UNIVERSIDAD “SAN PEDRO”

FACULTAD DE DERECHO Y
CC.PP.

ESCUELA PROFESIONAL DE
DERECHO

Presupuestos Procesales

CURSO : Teoría General del Proceso

DOCENTE : José Aguilar Pereda

CICLO : III

TURNO : “B”

INTEGRANTES :

* Ávila Cruz Alfredo David.

* Cano Ortiz Wilson Eduar.
* Jara Pezantes Andrea Ebony.
* Montero Varas Robin Milagros.
* Tandaypán Rodríguez Adriana
Estefani.
CHIMBOTE – PERU
2008

Dedicamos el presente
trabajo a Dios por
otorgarnos el don de la
vida y a nuestros
padres, generosos
consejeros a través del

2
 tiempo y las
circunstancias.

PRESENTACIÓN

En el presente trabajo, trataremos a fondo sobre Los

Presupuestos Procesales un tema, muy esencial para entender todo
el proceso desde que se inicia una demanda hasta la sentencia del
juez.

Para la realización de este trabajo de investigación se ha

llevado a cabo el análisis de cada fuente de información y la
cuidadosa selección de los puntos más importantes del tema. Con
la utilización de un lenguaje claro, sencillo y conciso se desarrolla
el tema sin perder el carácter informativo y analítico hacia el que
se ve orientado.

Este documento aborda los pensamientos de algunos

estudiosos de la Teoría General del Proceso Civil cuyo objetivo
principal es darle una definición precisa y concreta al tema
expuesto.

Pretendiendo lograr un producto final de excelente

valor estudiantil, pasamos a desarrollar todo lo referido a los
Presupuestos Procesales.

LOS AUTORES

3
 Los Presupuestos Procesales

1.- Generalidades

El que por primera vez desarrolló esta faceta de la doctrina de una manera científica fue
Oscar Von Bülow, que en 1868 publica su libro “La teorías de las excepciones
procesales y los presupuestos procesales”1. Esta obra abre la puerta para que el Derecho
Procesal Científico haga su entrada, Von Bülow después de un análisis minucioso, lo
que significo algunas excepciones en el proceso romano, destaca acerca de la confusión
que allí se diera entre las nociones pertenecientes a las excepciones y las concernientes a
los presupuestos procesales. A estos últimos los denomina condiciones para la
constitución de la relación jurídica procesal, es decir, requisitos a los que se sujeta el
nacimiento a las condiciones de existencias del proceso. Von Bülow analizo
posteriormente todas las excepciones del proceso romano, en una enumeración y
descripción prolija de las mismas expresa que el Derecho Romano no distinguió entre
ambos conceptos, pero que la denominación que les corresponde no es la excepción que
propone una actividad dispositiva de la parte, si no la de presupuestos procesales y
evidencia que estos deben ser, “como en el proceso romano, materia de análisis y
decisión en la etapa previa al proceso, casi en un preproceso, o procedimiento que
denomina preparatorio”2 y agrega que ellos además, deben ser considerados de oficio,
aun sin alegación del demandado y que cuando las legislaciones posteriores y las de
época, los consagran como excepciones, para entonces denominarlas dilatorias en el
proceso canónico, o fines de non recevoir en el proceso francés, ellas consisten nada
más que un grito de exhortación al juez para que no omita observar el deber que ya le es
conocido y cuyo cumplimiento le está impuesto.
Calamandrei, nos habla que los presupuestos procesales “son condiciones que deben
existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento cualquiera, favorable o
desfavorable sobre la pretensión, esto es, a fin de que se concrete el poder deber del juez
de proveer sobre el mérito”.3

En la actualidad no hay discrepancia sobre que los presupuestos procesales deben ser
requisitos exigidos por la ciencia procesal para que el juzgador, el juez, pueda cumplir
su cometido, el de resolver sobre el fondo de la pretensión o dictar una sentencia; por
que si no se satisface no se da la forma del proceso. El AUTOR nos dice que “Los
presupuestos procesales son exigencias atinentes a la constitución y desarrollo de ese
aspecto formal que es el que procesa la materia sometida como litigio, como relación
sustancial subyacente”.4

1
OSCAR VON BÜLOW. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, trad. De
Miguel Rosas. Buenos Aires, EJEA. 1964, pág. 14.
2
BEATRIZ QUINTERO, EUGENIO PRIETO. Teoría General del Proceso. 3ª Edición. Bogotá Edit.
Temis. 2000. Pág. 311
3
PIERO CALAMANDREI. Derecho procesal civil. Vol. I. Buenos Aires. EJEA, pág. 345.
4
BEATRIZ QUINTERO, EUGENIO PRIETO. Teoría General del Proceso. 3ª Edición. Bogotá Edit.
Temis. 2000 Pág. 312

4
Un sector del Derecho los denomina óbices de procedibilidad a fin de entender su
tremenda importancia en el proceso: obstan al cumplimiento de la tarea jurisdiccional, a
la decisión del litigio. Para que el juez pueda definir el Derecho, sentenciar, decidir el
litigio, es necesario que se cumplan estos requisitos, esenciales, de naturaleza formal o
procesal, abstractos y comunes a todo proceso. Deben reunirse en el momento mismo en
el cual comienzan las etapas primordiales del proceso. Si todo se ha cumplido. La
pretensión puede estimarse o desestimarse, triunfar o fracasar; pero si faltase uno el
proceso pierde su aptitud como instrumento para proferir sentencia de mérito.
El uruguayo Véscovi, quien sigue de cerca de Von Bülow, respecto a los presupuestos
procesales nos dice que “son los supuestos necesarios para que pueda constituirse un
proceso válido o una relación procesal válida”5
Para Rosenberg, citado por Eduardo B. Carlos6 en cualquier proceso civil o penal debe
distinguirse entre las cuestiones referidas a la admisibilidad del procedimiento y las que
se refieran a si son o no fundadas las pretensiones. Si la inadmisibilidad puede declarar
de oficio se estructura un presupuesto procesal.

Hernando Deis Echandía, pese a la presentación que hace de la temática y de la

distinción que establece entre presupuestos procesales y presupuestos materiales de la
sentencia de fondo, como especies ambas de defectos formales, se deja influenciar por
estas opiniones que se reseñaron y así, en veces, alude a algunos de los presupuestos
materiales de la sentencia de fondo como a impedimentos procesales exigiendo muy
veladamente la alegación para ellos de la parte opositora.

También Adolf Schibje habla de impedimentos y de presupuestos procesales, pero al

paso que Rosenberg continuaba considerando los impedimentos como de naturaleza
formal, como lo hace Devis Echandía, Schonke los considera de naturaleza sustancial, a
la par que Véscovi. Expresa que los impedimentos conciernen a la cuestión litigiosa y
que por consiguiente se resuelven en la sentencia y agrega: “Se ha propuesto sustituir la
designación de presupuestos procesales por otra. Como por ejemplo: “presupuestos
procesales de la demanda” “presupuestos para que se constituya el pleito”,
“presupuestos para una sentencia sobre el fondo”, pero es preferible mantener la
expresión generalizada porque las nuevas denominaciones son en parte también
imprecisas y han conducido a errores de interpretación”7. Es que para Schonke solo son
defectos de forma, propiamente tales, los presupuestos procesales; al paso que es otra
categoría de defectos formales que la doctrina conoce hoy como presupuestos
materiales de la sentencia de fondo, categoría que puede entenderse sugerida por
Rosenberg, como se vio, y que ha recibido una amplia tecnificación en la doctrina
moderna, siguen siendo para Schonke, mero derecho sustancial.

De Schonke hereda Devis Echandía el equívoco en que incurre de considerar que sea
preciso alegar los presupuestos materiales de la sentencia de fondo para que puedan ser
declarados por el juez. Recuérdese que en Europa la excepción sustancial tiene que ser
alegada.

5
ENRIQUE VESCOVI. Teoría general del proceso. Bogotá. Edit. Temis. 1984. pág. 93.
6
EDUARDO B. CARLOS. Introducción al estudio del derecho procesal. Buenos Aires. EJEA. 1995.
pág. 292.
7
ADOLFO SCHONKI. Derecho procesal civil. Barcelona. Bosch. 1950. Pág. 15.

5
Se evidencia una gran discordancia doctrinaria sobre la materia. Desde Von Bülow,
cuyo primer propósito fue el de erradicar de la doctrina ese término que venía haciendo
carrera y que se mencionaba como las excepciones formales, las dilatorias del proceso
romano canónico, las que se ventilaban ante el pretor en el proceso romano:
excepciones procesales. Su idea entonces era precisamente la de puntualizar cómo
cualquier defecto que concierna a la relación procesal envolvente de la sustancial que
subyace, tiene que ser declarado de oficio por el juez y cómo tampoco era acertado
pensar que el defecto analizado solo permitía un proceso de facto, porque el proceso,
pese al vicio nace y necesita la declaración que el juez haga del defecto mismo.

