E S TU D IO S C O N S T I T U CI O N A L E S ISSN 0718-0195 · Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 · DOI: xxxxxx/Xxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxxx El estatuto jurídico-político de la oposición. Una propuesta para la nueva constitución de Chile1 The Legal-Political Status of the Opposition. A Proposal for the new Constitution of Chile Manuel FONDEVILA MARÓN 2 Resumen: Las democracias encuentran su fuente de legitimidad en la posibilidad de las distintas fuerzas de oposición de contradecir la acción de gobierno y la posibilidad de sustituir a este por medios legales y democráticos. La mejor forma de enfrentar la tendencia actual a la concentración de poder en el partido de la mayoría o del gobierno es establecer a nivel constitucional un estatuto jurídico de la oposición, que comprenda esta como un contrapoder respecto del gobierno, y le otorgue facultades y derechos propios en el seno de las instituciones representativas. Palabras clave: Oposición política, Democracia representativa, Pluralismo Político, Derecho de resistencia Abstract: Democracies find their source of legitimacy in the possibility of the different opposition forces to contradict the government's action and the possibility of replacing it by legal and democratic means. The best way to face the current trend towards the concentration of power in the majority or government party is to establish at the constitutional level a legal status for the opposition, which understands it as a counter-power to the government and grants it genuine powers and rights within representative institutions. 1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación que lleva por título “El Estatus jurídico-político de la oposición política en las democracias representativas” (PID2020-117154GA-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (convocatoria de Proyectos I+D +I de 2020). 2 Manuel Fondevila es Profesor Lector Serra Hunter de Derecho Constitucional en la Universidad de Lleida. Es Doctor en Unión Europea con mención europea y premio extraordinario de doctorado (UNED 2013) y Doctor en Derecho, con mención internacional y premio extraordinario de doctorado (UDC 2015). Reseña curricular en: https://bit.ly/3GCk8Bx. Correo electrónico: manuel.fondevila@udl.cat Fecha de recepción: 2021-06-29; fecha de aprobación: 2021-11-17 291 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN Keywords: Political opposition, Representative democracy, Political Pluralism, Right of resistance 1. La oposición en las democracias representativas Mientras en un régimen autoritario es el gobierno el que legitima el ejercicio de la oposición política, una auténtica democracia se legitima por la existencia y actuación de las fuerzas políticas de oposición3. Únicamente en las democracias representativas el problema de la oposición adquiere categoría sistémica o constitucional, pues es solamente en ellas donde la oposición no es meramente tolerada por quienes ostentan el poder, sino que se constituye en pieza fundamental para dotar de legitimidad al sistema y tiene expectativas reales de sustituir en el cargo a aquellos que gobiernan la Comunidad. En los regímenes autoritarios o autocráticos puede hablarse de “oposición” solamente en sentido laxo o, simplemente, de mera “resistencia” 4. Allí encontramos grupos más o menos organizados que de forma más o menos violenta tratan de sustituir un determinado régimen político por otro, y que son, normalmente, combatidos y perseguidos por un aparato político que busca igualmente su aniquilación. No es raro que el poder encuentre contradicción en todo tipo de regímenes a lo largo de la historia, pero la proscripción y la represión de todo ejercicio de protesta o expresión de una opinión discordante condiciona, como no podía ser de otro modo, la constitución de una verdadera oposición política. Muchas dictaduras establecen, por supuesto, un régimen de partido único, pero hay otras donde se permiten varios partidos, sin que ello suponga, no obstante, que exista una alternativa real al poder. Es el caso, por ejemplo, de Brasil, en los años que van desde el golpe de Estado de 1964 a 1985. Allí se permitió la existencia de dos partidos, la Alianza Renovadora Nacional (Arena), que era el partido del gobierno, y el Movimiento Democrático Brasileño (MDB), que constituía una oposición formal de carácter ficticio 5. Premisa necesaria para el surgimiento de una oposición política en el sentido estricto y radicalmente democrático defendido es la existencia de una opinión pública. Esta se desarrolló entre los siglos XV y XVIII con la aparición de la clase capitalista. Los nuevos empresarios y comerciantes requerían determinadas condiciones para poder llevar a cabo sus negocios y se esforzaban por tener información al respecto. En esta época, además, se desarrollan los núcleos urbanos, aumenta el número de personas que saben leer y escribir, se produce una expansión Cfr., De Vega (2004), p. 30; Ruipérez (2020), p. 237. También Mathiot (2018), p. 14, afirmaba en su obra de 1958, que “if asked to give a single criterion of the democratic goverment, I should say that it depended on the status of the opposition”. 4 Cfr., Tierno (2008), p. 1181. 5 Cfr., Fondevila y Álvarez (2020), p. 513. 