros de Estado. Destacaron en el pasado la incorrección de este término varios tratadistas de derecho constitucional. La redacción definitiva de la Carta Fundamental vigente, en lo sustancial, lo establecido por el ordenamiento anterior. Sin embargo, debe advertirse que los mínimos cambios introducidos por el Código Político de 1980, han permitido defender una interpretación diametralmente opuesta a la lectura mayoritaria del precepto de la Constitución de 1925. 261. Presupuestos de la norma vigente Siempre que una persona quiera accionar por la vía civil en contra de un Ministro de Estado para hacer efectiva su responsabilidad por los perjuicios que éste le pueda haber causado en el ejercicio de su cargo, deberá solicitar previamente a la Cámara Alta que se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda. Sólo en caso de ser ésta admitida, podrá el reclamante dirigirse al tribunal civil correspondiente para hacer efectiva su pretensión de resarcimiento. 759 Ibíd.. 943 La legislación establece la responsabilidad de los Ministros de Estado en do ámbitos diversos: uno de ellos es de orden constitucional y el otro se deriva de la legislación ordinaria. Parece pertinente analizar someramente los fundamentos positivos de ambos. Según el mandato constitucional, los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado, calidad que se refleja en su necesaria concurrencia en ciertos actos del Presidente. Así, por expresa disposición del artículo 35 de la Ley Fundamental, todos los reglamentos y decretos del Presidente de la República deben firmarse por el Ministro de la cartera respectiva y no serán obedecidos sin este requisito. Por otra parte, y como una concreción de los principios generales establecidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, el artículo 36 establece que los Ministros serán responsables en forma individual de los actos que firmen y solidariamente de los que suscriban o acuerden con otros Ministros. Atando todos estos elementos se encuentra el inciso segundo del artículo 38 de la Carta Fundamental, el que dispone que: "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño". Como puede observarse, no es difícil concluir que, desde la perspectiva de la Constitución, el acto del Ministro de Estado que causa daño a un particular puede dar origen 944 a acciones indemnizatorias. Más complejo es el camino que hay que seguir para encontrar las fuentes legales de la responsabilidad personal de los Ministros de Estado por los actos realizados en desempeño de su cargo. En este orden de ideas, aparecen como de particular relevancia las reglas relativas a la responsabilidad civil cuasidelictual establecidas en el Código Civil (artículos 1437, 2314, 2329760). Ahora bien, no existe acuerdo en doctrina en lo que dice relación con la aplicabilidad de las normas de derecho privado a la responsabilidad que nace de un acto ministerial. Así, algunos autores afirman que la responsabilidad ministerial –la que deriva de actos ejecutados en calidad de Ministros– debe analizarse con un criterio de derecho público por sobre uno de derecho meramente privado o civil761. Se añade, desde este prisma, que en estos casos la legislación ordinaria es rebasada por el problema del llamado conflicto de deberes que se asocia a la calificación del acto ministerial que ha causado perjuicio a particulares. Según la opinión de Henri y León Mazeaud, citado en un informe de la Comisión de Constitución: "del conflicto de deberes pueden surgir dos situaciones jurídicas diferentes. Cuando uno de los deberes es claramente superior al otro, el agente debe decidirse a su favor; en consecuencia, esa elección lo justifica ante el desconocimiento del deber menor, y la negativa de esa 760 761 El artículo 1437 contempla entre las fuentes de las obligaciones las emanadas de los cuasidelitos; el artículo 2314 dispone que la persona que ha cometido un cuasidelito y ha inferido daño a otro esta obligada a indemnizar; y el artículo 2329 señala que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en DSS, 8 de mayo de 1991, p. 4760. 945 elección sería culposa. Por el contrario, cuando ambos deberes son de importancia comparable, parece que el juez no puede reprocharle al agente la elección que haya hecho; y que ésta, sea cual haya sido su decisión, no ha incurrido en culpa alguna"762. Según esta hipótesis, las fuentes legales de la responsabilidad deben buscarse principalmente en la legislación administrativa, así como en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, sin perjuicio que, eventualmente y en definitiva, pueda aludirse a las normas de responsabilidad establecidas por el derecho civil, a fin de establecer la procedencia y monto de la indemnización. En apoyo de esta doctrina, debe reconocerse que existen más normas relacionadas con la responsabilidad personal en la ley administrativa. Puede citarse, por ejemplo, el artículo 4 de la LOC. BGAE., el que dispone que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese afectar al funcionario que los hubiese ocasionado. El artículo 15 del mismo texto, señala que el personal de la Administración del Estado está sujeto a responsabilidad administrativa siendo también exigible la responsabilidad civil y penal, si ella procediere. 262. Los elementos no debatidos del precepto En primer término, debe advertirse que, a diferencia de la acusación constitucional, este procedimiento debe iniciarse 762 Ibíd., p. 4761. 946 por cualquier persona injustamente lesionada por actos realizados por un Ministro de Estado. No se exige aquí ciudadanía u otra calidad, bastando la condición de persona y la existencia de daño patrimonial para fundar la acción constitucional en estudio. En segundo lugar, varias consideraciones pueden formularse en torno al carácter del acto ministerial. La Constitución de 1833 utilizaba la expresión actos del Ministerio, por lo que el campo de actos capaces de involucrar la responsabilidad pecuniaria del Ministro era más amplio. Las dos Constituciones que siguen al ordenamiento portaliano se refieren a actos del Ministro efectuados en el desempeño de su cargo, definición que parece angostar la procedencia de demandas dirigidas contra los Secretarios de Estado. Esta modificación, según se verá más adelante, no puede interpretarse como una restricción de los supuestos de procedencia del fuero civil analizado, ya que ello importaría, en la práctica, cerrar constitucionalmente al particular un camino para obtener la indemnización del perjuicio causado que la ley tradicionalmente ha dejado abierto763. Por otro lado, una exigencia de mínima lógica contemplada por el precepto es la que requiere una directa vinculación entre el Ministro de Estado y el acto que en definitiva causa un perjuicio injusto al particular. Aunque parezca obvio debe indicarse que el hecho que el Ministro de Estado se encuentre en funciones contribuye a marcar la diferencia entre la demanda interpuesta contra cualquier 763 Bloqueo que parece abusivo cuando se recuerda que la ley tradicionalmente ha mantenido despejada la vía para obtener el resarcimiento de los daños causados por la autoridad. 947 persona en relación con sus actos y la acción iniciada contra un funcionario público como consecuencia del ejercicio de competencias que aparecen como propias del cargo. Asimismo, de una u otra manera debe establecerse que el acto es plenamente imputable a uno o más Ministros de Estado y no a otras autoridades. Desde este punto de vista, es menester comprobar que en el acto que dio origen al perjuicio en el patrimonio del particular existió una participación real y personal del Ministro contra el cual se pretende dirigir la acción civil. Esta participación normalmente se expresará por medio de la firma o suscripción del acto cuestionado, aunque debe dejarse claro que esta no es la única forma como un Ministro puede comprometer su responsabilidad civil764. Contra lo que pudiera pensarse, los actos del Ministro de Estado que irrogan perjuicio pueden nacer de una acción u omisión765. El supuesto de la acción es bastante claro y no parece pertinente detenerse en él. El caso de la omisión es un poco más complejo y es mas bien fruto de una interpretación doctrinal del precepto. En efecto, ésta sostiene que las omisiones injustas (poderes de actuación que caen dentro de la competencia propia de un Ministro de Estado y que no son ejercidos oportunamente) que causan un daño al particular podrían dar inicio a acciones civiles, previo ejercicio de la facultad en estudio. En tercer término, tal como lo clarifica el nuevo texto 764 765 Hay casos en que un acto suscrito por el Ministro no es admisible como fuente de responsabilidad. Verbigracia, el que firma como presidente de un consejo integrado por varias personas, en cuanto la voluntad que emane del ente colectivo sea distinta e independiente a la del Secretario de Estado. A la inversa, ciertos actos no suscritos por el Ministro, pero derivados directamente de su voluntad podrían ser fuente de responsabilidad. Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 133. 948 constitucional, la petición del particular tiene que referirse a acciones civiles y no a acusaciones penales como sugería erróneamente el texto de 1925766. Una hipótesis distinta es la que se produce cuando la acción que se desea interponer por la comisión de delitos tiene por objeto perseguir el derecho a demandar perjuicios. En este caso, sí será procedente que el Senado conozca de ella, pero no en relación con la faz penal del asunto. En relación con el quórum de aprobación necesario para levantar el fuero civil indemnizatorio de los Secretarios de Estado, al no existir en la nueva disposición constitucional una remisión al procedimiento precedente – como la que había en la Carta de 1925– debe aplicarse la regla general del artículo 7 de la LOC. CN., la que fija como quórum supletorio general la mayoría de los senadores presentes767. Puede apuntarse que bajo el imperio de la Constitución de 1925 el Senado estimó que esta resolución debía adoptarse por la mayoría de los senadores presentes pese a que la acusación constitucional –remisión obligada del precepto– exigía para condenar a un Ministro la mayoría de los senadores en ejercicio. Para justificar esta interpretación, la Cámara Alta sostenía que la importancia de la resolución final en la atribución comentada es notablemente inferior a la que cierra el juicio constitucional, ya que ella sólo mira al interés particular y constituye sólo un trámite que no sienta derecho alguno en favor o en contra del Ministro de Estado768. Como se 766 767 768 Pese a lo equívoco de la norma constitucional, la doctrina era conteste al reconocer que la referencia de la Carta Fundamental era a acciones o demandas civiles. El artículo 203 RS. confirma tal quórum al disponer, en el acápite destinado al desafuero de los Ministros de Estado que "el Senado se pronunciará por separado y por mayoría acerca de cada uno de los cargos que concrete el solicitante". Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 211. 949 observa, la Carta de 1980 y la de 1925 permiten crear dos caminos hermenéuticos distintos para llegar a una misma solución. Finalmente, es dable preguntarse si la resolución del Senado puede ser objeto de recursos destinados a modificarla o anularla y si éstos podrían ser conocidos y fallados por un órgano jurisdiccional. Respecto de lo primero, al igual como se señaló en materia de acusación constitucional, no parece existir en la Constitución norma alguna que permita la revisión de la decisión adoptada. Eventualmente, si se acogió el desafuero, podría entablarse un recurso de reconsideración ante la misma Cámara Alta, en la medida que el fallo no haya cumplido sus efectos, pues si éste ya tiene el carácter de ejecutoriado el asunto podría encontrarse ya radicado en un tribunal ordinario. Si el fallo no dio lugar al levantamiento del fuero, es posible reunir más antecedentes y formular una nueva solicitud al Senado, el que atendido los elementos presentados podrá revisar su decisión anterior o iniciar un nuevo desafuero. No parece sencillo delinear el concepto de cosa juzgada en este ámbito, toda vez que los nuevos elementos podrían ser decisivos para la decisión del Senado. En este sentido, parece más grave denegar el acceso a un fallo de fondo en virtud de lo que se entiende principio de la cosa juzgada que permitir al juez ordinario conocer del asunto. En relación con la posibilidad de declarar nulo el fallo del Senado, es menester observar que cada Poder del Estado es independiente en el ejercicio de sus competencias. Si se admite la facultad de un Poder para revisar las decisiones de otro, se destruye esta independencia, alterándose el equilibrio consagrado en la 950 Constitución. En este orden de ideas, es posible citar una sentencia de la Corte Suprema (dictada el 24 de septiembre de 1945) que reafirma esta doctrina: "Es claro que los tribunales ordinarios carecen de jurisdicción para conocer de las materias que corresponde substanciar y fallar exclusivamente al Senado, y no pueden juzgar los procedimientos adoptados por esa Corporación en el ejercicio de su facultad privativa y, por tanto, no procede pronunciarse sobre la nulidad de un acuerdo del Senado que no se habría adoptado por la mayoría de los senadores en ejercicio". Esta opinión se ajusta al criterio predominante en la Corte Suprema durante la vigencia de la Carta de 1925 en relación con los vicios de forma que podrían surgir durante la gestación de la ley. Según el alto tribunal, no procede decretar la inconstitucionalidad de la ley en virtud de vicios de forma, pues los tribunales carecen de competencia sobre la materia769. Si los tribunales carecen de potestad para declarar la inconstitucionalidad de la ley por vicios de forma (siendo el recurso de inaplicabilidad una herramienta bastante flexible) es del todo lógico que esta ineptitud comprenda también a actos del parlamento derivados del ejercicio de sus atribuciones propias que son todavía más lejanos a las competencias judiciales. La opinión sostenida por la Corte Suprema parece tener todavía mayor asidero en el orden vigente en razón de las nuevas facultades otorgadas al Tribunal Constitucional en el ámbito del control de la constitucionalidad de la ley, ya que si existiese una facultad para revisar el ajuste constitucional del proceso 769 Como toda doctrina en sentido inverso se encuentran algunos votos de minoría considerados dentro de fallos dictados durante el imperio de la Constitución de 1925. 951 de formación de la ley, ella pertenecería al Tribunal Constitucional. Sin embargo, debe advertirse que el Código Político de 1980 respeta la noción de separación de poderes al no entregar al Tribunal Constitucional potestad alguna para revisar las decisiones del Senado en asuntos pertenecientes a la esfera de sus atribuciones exclusivas. Con todo, la amplitud con que fue concebido el recurso de protección mueve a reconsiderar la tesis de la exclusión de competencias. Dado que prácticamente todo acto puede llegar a ser calificado como arbitrario e ilegal por quien lo sufre, es necesario fijar un límite que impida que el tribunal llamado a resolver el recurso se transforme en un suprapoder capaz de enervar los actos de cualquier autoridad. Si se recurre a la legislación para buscar esta frontera se caerá normalmente en problemas interpretativos que a la larga reconducirán a la pregunta primera, esta es, cuál es el límite del ámbito cubierto por el recurso de protección. Lo cierto es que la respuesta deseada sólo puede conformarse a través de jurisprudencia que vaya asentando ciertos principios de prudencia y lógica constitucional. Así, por ejemplo, volviendo al problema en análisis, si el acto en virtud del cual el Senado levanta el fuero del Ministro de Estado es sólo discutiblemente arbitrario o ilegal, deberá entenderse, en principio, que éste no es atacable desde otro órgano fuera del Congreso dada la independencia de cada Poder en el ejercicio de sus competencias propias. Sin embargo, si el acto cuestionado es palmariamente arbitrario o ilegal (verbigracia, fue aprobado sólo por los jefes de los grupos políticos mayoritarios), no cabe duda que la Corte de Apelaciones respectiva goza de facultad suficiente para enervar el acto, restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida protección del afectado. 952 263. El conocimiento y el alcance de la decisión del Senado. Una discusión reciente Dos son las preguntas fundamentales que nacen de la lectura del precepto. La primera de ellas dice relación con los límites del conocimiento del Senado en relación con la actuación ministerial. La segunda, por su parte, se dirige a determinar los efectos de la resolución del Senado en lo que respecta al grado de libertad del juez civil para fijar la existencia y monto de los perjuicios a indemnizar, si ello fuera procedente. Frente a la primera pregunta, hay divergencia entre quienes piensan que el Senado sólo debe efectuar una evaluación general de plausibilidad de la acción que se pretende deducir y quienes consideran que la Cámara Alta tiene que realizar una evaluación substantiva de la actuación que dio origen al perjuicio injusto. Siguiendo una u otra interpretación de la norma del artículo 49 Nº 2 se coligen dos formas muy distintas de ejercerla. Así, respetando la primera lectura del precepto, se infiere que el Senado sólo debe efectuar un estudio general de validez de la acción civil que se pretende intentar, al modo como los tribunales ordinarios determinan la legitimidad de una demanda al momento de establecer la carga de las costas. Siguiendo la segunda, en cambio, se llega a la conclusión que el Senado debe realizar un análisis de fondo sobre la justicia y legalidad del acto ministerial. Como puede inferirse, la respuesta al segundo cuestionamiento se amarra a la interpretación escogida. Si el conocimiento del Senado sólo tiene por objeto sopesar la plausibilidad de la acción que se pretende iniciar contra un 953 Ministro de Estado, entonces su resolución no tendrá el carácter de sentencia firme para el juez civil y, en consecuencia, éste podrá determinar libremente durante el conocimiento de la acción indemnizatoria, la existencia o inexistencia de perjuicios y el monto de éstos. Por el contrario, si el conocimiento de la Segunda Cámara se extiende a aspectos de fondo del asunto, entonces su fallo tendrá el carácter de sentencia firme para el juez civil y, por ende, a éste sólo corresponderá fijar el monto de los perjuicios. Debe observarse que cualquiera sea la tesis que se adopte, la resolución que deniega la admisibilidad de la acción tiene, en la práctica, efectos de una sentencia firme, pues a partir del acto ministerial ya juzgado no se podrá en ningún caso iniciar la acción civil pretendida. A fines del año 1990 se inició en el Senado una acción destinada a obtener el levantamiento del fuero civil de todos los Ministros de Estado, a raíz de la suscripción por parte de éstos de un decreto de insistencia que se estimó fuente de daños patrimoniales para un particular. Más allá de los resultados concretos de esta reclamación, ella suscitó un interesante debate en torno a la interpretación de la norma, especialmente a partir de las modificaciones que fueron introducidas al Texto Fundamental de 1925. A continuación se presenta un resumen de las posiciones sostenidas por diversos integrantes del Senado770. 770 La cuestión fue ventilada en la sesión 45 de la Legislatura 321º Extraordinaria, celebrada el 17 de abril de 1991 en el Senado. En ella se aprobó el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento relativo al artículo 49 Nº 2 de la CPR.. Otras discusiones sobre el mismo tema se efectuaron en las siguientes sesiones: sesión 39 del 20 de marzo de 1991; sesión 42 del 9 de abril de 1991; sesión 45 del 17 de abril de 1991; sesión 49 del 8 de mayo de 1991; sesión 3 del 6 de junio de 1991. 954 264. La interpretación dominante Según la interpretación efectuada por el Senado en el año 1991, la atribución entregada a la Corporación por el artículo 49 Nº 2 se refiere únicamente al allanamiento de un fuero especial exclusivo y propio de los Ministros de Estado. Desde esta perspectiva, no corresponde al Senado entrar a conocer del fondo del asunto, sino sólo verificar si de los antecedentes presentados se desprende que existe un fundamento racional de controversia jurídica suficientemente serio para ser planteado ante los tribunales ordinarios. Dicho de otro modo, el Senado sólo se limita a evaluar si los argumentos de hecho y derecho invocados por el reclamante constituyen o no un motivo plausible para litigar. Le cabe al Senado entonces una apreciación de índole prejudicial, que no presume ni establece derechos, ni se inclina en lo sustancial, ni en favor del Ministro acusado ni del reclamante. Según esta interpretación, se está ante una norma eminentemente procesal, esto es, un requisito previo de procesabilidad. Como ya se explicó, la respuesta interpretativa recién indicada se asocia con la respuesta que se otorga al problema de los efectos de la autorización o denegación resuelta, para efecto de proceder en sede civil contra el Ministro de Estado. Así, al no contener el fallo del Senado un pronunciamiento sobre aspectos de fondo del proceso, se mantiene íntegro el campo resolutivo del juez ordinario para establecer la existencia y el monto de los perjuicios, la relación de causalidad entre éstos y el acto realizado por el demandado y la culpa o el dolo de éste al dictarlo. En efecto, según la perspectiva en análisis, la resolución del Senado constituye un mero trámite de procesabilidad para 955 interponer la acción contra un Ministro de Estado y, en consecuencia, no tiene incidencia alguna en la resolución del fondo de la causa. Los argumentos presentados por quienes sostienen esta interpretación de la norma son los siguientes: 1º La disposición correspondiente al actual artículo 49 Nº 2 contenida en la Carta Constitucional de 1925 (artículo 42 Nº 2) señalaba: "Son atribuciones exclusivas del Senado: 2º Decidir si ha o no lugar la admisión de las acusaciones que cualquier individuo particular presente contra los Ministros con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por algún acto de éstos, según los mismos procedimientos del número anterior;" El número anterior al cual hace referencia la última oración del precepto citado es el relativo a la acusación constitucional. El nuevo texto constitucional, es distinto en dos puntos fundamentales a su predecesor, estando ambas diferencias estrechamente vinculadas entre sí. En primer lugar, la Constitución de 1980 no utiliza la expresión "acusación" y, en segundo término, no dispone que el pronunciamiento del Senado deba efectuarse de conformidad a los procedimientos para conocer y fallar las acusaciones constitucionales. Entrando de lleno en el primer cambio, la Ley Fundamental de 1980, establece que el Senado 956 decidirá sobre la admisibilidad de las "acciones judiciales" dirigidas en contra de los Ministros de Estado. En opinión de algunos senadores, "acusación" es una palabra inserta normalmente en el Código Penal, lo que justificaba la interpretación del Estatuto de 1925 que señalaba que, al decidir el Senado sobre ella, estaba presumiendo la existencia y comisión de un delito civil o penal por parte de un Ministro de Estado. De esta idea se asía la Corte Suprema para sostener que el fallo del Senado establecía cosa juzgada sobre la existencia del delito y por lo tanto, carecía el juez civil de la facultad para declarar la no existencia de delito. Al cambiarse esta expresión por "acción judicial", desaparece una de las bases interpretativas del texto de 1925, debiendo conducirse la lectura del nuevo precepto hacia la noción de antejuicio, lo que por cierto es muy distinto a pronunciarse sobre una acusación. En segundo término, se observa la supresión de la remisión a la normativa referida a los procedimientos de la acusación constitucional. En el caso de la acusación constitucional, el Senado debe emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y declarar, como órgano sentenciador, si el funcionario acusado es o no culpable. Al no remitirse el Nº 2 del artículo 49 al precepto que le precede, se rompe el vínculo que existía entre ambos artículos, lo que parece indicar que en esta competencia, asociada a un asunto civil ordinario, el Senado no emite un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Quienes apoyan esta tesis sostienen que la supresión de la remisión se 957 fundamenta en el concepto inequívoco de que se trata de funciones distintas, ejercidas respecto de situaciones de naturaleza y gravedad diferentes y que, por tanto, tienen también procedimientos y efectos disímiles. Con todo, los dos cambios comentados indican que la Carta vigente ha variado sustancialmente los conceptos contenidos en el antiguo artículo 42 Nº 2, situación que explica el cambio radical en la hermenéutica constitucional. 2º Continuando el análisis de las expresiones de la disposición comentada, puede apuntarse que la palabra "admitir" parece referirse o vincularse, en su sentido natural y obvio, al examen de los presupuestos formales de la situación y no de los contenidos de fondo de ella. Así, en su acepción técnica admisión significa "trámite previo en que se decide, apreciando aspecto de forma o motivos de evidencia, si ha o no lugar a seguir substancialmente ciertos recursos o reclamaciones". A juicio de la mayoría del Senado la atribución establecida por el Nº 2 del artículo 49 es, precisamente, un trámite previo que se pronuncia sobre la posibilidad de iniciar una acción civil apreciando sólo "aspectos de forma o motivos de evidencia". 3º Otro razonamiento puede derivarse de la armonía de los términos utilizados por el constituyente. En efecto, en las dos normas en que la Constitución de 1980 otorga al Senado atribuciones de tipo judicial (artículo 49 Nº 1 y 3) lo hace por medio del verbo 958 "conocer". En cambio, en este caso, sólo le otorga la atribución de "decidir" sobre la admisibilidad de determinadas acciones judiciales, lo que indica, por mera congruencia del lenguaje, que esta función no es de índole jurisdiccional. Además, en cuanto excepcionales, las competencias de tipo jurisdiccional entregadas al Senado en los Nº 1 y 3 del artículo 49 sólo pueden ser interpretadas como atribuciones limitadas que, en ninguna hipótesis, pueden aplicarse por extensión o analogía. De este modo, se concluye que no es posible que el Senado conozca de acciones judiciales o ejerza funciones de índole jurisdiccional fuera de las normas citadas. Si así lo hiciera, incurriría en un ilícito constitucional, de aquellos que sanciona el artículo 7 de la Constitución Política con la nulidad. 4º Volviendo con lo anterior, puede leerse que la norma alude a las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar contra un Ministro de Estado. Es decir, la Constitución no se refiere a una acción judicial que ha de ejercerse derechamente, sino más bien a la posibilidad de un particular de accionar en contra de un Ministro en materia civil. Por mandato del artículo 73 de la Constitución Política, solamente el Poder Judicial tiene la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y este Poder está integrado únicamente por los tribunales que la misma Constitución y la ley establecen. Como se explicó en el párrafo anterior, sólo excepcionalmente y de modo expreso, la Carta Fundamental entrega al Senado atribuciones de orden jurisdiccional, y cuando lo 959 hace utiliza el mismo verbo que define la función de los tribunales de justicia. Esto indica que al ejercer la facultad del Nº 2 del artículo 49 el Senado no está conociendo de una acción judicial, por lo que mal podría entrar a resolver materias sobre los cuales debe conocer un tribunal, como son las que conciernen a la resolución judicial que posteriormente deberá dictarse. La decisión del Senado zanja una cuestión previa a la acción misma, pues carece de facultades jurisdiccionales allí donde la Constitución no se las ha otorgado mediante texto expreso. 5º Otro argumento puede extraerse de la ausencia de una remisión al procedimiento de la acusación constitucional y de la falta de un quórum de aprobación para declarar la admisibilidad de las acciones civiles que se intenten contra un Ministro de Estado. Este es el siguiente: si en el precepto en análisis se tratase de un caso tan delicado como sería el que nace de la interpretación que entiende que el Senado debe decidir sobre la culpabilidad del Ministro y que, como consecuencia de lo anterior, los tribunales de justicia están constreñidos a fijar los perjuicios que éste pueda haber causado, sería necesario ajustar los procedimientos y quórum de aprobación a la luz de sus potenciales resultados. Desde luego, esta decisión implicaría una situación más delicada que la del número anterior, porque se estaría decidiendo, no políticamente, sino jurídicamente acerca de un perjuicio del cual tendría que hacerse responsable un Ministro. En este asunto tan importante, tendría que decidir, según el artículo 960 7 de la LOC. CN., no la mayoría fijada para el juicio constitucional (la mayoría de los senadores en ejercicio) sino una mayoría simple del Senado. No parece sensato, entonces, pensar que una facultad tan relevante encargada al Senado pueda ejercerse con un quórum tan bajo, especialmente si se realiza la comparación precedente. Se concluye que no es admisible que el Senado actúe como juez, porque no le corresponde decidir políticamente y por una mayoría simple respecto de una situación de profundas implicancias jurídicas. 6º En cuanto a la expresión "injustamente" utilizada por el precepto, quienes apoyan la interpretación en estudio, afirman que su alcance puede explicarse sin necesidad de atribuirle al Senado facultades jurisdiccionales. Se argumenta que, eventualmente, los Ministros de Estado deben, en el ejercicio de su cargo, tomar decisiones de carácter general que pueden llegar a significar una desventaja o algún daño para determinado sector de la sociedad o para uno o más individuos en particular. En tales casos, no podría decirse que esas personas han sido perjudicadas injustamente por el Ministro, pues su decisión aparece justificada por razones de bien social; pero, si no existe justificación satisfactoria, el afectado tiene derecho a dirigirse en contra de aquél para exigir la reparación de los daños sufridos. Lo que ha querido el constituyente, es que esta apreciación de la justicia o injusticia de los perjuicios causados, que puede sobrepasar el análisis de la legalidad o constitucionalidad del acto ministerial, sea hecha por la Cámara Alta y no por un órgano 961 jurisdiccional. Frente a esta exigencia, la interpretación en comento estima que ella cabe dentro del análisis de plausibilidad general de la acción. Es decir, el Senado deberá estudiar al momento de decidir sobre la admisibilidad de la acción que se pretende entablar contra un Ministro de Estado, si el acto que éste efectuó es contrario a la Constitución, ley, justicia o razón, pues sólo partiendo de estos elementos podría evaluarse la justicia o injusticia del perjuicio771. 7º Aparentemente, no existe una atribución similar al artículo 49 Nº 2 en otras legislaciones. Desde este prisma, al tratarse de una regulación excepcional, parece más adecuado no darle una interpretación extensiva, sino más bien restrictiva. 8º Entendiendo el problema con una mirada muy realista, puede sostenerse que parece una facultad muy fuerte que una Corporación esencialmente política, como lo es el Senado, pueda decidir sobre una materia civil, que tiene que ver con el patrimonio de cualquier habitante y con los perjuicios que éste pueda haber sufrido por la actuación de un funcionario público. El Senado está llamado, por su naturaleza, a conocer de asuntos del más alto interés político, siendo muy peligroso otorgar a este órgano competencia para el conocimiento y resolución de 771 A juicio de algunos senadores, la sola dictación de un decreto de insistencia – en el supuesto que el acto insistido haya causado un perjuicio injusto– daría pie razonable a una acción civil indemnizatoria, pues al existir una controversia entre el Ejecutivo y la Contraloría ya es plausible pensar en la legitimidad de la discusión acerca de la naturaleza del daño causado como consecuencia de su aplicación (DSS, 8 de mayo 1991, p. 4764). 962 contiendas de índole patrimonial en que puedan verse involucrados particulares. Este traspaso de atribuciones atenta contra las garantías esenciales del debido proceso, pues la presencia de una mayoría o minoría de gobierno en el Senado podría dar pie al éxito de demandas infundadas, o bien, a negar arbitrariamente la posibilidad de interponer acciones civiles plenamente justificadas. 9º Este desafuero previo resguarda a los Ministros de Estado de ser arrastrados a los tribunales por acusaciones injustas iniciadas con el propósito de causar molestias o de producir efectos políticos extraconstitucionales. Precisamente, estas intenciones no deseadas serían las que se verían agravadas en sus efectos, si se estimase que el Senado tiene atribuciones para conocer del fondo del asunto relativo a la indemnización de un particular. 10º Si se quisiera pensar que se está ante un pronunciamiento del Senado que importa un análisis de fondo de la admisibilidad sometida a su consideración, tendrá que admitirse que el único efecto jurídico claro que consta en el texto constitucional es el allanamiento del fuero civil de los Ministros de Estado. Tal como lo señala el artículo 204 del RS., la declaración de admisibilidad sólo permite el inicio de las acciones civiles pertinentes, para cuyos efectos se dará al acusador copia autorizada de la resolución adoptada y de los antecedentes pertinentes. Esto no parece guardar armonía con la idea de un pronunciamiento de fondo, ni con la estimación de la resolución del 963 Senado como sentencia firme. Pese a que no hay dudas respecto a que este examen de admisibilidad debe estar fundado en la verosimilitud o seriedad de la pretensión, no está claro el patrón con que debe medirse esta plausibilidad. En un extremo se encuentran quienes sostienen que el Senado sólo está llamado a ponderar si los motivos de la acción judicial que se pretende emprender contra un Ministro de Estado configuran una iniciativa temeraria. Otros estiman que basta examinar los presupuestos formales de la acción pretendida, vale decir: 1º Si la persona que pretende ejercitarla es titular de la acción. 2º Si la va a dirigir en contra de un Ministro de Estado. 3º Si la actuación en virtud de la cual se va a accionar en contra de aquél ha sido ejecutada en el desempeño de su cargo. 4º En cuanto a la existencia de perjuicios y el carácter justo o injusto de ellos, sólo es necesario establecer que existe realmente un fundamento racional para ejercer esa acción, acreditando que el perjuicio es consecuencia de una actuación u omisión contraria a la Constitución, la ley, la justicia o la razón. En definitiva, según esta lectura de la norma, la decisión del Senado no tiene un carácter jurisdiccional, sino sólo de control prudencial. La segunda Cámara no decide sobre el contenido específico del derecho que el 964 particular pueda impetrar, como antes se entendía lo hacía, sino sobre la posibilidad de que lo pueda hacer, formulando una valoración general respecto a la plausibilidad de los motivos para iniciar una acción contra un Ministro de Estado. En consecuencia, el juez civil encargado de conocer la acción goza de completa libertad para decidir acerca de la existencia y el monto de los perjuicios demandados. 265. La segunda interpretación del precepto Existe una segunda interpretación, defendida en la actualidad por un miembro del Senado, que contradice la tesis expuesta en la sección anterior. Esta interpretación del artículo 49 Nº 2 señala, en sus líneas gruesas, que las cosas no han cambiado mucho con la nueva redacción del precepto. El eje que fundamenta esta doctrina es la expresión "injustamente" utilizada por la disposición. Sobre la base de esta palabra se pretende concluir que el Senado debe entrar a conocer algunos de los elementos de fondo del asunto, antes de admitir la procedencia de la acción civil que se pretenda iniciar en contra de un Ministro de Estado. Esta concepción es similar a la interpretación que se realizaba de un precepto análogo presente en la Carta Fundamental de 1925 y por ello parece pertinente revisar los argumentos señalados por la doctrina y por la jurisprudencia en su oportunidad. En la regulación anterior, se entendía que el resultado del pronunciamiento del Senado habilitaba al particular para entablar la acción civil correspondiente ante la justicia ordinaria y así obtener la indemnización de los daños causados por el acto ministerial, estimándose, asimismo, que el fallo del Senado 965 tenía el valor de sentencia firme, pues éste al ejercer su atribución conocía del fondo del asunto planteado772. Varias sentencias de la Corte Suprema apoyaban esta tesis, al sostener que el acuerdo del Senado tenía el carácter de sentencia firme. Se deducía entonces que no podía el Poder Judicial revisar, modificar o dejar sin efecto los actos exclusivos de otro poder público, debiendo limitarse a substanciar y fallar la demanda de perjuicios sin entrar a discutir los aspectos de fondo que motivaron el desafuero. Es decir, frente al pronunciamiento del Senado, el tribunal debía limitarse a determinar la especie y el monto de los perjuicios, puesto que la Constitución de 1925 entregaba al Senado –y no al Poder Judicial– la atribución de establecer el derecho a demandar perjuicios, esto es, la facultad de determinar si el o los Ministros demandados habían ejecutado o no un acto que generara este derecho. Recogiendo la interpretación precedente y revisando el texto actual, hay quienes opinan que al exigirse que los perjuicios sufridos por el demandante hayan sido causados injustamente, se está entregando al Senado la atribución de abocarse al fondo del asunto. Luego, si el Senado conoce del fondo del asunto, su decisión o fallo constituirá cosa juzgada en relación con las materias resueltas, no pudiendo el tribunal civil, por lo tanto, evaluar de manera independiente hechos ya fallados por la Cámara Alta. Esto es precisamente lo que pretenden demostrar los argumentos de esta doctrina. A continuación, un compendio de los mismos: 772 Fallo de la Corte Suprema, cit. por Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 134. Otras sentencias de la Corte Suprema en el mismo sentido se encuentran en Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 196, p. 397. 966 1º El análisis de las actas de la Comisión de Estudios demuestra que el objeto de las enmiendas introducidas al precepto no fue cambiar la sustancia de la norma de 1925, sino exclusivamente aclarar errores conceptuales o formales contenidos en ella y esto es un argumento que permite pensar en la vigencia de la interpretación dominante hasta 1973773. 2º El acuerdo del Senado que declara admisible la acción judicial de indemnización de perjuicios ha sido interpretado por la Corte Suprema como una sentencia firme que habilita al requirente para deducir la acción de indemnización de perjuicios ante los tribunales de justicia, a fin de que éstos fijen el monto o cuantía correspondiente, no pudiendo el órgano jurisdiccional revisar tal acuerdo sin violar el principio de separación de poderes. Si los propios tribunales reconocen la ausencia de potestad en la materia, mal podría el Senado intentar una interpretación en sentido contrario. Debe advertirse, sin embargo, que esta jurisprudencia se afirma en el texto de 1925, siendo particularmente relevante 773 Se destaca además que existieron algunos intentos de ubicar al precepto dentro de un conjunto de instituciones más amplias de carácter jurisdiccional. Así, don Raúl Bertelsen durante el estudio de la norma en el seno de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, estimó que ella pertenecía a lo contencioso administrativo. Según esta perspectiva, la atribución comentada debía entenderse en relación con el inciso segundo del artículo 38, el que establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, sus organismos o municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales (contencioso administrativos añadía nuestro derecho constitucional entre 1925 y 1989) en la forma que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese afectar al funcionario que hubiese causado el daño. En el caso de los Ministros de Estado, debería solicitarse previamente la admisión de la acción judicial de indemnización de perjuicios y ello sólo en el supuesto que se pretendiera iniciar una acción contencioso-administrativa de carácter adjetivo o un recurso de plena jurisdicción (cfr. Actas CENC, sesión 354). 967 dentro de ella la ya referida sentencia dictada por la Corte Suprema en septiembre de 1943. 3º Según la doctrina dominante bajo el imperio de la Constitución de 1925, es claro que en la atribución del artículo 49 Nº 2 se está ante un pronunciamiento de índole jurisdiccional, porque de él depende la iniciación del juicio e, incluso, la existencia misma del derecho a indemnización, ya que si aquél es negativo, jamás tribunal alguno podrá declarar la existencia de este derecho. De allí que autores como Arturo Alessandri Rodríguez sostuvieran que frente a una declaración de admisibilidad pronunciada por el Senado "la única intervención que incumbe a los tribunales de justicia es determinar la especie y monto de los perjuicios sufridos por el particular". De ninguna manera podría entrarse a analizar la naturaleza del acto ejecutado por el Ministro y si éste pone en juego o no su responsabilidad patrimonial. 