Después de Von Bülow la doctrina empezó a descubrir otras categorías formales del
proceso, tales como las denominadas condiciones de admisibilidad para el estudio de
fondo de la pretensión, denominación con la cual ofrece su elenco de requisitos de esta
índole Luis Loreto O los presupuestos materiales de la sentencia de fondo que
constituyen una innovación del maestro Devis Echandía. Avanzando y sobre todo en el
proceso penal se ve a la doctrina aludir a unos requisitos del derecho de defensa como
necesarios para garantizar un efectivo contradictorio correspondiente a la bilateralidad
de la audiencia.

Las contrapartidas de los presupuestos procesales se conocen como excepciones

procesales o formales, las de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo como
excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de defensa, con el nombre genérico
corresponden al concepto prístino del debido proceso.

Claría Olmedo 8 sostiene que a partir de la superación del ciclo histórico dentro del cual
estuvo vigente la llamada “justicia por mano propia”, es decir, cuando semejante
“justicia” fue sustituida por la función jurisdiccional del estado, como manifestación
pública de su poder para la realización jurídica, la arte perseguida, el opositor,
demandado o acusado, no solo está en su derecho de proponer defensas de fondo, sino
que también puede reaccionar en defensa de sus intereses atacados, “mediante una
exigencia de garantía jurídica consistente en la tramitación de un proceso regular y
legal: consecuencia práctica de la aplicación del principio del juicio previo” Es por esto
por lo que el supuesto deudor, una vez convertido en opositor, demandado o acusado,
tiene el derecho de formular objeciones basadas en la inobservancia de los presupuestos
procesales. Pese al significado y contenido trascrito, Claría Olmedo clasifica tal defensa
como una excepción y es este autor el padre del concepto de las excepciones procesales
como enfrentadas o alineadas al lado de las excepciones mixtas.

Es que el esfuerzo de Von Bülow por borrar el concepto de la excepción formal para
que las legislaciones en lo sucesivo aludieran apenas al concepto de presupuestos, no le
fue fructífero. Las legislaciones continúan aludiendo a excepciones y nunca a
presupuestos. Tal vez solo el código de Panamá siga la orientación de Von Bülow y
enliste presupuestos antes que excepciones. De esta manera conocemos en doctrina tres
especies de excepciones: dos categorías, con incidencia procesal o formal y que
corresponden, como la otra cara de la moneda a presupuestos a saber: las excepciones
procesales que corresponden a los presupuestos procesales y las excepciones mixtas que
convienen a los presupuestos materiales de la sentencia de fondo. Y otra especie de
excepciones, esa sí la verdadera y exacta excepción porque su naturaleza y sus efectos
son sustanciales y es la denominada excepción sustancial o de fondo o mérito.
8
CLARÍA OLMEDO. Derecho Procesal. Buenos Aires. Edic. Desalma. 1982, pág. 306.

6
Sobre el asunto cabe anotar la distinción que hace Carnelutti en relación con las
nociones que califica como actos vinculantes y vinculados: vinculante es el acto del cual
depende la jurídica eficacia de otro que, por esta circunstancia, debe llamarse vinculado.
Los presupuestos procesales son actos vinculantes son los hechos constitutivos del
proceso como forma: “el presupuesto es un evento distinto del acto procesal y anterior
al mismo, del cual depende en todo o en parte su eficacia”9

Como se venía esbozando, dentro del género requisitos formales del proceso la doctrina
distingue hoy tres especies cuyas denominaciones pueden corresponder a las siguientes:
a) presupuestos procesales; b) presupuestos materiales de sentencia de fondo, y c)
presupuestos de la bilateralidad de la audiencia. Antes de intentar el estudio específico
de la categoría de los presupuestos procesales, se impone un deslinde, así sea somero,
de su naturaleza como enfrentado o confrontada con la de los otros dos enunciados
defectos formales y a ello se procede.

En una explicación sucinta puede aseverarse que los presupuestos procesales responden
a una estructura eminentemente procesal, formal, sospechan tan solo al proceso, con
perfecta autonomía, aun desde el punto de vista lógico, con respecto al derecho
sustancial debatido. Sin embargo, entre algunos que se enlistan como presupuestos
procesales y otros que se especifican como materiales de la sentencia de fondo, se da
más bien una confluencia, una tangencia, que no permite ese deslinde pleno, y a la
postre se halla el teorizante tentado de borrar los linderos de las especies para considerar
apenas el género: requisitos formales del proceso, con atisbo más bien a su posibilidad o
imposibilidad de saneamiento en el mismo proceso, para regimentar así las
consecuencias de la constatación del vicio. En una enunciación un tanto simple mas no
por simple menos exacta estos presupuesto pueden enlistarse de la siguiente manera:
jurisdicción, competencia, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al
proceso, demanda técnica, o debida identificación de la pretensión, trámite adecuado, no
caducidad del plazo para presentar pretensión.

Quintero afirma que “los presupuestos procesales de la sentencia de fondo se

estructuran como categorías jurídicas de naturaleza compleja, muy vinculados al
derecho sustancial, ubicados casi en sus fronteras, pero cuyos efectos son decididamente
procesales porque su ausencia, de alguna manera impide el estudio de fondo de la
pretensión”10, como ya habíamos señalado antes es el óbice para que el juzgador
examine el Derecho Sustancial debatido en el proceso, los extremos litigiosos, el litigio,
entendido este como relación sustancial subyacente.

2.- Clasificación de los Presupuestos Procesales

Hernando Morales, reduce a cuatro los presupuestos procesales: competencia, capacidad

para ser parte, capacidad para comparecer en proceso y demanda en forma.

a) Presupuestos procesales de acción

9
FRANCESCO CARNELUTTI. Instituciones de derecho procesal civil, traducción de la 5º edición
italiana por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, EJEA, 1960.
10
BEATRIZ QUINTERO, EUGENIO PRIETO. Teoría General del Proceso. 3ª Edición. Bogotá Edit.
Temis. 2000 Pág. 316

7
Llamamos presupuestos procesales de acción a los requisitos necesarios para que pueda
ejercitarse la acción válidamente y como tales, señala a los siguientes:

• Capacidad Jurídica y capacidad procesal de la parte actora y su adecuada

representación. Morales los denomina capacidad para ser parte y capacidad para
comparecer en proceso mirados desde el ángulo de la parte actora.
• El aspecto correspondiente a la investidura de juez que para Morales es lo
atinente a la jurisdicción y competencia.
• La calidad de abogado titulado de la persona que presenta la demanda. O sea: la
postulación para pedir, y en último lugar enlista la no caducidad de la acción.

b) Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella

Hernado Devis Echandía quien define “que la demanda, denuncia o querella sea
formulada ante juez de la jurisdicción a que corresponde el asunto y que sea además
competente”. Es obvio que alude a los presupuestos procesales de la jurisdicción y de
la competencia, aun cuando se advierte una impresión técnica porque también se delinea
una alusión al fenómeno de la competencia por materia cuando esa materia es un
derecho sustancial autónomo o especializado y el engranaje estatal le ha proveído de un
organismo jurisdiccional también especializado como órgano diseñado horizontal y
verticalmente, y es a ese fenómeno al que elude Echandía como a la jurisdicción que
corresponde el asunto.

Quintero nos dice que en este grupo ubica por igual la capacidad para ser parte y la
capacidad para comparecer en proceso, tanto desde el punto de vista del demandado
como del demandante y engloba allí, además el aspecto que corresponde al pago de la
caución para obtener el decreto de las medidas cautelares previas haciendo alusión a
ciertos prerrequisitos de la demanda, por ejemplo a ciertos requerimientos. A estos
últimos los denomina condiciones de admisibilidad al estudio de fondo de la pretensión.

Este grupo de presupuestos son necesarios para que se inicie el proceso y por tal
motivo deben ser examinados por el juez antes de admitir la demanda.

También hace parte del grupo la debida demanda que exige el cumplimiento de los
requisitos de forma y la presentación de los documentos que la ley exija. Es, en parte, el
presupuesto procesal que Morales llama demanda el forma.