3 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 292 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE de la palabra impresa en lengua vernácula y comienza a ser importante el grado de disenso religioso6. Una vez desarrollada esta, la suerte de la oposición política corre pareja a la del parlamentarismo. En esta época de absolutismo monárquico, los Estados Generales, Cortes o Asambleas, aunque eran convocadas por el rey, a veces pudieron, sobre todo allí donde se implantó el mandato representativo7, contrarrestar de algún modo el poder del monarca, pero, evidentemente, de modo muy limitado. Las revoluciones que pusieron fin al antiguo régimen convierten a los parlamentos en depositarios de la soberanía, pero no instauraron un gobierno democrático en el que pudiera tener lugar una cabal comprensión de la oposición. Ciertas características de este régimen representativo no propiciaban, en modo alguno, una especial atención hacia los derechos políticos de la minoría: al concebir la nación como un todo unitario, en el régimen representativo el representante lo era de la nación entera, y el pueblo solo podía querer a través de estos. La representación era concebida de modo individual, suprimiéndose la idea de que el representante lo sea de grupo, corporación, o partido alguno. Desde estos planteamientos, el sufragio censitario no resultaba contrario a los principios del gobierno representativo. Hasta que los regímenes representativos evolucionaron en parlamentarios 8, y los partidos políticos se convirtieron en pieza fundamental de los mismos, pasando de ser ignorados a meramente reconocidos y, en algunos casos regulados con cierto detalle 9, no se dieron las condiciones para un adecuado planteamiento del problema de la oposición. Toda democracia representativa debe asentarse sobre la base del pluralismo político, y para ello resultan imprescindibles los partidos. En la actual Constitución chilena llama la atención la limitación con la que se recoge este concepto. Únicamente se menciona, como un derecho constitucional10, para, a continuación, indicar que son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia rol nº 567/2006, afirmó que, tras la reforma, en 1989, del artículo 8º constitucional, Chile había dejado Cfr., Ionescu y De Madariaga (1977), pp. 35-37. Sobre esto Cfr., De Vega (1985), pp. 25 y ss. 8 Sobre esta evolución Cfr., Carre de Malberg (1998), pp. 1054 y ss. 9 Cfr., Perez (1976), pp. 331-333. 10 Vid., art. 19, nº 15, párr. 6º. 6 7 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 293 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN atrás el modelo de “democracia militante” establecido por la Constitución de 1980 11, indicando, además, que la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de un partido político debía interpretarse a tenor de lo dispuesto en la base de la institucionalidad del art. 4º, que establece que Chile es una república democrática. Ahora bien, lo hacía basándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España12, de cuya Constitución se desprende una noción mucho más amplia de este concepto. La norma fundamental española no solo eleva este concepto a la categoría de valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1), sino que, al tratar de los partidos políticos, indica que estos son expresión del pluralismo político (art. 6) y, asimismo, alude a dicha realidad social cuando se refiere a la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado (art. 20.3). Pero, más allá de las referidas menciones expresas, el pluralismo impregna toda la Constitución de 1978, siendo muchas las manifestaciones del mismo que se desprenden de su articulado y que permiten hablar de: pluralismo autonómico (art. 2), lingüístico (art. 3), simbólico (art. 4.2), sindical y empresarial (arts. 7 y 131.2), religioso e ideológico (art. 16), asociativo (art. 22), fundacional (art. 34), profesional (arts. 36, 52 y 127.1 entre otros), cultural (preámbulo, art. 46), etc.13 Como puede verse, el pluripartidismo no es la única vertiente del pluralismo político. Sin embargo, es la que, tradicionalmente, ha tenido mayor importancia. Hoy pocos podrán dudar de que “solo por ofuscación o dolo puede sostenerse la posibilidad de democracia sin partidos políticos. La democracia, necesaria e inevitablemente requiere de un Estado de partidos” 14. Consecuencia del mismo, resulta necesario replantearse la división de poderes, ya que, desde hace décadas puede afirmarse que “el juego de fuerzas políticas no se contrapesa ya entre el Legislativo y el Ejecutivo, habida cuenta que los partidos electoralmente triunfantes suelen estar en ambos, sino entre mayorías y minorías, entre los partidos que ganan las elecciones, pero pueden perderlas en el futuro, y los partidos que pierden las elecciones, pero en una próxima convocatoria pueden resultar vencedores”15. No obstante, teniendo en cuenta que en el seno de una comunidad encontramos no solo estas minorías políticas que mañana pueden constituirse Vid., Cdo. 19º de la Sentencia, y Zúñiga (2012), pp. 36 y ss. Es posible dividir en cuatro los usos que del pluralismo político ha hecho el Alto Tribunal: a) Entendiéndolo como una amplia “capacidad de obrar” del legislador dentro de unos límites constitucionales (SSTC 4 y 27 de 198118/1984, 227/1988 76/1990 y 28/1991); b) Como técnica jurisprudencial que permite la determinación de la composición que han de tener los órganos colegiados, cuando estos son representativos (SSTC 32/1985, 39/12986, 99/1987, 49/1988, 239/1992, 146/1993); c) como limitación o expansión de determinadas libertades reconocidas en la Constitución (SSTC 62/1982) y; d) finalmente, como un concepto clave en el papel que en nuestro sistema constitucional corresponde jugar a los partidos políticos (SSTC 5 y 10 de 1983 y 119/1990). Cfr., sobre todo ello: Santamaría (1997). 13 Cfr., Lucas (1984), p. 539. 14 Kelsen (2015), p. 37. 15 De Vega (2004), p. 297. 