El dolo eventual

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La realización de este artículo ha sido posible gracias a una beca del DAAD (Servicio Alemán de Intercambio Académico).

ISBN 958-616-575-2

ISBN 978-958-710-484-4 E-BOOK

© BERNARDO FEIJÓO SÁNCHEZ, 2002

© UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2002

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Primera edición: octubre de 2002

Reimpresión: agosto de 2004

Ilustración de portada: La muerte de Sardanápolo, por Eugène Delacroix, óleo sobre lienzo, París, Museo del Louvre

Composición: Depto. de Publicaciones, Universidad Externado de Colombia Impresión y encuadernación: Digiprint editores, con un tiraje de 1.000 ejemplares

ABREVIATURAS UTILIZADAS

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. La subsunción de un hecho en el tipo objetivo no es suficiente para imputarle ese hecho a alguien como obra suya. Para poder imputarle jurídico-penalmente cualquier hecho a una persona es preciso que ese tipo o ese elemento objetivo suponga la objetivación o realización de una decisión previa de esa persona o, lo que es lo mismo, una objetivación o realización de su voluntad{1}. De acuerdo con lo dipuesto en el artículo 5° del C. P., esa decisión sólo será relevante para el derecho penal cuando se pueda calificar como dolosa o como imprudente. Sólo si se da alguno de estos elementos subjetivos se podrá calificar una conducta como típica.

El injusto doloso supone la modalidad más grave de injusto. El ordenamiento jurídico-penal considera en general que el hecho doloso es más insoportable para la convivencia y más perturbador para la vida social; por ello contempla siempre una penalidad mayor para el injusto doloso que para el imprudente equivalente en caso de que no varíen el resto de los requisitos de la imputación{2}. Los autores que consideran que el dolo y la imprudencia no forman parte del injusto (en concreto del tipo) sino de la culpabilidad consideran que el delito doloso supone la modalidad más grave de delito{3}. Para el análisis del problema que se pretende tratar en este trabajo la ubicación del dolo en un lugar u otro carece de relevancia, aunque aquí se considere que se trata de un elemento subjetivo del tipo{4}.

2. Para la doctrina mayoritaria el dolo consiste en conocer y querer los elementos objetivos del tipo. Como se sabe de sobra, la concepción doctrinal del dolo viene determinada por la polémica entre los partidarios de la teoría de la representación y los partidarios de la teoría de la voluntad{5} aunque en realidad no exista una única teoría de la voluntad o de la representación sino multitud de variantes. Sin embargo, la discusión actual no tiene nada que ver, por ejemplo, con la que se desarrolló durante el siglo XIX ya que el marco dogmático es completamente diferente. Los criterios de distinción entre dolo e imprudencia se han visto condicionados desde entonces por el cambio de perspectivas doctrinales como el paso de una teoría psicológica a una teoría normativa de la culpabilidad o la objetivación del injusto que lleva a cabo en los últimos años la denominada teoría de la imputación objetiva. En este trabajo no se pretende, de forma primordial, exponer el estado de la cuestión en la actualidad sino tomar partido por una posición que, sin renunciar al elemento volitivo como elemento necesario para que exista una infracción de la norma de conducta, resalte el decisivo papel del elemento intelectual para delimitar entre imputación de un resultado lesivo a título de dolo e imputación de un resultado lesivo a título de imprudencia.

II. UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA DEL DOLO

1. El dolo y la imprudencia no son conceptos ontológicos o psicológicos, sino conceptos normativos que deben ser determinados por la ciencia dogmática y por la jurisprudencia mediante la interpretación del derecho positivo. Dolo e imprudencia son, en definitiva, conceptos cuya determinación depende de las normas penales{6}. Es cierto que el Código Penal de 1995, al igual que el anterior, no aporta muchos datos sobre lo que hay que entender por dolo o imprudencia; sin embargo, marca unas reglas generales que determinan los límites de la interpretación. El Código Penal español, a diferencia de otros ordenamientos{7} -como el suizo o el austriaco-, sólo nos dice que hay que distinguir entre dolo e imprudencia sin ofrecer información expresa de lo que se debe entender por dolo y lo que se debe entender por imprudencia. La distinción tiene gran relevancia práctica, ya que no sólo la imprudencia tiene contemplada siempre una pena inferior sino que en muchos casos la falta de dolo determina la impunidad de la conducta.