Rosemberg reflexiona expresando que en realidad ellos interesan al proceso en su

totalidad y que por lo mismo es más técnico conservar aun para ellos el nombre de
presupuestos procesales como los denomino su fundador Oscar Von Bülow.

c) Presupuestos Procesales Del Procedimiento

Devis enlista bajo este común denominador las que suelen agrupar los códigos de
procedimiento con las típicas causales de nulidad. Son, dice, los que deben cumplirse
por el juez, una vez admitida la demanda o denuncia e iniciada la etapa preliminar del
proceso con miras a construir la relación jurídica procesal y a que continúe su curso,
desenvolviendo y realizando las varias etapas que la ley a señalado como necesarias
para llegar a la meta final: La sentencia. Y enlista los siguientes: Práctica de ciertas
medidas preventivas; citación o emplazamiento de los demandados, o la debida

8
notificación, autentica causal de nulidad; la no perención de la instancia, el
cumplimiento de términos, el seguimiento de las clases de procedimiento que
corresponda o tramite adecuado. Todos ellos se consagran en los ordenamientos
positivos como causales de nulidad. Alude a un último presupuesto de esta estirpe y lo
escribe con la ausencia de “litis pendentia” o pleito pendiente, en relación con el cual
anota que no es en realidad un presupuesto del proceso pero lo que encasilla allí porque
la ley autoriza al demandado para proponerlo como excepción previa; así mismo llama
la atención sobre la cláusula compromisoria. Es pues una mezcla de causales de nulidad
y de excepciones de previo y especial pronunciamiento.

Considera que la falta de estos presupuestos genera la nulidad del proceso y distingue
entonces, entre vicios saneables o presupuestos relativos o saneables y presupuestos
absolutos o insubsanables. Es advertible como aparecen en la doctrina de los
presupuestos procesales, mezclados, por lo menos tres conceptos, que de alguna manera
pueden alcanzar autonomía conceptual, si bien genéricamente responden a un concepto
unitario, presupuestos procesales y causales de nulidad, porque se concluya que la
singularización de cada uno de ellos atañe simplemente al pronunciamiento formal en
las diversas etapas del proceso.

Los presupuestos procesales agrega este autor, tienen la característica de ser revisables y
exigibles de oficio por el juez de estar vinculados a la validez del proceso: “esto no
aplica a los casos de litis pendentiae, cosa juzgada, transacción, prescripción y
desistimiento del proceso anterior, porque estos no son verdaderos presupuestos
procesales, sino presupuesto materiales de la sentencia de fondo y que el juez no puede
declararlos ni examinarlos de oficio para la admisión de la demanda, aun cuando
aparezca en el expediente, sino como excepciones previas o en la sentencia” 11. No se
comparte este criterio de Devis, en cuanto por todo los defectos formales son de
oficioso pronunciamiento por el juez, con una aclaración no necesaria aunque sí
aconsejable: cuando Devis enlista en el párrafo trascrito la “prescripción” a de
entenderse que se contrae es precisamente “caducidad”.

d) Presupuestos Materiales O Sustanciales De La Sentencia De Fondo

Cuando Hernando Devis Echandía explica su concepto sobre el particular, expresa que
son requisitos para el juez pueda proveer a fondo o mérito en la sentencia y que su
omisión determina sentencia de carácter inhibitorio.

Como puede observarse, ellos guardan una referencia intrínseca con la pretensión. Los
enlista de la siguiente manera: La legitimación en la causa, el interés sustancial para
obrar la debida acumulación de pretensiones (Recuerde que otros autores, como
Hernando Morales considera este último como un aspecto de presupuesto procesal de la
debida demanda sin que le concedan autonomía como requisito singular). La
enunciación de Devis continúa incluyendo como presupuestos materiales la ausencia de
las denominadas excepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada, de transacción,
de desistimiento, de conciliación, de perención del proceso. Indica como razón para que
esto se considere un presupuesto de sentencia de fondo la de que el juez no pueda
lógicamente resolver de nuevo algo que ya ha sido resuelto. Con igual apreciación se
refiere a la litis pendentiae y a la prejudicialidad.

11
HERNANDO DEVIS ECHANDIA. Compendio… t. I. Pág. 250.

9
Se comparte plenamente la concepción del doctrinante Devis, en cuanto a la
puntualización de lo que a de entenderse por presupuestos materiales de la sentencia de
fondo. Presupuesto es algo que es necesario para el logro indicado: estos requisitos son
necesarios para decidir de fono o mérito. Ante la claridad meridiana con el que el
maestro Devis expone su teoría resulta incomprensible el fenómeno que vive el país
cuando tergiversa totalmente el significado de la misma, y sostiene, con la Corte
Suprema de Justicia a la cabeza. Que si falta uno de los presupuestos se profiere una
sentencia desestimatoria de la pretensión.

3.- Otras Clasificaciones

VESCOVI habla de presupuesto de la acción, de la pretensión, del proceso y de la

sentencia… subdivisiones estas inocuas en cuanto no entrañan relevancia consecuencial.

La consulta de las diferentes doctrinas permite deducir que son presupuestos procesales
los siguientes: jurisdicción y competencia, capacidad para ser parte, capacidad para
comparecer en proceso y debida postulación para pedir, debida demanda, no caducidad
del plazo para presentar pretensión, tramite adecuado. Cabe puntualizar acerca de la
salvedad que se viene enunciando acerca de la tangencia específica que se da entre
algunos de los denominados presupuestos procesales y otros de los llamados
presupuestos materiales, porque a la postre no se encuentra una diferencia que permita
la clasificaciones diversas.

Procede la puntualización que hace Véscovi cuando nota que Uruguay se ha decidido
que el emplazamiento valido constituye un presupuesto procesal que si se hecha de
menos no hay proceso y lo actuado es nulo. Véase, como antes enunciara, que pese a
que el concepto de presupuesto procesal es un tema que se estudio desde los albores del
derecho procesal científico y que se tuvo el empeño de deslindarlo de las excepciones
procesales, siguen confusa unión tanto con ellas con las nulidades.

Es importante la anotación de Véscovi en cuanto asegura que pueden señalarse algunos

presupuestos procesales requeridos en forma especial para algún proceso: así en el
proceso ejecutivo será presupuesto procesal la existencia de un título ejecutivo en el
administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa; en algunos procesos penales lo
será la instancia del ofendido.

Para Rosemberg, el momento decisivo para definir el asunto relativo a la falta de

presupuesto procesales o la existencia de un impedimento, es el de la sentencia, más
exactamente “el del último debate sobre los hechos”. Sostiene este autor que el orden en
que deben examinarse los presupuestos e impedimentos procesales resulta de la distinta
importancia de las reglas sobre admisibilidad. Para este manifiesto que el estudio
acerca de la regularidad de la demanda, ocupa el primer lugar. Luego viene lo relativo a
la competencia, puesto que sólo el juez competente puede resolver sobre la
admisibilidad del procedimiento en lo restante, después la litisdependencia o la
autoridad de la cosa juzga, la jurisdicción nacional con respecto al demandado, la
existencia de las partes, la capacidad para ser parte y la procesal o la representación
legal antes que la facultad de gestión procesal. Luego ocupa su lugar los impedimentos
procesales que son, a saber: La llamada excepción de compromiso ante tribunal

10
arbitrario. La excepción de falta de caución para responder por el pago de las costas, la
excepción de falta de pago de estas. A continuación el estudio entorno a la
admisibilidad del procedimiento elegido. Y, por ultimo. La necesidad de tutela jurídica,
particularmente el interés en la declaración que abre el paso para el examen de mérito
de la controversia.

4.- El Despacho Saneador

Las legislaciones iberoamericanas, en sus códigos , no hacen referencia concreta a los

presupuestos procesales pero toda su justicia aplica la teoría y produce jurisprudencia
sobre la materia.

En los códigos de Portugal y de Brasil se incrusta la institución del despacho saneador ,

recientemente introducido al código de procedimiento civil colombiano, que permite la
verificación de la existencia de los procesos procesales en una etapa previa del proceso,
denominada por Ayarragaray como de inmaculación del proceso y que corresponde al
principio conocido con el mismo nombre . Este instituto es original del código de
Austria y muy parecido a la audiencia previa del sistema norteamericano; se combina
frecuentemente con el intento de conciliación por parte del tribunal. Cuando se estudie
el tema de la excepciones procesales y su relación con los presupuestos procesales.
Igual cuestión concierne ubicuamente al estudio y deslinde con las nulidades.

El juez de oficio y antes de admitir la demanda, debe examinar la presencia y

satisfacción de esos cuatros requisitos. si ellos no se cumplen debe abstenerse de iniciar
proceso por que el que admitiere con tal defecto seria un proceso invalidable ,un
proceso ineficaz , que no puede conducir a un pronunciamiento en el fondo sobre el
éxito o fracaso de la pretensión .