4º Al revisar los elementos que debe considerar el Senado para admitir la acción, esta doctrina señala tres: i) Un acto personal del Ministro realizado en el desempeño de su cargo, que sea de su responsabilidad; ii) El objeto de la acción debe ser la responsabilidad que nace de perjuicios causados a un particular y no referirse a la imputación de un delito o infracción cuya naturaleza la oriente hacia otros derroteros; 968 iii) Que del acto del Ministro se deriven perjuicios sufridos injustamente por un particular. El examen de lo justo o injusto del daño sólo es posible si el Senado entra al fondo del problema, pues de lo contrario su análisis sería superficial e incapaz de reunir los elementos de juicio necesarios para pronunciarse sobre la justicia del acto. Ahora bien, la interrogante que surge naturalmente es, ¿cómo el Senado puede examinar lo injusto del daño causado? Según los autores, el daño injusto sólo puede producirse a partir de un acto injusto. A su vez acto injusto es aquel contrario a derecho, "ya que el daño que se sufre conforme a derecho no puede producir responsabilidad alguna para el Ministro que actúa dentro de sus normas"774. La injusticia del acto se deriva entonces de una contravención precisa y determinada a las normas constitucionales o legales vigentes. En consecuencia, para calificar la justicia o injusticia del perjuicio causado al patrimonio del particular, es menester examinar la legalidad o ilegalidad del acto ministerial que dio origen a aquél. En consecuencia, parece forzoso admitir que para satisfacer la exigencia de calificar la justicia o injusticia del acto efectuado por el Ministro de Estado, el Senado tiene que actuar en sede jurisdiccional, conociendo algunos aspectos de fondo del asunto debatido. Debe destacarse que, para quienes sostienen esta 774 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 133. 969 interpretación, no es fácil explicar cómo un acto es lícito y constitucional para unos efectos e ilícito e inconstitucional para otros. En efecto, el acto ministerial debe ser legal y constitucional para revestir el carácter de tal y ser ilegal o inconstitucional para dar origen a un perjuicio injusto. Asimismo, es difícil aceptar que un Ministro de Estado, actuando en un acto propio del desempeño de su cargo, acorde con la ley y la Constitución, deba reparar con su patrimonio personal los eventuales perjuicios sufridos por un particular, especialmente si se observa que el particular no quedaría en la indefensión si se le cerrase la posibilidad de accionar por esta vía775. Hay quienes, dentro de esta interpretación, no comparten la idea de la ilegalidad o inconstitucionalidad como fundamento de la injusticia del acto y piensan que este concepto debe perfeccionarse, pues según él, si el acto del Ministro de Estado se ha efectuado conforme a derecho, se bloquea una posibilidad para que el particular obtenga la indemnización por los daños sufridos. De allí que se afirme que perjuicio injusto no es sólo aquél contrario a la Constitución y a la ley, sino también el que, siendo armónico con el ordenamiento legal, atenta contra la justicia y la razón. Esto equivale a sumar a la revisión de legalidad y constitucionalidad, una evaluación a la luz de ciertos criterios de equidad. En este esquema podría sostenerse que el uso abusivo de ciertos 775 Ya que podría demandar directamente al Fisco, sin perjuicio de que éste posteriormente repitiese contra su funcionario. 970 mecanismos constitucionales o legales, o la desviación o exceso de poder, o una conducta ministerial exenta de fin público, no razonable o desorbitada, constituye fuente de perjuicio injusto. 5º Insistiendo en la necesidad de traer a colación la interpretación de la norma bajo la Ley Fundamental de 1925, quienes piensan de esta manera destacan que existen al menos veintitrés informes de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que apoyan esta lectura de la disposición. Pese a lo anterior, debe recordarse que hay un pronunciamiento muy bien fundado de la misma Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, dictado en 1961, que arriba a la tesis contraria. 6º Quienes opinan que el análisis efectuado por el Senado no es sólo un control jurídico de procesabilidad, señalan que éste siempre debe comprender una evaluación jurídica de fondo y política pues los actos de Gobierno revisten esta doble calidad. Si se piensa que la atribución en comento constituye una mera autorización para juzgar fundada en la existencia de una controversia jurídica, nunca podría dejarse de dar lugar a la admisión de las acciones judiciales, pues en toda acción que una persona entabla contra otra existe una controversia de tal índole. 7º Se observa que el procedimiento establecido por el artículo 49 Nº 2, no busca establecer la igualdad entre las partes como argumenta la interpretación 971 dominante, pues ella se logra en el tribunal, ya que cuando se demanda a un Secretario de Estado corresponde conocer del juicio a un Ministro de Fuero. 8º Esta atribución, a juicio de esta doctrina, debe significar una real garantía para el ejercicio de la autoridad, especialmente cuando ella está actuando dentro de la legalidad vigente. Si el Senado no conoce del fondo del asunto no podrá saber si el acto es legal o ilegal, justo o injusto. 9º En esta hipótesis se piensa que el límite constituido por la legalidad o justicia del acto no importa la indefensión del particular afectado, pues a éste le quedan varios caminos por intentar, si el acto se estima arbitrario y ha causado un perjuicio. Entre estas vías destacan: i. Recurrir de protección; ii. Demandar a los Ministros, directamente como particulares, en tanto se entienda que el acto que causó el daño esté fuera del desempeño de su cargo; iii. Demandar al Estado por los actos de sus autoridades. En síntesis, quienes sostienen esta entienden que el Senado tiene facultades conocer los aspectos de fondo involucrados de una acción judicial indemnizatoria de 972 interpretación para entrar a en el ejercicio perjuicios. Es decir, al tener que dar el pase previo para demandar a un Ministro de Estado, el Senado debe pronunciarse sobre la existencia y naturaleza de los perjuicios en virtud de los cuales esa acción se va a ejercitar posteriormente y efectuar una calificación de los mismos. En consecuencia, la facultad del juez ordinario para resolver del asunto una vez obtenido el pronunciamiento del Senado, se encuentra limitada a la fijación del monto de los perjuicios, no gozando el órgano jurisdiccional de una competencia amplia que le permita entrar a calificar la existencia o inexistencia de éstos. La resolución del Senado aparece, en esta perspectiva, como una verdadera sentencia firme respecto a todos los puntos resueltos por ella. 266. Consideración final La discusión en torno a la interpretación del Nº 2 del artículo 49 de la Constitución Política se centra en dos aspectos de la atribución: 1º Hasta que punto debe conocer el Senado de la actuación ministerial para resolver acerca de la admisibilidad de acciones civiles; y 2º Cuáles son los efectos de la declaración efectuada por el Senado. La nueva redacción del precepto sirve para amparar una interpretación que, recogiendo elementos de ambas teorías, se adapta a los fines del constituyente. Así, frente al problema del ámbito y profundidad del conocimiento efectuado por el Senado, puede sostenerse que éste no 973 puede acabar con un simple examen de plausibilidad. Muy por el contrario, la sola utilización de las expresiones "injustamente" y "en desempeño de su cargo", sumada al hecho que la declaración de la no procedencia de la acción civil cierra un camino al particular demandante, dan a pensar que el examen del Senado debe ser más completo que una mera revisión de plausibilidad, exigiendo el conocimiento de al menos algunos de los elementos que dan origen a la injusticia referida. Por otra parte, en cuanto a sus efectos, la declaración afirmativa del Senado no debe ser vinculante para el juez civil, permitiendo a éste determinar libremente la existencia de un monto de perjuicios o su inexistencia, pues ésta es precisamente la garantía de independencia que la propia Constitución entrega en el artículo 73. Como se señaló, esta lectura de los efectos de la norma se basa en sus fines. En el caso que se dé lugar a una demanda civil justificada se estará reforzando la garantía del particular de obtener de algún modo la indemnización que en justicia le corresponde, pues tras su reclamación habrá un pronunciamiento de una de nuestras instituciones más respetables. En el supuesto que se deniegue la posibilidad de demandar civilmente, se estará protegiendo a la autoridad ministerial frente a acciones que pretendan únicamente obstruir en el ejercicio de sus funciones. Incluso en la hipótesis inversa, la interpretación propuesta mantiene múltiples garantías para ambos litigantes. Si una acción de mala fe iniciada contra un ministro prospera, éste siempre podrá defenderse en sede jurisdiccional ante el Ministro de Fuero al que corresponda conocer del asunto y en definitiva resultar absuelto si las alegaciones del particular eran injustificadas y acogidas en el Senado sólo por razones políticas. Por otro lado, si a un particular 974 agraviado se le niega la posibilidad de intentar el resarcimiento y el castigo de los Ministros culpables, siempre quedaran otras vías disponibles para obtener un resarcimiento por los perjuicios causados776. Es menester profundizar en los argumentos que justifican la interpretación que sostiene que el conocimiento del Senado en ejercicio de esta atribución va más allá de un mero examen general de plausibilidad. En este orden de ideas, dos expresiones centran el precepto y conducen hacia una solución hermenéutica. Ellas son las que se refieren al Ministro de Estado "en el desempeño de su cargo" y a los "perjuicios que pueda haber sufrido injustamente". Respecto a la primera oración, debe anotarse que la interpretación de la norma adquiere relevancia especial cuando se plantea el caso de un daño provocado por un acto plenamente legal. En esta situación, surgen dudas acerca de la responsabilidad personal que podría caberle al Ministro de Estado por suscribir actos acordes con el ordenamiento legal777. Por lo pronto, la fórmula "en el desempeño de su cargo" empleada por el constituyente puede entenderse de 776 777 Si hubo, por ejemplo, abuso o desviación de poder, podrá intentar estimular una acusación constitucional en su contra, o bien, demandar al Fisco si procediese y, en otros supuestos, intentar la enervación del acto por medio de un recurso de protección. Aquí hay un problema que excede este análisis, pero que obliga a pensar también en la posibilidad del afectado de demandar directamente al Fisco, pues el derecho público abre al reclamante una vía directa de acción para su eventual indemnización, no ya por los Ministros, sino por la Administración del Estado (al respecto basta leer el artículo 4 de la LOC.BGAE.). No puede olvidarse que el Ministro de Estado condenado a cancelar una indemnización a un particular podría posteriormente iniciar una demanda en contra del Fisco, para resarcir la merma de su patrimonio basada en un acto legal. También podría establecerse una cierta comunicación conceptual en estas materias, con la responsabilidad del Estado legislador. 975 distintas maneras. Primero, como un supuesto que determina la aplicación del fuero civil involucrado, cuyo único fin sería reafirmar que la protección de la norma sólo favorece a un Ministro que se encuentre actualmente ejerciendo el cargo. Esta lectura, sin embargo, resulta insuficiente, toda vez que no entrega explicación coherente sobre el sentido de la expresión, ya que la norma al utilizar el término Ministro de Estado, ya se esta refiriendo a quienes se encuentran en el ejercicio del cargo al momento de interponerse la acción de resarcimiento ante el Senado. Ocioso sería agregar entonces una oración con este mismo alcance. Más lógico parece, en cambio, entender que la expresión aludida tiene un sentido propio. Desde luego, ella está destinada a establecer que no sólo es preciso que el Ministro se encuentre en funciones al tiempo de intentarse la acción civil indemnizatoria en su contra, sino que además, y esto parece obvio, es necesario también que el acto causante de los perjuicios haya sido ejecutado mientras se encontraba en funciones. Sin embargo, no cualquier acto ejecutado por el Ministro durante su permanencia en el cargo será en ejercicio de sus funciones. De allí que de estas expresiones surja una segunda limitación, ya que las mismas deben, además, entenderse referidas a las funciones propias del Ministro, es decir, a sus competencias fijadas tanto a nivel constitucional, como legal y reglamentario. Reconocidas las exigencias anteriores, cabe preguntarse si el fuero otorgado por la Constitución está condicionado a la legalidad estricta del acto. De no ser así, 976 bastaría que el acto ejecutado estuviese vinculado a las atribuciones ministeriales, sin importar si cumple con todos los requisitos de fondo y forma que el derecho exige para su validez. De sostenerse que la condición para demandar civilmente a un Ministro de Estado es que éstos hayan causado un perjuicio injusto a un particular a través de un acto legalmente válido, sin duda que se estaría estrechando en forma considerable el ámbito de protección dispensado al Ministro. En efecto, si se estima que los actos realizados en ejercicio del cargo sólo son aquellos que cumplen con todos los requisitos de validez, los que adolecieran de algún vicio tendrían que ser considerados como actos ejercidos "fuera" del cargo. Por las consecuencias de éstos, los Ministros podrían ser demandados directamente ante los tribunales ordinarios de justicia778. Como fundamento de esta posición podría argumentarse que, tratándose de una situación excepcional en la cual un funcionario público está respondiendo con su patrimonio personal como consecuencia de un acto ajustado al ordenamiento jurídico, el Estado debe resguardar la responsabilidad civil de su empleado, vigilando que las acciones que contra él se intentan tengan un fundamento serio. A la inversa, cuando el funcionario escapa a la esfera de competencia que se le ha asignado, no existe el deber del aparato público de revisar la procedencia de la acción emprendida en su contra. Además, siendo ésta una situación de conflicto entre los intereses ministeriales y los del particular, podría parecer adecuado privilegiar una interpretación restringida del precepto estudiado y otorgar 778 Debe recordarse aquí que los Ministros de Estado gozan de fuero. 977 así al particular una vía más expedita para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la actuación de un agente público. Con todo, la interpretación anterior, amén de abrir un complejo campo de probatorio, limita considerablemente el alcance de la protección dispensada, poniendo en entredicho la utilidad de la norma en pos de la defensa de los derechos del particular. Es por ello que parece conveniente extender el concepto de desempeño del cargo a los actos que aparecen como natural y normalmente incluidos dentro de la esfera legal de atribuciones del Ministro. Es decir, bastaría que el acto tuviera una apariencia cierta de encontrarse dentro de las facultades legales del Ministro para que fuera procedente hablar de un acto realizado en el desempeño de su cargo. Esta idea, indudablemente menos precisa desde el punto de vista teórico, permite ampliar la protección que puede prestar el Senado ante acciones injustificadas, calificando previamente su plausibilidad, aun frente a actos del Ministro cuya legalidad no es clara y que admitirían ser atacados por otra vía. Frente a esta manera amplia de interpretar la expresión en el desempeño de su cargo, cabe preguntarse qué actos quedarían fuera del procedimiento en análisis. Pues bien, deben entenderse excluidos del concepto en estudio los actos que manifiestamente no se encuentren dentro del listado constitucional y legal de atribuciones del Ministro de Estado (y que no pretendan ni guarden apariencia de estarlo). Si éstos causan daño a un particular, nacerá el derecho de éste a ejercer una acción civil contra el Ministro responsable, sin necesidad de concurrir previamente al Senado. Como puede apreciarse, esta interpretación permite al particular iniciar acciones 978 contra un Ministro de Estado siempre que exista daño patrimonial. El camino concreto a seguir en cada caso dependerá de las características del actuar ministerial. La frase relativa a los "perjuicios que pueda haber sufrido injustamente" el particular afectado enlaza con la reflexión anterior. Esto en razón de que la voz "injustamente" amplía los supuestos concernientes a la calidad del acto, ya que el elemento clave es el de la justicia o injusticia de sus efectos, pasando a segundo plano la consideración de si el acto es o no ilegal. El diccionario de la Real Academia define injustamente como "con injusticia; sin razón" e injusticia como "acción contraria a la justicia, falta de justicia", y, finalmente, justicia como "lo que debe hacerse según derecho o razón". Este concepto rebasa con mucho el campo del derecho positivo, por lo que el análisis del acto mal podría acabar en un mero examen de legalidad y constitucionalidad. Es claro, entonces, que el Senado puede y debe conocer del acto en términos de su conformidad al derecho y la razón, no bastando para ello un examen simple de juridicidad. Puede inferirse que si el constituyente hubiese omitido el uso de la expresión injustamente, existiría el riesgo que un Ministro se escudara en la legalidad del acto para sostener que el particular no ha sufrido perjuicios, sino que simplemente ha debido soportar un gravamen o carga especial. Lo dicho no obsta, naturalmente, a que el perjuicio causado encuentre su raíz en una violación a la Constitución o la ley. Por último, debe colegirse que, tratándose de una calificación amplia proveniente de un órgano no jurisdiccional, la resolución del Senado no puede considerarse una sentencia firme que amarre al juez 979 ordinario. Tal como lo dice la Constitución, se trata de un pronunciamiento fundado respecto a la admisibilidad de una acción, cuyo objetivo es permitir o negar el acceso a una decisión jurisdiccional de fondo. Excepcionalmente, para el caso en que el Senado niegue la admisibilidad de la acción, puede pensarse que se está ante una especie de sentencia firme, ya que, de otro modo, no sería posible cumplir con los fines de la disposición. En síntesis, a partir de lo señalado, podría sostenerse que: 1º El Senado debe conocer de la admisibilidad de la acción evaluando los elementos que dan forma a la injusticia del perjuicio causado al particular; y 2º La resolución del Senado no puede considerarse como sentencia firme. §48. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia 267. Antecedentes generales El artículo 49 Nº 3 de la Constitución Política dispone que el Senado conocerá de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. Los autores coinciden en señalar que ésta es una atribución de índole jurisdiccional, ya que la voz "conocer" utilizada por la norma 980 revela una función de índole judicial. 268. Antecedentes históricos El artículo 104 Nº 5 de la Constitución de 1833 entregaba al Consejo de Estado la atribución de conocer en las competencias entre las autoridades administrativas y en las que ocurriesen entre éstas y los tribunales de justicia. Según don Jorge Huneeus, éstas eran dos de las atribuciones que correspondían al Consejo de Estado como tribunal779. Quizás sea pertinente recordar los defectos de la norma de 1833 que el mismo autor destaca: 1º No parece que tenga sentido que un conflicto de competencias entre dos órganos dependientes de la autoridad ejecutiva sea siempre solucionado por el Consejo de Estado, pues en ciertos casos es evidente que basta la intervención del superior jerárquico común más próximo; 2º Tampoco parece adecuado que un conflicto entre un órgano del Poder Judicial y el Ejecutivo sea resuelto por un cuerpo dependiente, en último término, de una de las autoridades en conflicto; y 3º No resulta lógico pretender que cualquiera de las autoridades de ambos poderes, Ejecutivo y Judicial, aun las de jerarquía muy inferior, deban concurrir a solucionar su contienda de competencias ante un cuerpo colegiado de carácter nacional780. 779 780 Huneeus, Jorge, op. cit. en nota 695, p. 211. Ibíd., p. 211 y 212. 981 Debe observarse, en defensa de la Constitución, que el diseño del Consejo de Estado se fundaba en un modelo francés, el que concebía al órgano como un cuerpo colegiado especialmente habilitado para actuar como alto tribunal administrativo. El Estatuto Supremo de 1925 hizo desaparecer al Consejo de Estado y encargó esta atribución al Senado, introduciendo una redacción más clara del precepto, la que subsanó los defectos apuntados781. Dentro de los cambios establecidos por el constituyente de 1925 destacan: 1º La agregación de las voces "políticas"–en relación con las autoridades administrativas– y "superiores" –en relación con los tribunales–, lo que perfila con mayor claridad la competencia entregada al órgano y limita la facultad a las contiendas de mayor entidad. 2º La división del problema de la resolución de contiendas de competencia, al entregar una competencia residual en esta materia a la Corte Suprema. Esto significa que la Corte Suprema resuelve las contiendas de competencia planteadas entre tribunales no superiores de justicia y las autoridades políticas o administrativas. Esta nueva distinción hace más nítida la esfera de la atribución entregada al Senado. 781 Esta atribución es una de las tres funciones pertenecientes al Consejo de Estado que sobreviven a su desaparición constitucional en 1925 y que se distribuyen entre el Senado y la Corte Suprema. 982 269. Génesis de la disposición Breve fue la discusión que se planteó en torno a esta disposición. Algunos de los miembros de la Comisión plantearon la conveniencia de mantener la disposición en la forma que aparece en la Carta de 1925, opinión que en definitiva fue aceptada por la mayoría de la Comisión y ratificada posteriormente por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno. Puede apuntarse la existencia de otras propuestas dentro de la Comisión de Estudios, como aquella que propuso traspasar esta atribución a un tribunal administrativo, pues parecía razonable prever un conflicto vinculado a lo contencioso administrativo en relación con un tribunal superior de justicia y la administración pública. Otros opinaron que esta atribución debía entregarse al Tribunal Constitucional, ya que se trata de un problema eminentemente jurídico. Debe agregarse que en la revisión efectuada por el Consejo de Estado del anteproyecto de la Comisión, el Sr. Ortúzar fue partidario de prohibir a los senadores por derecho propio votar en el ejercicio de esta atribución. 270. Análisis de la disposición La contienda de competencia puede ser definida como la controversia que se suscita entre dos o más tribunales y autoridades acerca de cuál de ellas ha de conocer cierta causa o negocio. Pueden distinguirse varios tipos de contiendas de competencia: 1º Entre autoridades judiciales; 983 2º Entre autoridades administrativas o políticas; 3º Entre autoridades administrativas o políticas y judiciales. El primer conflicto, según el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, es resuelto por la propia autoridad judicial. El segundo, por la misma autoridad política o administrativa conforme al ordenamiento legal, puesto que la Constitución no regula esta materia782. El tercero, según el nuevo texto constitucional, corresponde a dos autoridades distintas, a saber: 1º Al Senado, las contiendas de competencia suscitadas entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia; 2º A la Corte Suprema, las contiendas de competencia que surjan entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Esto es, las contiendas que se traben con tribunales inferiores de justicia. Dos son las interrogantes que nacen de la lectura del texto constitucional. La primera se refiere al sentido de la expresión "autoridades políticas" y la segunda acerca del alcance de la voz "susciten". 782 Señala el artículo 36 de la LOC. BGAE.: "Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República". 984 Es bastante claro que el constituyente de 1925 pudo considerar la expresión "autoridades políticas" para referirse en términos amplios a los cargos correspondientes a las máximas autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo. En este ámbito, no parece una conclusión muy aventurada sostener que dentro de las autoridades políticas se está pensando, entre otros, en Gobernadores, Subdelegados e Inspectores, los que al tenor de lo dispuesto por la Constitución de 1925 carecen de competencias administrativas y sólo gozan de competencias políticas. Más discutible es pretender que esta expresión comprenda a otra autoridad política, como lo es el Poder Legislativo. Por lo pronto, si se piensa que el constituyente de 1925 sólo deseaba repetir la referencia a la autoridad ejecutiva que se formula en la Constitución de 1833, perfeccionando sus contornos, tendría que admitirse que la nueva voz utilizada no cubre al Poder Legislativo, porque como lo expone don Jorge Huneeus, la Carta de 1833, en su artículo 104 Nº 5, no previó ni pretendió comprender al Congreso Nacional y sus competencias al otorgar esta atribución al Consejo de Estado. Puede agregarse que, en opinión del mismo autor, una atribución de esta naturaleza no aparece como necesaria, pues las facultades del Congreso están claramente delimitadas por el texto constitucional. Por otro lado, no parece lógico que el constituyente de 1925 haya formulado una referencia a una autoridad completamente distinta e independiente de la administrativa utilizando la conjunción o. Además, en ningún otro lugar esta Carta Política alude al Congreso Nacional por medio de la expresión "autoridades políticas", de modo que tampoco desde un punto de vista semántico resulta adecuada la tesis de que a través de ella haya el 985 constituyente querido referirse al parlamento. Desde otro prisma, puede observarse que la distribución de competencias formulada por la Carta de 1925 no presentaba puntos claros de contienda entre el Poder Legislativo y el Judicial y, aunque ellos hubiesen existido, no habría resultado razonable que, en definitiva, éstos fueran resueltos por un cuerpo a todas luces poco imparcial, más cuando las atribuciones exclusivas del Senado eran las únicas que, precisamente, podían entrar en conflicto con las facultades de los tribunales de justicia. Por último, debe observase que durante la vigencia de la Constitución de 1925 no se planteó conflicto de competencia alguno entre los Tribunales Superiores de Justicia y el Congreso. Otro aspecto de interés interpretativo nace de la expresión "suscite". En una primera aproximación, pareciera que el sólo hecho de presentarse una contienda de competencia entre los órganos indicados sería motivo suficiente para que el Senado interviniera en ejercicio de su atribución, sin que sea necesario que uno de esos órganos concurra a la Corporación a plantear el conflicto. Sin embargo, un estudio más detenido mueve a concluir que el Senado no puede proceder de oficio en los conflictos de competencia que le corresponde resolver. Como ya se indicó, existe consenso doctrinal en que ésta es una atribución de tipo jurisdiccional del Senado, circunstancia que tiene importancia en este punto hermenéutico como se verá líneas abajo. Corrobora este carácter jurisdiccional, la disposición constitucional que al entregar a la Corte Suprema la facultad de conocer y fallar 986 ciertas contiendas de competencia, usa de la expresión "susciten", al igual que el Nº 3 del artículo 49. Ahora bien, es claro que para que la Corte Suprema pueda conocer de una contienda de competencia, ésta debe promoverse ante ese Tribunal. Así se deduce del artículo10 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual los Tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Como ninguna norma faculta a la Corte para proceder sin la solicitud de alguna de las partes, no podría el máximo Tribunal conocer de oficio acerca de una contienda de competencia entre una autoridad política y un tribunal inferior de justicia. Análogamente, entonces, el mismo criterio debe aplicarse al Senado, puesto que se trata del ejercicio de una facultad esencialmente idéntica. Por lo tanto, el Nº 3 del artículo 49 no autoriza al Senado para conocer de oficio acerca de las contiendas de competencia señaladas en él. Conviene recordar que durante la vigencia de la Constitución de 1925 esta atribución se ejerció siempre a petición de una o ambas partes trabadas en contienda de competencia. Finalmente, se observa que la norma estudiada discrimina entre distintos niveles de la autoridad judicial, con el propósito de otorgar al Senado sólo la resolución de aquellas contiendas que aparecen como de mayor gravedad. Sin embargo, la disposición no conserva la misma distinción cuando se refiere a las autoridades políticas o administrativas, por lo que una contienda que involucre a un órgano de baja jerarquía dentro del ordenamiento administrativo deberá igualmente caer dentro de la facultad del Senado, pese a que el nivel de las autoridades 987 concernidas no recomiende naturalmente la intervención de un órgano de tanta importancia como el Senado. Puede afirmarse, entonces, que al menos en este sentido la norma constitucional inclina sus simpatías hacia el Ejecutivo. §49. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17, Número 2 de la Constitución Política 271. Antecedentes generales Según el Nº 4 del artículo 49 de la CPR., corresponde al Senado la atribución exclusiva para otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo17 Nº 2 de la Carta Fundamental. Esta disposición mantiene en su esencia lo preceptuado por el texto de 1925. 272. Antecedentes históricos El artículo 15 de la Constitución de 1822 disponía que perdían su ciudadanía las personas que habían sido condenadas a pena aflictiva o infamante, en tanto no obtuvieran rehabilitación. El mismo texto no expresa a quién corresponde la facultad rehabilitadora, aunque parece admisible deducir que ella pertenece a la autoridad judicial. Por su parte, la Carta Fundamental de 1823, entrega al Senado la potestad para declarar y registrar el derecho a ciudadanía. Esta competencia se encuadra en un sistema cívico extensamente regulado, dotado de múltiples categorías que estructuran el orden social. 988 La Ley Fundamental de 1828 en su artículo 4 inciso final hacía mención a la posibilidad de recuperar, mediante rehabilitación, la ciudadanía perdida. La misma Constitución incluyó dentro de las atribuciones de la Corte Suprema, el conocimiento de las causas sobre suspensión o pérdida del derecho de ciudadanía. La Constitución Política de 1833 contempló una regulación más acabada sobre la materia, la que perfecciona el ordenamiento anterior. Así, su artículo 11 señalaba: "Se pierde la ciudadanía: 1º Por condena a pena aflictiva o infamante783. 2º Por quiebra fraudulenta. 3º Por naturalización en país extranjero. 4º Por admitir empleos, funciones, distinciones o pensiones de un gobierno extranjero sin especial permiso del Congreso. 5º Por haber residido en país extranjero más de diez años sin permiso del Presidente de la República. Los que por una de las causas mencionadas en este artículo hubiesen perdido la calidad de ciudadanos, podrán impetrar rehabilitación del Senado"784. Se advierte que la norma original de la Constitución de 1833 establecía entonces una facultad senatorial similar a la vigente. Puede comentarse que, así como en el orden fundamental imperante se considera a la violencia terrorista como un atentado grave a la convivencia social, en el siglo pasado esta condición se hacía recaer sobre los delitos de orden comercial y económico. 783 784 La dictación del Código Penal en 1874 importa la abolición de la pena de azotes, la última pena infamante contemplada por nuestro derecho. El número cinco fue derogado en agosto de 1874. 989 Por último, la Constitución de 1925 en su artículo 42 Nº 5 fijaba dentro de las atribuciones exclusivas del Senado, la de otorgar las rehabilitaciones a que se refería su artículo9. Este señalaba que se perdía la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por: 1º Haber perdido la nacionalidad chilena; o 2º Por condena a pena aflictiva. Sólo en el segundo caso procedía solicitar la rehabilitación al Senado, pues quien perdía la nacionalidad chilena sólo podía recuperar su ciudadanía por medio de una ley. Bajo la regulación constitucional de 1925 carecía de sentido referirse al concepto de ciudadanía sin derecho a sufragio, a diferencia de lo que sucedía durante el imperio de la Constitución de 1833, salvo que se entendiera que la ciudadanía sin derecho a sufragio no afectaba el derecho a ser elegido. 273. Génesis de la disposición Una larga discusión generó este precepto en el seno de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Dentro de ella, ante la necesidad de regular la institución, se debatieron aspectos esenciales de la misma. Para regular la rehabilitación se plantearon dos caminos completamente divergentes. Primero, entender que la ciudadanía no se pierde por condena aflictiva, sino que simplemente se suspende durante el período que dura ésta, existiendo una rehabilitación de pleno derecho o 990 automática al momento de cumplirse la condena impuesta. Complementando esta idea, se propuso que la reincidencia ocasionara la pérdida de la ciudadanía, la que sí requeriría del conocimiento y resolución de algún órgano para ser restaurada. Del mismo modo, se sostuvo que no procedería la restitución automática de la ciudadanía en aquellos delitos que se consideran atentatorios contra el orden institucional de la República785. Un segundo punto de vista, estimó que la ciudadanía debe perderse cuando exista condena a pena aflictiva, siendo admisible el establecimiento de un procedimiento rehabilitante. A juicio de don Alejandro Silva Bascuñán debe haber una calificación que mida la conveniencia de restituir la ciudadanía a quien se ha visto privado de ella, pues parece necesario que se revise tanto la naturaleza del delito como toda circunstancia o elemento que sea válido considerar para resolver acerca de la devolución de la confianza de la sociedad. Debe contarse entonces con un órgano que juzgue y valore la realidad de la rehabilitación786. En relación de la segunda opción, se propuso dentro de la Comisión de Estudios traspasar esta atribución a la Corte Suprema, argumentando que ella otorga garantías que el Senado no puede ofrecer. En este esquema se resaltó, por ejemplo, el sigilo que requeriría una acción rehabilitante, situación que es más compatible con el actuar de un órgano judicial que con el proceder de un cuerpo político. Siguiendo la misma reflexión, algunos miembros de la Comisión indicaron la inconveniencia de someter el 785 786 Comisionado Guzmán, Actas CENC, sesión 71, p. 10 y 12. Esto se relaciona con el actual Nº 3 del artículo 17 CPR., referido a la pérdida de ciudadanía por condena originada en delitos que la ley califique como conducta terrorista. Ibíd. 991 proceso rehabilitante a la publicidad que caracteriza el actuar del Senado. Otro integrante de la Comisión objeta que siempre es necesario exigir a quienes intervienen en lo público una cierta dignidad y si ésta se ha perdido, nadie mejor que quien se la quitó para saber si es pertinente restituírsela. El profesor Evans de la Cuadra agregó que esta es una típica atribución judicial del Senado y que, por lo tanto, ella debería ser ejercida por un órgano jurisdiccional. Lo apoyó el Sr. Ortúzar, quien señaló que la rehabilitación es una función jurídica y no política. Frente a la posibilidad de una rehabilitación automática, el Sr. Evans comentó que en este caso sería necesario agregar a muchas penas una inhabilitación accesoria, pues la ciudadanía dejaría de constituir un real instrumento de valoración jurídica y social. El profesor Guzmán reconoció los defectos de la rehabilitación automática y retiró su apoyo a la propuesta en este sentido, pero se opuso a la idea de traspasar esta facultad a la Corte Suprema. El Sr. Guzmán estimó que este traspaso de competencias no sería conveniente en cuanto la Corte Suprema ya aplica un criterio jurídico al momento de condenar a la persona, no siendo la reincorporación a la vida cívica un asunto que requiera una nueva apreciación jurídica. En esta atribución, para este comisionado, hay, en esencia, un juicio y una apreciación prudencial acerca de una circunstancia de naturaleza política, lo que a la larga, en el caso de aprobarse el traspaso de la atribución, podría contribuir a politizar los tribunales de justicia. Con todo, el profesor Guzmán reconoció que se trata de una función de carácter judicial, pero cuyo ejercicio no se constriñe a la mera aplicación de la ley, ya que éste exige la utilización de un criterio mucho más amplio. Añadió que sería inútil 992 entregarle a la Corte Suprema una atribución de esta naturaleza, puesto que no tiene sentido una revisión mecánica de los requisitos (como sería la que realizaría el alto Tribunal). En este sentido, la función rehabilitadora debe ser más amplia y para estos efectos, sostuvo, el Senado es el órgano más apto. Frente a la defensa del Sr. Guzmán de la necesidad de mantener atribución en manos del Senado, los Sres. Ortúzar, Silva Bascuñán y Evans de la Cuadra propusieron establecer como regla general la potestad rehabilitante de la Corte Suprema, estableciendo al mismo tiempo un camino excepcional para el caso de delitos atentatorios contra el orden institucional, supuesto en el que sería aplicable un procedimiento rehabilitatorio radicado en la Cámara Alta787. Ante esta proposición, el profesor Guzmán opinó que entregar a dos órganos distintos el conocimiento de un asunto especial no se justifica, pues constituiría una complejidad innecesaria. El debate no progresaba y se propusieron varias fórmulas intermedias. Don Alejandro Silva sugirió establecer un plazo para el pronunciamiento del Senado, pasado el cual se entendiera rehabilitada la ciudadanía para quien ya hubiese formulado su presentación. El Sr. Guzmán, volviendo sobre la propuesta expuesta en el párrafo anterior, discrepó de la idea de dividir la atribución y por ello prefirió unificarla en manos de cualquier órgano. El profesor Evans de la Cuadra, alterando en la sugerencia original sostenida por él y los Sres. Ortúzar y Silva, estimó que sería más adecuado entregar esta función a la Corte de Apelaciones, porque se trata de un problema de índole 787 Ibíd., p. 16, 20, 21 y 22. 993 jurídica y porque este traslado facilitaría para las personas que no viven en el centro del país. Además, las Cortes de Apelaciones, al estar en el lugar de la decisión, tendrían más facilidad para resolver conociendo las circunstancias de la rehabilitación. Añadió el Sr. Evans que las Cortes de Apelaciones han demostrado su criterio para evaluar asuntos con matices políticos a propósito de la tarea de desafuero de parlamentarios que le encarga la Constitución788. Ante esta propuesta el Sr. Ovalle destacó el riesgo que sea la misma Corte de Apelaciones la que condene y posteriormente rehabilite, hipótesis que fue considerada como infrecuente por otros comisionados789. El Sr. Guzmán observó que tanto la Constitución de 1833 como la de 1925 concibieron al Senado como un órgano no político, con importantes atribuciones en el campo consultivo y judicial, aunque en la práctica el ejercicio de estas competencias se desvirtuó y comenzó a servir intereses partidistas. A su juicio, sin embargo, este fenómeno no tenía por qué repetirse en el futuro. Cerrando la sesión setenta y cinco, se aprobó el traspaso de esta atribución a las Cortes de Apelaciones, con el voto en contra del Sr. Guzmán790. Una revaluación posterior de la disposición aprobada trasladó esta competencia a la Corte Suprema gracias a la voluntad de una ajustada mayoría favorable a la modificación791. Durante el estudio particular de la norma se acotó 788 789 790 791 Ibíd. Actas CENC, sesión 76, p. 18. Cfr. Actas CENC, sesión 71, p. 25 y sesión 75, p. 25 y 26. Actas CENC, sesión 76, p. 18 a 30. 994 que el precepto de la Constitución de 1925 no exigía el cumplimiento de la condena como presupuesto para pedir la rehabilitación792. En este sentido, se sugirió agregar la frase "extinguida la responsabilidad penal" a la norma que establecía el procedimiento rehabilitante ante la Corte Suprema. Esto, puesto que se deseaba que la Corte Suprema actuara a base de ciertos criterios jurídicos y no a partir de una discrecionalidad amplia no limitada por la ley. En el sentido inverso, algunos comisionados propusieron que se entregara a la Corte Suprema una amplia discrecionalidad, idea que fue rechazada por el resto de la Comisión, la que dejó constancia en Actas que la Corte Suprema no podía mediante auto acordado restringir los supuestos de fondo que autorizan el otorgamiento de la rehabilitación. En relación con el alcance de la expresión "extinguida la responsabilidad penal" se acordó declarar que ésta comprende al indulto, la amnistía, la prescripción y, en los delitos de acción privada, el perdón del ofendido. Con este agregado se pretendió precaver, de paso, la potencial contradicción entre distintos fallos dictados por la Corte Suprema. Al cuestionarse el desempeño de la Corte Suprema en orden a su apego a derecho estricto, se señaló que ella debería apreciar la buena o mala conducta, la reincidencia y, en general, los mismos elementos que se evalúan frente a una solicitud destinada a eliminar las anotaciones prontuariales793. Las cosas cambiaron sustancialmente al aprobarse la nueva estructuración del Senado. Los integrantes de la 792 793 Actas CENC, sesión 75, p. 26 y 27. Actas CENC, sesión 354, p. 2252 y 2253. 