11 12 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 294 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE en mayoría, sino minorías sociales que nunca van a ocupar los resortes del poder 16, resulta indispensable establecer instituciones de garantía, especialmente los jueces y tribunales, que serán la principal —aunque no única— esperanza para determinados grupos y partidos17. Más concretamente, el reforzamiento de los Tribunales Constitucionales resulta indispensable en los modernos Estados democráticos y sociales, como garantía liberal frente a posibles derivas totalitarias que pudieran tener lugar como consecuencia de la ensanchamiento de los ámbitos de actuación estatal que exige la persecución del objetivo de la justicia social propio del tipo de Estado social, cuando el legislativo e incluso el ejecutivo puede estar ocupado al mismo tiempo por un mismo partido político, en unos Estados en los que estos han de cumplir una función de integración no solo en el ámbito político, sino también en el social, frente a las distintas facciones18. Siendo así, nada tiene de extraño, primero, la enorme expansión y universalización de la justicia constitucional en el siglo pasado y, segundo, que cuando, efectivamente, los Tribunales con competencias constitucionales han ejercido sus funciones invalidando leyes de corte social o radical-igualitaria, se alzasen contra ellos las críticas contramayoritarias19. Sin entrar ahora en una refutación de dichas tesis, resulta importante señalar que esta cierta judicialización de la política producida como consecuencia del fenómeno señalado ha venido acompañada de una pasmosa ausencia, en los regímenes políticos contemporáneos, de un auténtico y efectivo ejercicio de oposición política. El pensamiento jurídico-político liberal ha ignorado que, si bien en una democracia resulta imprescindible un consenso en aspectos clave relativos a la convivencia20, estas se construyen, también, canalizando adecuadamente (en lugar de ignorando), a fin de que no acaben por enconarse, los inevitables disensos que naturalmente se producen en el seno de unas, cada vez, más plurales sociedades. En toda sociedad pluralista existen conflictos de intereses y conflictos de valores, dándose la circunstancia de que, a mayor Sobre esta distinción Cfr., Friedrich (2020), pp. 52-53. Esta preocupación se aprecia ya en autores que pueden considerarse clásicos en materia de justicia constitucional como Ely (1997), pp. 207 y ss. 18 Cfr., Leibhold (2019) pp. 9-18. 19 Esta expresión, como es bien sabido, es adoptada por Bickel (1986) pp. 16 y ss. 20 G. Pasquino distingue entre la “gran consociación”, que podemos traducir por acuerdos constitucionales básicos y la “pequeña consociación”, que es aquella que se realiza sobre los bienes y recursos distribuidos por el Estado. Su tesis consiste en que mientras que del gran acuerdo sobre las normas constitucionales o reglas del juego se deriva un beneficio para el conjunto de las fuer zas políticas, pues constituye un acuerdo de mínimos a partir del cual Gobierno y oposición pueden desarrollar una dialéctica más o menos profunda que enriquezca el debate político y contribuya a reforzar la Democracia, la “pequeña consociación”, en la que incluso puede participar aquella oposición que no ha asumido las reglas del juego, habitualmente tiene consecuencias negativas para todos, puesto que el gobierno aumenta (a veces innecesariamente o sin coherencia) el gasto y la oposición, contenta con el beneficio obtenido para sus bases sociales, renuncia a llevar a cabo una verdadera critica de la acción gubernamental. La oposición, concluye, y dado los instrumentos privilegiados con los que cuenta el gobierno para influir sobre la opinión pública, rara vez se ve beneficiada por la eventual matización del programa del gobierno en favor de ciertos sectores sociales, y fácilmente —por el contrario— será culpada de los males en el sistema político institucional. Además, es posible que sus bases sociales se dividan, y que algunos pasen directamente a apoyar al gobierno, y otros, por el contrario, abandonen a esta formación en busca de opcion es más radicales”. Cfr., Pasquino (1998), pp. 59 y ss. 16 17 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 295 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN desarrollo de dicha sociedad, mayor necesidad de canales políticos que sirvan para encauzarlos, pues son en estas donde los distintos grupos y asociaciones tienen una mayor actividad y consciencia de sí mismos. La inexistencia de este tipo de mecanismos aumenta las posibilidades de que la tensión acabe desembocando en erupciones violentas21. 2. El estatuto jurídico-Constitucional de la oposición parlamentaria en el Derecho Comparado La democracia se desarrolla por medios jurídicos 22. Por eso, cuando se comprende la importancia de la oposición en una democracia representativa la cuestión que inmediatamente se plantea es como garantizarle, a nivel legal o constitucional, un adecuado estatus jurídico. Para darle respuesta, puede resultar conveniente analizar cómo se ha resuelto en el Derecho Comparado. Es habitual referirse al caso británico como paradigmático. Desde la aprobación, en 1937, de la Ministers of the Crow Act, donde se fijaba el salario del líder de la oposición 23, puede decirse que existe un reconocimiento expreso de esta. Pero únicamente tiene la consideración de Her Mayesty´s Loyal Opposition el partido minoritario con mayor fuerza numérica24. A partir de 1955 se consolidó la práctica de hacer pública la lista de aquellos miembros de la oposición que se presentaban como alternativa a cada uno de los componentes del gobierno, surgiendo un nuevo elemento de esta oposición: el Shadow Cabinet25. A esta “oposición oficial”, las leyes, normativas parlamentarias y convenciones le otorgan un estatus privilegiado respecto de los demás parlamentarios, viendo ampliadas sus facultades de actuación, pero, sobre todo, su protagonismo político y presencia en los medios de comunicación. Dado que se le considera un Gobierno potencial, colaboran con las tareas de Gobierno, pero ello no impide, ni que la oposición haga su función de contraposición26, ni que el gobierno sea capaz de dirigir los asuntos políticamente importantes al margen de ellos27. Cfr., Ionescu y De Madariaga (1977), pp. 22-23. Cfr., Fix-Zamudio (1984), p. 490. 