Si no obstante la pretermisión de todos o algunos de dichos requisitos, el juez inicia el

proceso, la parte demandada puede reclamar su atención respecto del error en que ha
incurrido por medio de las excepciones previas que se deben alegar en el momento
mismo de la contestación de la demanda juega también aquí , y no puede ser de otra
manera , la institución conocida en la doctrina como el despacho saneador , de acuerdo
con el cual el juez de oficio y como deber poder , como función debe purificar el
proceso de los defectos formales imperativos, aun en el eventote que no fueron alegados
por las partes.

Pero si superada esta etapa de inmaculación, el proceso avanza hasta el momento de la

sentencia, el juez deberá juzgar apenas el proceso mismo, su regularidad y profería un
”fallo” formal, inhibiéndose para reducir en el fondo de la pretensión por falta del
presupuesto procesal que faltare. este pronunciamiento inhibitorio para decidir de
merito es apenas eso: una decisión formal que no se dice el derecho, no se pronuncia
sobre el , no juzga y por lo tanto no impide un nuevo proceso sobre la pretensión que no
ha sido decidida. Colombia consagra esta decisión sobre la forma del proceso como una
“sentencia” y así la denomina sentencia inhibitoria. pero lógicamente tiene que abogarse
por la supresión de tal denominación y categoría de la providencia respectiva, por que
sentencia es solamente, en el sentido de la palabra , la que decide la pretensión y esta
providencia debe apenas convertirse y denominarse como lo que debe ser , como un
auto que sanee el proceso si es que ello es posible , o aun lo retrotraiga para sacarlo o ,lo

11
termine , lo finiquite si es que no admite saneamiento . En argentina este se denomina
auto de reenvió. Algunos presupuestos procesales se erigen, también por la mayor parte
de los ordenamientos jurídicos positivos como causales de nulidad.
es preciso anotar , sin embargo , que los conceptos que vienen exponiéndose , de
acuerdo con los cuales en el desenvolvimiento del proceso y en etapa que puede
considerarse previa se deben debatir las cuestiones referentes a estos defectos formales,
no han logrado penetrar en el proceso penal, que sigue siendo reacio a conceptos que,
con poca fortuna, considera exclusivos del procesos civil. Sin embargo, aun cuando se
descienda de la teoría cabe elogiar el código de procedimiento penal colombiano que
con la idea de estructurar unas causas de nulidad abarca con ellas, como con arquetipos
cabalmente comprensión la totalidad de los defectos de for4ma del proceso. De la
misma manera es elogioso que no aluda a sentencias inhibitorias, sino a autos de
cesación del procedimiento cuando esos defectos serian imposible de saneamiento en el
proceso.

Iterando: Es valido acotar que en tanta la repugnancia que suscita el fallo inhibitorio
que, en otras latitudes, cualquier comprobación del defecto, aun después de culminadas
de las dos instancias, implica una nulidad del todo lo actuado pero no se profiere fallo
de ninguna índole ni se pone termino al proceso.
Es pertinente decir que en lo tocante el tema de los presupuestos materiales de la
sentencia de fondo, existen dos posturas doctrinarias: la una pregona que tales
presupuestos no lo son de la sentencia de fondo , sino de la sentencia favorable , por que
entienden que cuando se decide sobre legitimación en la causa y sobre intereses
sustancial , por ejemplo, se decide de merito y n o formalmente ; así los sostiene ,entre
otros Enrique Véscovi, Hernando Morales y Giuseppe Chiovenda..

una segunda corriente es formal y a ella pertenece Hernando Devis Echandía, quien
enseña que estos llamados presupuestos materiales de la sentencia de fondo están
íntimamente ligados al derecho material discutido, pese a que sus efectos son formales y
determinan un fallo formal que descansa en la falta del presupuesto, al paso que los
presupuestos procesales se muestran del todo desvinculados del derecho sustancial
debatido, a pesar de los múltiples y cambiantes aspectos del derecho sustancial
debatido, a pesar de los múltiples y cambiantes aspectos del derecho material
controvertido en el proceso: por ello, de estos se pregona que son formales y de aquellos
se afirma su condición de presupuestos materiales , aun que siempre inductores de un
fallo meramente formal. Bien puede entonces agrupárseles en un gran genero :el de los
requisitos de forma del proceso.

5.- Los Presupuestos Procesales En El Derecho Penal

Las opiniones siguientes son tomadas de Oderigo12. Se pueden apuntar dos posiciones
doctrinarias: a) la maximalista, según la cual la relación procesal se constituye cuando
se dan las condiciones necesarias para el juez pueda resolver sobre el fondo del asunto
planteado por el actor. Así las cosas, son presupuestos procesales las condiciones
requeridas para que se puedan dictar una resolución sobre e fondo del asunto y b) la
minimalista que se constituye cuado se dan las condiciones necesarias para que el juez
pueda dictar resoluciones aun que estas no se refieren al asunto del fondo .serian
12
MARIO ODERIGO, Derecho procesal penal. 2º edición. Buenos Aires. Editoral Depalma 1973. pág.
46.

12
presupuestos procesales las condiciones requeridas para que se puedan dictar
resoluciones de alguna naturaleza.
el mismo Oderigo concibe establece una distinción importante entre presupuesto
procesal como presupuesto procesal como presupuesto de existencia de un proceso y
los presupuestos de los actos procesales en particular, que son los que Devis Echandía
y Véscovi han llamado presupuestos procesales del procedimiento: por que los defectos
de un acto procesal del procedimiento: por que los defectos de un acto procesal
particular invalidarían solo a este ya los demás que lo tuviesen como presupuestos.
Oderigo concibe el proceso como una empresa procesal y por eso establece que sus
presupuestos coinciden con los de toda empresa: interés-organización-ideas-personas-
cosas.
Giovanni Leone, por su parte, los denomina condiciones de procedibilidad y menciona
entre ellos la querella de parte interesada.
En Florián13 se encuentra acepta, también, la noción consecuente con la postura de la
unidad del proceso. Los doctrinantes de esta tendencia predican que este concepto ha de
ser aplicable igualmente a la relación formal que lleva en su seno la relación material
delito. Existen dos corrientes en esta tendencia: una tiene un criterio mas limitativo pues
considera que son inevitablemente taxativos (se enuncian como tales los de jurisdicción,
la capacidad y otros defectos formales como la prejuricialidad que indica la necesidad
de que antes de continuar el proceso se resuelva por otro tribunal determinada situación
jurídica que influye irremediablemente sobre la decisión de la cuestión principal). la
otra tendencia es mas estricta y estima que no existen diferencias que correspondan al
proceso penal, por que el proceso es un solo ,siempre el mismo.
es importante relevar como una conquista ,como ya antes se enunciara , cuando realizar
el código de procedimiento penal colombiano ,cuando enlista como causales de nulidad
del proceso la totalidad de los defectos formales ,en una consagración que abandona la
casuística y acude a la categoría jurídica, otorgando por primera vez tratamiento
uniforme a todos los requisitos formales pretendiendo a la ciencia procesal el
desempeño de su tarea como regla de derecho , para la educación de la norma al caso
concreto. El código consagra categorías comprensivas a cabalidad de los posibles
defectos formales del proceso y el intérprete, con el auxilio de la ciencia, engasta en
cada una de ellas, como en su arquetipo el defecto corresponde. El método requiere si
un intérprete sabio pero constituye un acierto innegable en la materia.

6.- Conclusión

No existe unidad doctrinaria en torno a los presupuestos procesales. es pensamiento

común , no obstante ,que su ausencia es un defecto formal de entidad mayúscula que
vicia el proceso y lo vuelve inepto para proferir fallo de fondo . Un tanto inútilmente,
desde 1868 VON BÜLOW trata de deslindar este concepto de otro muy cercano, el de
las excepciones, porque aun hoy ambas categorías continúan imbricadas y confundidas;
tampoco se le aísla definitivamente del tema correspondiente a las causales de la
nulidad… Pese a otra discrepancia doctrinaria, se acomete el estudio de las más
conmnotadas concepciones sobre la materia.
En cuanto a los presupuestos procesales de la jurisdicción y de la competencia, conviene
recordar que ya fueron estudiados. Su consideración como presupuestos, en nada mutan
los principios ni la concepción sistemática que en torno a ellos se formulan.
13
EUGENIO FLORIAN. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona. Boseh Casa Editorial. 1993.
pág. 29

13
 7.- El presupuesto procesal de la capacidad para ser parte

a) Capacidad de goce

Es condición indispensable para la valida actuación en el proceso, la capacidad

de la parte para ser sujeto de la relación formal y es la misma del derecho
sustancial: ser sujeto de derecho y obligaciones, es la capacidad de goce.

b) Parte del proceso

Como sujetos de la relación jurídica procesal o de la situación jurídica, o de las

institución “proceso”, se rigen las personas que concurren a el. Como
acusador y acusado, como demandante y demandado, que por lo general son
las mismas personas entre que quienes ha nacido el conflicto, o en relación con
as cuales se ha inactuado el derecho sustantivo. Los terceros intervinientes
también son partes del proceso desde cuando hacen su incursionen el. Para ser
partes del proceso desde cuando hacen su incursión en el .para ser parte basta
llegar al proceso como alguien que se involucra en el. Inclusive en forma
temeraria y absurdamente, y esta es la noción de parte en sentido formal o
procesal, indiferentemente de la situación en que se hallen los sujetos con
respecto al derecho sustancial controvertido en el proceso. Parte es cualquiera
de las personas que hacen el proceso; al sujeto del derecho sustancial se le
denomina parte en sentido material o sustancial y al sujeto del proceso se le
llama parte en sentido formal o procesal. Se utiliza también la expresión partes
de litigio para referirse a los sujetos de la relación sustancial en conflicto.