995 Comisión reconsideraron su decisión, pese a que, como se expuso párrafos arriba, el traspaso de la atribución a la Corte Suprema ofrecía un evaluación seria, rigurosa y apolítica. Sin embargo, la nueva composición del Senado, orientada a constituirlo como un órgano alejado de la política contingente, pareció ofrecer a la postre mayores ventajas como órgano resolutivo en materia de rehabilitación de ciudadanía794. En relación con las causales de pérdida de ciudadanía, se discutió la posibilidad de agregar tres causales más: 1º Interdicción por causa de demencia; 2º Procesamiento por delitos que atenten contra el ordenamiento institucional de la República; y 3º Encontrarse en incumplimiento obligaciones militares. legal de las Dichas causales no fueron aprobadas en definitiva. Es así como la Comisión de Estudios aprobó el precepto en términos prácticamente idénticos a los formulados por el constituyente de 1925. Con todo, existieron en esta etapa dos modificaciones que quizás valga la pena resaltar. En el artículo 17 se añadió como causal de pérdida de la ciudadanía, la condena por delito que la ley califique como conducta terrorista. En este caso, el procedimiento rehabilitante es igual al señalado para los condenados a pena aflictiva, esto es, ante el Senado. El 794 Actas CENC, sesión 411, p. 3461. 996 mismo artículo 17 agregó una oración final, comentada líneas arriba, relacionada con el requisito de procedencia de la rehabilitación (extinción de la responsabilidad penal). El Consejo de Estado mantuvo la propuesta de la Comisión de Estudios en relación con los artículos 17 y 49 Nº 4. Sin embargo, la Junta de Gobierno introdujo al primero de ellos una modificación de importancia, al separar dentro de las causales de pérdida de la ciudadanía, la relacionada a la condena a pena aflictiva y la vinculada a la condena por delitos que la ley califique como terroristas. Se estableció en este último caso que la rehabilitación de la ciudadanía sólo procedería en virtud de una ley de quórum calificado dictada una vez cumplida la condena. Nótese que esta parte de la norma definitiva no se refiere a la extinción de la responsabilidad penal sino al cumplimiento de la condena. 274. Análisis de la disposición El concepto moderno de ciudadanía proviene de Roma y se relaciona con el consentimiento y fidelidad racional al orden social y jurídico establecido. Para los romanos, este consentimiento fue, durante varios siglos, un problema de sangre. En el sistema contemporáneo, la ciudadanía se concede a partir del cumplimiento de ciertos requisitos generales y no como consecuencia de una declaración de adhesión al sistema jurídico o social imperante. De allí que mientras se cumplan estas exigencias, se presume la adhesión indicada, por lo que la persona tendrá derecho a participar en todos los procesos que involucran o conducen a una decisión colectiva. Se entiende que esta adhesión se 997 rompe cuando hay actos graves que demuestran la ausencia de la voluntad de respetar el orden jurídico establecido. Según el artículo 17 CPR., la calidad de ciudadano se pierde por las siguientes causas: 1º Por haber perdido la nacionalidad chilena; 2º Por haber sido condenado a pena aflictiva, esto es, a una pena privativa de libertad igual o superior a tres años y un día; 3º Por haber sido condenado por delitos que la ley califique como conducta terrorista. Como se señaló precedentemente, es atribución exclusiva del Senado rehabilitar a una persona en su calidad de ciudadano en caso de que hubiese perdido su ciudadanía en aplicación de la causal segunda del artículo 17 de la Ley Fundamental. En los otros dos casos señalados en el artículo 17 se requerirá de una ley ordinaria o de quórum calificado para que la persona pueda recobrar su calidad de ciudadano. La pérdida de la ciudadanía en virtud de la causal contemplada en el número 2º de este artículo requiere sentencia definitiva ejecutoriada, pues mientras la sentencia no adquiera el carácter de firme el procesado por delito que merezca pena aflictiva sólo verá suspendido su derecho de sufragio795. Según el artículo 37 del Código Penal: 795 Según el artículo 16 Nº 2 la suspensión del derecho a sufragio procede por hallarse procesada la persona por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique de conducta terrorista. 998 "Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos." Debe hacerse notar que el precepto constitucional utiliza la expresión "haber sido condenado a pena aflictiva" y no "haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva" lo que revela la importancia de la condena dictada sin relación con su procedencia. Es por ello que la pérdida de ciudadanía podría derivarse de delitos no sancionados con pena aflictiva, pero que por la aplicación de agravantes arriban a tal pena. Por su parte, el Senado sólo puede rehabilitar a las personas sancionadas con tales penas una vez que su responsabilidad penal se haya extinguido por alguno de los modos contemplados en la ley. Según el artículo 93 del Código Penal, la extinción de la responsabilidad penal procede: "1º Por la muerte del reo, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria. 2º Por el cumplimiento de la condena. 3º Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4º Por indulto. La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 999 5º 6º 7º Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. Por la prescripción de la acción penal. Por la prescripción de la pena". La exigencia relativa a la extinción de la pena obliga al Senado a respetar los efectos naturales de una resolución emanada de otro Poder del Estado, lo que evita el surgimiento de problemas de competencia entre poderes. Existen dos casos en los cuales la extinción de la responsabilidad penal no es suficiente desde el punto de vista legal para obtener la rehabilitación de la ciudadanía. El primero de ellos esta contemplado en el inciso octavo del número quince del artículo 19 de la CPR.. Este numeral sanciona a quienes hayan tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional y procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Las sanciones preceptuadas por la Constitución son: 1º Se prohíbe al sancionado participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política; 2º Se prohíbe al sancionado optar a cargos públicos de 1000 elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en las seis primeras inhabilidades que atañen a los parlamentarios por el término de cinco años (plazo que se duplica en caso de reincidencia). Si están en posesión de alguno de estos cargos al momento de la elección lo pierden de pleno derecho. 3º Los sancionados no podrán ser objeto rehabilitación durante el plazo de cinco años796. de En definitiva, en tanto no transcurra el término recién señalado no será procedente la rehabilitación del Senado. El segundo caso en el cual el Senado no puede rehabilitar la ciudadanía, o al menos devolver por completo los derechos a los que ella da lugar, se encuentra en el Código Penal. Este cuerpo normativo consagra la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y de profesiones titulares y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares (las que en virtud de los artículos 21 y 37 del Código Penal también tienen el carácter de aflictivas). Debe destacarse que según el artículo 38 del mismo cuerpo legal estas penas producen: 1º 796 La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aún cuando sean de elección popular; Del tenor del artículo citado podría deducirse que la reincidencia duplica también el plazo durante el cual no es procedente la rehabilitación. 1001 2º La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos. 3º La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante la condena si es temporal. El Código Penal también contempla como penas accesorias la inhabilitación y la suspensión con estos mismos alcances. Por su parte, el artículo 42 establece que los derechos políticos indicados en el número dos recién citado son: 1º La capacidad para ser ciudadano elector; 2º La capacidad para obtener cargos de elección popular; 3º La capacidad para ser jurado. Esta definición, que fija el alcance de la pena indicada no coincide con los derechos que otorga la ciudadanía (según el artículo 13 CPR.: derecho a sufragio, a optar a cargos de elección popular y los demás que dispongan la Constitución y las leyes) aunque comprende dos de los derechos más importantes que otorga la misma797. 797 Otros derechos se asocian a la calidad de ciudadano. V.gr. la posibilidad de: ser nombrado para el cargo de senador según el artículo 45 CPR., ingresar a la administración pública (artículo 11 Ley Nº 18.834), participar en la formación de partidos políticos (artículo 5 y 6 Ley Nº 18.603), ser afiliado a un partido político (artículo 18 Ley Nº 18.603), ser llamado a integrar juntas inscriptoras, juntas electorales y mesas receptoras, etcétera. Sobre éste y otros puntos relativos a la facultad rehabilitante del Senado vid. Silva Gallinato, María Pía y Silva Bascuñán, Alejandro, "La rehabilitación por el Senado" en Gaceta Jurídica Nº 1002 Por consiguiente, puede inferirse que: 1º En tanto no se extinga esta pena inhabilitante –y en consecuencia subsista la responsabilidad penal que la Constitución exige terminada– no será procedente ni relevante que el Senado decrete la rehabilitación del condenado. 2º En cuanto se extinga esta pena inhabilitante, desaparecen los efectos del artículo 42 pero se mantiene la pérdida de ciudadanía contemplada como efecto de la condena a pena aflictiva. Por consiguiente, en la medida que la inhabilitación de cargos y oficios públicos y de profesiones titulares sea pena aflictiva será necesario esperar la extinción de la responsabilidad penal correspondiente para solicitar al Senado la rehabilitación de la ciudadanía, no siendo suficiente el mero cumplimiento de la pena inhabilitante para retomar todos los derechos políticos indicados en el Código Penal. Reafirma esta tesis la oración final del artículo 42 del Código Penal, la que señala: "El que ha sido privado de ellos [los derechos políticos activos y pasivos] sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución". Y la Constitución dispone la procedencia de la rehabilitación una vez extinguida la responsabilidad penal correspondiente. Es menester recordar que las penas que se han 122, Anexo, Ediar–Cono Sur, 1990, p. 6 y ss.. 1003 mencionado pueden ser fijadas con el carácter de temporal o perpetua (artículo 21 Código Penal). Asimismo, ellas pueden concebirse como pena principal o pena accesoria798. Formulada esta distinción, es posible revisar el caso de la inhabilitación perpetua establecida como pena accesoria en relación con el indulto y la facultad del Senado en estudio. Distintas hipótesis pueden anotarse: 1º Si la pena principal de carácter aflictivo es la pena inhabilitante comentada y ella es objeto de indulto, se ha extinguido sus efectos, pero en tanto pena aflictiva es necesario recurrir al Senado para reobtener la ciudadanía pérdida; 2º Si la pena inhabilitante es accesoria y el indulto sólo se refiere a la principal, deberá seguirse lo dispuesto por el artículo 43 del Código Penal: "Cuando la inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a ella". En consecuencia, deberá extinguirse la responsabilidad penal asociada a esta pena accesoria para hacer posible solicitar al Senado la rehabilitación de la ciudadanía, pues como ya se ha indicado, ella sólo es procedente "una vez extinguida su responsabilidad penal". Alguna doctrina señala que una vez extinguida la responsabilidad penal inherente a la pena principal es posible solicitar la rehabilitación de la ciudadanía ante el Senado para 798 Es menester recordar que según el artículo 30 del Código Penal, las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena. 1004 efectos de gozar de todos los derechos ciudadanos que escapan a los derechos políticos indicados por el artículo 42799. En este mismo sentido se encuentra la opinión del Senado800. Este, a través de un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, ha manifestado (después de revisar las normas del Código Penal, la exigencia de interpretación armónica formulada por el Tribunal Constitucional y la consistencia lógica del artículo 17 CPR.) que: "el requisito de encontrarse extinguida la responsabilidad penal, contenido en el precepto constitucional en análisis, debe entenderse referido exclusivamente a la pena privativa de libertad, que es temporal y extinguible, y que, en consecuencia, tal exigencia no se extiende a la pena accesoria de inhabilitación perpetúa para derechos políticos, toda vez que ésta, atendido su carácter perpetuo y las normas legales existentes sobre la materia, no sería extinguible, excepto mediante una ley de amnistía"801. En el caso de que se trata, la interpretación del Senado abre las puertas a un proceso de rehabilitación e incluso permite su obtención, pero no produce su efecto práctico principal pues existe una pena perpetua que ordena lo contrario. Desde el punto de vista moral o de imagen pública una 799 800 801 Silva Gallinato, María Pía y Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 798, p. 7. El problema se vincula a la posibilidad de indultar a los condenados a pena aflictiva respecto de la inhabilitación perpetua de derechos políticos. La mayoría del Senado estimó que no procedía la dictación de un indulto respecto de la pena de inhabilitación perpetua de derechos políticos, pues se pensó ella invadía la potestad rehabilitante contenida en el número cuatro del artículo 49 CPR.. Una minoría fue partidaria de distinguir entre los alcances de la privación de los derechos políticos contemplada en el Código Penal y la pérdida de la ciudadanía definida por la Constitución. DSS, 19 de octubre de 1990, p. 483. 1005 rehabilitación senatorial podría considerarse un capital, más desde la perspectiva jurídica ella no tiene valor mientras no se dicte una ley de amnistía que borre la pena inhabilitante perpetua. Eventualmente, este dictamen de la Comisión podría servir de base para una solución general respecto a las penas accesorias y el problema de su extinción a la luz de la exigencia del artículo 17 CPR.. 3º Como es obvio, si se indulta una pena accesoria inhabilitante y se mantiene la vigencia de la pena principal no se ha extinguido la responsabilidad penal y por lo tanto no es procedente solicitar la rehabilitación. 4º Si se indulta tanto la pena principal como la accesoria inhabilitante, se estará preparado para concurrir al Senado para obtener la rehabilitación completa y efectiva de la ciudadanía, ya que la responsabilidad penal derivada de la pena aflictiva ya se encuentra extinguida. Otro aspecto interesante de la atribución en estudio es su relación con la amnistía. Frente a este tipo de leyes y la facultad del número cuatro del artículo 49 hay dos doctrinas. La primera indica que la ley de amnistía es una más de las causales de extinción de responsabilidad penal contemplada en el artículo 93 del Código Penal, por lo que aunque ella se produzca respecto de un delito que merezca pena aflictiva, será necesario siempre solicitar la rehabilitación del Senado. La segunda teoría interpretativa entiende a la amnistía como el perdón completo del delito y sus efectos, por lo que no puede subsistir uno de los efectos 1006 accesorios de la pena principal. De allí que, según este segundo punto de vista, la amnistía dé lugar a una recuperación automática de la ciudadanía. Una larga discusión existe sobre el tema, por lo que parece oportuno resumir algunos de los argumentos presentados por ambas posiciones802. El argumento más sólido de quienes sostienen la necesidad de concurrir siempre al Senado proviene de las normas constitucionales y legales sobre la materia. Los artículos 17 y 49 de la Constitución otorgan al Senado la facultad de rehabilitar la ciudadanía a quienes la han perdido como consecuencia de una condena a pena aflictiva, en cuanto se haya extinguido la responsabilidad penal. El artículo 93 del Código Penal contempla dentro de las causas de extinción de la responsabilidad penal la amnistía y no hay norma dentro de las citadas que parezca dar lugar a una situación especial respecto de ella. Por otro lado, esta doctrina indica que la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución sostuvo que la rehabilitación procede cualquiera haya sido la causal de extinción de la responsabilidad penal803. Por su parte, la legislación electoral y la penal parecen recoger un criterio similar. Así, el inciso final del artículo 39 de la Ley 18.556 (Orgánica Constitucional sobre sistemas de inscripciones electorales y Servicio Electoral) indica que: "Los condenados a pena aflictiva sólo podrán inscribirse después de su rehabilitación por el Senado". El Código Penal, en su inciso final del artículo 42 (ya 802 803 Vid. DSS, 14 de enero de 1992; También Silva Gallinato, María Pía y Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 798, p. 6. Cfr. Actas CENC, sesión 77. 1007 reproducido) contiene una regla análoga. En esta misma línea se indica que la Constitución no relaciona la pérdida de ciudadanía al delito y sus efectos, sino al hecho de la condena a pena aflictiva. Esta condena es el supuesto, el acto que origina la pérdida de ciudadanía y que será necesario revisar posteriormente para otorgar la rehabilitación ciudadana. La amnistía no alcanza ni afecta este supuesto (el haberse dictado la condena) aunque borre al delito y los efectos legales que de él se siguen. Por lo tanto, siempre será procedente solicitar la rehabilitación ante el Senado aún cuando se dicte una ley de amnistía respecto del delito que motivo la condena a pena aflictiva. Finalmente, se señala que según los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental una ley de amnistía no puede invadir el campo perteneciente a una atribución exclusiva del Senado. La doctrina contraria se centra en los efectos propios de la amnistía. Sus principales argumentos son: 1º 804 El número tres del artículo 93 señala que la amnistía "extingue por completo la pena y sus efectos". De allí que se sostenga que la amnistía es "el perdón más amplio que reconoce nuestro Derecho respecto de la responsabilidad penal, pues borra la sanción y todos sus efectos, uno de los cuales es la pérdida de la ciudadanía"804. Se contrargumenta señalando que la propia Constitución contiene expresamente una limitante a los efectos del artículo 93 del Código Penal respecto de los condenados por delitos Senador Sergio Fernández en DSS, 14 de enero de 1992. 1008 terroristas, lo que revela que éste no puede entenderse siempre como elemento interpretativo preeminente. 2º La Corte Suprema ha sostenido en sucesivos fallos desde 1915 que la ley de amnistía esta de hecho y de derecho rehabilitando a la persona que delinquió, razón por la cual no es necesario solicitar su rehabilitación ante el Senado805. 3º Si se acepta que el pronunciamiento del Senado es ineludible, deberá reconocerse que en la hipótesis de una ley de amnistía que beneficie a muchas personas, la Cámara Alta no podrá realizar un pronunciamiento general, debiendo conocer caso a caso el problema que el legislador abordó como un conjunto806. 4º Si se entiende que la amnistía borra tanto al delito como la pena, puede sostenerse que la condena a pena aflictiva nunca ha existido, por lo que tampoco se ha sufrido la pérdida de la ciudadanía. En contra de esta interpretación, se plantea la subsistencia de ciertos efectos de los actos nulos en el campo del derecho, como por ejemplo, el caso de los hijos legítimos en el matrimonio declarado nulo. Finalmente, debe recordarse que el Senado participa 805 806 La Ley 14.852 (1962) parece amparar esta posición. En el caso de personas condenadas por delitos terroristas, una ley de amnistía requiere de los dos tercios de diputados y senadores en ejercicio. Para restituir la ciudadanía a estas personas es menester hacerlo a través de una ley de quórum calificado, la que debe contar con el voto conforme de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. La rehabilitación sólo es procedente una vez cumplida la condena. 1009 en la dictación de la ley de amnistía (gozando del privilegio del origen reservado), por lo que negarle efecto rehabilitatorio importa otorgar al Senado la posibilidad de abordar dos veces una materia de contenido similar. Según la doctrina en comento, este doble conocimiento no se justifica pues el estudio de la primera decisión (la relativa a la amnistía) puede llegar a comprender las consideraciones propias de la potestad rehabilitadora. Con todo, debe hacerse notar que la dictación de una ley tiene un carácter general y el pronunciamiento del número cuatro del artículo 49 un carácter particular, lo que contradice el argumento de inutilidad recién indicado. También podría pensarse en la posibilidad que la ley de amnistía contemple sus propios alcances, dentro de los cuales se considere la rehabilitación automática, pero una regla de este tipo parece ser contraria a la Constitución. En este orden de ideas, es claro que la mejor manera de poner fin al conflicto interpretativo reseñado es a través de una ley interpretativa de la Constitución. Respecto a la naturaleza de potestad en análisis, puede colegirse del estudio de las Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, que ella es más amplia que una mera revisión procedimental. En efecto, después de constatadas la pérdida de la ciudadanía y la extinción de la responsabilidad penal se abre al Senado un campo resolutivo amplio, dentro del cual puede evaluar todas las circunstancias que estime relacionadas con la aptitud cívica, sin los límites que comúnmente fija la ponderación jurisdiccional. En relación con la tramitación de la solicitud de 1010 rehabilitación, ella ingresa a través de la oficina de partes del Senado. Posteriormente, según el RS., se da cuenta de la misma a la sala y se remite a la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía para su informe807. Por regla general, el proyecto de acuerdo de la Comisión de Derecho Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado señalará en su informe: "teniendo en cuenta que se puede considerar extinguida la responsabilidad penal del peticionario, procede proponer a la sala un proyecto de acuerdo que concede la rehabilitación solicitada". Valga acotar que este proyecto de acuerdo consta, normalmente, de aun artículo único. El informe de Comisión es remitido a la Sala y allí es sometido a examen. La Sala del Senado lo discute y vota en sesiones secretas por tratarse de cuestiones que afectan intereses personales y la honorabilidad de las personas808. 807 808 Según el artículo 78 del Reglamento del Senado: "Se dará cuenta de las comunicaciones dirigidas al Senado enunciando solamente su origen y materia sobre que versen, en el orden siguiente: 1º Las del Presidente de la República; 2º Las de la Cámara de Diputados; 3º Las de los Tribunales Superiores de Justicia; 4º Las de los Ministros de Estado y de otras autoridades o corporaciones de derecho público; 5º Los informes de las Comisiones; 6º Las mociones de los senadores; 7º Las presentaciones de los particulares, y 8º Las demás dirigidas a la Corporación". Como se advierte, la presentación de una solicitud de rehabilitación se incluye en la séptima prioridad de la cuenta. Según el artículo 68 del RS. las sesiones podrán ser públicas o secretas. Son secretas: "1º Aquellas en que corresponda tratar alguno de los negocios que, en conformidad al artículo 32, número diecisiete, de la Constitución Política del Estado, deban discutirse en secreto por haberlo solicitado así el Presidente de la República; 2º Las que deban serlo en conformidad a lo que establece el número cinco del 1011 Aprobada la rehabilitación se oficia al Director del Registro Electoral para que inscriba a la persona beneficiada con la resolución senatorial. Puede agregarse que, frente a los reparos de algunos de los miembros de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución ante el carácter público del proceso de rehabilitación, se entiende que éste carácter es un elemento adicional para asegurar que la persona que pretende reobtener sus derechos cívicos está completamente rehabilitada desde un punto de vista moral y social. En este orden de ideas, parece razonable sostener que la publicidad del procedimiento constituye una valla apropiada para detener a quien aún no está preparado para reintegrarse plenamente a la sociedad de la cual forma parte. Cerrando este análisis, parece oportuno advertir que el día 24 de noviembre de 1991, un grupo de diputados pertenecientes a la coalición de gobierno plantearon serias críticas al procedimiento de rehabilitación ciudadana establecido en el Código Político de 1980, reviviendo de algún modo la larga discusión acaecida en el seno de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Dentro los juicios de reproche más relevantes, destaca aquel que denunció la existencia de aproximadamente cuarenta mil y cincuenta mil personas que ya cumplieron sus penas corporales que no gozan de sus derechos ciudadanos como consecuencia de lo engorroso de la tramitación ante el Senado. Los mismos congresales señalaron que hasta esa fecha sólo veinticinco personas habían accedido a la artículo 23 y aquéllas en que se traten asuntos que sean objeto de votación secreta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 159, y 3º Las que el Senado acuerde que tengan este carácter". Por su parte, el inciso primero del artículo 159 RS. dispone que: "Serán siempre secretas las votaciones de los asuntos de interés particular (...)". 1012 rehabilitación otorgada por la Cámara Alta siguiendo el mecanismo fijado por el Texto Fundamenta809l. Como solución al problema planteado, los diputados de gobierno proponen la aprobación de una disposición transitoria que otorgue la rehabilitación de pleno derecho para quienes se encuentren con su ciudadanía suspendida y ya hayan extinguido su responsabilidad penal. A fin de lograr una solución definitiva, los parlamentarios plantean la conveniencia de dictar una reforma constitucional que acabe con la tramitación ante el Senado, estableciendo que la rehabilitación podrá obtenerse con la sola presentación de la documentación que acredite la extinción de la responsabilidad penal ante la oficina del Registro Electoral que corresponda. Esta iniciativa, hasta la fecha, no ha prosperado. 275. Normas complementarias Existen varios cuerpos legales que complementan la regulación del Estatuto Supremo. Entre ellos, puede destacarse el Reglamento para otorgar el beneficio de rehabilitación de la ciudadanía, publicado en el Diario Oficial del 18 de enero de 1989. Según el artículo 2 de este Reglamento, la rehabilitación sólo podrá solicitarse una vez extinguida la responsabilidad penal en términos del artículo 93 del Código Penal. También este Reglamento ordena acompañar antecedentes tales como copias de los fallos de primera y 809 Desde marzo de 1990 a agosto de 1993 se han presentado treinta y cinco solicitudes de rehabilitación de ciudadanía, de las cuales veintiocho han sido acogidas y siete denegadas. 1013 segunda instancia, certificado de cancelación de la inscripción electoral, certificado de antecedentes para fines especiales y alguno de los instrumentos que acredite la extinción de la responsabilidad penal. El citado Decreto Ley Nº 409 referido a regeneración y reintegración del penado a la sociedad, contiene una disposición vinculada al acto administrativo en virtud del cual se considera al condenado como si nunca hubiese delinquido para todos los efectos legales y administrativos y se le indultan todas las penas accesorias a que estuviese condenado. En efecto, el artículo 1 en su inciso segundo señala que "el decreto que conceda este beneficio se considerará como una recomendación del S. Gobierno al Senado para los efectos de la rehabilitación a que se refiere el Nº 2 del artículo 9 de la Constitución Política". La última referencia debe entenderse planteada al artículo 17 Nº 2 de la Constitución Política. §50. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran 276. Antecedentes generales El artículo 49 Nº 5 fija dentro de las atribuciones exclusivas del Senado el: "Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran". El inciso segundo de este numeral añade que: "Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días después de pedida la urgencia por el Presidente de la República, 1014 se tendrá por otorgado su asentimiento". 277. Antecedentes históricos La Constitución de 1833 fue la primera que radicó una facultad de esta naturaleza en el Senado. En efecto, la Carta Fundamental de 1833 en el Nº 4 de su artículo 39 establecía como atribución de la Cámara de Senadores el prestar o negar su consentimiento a los actos del Gobierno en los casos en que la Constitución lo requiriese810. Debe repararse, sin embargo, en que tanto el Reglamento Constitucional de 1812 (en sus artículos 7 y 8 ) y la Constitución Provisoria de 1818 (artículos 4 y 6 del Capítulo III) entregaban a sus respectivos Senados –asambleas de tipo unicameral– atribuciones para aprobar o rechazar las decisiones del Ejecutivo vinculadas a los más graves asuntos del Estado. Siguiendo esta misma línea, la Constitución de 1925 estableció en su texto una disposición prácticamente idéntica a la vigente: "artículo 42: Son atribuciones exclusivas del Senado: 6º Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República en los casos en que la Constitución o la ley lo requiera. Si el Senado no se pronunciare dentro de treinta días, después de pedida la urgencia por el Presidente de la 810 Se advierte que la norma de 1833 cubría los actos de Gobierno en tanto la disposición vigente sólo comprende los actos del Presidente. Además, bajo el mandato portaliano, la fuente de la facultad senatorial sólo podía ser la Constitución mientras que el nuevo ordenamiento permite que una ley simple incremente la esfera de atribuciones de la Cámara Alta. Como se observa, un retroceso y un avance... . 1015 República, se tendrá por otorgado su acuerdo, (...)". No puede omitirse una referencia al largo debate generado en torno a esta disposición en el interior de la Comisión que redactó la Carta Fundamental de 1925. En esta discusión se formularon serios reparos a la segunda parte de la oración, la que termina por beneficiar al Presidente de la República cuando se inmovilizan o bloquean los mecanismos decisorios del Senado. Desde la óptica contraria, quienes defendieron la inclusión de una norma de esta naturaleza en la Constitución, argumentaron su importancia para sostener el carácter del Senado como un cuerpo alejado de la política contingente, ya que una regla como la propuesta tiende a postergar los debates más partidizados811. También se mencionó como fundamento práctico del precepto de 1925, la actitud dilatoria asumida por el Congreso frente a requerimientos presidenciales durante el período 1891–1924. Con todo, pese a los reparos expuestos, los partidarios del presidencialismo lograron la aprobación dentro de la Subcomisión de Reformas Constitucionales del mecanismo de asentimiento tácito, a modo de sanción constitucional812. Si se observa con detenimiento la norma se descubrirá que gran parte de su sustancialidad descansa en la segunda oración. En efecto, el acto de prestar o negar el consentimiento a actos del Presidente cuando la Constitución o la ley lo requieran, poco añade a la obligación que nace de la norma respectiva. Esta situación 811 812 Actas OPNC, p. 347. Es menester recordar que esta innovación se relaciona con el asentimiento tácito propuesto en materia de urgencias respecto a la potestad legislativa. El hecho que la Subcomisión haya negado una de estas pretensiones en el ámbito legislativo puede llegar a explicar la aprobación de la otra. 1016 es palmaria en el caso de ciertas disposiciones constitucionales presentes en la Carta de 1925, las que por sí solas imponían al Presidente la obligación de consultar al Senado, verbigracia: 1º La del Nº 5 del artículo 72, que exigía al Presidente de la República contar con la aprobación del Senado para el nombramiento de Embajadores y Ministros Diplomáticos813. 2º La del Nº 7 del mismo artículo, que permitía al Presidente conferir los empleos o grados de coroneles, capitanes de navío y demás oficiales superiores del Ejército y Armada con el asentimiento del Senado. 3º La del Nº 8 del artículo 72, que establecía la obligación del Presidente de la República de contar con el acuerdo del Senado para destituir a jefes de oficina o empleados superiores de su designación cuando por ineptitud u otro motivo se hiciera inútil o perjudicial su servicio. 4º La del Nº 14 del artículo72, que facultaba al Presidente de la República a mandar las fuerzas de mar y tierra, siempre que para ello contase con el acuerdo del Senado. 5º La del artículo 98 inciso segundo, jamás utilizada, referida a la atribución del Presidente de la 813 Puede destacarse que en marzo de 1991 los senadores Lavandero, Piñera, Romero y Vodanovic presentaron un proyecto de reforma constitucional para devolver esta facultad al Senado. 1017 República para disolver las asambleas provinciales con el acuerdo del Senado. 6º También existían normas legales que imponían el acuerdo del Senado para efectuar ciertos nombramientos: Contralor General de la República (Decreto con Fuerza de Ley Nº 358), Director del Registro Electoral (Ley Nº 14.853), Director General del Servicio Nacional de Salud (Ley Nº 10.383), representantes de Chile ante el Fondo Monetario Internacional (Ley Nº 8.403), Gobernadores propietarios y suplentes del Banco Interamericano de Desarrollo (Ley Nº 13.904), etcétera. En todos los casos citados, se advierte la importancia de la urgencia que podía solicitar el Presidente de la República al Senado y del asentimiento tácito que podía llegar a derivarse de ésta. 278. Génesis de la disposición La discusión relativa al precepto acaecida en el seno de la Comisión se orientó principalmente a fijar algunos de aquellos actos del Presidente de la República que requerirían constitucionalmente de la aprobación del Senado. Se debatió la posibilidad de incluir dentro de estos actos la remoción de Comandantes en Jefe y la concesión de indultos por parte del Presidente de la República, ideas que en definitiva no fueron consideradas por el anteproyecto final814. Por otro lado, se desechó la 814 Actas CENC, sesión 1, p. 7 y ss. y sesión 345, p. 2097. La primera propuesta fue sostenida por los Sres. Ortúzar y Carmona y la segunda por el Sr. Jaime 1018 proposición de exigir el acuerdo del Senado para remover a los Jefes de Oficina, en el entendido que su inclusión dentro del listado de funcionarios públicos protegidos por las garantías del estatuto administrativo otorgaría suficiente protección frente a eventuales arbitrariedades, evitándose de paso la caracterización del problema como un asunto político. Más acuerdo existió al momento de entregar al Senado la facultad de aprobar el nombramiento del Contralor General de la República. Ante esta atribución se propusieron variantes como la de reemplazar la inamovilidad del Contralor por una regla de remoción basada en la voluntad del Presidente de la República acompañada del voto conforme de la mayoría en ejercicio del Senado por una consulta obligatoria y previa formulada al Consejo de Estado. Ambas propuestas fueron desechadas815. Respecto a la destitución del Contralor, que el Sr. Guzmán fue partidario de que éste pudiese ser removido de su cargo de la misma forma como fue nombrado, esto es, con la concurrencia del Presidente de la República y el acuerdo de la mayoría de los senadores en ejercicio. Este quórum relativamente alto impediría una mayoría accidental pudiese lograr la remoción de la autoridad contralora. El planteamiento del Sr. Guzmán considera a la acusación constitucional y la inamovilidad como supuestos extremos que no facilitan el reemplazo de un funcionario que, desde cierto punto de vista, no está cumpliendo 815 Guzmán. Actas CENC, sesión 322; sesión 325; También sesiones 340 y 354. 1019 satisfactoriamente sus funciones816. La mayoría de la Comisión prefirió establecer la inamovilidad y la cesación de funciones del Contralor siguiendo los misma formulación empleada para los Ministros de la Corte Suprema, a fin de garantizar la independencia de la magistratura. Durante las discusiones que precedieron la reforma constitucional de julio de 1989, el Plan de Reforma Constitucional presentado por un grupo de Abogados Constitucionalistas, propuso introducir la siguiente modificación a la facultad presidencial ya existente: "Designar a los embajadores y ministros diplomáticos con acuerdo del Senado, y a los representantes ante organismos internacionales. Estos últimos, cuando tengan rango de embajadores, también serán designados con el acuerdo del Senado"817. La Comisión Técnica de Reforma Constitucional de Renovación Nacional y la Concertación propuso agregar como facultad exclusiva Nº 11 del Senado el aprobar nombramiento de embajadores. Ninguna de estas proposiciones fue incorporada al proyecto definitivo de reforma constitucional. 279. Análisis de la disposición Desde un punto de vista amplio, puede subrayarse que, por regla general en un régimen presidencial existe una pronunciada separación de funciones entre quien legisla y quien ejecuta. Existen múltiples excepciones a este 816 817 Actas CENC, sesión 322, p. 1704, 1709 a 1713. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 36. 1020 principio rector regla, siendo especialmente relevantes dentro de éstas, las relativas a la función legislativa y las que se asocian a ciertos nombramientos de autoridades. Es normal que dentro de un sistema de colaboración de poderes –una de las interpretaciones contemporáneas del principio de separación de poderes– estructurado a partir de mecanismos de chequeo y balance, encontrar funciones encomendadas al parlamento que pueden considerarse actos de co–gobierno o co–administración. A este respecto un autor señala: "en general, un análisis conjunto de las innovaciones producidas respecto de las funciones judiciales y de co– administración pone de manifiesto que la Constitución de 1980 ha realzado el rol que en estas materias tiene el Senado, lo cual sin duda tiene relación con el papel conservador que éste está llamado a jugar"818. Sin perjuicio de esta opinión, lo cierto es que no puede dejar de intuirse una cierta vinculación entre ésta y otras atribuciones que la Constitución de 1980 ha encargado al Senado y su carácter de cuerpo persistente (que se deriva de su sistema de renovación parcial) y su integración mixta. Por otro lado, a pesar de que el actual Nº 5 del artículo 49 CPR. es una reproducción casi literal del antiguo artículo 42 Nº 6 de la Constitución de 1925, el alcance de la norma ha variado mucho en el contexto de la nueva Carta Fundamental. En efecto, de acuerdo a los Nº 5, 7 y 8 del artículo 72 de la Carta de 1925 citados párrafos arriba, el Presidente de la República requería acuerdo del Senado para nombrar embajadores y ministros diplomáticos, para otorgar los grados superiores del Ejército y de la Armada y para destituir a los jefes o empleados superiores de los 818 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 129. 1021 servicios públicos. La Constitución de 1980, en cambio, sólo contempla un caso en el cual el Presidente de la República requiere el asentimiento del Senado, cual es el consagrado en el artículo 32 Nº 11 de la Constitución que señala como atribución especial del Presidente "nombrar al Contralor General de la República de acuerdo con el Senado". La nueva Carta Suprema, como su antecesora, señala que el Presidente de la República puede pedir la urgencia del pronunciamiento del Senado. La expresión urgencia tiene un claro significado dentro de la Constitución de 1980 y en este caso se traduce en el hecho que el Senado debe dar su consentimiento o negarlo dentro del plazo de treinta días819. Puede agregarse que este plazo comienza a correr desde el momento en que el Presidente de la República hace presente la urgencia. Si no hay respuesta del Senado dentro de dicho plazo se entenderá que éste ha otorgado su asentimiento. Cabe apuntar que según el antiguo Reglamento del Senado, estos asuntos urgentes gozan de preferencia dentro de la tabla por sobre los asuntos legislativos calificados de urgentes820. Esta idea, introducida en 1925, tiene por objeto evitar el carácter político del acuerdo, pues cualquier dilación en su aprobación o rechazo termina con la pérdida de la facultad para decidir al respecto. Puede apuntarse que en 819 820 En el caso de la simple urgencia. En la hipótesis de suma urgencia el término se reduce a diez días y en la de discusión inmediata a tres. Sin embargo, dada la redacción del precepto constitucional, es claro que el asentimiento tácito sólo procede una vez transcurrido el plazo de treinta días (simple urgencia). El nuevo RS. dispone en su artículo 152: "En el caso de asuntos con urgencia, el debate se cerrará, a más tardar, el último día de los respectivos plazos reglamentarios, y se procederá inmediatamente a la votación, la que deberá quedar también terminada en la misma sesión, la cual no podrá levantarse antes de haberse despachado totalmente el asunto". 