2. La primera idea que me gustaría resaltar antes de entrar de lleno en los criterios de delimitación es que el delito doloso, al igual que el imprudente, tiene su fundamento en la infracción de un deber como concreción de la norma de conducta{8}. La infracción de un deber no es un elemento que diferencie al injusto (delito) imprudente del doloso, sino que caracteriza a ambos{9}. Tiene razón Münzberg{10} al señalar que se ha acentuado tantas veces el aspecto del incumplimiento del deber sólo en el delito imprudente, que "de ello se ha originado la equivocada impresión de que el hecho doloso no es antijurídico a causa de su discordancia con la conducta debida, sino per se". El incumplimiento de un deber no es ningún criterio especial del hecho imprudente sino un criterio general del hecho antijurídico{11}. En realidad lo que sucede es que la infracción del deber es tan palmaria en el dolo que no hace falta detenerse o insistir sobre este aspecto normativo del delito doloso. Es evidente que cuando el legislador define una conducta como típica establece el deber de evitar su realizaurach/gosselación. En el delito imprudente, en sentido contrario, se hace continua referencia al deber de cuidado como un deber menos evidente que, además, sirve como criterio para limitar los límites del injusto específicamente penal. El autor doloso tiene el deber directo o inmediato de evitar un hecho típico, mientras el autor imprudente se ve afectado por un deber de evitación más indirecto o mediato: el deber de cuidado. En nuestro Código Penal el injusto doloso es el prototipo de injusto penal, suponiendo el injusto imprudente un supuesto excepcional{12}.

3. Esta perspectiva normativa en realidad se ha defendido siempre mediante la figura del espectador objetivo en el lugar del autor que enjuicia desde una posición ex ante {13}. Este hombre racional y prudente ha servido como criterio flexible de valoración desde el punto de vista de las exigencias de la norma. Por esto la doctrina exige para poder imputar un hecho a una persona una perspectiva ex ante que contemple el hecho objetivamente{14}. De esta manera no sólo la perspectiva ex ante del autor determina la imputación del hecho valorado como injusto{15} sino que esa perspectiva es valorada por el derecho penal de acuerdo con reglas generales. Esta es la idea que subyace en la exigencia de un pronóstico posterior objetivo, presente en la teoría del injusto desde el desarrollo de la teoría de la adecuación, que inició el proceso de objetivación del tipo que ha desembocado en la denominada teoría de la imputación objetiva. El autor no es el que determina con su decisión qué es injusto, y a título de qué se le ha de imputar el hecho típico, sino que las decisiones individuales han de ser siempre valoradas objetivamente por el juzgador de acuerdo con los criterios recogidos de forma expresa o tácita en el Libro I del C. P.{16}. El comportamiento no es enjuiciado desde el prisma de la voluntad individual, sino bajo el prisma de la voluntad general plasmada en las normas{17}. Para constatar la existencia de un injusto, el juzgador tiene que valorar objetivamente si una determinada persona ha infringido una norma de conducta penalmente relevante. Injusto equivale a infracción de la norma de conducta. Y ello es igual de válido tanto para el delito doloso como para el delito imprudente.

4. Desde mi perspectiva{18}, ese espectador objetivo que se utiliza como método auxiliar no es un hombre medio que se determine empíricamente, si se tienen en cuenta las características de todos los ciudadanos españoles. La doctrina insiste, de forma convincente, sobre todo en el ámbito del delito imprudente, en la idea de que esta figura ideal no es un estándar configurado estadísticamente conforme a un método inductivo-sociológico o empírico. La doctrina mayoritaria ha dejado siempre claro que el baremo del hombre medio no debe reducirse simplemente a un criterio estadístico que se saca de la realidad{19}. Se trata de un patrón genérico de medida que nos sirve para valorar si la decisión del autor previa al hecho es una decisión que cabe esperar en un ciudadano que se presupone motivado para cumplir las normas (medida normativa). Si no es así se habrá infringido la norma de conducta (dolosa o imprudente -en este caso la norma de cuidado-), porque esa persona no debía comportarse de esa manera en esa situación. El comportamiento de esa persona se considera, de acuerdo con este baremo objetivo, desvalorado por el derecho penal. En este juicio, evidentemente, no se tiene en cuenta si el autor podía comprender la ilicitud del hecho o se podía motivar para comportarse de acuerdo con esa comprensión. Estos requisitos de la imputación no afectan a la infracción de la norma de conducta sino al reproche propio del juicio de culpabilidad (reproche por haber infringido la norma de conducta). Aquí sólo nos preocupa la imputación del hecho valorado como injusto penal, como presupuesto positivo de la culpabilidad, pero no la declaración de culpabilidad con la consiguiente imputación de la pena. Aunque, desde luego, la declaración de culpabilidad tiene como presupuesto la imputación del hecho típico a título de dolo o imprudencia, para determinar la infracción de la norma de conducta se puede prescindir de los motivos que tuvo el autor para alejarse de lo prescrito por el derecho.