Como antes se vio, suele hablarse de parte procesal de parte sustancial

también con el significado acotado. Así mismo se alude a parte principal y
parte accesoria como fenómeno relevante frente a la hipótesis de intervención
de tercero que llega al proceso se hace el mismo parte principal o accesoria,
según sea su vinculación con la pretensión debatida o con los sujetos de la
pretensión. Mas adelante, en cuanto corresponde al capitulo de la intervención
de terceros, está idea será debidamente ahondada.
Se habla, así mismo de la parte original y de la parte sucesiva para hacer
referencia a la oportunidad en que cada una se vincula al proceso. Como
también a la parte permanente o a la meramente incidental según que su
presencia en el proceso sea estable o pasajera.

c) La Personalidad: Es la persona quien puede ser parte en un proceso. La

categoría de derecho que se tipifica como personalidad es la que
necesariamente habría de aparecer con conferida a todos y cada uno de los
sujetos del proceso; quien se ubique dentro del tipo jurídico de la
personalidad es persona y tiene capacidad para ser parte, esto es, para
pretender o para resistir en el proceso.

La capacidad para ser parte se concibe como la aptitud para poder ser sujeto de proceso,
como parte principal o accesoria, de manera permanente o incidental. Pese a la
conciencia de significados entre el concepto de capacidad procesal y de capacidad
sustancial o material, subsiste una diferencia lógica entre ambos: toda persona natural

14
tiene capacidad para ser parte en cualquier proceso; la noción se muestra como supuesto
lógico a preceptos sustantivos que vienen ya estructurados del derecho material pero
que son recibidos por el derecho procesal con significado y consecuencias enteramente
formales, sus efectos son también eminentemente formales. Es el precepto material el
que determina desde y hasta cuando se es persona, natural o colectiva, y esa
determinación ya es cabalmente elaborada es recibida por el derecho procesal para
atribuirle consecuencias formales. Quien fallece (en Colombia) no es persona, no tiene
capacidad para ser parte: la reflexión acerca de si es o no persona se ha cumplido con
atisbo a normas sustanciales, pero la consecuencia de que no sea persona implica la
consiguiente ineficacia o invalidez del respectivo proceso, consecuencia esencialmente
formal.
Como ejemplo vale citar que son los artículos 73,74 ,90 y 93 del código civil
colombiano los que tipifican la categoría de la personalidad del individuo de la especie
humana.
El derecho procesal tomara las referencias que la legislación civil, penal, laboral,
comercial, administrativa, en fin, haga para alveolar la categoría de la personalidad y
con apoyo en ellas determinaras si el sujeto del proceso tiene o no capacidad para ser
parte. Es claro que cada legislación es libre de variar los supuestos de esta categoría y es
así como siempre será un resultado del derecho material para ser utilizado luego por el
derecho procesal con efectos estrictamente formales. Es que la personalidad, en
derecho, es apenas una categoría que se aplica a quien puede ser sujeto de la norma
jurídica para la construcción del ordenamiento jurídico: RECASENS SICHES ha
desenvuelto este tema de este modo: “tener en derecho personalidad significa ser sujeto
de funcione objetivas en el orden jurídico, ser sujeto de papeles previstos en la
regulación jurídica. La personalidad jurídica del individuo esta constituida por la unidad
de imputación o de atribución de una seria de funciones actuales y posibles. La
personalidad jurídica de un grupo social o colectivo consiste e la unidad de atribución o
imputación de una serie de conductas de ciertos hombres.

Y para HANS KELSEN, el objeto de la ciencia jurídica no es el hombre sino la persona.

Y la distinción entre hombre y persona constituye uno de los conocimientos más
importantes de dicha ciencia.

Una cosa es en síntesis la categoría jurídica de la personalidad y otra el sustrato material

al cual se aplica. En la personalidad física el sustrato sobre el cual recae la personalidad
es el ser humano. Al paso que en la colectiva es la unidad total de miembros o
asociados, en la asociación o corporación; o la afectación de un capital a un interés
general, en la sociedad; en la fundación es una organización de hombres o de bienes que
pretende realizar fines colectivos diferentes de los fines individuales que realizan las
personas físicas.

Tan artificial es la personalidad atribuida a los seres humanos como la atribuida a los
entes colectivos. En la práctica, los ordenamientos jurídicos actuales otorgan
personalidad de plano a todos los seres humanos. El concepto de personalidad es uno,
esencialmente distinto del sustrato material al cual se aplica.

Una clasificación genérica de las personas colectivas en las que las distingue como
personas de derecho público y personas de derecho privado. El estado es la
personificación de la totalidad del orden jurídico: es él quien distribuye la personalidad,

15
o mejor, la atribuye a las entidades descentralizadas territorialmente: nación,
departamento, municipio. En Colombia estas entidades son personas porqué la ley así lo
establece. De igual manera se atribuye la categoría de la personalidad a entidades
mediante las cuales el Estado cumple con la administración por servicios:
establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades
de economía mixta.

En Colombia se reconocen del mismo modo personas jurídicas del orden canónico en
razón del Concordato vigente con la Santa Sede, tales cuales las parroquias y las
comunidades religiosas.

Entre la personas jurídicas de derecho privado se distinguen las que persiguen fin de
lucro, que son las sociedades civiles, mercantiles y de minas, y las que no persiguen tal
fin, que son las asociaciones, corporaciones, y fundaciones. Toda persona natural tiene
capacidad para ser parte desde el momento mismo que no existe como tal, es decir
desde su nacimiento. HERNANDO DEVIS ECHANDIA sostiene que el principio
mediante el cual la capacidad para ser parte radica en la persona, sufre excepciones en el
fenómeno atinente a los llamados patrimonios autónomos como también al reclamo de
los derechos de la criatura que esta por nacer, puesto que en verdad no son personas.
Este estudio considera que tales situaciones son expresiones de legitimación por
categorías en los primeros supuestos, o de legitimación extraordinaria en todos ellos,
como posteriormente habría de analizarse en el capítulo correspondiente, pero en
realidad también pueden ser analizados como excepciones a este presupuesto.

A veces la demanda puede dirigirse contra personas indeterminadas, en casos

especiales, en los cuales la posibilidad se encuentra justificada. En estos eventos, luego
del emplazamiento así cumplido, este conglomerado indefinido se considera
representado en proceso por un curador ad litem que al efecto se le designa. Este es
otro esguince al presupuesto, porque el requisito exigirá la determinación de los sujetos.

La personalidad correspondiente a las personas naturales culmina con su muerte, la cual

extingue su capacidad para ser parte y es sustituida por sus herederos o sus
continuadores de su personalidad jurídica quienes le suceden en el proceso si esta
pendiente, tanto en sus derechos como en sus obligaciones.

Por cuanto concierne a las personas jurídicas es importante anotar que en Colombia la
ley 153 de 1887 confiere personalidad autonómica a ciertas entidades y así dice su
articulo 80 que “la nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos, de
beneficencia y los de instrucción pública, las corporaciones creadas o reconocidas por la
ley, son personas jurídicas. Y el articulo 23 de la ley 153 de 1887apunta que son
personas jurídicas las iglesias y asociaciones religiosas de la religión católica”.

Puede aludirse entonces a una personalidad autonómica que se tenga por el solo
ministerio de la ley y que por lo mismo, dado que esta se presume conocida, no tenga
que demostrarse en el proceso. Tal acaece con la persona humana y con las entidades
que recaban directamente su personalidad de la ley. Las otras que tan solo se obtienen
personería por un acto jurídico que se las confiera bien sea el acto de su constitución
como los estatutos de un establecimiento público autorizado por la ley de manera
singular, o de las sociedades comerciales, civiles, de minas, industriales y comerciales
del estado, de economía mixta, las corporaciones, todas ellas, deben probar en el

16
proceso y desde la demanda, su existencia. La prueba es solemne: la que en cada caso
indique la ley sustancial correspondiente.