1022 estas materias el constituyente de 1925 evaluó la experiencia de la regla análoga de 1833, especialmente bajo el período conocido como parlamentario, en donde la ausencia de un plazo para prestar o negar el consentimiento solicitado significó entregar al Congreso, en términos corporativos, un desmesurado poder negociador. Otro punto interesante puede estudiarse en relación con la urgencia contemplada en este precepto. Este se deriva del artículo 29 de la LOC.CN.. Señala la disposición: "El término de la legislatura ordinaria o la clausura de una legislatura extraordinaria darán lugar a la caducidad de las urgencias que se encontraren pendientes en cada Cámara, salvo las que se hayan hecho presente en el Senado para los asuntos a que se refiere el número 5) del artículo 49 de la Constitución Política". Es claro que la urgencia pedida a propósito de la norma en comento no caduca con el cierre de la legislatura y por lo tanto no es necesario renovarla al inicio de un nuevo período. El problema se produce cuando el cierre de una legislatura no es seguido de manera inmediata por la apertura de una nueva legislatura. En esta hipótesis surgen dos soluciones: 1º El plazo de la urgencia sigue corriendo después de cerrada la legislatura, debiendo el Senado considerarse automáticamente convocado para el sólo efecto de resolver este asunto perteneciente a su esfera exclusiva de atribuciones821. 2º El plazo de la urgencia se reactiva automáticamente 821 Es importante destacar que el punto de la convocatoria separada de las Cámaras respecto de sus facultades exclusivas ya fue revisado en §41. 1023 a partir del inicio de la nueva legislatura. Existen tres argumentos que mueven a pensar que la solución al problema se encuentra en la primera respuesta. En primer término, existe una razón lógico–histórica: el objeto de establecer un plazo para el pronunciamiento de la Cámara Alta fue evitar dilaciones y la manipulación partidista de la atribución. Si se acepta que el plazo se suspende en el interregno parlamentario, se posterga la solución del asunto y se otorga tiempo a los grupos políticos interesados en instrumentalizar la decisión senatorial. En segundo lugar, es necesario advertir que la Constitución contempla otro plazo que corre sin relación a una legislatura: el plazo de sesenta días para despachar la Ley de Presupuestos (artículo 64 CPR.). Por último, el artículo 55 de la LOC.CN. señala que los plazos de días establecidos por ella son de días hábiles, con excepción de los que dicen relación con la tramitación de las urgencias y de la Ley de Presupuestos. Ambas excepciones se refieren a días corridos y la disposición no hace mención alguna a la posibilidad de suspender el plazo de la urgencia contenido en el Nº 5 del artículo 49 CPR., por lo que es razonable entender que éste sigue corriendo. En relación con el reemplazo de la expresión acuerdo contenida en el precepto de 1925 por el término asentimiento, ello parece justificarse en la necesidad de escapar al sentido reglamentario de la expresión acuerdo. De este modo, no se amarra la atribución a las normas sobre quórum aplicables a los acuerdos, con el objeto de permitir su remisión a las reglas específicas que se aprueben o bien a la norma general supletoria mientras no se creen éstas. 1024 Es necesario hacer constar que el espíritu con que se establece la atribución la orienta hacia el servicio de los intereses y conveniencias nacionales por sobre móviles partidistas. Es decir, esta norma sólo debe operar, en materia de nombramientos, en orden a asegurar el prestigio, eficiencia e idoneidad de la persona propuesta y, en el caso de actos no vinculados a nombramientos, con el propósito de vigilar su conveniencia y justicia. Lamentablemente, una mirada al pasado de la disposición permite predecir que probablemente habrán intereses partidarios en las decisiones que adopte el Senado con ocasión de nombramientos propuestos por el Presidente de la República. Finalmente, parece interesante descubrir que, pese a la inclinación del constituyente a disminuir las atribuciones del Congreso, la norma comentada deja abierta a la ley simple la posibilidad de sumar nuevas competencias de control a la esfera de atribuciones del Senado. 280. Normas complementarias La primera disposición constitucional que puede vincularse a la norma en comento es el ya indicado Nº 11 del artículo32, el que fija dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República la de nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado. Este precepto se encuentra repetido en el inciso final del artículo 87 CPR., el que añade que este acuerdo deberá adoptarse por la mayoría de los senadores en ejercicio. Como se comentó previamente, el artículo 49 Nº 5 sólo contribuye a dar consistencia a la obligación mediante su inciso segundo, 1025 el que incorpora un mecanismo de urgencias bajo sanción de asentimiento tácito. La segunda atribución vinculada al artículo 49 Nº 5 es la establecida en el numeral seis del mismo artículo. Esta disposición exige el acuerdo del Senado para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa de su período. En este caso es procedente que la solicitud del Presidente para autorizar su viaje sea formulada bajo la exigencia de urgencia, entendiéndose el silencio del Senado pasados los treinta días como equivalente a su asentimiento. Fuera del texto constitucional pueden encontrarse varias referencias a ciertos actos del Presidente de la República que requieren del acuerdo del Senado. Entre las competencias legales más importantes del Senado pueden destacarse: 1º Los artículos 7, 16 y 17 de la LOC. BC., disponen que para el nombramiento o destitución del Presidente del Consejo del Banco Central o de alguno de sus integrantes deberá procederse previo acuerdo o consentimiento del Senado, solicitado en el plazo y con las formas indicadas en ambas disposiciones. 2º El artículo 2 letra b de la Ley Nº 18.838, de Quórum Calificado que crea el Consejo Nacional de Televisión, modificada por la Ley Nº 19.131, señala que el Presidente de la República designará a los diez consejeros de la institución con acuerdo del Senado. La letra a del mismo artículo reserva al Presidente la facultad de designar a un consejero adicional que 1026 ocupará el cargo de Presidente del Consejo822. 3º El artículo 91 de la Ley Nº 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, establece que para el nombramiento y remoción del Director del Servicio Electoral se requerirá que la designación o remoción del Presidente de la República cuente con el acuerdo de la mayoría de los senadores en ejercicio. 4º El artículo 7 de la Ley Nº 8.403 dispone que el Presidente de la República, a propuesta del Banco Central y con acuerdo del Senado, designará a las personas que habrán de desempeñar los cargos de Gobernador en propiedad y Gobernador suplente, en representación de Chile en el Fondo Monetario Internacional. Complementando esta disposición el D.L. Nº 620 preceptúa que de igual forma se designarán a las personas que desempeñarán los cargos de Gobernador en propiedad y Gobernador suplente en el Banco Internacional de 823 Reconstrucción y Fomento . 5º El artículo 6 de la Ley Nº 13.609 ordena que: "El Presidente de la República a propuesta del Banco Central de Chile y con acuerdo del Senado designará a las 822 823 Puede agregarse que la aprobación de la propuesta presidencial requiere de la mayoría de los senadores en ejercicio, debiendo votarse ésta como un conjunto. Los consejeros duran ocho años en sus cargos, renovándose por mitades cada cuatro. Esta regla estaba contemplada en la redacción original del artículo 7 de la Ley Nº 8.403, pero fue derogada por el artículo 141 de la Ley Nº 17.399. El D.L. Nº 620 repone el inciso derogado. Cabe recordar que las atribuciones legales y constitucionales del Senado eran ejercidas, durante la primera etapa del gobierno militar, por la Junta de Gobierno. 1027 personas que habrán de desempeñar los cargos de Gobernador propietario y Gobernador suplente en representación de Chile ante el Banco Interamericano de Desarrollo". 6º La Ley Nº 19.132, que crea la Empresa Televisión Nacional de Chile, contempla en su artículo 4 el acuerdo del Senado para seis designaciones presidenciales de miembros del directorio de la empresa. La ley reserva para el Presidente de la República la designación de un Director adicional, el que desempeñará el cargo de Presidente del Directorio. Para contar con el acuerdo del Senado se requiere, según el mismo artículo 4, la mayoría de los senadores en ejercicio, debiendo votarse la propuesta del Ejecutivo en conjunto. 7º La Ley Nº 19.123, que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, contiene una disposición que exige la participación del Senado. En efecto, su artículo 7 indica que seis de los siete integrantes del Consejo Superior de la institución deberán ser designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. 8º La nueva Ley de Pesca contempla la participación del Ejecutivo y la Cámara Alta en ciertos actos. En efecto, el artículo 146 del texto refundido de la nueva ley de pesca dispone que el Presidente tiene derecho a nombrar a siete integrantes del Consejo Nacional de Pesca con el acuerdo de los tres quintos del Senado824. También se requiere acuerdo del Senado 824 Entre estos siete consejeros, deberán nominarse: un profesional con 1028 para la remoción de estos consejeros. 9º La Ley Nº 19.902 sobre Consejo de Defensa del Estado (refundida en el D.F.L. Nº 1 de 1993), dispone que el Consejo se compondrá de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de remoción, ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Puede agregarse que en 1979 el profesor Silva Bascuñán se preguntaba por qué no incluir dentro de los cargos que requieren de la sanción del Senado, el de Ministro de Estado o al menos su voto consultivo en la materia, toda vez que el modelo presidencial más exitoso del mundo contempla una atribución de esta naturaleza. Por último, debe hacerse notar que, por regla general, las sesiones dedicadas al estudio y resolución de nombramientos propuestos por el Ejecutivo tienen el carácter de secretas. especialidad en ecología, un profesional universitario relacionado con las ciencias del mar, un abogado y un economista. 1029 §51. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período 281. Antecedentes generales El artículo 49 Nº 6 del Estatuto Constitucional de 1980 señala que es una atribución exclusiva del Senado otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período. La disposición en estudio concuerda con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 de la misma Carta Política. Asimismo, debe recordarse que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 Nº 2 letra a de la Constitución, el Presidente de la República no puede ausentarse del país durante los seis meses siguientes a la expiración de su cargo, sin acuerdo de la Cámara de Diputados. 282. Antecedentes históricos La regla contenida en esta norma es una de las más antiguas en el derecho constitucional patrio. Así, el Título IV, Capítulo I, artículo 24 de la Constitución Provisoria de 1818 contemplaba una disposición que prohibía al Director Supremo ausentarse de la capital por más de ocho días sin acuerdo del Senado. Debe recalcarse que el Senado de la Constitución de 1818 constituía el cuerpo único que daba forma a la Potestad Legislativa de entonces, por lo que la 1030 coincidencia semántica no debe conducir a establecer un parentesco más aparente que real. La Constitución o'higginiana de 1822 señaló en su artículo 119 que el Director Supremo no podía salir del departamento de la capital por más de quince días sin permiso del Congreso o de la Corte de Representantes en su caso. La Carta Fundamental de 1823, por su parte, prohibió al Director Supremo, en el Nº 1 del artículo 19, mandar la fuerza armada o ausentarse del territorio de la República sin permiso del Senado. La Constitución de 1828 fue bastante más allá en su regulación, pues estableció en su artículo 85 Nº 2 una prohibición que impedía, en términos absolutos, al Ejecutivo salir del territorio de la República durante su gobierno y hasta un año después de concluido éste. La Ley Fundamental de 1833 dispuso en el artículo 76 que el Presidente de la República no podía salir del territorio del Estado durante el tiempo de su gobierno o un año después de concluido éste, sin acuerdo del Congreso. 283. La situación bajo la Constitución de 1925 El artículo 43 Nº 2 de la Constitución de 1925 fijaba dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso el otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pudiese salir del territorio nacional. El artículo 67 disponía que: "El Presidente no puede salir del territorio de la República durante el tiempo de su gobierno, sin el acuerdo del Congreso". Asimismo, la letra a del artículo 39 señalaba que, interpuesta una acusación constitucional contra un ex Presidente de la República dentro de los seis meses posteriores a la expiración en su cargo, no podría ausentarse del país sin el 1031 acuerdo de la Cámara de Diputados825. La regulación original de 1925 sufrió un importante cambio con la reforma constitucional de 1970, pues se agregó al artículo 43 Nº 2 la oración "por más de quince días o en los últimos noventa días de su mandato". Esta modificación se complementa con la oración que se añade al artículo 67: "En todo caso, el Presidente de la República comunicará con la debida anticipación al Congreso su decisión de ausentarse del territorio y los motivos que la justifican"826. La reforma de 1970 precisó con claridad el alcance de la atribución, disminuyendo en un sentido la fuerza del Congreso (al establecer un plazo como mínimo supuesto de aplicación de la atribución) y reforzando la obligación de rendir cuenta del Presidente. No deja de ser interesante estudiar la vigencia de esta norma durante el régimen de la Constitución de 1925 a fin de descubrir las causas de esta modificación. Debe observarse, en primer lugar, que la Constitución de 1925 repite, en su texto original, el mandato creado en 1833. Pues bien, en el siglo pasado las comunicaciones y los sistemas de transporte no se encontraban en una etapa de desarrollo muy avanzado y por ello cualquier abandono del país, aún por períodos muy breves, importaba un completo alejamiento de las tareas de gobierno. Esta situación justificó a la norma en sus orígenes, aunque es claro que al andar del tiempo, el cambio de las 825 826 Este precepto se vincula tradicionalmente a la caída del presidente Ibáñez en 1931. Debe recordarse que el proyecto de reforma constitucional presentado por el Presidente Frei en noviembre de 1964 propuso que el plazo que se agregase al artículo 43 Nº 2 fuese de treinta días, idea que en definitiva no sería acogida por el Congreso. 1032 circunstancias descritas disipa la necesidad de establecer un control sobre viajes presidenciales de breve duración. No puede dejar de vincularse la reflexión anterior con el uso que comenzó a darse a esta atribución a partir de los años sesenta del presente siglo. A contar de este período, la ausencia de una justificación sólida del precepto movió a los parlamentarios a sumarlo al conjunto de herramientas de fuerza y discusión política. Señala el profesor Silva Bascuñán en un texto elaborado a propósito de la reforma constitucional de 1970: "Incluso el permiso de ausencia del Presidente de la República, normalmente solicitado en contadas ocasiones de solemnes e indiscutibles compromisos en el exterior se fue transformando en un resorte de combate político"827. Es así como el control entregado al Congreso en relación con los viajes al exterior del Presidente de la República, llamado naturalmente a ejercerse en consideración respecto a circunstancias e intereses nacionales, pasó a convertirse en un instrumento político más en las relaciones parlamento–presidente. Puede citarse como ejemplo de esta instrumentalización, la denegación de la solicitud presentada por el presidente Frei para viajar a los Estados Unidos de Norteamérica en 1967, rechazo que, al menos en apariencia, se habría fundado en razonamientos cuyo eje distaba del interés nacional828. 827 828 Silva Bascuñán, Alejandro, "Regulación constitucional de la ausencia del Presidente de la República y de los Ministros de Estado" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique; y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 276. La doctrina también anota que en una fecha posterior del mismo año, el Senado aprobó la reforma constitucional iniciada en noviembre de 1964 en lo relativo al plazo que se añade al artículo 43 Nº 2, aunque rebajando el término propuesto de treinta a quince días a fin de resguardar la vigencia de control parlamentario sobre los viajes del Presidente. 1033 Por último, no está demás recordar que autores como Estévez estimaron que esta solicitud, al pertenecer a la esfera de competencias de ambas ramas del Congreso, debía tramitarse como una ley829. 284. Génesis de la disposición En la sesión 341 de la Comisión de Estudios para la elaboración de una nueva Constitución, don Jaime Guzmán propuso trasladar esta atribución exclusiva del Congreso Nacional hacia el campo de las facultades del Senado. Esta modificación al régimen constitucional imperante desde 1833 se vincula a la interpretación de orden político instrumental de la atribución del artículo 43 Nº 2 que se realizó durante los últimos años de la vigencia de la Carta Fundamental de 1925 y en el nuevo carácter que la Comisión pretendió darle a la Cámara Alta. En una sesión posterior, se analizaron los plazos fijados por la disposición830. Durante este debate se propuso mantener el término de quince días como regla de procedencia de la autorización e incluir en ella a los Ministros de Estado. Ambas proposiciones fueron desechadas y se estimó adecuado fijar como plazo de ausencia que requiere autorización el de treinta días, a fin de evitar trabas inútiles. La limitación absoluta que afecta a los viajes del Presidente en los últimos noventa días de su período puede ser relacionada con la acusación constitucional y el papel 829 830 Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 217. Actas CENC, sesión 354, p. 2253 a 2257. 1034 decisivo que al Senado le cabe en ella. Asociando el traspaso de la competencia y su relación con la acusación constitucional, se advirtió que la nueva regla impide participar en la decisión al órgano que va a iniciar la acción, situación que aparece como poco conveniente. Quienes sostuvieron la inconveniencia de la norma argumentaron que no parece necesaria una traba de esta naturaleza, pues si un Presidente acusado abandona el país con el propósito de eludir su responsabilidad política se aleja de su campo de influencias y, en cierto modo, admitir parte de su culpabilidad, lo que en términos de los fines de la acusación constitucional aparece como una solución aceptable para el interés nacional. Por último, cabe destacar que dentro del proceso que precedió a las reformas constitucionales de julio de 1989, el Plan de Reforma Constitucional presentado por un grupo de Abogados Constitucionalistas propuso devolver la atribución en estudio al Congreso Nacional, a fin de restablecer una distribución más armónica de las funciones asignadas al Legislativo831. 285. Análisis de la disposición Respetando las raíces de la disposición, debe entenderse que la ausencia del país a la que hace referencia el artículo 49 Nº 6 comprende toda salida del territorio físico o geográfico nacional, aún cuando en términos jurídicos pueda estimarse que no se está abandonando dicho espacio (verbigracia, cuando se abandona el país a bordo de un buque de guerra con bandera nacional). 831 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 37. 1035 Ahora bien, dada la regulación constitucional que permite al Presidente de la República salir del territorio nacional por períodos inferiores a treinta días sin acuerdo del Senado, podría cuestionarse la ausencia de control del Congreso sobre un acto de importancia como es un alejamiento superior a los veinte días. Según la doctrina, parece importante que el Presidente retenga dentro de su campo de decisión la posibilidad de ausentarse del país por períodos menores a treinta días, pues ello guarda armonía con su carácter de conductor de las relaciones exteriores de la Nación y representante de la misma. La libertad del Presidente para ausentarse del país facilita la integración de la Nación al resto del mundo, pues la dinámica internacional exige respuestas rápidas que, en alguna ocasión, podrían verse obstaculizadas por consideraciones políticas de menor entidad. La idea de un período mínimo de viaje que justifica la intervención del Senado desaparece en los últimos noventa días del mandato presidencial. En efecto, durante esta última etapa de gobierno el Presidente que desea ausentarse del país deberá contar siempre con la autorización del Senado. En este caso, otros son los fundamentos de la regla. Al menos así se desprende de un informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado emitido a propósito de reforma constitucional de 1970. Este informe entregó cinco razones para justificar la exigencia constitucional, a saber: 1º Es necesario que el Presidente de la República esté en el país durante el acto electoral destinado a elegir a la persona que habrá de sucederle; 1036 2º Habiendo un Presidente electo, parece lógico que al terminar el mandato del Presidente saliente, éste se encuentre en el territorio nacional para participar en la transmisión del mando; 3º Debe facilitarse la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad constitucional del Presidente que termina su período; 4º Aparece como inconveniente que un Presidente saliente pueda comprometer al país en el campo internacional, generando así el riesgo de una situación difícil para su sucesor; 5º Por último, no puede dejar de considerarse como una exigencia de un sano traspaso del mando, el hecho que el Presidente saliente informe en forma completa, detallada y, eventualmente, reservada, sobre la situación del país a su sucesor. En otro terreno, puede señalarse que, pese a que el Estatuto de 1980 no contiene una obligación como la señalada en el artículo 67 de la Constitución de 1925, se entiende que el Presidente comunicará con la debida anticipación al Senado su voluntad de ausentarse del país por más de treinta días y los motivos que la justifican. Esta presentación anticipada otorga al Senado tiempo para evaluar los elementos en juego, en tanto la opinión pública goza de un período razonable para manifestar su asentimiento o rechazo a la solicitud de la presidencia. Nada dice el texto constitucional respecto al modo como se solicita la autorización, ni respecto a los contenidos 1037 de la resolución del Senado832. Lo normal será que el Presidente informe sobre la duración y motivo del viaje, considerándose estos antecedentes como base de la resolución del Senado. Asimismo, la práctica política sugiere que en el caso que el viaje se extienda más allá de lo planeado, es necesario solicitar –incluso desde el exterior– una nueva autorización del Senado, aun cuando, forzando la letra constitucional, podría entenderse que el permiso original basta para legitimar la ausencia presidencial. Por último, parece pertinente resaltar la escasa aplicación de la primera parte de la norma, toda vez que, por razones más políticas que constitucionales, son muy contadas las ocasiones en que el Presidente de la República requiere salir del país por más de treinta días. El nivel de desarrollo de las comunicaciones modernas indica que, si en algún momento el Presidente necesitase ausentarse del país por más de treinta días, será por razones muy graves y en este caso el juicio prudencial del Senado aparece como conveniente. Por otro lado, la segunda parte de la disposición, en razón de lo expuesto párrafos arriba, goza de un fundamento sólido que no requiere asirse de un marco temporal para sumar consistencia. 832 Cabe resaltar que nada parece impedir que la solicitud presidencial se ampare en el régimen de urgencia establecido por el inciso segundo del Nº 5 del artículo 49. En efecto, el pronunciamiento del Nº 6 del artículo 49 parece comprendido en el supuesto contemplado por el inciso primero del Nº 5 del artículo 49. 1038 §52. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República y admitir o desechar su dimisión del cargo 286. Antecedentes generales El Nº 8 del artículo 49 establece dentro de las atribuciones de la Cámara Alta el declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones. Del mismo modo, el Senado debe calificar cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. Agrega la disposición que en ambos casos se deberá oír previamente al Tribunal Constitucional. 287. Antecedentes históricos El artículo 36 Nº 3 de la Constitución Política de 1833 establecía dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso el declarar, cuando el Presidente de la República hacía dimisión de su cargo, si los motivos que cimentaban la misma lo imposibilitaban o no para su ejercicio y, posteriormente, admitirla o desecharla. El Nº 4 del mismo artículo entregó al Congreso la facultad de declarar, en el caso que hubiese lugar a dudas en relación con algún impedimento para ejercer el cargo de Presidente de la República, si debía o no procederse a una nueva elección. La Constitución de 1925 recogió esta atribución, fijándola dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional en el artículo 43, Nº 3 y 4. Así, el primero de esos preceptos 1039 señaló: "Son atribuciones exclusivas del Congreso: (...) 3º Declarar, cuando el Presidente de la República hace dimisión del cargo, si los motivos en que la funda le imposibilitan o no para su ejercicio y, en consecuencia, admitirla o desecharla". El segundo dispuso: "4º Declarar, cuando hubiere lugar a dudas, si el impedimento que priva al Presidente del ejercicio de sus funciones, es de tal naturaleza, que debe procederse a nueva elección". 288. La vigencia de este precepto bajo la Constitución de 1925 Las oportunidades en que el Ejecutivo ha intentado utilizar su derecho a renunciar son escasas. En 1927 presentó la dimisión a su cargo el Presidente Emiliano Figueroa y el Congreso Nacional la aceptó. Posteriormente, en 1931, intentaron renunciar los Presidentes Carlos Ibáñez del Campo y Juan Esteban Montero, pero el Congreso rechazó ambas solicitudes. La atribución relativa al cese de las funciones del Presidente en razón de un impedimento, si bien tampoco ha tenido mucha aplicación, al menos ha generado más reflexión teórica. Puede observarse, en primer término, que el precepto de 1925 no indicaba la naturaleza o índole del impedimento que debía justificar la cesación de funciones. Por otro lado, la disposición tampoco fijaba un quórum de aprobación especial, por lo que debió aceptarse que bastaba la mayoría de los parlamentarios presentes en cada Cámara 1040 para cesar en sus funciones al Presidente, lo que sin lugar a duda, constituía una vía muy sugerente para cualquier mayoría estrecha que desease separar de su cargo al Presidente en ejercicio sin una razón que fuese más allá de un criterio estricto de orden político partidista833. Afortunadamente, esta hipótesis no llegó a materializarse, aunque al respecto cabe consignar algunos hechos que muestran cierta cercanía con esta manera de aplicar la norma. En 1931, el Congreso, rechazando la licencia que había solicitado el presidente Ibáñez del Campo para abandonar el país por el plazo de un año, declaró que había lugar a la cesación de sus funciones en consideración a que su alejamiento del territorio nacional sin el permiso correspondiente constituía un "impedimento que priva a dicho mandatario del ejercicio de sus funciones", agregando que "en conformidad a lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 43 de la Constitución Política del Estado, debe procederse a una nueva elección". Con posterioridad a este hecho, llama la atención que dos Presidentes de la República hayan fallecido en el desempeño de sus cargos, sin que el estado de salud previo motivase el uso del artículo43 en sus números 3 ó 4. Finalmente, parece pertinente recordar que el profesor Guzmán Dinator ha declarado que el día 11 de septiembre de 1973 se pensaba presentar una solicitud de inhabilidad dirigida en contra del presidente Salvador Allende. Según este académico, contaba esta solicitud con el respaldo del Colegio de Abogados, siendo bastante probable, dadas las mayorías políticas presentes en el Congreso, la aprobación de una declaración formulada en términos del Nº 4 del artículo 43834. 833 834 Un autor comenta que ésta es una forma de destitución del Presidente mucho más rápida y eficaz que el juicio constitucional (Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 144). Actas CENC, sesión 22, p. 24 y 25. 1041 289. Génesis de la disposición. La discusión relativa a esta atribución se efectuó en varias sesiones de la Comisión835. En ellas se analizó con detenimiento la necesidad de establecer un quórum especial de aprobación para prevenir el riesgo de declaraciones motivadas en intereses meramente partidistas. El primer cambio sugerido en esta materia derivó de una idea del comisionado Guzmán, quien propuso pasar esta facultad a manos del Senado, quitándola del listado de atribuciones exclusivas del Congreso. Este traspaso apuntaba a distanciar el ejercicio de esta competencia de consideraciones políticas menores, ya que el Senado es un cuerpo estructurado a partir de un perfil político partidista más tenue836. Esta propuesta, atada a la confianza que el constituyente tiene en el Senado, se complementa con la proposición de entregar a la Cámara Alta la facultad de elegir al Presidente de la República cuando quien se encuentre en ejercicio del cargo no alcance a cumplir su período. Este Presidente elegido por el Senado duraría hasta la próxima elección general de parlamentarios837. Esta segunda proposición, defendida por el Sr. Diez, no fue aceptada en definitiva, pues contenía el peligro de que un líder de la oposición parlamentaria pretendiese usar el mecanismo de destitución en provecho de su propia postulación838. 835 836 837 838 Actas CENC, sesiones 22, 341, 347, 354 y 355. Actas CENC, sesión 341, p. 2051 y ss.. Actas CENC, sesión 347, p. 2137. Actas CENC, sesión 354, p. 2256. 1042 Otra propuesta de reforma al precepto del Nº 4 del artículo 43 de la Constitución de 1925 planteó el Sr. Guzmán, al sugerir aumentar el quórum de aprobación de la declaración, subiéndolo a los dos tercios de los senadores en ejercicio. Con esta medida se precavía la instrumentalización de la atribución a manos de una mayoría simple de la Cámara Alta. En forma complementaria o alternativa, el mismo comisionado propuso que la declaración del Senado fuera ratificada por el Tribunal Constitucional. Esta última opción gozó de la simpatía de varios de los miembros de la Comisión de Estudios. En una sesión posterior la Comisión de Estudios decidió revisar ambas atribuciones. En relación con la renuncia, varias son las consideraciones formuladas por los comisionados. Así, algunos indicaron que es demasiado fuerte entregar al Senado la facultad de calificar la renuncia del Presidente de la República, pues es obvio que detrás de ella siempre habrá una poderosa razón. La razón de la dimisión, a juicio de varios comisionados, será normalmente ajena a presiones externas, por lo que no se divisa motivo para someterla a un control senatorial. En este orden de ideas, aparece como una exageración pretender que el Senado pueda obligar al Presidente a mantenerse en su cargo, aún contra su voluntad, siendo que ello podría tornarse en un riesgo para los intereses nacionales. Asimismo, existe el peligro de que el ejercicio de esta facultad caiga dentro del campo de la negociación partidista, fuera del alcance de consideraciones de nivel más general. Desde esta óptica crítica, la única justificación posible de una atribución de esta índole es el prevenir arbitrios ilegítimos del Presidente, como, por ejemplo, renunciar 1043 anticipadamente a su cargo para efectos de postular a un próximo período. Ante las dificultades expuestas, se prefirió consagrar la irrenunciabilidad del cargo presidencial. Otros miembros de la Comisión defendieron la tesis opuesta, esto es, permitir la dimisión del Jefe de Estado y entregar su calificación al Senado. No existió un criterio único entre quienes defendieron tal idea al momento de definir los fundamentos y el alcance de esta atribución. Así, un comisionado propuso establecer que la renuncia presentada por el Presidente en ejercicio sólo pudiese fundarse en razones físicas o morales839. Otro integrante de la Comisión, interesado en ampliar los supuestos de la atribución, comentó que en alguna circunstancia podría considerarse la renuncia como una salida política legítima, especialmente si se establece un período presidencial de ocho años. Un tercer criterio sostuvo que bastaría que el Presidente de la República debiese fundar su renuncia en algún motivo, sea de carácter físico o vinculado a una imposibilidad moral, o relacionado con cualquier otra causa. En esta línea, sería causal de imposibilidad moral cualquier circunstancia que atentase gravemente contra la posibilidad de desempeñar el cargo presidencial. En definitiva, la Comisión concluyó que es inconveniente e impropio establecer un listado taxativo de causales de renuncia para el cargo de Presidente de la República, estimando más lógico encargar al Senado un juzgamiento en conciencia y discrecional ordenado a establecer si los motivos de la renuncia son razonables y válidos. 839 Obsérvese que éste no fue el criterio que siguió el Congreso bajo la Constitución de 1925 para calificar las renuncias de sus miembros, pues no eran aceptadas las dimisiones fundadas en razones meramente personales. 1044 Distinta fue la reflexión que suscitó la facultad de declarar la inhabilidad del Presidente electo o en ejercicio. En efecto, se indicó que, además de tratarse de una competencia que depende en su inicio del propio Senado, ella sólo procede cuando existe un impedimento físico o mental, no siendo admisible una inhabilitación fundada en motivos morales. Esta restricción se colige de los riesgos que implica la utilización de una caracterización tan amplia como la de impedimento moral840. El proyecto de la Comisión de Estudios optó en definitiva por dividir las atribuciones en comento, entregando la calificación de la dimisión del Presidente de la República al Senado y la declaración de inhabilidad al Tribunal Constitucional (resolución esta última que debería contar con el acuerdo de los dos tercios de los senadores en ejercicio). Posteriormente, el Consejo de Estado modificó la propuesta de la Comisión de Estudios, fundiendo ambos preceptos en uno, concentrando la atribución en el Senado, suprimiendo el quórum de aprobación especial y estatuyendo la participación consultiva del Tribunal Constitucional. Con estas modificaciones la disposición retoma algo de la fisonomía de la norma de 1925, distribuyendo esta potestad entre el Senado y el Tribunal Constitucional. Puede apuntarse que dentro del Consejo de Estado el Sr. Coloma fue partidario de mantener la regulación establecida en el proyecto de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Finalmente, valga recordar que al igual que la atribución revisada en el número anterior, en julio de 1989 se propuso devolver esta facultad al conjunto de potestades 840 Actas CENC, sesión 354, p. 2121. 1045 exclusivas del Congreso Nacional841. 290. Análisis de la disposición La primera parte de la atribución del artículo 49 Nº 7 se refiere a la declaración del Senado de un impedimento físico o mental que inhabilita al Presidente para el ejercicio de sus funciones. Revisando la historia de la disposición, puede apuntarse que la Constitución de 1925 en una norma similar no señalaba los caracteres de este impedimento, aunque recurriendo por analogía la regla aplicable a los parlamentarios, se deducía que éstos podían ser físicos o mentales. Impedimento mental es aquel trastorno o deficiencia capaz de alterar sustancialmente la capacidad de juicio de la persona enferma842. Como ya se indicó, esta declaración de inhabilidad deja fuera la consideración relacionada con el impedimento moral, pues dada la amplitud del calificativo existe el riesgo de asimilar la institución a una especie de juicio constitucional simplificado. Ahora bien, cabe cuestionarse acerca de las situaciones prácticas de las cuales se podría derivar la 841 842 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 37. Esta facultad ocupó un lugar central en las negociaciones que precedieron a la reforma, pues en una primera etapa de las mismas se propuso que el Presidente electo en 1989 renunciara a los cuatro años de elegido, traspasando al Senado la facultad de calificar la dimisión y de elegir a su sucesor (potestad esta última que fue eliminada por la reforma de 1989). Sin embargo, esta solución no agradó a los grupos políticos mayoritarios (Ibíd., p. 48). Al momento de requerirse una doctrina y una jurisprudencia sólida para establecer los límites del concepto de imposibilidad mental, podría recurrirse tanto a la legislación penal como a la ley civil, siendo quizás preferible utilizar a la segunda de ellas a fin de esquivar la especificidad de la primera. En todo caso, el impedimento mental debe constituir al menos un trastorno o deficiencia susceptible de ser apreciado por un médico. 1046 aplicación de la norma. Existen dos hipótesis que pueden concebirse, a saber: 1º El Presidente está consciente de su impedimento físico o mental, pero no quiere dimitir o posterga su decisión al respecto; 2º El Presidente, dado su deterioro físico o mental no está en condiciones de presentar su renuncia; En cualquiera de estas hipótesis, el Senado actuando por propia iniciativa podrá declarar la inhabilidad del Presidente para seguir desempeñando su cargo. Sin embargo, esta actuación que en principio nace de la voluntad exclusiva de la Corporación, no es una gestión plenamente autónoma en tanto la parte final del Nº 7 del artículo 49 dispone que se deberá oír al Tribunal Constitucional en el ejercicio de esta atribución y éste sólo podrá conocer de la materia "a requerimiento de la Cámara de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio" (artículo 82 CPR.). La interpretación armónica de los preceptos citados pone en tela de juicio el acierto del calificativo de "atribución exclusiva" del Senado que se aplica a la norma, pues la participación de la Cámara de Diputados es ineludible para el ejercicio de la potestad senatorial comentada. En otro ámbito, es admisible concluir, sumando la lectura del Nº 7 del artículo 49 y las reglas contenidas en los artículos 28 y 29, que el impedimento de que se trate ha de tener un carácter permanente. Este concepto se contrapone a la idea de impedimento temporal –aquel que aparece como subsanable en el corto o mediano plazo– supuesto 1047 bajo el cual procede una regla de subrogación que no exige la intervención del Senado. Sin embargo, si el Senado estima que el impedimento que se está invocando públicamente para hacer operar una regla de subrogación no tiene carácter temporal, sino rasgos que lo aproximan a un impedimento permanente (y, por ende, absoluto), estará plenamente facultado para intervenir y poner fin al mandato presidencial. En relación con la dimisión, es bastante claro que un Presidente de la República no puede abandonar su cargo como consecuencia de un mero ejercicio de su voluntad. Al igual que el cargo parlamentario, existe tras su función un mandato popular cuyo fundamento supera con mucho la idea de una responsabilidad laboral. Tratándose de una materia tan delicada y previendo los inconvenientes de consagrar la irrenunciabilidad, el constituyente ha diseñado un sistema de calificación externa de los motivos que fundan la renuncia presidencial. Esta evaluación encomendada al Senado, tiene por objeto analizar si los motivos invocados constituyen o no una causal de imposibilidad absoluta que cierra al Presidente la posibilidad de continuar ejerciendo su cargo. A juicio de alguna doctrina, si efectivamente se está ante una imposibilidad, esta calificación es prácticamente una función judicial843. En el caso de la dimisión, la iniciativa corresponde al propio Presidente de la República. Por último, es menester recordar que bajo el mandato constitucional de 1925 se entendió que esta competencia debía ejercerse respetando los mismos 843 Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 125. 1048 trámites aplicables al procedimiento legislativo844. En la regulación vigente, al otorgarse esta competencia en forma exclusiva al Senado, parece pertinente respetar las reglas de tramitación que rigen a los acuerdos. En cuanto al quórum de aprobación tanto de la admisión de la dimisión como de la declaración de inhabilidad, corresponde aplicar la regla subsidiara del artículo 7 LOC. CN., la que establece un quórum de mayoría de los senadores presentes. Al mantenerse, en este sentido, lo dispuesto por la Constitución de 1925, sigue siendo reprobable –al menos desde una perspectiva teórica– que un acuerdo tan relevante este en manos de una mayoría potencialmente reducida845. Finalmente, cabe consignar aquí que, en un balance general el Senado ha perdido, con la Carta Fundamental de 1980, una función judicial (relativa al desafuero de intendentes y gobernadores) y ganado dos atribuciones que antes correspondían al Congreso: la que aquí se ha tratado y la de otorgar permisos para la ausencia del país del Presidente de la República846. 