Administrative Law

Social life, which is getting more complicated day by day, has
increased the possibility of people to be exposed to grave and
extraordinary damages just because they are the members of the
society. These damages such as terrorism, mass actions and natural
disasters arouse indignation and cannot be directly attached to
administration. Principle of social risk, suggesting such damages
should be compensated by the State, constitutes a theoretical basis
for legal regulations in France.

Principle of social risk which was carried into Turkish practice
in the beginning of 1990s was applied as an independent judicial
basis for liability arising from terrorism acts on a case by case basis
because there was not any legal regulation. Law No. 5233 which was
enacted in 2004 provided for that the damages caused by terrorism
would be compensated by the State. After the enactment of this law
Turkish administrative courts changed their rule in regard to
principle of social risk.

There is still not a general and inclusive law in regard to mass
actions, natural disasters and other potential social risks in Turkey.
Moreover, Law No. 5233 does not cover all of the damages
originating from terrorism. Therefore, in my thesis, it is considered
whether Turkish courts still have a chance to create an original
approach which will enable all of the damages originated from
social risks to be compensated just by court practices and also new
approaches in respect of liability are advised.

The term of litigation constitutes a restraint towards the “right to access to the
court”, which is seen as a component of the right to fair trial. In action of annulment
that has an objective character and in which the legality of administrative act is argued,
the term of litigation restrains also the rule of law (l’état de droit). Within the
scope of individual application, which has entered into Turkish law a few years ago,
Constitutional Court renders some judgments regarding administrative jurisdiction
as well. This article asserts, in the light of three current decisions, the possible effects
of individual application on the jurisprudence of Turkish Council of State and invites
the reader to reconsider the true nature of the term of litigation in administrative
procedure.

This article summarizes the evolution of Ottoman-Turkish legal system in order to provide foreign readers with a sufficient historical background, focusing primarily on constitutional law.

In spite of temporary interruptions, last two centuries of Turkey represents a gradual and continuous progression from pre-modernity to modernity in terms of both legal institutions and the perception of justice. Through introducing revolutionary concepts and meeting the needs of realpolitik, constitutions of 1876, 1921, 1924, 1961 and 1982 played a pioneering role in that transformation. In order not to be misled by the comments confined to only recent developments, a foreign reader must take into account the historical evolution as a whole and should have in mind that Turkish people has a long experience of freedom and democracy.

Yirmi beş yıl önce, Dekan Georges Vedel, idare hukukunun içtihadî karakterinin sorgulanmasını, onu daha az esrarlı ve daha ulaşılabilir kılmak için savunmuştu. Bundan sonra idare hukuku, bilhassa hukuku sadeleştirme siyasetinin etkisi altında, giderek daha az içtihadî hâle geldi. Fakat maalesef, gittikçe daha esrarengizleşerek…

Yeni hükûmet tarzında form değiştirerek hukuk düzenine dâhil olan cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kimliği belirsiz bir devlet tasarrufudur. Tedvin edilmemiş bir alanda faaliyet gösteren ve kendini çoğu zaman yazılı kuralların üstünde / ötesinde bir konumda bulan idarî yargıcın asıl işi ise, kanuna veya cumhurbaşkanlığı kararnamelerine uygunluktan öte, hukukîlik (légalité) denetimi yapmaktır. İdarî yargıcın, kanun-üstü değer taşımadığı muhakkak olan cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kuracağı ilişki, idare hukukunun yaratımında oynadığı özgün rol dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Mevcut pozitif kurallar çerçevesinde idarî yargıcın, cumhurbaşkanlığı kararnamesi olarak nitelendirdiği bir tasarrufu iptal etmesi mümkün görünmemektedir. Bununla birlikte, sırf cumhurbaşkanlığı kararnamesini iptal edememesi üzerinden, idarî yargıcın ve onun eseri olan idare hukukunun, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin insafına kaldığı söylenemez. Zira idarî yargıç, iptal davalarında; cumhurbaşkanlığı kararnamesini ihmal etme, cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümsüzlüğünü tespit etme yahut hukukî tavsif aşamasında kendini cumhurbaşkanlığı kararnamesi adlandırmasıyla bağlı saymama gibi yöntemleri; doğrudan uygulanabilir anayasa hükümleri, kanunlar, kanun değerindeki milletlerarası antlaşmalar ve onlardan yorum yoluyla ulaştığı / ulaşacağı içtihadî kurallar (ilkeler, prensipler) lehine kullanabilecektir. Ayrıca cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden doğan zararların, idarî yargıda (idare mahkemelerinde) açılacak tam yargı davalarıyla giderilmesinin önünde herhangi bir engel yoktur.