La inexistencia de la persona conlleva la ausencia del presupuesto procesal de la

capacidad para ser parte, defecto que tare como consecuencia la imposibilidad de
formular un pronunciamiento de mérito. Por lo mismo ese absurdo proceso debe
terminar.

La falta de la prueba de la existencia de la persona, en los eventos en que la ley la exige

se ofrece como una indebida demanda por ausencia de requisitos formales. Su
saneamiento puede producirse en e proceso cuando se aporte.

Conviene hacer notar que en la relación sustancial laboral existe la peculiaridad

consistente que solo pueden ser partes dependientes como titulares pasivas de la
relación de subordinación laboral las personas físicas. En el proceso penal solo pueden
ser acusadas las persona físicas: es cierto que las personas jurídicas pueden ser sujeto de
multas y otras sanciones económicas entonces no se trata de verdadera sanción penal ni
de proceso penal propiamente dicho sino de sanciones administrativas y de procesos
administrativos.

8. El presupuesto procesal de la capacidad para comparecer en proceso

A la capacidad para comparecer en proceso también se le denomina doctrinariamente

capacidad procesal o legítima para el proceso.
La diferencia entre presupuesto procesal y el de la capacidad para ser parte es la misma
que existe en le derecho civil entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio:
incapaces que aun cuando sean sujetos de derechos y obligaciones, necesitan del
complemento de otros para poder intervenir en el proceso; tienen capacidad para ser
parte pero no pueden intervenir por sí mismos en el proceso. Una parte, aun cuando
carezcan de capacidad para comparecer al proceso y debe llegar a él, representada. El
representante no es parte.

Para D´Oxsofrio, citado por JOSÉ BECERRA BAUTISTA,14 “parte en sentido material
es aquella cuyo interés o en contra del cual se provoca la intervención de poder
jurisdiccional, y parte en sentido formal, es aquella que actúa en juicio, pero sin que
recaigan en ella en lo personal, los efectos de la sentencia”
El mismo Autor enseña que la “capacidad que se necesita para ser parten el proceso, la
legitimatiun al processun, es diversa a la capacidad de derecho civil, pues pueden ser
partes procesalmente los incapaces civilmente considerados, aun cuando por ellos
comparezcan sus representantes legales y no puedan comparecer por ellos mismos, sino
a través de representantes, los entes colectivos, no obstante que están en pleno goce de
sus derechos civiles”

A) La representación legal y la capacidad de ejercicio

Este presupuesto procesal se relaciona directamente con el tema sustantivo de la

representación legal y de la voluntaria. Para ser parte es preciso ser persona, natural o
colectiva; para que esa persona pueda comparecer en proceso, si es incapaz de ejercicio
14
JOSE BECERRA BAUTISTA. El proceso civil en México. 11º edic. México. Edit. Porrúa S.A. pág.
20.

17
necesita de un complemento, que logra por medio del instituto de la representación
legal.

Bajo esta consideración, una persona obra en proceso a nombre de otra que es la parte,
completando su capacidad. El representante no es la parte en el proceso. Lo es, en
cambio, su representado. Pero también puede suceder que la persona sea capaz de
ejercicio y pese a ello quiera comparecer representado. Acude entonces a los eventos
sustantivos de la representación voluntaria y también en esta hipótesis, satisfacción de
los supuestos sustantivos se consignan como aspecto integrante de este presupuesto
procesal.

La ley sustancial estatuye, también como una categoría, la capacidad de ejercicio. De la

misma manera regimenta cuanto concierne a la representación del incapaz de ejercicio,
al modo como viene complementándose la capacidad de los así disminuidos; el
cumplimiento de esos requisitos materiales estructuran el presupuesto que se analiza.
También, aquí, el concepto viene dado cabalmente por el derecho sustancial pero su
adecuación es del todo formal, así como sus efectos; vulnerar los requisitos que vienen
determinados por el derecho sustancial implica la génesis de una figura formal; la falta
del presupuesto procesal de la capacidad para compadecer en proceso, figura que tiene
consecuencias estrictamente formales: la nulidad del proceso.

En Colombia, por ejemplo, la ley sustancial distingue 3 especies de incapacidad de

ejercicio: la de los absolutamente incapaces, los relativamente incapaces y las
incapacidades especiales. El régimen para cada uno de ellas tiene que ser considerado
con identidad temática, si bien con distinción lógica, para los efectos de entender que,
en un proceso, se satisfaga el presupuesto procesal de la capacidad para compadecer en
proceso, o legitimatio ad processum, como suele llamarse en doctrina a este presupuesto
procesal.

La carencia del presupuesto procesal de la capacidad para compadecer en proceso se

viene sancionando, en los distintos ordenamientos legislativos, a la vez, como
excepción previa y como causal de nulidad, dentro de la denominación o concepto de
indebida representación. Cuando se advierte su falta o defecto en etapa procesal que
permita la corrección, el fallador deberá optar por la declaración de nulidad del proceso,
remediando así el efecto y dando paso a la reiniciación del mismo, ya saneado.

Es de advertir, sin embargo, que el defecto tan solo se sanea cuando se opera la debida
representación. Pese a catalogarse como presupuesto procesal, esta categoría se
incorpora notoriamente en el derecho de defensa, encuentra así sus raíces de la
bilateralidad de la audiencia y se impregna en entonces de la dispositividad que a las
categorías que lo componen le es connatural. De esta manera el presupuesto se entiende
regido por norma procesal dispositiva, confiada a la voluntad de la parte indebidamente
representada, cuando logra ya en el proceso la plenitud de su capacidad.

La clasificación del presupuesto que le presenta como regido por norma procesal
dispositiva, no significa, de manera alguna que carezca de importancia o si quiera que
su prestancia sea inferior a la de los demás. Por el contrario, esta la trascendencia que se
les concede que sus efectos se prolongan hasta mas allá del proceso y de la sentencia y
el vicio que implica su ausencia se estatuye como susceptible de ser alegado y

18
declarado, no sólo en el tramite subsiguiente a la sentencia el de su ejecución, sino que
además se le consagra como una causal del recurso extraordinario de revisión.

En el proceso penal el sindicado o imputado, dice HERNANDO DEVIS ECHANDÍA,

comparece siempre por sí mismo pero debe disponer de un defensor designado por el o
por su representante legal si es incapaz y lo tiene, o, en último caso, elegido por el juez,
de oficio. En los procesos penales ante jueces de menores actúan siempre los defensores
oficiales de estos.

A las sociedades civiles o comerciales, cuando se encuentran en estado de liquidación

las representa el liquidador. La institución concerniente a la curaduría ad litem forma
también parte de la legitimación procesal, si bien asume un carácter mixto para la
postulación para pedir. Los curadores ad litem son defensores designados por el juez,
que sustituyen a los representantes y a los apoderados y deben ser abogado inscritos. Se
les asigna a quienes no han sido posibles vincular personalmente al proceso mediante la
notificación de la primera providencia. Se le designa igualmente curador ad litem a
quienes siendo incapaces carecen de representantes, o deben litigar contra sus
representantes. Los curadores ad litem pertenecen al cuerpo auxiliar de la justicia y
gozan de todos los poderes procesales, salvo los que se reservan a la parte y en especial
de esos que implican disposición del objeto litigioso: transigir, desistir, allanarse,
confesar, y partir.

El menor de edad comparece al representado por sus padres, por cualquiera de ellos. A
falta de estos lleva la representación el tutor o curador, y si este faltare se le designa un
curador ad litem. Al demente y al sordomudo, mayores de edad, los representa el
curador; cuando no lo tienen puede solicitarse al juez en nombramiento de uno especial,
o ad litem, al demandarlos, o para demandar en su nombre.

En las anotaciones anteriores se ha descendido de la teoría a la técnica colombiana, tan

sólo como ejemplo de operancia práctica del presupuesto procesal. Bajo la misma idea
empírica se recuerda que, en Colombia, y a partir de la reforma constitucional de 1945,
los departamentos están representados por su gobernadores, quienes pueden elegir los
apoderados que estimen convenientes, de acuerdo con la facultades ordenadas por las
ordenanzas.

La nación, ante la corte suprema de justicia, lo hace por conducto del procurador
general; ante los respectivos tribunales y juzgados del circuito, por medio de los
respectivos fiscales. El municipio era representado por el personero hasta la ley 28 de
1974, artículo 3, que estableció que: “El alcalde es el representante legal del municipio
para todos lo efectos a que viera lugar”. En los tribunales, la representación de los
municipios es llevada por los fiscales cuando no haya apoderado especial.