291. Normas complementarias La primera de las atribuciones que el artículo 49 Nº 7 entrega al Senado es la de declarar la inhabilidad del Presidente de la República cuando le sobreviniere un impedimento físico o mental que lo inhabilite para ejercer sus funciones, la que, como ya se indicó, es menester integrar con lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del 844 845 846 Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 216. Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 196, p. 408. Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 128. 1049 Texto Fundamental. En relación con estas disposiciones, es necesario distinguir si la inhabilidad del Presidente de la República sobreviene antes o después que haya tomado posesión del cargo. En el primer caso, tendrá lugar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28, el que ordena, una vez que el Senado haya declarado que el impedimento que afecta al Presidente es de carácter absoluto o de duración indefinida, convocar a una nueva elección presidencial. Si la inhabilidad, en cambio, se pronunciase respecto del Presidente de la República en ejercicio, habrá que distinguir si, a partir de la fecha de la vacancia del cargo, el tiempo faltante para la próxima elección general de parlamentarios es superior o inferior a dos años. Si faltasen menos de dos años para dicha elección, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio. A la inversa, si la vacancia se produjese faltando más de dos años para la siguiente elección general de parlamentarios, el Presidente de la República será elegido por votación popular. Reglas similares se aplican en el caso que se admita la dimisión del Presidente. En efecto, desde el momento en que el Senado acepte la dimisión del Jefe de Estado, el cargo se considera vacante, debiendo procederse en la forma expresada más arriba, según la fecha en que la vacancia se hubiese producido. Por tal razón, habría sido conveniente que la Constitución hubiese estipulado un plazo dentro del cual el Senado deba pronunciarse sobre la dimisión presentada, a fin de evitar dilaciones orientadas a traer al campo de competencias del Congreso Pleno la facultad de elegir al nuevo mandatario. 1050 Por último, para el ejercicio de ambas funciones, el artículo 49 Nº 7, parte final, dispone que deberá oírse en forma previa al Tribunal Constitucional, lo que guarda armonía con lo preceptuado en el artículo 82 Nº 9 de la Carta Fundamental. Como ya se destacó, conforme a este último artículo, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de la Cámara de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Debe inferirse entonces que, pese a la ausencia de un quórum calificado y aun cuando esta atribución aparece como exclusiva del Senado, el constituyente decidió resguardar la seriedad de la institución involucrando a otros dos órganos en el proceso resolutivo de la potestad analizada. §53. Aprobar por la mayoría de sus miembros en ejercicio la declaración del Tribunal Constitucional, a que se refiere la segunda parte del Nº 8 del artículo 82 CPR. 292. Antecedentes generales Esta atribución es nueva en nuestro derecho constitucional. Al haberse derogado el artículo 8, al que se remitía el número octavo del artículo 82 de la Ley Fundamental y al modificarse para estos efectos el número séptimo del mismo artículo, la referencia que el artículo 49 Nº 8 hace al primero de aquellos números debe entenderse hecha al segundo de esos numerales847. De otro modo, debería admitirse la validez de la remisión inconducente del artículo 49 Nº 8 y la vigencia de una norma con sustancialidad preceptiva análoga contenida en la oración final del Nº 7 del artículo 847 Cfr. con Bertelsen Repetto, Raúl, op. cit. en nota 515, p. 214. 1051 82, creada precisamente por la reforma constitucional de julio del 1989, la misma que derogó el Nº 8 del mismo artículo. Debe resaltarse que este problema interpretativo sería fácilmente solucionable si el constituyente remitiese el artículo 49 Nº 8 al artículo 82 Nº 7 y no al Nº 8 de la misma disposición. Entendiendo así las cosas, puede plantearse el sentido de la disposición. Esta señala que, si a requerimiento de la Cámara de Diputados o de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio (artículo 82 Nº 7) el Tribunal Constitucional declara por resolución firme la participación del Presidente de la República en los hechos que hubiesen motivado la declaración de inconstitucionalidad de algún partido, movimiento o agrupación de carácter político efectuada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 15, dicha declaración deberá contar además con el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio para que puedan aplicarse al Jefe de Estado las sanciones contempladas en ese mismo numeral. Estas son: 1º No poder participar en la formación de partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política por el término de cinco años a contar de la resolución del Tribunal. 2º No poder optar a cargos públicos de elección popular, ni desempeñar alguno de los siguientes cargos: Ministro de Estado, intendente, gobernador, alcalde, miembro del Consejo Regional, concejal, miembro del Consejo del Banco Central, miembro del Tribunal Constitucional, miembro del Tribunal 1052 Calificador de Elecciones o del tribunal electoral regional, magistrado de los tribunales superiores de justicia, juez de letras, funcionario que ejerza el ministerio público o Contralor General de la República. Esta prohibición afecta al Presidente condenado por el plazo de cinco años contado desde la resolución del Tribunal Constitucional. Ahora bien, el artículo 19 Nº 15 también preceptúa, en su inciso séptimo, que, si a la fecha de la declaración del Tribunal, las personas que hubiesen tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad "estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho". Añade el inciso siguiente que no existe la posibilidad de rehabilitación antes del plazo de cinco años recién señalado y que, en el caso de reincidencia, este plazo se elevará al doble, es decir, podrá afectar al Presidente condenado por un término de diez años. La revisión de la atribución en análisis demuestra que para que el Presidente de la República cese en sus funciones a partir de la aplicación de los preceptos señalados se requiere: 1º Un requerimiento formulado por la Cámara de Diputados o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, fundado en la participación del Presidente en los hechos que motivan la declaración de inconstitucionalidad de partidos, movimientos u otras formas de organización. Estos hechos deben vincularse a objetivos, actos o conductas que no respeten los principios básicos del régimen 1053 democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. 2º Una declaración del Tribunal Constitucional que declare la responsabilidad del Presidente de la República en relación con los hechos señalados en el número anterior. 3º El acuerdo del Senado, adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio que ratifique la declaración de responsabilidad que afecta al Primer Mandatario formulada por el Tribunal Constitucional. Como se observa, la atribución del artículo 49 Nº 8 se reconduce, en definitiva, a un juicio que afecta en forma exclusiva al Presidente de la República, pues sólo en este caso se prevé la participación del Senado. El camino a recorrer aparece como bastante largo, ya que se requiere la participación del Tribunal Constitucional, la voluntad mayoritaria o minoritaria de la Cámara de Diputados y el consentimiento mayoritario del Senado. No se aprecia entonces el sentido de la disposición cuando una mayoría de ambas Cámaras desea cesar en sus funciones al Presidente de la República, pues en este caso, entendiendo que sus actos lo hacen caer tanto en el supuesto del artículo 19 Nº 15 como en las causales de acusación constitucional indicadas en el Nº 2 del artículo 48, el camino que franquea el juicio constitucional parece ser mucho más directo y veloz. 1054 Desde una perspectiva lógica, debe presumirse que la disposición creada por el constituyente tiene algún objeto distinto que al perseguido por el juicio constitucional. La delimitación de su objeto propio bajo esta premisa conduce a concluir que la utilidad del precepto es muy marginal, o bien, va acompañada de riesgos superiores a sus beneficios. El análisis de los supuestos en que la atribución sería útil corrobora esta afirmación: 1º Desde un punto de vista jurídico, la norma podría ser aplicable cuando los actos del Presidente admitan ser comprendidos dentro de la tipificación formulada en el Nº 15 del artículo 19, mas no queden incluidos dentro de las causales de acusación constitucional que atañen al Primer Mandatario (actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación o infringido abiertamente la Constitución o las leyes). Lo marginal del servicio que presta la norma se deduce aquí de lo improbable de un supuesto de hecho que no pueda recogerse por el juicio constitucional y que sí sea base de aplicación del Nº 8 del artículo 49. 2º Desde un punto de vista político, la norma podría ser utilizada cuando sólo se cuente con el apoyo de un cuarto de los diputados en ejercicio para evaluar las conductas del Presidente, lo que no permitiría recurrir al mecanismo de la acusación constitucional. En este sentido, utilizando de la disposición comentada, podría evadirse el bloqueo impuesto por una mayoría presidencial en la Cámara de Diputados (decidida a no permitir juzgamiento político de 1055 ninguna especie en contra del Presidente de la República), abriendo un camino a una evaluación política y jurisdiccional del desempeño de su mandato encargado al Tribunal Constitucional y al Senado. Dados los supuestos del conflicto en que esta norma tendría aplicación, nada parece garantizar el éxito y solidez política de la medida adoptada, generándose, muy por el contrario, un campo propicio para la manipulación y la interpretación desleal. En consecuencia, puede destacarse que el precepto estudiado difícilmente podría llegar a convertirse en un instrumento de utilidad en momentos de crisis de las instituciones. Con todo, debe recordarse que sería deseable que el constituyente subsanase el problema de formulación ya indicado, pues esta incorrección podría fundar la prescindencia de norma. §54. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite 293. Antecedentes generales El último número del artículo 49 señala como atribución exclusiva del Senado el dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite. Esta función corresponde al papel consultivo de la Segunda Cámara. 1056 294. Antecedentes históricos El Título V de la Constitución de 1823 entregaba una importante función consultiva al Consejo de Estado. Este se encontraba constituido por los ex Directores Supremos, por dos Ministros de la Suprema Corte de Justicia, una dignidad eclesiástica, un jefe militar, un inspector de rentas fiscales y dos directores sedentarios de economía nacional. La Ley Fundamental de 1828 no hizo referencia a esta institución, ni contempló una función de esta especie. Por su parte, la Constitución de 1833 incorporó al Consejo de Estado diseñado en 1823 a los Ministros de Estado, un jefe de alguna oficina de Hacienda, dos ex Ministros de despacho o diplomáticos, dos ex intendentes, ex gobernadores o ex miembros de las municipalidades y al Presidente de la República, quien lo presidía. El artículo 104 del mismo texto constitucional le encargó en su Nº 1 la tarea de "dar su dictamen al Presidente de la República en todos los casos que lo consultare". En 1925 desapareció el Consejo de Estado y tres de sus facultades sobrevivieron a su existencia al ser traspasadas al campo de las atribuciones exclusivas del Senado848. La primera de las atribuciones que se traslada al Senado, luego de la desaparición del Consejo de Estado, se refería a las contiendas de competencia entre autoridades administrativas y tribunales de justicia; la segunda al desafuero criminal de intendentes y gobernadores, y la 848 El Consejo de Estado disminuye su peso como órgano asesor interno de la Presidencia cuando, en virtud de las reformas constitucionales de fines del siglo XIX, pasó a convertirse en un cuerpo más bien de carácter representativo, al sumarse a sus miembros varios parlamentarios. A juicio de algunos autores, este cambio en su composición acaba con la esencia consultiva del órgano, haciendo de su vida durante el siglo XX una mera subsistencia inercial. 1057 tercera, a la función consultiva en estudio. Este traspaso de competencias realizado por el constituyente de 1925 no estuvo exento de críticas. En este sentido, no fue fácil lograr la aceptación de la idea de concebir al Senado, asamblea esencialmente política y legislativa, ejerciendo el papel de un cuerpo consultivo de confianza presidencial. Así, don Guillermo Guerra señaló que esta función debía encargarse a un órgano técnico y consultivo, capaz de apoyar en esta dimensión la labor presidencial849. Los años disiparon las dudas que surgieron de esta especialísima transformación de una asamblea legislativa en un órgano consultivo presidencial. En efecto, la respuesta al juicio crítico del Sr. Guerra nació de la propia norma, pues ésta demostró ser conveniente en al menos tres sentidos: 1º Como aporte de elementos técnicos que sirven para ilustrar las resoluciones presidenciales. Así, por ejemplo, es común que integren el Senado destacados expertos en derecho constitucional, por lo que una opinión en esta área tendrá siempre un valioso componente técnico–jurídico. 2º Como aporte de un consejo político de la más alta calidad, pues éste se origina en un cuerpo de fuerte representatividad y prestigio. Asimismo, una opinión aprobada por la mayoría del Senado entrega 849 Añade Guerra: "El Senado es un cuerpo legislativo, y por más que la reforma de 1925 le haya quitado su antiguo carácter político, siempre conservará resabios de él, que son inherentes a su procedencia de la elección popular. La impropiedad de la agregación de esta atribución séptima al Senado, sólo se explica por la circunstancia de no haberse encontrado otra ubicación para ella, y demuestra que se procedió sin el suficiente estudio cuando se suprimió el Consejo de Estado" (Guerra, José Guillermo, op. cit. en nota 449, p. 258). En los años cuarenta se mantenía esta critica (Vid. Estévez Gazmuri, Carlos, op. cit. en nota 195, p. 213). 1058 información al Presidente en relación con el futuro de iniciativas vinculadas a las atribuciones del Congreso Nacional (por ejemplo, proyectos de ley incluidos en la agenda presidencial). Estas ventajas no las puede ofrecer cualquier oficina técnica. En opinión de don Alejandro Silva Bascuñán, esta norma ha prestado buenos servicios bajo el Estatuto Supremo de 1925. Asimismo, según el tratadista, esta disposición puede ser entendida como una de las pocas vallas al presidencialismo exagerado contenido en la Constitución de 1925 y agravado por las prácticas de gobierno posteriores a su entrada en vigor850. En una perspectiva histórica, se observa que no fueron pocas las ocasiones en las cuales el Presidente buscó en el Senado un consejo ilustrado e imparcial como argumento y respaldo de autoridad ante la opinión pública. En este sentido, una consulta citada como ejemplo de la vitalidad de la disposición, es la que formuló el presidente Ríos con ocasión de la ruptura de relaciones diplomáticas con las potencias del Eje en 1942. Del mismo modo, existieron consultas en 1943 a propósito de una iniciativa parlamentaria para promover proyectos de ley que importasen un aumento general o parcial de las pensiones fiscales y, en 1955, en relación con el estatuto de los trabajadores del cobre. 295. Génesis de la disposición Dentro de la Comisión de Estudios existió consenso en 850 Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 140. 1059 relación con la idea de concebir al Consejo de Estado y al Senado como cuerpos consultivos. Algunos comisionados plantearon además la idea que con éste carácter funcionasen ambos en materia de conducción de las relaciones exteriores del país, propuesta que en definitiva no prosperó851. 296. Análisis de la disposición Como se viene destacando, la última de las atribuciones exclusivas que la Constitución entrega al Senado tiene un carácter distinto de las demás. En ella, el acuerdo adoptado por la Corporación no tiene fuerza vinculante, ya que sólo constituye una opinión de autoridad852. Con todo, debe recordarse que, pese a que la respuesta de la Cámara Alta no es vinculante ni para el Presidente de la República ni dependientes, ella sí puede sopesarse en relación con el sentido político del Presidente y su posición frente al electorado. Dicho en otros términos, siendo el Senado el órgano político que por excelencia se caracteriza por la seriedad de sus dictámenes, el Presidente de la República deberá ser muy cauteloso en el uso de esta facultad y hábil en el aprovechamiento de sus frutos. 851 852 Actas CENC, sesión 1, 22 y 345. En opinión del Sr. Iván Auger, el dictamen del Senado al carecer de efectos jurídicos no es un acto jurídico. A diferencia de otros actos del Legislativo, estos dictámenes tampoco serían acuerdos, pues ellos son actos de autoridad adoptados dentro del ejercicio de sus competencias por cada Cámara sin la concurrencia del Presidente de la República. Las atribuciones exclusivas del Senado, por regla general, se ejercen a través de acuerdos unicamerales, los que tienen efectos externos. Las atribuciones exclusivas del Congreso se ejercen por medio de acuerdos bicamerales (Auger Labarca, Iván, "Las resoluciones o acuerdos parlamentarios" en Revista de Derecho Público Nº 5 y 6, Facultad de Derecho Universidad de Chile, julio–diciembre 1966, p. 112). 1060 Por otro lado, esta opinión sólo puede emitirse a solicitud del propio Presidente de la República para los fines que estime convenientes. En este sentido, el Reglamento del Senado dispone que esta consulta ha de formularse por oficio suscrito por el Presidente de la República, no siendo útil a este respecto la firma de un Ministro de Estado formulada a nombre de éste. La respuesta de la consulta no puede extenderse a otras materias inconexas, pues por esta vía podría estar realizándose una tarea de fiscalización expresamente prohibida por la Constitución Política. Desde el punto de vista inverso, puede sostenerse que la respuesta del Senado a la consulta presidencial sí puede extenderse a otras materias vinculadas directamente a la materia cuestionada. En la práctica, el esclarecimiento del límite de la consulta en relación con la fiscalización política efectuada de hecho por la Cámara Alta, puede llegar a transformarse en un dilema sin solución, en la medida que la interrogante presidencial admita una interpretación amplia. A modo ejemplar, puede señalarse que durante el año 1991, se ha dado cuenta al Senado de un dictamen solicitado por el Presidente de la República en relación con las medidas adoptadas por el gobierno destinadas a prevenir y combatir el terrorismo y la delincuencia, y respecto a otras sugerencias que los senadores pudieren formular respecto a la prevención, investigación, represión y sanción del terrorismo y la delincuencia853. Es evidente que el Senado, desempeñando la competencia en comento, está autorizado para emitir juicios críticos de la gestión del gobierno, circunstancia que ante los ojos de la opinión pública podría llegar a tener el mismo peso político que nace del ejercicio 853 DSS, 9 de abril de 1991, p. 3982. 1061 de la facultad del artículo 48 Nº 1. §55. La prohibición de fiscalizar actos del gobierno 297. Antecedentes generales El inciso final del artículo 49 de la Carta Suprema dispone que "El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización". Esta prohibición, asociada a la atribución exclusiva del artículo 48 Nº 1 CPR., merece un análisis más detallado. 298. Antecedentes históricos Desde el período más antiguo de nuestra historia como país independiente el Senado fue concebido como un cuerpo preeminente dentro de la organización legislativa, fundamentalmente como consecuencia de una estructuración orientada a un ideal corporativo de índole reflexivo y prudencial. Siguiendo esta noción, el constituyente del segundo cuarto del siglo XIX no formuló distinción alguna entre las atribuciones de carácter político que entregó a cada rama del Congreso, pues ambas parecían capaces de prestar un aporte relevante al proceso decisorio público. En este esquema puede 1062 ubicarse el texto constitucional de 1833, el que no realiza serias distinciones funcionales entre ambas Cámaras, lo que no le impide formular algunas asignaciones de competencia específicas considerando el factor madurez política y representatividad popular. Pese a la ausencia de discriminaciones en el nivel constitucional, el desarrollo del sistema político portaliano tendió a romper el equilibrio formal delineado por el constituyente, especialmente, en una primera etapa, en beneficio del Presidente y del Senado. La revolución de 1891 y el advenimiento de un régimen de tipo parlamentario alteraron sustancialmente los efectos prácticos de la relativa igualdad existente entre Cámara y Senado. Así, la fuerza política de cada Cámara se transformó, en la facultad de derribar ministerios en forma completamente independiente. Como se entiende, desde la óptica del Gobierno, este "servir a dos señores" no tenía posibilidad alguna de llegar a buen término, pues tarde o temprano las líneas y programas impuestos por una rama del Congreso desagradaban a la otra rama del mismo, dando origen a una censura ministeriales que cerraba el camino a cualquier intento de imprimir mínima continuidad a la gestión de gobierno. Precisamente este fue uno de los vicios que contribuyó a dar forma a la revolución de 1924. A la luz de este tipo de inconvenientes, el constituyente de 1925 no sólo pretendió terminar completamente con los defectos del parlamentarismo, sino que más allá de este objetivo, buscó construir un presidencialismo alejado de todos los problemas derivados de la generosa interpretación de atribuciones parlamentarias. En esta tarea, la Carta de 1925 intentó crear una Segunda Cámara distante de las tentaciones en las que 1063 cayó el Senado de la Constitución de 1833 y para ello concibió una corporación orgánica y funcionalmente orientada según un perfil partidista más tenue que la Cámara de Diputados. Una de las disposiciones dirigidas a tal fin fue entregar la tarea fiscalizadora de los actos del gobierno en forma exclusiva a la Cámara de Diputados. Con esta regulación se pretendió negar al Senado el ejercicio de una competencia particularmente ligada a la contienda política cotidiana, fomentando en su reemplazo el surgimiento de un espíritu favorable al desarrollo de atribuciones cohesionadoras de la sociedad, relacionadas con propósitos de mayor dimensión dentro del interés nacional. 299. La vigencia de la norma bajo la Constitución de 1925 Desde un punto de vista formal, la exclusión del Senado de la competencia fiscalizadora se infería, en la Carta de 1925, de su atribución exclusiva a la Cámara Baja. Esta interpretación obligaba, en principio, a entender la prohibición que afectaba al Senado respetando el mismo marco que configuraba la facultad de los diputados. Sin embargo, es claro que este no es el único sentido atribuible a la expresión. En efecto, si se toma el concepto de fiscalización en un sentido amplio se trata de una tarea que realizan todos los gobernados, ya que ella comprende cualquier acto orientado a revisar el comportamiento del Estado y sus agentes a la luz del ordenamiento constitucional y legal vigente854. Así, muchas de las gestiones 854 En un sentido natural, todavía más amplio, fiscalizar es criticar y traer a juicio las acciones y obras de otros. El fiscalizar propio del mundo jurídico comprende 1064 efectuadas por los particulares representan actos de fiscalización. Caben dentro de esta categoría actos como pedir públicamente antecedentes a una repartición pública, solicitar audiencias con autoridades para obtener cierta información o incluso reclamar a través de la prensa escrita. En todos estos casos existe un mecanismo tácito, en virtud del cual la ciudadanía ejerce su derecho a conocer lo que realiza el gobierno y una vez obtenida la respuesta emite un juicio de valor855. Cabe destacar que, en la época contemporánea, este juicio no sólo se materializa en los procesos electorales, sino también en los resultados de encuestas públicas de opinión. Lo anterior se vincula estrechamente al nudo de un problema hermenéutico. Este puede sintetizarse de la siguiente manera: 1º 855 856 Existen al menos dos sentidos de la expresión fiscalizar. Uno de ellos se amarra a la facultad constitucional entregada a la Cámara de Diputados856. El otro, más amplio, compete por su el analizar, revisar o estudiar las acciones u obras del otro a la luz del ordenamiento legal. Normalmente este tipo de control ciudadano no tiene un carácter cotidiano, ni profesional, ni se vincula directamente a la puesta en movimiento de responsabilidades o al derrocamiento de gabinetes. Al igual que cierto tipo de control parlamentario, la fiscalización ciudadana busca confrontar la actuación del Ejecutivo con parámetros políticos o técnicos y, eventualmente, influir sobre su actuación futura. La experiencia demuestra que lo anterior no obsta a que minorías actuando sobre medios de comunicación social logren cierta repercusión pública capaz de dar nacimiento y alimentar a una responsabilidad política difusa, la que debilita o derriba a un Gobierno al margen de los caminos indicados por el orden constitucional (paradigmático es en este campo el caso que afectó a la presidencia norteamericana en la primera mitad de la década de los setenta). La facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados puede ser definida a través de sus potestades. También puede ser entendida, a la luz de sus resultados, como aquella que permite poner a disposición de órganos ajenos al parlamento 1065 propia naturaleza a la sociedad toda, la que posee el derecho de vigilar la actividad de sus mandatarios. 2 Es palmario que el Senado está impedido de realizar fiscalización en el primer sentido. Sin embargo, no queda de manifiesto que la prohibición se extienda sobre lo que cualquier ciudadano común podría realizar. Es admisible sostener que una interpretación que restrinja el derecho de los senadores a fiscalizar en este segundo sentido, estaría atentando contra el concepto de ciudadanía de manera particularmente grave, pues los afectados están dotados de una especial calificación cívica. La tendencia interpretativa del propio Senado que bajo la Constitución Política de 1925 consintió la procedencia de algunas formas de fiscalización senatorial se fundó en tres elementos principales: 1º La distinción recién indicada; 2º La distinción entre el actuar corporativo y el actuar individual; y 3º Las necesidades de información del Senado como órgano legislativo. Por un lado, se entendió que los actos corporativos elementos de juicio que no podrían ser obtenidos de otra manera. Estos órganos externos, son los que hacen valer la responsabilidad política y/o jurídica de los servidores públicos. Entre ellos se puede contar al cuerpo electoral y los tribunales de justicia. Pues bien, esta segunda forma de entender la fiscalización permite notar la ausencia de una distinción importante entre cierta actividad de control general desarrollada por el Senado y el ejercicio de la atribución fiscalizadora por parte de la Cámara Baja. 1066 eran los únicos que caían dentro de la esfera de la prohibición. Esto es, se estimó que la adopción de acuerdos o resoluciones por parte del Senado actuando como corporación, en relación con la actividad de gobierno era lo prohibido por la Constitución, ya que el actuar corporativo parecía constituir parte de la esencia del ejercicio de la atribución fiscalizadora otorgada a la Cámara. Por otro, se concluyó que la actividad individual del senador, dentro del círculo de lo legislativo o fuera de él, podía considerarse excluida del ámbito de la prohibición. Esto porque el Senado como Corporación de Derecho Público es una entidad jurídica distinta de los miembros que la conforman y en consecuencia toda opinión de un senador no constituye una manifestación de voluntad de la Corporación. Además, porque se estimó como una prerrogativa inherente al cargo senatorial el expresar con absoluta libertad la opinión sobre los actos del gobierno o cuestiones de interés asociadas al mejor desempeño del mandato. Se alegaba, asimismo, que no podía ser válida una regla que impidiese que esta opinión fuese exacerbadamente crítica, ya que la inviolabilidad parlamentaria protege precisamente la libertad de opinión vinculada al ejercicio del cargo. En aspectos más concretos se señaló que el envío de un oficio suscrito por uno o más senadores no importaba el ejercicio de una potestad fiscalizadora por parte del Senado. Otro fundamento de la actividad de índole fiscalizadora desarrollada por el Senado, eran las necesidades de la Cámara Alta como órgano legislativo. En este ámbito se sostenía que los miembros del Senado en su calidad de legisladores requieren permanentemente de 1067 información generada por el Ejecutivo. Esta exigencia práctica legitimaba la remisión de oficios, aun cuando, en ocasiones, éstos no se diferencien de los emanados de la Cámara de Diputados en el desempeño de su función fiscalizadora. Apoyaba esta interpretación, la Ley 13.609 la que no distinguía entre Cámara y Senado al momento de constituir la obligación de remitir antecedentes al Legislativo. Valga advertir que esta indiferenciación es conservada por la LOC. CN. en sus artículos 8, 9 y 10. Consagrando la interpretación anterior, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento dictaminó que cada senador tenía derecho a solicitar al Senado se transcriban sus opiniones personales al Presidente de la República, pues las observaciones sumadas al oficio y su aceptación por la sala se entiende, importan sólo un acto de mero trámite que no representa la adhesión de la sala a su contenido857. Nuevas interpretaciones llegaron a ampliar todavía más el campo de actos senatoriales que no constituyen fiscalización, llegando a justificar actividades que tenían toda la forma de aquella. Una de ellas sostuvo que el Senado, en ejercicio de cualquiera de sus funciones propias, tenía derecho a inquirir al Ejecutivo y solicitar los documentos relativos al mejor ejercicio de sus facultades, sin que ello represente fiscalización. Asimismo, se estimó que tampoco caía dentro del ámbito de la fiscalización un dictamen del Senado que respondiera a una consulta presidencial, pese a que éste se extendiera más allá de lo solicitado, pues la Corporación debía tener derecho a opinar ampliamente sobre la materia sometida a informe. Desde un punto de vista inverso, se indicó que sí sería 857 Op. cit. en 92, p. 506 a 511. Cfr. también artículos 85, 88 y 120 Nº 6 del RS. vigente en 1973. 1068 fiscalización pronunciarse sobre la aplicación de una ley efectuada por el Ejecutivo. Como única concesión al texto del mandato supremo se aceptaba que la Corporación no podía ejercer funciones fiscalizadoras, esto es, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que importaran fiscalizar actos del gobierno, sea que se transmitieran o no por escrito al Presidente de la República858. En síntesis, el Senado estimó que la única competencia prohibida para la Corporación era la que, en términos precisos, la Constitución entregaba a la Cámara de Diputados en relación con la fiscalización de los actos del gobierno, ya que más allá de eso cualquier acción de los senadores podía estimarse como legítimo corolario de sus atribuciones constitucionales859. La interpretación precedente fue en reiteradas ocasiones rechazada por el Ejecutivo, el que no veía con buenos ojos la crítica proveniente de la Cámara Alta860. Desde la óptica presidencial, el Senado como cuerpo no debía ejercer critica política del gobierno o administración, es decir, fiscalizarlo adoptando acuerdos y observaciones transmitidas al Presidente de la República. Por la misma razón, se concluía que la Cámara Alta tampoco podía constituir comisiones investigadoras, ni pronunciarse sobre 858 859 860 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 196, p. 395. Debe observarse que existieron interpretaciones divergentes. Así, los senadores don Fernando Alessandri y don Héctor Rodríguez estimaron que "la prohibición que le asiste al Senado de ejercer funciones fiscalizadoras alcanza también a los senadores individualmente considerados" (cit. por Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 447, p. 396). Sin embargo, la mayoría prefirió una interpretación más restrictiva de la prohibición. Respecto a la posición general de don Fernando Alessandri, la profesora Bulnes tiene una opinión completamente distinta (Cfr. Bulnes Aldunate, Luz, "Los senadores y la fiscalización de los actos de Gobierno" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, EDEVAL, 1990). Tapia Valdés, Jorge, op. cit. en nota 240, p. 118 y 119. 1069 la aplicación de la ley por parte del Ejecutivo. En los hechos, el problema era que, tanto las Comisiones Permanentes –al emitir informes sobre los negocios legislativos– como los Comités parlamentarios –al defender las prerrogativas del Senado– y los senadores individualmente considerados, solían emitir juicios críticos representativos de la opinión del cuerpo senatorial, los que al provenir de un órgano de peso político dentro del contexto nacional eran siempre resentidos por el Ejecutivo861. Frente a los problemas ocasionados por la estrecha interpretación del Senado de la prohibición que le afectaba, el presidente Jorge Alessandri propuso explicitar constitucionalmente el alcance del impedimento. Así, la reforma constitucional de julio de 1964 proponía agregar el siguiente inciso final al artículo 42: "El Senado no podrá en caso alguno fiscalizar los actos de Gobierno y los Senadores no podrán formular ni sugerir observaciones, ni la sala adoptar acuerdos que impliquen en cualquier forma ejercer tal fiscalización". Según el Mensaje que acompañó el proyecto recién citado, el precepto buscaba restablecer en toda su integridad el principio de la potestad fiscalizadora excluyente de la Cámara consagrado en la Constitución de 1925, recordando a los senadores la prohibición de efectuar actos que implicaran en cualquier forma fiscalizar los actos del gobierno. 861 Al decir de algunos, casi de la misma manera que los actos de fiscalización emanados de la Cámara Baja. 1070 300. Génesis de la disposición El diagnóstico de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución acerca de lo acaecido bajo la vigencia de la Constitución de 1925 en relación con la prohibición que pesaba sobre el Senado no fue muy distinto de la posición defendida por el Ejecutivo. Al respecto, el comisionado Guzmán señaló que uno de los problemas más serios producidos durante la aplicación de la Constitución de 1925 fue que el Senado, de hecho, se convirtió también en un organismo fiscalizador, violentando el espíritu y la letra del texto constitucional862. A partir de esta idea propuso distinguir entre las funciones de cada Cámaras, afianzando de paso la justificación del bicameralismo863. A este último razonamiento se sumaron la Sra. Bulnes y el Sr. Bertelsen, quienes entendieron que un adecuado diseño del Senado como Cámara Revisora y en función de su limitación para realizar actividades de fiscalización permite fundar satisfactoriamente la existencia de dos Cámaras864. Recogiendo el primer juicio del Sr. Guzmán, el Sr. Lorca sostuvo que es efectivo que el Senado ejerció un poder fiscalizador que no le correspondía, lo que no impide reconocer sus méritos como Cámara Revisora que mejoró notablemente la calidad del trabajo legislativo. En una sesión posterior, el comisionado Guzmán repitió que el Senado con frecuencia realizó tareas que importaban el ejercicio de una competencia fiscalizadora 862 863 864 Previamente se había precisado dentro de la Comisión el alcance de los términos fiscalización y control. Fiscalizar es vigilar la conducta de personas o autoridades para que su comportamiento se conforme a ciertas pautas. Control implica además la facultad de decidir si una determinada conducta se adecua o no a las normas prestablecidas (Actas CENC, sesión 319, p. 1658). Actas CENC, sesión 339. Ibíd.. 1071 que el órgano no tenía. El profesor Guzmán reiteró la idea defendida por don Arturo Alessandri Palma en su oportunidad, según la cual al carecer el Senado de facultades de fiscalización no se justifica la existencia de un tiempo de incidentes dentro del Reglamento de la Corporación865. Dentro del mismo debate, surgieron dudas respecto a la facultad de los senadores para pedir informes al Gobierno, especialmente desde la óptica que los entiende como un natural complemento de la tarea legislativa encomendada a la Segunda Cámara. Se recordó a los comisionados que seguía vigente la Ley Nº 13.609, la que por vía de la Oficina de Informaciones del Senado permitía satisfacer estos requerimientos de información sin que ello admitiese ser entendido, desde una óptica política, como una fiscalización de los actos del gobierno. En este orden de ideas, el Sr. Bertelsen sugirió establecer un precepto que señalara expresamente que el Senado es Cámara Revisora y no fiscalizadora866. Finalmente, se optó por agregar al artículo referido a las atribuciones exclusivas del Senado una prohibición expresa: "El Senado no podrá, en caso alguno, fiscalizar los actos del Gobierno y los senadores no podrán formular ni sugerir observaciones, ni la sala adoptar acuerdos que impliquen, en cualquier forma, ejercer tal fiscalización". El Consejo de Estado fue aún más lejos en la norma destinada a enfrentar el limitado alcance con que el Senado interpretó las prohibiciones que le conciernen. Para estos 865 866 Actas CENC, sesión 355, p. 2281 y sesión 409, p. 3387. El Sr. Guzmán propuso agregar una norma del siguiente tenor: "El reglamento de sus sesiones no podrá contemplar la Hora de Incidentes". Actas CENC, sesión 355. 1072 efectos el Consejo de Estado consideró útil ampliar la descripción del campo de la prohibición: "El Senado, sus comisiones legislativas y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, y los senadores, no podrán en caso alguno fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni podrán adoptar acuerdos que impliquen fiscalización, ni destinar sesiones especiales o parte de sesiones a emitir opiniones sobre aquellos actos, ni sobre materia ajena a su función meramente legislativa". Como se observa, la norma, ilustrada en su gestación por la experiencia sufrida por los ex presidentes Alessandri y González Videla, extiende largamente el sentido de la prohibición. La H. Junta de Gobierno recogió el precepto propuesto por el Consejo de Estado, pero cambió la última oración, que restringía, en forma quizás exagerada, los medios de que dispone el Senado para ejercer sus funciones constitucionales. El proyecto de la Junta de Gobierno reemplazó entonces la oración "ni sobre materia ajena a su función meramente legislativa" por "ni sobre materias ajenas a sus funciones". Esta fue, en definitiva, la redacción que consagró el texto original de la Carta Fundamental de 1980. 301. La reforma constitucional de julio de 1989 La Comisión Técnica de reforma constitucional estimó que la amplia redacción de la prohibición que afectaba al Senado en relación con la fiscalización, hacía prácticamente imposible la actividad política de los senadores. En otros términos, se pensó que la prohibición contenida en el texto 1073 original de 1980 era capaz de obstruir el desarrollo de la actividad política de un cuerpo representativo, lo que no pareció una medida sana y adecuada para el modelo institucional perseguido. Posición similar sostuvo el partido Renovación Nacional, el que advirtió las severas limitaciones que la prohibición importaba en términos de las opiniones y comentarios que los senadores pudieran vertir. El Grupo de Abogados Constitucionalistas propuso eliminar la oración "no podrá destinar sesiones especiales o parte de sesiones a emitir opiniones sobre aquellos actos, ni sobre materias ajenas a sus funciones". Esta derogación pretendía dejar establecido que el Senado no podía fiscalizar actos del Gobierno ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización, pero si ser tribuna donde se analizan los asuntos que interesan al país. Señala la propuesta indicada: "Se trata de una precisión del rol que corresponde a esta rama legislativa, sin coartar el derecho que tiene todo senador de expresar su pensamiento respecto de problemas nacionales cuando sea procedente hacerlo, y sin que ello implique fiscalización gubernativa alguna"867. El proyecto de Gobierno reconocía la facultad de los senadores de emitir opiniones sobre los actos de gobierno y cualquiera otra materia868. En definitiva, el nuevo precepto aprobado por la reforma señala: "El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si los hubiere, no podrán 867 868 Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 37 y 269. Notable es la reaparición de argumentaciones planteadas durante la elaboración de la Carta de 1925. Ibíd., p. 295. 