Transhümanizm, bilim ve teknoloji vasıtasıyla homo sapiens türünün biyolojik ve bilişsel sınırlarını aşmayı hedefleyen felsefî, sosyal ve siyasî bir harekettir. Transhümanistlerin başlıca talepleri; yeni hak süjelerinin ihdası, morfolojik özgürlük, üreme özgürlüğü, tıbbî kavramların revize edilmesi ve ihtiyat ilkesinin yerine önetkinlik ilkesinin benimsenmesi (inovasyon özgürlüğü) şeklinde sıralanabilir. Modern hukuk devletinin özünü (maddî unsurlarını) oluşturan insan onuru, özgürlük ve eşitlik kavramları ise, hümanist dünya görüşü çerçevesinde şekillenmiştir. Bilimsel ve teknolojik gelişmelerin tetiklediği transhümanist talep ve pratikler, söz konusu üç kavramın her birini dönüştürme potansiyeline sahiptir. Bu makale; transhümanist talepler ve pratikler karşısında insan onuru, özgürlük ve eşitlik ideallerinin nasıl etkilenebileceğini konu edinmektedir.

Panthéon, inşasına kilise olarak başlanan, ancak Fransız
İhtilâli’nden sonra lâikleştirilerek millî anıt mezar hâline getirilen
meşhur bir yapıdır. Voltaire, Jean-Jacques Rousseau, Victor
Hugo ve Émile Zola gibi önemli şahsiyetlerin defnedildiği
bu âbidenin beşinci ve son kadın misafiri ise Simone Veil’dir.
Panthéon’da metfun hemcinsleri arasında bu ismi ilk ve farklı
kılan; onun, millet nezdindeki ölümsüzlüğünü, cinsiyet eşitliği
ve kürtaj hakkı yolunda verdiği mücadele sayesinde kazanmış
olmasıdır. Veil’in yaşam öyküsü; başlangıçta erkekler-arası bir
sosyal sözleşme olarak tasarlanan milletin, kadınları da kapsayacak
şekilde genişleyebileceğini göstermektedir. Bu çalışma;
gerek muvafıkları, gerekse muarızları için incelemeye değer
bir vakıa olan Simone Veil’i, kadın hareketlerinin modern devlet
tasavvuru üzerinde yarattığı etkinin bir örneği olarak ele
alacaktır.

“Fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapma” fiili, sözleşmenin feshi ve ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidelerini gerektirmektedir. Mamafih, sözleşme konusu işteki hangi eksikliklerin bu kapsamda değerlendirilebileceği hususunda açıklık bulunmamaktadır. Meseleyi netleştirmeyi amaçlayan çalışmamızda, şu tespitlere ulaşılmıştır: 1) Eksiklikler bakımından bildirimli feshi öngören hüküm, öncelikle uygulanmalıdır. Yasak fiil ve davranış nitelemesine, ancak bu hükmün kapsamına sokulamayan hâllerde gidilmelidir. 2) Sözleşmenin mümkün olduğunca ayakta tutulması tercih edilmelidir. 3) İdarî yargıç, yasaklama kararının yargısal denetiminde, adlî yargıcın fiilin sübutuna ilişkin değerlendirmelerine bağlı kalmalıdır. 4) Sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, yasaklama kararının yürürlüğe girmesine kadar söz konusu olan “ihalelere iştirak ettirmeme” uygulaması hakkında, adlî yargıcın ihtiyatî tedbir kararı vermesi mümkündür.