En materia penal, los incapaces están representados por el apoderado que les designe su
representante legal, o por su curador, y a falta de aquel, por el defensor que de oficio es
nombre el juez. En los procesos rituados ante jueces de menores los defensores de este
linaje ejercen las funciones de tales.

Parte pasiva en el proceso penal es la persona humana como acusado, dado que la pena
corresponde a la persona misma de imputado, no a su patrimonio, aún la medida de
seguridad concierne es la persona, no puede acusarse a una persona colectiva. El estado

19
es la parte acusadora; no interviene como persona jurídica sino por medio de
funcionarios en ejercicio de una función pública y como ministerio fiscal.

B) Capacidad Procesal Del Imputado

Según FENECH, por regla general, la imputabilidad penal coincide con la capacidad
procesal; pero esta coincide con la capacidad procesal; pero esta coincidencia no se
produce siempre, y aún en el caso de que así sucediera, no se deduciría por ello que son
una misma cosa, sino que la capacidad procesal tenía como base la imputabilidad penal,
que no es lo mismo. Es precisamente hablando de la capacidad procesal del imputado
que expresa desde el momento que se logra diferenciar el concepto de parte material del
departe procesal cae por su base toda construcción unitaria de la capacidad procesal y la
imputabilidad procesal. Un sencillo ejemplo sirve para aclarar la posición; pensemos en
los casos de imputabilidad del que realizó el hecho delictivo en una situación de
trastorno mental transitorio. Según la posición que criticamos debía carecer la capacidad
procesal para ser imputado, pero la apreciación del estado de locura transitoria, de un
imputado como proferimiento sólo puede ser el resultado de un proceso penal en el que
el supuesto inimputable penal aparezca como parte procesal. El concepto procesal es
más amplio que la imputabilidad penal; el menor de 16 años imputado en un proceso
penal tiene capacidad para ser parte pero no la tiene procesalmente y por ello
comparecería representado legalmente si se pidiera frente a el la actuación de una
pretensión punitiva.

En el Proceso Penal tiene capacidad para ser parte por pasiva, las personas físicas vivas.
Son incapaces por carencia de este Presupuesto los fallecidos y las personas jurídicas.

9.- La Postulación para pedir

Como un instituto integrante del presupuesto procesal de la capacidad para comparecer

en proceso, se considera el tema que concierne a la postulación para pedir, a la
representación convencional por abogado, por profesional del derecho, como norma o
regla imperante en los procesos; siendo entonces necesario que la parte, no abogado,
celebre con quién ostente dicha calidad un acto de apoderamiento para postular en
proceso, por activa o por pasiva. El presupuesto procesal de la capacidad para
comparecer en el proceso, como antes se expuso, implica aspectos de representación
legal; en cambio este de la postulación para pedir se ofrece como una hipótesis de
representación convencional; el apoderado es un mandatario judicial que se obliga para
con su mandante a representar y a defender sus intereses en el proceso; en varios
procesos en los cuales tenga que intervenir el mandante.

A) Honorarios

El abogado tiene derecho al pago de los honorarios profesionales porque su

trabajo debe ser remunerado. Tal remuneración debe ser pagada por la parte que
contrató sus servicios; el abogado y su cliente convienen su importe y el pacto
que celebran, como principio ético, debe ceñirse a unos patrones o medias
prefijadas de antemano como tarifas por organismos colegiados pertenecientes a
la misma profesión.

20
 Pactar honorarios por encima o por debajo de la tarifa suele considerarse como
una conducta antiética.

B) Agencias en derecho

Diverso de los honorarios convencionales es el concepto de las agencias en

derecho: este es uno que, con los gastos, integra el renglón procesal que se
denomina costas. Las costas son el resultado de una responsabilidad
jurisdiccional que se impone de manera objetiva a la parte vencida en el proceso;
las agencias en derecho tienen por fin permitir a la parte vencedora en el proceso
el pago de los honorarios profesionales pactados con su apoderado. Las agencias
entonces son para la parte y no para el abogado; la cuantía de las agencias en
derecho se fija por el juez, en consideración a la naturaleza, calidad e intensidad
de la gestión cumplida por el apoderado en el proceso singular, y teniendo
también el juez un patrón normativo para esa fijación consistente en tarifas
expedidas por los colegios de abogados.

C) Responsabilidad del apoderado

El contrato de mandato especial que se ajusta entre la parte y su abogado genera

lógicamente una responsabilidad de carácter contractual; los abogados
responden por los perjuicios que en el cumplimiento de su gestión irroguen a su
poderdante: la pretensión indemnizadota por la responsabilidad contractual se
ventila, como cualquiera de la misma índole sin que tenga señalado ningún
trámite especial.

La culpa contractual que corresponde está vinculada a una obligación de medio,

es decir, a una obligación de diligencia y cuidado. El abogado, en el desempeño
de la gestión, se obliga a observar especial diligencia, la que corresponde a un
buen padre de familia, pero aun sin superar los linderos de la culpa leve se exige
al mandatario como a cualquiera otro una muy especial diligencia. El apoderado
judicial no responde de un resultado ni a él puede comprometerse, si así lo
hiciere; también consideran este hecho como antiético los estatutos de conducta
profesional.

Por consiguiente, cuando se le endilga responsabilidad, se libera de ella con la

demostración de la diligencia típica; por lo demás, la culpa no se presume y debe
probarse por quien la alegue, tal como corresponde a las llamadas obligaciones
de medio. Cuando, en cambio, el perjuicio se ocasiona por el apoderado de la
parte a la contraparte, se suele consagrar en las legislaciones una responsabilidad
de naturaleza procesal que se juzga y deduce en el mismo proceso en donde se
causa, y puede generar condena indemnizatoria en contra de la parte misma o en
contra del abogado y la parte que apodera, en vínculo de solidaridad.

D) El mandato judicial

Es una muestra o especie del mandato en general. Mediante su aparición una o

varias personas facultan a otra para que las represente en uno o más procesos o
en alguna actuación judicial determinada. Por lo general, el mandato de este
linaje se contiene en un escrito, en un documento que se denomina poder o acto

21
 de apoderamiento, pero también puede conferirse oralmente en las audiencias y
procesos verbales. El contrato es bilateral. Resulta de la unión de voluntades de
quien confiere el poder, es decir el poderdante o mandante, y de quien lo recibe
y acepta, denominado apoderado o mandatario.

El mandato judicial suele reglamentarse en los ordenamientos procesales y son

las normas formales las que rigen como especiales, al paso que las normas
sustanciales tienen la condición de supletivas.

E) Requisitos para su eficacia

Se señalan cuarto etapas que deben agotarse para la debida integración de la

postulación para pedir: en una primera se otorga el acto de apoderamiento; por
lo regular los ordenamientos positivos distinguen las exigencias ab substantiam
actus, según que el poder se instituya para un pleito o para varios. Se denomina
general, si se confiere para varios procesos indeterminados y se acostumbra
exigir que consté en escritura pública.

Como poder especial se conoce el que se otorga para un proceso o para una
actuación determinada y se expresa mediante escrito dirigido al funcionario que
conoce del proceso o de la actuación. El especial para varios procesos
determinados también se otorga habitualmente por escritura pública.

Un segundo paso dice relación a la aceptación: es la manifestación del abogado

de su voluntad de encargarse de la gestión que se le encomienda. Se hace
sostenible cuando así se expresa en el mismo poder o en escrito separado, y es
tácita cuando simplemente se ejerce o actúa el poder. Naturalmente, la
aceptación es esencialmente voluntaria tal como conviene a su carácter
contractual.

Otra etapa necesaria es la presentación del poder. Tiene por fin dar autentidad al
acto de apoderamiento; se cumple según el sitio en donde se otorgue y en donde
se vaya a ejercer, por antes el funcionario indicado por el ordenamiento jurídico
positivo: el funcionario en cuestión deja constancia, en el mismo poder, de que
la persona que lo confiere y lo presenta es quien lo suscribe.

La última etapa es el reconocimiento. Se toma cabal y completo el supuesto de la

postulación cuando el juez, convencido del lleno de los requisitos, por medio de
una providencia denominada auto reconoce personería al apoderado para que
pueda actuar en nombre de su poderdante.

F) Número de apoderados

En todo proceso cada persona solo puede tener un apoderado. Pero uno solo
puede representar a varias personas mientras no exista conflicto de intereses
entre ellas. Cuando en un mismo poder se designan varios apoderados, se
entiende que el primero tiene la calidad de principal y que los demás son
sustitutos.