1074 fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que implique la fiscalización". Una rápida comparación de esta norma con sus predecesoras revela que no se prohíbe destinar sesiones o parte de ellas a emitir opiniones sobre aquellos actos en forma expresa, lo que permite, en una primera aproximación interpretativa, la subsistencia de la denominada Hora de Incidentes869. Debe observarse que la norma también deja a salvo el derecho de crítica de los senadores individualmente considerados, aunque sigue restringiendo la libertad de las comisiones para estampar en sus informes sobre asuntos legislativos o de otra índole que les corresponda estudiar – que son una forma de acuerdo preliminar– juicios críticos o acusatorios propios de la actividad fiscalizadora. Si se vincula esta modificación con el restringido marco de la inviolabilidad puede concluirse que la posibilidad de los senadores de efectuar actos que conlleven fiscalización, está muy limitada. En definitiva, la reforma parece retomar la senda interpretativa posterior a 1925, pues se reafirma que la prohibición de actividad fiscalizadora atañe a la Corporación y a sus principales órganos (esto último, quizás el único cambio que afecta la regulación de la materia), omitiéndose toda referencia a otros actos que en la práctica también equivalen a fiscalización. 869 Según la profesora Luz Bulnes, la reforma da a la Corporación la posibilidad de destinar sesiones a emitir opiniones sobre los actos de Gobierno y sobre materias ajenas a sus funciones (Bulnes Aldunate, Luz, op. cit. en nota 860, p. 132). 1075 302. La nueva prohibición y el antiguo artículo 88 del RS.: Una reflexión reciente sobre el alcance de la limitación constitucional La promulgación de una nueva ley constitucional, como la Carta Fundamental de 1980 exige la revisión de todo el ordenamiento aprobado con anterioridad a ella con el objeto de ajustar las posibles contradicciones y problemas interpretativos nacidos de la vigencia de preceptos que responden a distintos criterios normativos. Pues bien, esta tarea de considerable envergadura no puede concluirse de manera inmediata, siendo razonable que la adaptación de algunos textos legales demore algunos años. Es el caso del Reglamento del Senado hasta antes de la dictación de su nuevo texto en enero de 1993, sólo había sufrido reformas en aquellas reglas cuyo ajuste constitucional o político aparecía como más urgente. Cabe referirse aquí a un problema interpretativo nacido a propósito del derogado artículo 88 del RS., resuelto por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado870. Esta norma ha sido reemplazada por el artículo 105 del nuevo RS., el que consagra una regla de similar orientación preceptiva871. La disposición en cuestión era una de aquellas que no había sufrido modificación alguna desde 1973, debiendo su letra remitirse, por lo tanto, a la interpretación que se expuso párrafos arriba a propósito de la Constitución de 870 871 DSS, 30 de mayo de 1990. El artículo 105 dispone: "Siempre que lo pida en esta parte de la sesión [Incidentes], todo senador tendrá derecho a que se transcriban a quien corresponda, por oficio y en su nombre, las observaciones o peticiones que formule. La transcripción de tales observaciones o peticiones no representa la adhesión de la Sala a su contenido". 1076 1925. Rezaba la norma del artículo 88 del RS., ubicada en el párrafo 7º, Sección II del Título V referido a los incidentes: "Siempre que lo pida en esta parte de la sesión, todo Senador tendrá derecho a que se transcriban, por oficio y en su nombre, al Presidente de la República, a la Corte Suprema de Justicia, a los Ministros de Estado, a la Cámara de Diputados para el eventual ejercicio de las facultades fiscalizadoras que a ella corresponden, o al Contralor General de la República, las observaciones o peticiones que formule. La transcripción de tales observaciones o peticiones importa un acto de mero trámite que no representa la adhesión de la Sala a su contenido". El artículo siguiente agrega: "No serán admitidas a discusión ni a votación las indicaciones que tengan por objeto: 1º Someter a la Sala o remitir en informe a una Comisión del Senado la cuestión de la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo del Ejecutivo, salvo que éste haya afectado o afecte atribuciones exclusivas de la Corporación; y 2º Ejercer funciones fiscalizadoras, esto es, adoptar acuerdos o sugerir observaciones, se transmitan o no por escrito, que importen fiscalizar actos del Ejecutivo o vulnerar en cualquiera forma lo dispuesto en el número 2º del artículo 39 de la Constitución Política del Estado"872. 872 El nuevo artículo 106 preceptúa: "No serán admitidas a discusión ni a votación las proposiciones que tengan por objeto ejercer funciones fiscalizadoras, esto es, adoptar acuerdos o sugerir observaciones, se transmitan o no por escrito, que importen fiscalizar actos del Ejecutivo o vulnerar en cualquier forma lo dispuesto en el inciso final del artículo 49 de la Constitución Política del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, el Senado siempre podrá conocer proposiciones que digan relación con actos del Ejecutivo que afecten o puedan afectar sus atribuciones". 1077 El debate de la Comisión se centró, como era de esperar, en dilucidar si la disposición reglamentaria vulnera o no el mandato constitucional relativo a la prohibición que afecta al Senado en tareas fiscalizadoras, el que en virtud del inciso final del artículo 49, parece ser más comprensivo que su predecesor inmediato. La conclusión a la que arriba el informe, sostenida por la mayoría de la Comisión, reafirma la plena validez del artículo 88 y su conformidad con la Constitución de 1980. En este orden de cosas, la interpretación del Senado conduce a una situación exactamente igual a la acaecida bajo la Carta de 1925, la cual carecía de una norma que explicitara la prohibición que nacía indirectamente de la atribución exclusiva encargada a la Cámara de Diputados. En otras palabras, según el Senado, cualquiera haya sido la intención del constituyente de 1980 al crear el inciso final del artículo 49, su efecto práctico es nulo en relación con la situación existente desde 1925, lo que hace pensar en un problema intrínseco de la nueva norma (que le impide cumplir sus fines más elementales) o en una interpretación errada o interesada por parte de la mayoría del Senado. Cabe agregar que disintió de esta interpretación mayoritaria el senador Jaime Guzmán, quien formuló un voto de minoría en el respectivo informe de comisión. A este voto se hará referencia párrafos abajo. Siete son los argumentos que la mayoría del Senado presentó para sostener que el ya derogado artículo 88 del Reglamento del Senado no vulnera los artículos 48 Nº 1 y 49, inciso final, de la Constitución. Ellos son: 1º Las reformas constitucionales de julio de 1989 1078 alteraron sustancialmente el alcance del inciso final del artículo 49 con el propósito de permitir al Senado y a sus integrantes el desarrollo óptimo de sus competencias constitucionales. Dos cambios importantes pueden destacarse: Se suprimió la prohibición que afectaba expresamente a los Senadores y se eliminó la parte de la disposición que señalaba que no se podrán destinar sesiones a emitir opiniones sobre los actos de gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni sobre materias ajenas a las funciones del Senado. Estas dos modificaciones hacen que la norma en comento, a juicio de los informantes, no contenga ninguna nueva limitación al Senado, a diferencia del texto primitivo, el que extendía la prohibición de 1925. Desde esta perspectiva, el texto modificado aparece como una norma innecesaria puesto que la prohibición en ella contenida ya nace de lo indicado en el Nº 1 del artículo 48. 2º El informe de mayoría repite las consideraciones formuladas después de 1925, en el sentido de distinguir entre las opiniones del Senado como corporación y las de sus miembros individualmente considerados. Las primeras sólo pueden tener vida a partir de acuerdos adoptados conforme a las normas reglamentarias. Las segundas, en cambio, dependen meramente de la voluntad de quien las formula. Esto lo repite la última oración del artículo 88 del RS., quedando de manifiesto que el ejercicio de las facultades en él contenidas corresponde a las intenciones de un senador en particular y no del 1079 órgano senatorial. 3º La prohibición que afecta al Senado debe armonizarse con la garantía entregada a todo ciudadano en el Nº 14 del artículo 19, que consagra el derecho de petición. Mal podría negarse este derecho, garantizado a todos los habitantes de la República, a un ciudadano dedicado a la cosa pública. Puede añadirse una consideración similar en relación con el derecho de opinión. 4º El antiguo RS. entregaba a los senadores el derecho a promover o debatir durante la Hora de Incidentes cualquier asunto de interés público o privado. El mismo cuerpo normativo prestaba especial atención a la prohibición constitucional que afectaba al Senado en su antiguo Nº 2 del artículo 89 (fundado directamente en la Carta Fundamental), lo que demuestra que la disposición del artículo 88 fue elaborada en un marco de respeto al mandato constitucional. 5º Si bien es cierto el Senado no tiene facultad de fiscalizar, sí tiene atribuciones destinadas a proveerlo de los antecedentes que se estimen necesarios para el desempeño de sus competencias. La investigación, entendida en este orden, corresponde al natural desarrollo de las atribuciones del Senado, especialmente las que dicen relación con la función legislativa y constituyente. La atribución investigadora del Senado aparece reafirmada en los artículos 8, 9 y 10 de la LOC. CN. y artículo 5 de la Ley Nº 13.609 (1959). Las disposiciones citadas que 1080 otorgan al Senado y sus órganos internos (fundamentalmente las Comisiones Permanentes) la facultad de requerir informes y antecedentes específicos a distintos entes del aparato público. 6º En una revisión somera, el artículo 88 podría estimarse contradictorio frente a la atribución con que cuenta cada diputado para requerir determinados antecedentes al Gobierno, pues éste requiere para ello contar con el apoyo de un tercio de los diputados presentes, en tanto al senador le basta con su propia voluntad para similares propósitos. La razón que explica esta aparente contradicción, a juicio de los informantes, es que la atribución del diputado se vincula a la competencia fiscalizadora de los actos del Gobierno y la de los senadores no tiene relación alguna con tal facultad. El senador Guzmán no compartió los criterios recién expuestos y prefirió dejar constancia de seis argumentos que pretenden demostrar la inconstitucionalidad del antiguo artículo 88 del RS.. Estos son: 1º La primera razón que lleva a pensar que el citado precepto es inconstitucional, nace de un principio general de derecho público consagrado en el artículo 7 de la Constitución que señala que las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultadas. La misma Carta otorga a la Cámara la facultad exclusiva de fiscalizar los actos del Gobierno, no pudiendo entonces atribuirse esta competencia al Senado. 1081 2º El espíritu del constituyente de 1980 es que el Senado se aboque a aquellas materias que dicen relación con sus facultades constitucionales. Sólo en el caso que el ejercicio concreto de una de éstas lo exija, podrá el Senado o sus órganos requerir información al Ejecutivo. Esta interpretación restringe entonces la lectura de los artículos 9 y 10 de la LOC. CN., exigiendo que la remisión de antecedentes solicitada se ordene a la ejecución de una competencia específica encargada a la Cámara Alta y no a un propósito de investigación general. 3º A partir de lo anterior, es claro que el Senado no tiene atribuciones para fiscalizar actos del Gobierno, emitiendo juicios de mérito sobre la gestión de éste. Tampoco posee la Corporación una atribución genérica de investigar, puesto que la Constitución no se la confiere y porque ella parece ser un atributo propio y exclusivo de la función fiscalizadora. Por lo demás, la experiencia demuestra que el ejercicio de una competencia de esta índole deriva regularmente en una tarea fiscalizadora. 4º En relación con los senadores individualmente considerados, en atención a lo recién señalado, éstos no pueden solicitar el envío de oficios al Gobierno requiriendo informaciones o antecedentes determinados fundándose en una facultad genérica de investigar. Sí pueden hacerlo cuando la solicitud se relacione directamente con el ejercicio actual de una competencia por parte del Senado. 5º Respondiendo a la argumentación que pone sobre el 1082 tapete el derecho de cualquier habitante de la República a plantear peticiones a la autoridad, el senador Guzmán indica que este derecho también lo tiene, evidentemente, cualquier senador, pero su ejercicio debe efectuarse en calidad de particular y no como parlamentario. Siguiendo este argumento cualquier autoridad podría pretender extender sus competencias mediante el ejercicio del derecho de petición. 6º Finalmente, no podría aceptarse la adhesión de un Comité o un senador a los oficios solicitados por otro senador en virtud del artículo 88 del RS., pues por esta vía podría llegar a realizarse una fiscalización política oblicua, sustentada en la adhesión mayoritaria del Senado a un oficio en particular. Una acción de esta naturaleza, a todas luces contradice la voluntad del constituyente consagrada en el artículo 48 Nº 1 y repetida en el inciso final del artículo 49 CPR.. Desde otro ángulo, cabe agregar que la prohibición de realizar actos de fiscalización puede entenderse como una restricción que guarda armonía con el papel de juez del Senado en la acusación constitucional. En este sentido, una regla guía de la función jurisdiccional es aquella que impide al juzgador pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento en forma previa a la resolución de la contienda. En este caso específico, un oficio critico en contra de un Ministro de Estado respaldado por la adhesión de la mayoría del Senado, no garantiza la imparcialidad de la Corporación en su eventual juzgamiento en un juicio constitucional. De esta manera, entonces, la prohibición 1083 que afecta al Senado en relación con la fiscalización del Gobierno puede constituir un instrumento importante en el correcto desempeño de la atribución del Nº 1 del artículo 49 CPR., consideración que también es conveniente evaluar respecto de otras funciones de índole jurisdiccional encargadas a la Cámara Alta. Consta en el informe comentado de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento que: "los Senadores deben abstenerse de emitir opiniones sobre aquellas materias que pueden constituir causales de acusación constitucional, pues eventualmente podría corresponderle al Senado pronunciarse como jurado en algún caso particular, por lo que no sería propio que prejuzgaran sobre la materia"873. Concluye el senador Guzmán que al reconocerse a los senadores la facultad individual de emitir juicios de valor sobre los actos de Gobierno, se acepta tácitamente una actividad que poco se diferencia en lo político y lo jurídico de la facultad fiscalizadora874. En último término es menester consignar, que tanto mayoría como minoría estuvieron de acuerdo en la necesidad de revisar el precepto del artículo 88, con el propósito de precaver la posibilidad que, por vía indirecta, el Senado comience a fiscalizar actos del Gobierno. Debe agregarse que la prohibición en análisis, al igual que tantas otras ya estudiadas, tiene una doble faz –política y jurídica– de dispar normatividad. Así, desde un punto de vista jurídico, no es difícil cerrar al Senado los caminos por los 873 874 DSS, 30 de mayo de 1990. A una conclusión similar llega la profesora Bulnes (Bulnes Aldunate, Luz, op. cit. en nota 860, p. 147). 1084 cuales podría llegarse a una fiscalización político–jurídica de los actos del gobierno (basta para ello excluir ciertas atribuciones, como por ejemplo, la censura ministerial). Muy por el contrario, sí parece en extremo complejo impedir que una mayoría presente en el Senado haga ver su opinión en relación con la actuación del Gobierno por distintas vías, intentando evitar que este juicio de reproche o aprobación tenga repercusión en el desarrollo de los acontecimientos políticos de la sociedad. La Constitución de 1925 procuró quitar al Senado toda función política, pero no fue tan lejos como para dar el paso siguiente implícito a tal intención, esto es, convertir al Senado en un cuerpo débil. En este sentido, dada la estructuración del Senado como un órgano fuerte –con iguales o más atribuciones que la Cámara Baja– poco valen las limitaciones que se quieran imponer. Es por esto que la interpretación del Senado del artículo 88 RS. no altera el orden de cosas existente, pues frente a un impedimento difícil de materializar, aristas más, aristas menos, no hacen una gran diferencia. 303. Una reflexión sobre la Hora de Incidentes El senador Guzmán realizó interesantes consideraciones a propósito de la Hora de Incidentes y su relación con la prohibición que nace de los artículos 248 Nº 1 y 49 inciso final875. A juicio del senador, el uso por parte del Senado de 875 DSS, 24 de abril de 1990. Conviene recordar que durante la sesión 355 de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, el Sr. Guzmán propuso agregar al actual artículo 49 inciso final una disposición que señalase: "El Reglamento de sus sesiones no podrá contemplar la Hora de Incidentes". Dicha regla no fue aceptada por el resto de los comisionados en definitiva, aunque reaparece en términos amplios (destinar parte de sesiones) en el proyecto del Consejo de Estado y en el texto aprobado en 1980. Durante conversaciones que precedieron a las reformas de julio de 1989, el Gobierno abogó por mantener la 1085 la Hora de Incidentes parece desbordar sus funciones propias, con grave daño para el funcionamiento del régimen constitucional. En opinión del senador Guzmán, la Hora de Incidentes se sustenta en una concepción amplia de la función colegisladora y constituyente encargada al Senado. Pues bien, a su juicio esta amplitud conceptual "no puede servir de fundamento para no poner límite a los temas que aborde el Senado y a la forma y oportunidad en que ellos se traten". A este respecto, puede destacarse la prohibición ya indicada (artículos 48 Nº 1 y 49, inciso final, CPR.) y la del artículo 73 del texto fundamental, la que reza: "ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos". En relación con la prohibición que afecta a la Cámara Alta, el senador agregó que no pueden fiscalizarse actos de órganos del Estado, aun cuando se trate de actos respecto de los cuales no es aplicable la atribución de control de la Cámara (como los actos del Poder Judicial, la Contraloría General de la República, el Banco Central o las Fuerzas Armadas). El senador Guzmán también vinculó esta prohibición con la actuación que le corresponde al Senado como órgano que resuelve la acusación constitucional. Desde este punto de vista, estimó que la atribución de juzgar: "debe llevarnos a ser especialmente prudentes en los prohibición en estos términos. 1086 criterios que aquí se expongan y que pudieran en definitiva ser elemento de juicio fundamental de nuestra función como jurado que debe actuar en conciencia y que puede destituir a las más altas autoridades de la República, con los quórum y en los casos que la propia Constitución establece"876. El senador estimó pertinente destacar además la historia del precepto del inciso final del artículo49, el que fue redactado personalmente por don Jorge Alessandri durante su participación en el Consejo de Estado. En esa oportunidad, el Sr. Alessandri fue partidario de incluir una oración expresa dirigida a prohibir al Senado la celebración de sesiones especiales o destinar parte de éstas a tratar materias que no fueran de aquellas propias de la Cámara Alta. En esta línea, el ex Presidente planteó la supresión de la Hora de Incidentes en el Senado, "pues por esta vía se desviaba y desbordaba la función propia de esta Corporación, para asimilarse a la Cámara de Diputados"877. La reforma de julio de 1989 acabó con esta prohibición especial, pese a lo cual el senador Guzmán propone rescatar su espíritu. Dos ideas adicionales del senador cierran su planteamiento relativo a la eliminación de la Hora de Incidentes. En primer término, el Sr. Guzmán destaca que las observaciones que puede formular un senador en el ejercicio de la función legislativa o constituyente deben vincularse a un proyecto concreto que la Corporación este analizando y en el momento de conocerlo, no siendo razonable celebrar una sesión especial, o destinar parte de 876 877 Ibíd. Ibíd. 1087 ella, para conocer de éstas. En este esquema, aparece como inadmisible amparar opiniones generales sobre la marcha del Gobierno en el ejercicio de la función legislativa o constituyente. La segunda idea expuesta por el Sr. Guzmán señala que aquellos temas nacionales que permanentemente despiertan el interés senatorial no deben ser tratados en la Hora de Incidentes, pues en ella: "se pasa de una materia a otra sin un orden suficiente, de manera que ni nosotros [los senadores] ni tampoco la opinión pública resultemos efectivamente ilustrados sobre las diferencias de opinión y los puntos de vista que cada cual desea expresar y confrontar"878. La alternativa es, entonces, realizar sesiones especiales, con tablas conocidas de antemano y en que los temas incluidos lo sean a base de la convicción de que ellos encierran un problema importante para el país. En síntesis, el senador Guzmán considera deseable suprimir la Hora de Incidentes, trasladando sus contenidos (al menos los aceptados por el ordenamiento) a algún tipo de sesión especial. §56. Otras atribuciones del Senado 304. Antecedentes generales Dentro del texto constitucional de 1980 y fuera de él existen varias normas que entregan al Senado facultades y competencias especiales. A continuación se enuncian algunas de ellas: 878 Ibíd. 1088 1º Según el artículo 81 de la CPR., el Senado elegirá por la mayoría absoluta de sus miembros a un abogado para que integre el Tribunal Constitucional. Cabe resaltar que no participa en este nombramiento la Cámara de Diputados pese a su condición de órgano colegislador. La asignación exclusiva se funda en la fisonomía constitucional de la Cámara Alta. 2º Según el artículo 32 Nº 11 y 87, el Contralor General de la República deberá ser designado por el Presidente con acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio. 3º Atribución legal: Según la Ley Nº 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central, el Senado debe prestar su acuerdo para el nombramiento y remoción, por parte del Presidente de la República de los miembros del Consejo del Banco Central. 4º Atribución legal: Según la Ley Nº 18.838, el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, nombrará diez integrantes del Consejo Nacional de Televisión. También el Presidente designa al miembro del Consejo que lo presidirá. 5º Atribución legal: Prestar su acuerdo para el nombramiento que efectúa el Presidente de los gobernadores chilenos representantes ante el Fondo Monetario Internacional y Banco Interamericano de Desarrollo (leyes Nº 8.403 y 13.904 y D.L. Nº 620). 6º Atribución legal: Prestar su acuerdo al Presidente de la República, para el nombramiento de siete 1089 integrantes del Consejo Nacional de Pesca (Ley Nº 18.892). 7º Atribución legal: Prestar su consentimiento al Presidente de la República para el nombramiento de seis directores de la Empresa Televisión Nacional de Chile (Ley Nº 19.132). 8º Atribución legal: Prestar su acuerdo al Presidente de la República para el nombramiento de seis integrantes del Consejo Superior de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación (Ley Nº 19.123). 9º Atribución legal: Prestar su acuerdo al Presidente de la República para la remoción de cualquiera de los miembros del consejo directivo del Consejo de Defensa del Estado (Ley Nº 19.202). No puede dejar de señalarse que dentro de los proyectos de ley presentados dentro del período 1990–1994, se contempla la participación del Senado en el nombramiento de integrantes del Consejo Nacional de Justicia. Así, el artículo 80 bis del proyecto del Gobierno relativo a reforma constitucional sobre Poder Judicial, Consejo Nacional de la Justicia y Defensor del Pueblo incluye dentro de los miembros del Consejo Nacional de la Justicia a "dos senadores designados por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio" de la Cámara Alta. Al listado de atribuciones propias del Senado, deben sumarse las competencias que la Carta Fundamental entrega a ambas ramas del parlamento en forma paralela. 1090 Destacan dentro de éstas: 1º Según el inciso primero del artículo 57, el Senado o su presidente –durante su receso– tendrán la facultad para autorizar la salida del país de un senador por más de treinta días879. 2º Aunque ninguna norma lo señale en forma expresa, el Senado goza de la facultad de aprobar su propio reglamento. Una referencia a esta atribución se encuentra en el inciso final del artículo53, el que dispone que cada Cámara establecerá en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayoría880. 3º En el caso de no ser aplicable la primera regla de vacancia señalada por el artículo 47 CPR., y faltar más de dos años para el término del período del que hubiese cesado en el cargo, la vacante del escaño parlamentario será proveída por la Cámara que corresponda, por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio. Esta elección se hará de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciese quien hubiese motivado la vacante. Algunos senadores propusieron, durante 1991, convertir esta segunda regla en norma principal881. 879 880 881 La solicitud correspondiente puede formularse aún desde el extranjero, como lo revela la resolución adoptada por la Cámara de Diputados el 22 de agosto de 1991. No se aprecia el sentido de la remisión al reglamento al mismo tiempo que se crea la obligación constitucional. Quizás aparezca como necesaria en la medida que pretende reconocer la libertad de los parlamentarios para regular su orden interno. DSS, 9 de abril de 1991, p. 4014. 1091 305. La relación del Senado con el Banco Central La LOC. BC. establece la participación del Senado en el nombramiento y remoción de los cinco miembros de su Consejo Directivo. Para lo primero, basta el acuerdo del Senado ante a la designación efectuada por el Presidente de la República. El procedimiento para remover a un consejero, en armonía con el carácter autónomo del órgano, responde a un diseño más complejo. En efecto, los consejeros duran diez años en sus cargos, pudiendo ser removidos por el Presidente de la República según las causales y procedimientos contenidos en los artículos 16 y 17 de la LOC. BC.. En el caso del Presidente del Consejo y del Banco, la remoción deberá iniciarse por la petición fundada de al menos tres consejeros, los que sólo podrán alegar el incumplimiento de las políticas adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo. Sólo después de esta solicitud el Presidente de la República podrá –si así lo desea– iniciar la remoción del Presidente del Consejo y del Banco, que deberá contar con el consentimiento del Senado, dentro de los treinta días que siguen a la petición formulada por los tres consejeros. Se observa que la destitución del Presidente del Consejo y del Banco pasa por la voluntad de la mayoría del Consejo, la mayoría del Senado y del Presidente de la República. La persona destituida en virtud de este procedimiento no puede ser designada nuevamente en el cargo durante los diez años que siguen a su cesación. Respecto del resto de los consejeros, la remoción nace del Presidente de la República, previo consentimiento del Senado, siempre que exista causa justificada. Esta sólo 1092 existirá cuando: 1º Los consejeros afectados hubiesen votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de su objeto, según lo define el inciso primero del artículo 3; y 2º Siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país. El o los consejeros afectados por una acción de remoción podrán solicitar ser oídos por el Senado. Al igual que en el caso del Presidente removido, el o los consejeros destituidos no pueden ser designados nuevamente en el cargo durante los siguientes diez años. Alguna doctrina estima que existe cierta similitud entre el mecanismo expuesto y la acusación constitucional. En efecto, en ambos casos se trata de un control jurídico sobre las actuaciones de una autoridad de orden nacional, la que no podría llegar a salirse del ordenamiento vigente sin caer en alguno de los supuestos de destitución recién indicados. También hay cierta semejanza en los efectos finales de la remoción aprobada por el Senado, pues tanto en el procedimiento descrito como en el juicio constitucional existe una inhabilitación aneja a la condena. Con todo, es menester anotar diferencias entre ambas instituciones en relación con el órgano acusador (y en general la gestación del procedimiento) y en cuanto al alcance de la sanción inhabilitante. El mecanismo creado por el legislador orgánico se justifica en la necesidad de compensar la autonomía constitucional del Banco Central 1093 con medios de control que constituyan una garantía sólida frente a los excesos en que podría incurrir durante su gestión. Finalmente, el artículo 4 de la Ley Orgánica en análisis, establece que el Banco Central de Chile deberá informar al Presidente de la República y al Senado respecto de las políticas y normas generales que dicte en ejercicio de sus funciones. No es clara la ratio legis de esta disposición en lo que se refiere al deber de informar al Senado. Por un lado, podría intuirse la existencia de un vínculo entre esta obligación y las facultades recién indicadas sobre nombramiento y remoción de consejeros. También podría inferirse que, dado que el Banco Central no parece formar parte de la administración del Estado y, por lo tanto, no está sometido a la potestad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, es necesario crear alguna competencia que permita ejercer un control permanente sobre la gestión del Banco. Sin embargo, teniendo presente el artículo 7 de la Constitución Política, no parece razonable torcer la letra del mandato constitucional, llevando lo que naturalmente podría entenderse como una proyección de la facultad fiscalizadora a la rama del Congreso que por expresa voluntad del constituyente no se desea ejerza tareas de fiscalización. Buscando la voluntad del legislador orgánico, puede anotarse la intención de resguardar la autonomía y seriedad del Banco, alejando su gestión del ámbito de supervigilancia de una Cámara Política. Con todo, la necesidad real de someter al Banco Central a algún tipo de control, no puede pasar por encima de las consideraciones que, tanto en 1925 como en 1980, condujeron al constituyente a negar a la Segunda Cámara la potestad para realizar tareas de fiscalización. 1094 306. Las funciones constitucionales del Presidente del Senado La primera y quizás más importante función eventual del Presidente del Senado es la de ocupar el cargo de Presidente de la República en ciertas situaciones de excepción882. Dos son los supuestos en que le corresponde al Presidente del Senado asumir la primera magistratura del país con el cargo de Vicepresidente de la República. El primero de éstos consta en el artículo 28 de la CPR., el que señala que procede cuando el Presidente electo se halla impedido para tomar posesión del cargo. Como es obvio, en este caso no sería oportuno llamar como Vicepresidente de la República a un Ministro de Estado, pues en el período que precede a la asunción de un nuevo gobernante existirá un gabinete saliente no representativo de la voluntad del electo y un ministerio por constituirse sobre el cual no hay certeza alguna. Ante este problema, la Constitución opta por entregar transitoriamente el cargo a una autoridad cuyo título de carácter representativo y posición política parece convertirlo en un servidor público idóneo para asumir la conducción provisoria del país. En segundo lugar, si existe un impedimento temporal que afecte a un Presidente de la República en funciones (enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo) le subrogará como Vicepresidente de la República el Ministro de Estado que corresponda según el orden de precedencia legal. A falta de todos los Ministros, asumirá 882 Puede resaltarse que el cargo de Presidente del Senado aparece en los artículos 7 del Reglamento Constitucional de 1812, 13 del Reglamento Constitucional de 1814, 40 de la Constitución de 1823 y 38 de la Constitución de 1828 (en donde se señala además su forma de elección). El Presidente del Senado también aparece en la Carta de 1818. 1095 como Vicepresidente el Presidente del Senado. En esta hipótesis, el llamado al Presidente del Senado es fruto de un resguardo especial adoptado por el constituyente en prevención de los riesgos que podrían derivarse de la acefalía del Gobierno. Otra función constitucional del Presidente del Senado aparece en el artículo 27 de la Constitución Política. Según esta disposición, corresponderá al Presidente del Senado tomar el juramento o promesa del Presidente de la República en virtud del cual se compromete a desempeñar fielmente el cargo que se le confiere, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En simetría con esta norma, corresponde precisamente al Senado juzgar al Presidente cuando éste ha desatendido seriamente su juramento o promesa incurriendo en alguna causal de acusación constitucional. Como se indicó en una sección anterior, el artículo 52 CPR. dispone que la autoconvocatoria a legislatura extraordinaria procederá a través del Presidente del Senado. Según el artículo 95 de la CPR., corresponde al Presidente del Senado integrar el Consejo de Seguridad Nacional883. A este órgano competen importantes facultades 883 En una primera aproximación podría sostenerse que, desde el punto de vista de las atribuciones otorgadas, el Senado de la Carta de 1980 es un órgano más poderoso que la Cámara de Diputados. Sin embargo, es menester reconocer que la distinta valoración que se puede entregar a cada atribución podría alterar dicho juicio. En relación con el Presidente del Senado ocurre un fenómeno similar, marcado quizás por cierto formalismo o apariencias que no dicen relación con el real mapa del poder. En este esquema, es necesario resaltar que es el Presidente del Senado el que: preside el Congreso Pleno; recibe el 1096 en lo que dice relación con la seguridad del país884. Se entiende que en esta tarea el Presidente del Senado no actúa a título propio, sino intentando reflejar la voluntad de la mayoría de la Corporación, sin perjuicio de la independencia necesaria para ejercer dignamente el mandato tácito entregado. Debe recordarse que en cualquier momento la Sala podría privar de su confianza a la mesa constituida por lo que estima un exceso del Presidente del Senado, sea en el ejercicio de su condición de integrante del Consejo de Seguridad Nacional o en cualquiera otra actuación. Finalmente, puede agregarse que el artículo 84 CPR., establece que integrará el Tribunal Calificador de Elecciones un ex presidente del Senado o de la Cámara de Diputados que haya ejercido el cargo por un lapso no inferior a tres años, quien que será elegido por sorteo. En este sorteo participan todos los ex parlamentarios que cumplen con los requisitos, incluidos aquellos que ya son ministros del Tribunal, ya que la Constitución no los excluye. Esta función de carácter jurisdiccional no cabe dentro de los cargos acusables en juicio constitucional885. El mismo precepto establece que tal nombramiento no puede recaer en quien actualmente sea parlamentario, por lo que esta eventual función del presidente del Senado no merece considerarse como un atributo del cargo886. 884 885 886 juramento del Presidente de la República; integra el Consejo de Seguridad Nacional; y convoca a la legislatura extraordinaria. El Presidente del Senado está incluido antes que el de la Cámara en el orden subrogación del Presidente de la República. Cabe destacar, entre otras, la atribución del Consejo de Seguridad Nacional para designar a cuatro senadores y a dos miembros del Tribunal Constitucional. Ni siquiera respecto de los integrantes del Tribunal que provienen de la Corte Suprema (hay al respecto un dictamen del Senado). Esta nueva regla responde a un problema particular acaecido durante la vigencia de la Constitución de 1925. En efecto, en marzo de 1961 se produjo una 1097 307. Las atribuciones del Senado en la Constitución de 1925 no recogidas por la Constitución Política de 1980 Dentro de las competencias que la Carta Fundamental de 1925 entregaba al Senado y que la Constitución de 1980 no contempla pueden considerarse: 1º La atribución que contenía el artículo26 de la Constitución de 1925 referida a la facultad de una de las ramas del Congreso para pronunciarse acerca de la inhabilidad y dimisión de sus miembros. La primera de ellas está actualmente encargada al Tribunal Constitucional y la segunda no parece existir. 2º La competencia exclusiva del Senado establecida en el artículo 42 Nº 3 de la Constitución de 1925, que permitía declarar si había o no lugar la formación de causa en materia criminal contra intendentes y gobernadores, salvo que la acusación se intentase por la Cámara de Diputados. Esta atribución, según el artículo 113 de la Constitución de 1980, está otorgada a la Corte de Apelaciones respectiva, aunque el Código de Procedimiento Penal no ha introducido en su texto el cambio respectivo. 3º Dentro del listado de atribuciones del Presidente de la República, la Constitución de 1925 señalaba en su artículo 72 Nº 5 que el nombramiento de embajadores y Ministros diplomáticos por parte del fuerte polémica por la designación como integrante del Tribunal Calificador de un senador en ejercicio, quien además era presidente de un partido político. Una de las personas involucradas en el caso participó tanto en la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución como en el Consejo de Estado. 1098 Presidente debía efectuarse con la aprobación del Senado. Esta regla fue eliminada por el anteproyecto del Consejo de Estado. 4º Según el mismo artículo 72 Nº 7, el Presidente sólo podía conferir con acuerdo del Senado los empleos o grados de coroneles, capitanes de navío y demás oficiales superiores del Ejército y la Armada. En 1991 se propuso exigir el acuerdo del Senado en relación con los ascensos de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros887. 5º El artículo 72 Nº 8 de la Ley Fundamental de 1925 disponía que el Presidente de la República, para destituir a jefes de servicio o empleados superiores de su designación por ineptitud u otro motivo que hiciera inútil o perjudicial su servicio, requería el acuerdo del Senado. Esta disposición fue eliminada por el proyecto constitucional de la Junta de Gobierno. 6º La reforma constitucional de 1970 estableció un nuevo artículo 78 letra a, el que indicaba que tres ministros del Tribunal Constitucional serían designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. A la inversa, puede destacarse que tres nuevas atribuciones han sido otorgadas al Senado, todas ellas provenientes de facultades que antes correspondían al Congreso. Ellas son la relativa al otorgamiento de autorización al Presidente de la República para salir del país 887 DSS, 9 de abril de 1991, p. 4015. 1099 y las que se refieren al conocimiento de la inhabilitación o dimisión del mismo. También puede agregarse como nueva facultad la relacionada con el nombramiento de un ministro del Tribunal Constitucional. ₪₪₪ 1100 CAPÍTULO X Las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional §57. Introducción 308. Antecedentes generales En su artículo 50, la Constitución Política de la República se refiere a las atribuciones que competen en forma exclusiva al Congreso Nacional. No está claro qué ha querido decir el constituyente con la expresión "exclusivas" que se utiliza en el epígrafe. Si con ella se procura indicar que tales competencias sólo pueden ser ejercidas por ambas Cámaras, no era necesario que se les diera el carácter de atribuciones exclusivas, ya que es obvio que si se entregan al Congreso, ni la Cámara de Diputados ni el Senado pueden ejercerlas por sí solas. Y si, por otro lado, con esta palabra se intenta destacar que se trata de atribuciones que el Congreso ejerce sin la intervención del Presidente de la República, tampoco resulta afortunada la fórmula empleada, pues no puede dejar de reconocerse que el Jefe de Estado participa en el ejercicio de dichas atribuciones. 1101 §58. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentase el Presidente de la República antes de su ratificación 309. Antecedentes generales El artículo 50 de la Ley Suprema señala como atribución exclusiva del Congreso: "Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo61, (...)". Dentro del marco de las atribuciones especiales del Presidente de la República señaladas en el artículo 32 de la Constitución, se asigna al Primer Mandatario la suprema representación del país ante las demás naciones y ante los organismos internacionales. Para esta tarea dispone de una serie de facultades en el ámbito de las relaciones exteriores del Estado, como la de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, la de llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar 1102 los tratados que estime convenientes para los intereses del país los que deberá ser sometidos a la aprobación del Congreso y la de designar a los embajadores, ministros diplomáticos y representantes ante los organismos internacionales. Por expresa disposición del artículo 50 Nº 1, la aprobación de los tratados internacionales por parte del Congreso debe someterse a los mismos trámites a que se sujeta la formación de las leyes. Una vez que un tratado internacional se promulga como ley de la República pasa a ser obligatorio para todos los habitantes del país, de la misma manera en que lo es la ley patria. Ahora bien, en consideración a la generalidad de los contenidos de los tratados internacionales (los que han de ser aplicados en el seno de diversas legislaciones) es frecuente que la ejecución práctica del texto aprobado requiera de la dictación de alguna normativa complementaria, ya sea de rango internacional, o bien, al interior de cada legislación. Ante esta necesidad, el Presidente de la República puede, haciendo uso de la facultad que le concede el mismo artículo 50 Nº 1, inciso tercero, adoptar todas las medidas y celebrar todos los acuerdos que estime convenientes para el cumplimiento del tratado, sin requerir para ello de una nueva aprobación por parte del Congreso. Esta norma, en cuanto se refiere a las medidas que pueda adoptar el Presidente para propender a la aplicación del tratado, guarda estrecha relación la facultad que tiene el Jefe del Estado para dictar todos los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes, contemplada en el artículo 32 Nº 8 de nuestra Carta Fundamental. 