Fransa’da muhtelif hukukî dayanaklara sahip olan çok sayıda istisna rejimi (régime d’exception) bulunmaktadır. Bu rejimlerden sıkıyönetim (état de siege) ve Cumhurbaşkanının fevkalâde yetkileri (pouvoirs exceptionnels du Président de la République), yürürlükteki 1958 Anayasası’nda açıkça öngörülmüştür. Olağanüstü hâl (état d’urgence) ve sağlık olağanüstü hâli (état d’urgence sanitaire) ise, sarih anayasal dayanağı bulunmayan, kanunlarca düzenlenmiş istisna rejimleridir. Hiçbir yazılı hukuk kuralında öngörülmeksizin, doğrudan doğruya idarî yargıç tarafından, içtihat yoluyla yaratılan müstesna durumlar teorisi (théorie des circonstances exceptionnelles) de, gerek olağan dönemde, gerekse diğer istisna rejimleri esnasında uygulama alanı bulmak itibarıyla, ayrı ve kendine özgü bir istisna rejimi sayılabilir. İstisna rejimleri sırasında kamusal otoriteler/idarî makamlar tarafından gerçekleştirilen uygulamaların kahir ekseriyeti-kimi zaman sınırlı, gevşek yahut yüzeysel olmakla birlikte-yargısal denetime tabi tutulmaktadır. Gerçekleştirilen yargı denetimi neticesinde ortaya çıkan içtihadî birikim, başta idare hukuku olmak üzere, kamu hukukunun muhtelif alanlarında Fransa’dan etkilenen Türk hukukuna da ışık tutacak mahiyettedir. Fransız halkı, önce ülke genelinde gerçekleşen terörist saldırılar (2015-2017), akabinde COVID-19 salgını (2020-2021) sebebiyle, son yedi yılın neredeyse yarısını istisna rejimleri (olağanüstü hâl ve sağlık olağanüstü hâli) altında geçirmiştir. Türkiye’nin de yakın tarihlerde benzer süreçler yaşamış olması, Fransız örneğinin yeniden ve daha dikkatli incelenmesi ihtiyacını doğurmaktadır. Bu ihtiyaca cevap vermek için hazırlanan çalışmada, Fransa’da istisna rejimlerinin hukukî çerçevesi, özellikle bu dönemlerde gerçekleştirilen idarî yargı denetimine odaklanmak suretiyle ele alınacaktır.

Hukukçu-akademisyen Fikret Eren tarafından Kurt Karaca müstear adıyla kaleme alınan Milliyetçi Türkiye, 1960 sonrası Türk siyasî düşüncesine damga vuran düzen arayışı olgusunun en dikkat çekici örneklerinden biridir. Eserde önerilen milliyetçi-toplumcu düzen, millet kavramına istinaden, devletin ve mülkiyetin millîleştirilmesi suretiyle inşa edilir. Böylece ferdi esas alan liberal-kapitalist düzenden, işçi sınıfını esas alan kolektivist-komünist düzenden ve ırkı / otoriter lideri esas alan antidemokratik-faşist düzenden farklı olma iddiasında, alternatif bir tasarım ortaya konur.

Hukuk felsefesi ve siyasî düşünce literatüründeki neredeyse bütün tartışmaların mihveri olan devlet ve mülkiyet kavramlarının, Milliyetçi Türkiye’de merkezî bir yer edinmesi, müellifin hukukçu-akademisyen kimliğinden bağımsız biçimde anlaşılamaz. Ayrıca eserin gerek üslûbunda, gerek metodolojisinde, gerekse muhakeme / akıl yürütme tarzında hukukçu zihin yapısının etkilerini görmek mümkündür. İşbu sebeple, okuyacağınız çalışma evvelâ Fikret Eren’in yaşam öyküsüne dair bilgiler ışığında Milliyetçi Türkiye’yi tarihî bağlam içerisine yerleştirecek, akabinde eserin ana fikrini teşkil eden devletin millîleştirilmesi ve mülkiyetin millîleştirilmesi projelerini serimleyecektir.