23 Actualmente se regula en la Ministerial Salaries Consolidation Act, de 1965. 24 En caso de controversia, tanto si esta versa sobre cuál es el principal partido de la oposición como si lo es quien es su Leader, resuelve el Speaker. 25 Los miembros del “gabinete en la sombra” del partido laborista son elegidos por el propio partido, mientras en el partido conservador es una potestad discrecional del líder. 26 Cfr., Rinella (1999), p. 97. 27 Cfr., Gennusa (2000), p. 60. 21 22 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 296 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE A pesar del indudable interés del caso británico, hay que tener en cuenta, por un lado, que se beneficia de tener un sistema de partidos bipartidista y, en segundo lugar, que, resulta dudoso que constituya propiamente un modelo de estatus constitucional de la oposición 28, ya que no se garantiza la igualdad de armas y, en realidad, la formalización jurídica de sus derechos es inferior a la posición que ocupa en el sistema político29. Otro ejemplo de estatuto jurídico-constitucional que, además, se da en un sistema multipartidista, es el que se ha establecido en Portugal. El ejercicio de la oposición está configurado en el art. 114 de la Constitución lusa, el cual reza como sigue: se reconoce a las minorías el derecho de oposición democrática, en los términos de la Constitución y la Ley (…) Los partidos políticos representados en la Asamblea de la República y que no forman parte del Gobierno gozan especialmente del derecho a ser informados regular y directamente por el Gobierno sobre la situación y evolución de las principales cuestiones de interés público. De igual derecho gozan los partidos políticos representados en las asambleas legislativas de las Regiones autónomas y en cualesquiera otras asambleas designadas por elección directa, respecto de los correspondientes ejecutivos de los que no formen parte. Actualmente este precepto se desarrolla en la Ley 24/98, de 26 de mayo, del “Estatuto del derecho de oposición”. La garantía del “derecho de oposición democrática” llega hasta tal punto en Portugal que, incluso, constituye una de las cláusulas de intangibilidad establecidas en el art. 288 de su Constitución. En el continente latinoamericano, el ejemplo más claro lo constituye el artículo 112 de la Constitución de Colombia de 1991 (modificado en 2005), el cual establece que: Los partidos y movimientos políticos que no participen en el Gobierno podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la información y a la documentación oficiales; de uso de los medios de comunicación social del Estado de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; de réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participación en los organismos electorales (…) Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos haciendo, a continuación, referencia a una ley estatutaria que regulase la materia, que demoró hasta 2018 para ser aprobada30. Esta ley reconoce el derecho de oposición como fundamental En contra, Rosanvallon (2007), pp. 160-161, afirma que existe un estatuto de la oposición en Gran Bretaña que consagra determinados “derechos” (sic) y prácticas como consulta de los miembros del gobierno con sus homónimos, el establecimiento de los “opposition days” en que es la oposición la que determina los temas del debate parlamentario, la presidencia de comisiones de control financiero y jurídico o el acceso a documentos clasificados. Parece sobredimensionar el modelo, pues, de hecho, afirma (sin precisar mucho) que algunos de estos elementos se dan en ciertos Estados europeos, pero con un grado de institucionalización menor. Esta afirmación va a ser inmediatamente refutada en estas páginas. 29 Cfr., Sánchez (1997), pp. 57-58. 30 Vid., Ley Estatutaria 1909, de 2018. 28 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 297 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN de acuerdo a los arts. 40 y 112 constitucionales, y regula exhaustivamente la declaración, derechos y eventual pérdida de los mismos de la oposición en el país, garantizando la igualdad de armas. Más allá de estos ejemplos, no es habitual que las Constituciones de los Estados recojan un estatuto jurídico de la oposición. Lo más frecuente es que ni siquiera se refieran a ella, aunque los derechos de la oposición puedan deducirse de lo dispuesto en preceptos diseminados a lo largo del Texto Constitucional. En países como, por ejemplo, España, los mismos pueden inferirse, fundamentalmente, de la ingeniería ideal del parlamentarismo que contienen los Títulos III, IV y V de la Norma Fundamental31, y también de algún precepto fuera de ellos como el art. 6, sobre los partidos políticos, ubicado en el Título Preliminar, o el art. 162.1. “a”, en el Título X, relativo al Tribunal Constitucional, que regula la posibilidad de que bien minorías políticas, así como las asambleas legislativas y los gobiernos de las Comunidades Autónomas puedan interponer recurso de inconstitucionalidad. El mismo modelo sigue, a nivel federal, Alemania, cuya Constitución no recoge expresamente un estatuto de la oposición, aunque, en este país, el Tribunal Constitucional ha identificado, con base en determinados preceptos constitucionales (arts. 5, 8, 9, 17, 21 y 38 fundamentalmente) y, también, interpretando artículo 92 del Código Penal (que establece como un principio constitucional el derecho a formar y ejercer una oposición parlamentaria), un “derecho a la oposición”, que se traduciría en igualdad entre partidos y el derecho a ejercitar una oposición de conformidad con la Constitución, así como un derecho fundamental de libertad de actividad política32. Sin embargo, los derechos concretos de la oposición han sido interpretados de manera restrictiva por el Alto Tribunal, pudiendo la