1103 Asimismo, el inciso final del artículo 50 Nº 1, faculta al Congreso para que, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, autorice al Presidente de la República a dictar las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, sujetándose, claro está, a las limitaciones generales que rigen para este tipo de normas delegatorias. 310. Antecedentes históricos Desde los primeros momentos de la independencia, se entendió que el Congreso tenía importantes atribuciones en el campo de la conducción de las relaciones exteriores del país. Así, la disposición tercera del Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, sancionado en agosto de 1811 dispuso que: "Las relaciones exteriores son privativas del Estado en su entable, cuya representación sólo reside en el Congreso; por consiguiente y para atender tan delicado objeto con el interés a que empeña, deberá corresponder al Congreso la apertura de la correspondencia exterior, llevándola al Poder Ejecutivo, como la interior del reino que consultará sólo en los casos de gravedad". El Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 (artículos 7 y 8) y el Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814 (artículo 2), reconocieron una facultad similar. El ordenamiento fundamental posterior al afianzamiento de la independencia mantuvo esta función en manos del Congreso. A modo de ejemplo, el artículo 4 1104 (Título III, Capítulo III) de la Constitución Provisoria de 1818 señaló: "Sin el acuerdo del Senado a pluralidad de votos, no se podrán resolver los grandes negocios del Estado, como (...) declarar la guerra, hacer la paz, formar tratados de alianza, comercio, neutralidad; mandar embajadores, cónsules, diputados o enviados a potencias extranjeras (...)". Los números 3, 4, 5 y 7 del artículo 47 de la Constitución de 1822 establecieron una regla similar. A igual fórmula arriba el Texto Fundamental de 1823. La Constitución de 1828 fijó dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso "aprobar o reprobar la declaración de guerra que el Poder Ejecutivo haga, y los tratados que celebre con potencias extranjeras" (artículo 46 Nº 6). Cambios relevantes introdujo el Estatuto Supremo que sucedió al Código Político redactado por Mora. En efecto, aunque la primera facultad contenida por la disposición citada se conservó dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso, la segunda fue trasladada al listado de atribuciones especiales del Presidente de la República. En este esquema, el artículo 82 Nº 19 señaló como competencia especial del Presidente: "Mantener las relaciones políticas con las naciones extranjeras, recibir sus Ministros, admitir sus cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratificación, se presentarán a la aprobación del 1105 Congreso. Las discusiones sobre estos objetos serán secretas, si así lo exige el Presidente de la República". Sin lugar a duda, el precepto constitucional portaliano fue el hito que marcó el cambio en la asignación de competencias vinculadas a la conducción de las relaciones exteriores del país. En efecto, antes de 1833 –y con más fuerza en los años de la Patria Vieja– se había entendido al Congreso como legítimo conductor de las relaciones internacionales, sin perjuicio de la posibilidad de constituir a la autoridad Ejecutiva como eventual mandatario del órgano legislativo. Con el pasar de los años esta noción fue sufriendo importantes cambios en el plano constitucional, todos ellos tendientes a reforzar la decisión de trasladar el núcleo de la atribución del Legislativo al Ejecutivo. El único cambio en sentido contrario digno de ser considerado con posterioridad al Estatuto de 1833, es la aprobación en 1891 de una reforma constitucional que estableció que el nombramiento de los Ministros Diplomáticos se sometería a la aprobación del Senado, o, en su receso, al de la Comisión Conservadora. La Carta Fundamental de 1925 recogió y mantuvo la tendencia iniciada por la Constitución de 1833. De allí que fijase dentro de las atribuciones exclusivas del Congreso, el aprobar o desechar los tratados que le presentase el Presidente antes de su ratificación (artículo 43 Nº 5). Una oración final, aplicable a todas las atribuciones exclusivas del Congreso, agregó que todos los acuerdos contemplados en el artículo 43 tendrían en el Congreso la misma tramitación que una ley. Esta fue, en definitiva, la regulación vigente hasta la derogación de la Constitución de 1925. 1106 311. Génesis de la disposición Como es sabido, la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución diseñó un Senado diferente al aprobado en 1980. Esta concepción de la Cámara Alta acentuaba sus rasgos como cuerpo de carácter nacional alejado del debate político contingente. Desde esta perspectiva, se entiende la proposición de traspasar al Senado la atribución exclusiva del Congreso de aprobar o desechar tratados internacionales888. Cabe recordar que en la discusión correspondiente, un comisionado fue aún más lejos, llegando a plantear la posibilidad de establecer el consejo, control y aprobación del Senado sobre el manejo y dirección de la política internacional efectuada por el Presidente de la República. Esta idea consideraba convertir al Senado en una verdadera Cámara consultora en la materia, de modo tal que la opinión de la Cámara Alta fuera antecedente obligado de las decisiones internacionales del Presidente de la República. Ante esta propuesta, el Sr. Ortúzar consideró como poco práctico limitar el poder del Jefe de Estado de esta manera. Sin embargo, desde otro prisma, advirtió que si sólo se entrega al Congreso la tarea de ratificar tratados sin la opción de añadir previamente sus criterios, se estará alejando la posibilidad de sumar un consenso capaz de enriquecer el compromiso internacional889. La idea de trasladar la competencia en análisis al Senado sufrió algunas modificaciones, pues colisionó con algunos problemas jurídicos serios. Por lo pronto, se observó que un tratado requiere ser aprobado como una ley 888 889 Actas CENC, sesión 345, p. 2099. Ibíd. 1107 para que tenga vigencia interna, por lo que el restringir la competencia en beneficio del Senado podría transformar la naturaleza de la resolución aprobatoria y, en consecuencia, sus efectos. Frente a este obstáculo se propuso otorgar al Senado una competencia general en aquellas materias que no requieran una aprobación con rango legal, reservando al Congreso la facultad para resolver todos aquellos asuntos propios de ley. En este esquema, se indicó que podría omitirse la aprobación del Congreso Nacional en los siguientes casos: 1º Tratados que constituyen una aplicación o ejecución de un tratado anterior; 2º Tratados que caben dentro de las materias de potestad reglamentaria del Presidente de la República; 3º Plebiscitos sobre asuntos internacionales propuestos por el Presidente de la República890. La Comisión también estudió la posibilidad de constituir a la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado en órgano consultor y de control en el ámbito de las relaciones internacionales. Durante el análisis de esta proposición se resaltó que sería difícil tipificar las actuaciones del Ejecutivo que merecerían este control sin menoscabar la libertad mínima del Presidente para conducir las relaciones exteriores del país. En este sentido, fue clara la voluntad de los comisionados en orden a resguardar la capacidad negociadora del Presidente de la República. 890 Sr. Edmundo Vargas, Actas CENC, sesión 356, p. 2291. 1108 En definitiva, la Comisión de Estudios introdujo cambios a la norma de 1925, en al menos tres aspectos: 1º Creó un procedimiento aprobatorio distinto al seguido en la tramitación de la ley, en el cual el Senado conoce en primer término de los tratados presentados por el Presidente de la República; 2º Delimitó expresamente tipos de acuerdos internacionales que no requerirían de la aprobación del Congreso; y 3º Fijó un quórum especial de aprobación para aquellos tratados que confirieran atribuciones o competencias a instituciones u organismos de carácter supranacional. En una etapa posterior, el Consejo de Estado retomó las ideas del constituyente de 1925, haciendo desaparecer las modificaciones primera y tercera, e introduciendo cambios a la regla indicada en el punto segundo. El Consejo de Estado también elimina la participación del Senado en el nombramiento de Embajadores y Ministros Diplomáticos contemplada en el Nº 10 del artículo 37 del anteproyecto de la Comisión de Estudios. La norma modificada por el Consejo de Estado es la que aprobó la Junta de Gobierno para el texto definitivo. 312. Análisis de la disposición El primer aspecto de interés hermenéutico que se advierte en el precepto comentado es el relativo a la oración 1109 contenida en el inciso primero, que señala: "la aprobación de un tratado se someterá a los trámites de una ley". Para entender el sentido de esta expresión parece adecuado volver sobre lo señalado por la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Es necesario recordar que ésta distinguía entre aquellos acuerdos internacionales cuya aprobación debía asimilarse a la tramitación de la ley y aquellos que no necesitaban de este procedimiento. En los primeros procedía la tramitación del acuerdo ante ambas Cámaras, exigiéndose el conocimiento en primer término del Senado, el que al rechazar el proyecto impedía la continuación del asunto. De los segundos, conocía sólo el Senado como cuerpo consultor del Presidente de la República. El Consejo de Estado recogió el precepto de 1925 y la primera parte de la creación de la Comisión de Estudios. La Junta de Gobierno adopta la norma "como lo propone el Consejo" y la incluye en el proyecto constitucional sometido a plebiscito891. Parece oportuno resaltar la opinión del comisionado Guzmán dentro de las consideraciones que movieron a la Comisión de Estudios a suprimir la referencia a la tramitación de la ley contenida en la disposición de 1925. El profesor Guzmán estimó conveniente eliminar la referencia a la tramitación de la ley porque es un acuerdo del Congreso el que fija el texto del proyecto sometido a consideración de las Cámaras. En esta misma línea, sostiene que antes de su aprobación no se está frente a un proyecto de ley sino frente a un proyecto de acuerdo892. 891 892 Gaínza, Pabla, La tramitación de tratados en la Constitución de 1980, Memoria de Prueba, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1988, p. 37. Actas CENC, sesión 364, p. 2451 y ss.. 1110 El Consejo de Estado no aceptó omitir la referencia a la tramitación de la ley, ni la constitución del Senado como Cámara de Origen reservado en materia de tratados internacionales. Dentro del Consejo, don Jorge Alessandri se opuso a la propuesta de la Comisión dirigida a establecer al Senado como Cámara de Origen, alegando que esta regla resta libertad al Jefe de Estado para enviar los proyectos de tratado a la Cámara que estime conveniente según las circunstancias políticas imperantes. Respecto a la supresión propuesta, el ex presidente Alessandri añadió que la referencia a la tramitación de la ley parece hacer más flexible el procedimiento, amén de facilitar la intervención del Ejecutivo dentro de él. No hay duda entonces de la voluntad del constituyente en orden a hacer aplicables las reglas fijadas para la formación de la ley a la tramitación de los tratados. El paso interpretativo siguiente es delimitar el alcance de la remisión contenida en el inciso primero del Nº 1 del artículo 51 CPR.. En primer lugar, no debe dejarse de lado la prevención del senador Guzmán señalada líneas arriba. En efecto, no es admisible pensar que, en el caso de un tratado, se está simplemente ante un proyecto de ley que una vez aprobado por la Cámaras pasa al Presidente de la República para su promulgación y publicación. Pese a que se recurre al íter legislativo para dar un orden a la tramitación, parece más pertinente referirse a un proyecto de acuerdo sometido a la aprobación del Congreso (el que después de aprobado requerirá de ratificación, canje de instrumentos, promulgación y publicación, trámites todos que no se ajustan plenamente al procedimiento legislativo ordinario). 1111 También surgen dudas en relación con la naturaleza del procedimiento adoptado. Algunos autores, sostenían que la tramitación de los tratados bajo el procedimiento de formación de la ley era –siguiendo lo dispuesto por la Constitución de 1925– "una formalidad habilitante, substancial y previa a la ratificación del mismo"893. Para otros, en cambio, el respeto de los procedimientos propios del trámite de la ley es una solemnidad, pues sin ellos el acto no existe o es nulo absolutamente. Esta segunda interpretación se afirma en el artículo 46 de la Convención de Viena de 1969, la que sanciona con la nulidad a aquellos tratados que no respetan los procedimientos constitucionales establecidos por cada país. Por otro lado, varias preguntas pueden extraerse de la remisión al trámite de la ley. En primer término, cabe preguntarse si el Presidente de la República goza de iniciativa exclusiva en la materia. Al respecto, es claro que el listado del artículo 62 CPR. –sobre origen reservado e iniciativa exclusiva– en cuanto excepcional, no admite una interpretación extensiva. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el artículo 32 Nº 17 incluye dentro de las competencias especiales del Presidente de la República: "Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50, Nº 1". De esta regla, podría inferirse el otorgamiento de una iniciativa exclusiva al Presidente, mas ello parece 893 Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1968, p. 16. 1112 distanciarse en exceso de la voluntad del constituyente, el que sólo se refiere a una competencia especial del Primer Mandatario. Asunto distinto es que el Presidente, en su condición de conductor de las relaciones exteriores se encuentre en la mejor posición para proponer al Congreso iniciativas en el área de los acuerdos internacionales, circunstancia que no se opone a la iniciativa parlamentaria sobre estos asuntos. Respecto a esta última podría pensarse, por ejemplo, en un tratado vinculado a las relaciones interparlamentarias o a cualquier otra materia en la cual los parlamentarios gocen de una posición negociadora de privilegio. Pese a lo anterior, no sería raro que la materia de un tratado estuviese comprendida dentro de la iniciativa exclusiva del Presidente y por este vía podría entenderse que el Ejecutivo goza de tal prerrogativa en relación con ciertos asuntos internacionales. Otro aspecto interesante es el que se relaciona con la Cámara donde debe tener origen el proyecto de acuerdo en análisis. En este orden de ideas, debe recodarse que ante la propuesta de la Comisión de Estudios, el Consejo de Estado optó por respetar la libertad del Presidente de remitir el proyecto de tratado a la rama del parlamento que estime conveniente, salvo que su contenido lo conduzca, según el artículo 62, a una Cámara en particular. En cuanto a las normas concretas de tramitación, son aplicables las normas generales establecidas para la formación de la ley con algunas notas especiales. Estas son: 1º En relación con el artículo 65 de la CPR., lo normal será que dado el mandato del Nº 17 del artículo 32, el Presidente remita el proyecto rechazado por la 1113 Cámara de Origen a la otra Cámara, respetando la integridad de sus contenidos. 2º En relación con la procedencia de la Comisión Mixta de los artículos 67 y 68 de la CPR., debe recordarse que no está en juego el contenido mismo de las disposiciones que integran el tratado y, en consecuencia, no pueden modificarse al arbitrio de los parlamentarios, pues ellas son expresión de una negociación ya concluida con otra nación. A lo más, ambas Cámaras podrán uniformar criterios de interpretación de las disposiciones, o bien, lo que es más importante, establecer reservas al tratado, las que sí pueden debatirse y aprobarse con absoluta libertad. Lo mismo puede comentarse en relación con el régimen de insistencias, el que sólo sería comprensible como consecuencia de la formulación de reservas por la mayoría de una u otra cámara. 3º En lo que respecta a las urgencias, ellas parecen plenamente aplicables durante la tramitación de un tratado en el Congreso. 4º Un problema especial podría suscitarse si las materias del acuerdo internacional en discusión incluyeran asuntos propios de leyes constitucionales, interpretativas de la Constitución, Orgánicas Constitucionales o de Quórum Calificado. En todos estos casos sería poco razonable pensar que las disposiciones internacionales que regulan materias propias de leyes de quórum especiales podrían ser aprobadas por un quórum simple, más cuando ellas tendrán los mismos efectos que una ley nacional. Por 1114 esta vía, se pondría en riesgo la solidez del ordenamiento legal nacional, el que abriría al legislador internacional caminos vedados para el Congreso. Es menester, entonces, que los tratados cuyas materias correspondan en forma total o parcial a leyes de rango especial, sean aprobados según el quórum fijado por el artículo 63. La interpretación expuesta también exige la intervención previa del Tribunal Constitucional en los casos que corresponda. Otro problema interpretativo se encuentra en el inciso segundo del Nº 1 del artículo 50. En él se indica que: "Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley". Esta disposición, dada la naturaleza y dinámica de las relaciones internacionales, merece especial atención, pues es el Ejecutivo quien mediante una amplia gama de instrumentos soporta el principal peso en la adopción de acuerdos con otros países. Dentro de los tipos de acuerdo pueden destacarse los tratados marco, los tratados de ejecución y también los acuerdos en forma simplificada. Los primeros son convenciones que sólo fijan principios generales, crean mecanismos y establecen órganos destinados a la ejecución de sus fines, los que van dando forma a la substantividad del acuerdo894. Los segundos pueden entenderse como tratados accesorios que requieren de un convenio internacional 894 Sr. Francisco Orrego Vicuña cit. por Gaínza, Pabla, op. cit. en nota 892, p. 102. 1115 principal al cual se remiten, o en el que encuentran su fundamento. Ahora bien, a partir de la última oración del inciso segundo, puede sostenerse que la Constitución Política de 1980 sólo se refiere a acuerdos simplificados de ejecución que versen sobre materias de orden administrativo y no de orden legal. Es decir, debe establecerse una relación entre las materias de dominio de la potestad reglamentaria (artículo 32 Nº 8) y el artículo 60, y concluirse que sólo lo que el derecho comparado denomina executive agreements (y no los acuerdos en forma simplificada en general) caen dentro de la facultad del inciso segundo del Nº 1 del artículo 50 de la CPR.. §59. Pronunciarse respecto del Estado de Sitio, de acuerdo con el artículo 40 Nº 2 CPR. 313. Antecedentes generales El Estado de Sitio es el único estado de excepción constitucional que el Presidente de la República debe decretar con acuerdo del Congreso, pues tratándose de los otros es el Consejo de Seguridad Nacional el órgano encargado de aprobar o rechazar las proposiciones presidenciales respectivas. Sin embargo, según el artículo 41 Nº 6 el Presidente de la República debe informar al Congreso de las medidas adoptadas en virtud de los Estados de Emergencia y Catástrofe. Acorde con lo anterior, el artículo 50 Nº 2 de la Constitución señala como atribución exclusiva del Congreso Nacional la de pronunciarse respecto del Estado 1116 de Sitio en el caso previsto en el artículo 40 Nº 2 de la misma Carta. Esta última disposición, otorga al Congreso el plazo de diez días para emitir su pronunciamiento, contados desde la fecha en que el Presidente de la República someta la declaración de Estado de Sitio al examen de las Cámaras. Para estos efectos, cada rama del Congreso deberá adoptar su propia decisión por la mayoría de sus miembros presentes, lo cual, claro está, deja abierta la posibilidad de un desacuerdo. Como lo que se requiere para decretar el Estado de Sitio es el acuerdo del Congreso Nacional, evidentemente el pronunciamiento dispar de las cámaras tendrá el mismo efecto que el rechazo pronunciado por ambas ramas. Si el Congreso no se pronunciase dentro del plazo de diez días antes mencionado, se entenderá que aprueba la proposición presidencial y, en consecuencia, todo o parte del territorio de la República quedará bajo Estado de Sitio. Esto, sin embargo, no obsta para que el Congreso haga uso de la facultad que le confiere el artículo 40 Nº 2, inciso cuarto, la que permite dejar sin efecto, en cualquier tiempo y por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, el Estado de Sitio que ya hubiese aprobado. Por otra parte, durante el transcurso del plazo de diez días con que cuenta el Congreso para aprobar o rechazar la propuesta del Ejecutivo, éste puede, con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, aplicar el Estado de Sitio de inmediato, pero con carácter provisorio y por un plazo máximo de diez días, ya que conforme al inciso tercero del artículo 40 Nº 2, la aplicación inmediata del Estado de Sitio 1117 sólo rige "mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración". En consecuencia, la atribución exclusiva concedida en el artículo 50 Nº 2 al Congreso Nacional no sólo comprende la facultad de pronunciarse respecto de la declaración de Estado de Sitio, sino también la facultad para dejarla sin efecto, si ya hubiese sido aprobada, y la de aceptar o rechazar las prórrogas que el Presidente le solicite, según lo pone de manifiesto el último inciso del artículo 40 Nº 2 de la Constitución. 314. Antecedentes históricos de la disposición La Constitución de 1833 abordaba la regulación del Estado de Sitio en su artículo82 Nº 20. Este precepto fijó dentro de las atribuciones especiales del Presidente el declarar el Estado de Sitio en uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior, contando para ello con el acuerdo del Consejo de Estado y siendo obligatorio delimitarlo en el tiempo. En el caso que la causa de la declaración fuese la conmoción interior, ésta correspondía al Congreso, pero si no se hallase reunido, podía el Presidente hacerla con el acuerdo del Consejo de Estado y por un determinado tiempo. Si a la fecha de la reunión del Congreso no hubiese expirado el término señalado, la declaración que hubiere hecho el Presidente se tendría por una proposición de ley. La Constitución de 1925 recogió gran parte de lo dispuesto por la Carta de 1833, haciendo desaparecer la participación del Consejo de Estado y agregando una regla de tramitación –general para el ejercicio de las atribuciones 1118 exclusivas– que señala que "todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley" (artículo48, Constitución Política de 1925). Ahora bien, la aplicación de la normativa antedicha no ha sido pacífica ni en el siglo pasado ni en la presente centuria. La razón que regularmente se escondió tras estos conflictos interpretativos fue que la vigencia de un estado de excepción constitucional ampliaba considerablemente la potestad del Ejecutivo para restringir el ejercicio de las garantías y derechos esenciales de los ciudadanos895. La revisión de los conflictos hermenéuticos a que dio pie la norma de 1925 permite reconocer los problemas interpretativos resueltos por el constituyente de 1980 y advertir las cuestiones que todavía no cuentan con una solución unívoca. Por lo pronto, es claro que la Constitución de 1925 aceptaba que el Estado de Sitio podía ser declarado tanto por decreto como por ley según correspondiese en atención a la oportunidad de la resolución. Sin embargo, no era tan sencillo establecer (o al menos eso pretendió el Ejecutivo) como podía derogarse un Estado de Sitio declarado por decreto. También fue necesario esclarecer la naturaleza del requerimiento presidencial que solicitaba la declaración de Estado de Sitio. Al respecto, se señaló que este requerimiento no constituía ejercicio de iniciativa legislativa por parte del Presidente de la República. En apoyo de esta 895 La necesaria amplitud de los tipos que justifican la implantación de un estado de excepción y las ventajas que éste ofrece al Ejecutivo han inspirado su utilización recurrente, aún cuando las circunstancias no parezcan recomendarlo. Este juicio contradice a Carl Schmitt, quien con fundadas razones sostiene que el Estado Moderno vive permanentemente estado de excepción (cit. por D'Ors, Alvaro, "Cicerón, sobre el Estado de Excepción" en Ensayos de Teoría Política, EUNSA, 1979, p. 156). 1119 tesis se sostuvo que la declaración de Estado de Sitio no es una materia legal y, por ende, no exige la reunión en legislatura del Congreso, aun cuando el precepto pertinente ordena entenderla como "proposición de ley" cuando el Congreso entra en actividades. En consecuencia, el Congreso ejerce una atribución exclusiva y no una función legislativa. Lo anterior no obsta a reconocer, como lo hace indirectamente el artículo 37 de la Ley Nº 12.927 (1958) que es el Primer Mandatario quien se encuentra en mejor posición para descubrir la necesidad de la declaración y poner en movimiento los mecanismos para solucionar la emergencia896. Por otro lado, si se entiende que la declaración de Estado de Sitio es una ley, no podrán eludirse muchas de las reglas aplicables a la tramitación de éstas. En armonía con la interpretación que niega la calidad de ley de la declaración de Estado de Sitio, hubo quienes defendieron su carácter de acuerdo. Así, un dictamen de una Comisión Mixta, efectuado en 1954, indicó que la declaración de Estado de Sitio adoptada por el Congreso constituye, para todos los efectos de tramitación, un acuerdo. Al respecto debe anotarse que artículo 48 de la Constitución Política de 1925, contenía en su inciso final una regla de tramitación aplicable a las atribuciones exclusivas del Congreso que indicaba que "todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley". Se entendió que esta remisión no era completa, pues la aplicación de algunas de las reglas de formación de la ley en materia de Estado de Sitio conducía a interpretaciones evidentemente ilógicas. Así, por ejemplo, el artículo 47 indicaba que, rechazado un proyecto en la Cámara de 896 Vid. Silva Bascuñán, Alejandro, op. cit. en nota 34, T.III, p. 347. 1120 Origen, éste no podía renovarse sino después de un año, regla que bloqueaba desde un principio la posibilidad de negociar (por ejemplo, junto con la mayoría de la Cámara Revisora) la aprobación de una declaración que el Ejecutivo estima imprescindible. Pues bien, frente al problema reseñado, la Comisión Mixta recién citada dictaminó que la disposición comentada sobre tramitación de la ley no era aplicable a los acuerdos del Congreso adoptados en ejercicio de sus facultades exclusivas. Cabe agregar que posteriormente ninguna de las Cámaras realizó un análisis general de los problemas de ajuste derivados de la remisión indicada. También la doctrina respondió la interrogante relativa a cuándo se podía entender reunido al Congreso, punto de bastante interés para esclarecer la posibilidad de las asambleas legislativas de conocer y, en definitiva, calificar la declaración de Estado de Sitio. Así, se señaló que el Congreso estaba reunido en tres situaciones: 1º Durante la legislatura ordinaria; 2º Durante la legislatura extraordinaria; 3º Durante el ejercicio de correspondientes a ambas Cámaras. atribuciones Por otro lado, no se entendía reunido al Congreso cuando la celebración de sesiones respondía –fuera de los períodos indicados– al ejercicio de atribuciones exclusivas de alguna de las dos ramas del parlamento, aún cuando esta actividad importara, en los hechos, el funcionamiento paralelo de ambas Cámaras. Durante la vigencia de la 1121 Constitución de 1925, el Presidente utilizó regularmente la facultad que le autorizaba a declarar el Estado de Sitio por sí sólo cuando no estuviese reunido el Congreso, buscando para ello la fecha que seguía al cierre del período ordinario o extraordinario. Es indudable que este no era el espíritu con que el constituyente de 1925 (y también el de 1833) estableció la facultad excepcional del Presidente para declarar el Estado de Sitio sin la concurrencia del parlamento. La norma de 1925 establecía que la declaración de Estado de Sitio debía formularse por un período determinado. Bajo el imperio de la Carta de 1833, que tenía una disposición análoga, este plazo era definido por el Presidente cuidando que éste concluyese antes de la reunión del Congreso en período ordinario de sesiones, a fin de evitar la intervención del parlamento en la calificación del mismo. Durante el mandato de la Carta Suprema de 1925, una vez afianzado el presidencialismo, el Presidente no tuvo este cuidado especial, planteándose el problema de determinar si, reunido el Congreso, el Estado de Sitio vigente declarado sólo por el Ejecutivo se acababa automáticamente, o bien, permanecía mientras el Congreso no evacuase su pronunciamiento. Desde 1936 en adelante se optó por la última interpretación, pese a que la doctrina anterior se inclinó por la tesis de la culminación automática897. Es posible apuntar, además, que los autores consideraban como dentro de las facultades del Congreso ya reunido el aprobar, derogar o modificar la declaración hecha por el Presidente durante su receso. 897 Esta doctrina se amparó fundamentalmente en el ordenamiento constitucional de 1833. La Carta de 1925 permitió un cambio en la interpretación dominante. Dentro de esta doctrina, el profesor Silva Bascuñán cita a Huneeus, Lastarria y Guerra (Ibíd, p. 351). 1122 Finalmente, puede agregarse que los especialistas sostuvieron que en el conocimiento de este acuerdo, cualquiera de las dos ramas del parlamento podía ser rama de origen. 315. Análisis de la disposición La Constitución de 1980 contempla cuatro estados de excepción constitucional, a saber: el Estado de Asamblea, el Estado de Sitio, el Estado de Emergencia, y el Estado de Catástrofe. Cada uno de estos estados de excepción cuenta con un procedimiento de declaración y efectos propios898. El análisis que sigue sólo se centra en el procedimiento de declaración del Estado de Sitio en el cual participa el Congreso. Según el Nº 2 del artículo 40, en caso de guerra interna o conmoción interior, el Presidente de la República podrá, con acuerdo del Congreso, declarar todo o parte del territorio nacional en Estado de Sitio. Varios comentarios pueden extraerse de esta disposición. En primer término, se advierte que la Constitución de 1980 ha modificado uno de los supuestos de procedencia del Estado de Sitio, ya que la Constitución de 1925 se refería a la conmoción interior y al ataque exterior. La conmoción interior continúa, pero se desplaza hacia los fundamentos de otro Estado de Excepción la hipótesis de ataque exterior (hoy incluida dentro de las causales de declaración del Estado de Asamblea) y se crea el 898 Al respecto vid. Ley Nº 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción. 1123 supuesto de la guerra interna. Conmoción es, según el diccionario, "movimiento o perturbación violenta del ánimo o del cuerpo" y "tumulto, levantamiento, alteración de un reino, provincia o pueblo". Guerra por su parte significa "desavenencia y rompimiento de paz entre dos o más potencias" o "lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma nación". Respecto a la voz interna, en este contexto, el diccionario define "perteneciente a la nación de que se habla en contraposición a lo extranjero". En consecuencia, conmoción interior es un tumulto, levantamiento o alteración que acaece en todo o parte del país de que se trata. Guerra interna puede asimilarse al concepto de guerra civil, la que según el diccionario es "la que tienen entre sí los habitantes de un mismo pueblo o nación". Se advierte que conmoción interior aparece como un supuesto más amplio, ya que no necesariamente comprende actos de guerra, y más leve que el concepto de guerra interna, la que involucra una propagación nacional del fenómeno y un cierto grado de proporción de las fuerzas en conflicto. En términos amplios, puede concluirse entonces que conmoción interior y guerra interna son conceptos de similar índole aunque de distinto grado. Ambos términos pueden asociarse a la doctrina de la seguridad nacional. Los dos supuestos de procedencia indicados por el constituyente deben expresarse en sucesos patentes y graves que se manifiesten externamente, siendo necesaria una situación de real emergencia. De allí que no es aceptable pensar en meras hipótesis que, por su pura virtud lógica, demuestren la cercanía o inminencia de una alteración interna. Así, por ejemplo, el supuesto de guerra interna 1124 exige proporcionalidad de fuerzas entre los contendientes, no bastando para sustentar el calificativo meros brotes aislados de violencia o proyecciones de alzamientos futuros. En segundo lugar, el inciso en comento también cambia la referencia que la Constitución de 1925 hacía a "uno o varios puntos de la República" por "todo o parte del territorio nacional". Esta modificación implica dejar de lado las teorías que, bajo el imperio de la Carta Fundamental pasada, sostenían que no era posible declarar el Estado de Sitio en forma general para todo el territorio de la República. En la actual Constitución es claro que la declaración de Estado de Sitio puede tener un carácter nacional. En tercer término, debe observarse aquí que el Estado de Sitio es el único estado de excepción constitucional que el Presidente de la República debe decretar con acuerdo del Congreso, pues tratándose de los otros es el Consejo de Seguridad Nacional el órgano encargado de aprobar o rechazar las proposiciones presidenciales en la materia. Puede añadirse que la nueva legislación constitucional hace desaparecer el Estado de Sitio cuya declaración siempre competía sólo al Presidente (la motivada en un ataque exterior), pues en la actualidad, por regla general, el Presidente debe contar con el acuerdo del Congreso para declarar el Estado de Sitio. En ningún caso basta la voluntad del Congreso para motivar la declaración de Estado de Sitio por sí sólo. Debe agregarse que desaparece la remisión constitucional –realizada por el artículo 48 de la Constitución Política de 1925– al procedimiento de formación de la ley, lo que conduce a pensar que el mandato 1125 fundamental vigente es simplemente un acuerdo que se tramita según las reglas que el mismo artículo 40 fija. También puede comentarse que la Carta de 1925 no fijaba el quórum de aprobación de la declaración de Estado de Sitio por parte del Congreso, lo que obligaba a recurrir a la regla general supletoria, problema subsanado por la nueva redacción899. Por otra parte, durante el transcurso del plazo de diez días con que cuenta el Congreso para aprobar o rechazar la propuesta del Ejecutivo, éste puede, con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, aplicar el Estado de Sitio de inmediato, pero con carácter provisorio. Nuevamente se soluciona uno de los problemas interpretativos acaecidos después de 1925, acogiendo el criterio interpretativo dominante desde 1936 señalado párrafos arriba. Cabe añadir que la participación del Consejo de Seguridad Nacional se asemeja mucho al papel desempeñado en esta atribución por el Consejo de Estado según la Constitución de 1833. La atribución exclusiva concedida en el artículo 50 Nº 2 al Congreso Nacional no sólo comprende la facultad de pronunciarse respecto de la declaración de Estado de Sitio, sino también la facultad para dejarla sin efecto, si ya hubiese sido aprobada, y la de aceptar o rechazar las prórrogas que el Presidente solicite, según lo pone de manifiesto el último inciso del artículo 40 Nº 2 de la Constitución. Según éste la declaración de Estado de Sitio sólo podrá hacerse hasta por un plazo máximo de noventa días, sin perjuicio de la prórroga que puede solicitar el Presidente de la República. 899 El Código Político de 1925 contemplaba una regla que expresamente impedía que el Estado de Sitio afectase la independencia de los miembros del parlamento. En este sentido, se entiende siguen vigentes durante el Estado de Sitio la inviolabilidad y el fuero parlamentario. 1126 También este plazo máximo acaba con algunos abusos basados en la interpretación presidencial del procedimiento para declarar el Estado de Sitio, poniendo, de paso, un razonable coto a las limitaciones constitucionales extraordinarias que nacen de tal declaración. §60. Atribuciones que corresponde ejercer a ambas Cámaras 316. Antecedentes generales Existen varias atribuciones de rango legal y constitucional cuyo ejercicio esta reservado a ambas ramas del Congreso. Dentro de estas funciones pueden señalarse: 1º Según el artículo 29, inciso tercero, CPR., si se produce la vacancia del Presidente de la República faltando menos de dos años para la próxima elección general de parlamentarios, el Presidente será elegido por el Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio900. 2º Según el artículo 27 CPR., corresponde al Congreso Pleno tomar conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador proclama al Presidente electo. 900 Renovación Nacional propuso, con ocasión de las reformas constitucionales de 1989, que la elección del Presidente de la República en caso de vacancia del cargo fuese popular directa o por el Senado dependiendo del tiempo que falte para la próxima elección de parlamentarios. Una regla similar fue propuesta por el Gobierno (Andrade Geywitz, Carlos, op. cit. en nota 310, p. 105). Las disposiciones sugeridas tienen algún parentesco con el precepto aprobado en 1980, el cual contemplaba la designación del Senado como regla general. 1127 3º Las personas condenadas a partir de una acusación constitucional, sólo pueden ser indultadas por el Congreso (artículo32, Nº 16 CPR.). También puede recalcarse que varias son las facultades que la Constitución de 1925 entregaba a ambas Cámaras y que en el actual ordenamiento fundamental elimina o distribuye entre otros órganos. Una enumeración de éstas debe considerar las siguientes: autorizar al Presidente de la República para ciertas ausencias del país; conocimiento y resolución de la dimisión o impedimento que afecte al Presidente de la República; aprobar o rechazar la cuenta de inversión de los fondos destinados para los gastos de la administración pública que debe presentar el gobierno; y esta vez en Congreso Pleno, elegir entre los dos ciudadanos que hubiesen obtenido las dos más altas mayorías al Presidente de la República901. 901 Cabe consignar aquí que el proyecto gubernamental referido a la Ley Orgánica Constitucional sobre Defensor del Pueblo establece en su artículo 2 que "el Defensor del Pueblo será elegido a proposición del Presidente de la República por la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio, reunidos en Congreso Pleno". 