III. LA IMPUTACIÓN A TÍTULO DE DOLO

1. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el injusto doloso se caracterizaría porque una persona toma la decisión de realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fácticas que convertirán ese hecho en un hecho típico{20}. En el injusto doloso el autor se decide con conocimiento del alcance de su decisión por una actuación jurídico-penalmente relevante. Todo ciudadano que tiene la realización del hecho típico ante los ojos está en el deber de evitar que se produzca ese hecho. Si alguien sabe que va a hacer algo lesivo para los intereses ajenos, lo que se espera de un ciudadano que tiene en cuenta las normas como máxima de conducta es decidir no llevar a cabo ese comportamiento{21}. o si aquel que es garante conoce la situación concreta que le obliga a actuar, se espera de tal ciudadano que decida llevar a cabo el comportamiento correcto. En los delitos de resultado lesivo que aquí nos interesan, el autor no puede conocer, desde luego, el resultado, ya que cuando éste se produce el ordenamiento no le puede exigir que planifique nada{22}. Sólo es posible conocer el pasado o el presente, nunca el futuro, ya que éste sólo se puede calcular, prever o predecir. Antes de la realización del tipo, sólo se puede pronosticar que el resultado se producirá o que se puede producir. Por lo tanto, para imputar un tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daños y, por ende, que prevea el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite explicar el posterior resultado{23} o el riesgo idóneo, adecuado o suficiente para producir el resultado{24}. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado{25}, y, desde luego, la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Actúa con dolo el que conociendo el riesgo lo omite (y es garante en los casos de comisión por omisión). Si bien no se puede hablar de un conocimiento seguro con respecto a hechos futuros, sí se puede hablar de un cálculo con base en el conocimiento de una serie de datos que se encuentran al alcance del autor. Para imputar la realización de un tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que la realización del hecho típico queda en manos del azar y que se ha hecho o se hará lo suficiente o necesario para lesionar a otro.

2. Esta posición es, desde luego, compatible con el derecho positivo. Como ya he señalado más arriba, el Código Penal no nos ofrece una definición de lo que es dolo, sino que sólo ofrece una definición negativa en el artículo 14, el cual dice lo que no es dolo, es decir, lo que no supone la forma más grave de injusto. Y no existe dolo cuando nos encontramos con un error sobre la realidad que da lugar a una prognosis errónea por parte del autor; es decir, cuando el hecho realizado por el autor no lo abarca el conocimiento de éste. Por tanto, una determinada conducta sólo se considera un injusto doloso (la modalidad más grave de injusto penal) cuando el autor tenía un conocimiento suficiente para planificar el futuro hecho típico. El autor doloso es, al menos, alguien que conoce los elementos objetivos que pertenecen al tipo; es decir, que conoce las circunstancias concretas de un suceso real que se corresponden con la abstracta descripción del tipo penal.

3. Sin embargo, el Código Penal no hace ninguna referencia al elemento volitivo del dolo como elemento característico, lo que obliga a plantearse su relevancia como criterio determinante para diferenciar entre las dos formas de responsabilidad subjetiva: dolo e imprudencia. En mi opinión, más allá de la decisión de realizar un hecho a pesar de que se conocen los elementos objetivos que pertenecen al tipo, no es necesario acudir a un elemento volitivo para imputar un hecho a título de dolo{26}. El derecho positivo no exige ese elemento volitivo ni positiva ni negativamente (como hace, por el contrario, con el conocimiento que es una exigencia del art. 14 C. P.{27}). Mientras el Código Penal contempla expresamente una atenuación de la pena por la menor relevancia del injusto cuando falta el elemento intelectual, no establece ninguna consecuencia para la ausencia de un querer relacionado con el tipo objetivo (en lo que aquí interesa, con el resultado). Lo que el sujeto intente, quiera o persiga, sólo cobra relevancia cuando es expresamente exigido por un tipo de la parte especial{28} (por ejemplo, art. 408 C. P.). El ordenamiento manifiesta cuáles son los hechos que no se pueden realizar, y presupone que los ciudadanos con esa declaración ya se ven motivados para no tener en cuenta esa posibilidad y planificar sus futuros comportamientos de