Fransız tipi lâiklik, gittikçe artan ve sosyal hayata dâhil olan Müslüman nüfus sebebiyle, sık sık hukukî sorunlara yol açmaktadır. Kamuoyu tepkilerine karşı daha hassas olan yasama organı ve onu takip eden Anayasa Konseyi, zaman içerisinde daha katı bir lâiklik anlayışına meyletmektedir. Dinî inançların ifade edilmesi ve kamu hizmetlerinin sunumunda dikkate alınması hususunda nispeten hürriyetçi bir yaklaşım sergileyen Fransız Danıştayı (Conseil d'État) ise, içtihadını Anayasa Konseyi'nin yeni yorumuyla telif etmeye çalışmaktadır. Bu makalede; kamuya ait okullarda domuz içerikli yemeklere alternatif sunulmasından ibaret bulunan ikame menü uygulamasının lâiklik ve kamu hizmetlerinde tarafsızlık ilkeleri bağlamında değerlendirildiği yakın tarihli bir karar, söz konusu bağdaştırma çabası açısından incelenmektedir.

İdare hukukunun otonomisi, yargı ayrılığını benimseyen ülkelerde genel kabul görmektedir. İdarî davalarda uyuşmazlığın esasına uygulanacak kuralların, özel hukukun müdevven metinlerinden (Code civil’den, Türk Medenî Kanunu’ndan veya Türk Borçlar Kanunu’ndan) bağımsız biçimde belirlenmesini öngören otonomi prensibi, içtihat yoluyla yaratılmıştır. İlk kez Fransa’da Rothschild (1855) ve Blanco (1873) kararlarında kendini gösteren bu içtihat, hukukî muhakeme teorisi açısından teleolojik-daraltıcı yorum şeklinde nitelenebilecek bir akıl yürütmenin ürünüdür. Söz konusu akıl yürütme şöyle özetlenebilir: Öncelikle eldeki yazılı (ve somut uyuşmazlığa prima facie tatbik kabiliyeti bulunan) kurala, ferdî menfaatleri dengeleme yahut eşitler arası ilişkileri düzenleme gibi bir amaç atfedilir. Akabinde, taraflardan birinin umumî menfaati temsil etmesi veya taraflardan birinin kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanması gerekçeleriyle, somut uyuşmazlığın yazılı kuralın kapsamı dışında olduğu neticesine ulaşılır. Artık idarî olduğu kabul edilen bu uyuşmazlığa, idarî yargıç tarafından farklı bir telos doğrultusunda vaz’ edilen özgün kurallar (idare hukuku) uygulanacaktır.

Yorum faaliyeti, idare hukuku açısından ontolojik bir önem taşır. Çünkü idare hukukunun; kavram, kategori ve ilkeleri büyük ölçüde yargıç yapısı olmaktan başka, bizzat içinde varlık kazandığı alan dahi yorum etkinliği sayesinde açılmıştır. Başka bir ifadeyle, idarî yargıç (ve uyuşmazlık yargıcı), evvelâ yorum yoluyla müşterek / özel hukukun (droit commun) tatbik sahasını kısıtlamış, sonrasında ortaya çıkan boşluğu ise yine kendi eseri olan idare hukuku ile doldurmuştur. Bu açıdan, idarî yargı ve uyuşmazlık yargısı tarafından günümüze dek verilen her kararın, Rothschild ve Blanco içtihatlarındaki argümantasyonu zımnen ihtiva ettiği rahatlıkla söylenebilir.

Yargıcın otonomi prensibini ortaya koyarken takip ettiği akıl yürütmenin her bir adımında müracaat edilen kavramlar, idare hukukunun uygulama alanının (ve dolayısıyla idarî yargının görev alanının) sınırlarını etkilemeye bugün de devam etmektedir. İlk adımda ferdî menfaatleri dengeleme, ikinci adımda umumî menfaati temsil etme gerekçeleri kullanıldığında kamu hizmeti ekolüne; ilk adımda eşitler arası ilişkileri düzenleme, ikinci adımda kamu gücü ayrıcalıklarından yararlanma gerekçelerine başvurulduğunda ise kamu gücü ekolüne yaklaşılır. İdare hukuku ayrı bir disiplin olarak doğduğu günden beri, gerek doktrin gerekse içtihatlar, bir ekolden diğerine salınmakta ve bu salınımda devrin siyasî, iktisadî ve sosyal koşulları belirleyici rol oynamaktadır.