oposición ejercer libremente la crítica a la mayoría, pero sin poder ser considerada parte orgánica del parlamento (esto les corresponde únicamente a los grupos parlamentarios) ni ejercer derechos propios respecto a este, evitando también el Verfassungsgericht afirmar claramente un derecho a la igualdad de oportunidades de la oposición respecto del gobierno33. Por el contrario, el constitucionalismo estatal alemán sí resulta ser un excelente laboratorio referente a las distintas posibilidades de recoger formalmente, dentro de un texto constitucional, un estatuto jurídico de la oposición. Aunque la Ley Fundamental de la Federación sigue el Cfr., López (1988), p. 169. Esta jurisprudencia se remonta a las conocidas Sentencias relativas, al Partido Socialista del Reich, de 23 de octubre de 1952 y al Partido Comunista, de 17 de agosto de 1956, desarrollando en varias sentencias posteriores citadas por L. Mezzetti (vid., n ota infra). 33 Cfr., para todo el párrafo, Mezzetti (1992), pp. 50 a 68. 31 32 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 298 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE modelo liberal descrito en el párrafo anterior, prácticamente todas las Constituciones de los Länder se refieren concretamente a la oposición política. Además, resultan pioneros en el tiempo, pues el antiguo estado de Baden ya recogía, en mayo 1947, en el art. 120 de su Constitución, una referencia a la oposición política. Schleswig-Holstein hizo lo propio en agosto del mismo año y, en febrero de 1971, la Constitución de Hamburgo, en su artículo 24, establecía que la oposición constituía un elemento esencial de la democracia. Actualmente, pueden agruparse las fórmulas usadas en estas Constituciones por lo que respecta a la oposición en tres grandes grupos34: a) fórmulas que recogen el derecho a existir de la oposición (Bremen y Sajonia); b) fórmulas de principio (Baviera, Berlín, Brandemburgo, Hamburgo, SchleswigHolstein, Turingia); c) fórmulas que definen la oposición (Baviera, MecklemburgoAntepomerania, Baja-Sajonia, Renania-Palatinado, Sajonia, Sajonia-Anhalt, Schleswig-Holstein). Por último, destacar que esta tendencia hacia la constitucionalización del estatuto de la oposición no se aprecia solo en el constitucionalismo estatal alemán (donde se generalizó tras 1980) ni en Constituciones modernas como la portuguesa. Por Ley Constitucional 2008-724 se introdujo una mención a la oposición en la Constitución francesa de 1958 35, aunque se trata de una mera remisión a que los reglamentos parlamentarios establezcan los derechos que le corresponden. 3. Nuevas (y no tan nuevas) formas de oposición La oposición al Gobierno en una democracia no se agota en la oposición parlamentaria, aunque esta es la que, tradicionalmente, ha recibido más atención. Hasta ahora se ha tratado de las relaciones entre partidos mayoritarios o de gobierno y partidos minoritarios o de oposición dentro del Parlamento por ser el “Estado de partidos” lo que ha caracterizado los sistemas políticos, al menos, desde finales del siglo XIX o comienzos del XX. Pero a pesar de la centralidad de los partidos políticos, sería ingenuo pensar que son las únicas fuerzas que actúan en un determinado sistema político. Por eso, los estudiosos de las Ciencias Constitucionales llevan décadas señalando que una visión realista de los sistemas políticos implica, al analizar el juego entre las diferentes fuerzas políticas, tomar en consideración no solo a los partidos políticos, sino, también, a los grupos de interés36. La fuerza y capacidad de influir, por parte de estos Cfr., Fourmont (2019), p. 190. Vid., art. 51-1. 36 Merece la pena, a pesar de su extensión, transcribir el siguiente texto al respecto: “En aquellos países en que la actuación de los grupos de interés no ha sido reconocida como fenómeno normal del proceso político, son poco menos que anatematizados por dos suertes de razones: representan siempre intereses propios contrarios al bien común que persigue el poder constituido, y 34 35 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 299 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN grupos, en las decisiones y “no decisiones” de los parlamentarios depende del sistema de partidos. En algunos países, como los Estados Unidos, con partidos poco ideologizados y sin disciplina de voto, se percibió pronto la trascendencia en la vida política de estos grupos, a los que, de un modo muy característico, se les denominó —de forma similar a la oposición oficial en Gran Bretaña— como “gobierno invisible”37, y se optó por regular las actividades de estos agentes a través de la Regulation of Lobbying Act, de 194638. Además de los EEUU, otros países, como Irlanda y Canadá, tienen regulaciones específicas sobre lobbies, mientras en España esta problemática se ataja, por ahora, a través de normativas de transparencia. Mientras no se adopte, para el Congreso y Senado, una regulación específica para los grupos de interés, el Código Ético aprobado en 2019 obliga a los parlamentarios a publicar su agenda, en la que consten las reuniones con estos grupos39. Sin embargo, tratar de atajar la problemática que presentan los lobbies y grupos de presión a través de estas normativas de transparencia puede resultar ineficaz, ya que puede generar, en la práctica, la creación de “agendas B”40. Pero, cuando tanto desde un punto de vista tanto teórico como práctico, se aborda de manera general el problema de la oposición política, resulta necesario plantearse, también, hasta qué punto otros movimientos o grupos sociales contestatarios pueden enmarcarse dentro del concepto de oposición política, y cuál es el tratamiento jurídico-político que debe dárseles. Para comprender correctamente este fenómeno, resulta necesario recordar, con carácter previo, que uno de los principales retos a los que se enfrentan actualmente