1128 1129 APÉNDICE I El Tribunal Constitucional y el Estatuto del Parlamentario. Reseña histórica El concepto de justicia constitucional especializada no va más allá del presente siglo. Siguiendo el pensamiento de Kelsen, recién se crean tribunales de esta naturaleza en los años veinte (Austria y Checoeslovaquia) y treinta (España), siendo ambas experiencias de efímera vida. De un origen todavía más reciente son la Corte Constitucional Federal alemana establecida por el artículo 93 de la Ley Fundamental de 1949, y el Tribunal de Garantías Constitucionales creado por el artículo 134 de la Constitución italiana de 1947. En nuestro país, la doctrina comienza a desarrollar el tema, con varias décadas de retraso, a principios de la década del sesenta. Ya en el año 1964, el presidente Jorge Alessandri propone entregar a la Corte Suprema una competencia amplia para resolver cuestiones de constitucionalidad ocurridas entre Legislativo y Ejecutivo, y la facultad de declarar la inconstitucionalidad de cualquier precepto legal, sea por una causal de forma o de fondo, con efectos generales y permanentes. El proyecto de julio de 1964 traspasaba el conocimiento y resolución acerca de algunas causales de cesación a la Corte de Apelaciones, la que podía conocer de oficio o a petición de parte902. Según 902 Ya en los inicios de 1964 se propone crear un tribunal especial que conozca de las inhabilidades de los parlamentarios (Cerda Medina, Mario, "Creación de un 1130 la propuesta del presidente Alessandri, la Corte resolvía en conciencia y de su sentencia podía recurrirse ante la Corte Suprema. Posteriormente, el presidente Frei presenta en junio de 1965 una indicación a su proyecto de reforma constitucional, proponiendo reemplazar el Tribunal Calificador de Elecciones por un Tribunal Constitucional, dotado de algunas competencias en el ámbito del estatuto del parlamentario. Los esfuerzos anteriores se ven coronados con ocasión de la aprobación del proyecto de reforma constitucional propuesto por el presidente Frei en 1970, el que contempla un Tribunal Constitucional. Luego de una breve y atareada etapa de funcionamiento, este Tribunal fue disuelto en virtud del D.L. Nº 119 del 5 de noviembre de 1973, el que, considerando la desaparición del Congreso Nacional y la fusión de los poderes Constituyente, Ejecutivo y Legislativo, no encontró función alguna que justificase la pervivencia del órgano. A juicio de un autor, el Tribunal Constitucional nació un poco contra la voluntad del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero con un fuerte apoyo de la cátedra903. El mismo especialista sostiene que este 903 Tribunal especial que conozca de las inhabilidades de los parlamentarios" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964, p. 42). Ello "porque las mayorías parlamentarias, por ilustradas y competentes que sean, tienen como mira fundamental la adquisición y mantenimiento del poder, lo que, por el juego del mecanismo institucional, implica, a lo menos, una tendencia a favorecer a los miembros de esa mayoría y a desfavorecer a los adversarios de la misma" (Ibíd.). El mismo autor opina que el traspaso de esta competencia a los tribunales ordinarios terminaría por involucrarlos en la dinámica política. Opiniones del profesor Guzmán Dinator en Actas CENC, sesión 22, p. 22. La crisis de la institución puede revisarse en Valenzuela, Arturo, El quiebre de la democracia en Chile, FLACSO, 1989, p. 197 a 200. 1131 tribunal terminó por desvirtuarse en relación con sus facultades e integración. Composición y procedimiento Según el artículo 81 CPR., el Tribunal Constitucional está integrado por siete miembros, designados de la siguiente forma: 1º Tres Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; 2º Un abogado designado por el Presidente de la República; 3º Dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional; 4º Un abogado elegido por el Senado, por la mayoría absoluta de los senadores en ejercicio. Para el caso de los ministros designados según las reglas de los números 2, 3 y 4 de la Constitución, se fijan ciertos requisitos. En efecto, las personas elegidas para el cargo deberán tener durante quince años el título exigido, a lo menos, y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública. Además, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, según las leyes ordinarias y estarán sometidos a las normas de incompatibilidad e incapacidad que afectan a los parlamentarios (artículos 55 y 56 CPR.). La misma norma señala que sus cargos serán incompatibles con el 1132 cargo de diputado o senador y con el de ministro del Tribunal Calificador de Elecciones. En el caso de los abogados designados por el Presidente de la República y el Senado, deberán ser personas que hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema por tres años consecutivos a lo menos. El precepto dispone también que les serán aplicables las reglas de los artículos 77 y 78 de la Constitución Política, referidas a la cesación de funciones de los jueces. También cesarán en sus funciones los ministros designados según el Nº 1, si dejan de ser ministros de la Corte Suprema. Debe agregarse que los ministros del Tribunal Constitucional duran ocho años en sus cargos y se renuevan cada cuatro por parcialidades. Son, además, inamovibles en su cargos y no son acusables en juicio constitucional904. Pocas son las disposiciones constitucionales que conciernen al procedimiento aplicable para conocer y fallar las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación aplicables a los parlamentarios. A continuación se exponen las reglas constitucionales pertinentes, presentándolas según su orden de aparición en el Texto Fundamental: 1º 904 El quórum mínimo para sesionar será de cinco miembros. El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría y fallará conforme a derecho. Esto, llevado al plano de la atribución que se comenta, significa que la aprobación de un fallo que declara la existencia de una inhabilidad, incompatibilidad o causal de cesación, deberá cimentarse al menos en el Ello parece bastante lógico, pues de otro modo se entregaría al juzgado un amplísimo poder sobre el juzgador. 1133 voto conforme de tres ministros. 2º El Tribunal podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. Aquí no se formula una referencia a la apreciación de la prueba en conciencia, lo que tiene un sentido procesal bastante claro, sino que hace referencia a la libertad para evaluar el mérito probatorio de los hechos. 3º En el caso de la atribución en comento, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio. Al no señalarse en la Constitución, puede pensarse que este requerimiento puede presentarse por diez diputados, diez senadores o bien diputados y senadores que completen la cifra de diez. Debe resaltarse que, a diferencia de esta acción, la iniciativa para someter a juicio del Tribunal Constitucional la reclamación sobre inhabilidad constitucional o legal de los Ministros de Estado es de carácter público905. 4º Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que el mismo Tribunal puede rectificar los errores de hecho en que haya incurrido. Esta rectificación procede de oficio o a petición de parte dentro de los siete días siguientes a la notificación de la resolución respectiva. También parece admisible el recurso de 905 Debe destacarse que el proyecto de la Comisión de Estudios otorgaba acción pública también respecto de los parlamentarios. 1134 reposición. No pueden interponerse otro tipo de recursos ante otros tribunales contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, pues este goza de supremacía en el ámbito de sus competencias. La Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, contiene algunas reglas procedimentales de interés. Pueden destacarse algunas. Según su artículo 3, el Tribunal sólo podrá ejercer sus competencias a requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las personas que intenten la acción pública en los términos señalados por el artículo 82 de la Constitución Política. Reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión. El artículo 19 de la ley en estudio dispone que será motivo de implicancia respecto de los asuntos de los números 1 a 12 del artículo 82 de la Constitución Política, el hecho que uno o más Ministros hayan emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal. Las implicancias sólo podrán ser promovidas por el miembro afectado o por cualquiera de los ministros. Por su parte, el artículo 27 dispone que el procedimiento ante el Tribunal será escrito y los requerimientos que se presenten y las actuaciones que se realicen se harán en papel simple. Excepcionalmente, el Tribunal, si lo estima necesario, podrá disponer que se oigan alegatos en la forma y condiciones que determine. El requerimiento en virtud del cual se ejerza la acción, según 1135 el artículo 53, deberá contener: 1º La individualización de quien o quienes deduzcan la acción. 2º Nombre del parlamentario a quien afecte el requerimiento con la indicación precisa de la inhabilidad, incompatibilidad o causal de cesación que se invoca. 3º La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. 4º La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al Tribunal. 5º La indicación de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo la sanción de no admitirse dichas diligencias si así no se hiciere. El artículo 55 de la ley en reseña, indica que admitido a tramitación, el requerimiento se notificará al parlamentario afectado, quien dispondrá de diez días para su contestación, la que deberá cumplir con los requisitos exigidos por los Nº 3, 4 y 5 del artículo 53 recién enunciado. El artículo 57 dispone que el Tribunal decidirá si es o no necesario recibir la causa a prueba, dictando al efecto una resolución que fija los hechos sobre los cuales debe recaer. Dentro del término probatorio, que será de quince días, las partes deberán rendir todas las pruebas que se hubieren ofrecido en el requerimiento o en su contestación. 1136 En lo que respecta a los acuerdos del Tribunal, el artículo 17 señala que se regirán, en lo pertinente, por las normas del párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales. Debe agregarse que, según el artículo 59, las sentencias se notificarán a quienes figuren como partes en la causa y se comunicarán a los órganos constitucionales interesados para los fines a que hubiere lugar. Parece conveniente agregar que respecto a las leyes de contenido mixto (que involucran a más de alguno de los tipos indicados en el artículo 63 CPR.) el Tribunal Constitucional, ha aprobado el siguiente acuerdo: "Publicar en Diario Oficial, en forma permanente, junto con el texto de la ley que se ha remitido para su control, un certificado redactado por el Secretario, en que conste la parte resolutiva de sus sentencias con indicación de las normas que han sido declaradas como de ley común en un proyecto de ley orgánica constitucional y aquellas que insertas en un proyecto de ley común tienen rango propio de ley orgánica constitucional"906. Dos aspectos de la regulación expuesta pueden ser destacados. En primer término, del texto constitucional no parece derivarse una respuesta respecto a si el Tribunal Constitucional conoce de todas las inhabilidades o sólo las sobrevinientes y esto es importante, ya que la justicia electoral, en ciertos supuestos, podría tener alguna 906 Este es un acuerdo aprobado en la sesión celebrada el 4 de noviembre de 1986. Existen además reglas sobre procedimiento, funcionamiento del tribunal, remuneraciones, elección de presidente y sesiones ordinarias en los Autos Acordados publicados en los Diarios Oficiales de fecha 29 de mayo de 1981, 15 de enero de 1982 y 10 de mayo de 1982. 1137 participación en la resolución de las primeras. En segundo lugar, debe resaltarse que la norma fundamental no establece un plazo para impetrar la inhabilidad. Antiguamente, el artículo 101 de la Ley de Elecciones (Ley Nº 9.334) disponía que respecto a las elecciones ordinarias existía plazo hasta el 1 de junio para presentar las reclamaciones por inhabilidad, en tanto respecto a las extraordinarias, se establecía un término de diez días desde que el Tribunal Calificador de Elecciones había aprobado la elección. 1138 APÉNDICE II Síntesis de la legislación aplicable a la elección de parlamentarios El completo análisis de la legislación electoral vigente implicaría, en lo básico, el estudio de cinco textos legales diferentes y completos, a saber: La Ley Orgánica Constitucional Nº 18.460 sobre Tribunal Calificador de Elecciones, publicada en el Diario Oficial del día 11 de noviembre de 1985; la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.556 sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, publicada en el Diario Oficial del día 1 de octubre de 1986; la Ley Nº 18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales, publicada en el Diario Oficial del día 9 de enero de 1987; la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.603 sobre Partidos Políticos, publicada en el Diario Oficial del día 23 de marzo de 1987; y la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, publicada en el Diario Oficial del día 6 de mayo de 1988. El presente análisis, sin embargo, sólo se limitará a revisar, en forma resumida, los contenidos de la última ley citada, con especial énfasis en aquellas normas que sirven para entender el procedimiento que se utiliza en la elección de los congresales. La Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios regula los procedimientos para la preparación, realización, escrutinio y calificación de los plebiscitos y de las elecciones del Presidente de la República y parlamentarios. 1139 En lo que se refiere a las candidaturas de parlamentarios, la ley en estudio establece en sus artículos 3, 3 bis y 4 que podrán presentarse como candidatos personas afiliadas a un partido político e independientes (no afiliados a ningún partido político), siempre que se respeten los requisitos e inhabilidades fijadas por la Constitución Política. Debe recordarse que según el artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Partidos Políticos, estos son: "asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional". El integrante de un partido político, para ser incluido como candidato de su partido o pacto electoral correspondiente, deberá estar afiliado a éste o a alguno de los que integran el pacto, con a lo menos dos meses de anticipación al vencimiento del plazo para presentar la declaración de candidaturas. Las declaraciones de candidaturas a cargos de parlamentarios hechas por partidos políticos o pactos electorales podrán incluir hasta dos candidatos por distrito o circunscripción senatorial, según corresponda. Por otro lado, es posible postular a un cargo de parlamentario como independiente, siempre que el ciudadano este patrocinado por un pacto electoral o por un número de ciudadanos igual o superior al 0,5 por ciento de los que hubieren sufragado en el distrito o circunscripción correspondiente en la elección periódica anterior, de 1140 acuerdo con los datos entregados por el Tribunal Calificador de Elecciones. Los candidatos independientes, en todo caso, no pueden haber estado afiliados a un partido político dentro de los dos meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las declaraciones de candidaturas. Según el artículo 3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, las declaraciones de candidaturas deben efectuarse por escrito para cada acto eleccionario, ante el Director del Servicio Electoral o el Director Regional del mismo servicio. Una vez inscritas las candidaturas, el Director del Servicio Electoral dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de ellas, deberá aceptarlas o rechazarlas mediante resolución publicada en el Diario Oficial. Puede apuntarse que según el artículo 17 de la Ley Nº 18.700, el Director estará obligado a desestimarlas cuando no cumplan con algunos de los requisitos señalados por los artículos 25, 44, 46 y 54 de la Constitución Política. El artículo 18 establece que frente al pronunciamiento señalado en el párrafo anterior, los partidos políticos y los candidatos independientes podrán reclamar ante el Tribunal Calificador de Elecciones dentro del plazo de cinco días, contados desde la fecha de la resolución impugnada. Después de tres días de vencido el término para reclamar de la resolución del Director o de emitido el fallo del Tribunal Calificador, si existiese un reclamo, el Director procederá a inscribir las candidaturas en un registro especial. A partir de esta inscripción, se considera para todos los efectos legales que el ciudadano inscrito se ha convertido en candidato. 1141 Una vez inscritas las candidaturas a parlamentarios presentadas por los partidos políticos o pactos electorales, cada una de ellas constituirá una lista en el distrito o circunscripción senatorial que corresponda. Según el artículo 19, en el caso de los independientes, cada declaración inscrita pasa a ser una nómina. Según el artículo60 de la ley en comento, son electores los ciudadanos y extranjeros que figuren con inscripción vigente en los Registros Electorales y que tengan cumplidos dieciocho años de edad el día de la votación. Todo ciudadano esta obligado a sufragar y quien no lo hiciere será penado con multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales, salvo el caso en que pudiese acogerse a alguna de las excepciones señaladas en el artículo 139 de la misma ley. El voto sólo será emitido por cada elector en un acto secreto y sin presión alguna. Para los efectos de la elección de los miembros de la Cámara de Diputados, el territorio nacional se divide en sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elige a dos diputados. A su vez, para la elección de senadores, cada región del país constituye una circunscripción senatorial, excepto las regiones V (Valparaíso), VII (del Maule), VIII (del Bio–Bio), IX (de la Araucanía), X (de los Lagos) y Metropolitana (Santiago), las que se dividen en dos circunscripciones senatoriales. Cada circunscripción elige dos senadores. Parece pertinente señalar que la reglas de composición del Senado en lo relativo al número de circunscripciones senatoriales y número de senadores que cada una de ellas elige esta señalado expresamente por la 1142 Constitución, mientras que para los diputados la Carta Fundamental se limita a señalar el número total de cargos, delegando la regulación respectiva a la Ley Orgánica correspondiente. Esta observación es relevante para entender la dificultad implícita en las reformas que podrían surgir en relación con la composición de las Cámaras. Según el artículo 109 bis de la Ley Nº 18.700, el Tribunal Calificador de Elecciones proclamará elegidos senadores o diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando esta alcanzare el mayor número de sufragios y tuviere un total de votos que excediere el doble de los que alcanzare la lista o nómina que le siguiere en número de sufragios. En el caso que ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas que obtengan las dos más altas mayorías de votos totales de lista, debiendo el Tribunal Calificador proclamar elegidos senadores o diputados a aquellos candidatos que, dentro de cada lista, hubieren obtenido la más alta mayoría. Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales. En el caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre candidatos de distintas listas, procederá el Tribunal, en audiencia pública, a efectuar un sorteo entre ellos y proclamará electo al que salga favorecido. 1143 1144 BIBLIOGRAFÍA GENERAL Estudios* 231 Acuña Ramos, Rolando, La Constitución de 1925 ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1971. 215 Agor, Weston Harris, El Senado Chileno. Distribución interna de la influencia, Santiago, Andrés Bello, 1973. 196 Andrade Geywitz, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963. 310 Andrade Geywitz, Carlos, Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, Santiago, Editorial Jurídica, 1991. Araneda Bravo, Fidel, Arturo Alessandri Palma, Santiago, Nascimento, 1979. 10 * Aristóteles, La Política, Barcelona, Iberia, 1962. A la izquierda de cada referencia el número de su primera cita a pie de página. 1145 853 Auger Labarca, Iván, "Las resoluciones o acuerdos parlamentarios" en Revista de Derecho Público Nº 5 y 6, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, julio–diciembre 1966. 118 Barrientos Grandón, Javier, "La función consultiva en el derecho indiano" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, EDEVAL, 1990. 48 Bertelsen Repetto, Raúl, "Reflexiones sobre la separación de poderes" en Revista de Derecho II, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1978. 307 Bertelsen Repetto, Raúl, "Antecedentes Electorales en la elaboración de la Constitución de 1980" en Revista de Ciencia Política, Santiago, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre 1988. 515 Bertelsen Repetto, Raúl, "Sistemas de control de constitucionalidad entre 1960 y 1989" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960–1990, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993. 214 Bielsa, Rafael, Democracia y República, Buenos Aires, Depalma, 1985. 1146 7 Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 1987. 408 Blanc Renard, Neville; Nogueira Alcalá, Humberto; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Verdugo Marinkovic, Mario, La Constitución Chilena, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1990. 446 Bravo Lira, Bernardino, Régimen de Gobierno y Partidos Políticos en Chile 1924–1973, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986. 160 Bravo Lira, Bernardino, Historia de la instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica, Santiago, Editorial Jurídica de Chile y Editorial Andrés Bello, 1986. 574 Bulnes Aldunate, Luz, "Leyes de Base y Potestad Reglamentaria en la Constitución de 1980" en Revista de Derecho VII, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1982. 580 Bulnes Aldunate, Luz, "Ley Orgánica Constitucional" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 11, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1984. Bulnes Aldunate, Luz, "El Recurso de Protección y las atribuciones exclusivas del Senado y de la Cámara de Diputados" en Revista Chilena de Derecho Vol.Nº 16, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre– diciembre 1989. 1147 860 Bulnes Aldunate, Luz, "Los senadores y la fiscalización de los actos de Gobierno" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, EDEVAL, 1990. 314 Bulnes Sanfuentes, Francisco, El Senado en las Constituciones de 1925 y 1980, Santiago, Editorial Universitaria, 1986. 581 Caldera Delgado, Hugo, La Ley Orgánica Constitucional en la Constitución Política de 1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1985. 101 Campos Harriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977. 507 Carrasco Delgado, Sergio y Morrison, Robert, "Estudio comparativo de los proyectos de reforma a la Constitución Política del Estado de 1925 presentados con fecha 7 de julio de 1964, 30 de noviembre de 1964 y 17 de enero de 1969" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, febrero–agosto 1979. Carrasco Delgado, Sergio, "Algunas consideraciones históricas relativas a un ordenamiento constitucional" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979. 1148 Carrasco Delgado, Sergio, Alessandri: Su pensamiento constitucional. Reseña de su vida pública, Santiago, Editorial Jurídica de Chile y Andrés Bello, 1987. 326 Carrasco Delgado, Sergio, "Composición del Senado en Chile. Institución de los senadores designados" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, EDEVAL, 1990. 29 Carró Martínez, Antonio, Derecho Político, Madrid, Facultad de Derecho Universidad de Madrid, 1959. 571 Cea Egaña, José Luis, "Bases para la interpretación auténtica de la Constitución" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979. 563 Cea Egaña, José Luis, "Dominio Legal y Reglamentario en la Constitución de 1980" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 11, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1984. Cea Egaña, José Luis, "Reformas a la Presidencia y el Congreso" en Revista de Derecho Nº 13, Santiago, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, 1985. 1149 634 Cea Egaña, José Luis, "Notas sobre inaplicabilidad y derogación de preceptos legales" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 13, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1986. 175 Cea Egaña, José Luis, Presidencialismo reforzado: critica y alternativas para el caso chileno, Santiago, Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988. 319 Cea Egaña, José Luis, "Representación Política y sistema electoral" en Revista de Ciencia Política, texto no editado, Santiago, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre 1988. 653 Cea Egaña, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988. 658 Cea Egaña, José Luis, "Modificaciones al sistema de reforma de la Constitución" en Revista Chilena de Derecho Vol. 16 Nº 3, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, septiembre–diciembre 1989. 1150 45 Cea Egaña, "El rol del parlamento en la sociedad democrática" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960–1990, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993. Cerda Medina, Mario, "Notas sobre la irresponsabilidad parlamentaria" en Revista de Derecho Nº 104, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1958. 514 Cerda Medina, Mario, "Creación de un Tribunal especial que conozca de las inhabilidades de los parlamentarios" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964. Cerda Medina, Mario, "Algunas consideraciones sobre el juicio político" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964. 518 Cerda Medina, Mario, "La prerrogativa de la irresponsabilidad en el cuadro de las inmunidades parlamentarias" en XV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, EDEVAL, 1985. 1151 Cicerón, Marco Tulio, Las Leyes, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1970. 89 Collier, Simon, Ideas Políticas de la Independencia Chilena 1808–1833, Santiago, Andrés Bello, 1977. 443 Consigliere Bozzolo, Alberto, Las prohibiciones parlamentarias en la Constitución Política de 1980, Memoria de Prueba, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1987. 48 Corominas, Joan, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Madrid, Gredos, 1983. Crick, Bernard, In Defense of Politics, London, Pelican Book, 1969. Crick, Bernard, "La tradición clásica de la política y la democracia contemporánea" en Revista de Ciencia Política Nº 2, Santiago, Instituto de Ciencia Política Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988. Crick, Bernard, The Reform of Parliament, New York, Anchor Books, 1965. 242 Cumplido Cereceda, Francisco, "La aceleración de los trámites legislativos" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 1152 568 Cumplido Cereceda, Francisco, "La especificación de la ley" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. De la Fuente Hulaud, Felipe, "Problemas de quórums en la tramitación de las Leyes Interpretativas de la Constitución, Orgánicas Constitucionales y de Quórum Calificado" en Revista de Derecho XIV, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1991–1992. 14 Deutsch, Karl, Los Nervios del Gobierno, México D.F., Paídos, 1985. Diez Urzúa, Sergio, "Análisis crítico de las Constituciones de 1925 y 1980" en Aylwin A., Patricio; Bulnes S., Francisco; Briones O., Carlos; Correa O., Pedro; Cumplido C., Francisco; Diez U., Sergio; Sanhueza C., Manuel; Silva B., Alejandro; Silva C., Enrique, Una salida político constitucional para Chile, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985. 896 D'Ors, Alvaro, "Ciceron, sobre el Estado de Excepción" en Ensayos de Teoría Política, Navarra, EUNSA, 1979. 104 Encina, Francisco Antonio, Historia de Chile, Santiago, Ercilla, 1983. 1153 195 Estévez Gazmuri, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1949. 103 Eyzaguirre, Jaime, Historia de las Instituciones Políticas y Sociales de Chile, Santiago, Editorial Universitaria, 1986. 689 Eyzaguirre, Jaime, Ideario y ruta de la emancipación chilena, Santiago, Editorial Universitaria, 1987. 263 Evans de la Cuadra, Enrique, "La Delegación de Facultades Legislativas" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 513 Fernández Miranda, Alfonso, "La inmunidad parlamentaria en la actualidad" en Revista de Estudios Políticos 215, Madrid, Centro de Estudios Contitucionales, septiembre–octubre 1977. 1 Finer, Samuel E., "Ciencia Política e Historia del Gobierno" en Revista de Estudios Políticos 36 (NS), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, noviembre–diciembre 1983. 16 Finner, Hermann, Teoría y Práctica del Gobierno Moderno, Madrid, Tecnos S.A., 1964. 1154 66 Fraga Iribarne, Manuel, La Reforma del Congreso de los Estados Unidos, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1951. 450 Frei, Eduardo, "La reforma constitucional en su contexto histórico–político" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 892 Gaínza, Pabla, La tramitación de tratados en la Constitución de 1980, Memoria de Prueba, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1988. 100 Galdames, Luis, Historia de Chile: Evolución Constitucional, Santiago, Universidad de Chile, 1925. 739 García Barzelatto, Ana María, Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, Historia de su establecimiento y debate doctrinario, Editorial Jurídica de Chile, 1988. 29 Garrido Falla, Fernando (ed.), Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas S.A., 1980. Geisse, Francisco y Ramírez Arrayas, José Antonio, La reforma constitucional, Santiago, CESOC Ediciones Chile América, 1989. 1155 271 Godoy Arcaya, Oscar, "El Régimen parlamentario: Una opción política para Chile" en Godoy Arcaya, Oscar (ed.), Hacia una democracia moderna: La opción parlamentaria, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1990. 657 González Encinar, José Juan, "La Constitución y su reforma" en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 17, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, mayo–agosto 1985. 449 Guerra, José Guillermo, La Constitución de 1925, Santiago, Imprenta Bacells, 1929. 23 Guzmán Dinator, Jorge, Sistemas unicameral y bicameral, Santiago, Sociedad Imprenta y Litografía Universo, 1934. 369 Guzmán Errazuriz, Jaime, "La Constitución Política" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979. 35 Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago y Jay, Juan, El Federalista, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1974. 65 Heaphey, James J., "Legislative staffing: Organizational and Philosophical considerations" en Heaphey, James J. y Balutis, Alan P. (eds.), Legislative Staffing: A comparative perspective, Beverly Hills, Sage Publications, 1975. 1156 99 Heise, Julio, Historia Constitucional de Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1954. 86 Heise, Julio, Historia de Chile: El período parlamentario 1861–1925, Santiago, Andrés Bello, 1974. 90 Heise, Julio, 150 años de evolución institucional, Santiago, Andrés Bello, 1979. Hobbes de Malmesbury, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, Panoco, Fondo de Cultura Económica, 1940. 695 Huneeus, Jorge, La Constitución ante el Congreso, Santiago, Imprenta Cervantes, 1891. Iglesias, Juan, Derecho Romano, Barcelona, Ariel, 1958. Ilbert, Sir Courtenay P., El Parlamento, Barcelona, Labor, 1926. 16 Izaga, Luis S.J., Elementos de Derecho Político, Barcelona, Bosch, 1952. 56 Izquierdo, Gonzalo, Historia de Chile, Santiago, Andrés Bello, 1990. 582 Jacob, Joe, "El Procedimiento Legislativo en el Parlamento Británico" en Revista Española de Derecho Constitucional 16, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, enero–abril 1986. 1157 10 Jellinek, Georg, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Albatros, 1943. 224 Lagos, Gustavo, "Tres temas centrales de la reforma constitucional" en Frei Montalva, Eduardo; Molina Silva, Sergio; Lagos, Gustavo; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 700 Lavin Valdés, Julio, "El papel del Congreso Nacional en el gobierno de la Unidad Popular, en Revista de Derecho X, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1986. 10 Locke, John, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Buenos Aires, Aguilar, 1963. 6 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1979. 501 López Bourasseau, Enrique, Jurisprudencia Constitucional 1950–1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984. 522 Manríquez, Ada, El Senado en Chile, Santiago, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1965. Molina Guaita, Hernán, "Sistema electoral para el Congreso Nacional" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 11, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1984. 1158 255 Molina Silva, Sergio, "La planificación y la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materia económica y social" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 3 Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Del Espíritu de las Leyes, Madrid, Sarpe, 1984. 38 Morton, F.L., "Judicial Review in France: A Comparative Analysis" en The American Journal of Comparative Law 36, Ann Arbor, University of Michigan, 1988. Mosca, Gaetano, The Ruling Class, New York, Mc Graw Hill, 1965. 239 Nogueira Alcalá, Humberto, Sistemas Electorales y Sistema de Partidos Políticos, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1986. 376 Nogueira Alcalá, Humberto, Análisis crítico del presidencialismo y consideraciones sobre una alternativa de régimen semipresidencial para Chile, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1986. 1159 525 Nogueira Alcalá, Humberto, El Congreso Nacional: Introducción al derecho parlamentario chileno y comparado latinoamericano, Santiago, Participa, 1992. Oelckers Camus, Osvaldo, Algunos aspectos esenciales de la función legislativa del Congreso Nacional, texto sin editar, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1989. Oelckers Camus, Osvaldo, "La asesoría legislativa en Chile: Marco teórico y especial referencia a la situación chilena entre los años 1960 y 1989" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960–1990, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993. Oliva Pereira, Reinaldo, "Estudio de las inhabilidades parlamentarias en la legislación positiva chilena" en Revista de Derecho Nº 94, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, octubre–diciembre 1955. 1160 589 Pierry Arrau, Pedro, "El ámbito de la ley" en Ibáñez Ojeda, Pedro; Luengo Escalona, Luis; Otero Lathrop, Miguel; Pablo Elorza, Tomás; Pierry Arrau, Pedro; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro; Zaldívar Larraín, Andrés, El Proceso Legislativo en Chile, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1992. Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, "Fuero parlamentario o inmunidad penal" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964. 439 Rehren, Alfredo, "El impacto de las políticas autoritarias a nivel local" en Estudios Públicos Nº 44, Santiago, Centro de Estudios Públicos, 1991. 123 Repetto García, María Angélica, Justificación del bicameralismo en Chile, Memoria de Prueba, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1979. 18 Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón, Carlos, Manual de Derecho Político, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1939. Sabine, George, Historia de la Teoría Política, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1981. 1161 9 Sánchez Agesta, Luis, "Cámaras" en Mascareñas, Carlos E. (ed.), Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Francisco Seix Editorial, 1951. 534 Santaolalla, Fernando, Derecho Español, Madrid, Espasa, 1990. 10 Schmitt, Karl, Teoría de la Constitución, México D.F., Editora Nacional, 1966. 691 Schweitzer, Daniel, Acusación Constitucional, regímenes de emergencia y otros estudios, Santiago, Andrés Bello, 1972. 14 Shepard, Walter J., "Bicameral System" en Seligman, Edwin R.A. (ed.), Encyclopaedia of Social Sciences, New York, Mac Millan Co., 1951. 34 Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1963. 243 Silva Bascuñán, Alejandro, "El Tribunal Constitucional" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. 1162 Parlamentario 828 Silva Bascuñán, Alejandro, "Regulación constitucional de la ausencia del Presidente de la República y de los Ministros de Estado" en Frei Montalva, Eduardo; Lagos, Gustavo; Molina Silva, Sergio; Silva Bascuñán, Alejandro; Evans de la Cuadra, Enrique y Cumplido Cereceda, Francisco, Reforma Constitucional 1970, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1970. Silva Bascuñán, Alejandro, "La Constitución Jurídica" en Revista Chilena de Derecho Vol. Nº 6, Santiago, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, 1979. Silva Bascuñán, Alejandro, "Las bases fundamentales de un régimen jurídico–político constitucional en Chile adecuado para la realidad de la próxima década" en Aylwin A., Patricio; Bulnes S., Francisco; Briones O., Carlos; Correa O., Pedro; Cumplido C., Francisco; Diez U., Sergio; Sanhueza C., Manuel; Silva B., Alejandro; Silva C., Enrique, Una salida político constitucional para Chile, Santiago, Instituto Chileno de Estudios Humanísticos, 1985. Silva Bascuñán, Alejandro, "El nuevo Congreso Nacional" en XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Valparaíso, EDEVAL, 1990. 798 Silva Bascuñán, Alejandro y Silva Gallinato, María Pía, "La rehabilitación por el Senado" en Anexo Gaceta Jurídica Nº 122, Santiago, EDIAR Cono Sur, 1990. 1163 97 Silva Castro, Raúl, Escritos Políticos de Camilo Henríquez, Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1960. 894 Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1968. 11 Stein, Ekkehart, Derecho Político, Madrid, Aguilar, 1973. 213 Tapia Valdés, Jorge, "La Técnica Legislativa" en Seminario de Derecho Público Nº 4, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960. 716 Tapia Valdés, Jorge, "El juicio político y sus problemas. Consideraciones especiales acerca del sistema creado por la Constitución Chilena" en Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 128, Concepción, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, abril–junio 1964. Tapia Valdés, Jorge, "El Congreso Pleno. I Parte" en Revista de Derecho Público Nº 3, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, enero 1965. Tapia Valdés, Jorge, "El Congreso Pleno. II Parte" en Revista de Derecho Público Nº 4, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, septiembre 1965. 1164 Tapia Valdés, Jorge, Hermenéutica Constitucional: La interpretación de la Constitución en Sudamérica, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1973. 240 Tapia Valdés, Jorge, "Funciones y Atribuciones del Parlamento entre 1960 y 1990" en Bertelsen Repetto, Raúl; Cea Egaña, José Luis; Cumplido Cereceda, Francisco; Nogueira Alcalá, Humberto; Oelckers Camus, Osvaldo; Tapia Valdés, Jorge; Vergara Blanco, Alejandro, Diagnóstico Histórico Jurídico del Poder Legislativo en Chile 1960–1990, Valparaíso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa Universidad Católica de Valparaíso, 1993. 366 Theoduloz Vásquez, Nahum, Estudio del Senado Chileno, Memoria de Prueba, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad de Chile, 1950. 223 Valenzuela, Arturo, Political Brokers in Chile. Local Government in a centralized polity, Durham (N.C.), Duke University Press, 1977. 219 Valenzuela, Arturo, El quiebre de la democracia en Chile, Santiago, FLACSO, 1989. 700 Valenzuela, Arturo, "Partidos políticos y crisis presidencial en Chile: proposición para un gobierno parlamentario" en Godoy Arcaya, Oscar (ed.), Hacia una democracia moderna: La opción parlamentaria, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1990. 1165 504 Valenzuela Somarriva, Eugenio, Repertorio de Jurisprudencia Constitucional; 11 de marzo de 1981– 10 de marzo de 1989, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1989. 637 Varela Caballero, Alex, "Responsabilidad del Estado–Legislador" en Navarro Mayorga, Horacio; Oelckers Camus, Osvaldo; Pedrals García de Cortázar, Antonio; Rios Alvarez, Lautaro; Schiessler Quezada, Guillermo; Sepulveda Gutierrez, Luis; Squella Narducci, Agustín; Topasio Ferretti, Aldo; Varela Caballero, Alex, Estudios en homenaje de Alex Varela Caballero, Valparaíso, EDEVAL, 1984. Vega, Luis, "Hacia una nueva estructura de poder: el Estado popular" en Revista de Ciencias Jurídicas Nº 2, Valparaíso, Facultad de Derecho Universidad de Chile Valparaíso, diciembre 1971. 143 Welsch Crespo, Margaret, La influencia del Voto Particular de Egaña en la redacción de la Constitución de 1833, Memoria de Prueba, Valparaíso, Escuela de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, 1977. 25 Wheare, Kenneth C., Legislatures, New York, Oxford University Press, 1963. 16 Wilhelmy Von Wolff, "Bicameralismo y Democracia: Estudio Institucional" en Revista de Estudios Sociales 4, Valparaíso, Universidad de Chile (Valparaíso), 1974. 1166 67 Zafra Valverde, José, Poder y Poderes, Navarra, Eunsa, 1975. Documentos Constitución Política de la República. Diario de Sesiones del Senado. García Pelayo, Manuel (ed.), Constituciones Europeas, Madrid, Facultad de Derecho Universidad Central de Venezuela, 1960. 713 Informe del Consejo de Estado recaído en la consulta formulada por S.E. el Presidente de la República acerca del anteproyecto sobre nueva Constitución Política del Estado (sic) en Textos comparados de la Constitución Política de la República de Chile 1980 y Constitución Política de la República de Chile 1925, Instituto de Estudios Generales, 1980 Instituto de Investigaciones Jurídicas (ed.), Las Constituciones Latinoamericanas, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1988. 288 Instituto Geográfico Militar, Atlas Geográfico de Chile, Santiago, 1988. Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, Ley Nº 18.840 1167 Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, Ley Nº 18.918. Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, Ley Nº 19.175. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley Nº 18.695 Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, Ley Nº 18.603 Ley Orgánica Constitucional Constitucional, Ley Nº 17.997. del Ley Orgánica Constitucional de Populares y Escrutinios, Ley Nº 18.700. Tribunal Votaciones 92 Manual del Senado, Santiago, La Ilustración, 1929. 171 Ministerio del Interior (ed.), Actas Oficiales del Proyecto de Nueva Constitución Política de la República, Santiago, Imprenta Universitaria, 1926. 277 Reforma Constitucional propuesta por S.E. el Presidente de la República Don Jorge Alessandri Rodriguez, Santiago, Imprenta del Servicio de Prisiones, 1964 Reglamento del Senado. Reglamento de la Cámara de Diputados. 1168 Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos de America, La declaración de Independencia y La Constitución de los Estados Unidos de America, 1989. 273 Silva Sánchez, Fernando, Constitución chilena, Texto Oficial actualizado, Valparaíso, sin editorial, 1972. 665 Tribunal Constitucional de la República de Chile, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1973. 168 Valencia Avaria, Luis, Anales de la República, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1986. ₪₪₪ 1169