İdare hukukuna otonomi kazandırılırken başvurulan yorum yöntemi, ortaya çıkardığı boşluğun çapı ve büyüklüğünün yanında, bu boşluğun nasıl doldurulacağına da tesir eder. Code civil, yöneldiği amaç gerekçe gösterilerek saf dışı bırakıldığı için, onu ikame etmek üzere yaratılacak yeni kuralların muhteva değil, yalnızca maksat açısından farklı olması kâfi görülür. Yargıç böylece; analoji, mefhum-u muhalif veya evleviyet gibi yollarla özel hukukun yazılı kurallarından istifade etme hatta kimi zaman bu kuralları (yeni telos’a uygun düştüğü müddetçe) aynen tatbik etme imkânını da yitirmemiş olur.

The current Constitution of Portuguese Republic (1976) is an entrenched and detailed constitution which aims to limit as much as possible the bodies exercising public power, since it was made after a long period of dictatorship. The Constitution, including detailed provisions on the organization and functioning of the administration and drawing the framework of the administrative procedure and administrative judicial procedure, sets an example for the constitutionalization of administrative law as well. The 2002 Code of Procedure in the Administrative Courts (Código de Processo nos Tribunais Administrativos), which concretizes the constitutional right to effective judicial protection, regulates many institutions strengthening administrative judge, especially the power of injunction. The Code of Administrative Procedure (Código do Procedimento Adminis-trativo), the last version of which came into force in 2015, introduces many new solutions that reduce the inequality between the administration and individuals, in the direction of the principles set by the Constitution. In terms of the organization of the administrative judiciary, Portugal had adopted the French model (Council of State-type) for about a century and a half. With the influence of the Constitution of 1976, German model (court-type) has been preferred. This article describes the constitutional framework regarding the judicial review of the administration in Portugal, gives basic information about the Code of Administrative Procedure and the Code of Procedure in the Administrative Courts and makes comparative evaluations concerning Turkish law.

İdare hukukunun tarihi, modern devletin tarihidir. Başlangıçta yürütmeyi (kralı yahut devrim hükûmetini) genel yargıdan bağışık tutma endişesiyle yaratılan idare-içi denetim mekanizması, geniş halk kitlelerinin siyasî iktidara ortak olmaya başlamasıyla birlikte müstakil bir yargı düzenine (idarî yargıya) dönüşmüştür. İdare hukuku ise, farklı bir yargıcın konuştuğu ve ekseni kamu yararı olan bu yeni dilin, bilim insanlarınca sistematize edilmesi sayesinde doğmuştur. Türkiye’de idare hukuku, eşzamansız ve sathî bir iktibasın neticesinde ortaya çıkmıştır. Cumhuriyet rejimiyle birlikte bağımsız adalet esası benimsenmiş ve Kıta Avrupası’nın teorik birikimi temellük edilmiştir. Nihayet 1961 Anayasası’ndan sonra Türk idarî yargısı, Avrupa’daki örneklerine yakın bir güce erişmiştir. Yine bu dönemde doktrin, Danıştay kararları üzerinden daha özgün ve daha millî bir idare hukuku tasavvur edebilecek özgüveni kazanmıştır. Geçtiğimiz birkaç on yıl zarfında neo-liberalizmin çözücü ve dağıtıcı etkilerine maruz kalsa da, Türk idarî yargısı ve onun kararları etrafında teşekkül eden idare hukuku öğretisi, toplumsal hayatın önemli bir parçası olarak, bugün artık kökleşmiş vaziyettedir.