los regímenes políticos es cómo canalizar las crecientes demandas de participación política ciudadana. Desde esta perspectiva, resulta claro que es necesario replantearse algunos diagnósticos. Por ejemplo, quienes en la década de los 70 analizaron a los movimientos estudiantiles que tuvieron lugar en Europa no los consideraron, normalmente, como movimientos de oposición, pues sus protestas no tenían un carácter revolucionario, por no representar una opción constructiva de sustituir a quienes ocupaban el poder41. Está claro que actualmente no todos pueden juzgarse del mismo modo: en desarticulan una idea clásica de la democracia en el momento en que abren una posibilidad a que los grupos más poderosos den al traste, por la implantación de su voluntad, con un esquema de equilibrio de poderes y representación popular que venían admitiéndose como tradicionalmente válidas. Abierta la perspectiva de un replanteamiento de esta visión (Murillo Ferrol) y conocido el juego de influencias que en muchos grados del proceso político se da a la hora de llevar a cabo la toma de una decisión, la labor de identificar quiénes sean los artífices de esa influencia y quiénes los vencidos por ella no va a ser obvia (Lasswell). El estudioso de la realidad política de un régimen no puede dejarse seducir por las atribuciones que de defensores del interés g eneral suelen hacer quienes, a la postre, no intentan otra cosa que revestir de «total o general conveniencia», el logro de los intereses que representan. (…) Los grupos de presión suponen en sí una articulación de intereses sociales, económicos, ideológicos etc., út il a una visión pluralista de la democracia y del régimen democrático”. Ramírez (1972), pp. 167-168. 37 Cfr., García (2009), p. 563. 38 Actualmente se regulan en la Lobbying Disclosoure Act, de 1995. 39 Esta obligación de tener una agenda pública y el registro de grupos de interés ya existen en algunas comunidades autónomas, como Cataluña (Vid., art. 9 del Código Ético y 220 y ss. del Reglamento de la Cámara). 40 Cfr., Fernández (2018), p. 170. 41 Cfr., por todos, Tierno (2009), p. 454. E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 300 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE España, los líderes de Podemos (partido político que supuso un cambio radical en la forma de entender las relaciones políticas, y un cambio en el sistema de partidos, que hasta ese momento había sido básicamente bipartidista) habían, previamente a fundar el partido, “ensayado” sus estrategias de contrapoder en la Universidad42. En Chile, se han dado, desde los años 90, distintos ciclos de protestas estudiantiles, pero a diferencia de las anteriores, de 2011 en adelante “se quiebra (…) la lógica instalada en 1997, esto es la de la demanda como negación. Se pasa entonces a la consagración de un enunciado pro-positivo que busca marcar la senda del escenario educativo en términos financieros y políticos” 43. Por supuesto, no faltan en las sociedades actuales grupos antisistema (últimamente es muy común que se autodenominen “antisfascitas”) que, sin objetivos políticos claros, con más o menos impostura, escenifican con actos muchas veces de tipo vandálico, un descontento social o de clase. Pero, cuando los grupos y movimientos sociales presentan una doctrina de carácter ideológico-político que supone una alternativa a la forma en que se ejerce el poder, incluso si esta se reduce a un ámbito muy concreto (en el ejemplo que se viene desarrollando aquí, el ámbito educativo), forman parte de la oposición general (por contraposición a parlamentaria), y una democracia avanzada debe ser capaz de procesar sus demandas, ofreciendo respuestas políticas que sirvan para resolver el conflicto, y garantizando a sus miembros determinados derechos como participación, expresión, reunión y manifestación. En este sentido, que el movimiento eventualmente se diluya tras haber conseguido, al menos, algunas de sus demandas, o que algunos de sus cabecillas o líderes den el salto a la política parlamentaria o gubernamental, no son sino muestras de un éxito colectivo (lo negativo sería, por el contrario, que el conflicto se enconase o pereciese como consecuencia del ejercicio de la fuerza estatal). Por más que el concepto de oposición política sea difícil de definir con exactitud, esta voluntad constructiva será la pauta que mejor ayude a distinguir entre qué es oposición y qué no lo es. No, desde luego, como, quizás, de modo ingenuo pueda pensarse, la naturaleza más o menos violenta de sus acciones. Los años sesenta del siglo pasado se caracterizaron por una fe ciega bastante generalizada en las bondades de las democracias liberales44. Se creyó firmemente las sociedades basadas en la razón, y en las que existe un pleno derecho de crítica contribuirían definitivamente a mejorar los asuntos humanos, controlar la delincuencia internacional y establecer la paz45. De hecho, al anatematizar todo tipo de violencia, el pensamiento político liberal ha sido incapaz de Cfr., Torreblanca (2015), pp. 83 y ss. Rifo (2013), p. 226. 44 Suficientemente representativa al respecto es la obra de Daniel Bell, El fin de las ideologías. 45 Cfr., Popper (2017), fundamentalmente pp. 185 a 216 y 437 a 470. 42 43 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 301 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN comprender una realidad política en la que la violencia conoce multiplicidad de formas, y han sido, además, los regímenes políticos que más han sufrido distintas formas de violencia, incluyendo el terrorismo. Estos, por su parte, también han incurrido en actos violentos (especialmente torturas)46. Por supuesto, existen determinadas manifestaciones de terrorismo a las que en modo alguno puede dárseles significado político, no solo porque llevan a cabo matanzas indiscriminadas sino porque sus objetivos resultan difícilmente discernibles. Pero, aunque resulten deleznables, otras formas de terrorismo sí tienen claros objetivos políticos y cierto apoyo popular, lo que obliga a enmarcarlas como formas de oposición, sin que ello quiera decir, obviamente, que los regímenes democráticos deban tratar de transigir de algún modo con ellas, si no, más bien, justamente lo contrario. Un error, por parte de las democracias liberales, casi tan grave como incurrir en formas de tortura, ha sido ceder ante chantajes o negociar con terroristas en lugar de combatirlos decididamente, lo que solo se ha hecho después de haber ocurrido algún hecho grave47. Dado que la Ciencia Política es una ciencia del ser, mientras el Derecho es una ciencia del deber ser, es importante no confundir el hecho de que algo se corresponda con una realidad social y pueda políticamente explicarse o clasificarse de determinada manera, con que no deba ser perseguido con todos los instrumentos legales al alcance. Cuando un régimen político reconoce la libre expresión de la disidencia y el cambio es posible por medios pacíficos, es perfectamente legítimo, e incluso un deber para con las víctimas, perseguir actos violentos. Es más, la resistencia es siempre una actitud de carácter moral, que puede ser interpretada políticamente, pero no un derecho que pueda implicar la ausencia de pena o responsabilidad 48. Tratar de constitucionalizar este derecho, como, por ejemplo, ha hecho la Constitución de Venezuela en su artículo 350, resulta desde superfluo a peligroso. La razón no habrá de ser difícil de entender: una auténtica democracia, que, por serlo, encuentre en la posibilidad de manifestar la discrepancia y en la alternancia del ejercicio del poder la fuente de su legitimidad, ofrecerá los cauces adecuados para que cualquier ciudadano pueda combatir, en un proceso justo, a nivel nacional y, también, internacional, los actos estatales que considere lesivos, sin necesidad de apelar a un derecho a la resistencia o desobediencia civil que, necesariamente, resulta muy difícil de concretar y precisar. En regímenes autoritarios o dictatoriales, el reconocimiento de ese Cfr., Hobsbawm (2010), pp. 294-303. Cfr., Laqueur (2003), pp. 303-306. 48 Cfr., Heller (1998), p. 290. 46 47 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 302 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE supuesto derecho no constituirá solo una burda mistificación, sino que puede convertirse en un instrumento más al servicio del poder49. 4. Los derechos de la oposición en una Constitución moderna La comisión europea para la democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) ha aprobado en junio de 2019 unos parámetros sobre la relación entre la mayoría parlamentaria y la oposición en una democracia50. Este documento comienza señalando una tendencia actual en un número cada vez mayor de países al desmantelamiento de controles y contrapesos a la mayoría parlamentaria, que aprueba leyes apresuradamente y sin debate, y nombra por sí sola a miembros de la judicatura y agencias independientes. Por eso, establece una serie de mecanismos que aseguran los derechos de la oposición parlamentaria a pesar de reconocer expresamente que la mera existencia de estos no garantiza un régimen democrático en ausencia de un genuino pluralismo. Al principio de dicho documento se establecen siete principios generales que servirán luego para concretar una serie de criterios de verificación: libertad, pluralismo, frenos y contrapesos, cooperación en lealtad y respeto por las instituciones, responsabilidad solidaria hacia la sociedad, posibilidad de alternancia en el poder y toma eficiente de decisiones. A partir de esos principios, los aludidos criterios de verificación son siguientes: A) Que las normas más fundamentales sobre oposición y derechos de las minorías no puedan ser alteradas por la mayoría a su discreción. B) Que todos los parlamentarios, independientemente de si son de la mayoría o de la oposición, tengan los mismos derechos individuales; que los grupos de partidos se establezcan y reconozcan formalmente, respetando su autonomía y recibiendo recursos del Parlamento; y que se establezca un mandato libre, pudiendo el diputado, en caso de romper la disciplina de partido, ser expulsado del grupo, pero que en ningún caso implique la pérdida del mandato, que solo podrá adoptarse por faltas graves o incompatibilidades. C) Que los debates sean públicos, inclusivos, que los diputados cuenten con tiempo razonable en los debates, y que la oposición tenga acceso a los documentos de trabajo. D) Que los nombramientos de los cargos de responsabilidad en el Parlamento se realicen de manera proporcional y, por consenso, el de los administradores del trabajo parlamentario (que deben ser apartidistas); que Alan Brewer Carias explica como el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 24 de 22 de enero de 2003, interpretó el art. 350 en el sentido de que no era un derecho que perteneciese a los individuos, sino al Pueblo en su conjunto, y que podía ejercerse solo contra las autoridades que desacatasen una orden suya. Cfr., Brewer (2019), pp. 95-104. 50 Vid., Opinión nº 845/2016, de 24 de junio de 2019 [CDL-AD (2019)015]. 