Fransız Danıştayı (Conseil d'État) her yıl, kamu yönetimi ve hukuk açısından önem taşıyan belli konular üzerine yıllık raporlar (études annuelles) yayımlamaktadır. Son on yıl zarfında hazırlanan raporlardan üçü, dijitalleşme olgusuyla doğrudan bağlantılı meselelere ayrılmıştır. Bu raporlar aracılığıyla Fransız Danıştayı, dijital platformlar ve sosyal medya gibi alanlarda kamu gücünün tezahürlerine ve bu tezahürler karşısında temel hakların korunmasına ilişkin bakış açısını ortaya koymaktadır. Raporlarda ayrıca uygulamada karşılaşılması muhtemel sorunlara yönelik somut çözüm önerileri de geliştirilmektedir. Bu makalede 2014, 2017 ve 2022 tarihli yıllık raporlar ele alınmakta ve Fransız Danıştayı'nın dijitalleşme olgusunu nasıl kavradığına dair değerlendirmelerde bulunulmaktadır. İncelenen yıllık raporlar Fransız Danıştayı'nın yalnızca bir yüksek mahkeme değil aynı zamanda toplum ve devlet hayatını ilgilendiren meseleleri yakından takip ederek hukuk politikasına yön veren bir müessese olduğunu göstermektedir. Raporlarda; devletlerin stratejik özerkliğini tehdit eden, çalışanlarını sosyal güvenlikten mahrum bırakan, kullanıcılarının kişisel verilerini ticarileştirerek kâr amacı güden ve tekelleşmeye meyilli platformlar kapitalizmi yerine; kamunun denetiminde, işbirlikçi, katılımcı ve dayanışmacı bir dijitalleşmenin imkânı araştırılmaktadır.

Okuyucuların çoğu, “kendi hukukumuzu bıraktık, Batı’nın hukukunu aldık” gibi cümlelerle başlayan analizlere aşinadır: Oralarda bir yerlerde, mevcut kokuşmuş ve yabancı düzenin yerine bir çırpıda ikame edebileceğimiz; hazır, özgün ve muhteşem bir alternatif düzen vardır. Ne var ki birileri, o düzenin tekrar kurulmasına müsaade etmiyordur. O düzenin tekrar kurulacağı güne kadar yapılması gereken, mevcut kokuşmuş ve yabancı düzenin boşluklarından azamî ölçüde istifade ederek, bizi (?) ve bizden olanları (?) güçlendirmektir. Yaklaşık üç asırdır -haklı olarak- biriktirdiğimiz antiemperyalist öfkeye ve hemen hemen bütün insan topluluklarında gözlenen özgünlük (farklı olma, özel olma) arzusuna hitap eden bu söylem, muhtelif tonlarıyla, bilhassa kendisini siyasî yelpazenin sağında konumlandıran (muhafazakâr ve/veya dindar olarak nitelendirilen) çevrelerde son derece geniş karşılık bulmaktadır.

Osmanlı İmparatorluğu’nun son asrından Cumhuriyet’in ilk on yıllarına uzanan zaman aralığı boyunca, Avrupa ülkelerinde yapılmış birçok kanunun, tercüme edilerek Türkiye’de yürürlüğe konulduğu bir vakıadır. Peki, literatürde iktibas / resepsiyon adı verilen söz konusu vakıa, yukarıda örneklendirilen ve ülkemizde hukuka riayet kültürünün oluşmasını engelleyen söylemi bütünüyle haklı kılmaya yeter mi? Bir hukuk sisteminin millî olması ne anlama gelir? Hukukun millîliği ile özgünlüğü arasında nasıl bir ilişki vardır? Tamamen veya büyük ölçüde özgün bir hukuk yaratmak mümkün müdür? Yüzüncü yaşında Cumhuriyet, hukukun millîliği açısından hangi noktadadır?

Cocuklar, kadinlar, yaslilar, engelliler gibi toplumdaki dezavantajli gruplarin korunmasi ozel duzenlemeler yapilmasini gerektirir. Bu duzenlemeler ise hukukun konusudur. Bu calismada; bireyin yaslilik doneminde, bu sifati dolayisiyla tabi olacagi hukuki statu ve bu statu sonucu sahip olacagi hak, yetki ve yukumlulukler, ulusal ve uluslararasi mevzuat goz onunde bulundurularak incelenecek; Turk hukukunda, hukukun farkli dallarinda yaslilar icin taninmis hak, yetki ve yukumlulukler tespit edilmeye ve yaslilara sunulan hizmetlerin (sosyal hizmetler) kamu hizmeti ilkeleri baglaminda bir degerlendirmesi yapilmaya calisilacaktir