49 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 303 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN la oposición participe de las decisiones procedimentales dentro del parlamento; y que los comités donde esta esté representada proporcionalmente cuenten con poderes suficientes en las funciones parlamentarias. E) Que, en lo referente al proceso legislativo, la oposición tenga la capacidad para convocar de manera extraordinaria al parlamento e influir en el orden del día de los debates; que goce, bajo determinadas circunstancias, del mismo tiempo que la mayoría; que tenga capacidad para introducir enmiendas sin más limitaciones que las que se puedan establecer a nivel constitucional según el tipo de ley de que se trate; que la modificación de los reglamentos parlamentarios, así como de otras leyes de importancia, requiera mayoría cualificada; que, cuando esté previsto constitucionalmente, la oposición tenga capacidad de iniciar un referéndum u oponerse a uno; y que pueda presentar recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. F) Que, si el gobierno puede legislar directamente, se aseguren los derechos de la oposición mediante mayorías cualificadas o limitando los poderes del ejecutivo durante los estados de emergencia que puedan debilitar los derechos de la oposición. G) Que, en las sesiones de control, la oposición tenga más derecho de hacer preguntas al gobierno que los miembros de la mayoría, y pueda recabar informaciones fuera de estos turnos; que una minoría cualificada (una cuarta parte de diputados) pueda solicitar la creación de una comisión de investigación, y tenga facultades suficientes respecto de los testigos. H) Que todos los altos cargos se nombren por mayoría cualificada, aunque se organicen mecanismos para evitar bloqueos. I) Que existan inmunidades parlamentarias que impidan imputaciones politizadas de la oposición que, sin embargo, no impidan los procedimientos penales legítimos. J) Que la oposición tenga también un fuerte peso en aquellos órganos parlamentarios encargados de velar por el orden parlamentario y tengan competencia para conocer de las sanciones por determinados comportamientos o comentarios, que en todo caso deben ser impuestas por un procedimiento basado en los principios del debido proceso, ser proporcionadas y no afectar a la esencia del mandato parlamentario. Aunque se trata de una Comisión que actúa en el marco del Consejo de Europa, cualquier democracia en cualquier lugar del mundo debería poder presumir de darles cabida. En cuanto a la forma de hacerlo, en estas páginas se ha sostenido la necesidad de establecer un estatuto constitucional de la oposición. Aunque existen otras opciones, debe tenerse en cuenta que no se trata de una mera opción de —por así decir— “técnica legislativa (o constituyente)”. No se trata, como es lógico, de meramente agrupar en un capítulo de la Constitución una serie de libertades respecto de los partidos políticos y las garantías de las funciones parlamentarias. Hay que distinguir entre el simple reconocimiento de unos derechos de la oposición (que, en realidad, lo E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 304 EL ESTATUTO JURÍDICO-POLÍTICO DE LA OPOSICIÓN. UNA PROPUESTA PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN DE CHILE son siempre del conjunto de los diputados) y el establecimiento de un estatuto jurídico de la oposición. Lo segundo implica configurar a la oposición como un contrapoder, en competencia con el ejecutivo que representa a la mayoría. Como poder estatal, debe gozar de unas facultades genuinas. Desde esta lógica, plasmada esta voluntad en el texto de la Constitución, las facultades o derechos con los que podría contar la oposición que podrían figurar en una ley de desarrollo y/o el reglamento de la Cámara serían, a título de ejemplo: órdenes del día reservados al libre uso de la oposición, acceso rápido y expedito a documentos y expedientes, comisiones de investigación de la minoría, instrumentos de la oposición para seguimiento específico de determinadas actuaciones de gobierno, e incluso, se ha señalado, la posibilidad de designar un comisionado de la oposición para determinadas cuestiones51. Este espíritu debe ser implementado a todos los niveles. Respecto de la oposición extraparlamentaria, es importante, como ha indicado el Tribunal Constitucional Federal alemán, garantizar a los partidos que no tienen representación parlamentaria la igualdad de oportunidades52. Ello requiere que su creación sea libre, que puedan recibir financiación para llevar a cabo sus campañas, y pugnar por llevar a cabo su programa político. No se trata de libertades absolutas, tanto el TEDH53 como la CIDH54 (esta última de acuerdo con lo que establece el art. 16.2 de la Convención) restricciones que impongan el respeto a los principios democráticos. En segundo lugar, son necesarias medidas para incorporar a los grupos de la sociedad civil a los trabajos parlamentarios, sin alterar con ello la lógica representativa. El problema no es —como a veces se dice— que estos grupos no representen el interés general: en el parlamentarismo actual, como se vio, los partidos tampoco lo hacen, sino que representan a sus votantes. El riesgo estriba en que algunos grupos muy organizados o con muchos medios puedan tener una influencia excesiva, pero esto ya ocurre realmente, por lo su incorporación formal a los trabajos parlamentarios solo mejorará la transparencia. Sobre todo, esto Cfr., Garromena (2014), pp. 201 a 205. BVerfGE 8, 51 (65). Igualmente, por ejemplo, el art. 3 del Estatuto portugués establece que: “O disposto na presente lei não prejudica o direito geral de oposição democrática dos partidos políticos ou de outras minorias sem representação em qualquer dos órgãos referidos nos números anteriores, nos termos da Constituição”. 53 Vid, por todos, Herri Batasuna y Batasuna c. España, de 30 de junio de 2009. 54 Vid., Yatama vs. Nicaragua, de 23 de junio de 2005. 51 52 E S TU D I O S C O N S T I T U C I O N A L E S - C EC O C H Número especial · 2021-2022 · pp. 291-308 305 M. FONDEVILA MARÓN ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN Bibliografía citada Bickel, Alexander (1986): The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (New Haven, Yale University Press). Brewer - Carias, Allan Randolph (2019): El derecho constitucional a la desobediencia civil. Estudios (Santiago de Chile, Olejnik). 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