G) Sustitución

22
 Ocurre cuando se designa otra persona para que ocupe el lugar del apoderado.
La sustitución puede darse de dos maneras: cuando el apoderado designa al
sustituto, o cuando en el acto mismo de apoderamiento se hace mención de los
abogados sustitutos y el principal se abstiene de actuar: puede también ser total o
parcial, según se haga para el resto del proceso o para una actuación
determinada, caso en el cual, cumplido el acto el apoderado principal recobra el
poder: se entiende que el principal reasume por el solo hecho de actuar: también,
en relación con la sustitución del poder, son necesarios los cuarto estadios:
otorgamiento, aceptación, presentación y reconocimiento.

H) Facultades del apoderado

El poder confiere la postulación para pedir en lo concerniente a todas las

gestiones preparatorias del proceso tales como la solicitud y práctica de pruebas
anticipadas. Se aprecia claramente que es la unidad formal del proceso la que
determina el lindero de las facultades. Cuanto deba compendiarse en otro
expediente en otro “proceso”, exige ya el otorgamiento de otro poder, por
ejemplo el recurso extraordinario de revisión, o el proceso ejecutivo en el
expediente separado aun cuando se trate de la ejecución de la sentencia.

El poder se confiere para todo el proceso, inclusive para los recursos ordinarios
y para el extraordinario de casación y se extiende igualmente a las diligencias
necesarias para el cumplimiento de la sentencia: liquidación y cobro de
perjuicios y de costas, diligencias de entrega de bienes, siempre y cuando estas
se cumplan como unidad formal, extendiéndose en el mismo expediente. Con
base en el poder y sin autorización expresa, se puede también reconvenir.
Algunos actos exigen autorización expresa: recibir, desistir, transigir, allanar,
confesar y partir.

I) Terminación del mandato

El mandato judicial termina por el agotamiento de la gestión para la cual se

confirió. Termina, así mismo por revocación: el mandato es esencialmente
revocable y la cláusula que se pacte prohibiendo la revocación, carece de
validez. La revocación puede ser expresa o tácita: es expresa cuando el
poderdante manifiesta al funcionario ante quien se actúa su voluntad de
revocarlo: es tácita cuando la manifestación consiste en conferir poder a otro
abogado y termina justamente cuando se le reconoce personería al otro. Puede
terminar el mandato, por renuncia, como acto emanado del apoderado,
consistente en el acto de expresar su propósito de no continuar en el ejercicio,
consistente en el acto de expresar su propósito de no continuar en el ejercicio del
poder: tiene eficacia cuando se acepte la renuncia y se haga saber al poderdante.
También termina por la muerte del poderdante quien fallece, el mandato no
termina a menos que los herederos lo revoquen de consumo. Tampoco termina el
poder por el hecho de que quien otorga pierda su calidad de representante de una
persona colectiva o de una natural.

10. El Presupuesto Procesal De La Demanda En Forma, O Debida

Individualización De A Pretensión

23
El proceso se incoa por medio de n acto de parte y comienza con un acto que por lo
general contiene la pretensión y que se denomina demanda o acusación. Así, puede
denominarse como el acto procesal que incoa un proceso con aspiración de sentencia;
ella es el instrumento por medio el cual se ejerce la pretensión. En el proceso civil,
laboral o contencioso administrativo, la demanda es un acto que por contener la
pretensión desencadena un proceso y suministra al juez los elementos para la sentencia,
los extremos litigiosos desde el punto de vista de la parte demandante. Es consecuencia
del imperio del principio dispositivo en el proceso la de que la actividad jurisdiccional
no pueda ponerse en movimiento sin que se prodúzcale acto de la parte que se llama
demanda. Es el impulso inicial del proceso en el ramo civil, en el laboral y en el de lo
contencioso administrativo, ese primer acto de la parte es necesario para que el proceso
nazca. (nemo index sine actore)

La acción se ejerce con la formulación de la pretensión que se traduce en un reclamo

dirigido contra el opositor y expresado por ante el juez; ese reclamo se contiene, como
viene enunciándose, en el instrumento que se llama demanda. De este modo, la
demanda es el continente de la pretensión como contenido y el rito o forma como se
tiene que formular la pretensión en la demanda o en la acusación para que de manera
apta desencadene un proceso eficaz que pueda culminar con sentencia de mérito. Se
integra por una serie de requisitos de índole formal, necesarios para que este
presupuesto procesal se estructure: cada legislación indica pormenorizadamente los
requisitos que debe llenar la demanda en general y cada demanda en particular; esos
requisitos miran la manera idónea como tiene que formularse la pretensión, con atisbo
de su identificación y precisión para que como semilla de la sentencia permita la
formulación técnica de aquella; miran a la precisión de la pretensión, a su
individualización, a la no contradicción en la formulación de sus elementos: causa
petendi, petitum y razón de la pretensión. Algunos autores incluyen también en este
presupuesto el cumplimiento de la normas que regulan la acumulación de pretensiones
en un proceso, o más propiamente, en una demanda.

“Falta el presupuesto procesal de la demanda en forma, ha dicho la Corte colombiana,

cuando el petitum carece de precisión, cuando se vulneran las reglas de la debida
acumulación porque las pretensiones incoadas sean contradictorias o incompatibles
entre sí, o cuando el bien raíz objeto del litigio no ha sido debidamente delimitado”.

Con miras entonces al logro de la perfecta individualización de la pretensión, de tal

manera que ambas partes y el juez puedan distinguirla nítidamente y sin peligro alguno
de que se confunda con otra, se exige que el reclamo, la pretensión en su petitum, se
formule con toda claridad; solo así el demandado sabrá de cuál reclamo concreto y
preciso tiene que defenderse y el juez conocerá los limites de la sentencia que debe
proferir. En este mismo orden de ideas, siempre procurando la identificación de la
pretensión, la causa petendi o fundamento histórico y el fundamento jurídico de ella,
deben formularse clara e inequívocamente, en tal forma que no halla ambigüedad y
además ofreciendo una perfecta correlación no solo entre los hechos y el derecho sino
también con respecto al reclamo, en referencia con la deprecación, con el petitum, o
peticiones: alrededor de los hechos va a girar el debate y no puede técnicamente
fundarse una sentencia en hechos que no se afirmaron desde la demanda; aun cuando
por otros hechos fuere viable la pretensión, si no por expuestos en el libelo no puede
prosperar, o si los expuestos no aparecen probados, la pretensión está llamada a

24
fracasar. No puedo pedir algo que una norma jurídica sustancial no conecte como
consecuencia a un supuesto normativo. Y, a la vez, este supuesto normativo debe
coincidir en abstracto con los hechos que en concreto debo narrar. De otra manera
faltaría concordancia entre la petición, los hechos y el derecho y sería imposible
identificar la pretensión.

Significa esto lo que ab initio viene repitiéndose: que aun en nuestros días, el proceso
civil, el laboral y el contencioso administrativo, así como el penal, son procesos que se
basan esencialmente en la pretensión. El proceso laboral atempera un poco el principio
al permitir un fallo ultra petita; el civil, el contencioso administrativo y e penal, son en
cambio, procesos en los cuales el órgano jurisdiccional no toma en consideración la
realidad social para conocerla o modificarla en sus aspectos jurídicos, sino dentro de los
límites de la propuesta que se le formula por el sujeto que incoa la pretensión: ni el juez,
puede decidir ni conceder algo más de lo pedido, ni puede sustanciar un proceso a falta
de instancia de parte; esta es la regla común y por eso la pretensión en su formulación
en la demanda cobra un papel tan importante en la teoría del proceso.

Lo anterior no cabría exactamente como concepto que conviniera al proceso penal

integrado con el preproceso o sumario. Al respecto se acata el pensamiento de
FENECH quien explica lo que seguidamente se condensa: ante todo define la denuncia
como un acto procesal consistente en una declaración de conocimiento emitida por una
persona determinada en virtud de la cual proporciona al titular de la tarea investigativa
la noticia de un hecho que reviste los caracteres de un delito. El denunciante conserva
durante el sumario la calidad de tercero, simplemente proporciona la notitia criminis, a
consecuencia de la cual debe iniciarse la investigación. Para facilitarla, en razón del
correlativo deber de denunciar, se dan las máximas facilidades de forma. El formalismo
que corresponde a una denuncia es así casi nulo.

La querella, siguiendo el pensamiento de FENECH, es un acto procesal consistente en

una declaración de voluntad dirigida al titular del órgano jurisdiccional, por virtud de la
cual el sujeto, además de poner en conocimiento la noticia de un hecho que reviste
caracteres delictivos, solicita la iniciación de un proceso frente a una o varias personas
determinadas o determinables y se constituye como parte acusadora, dentro del mismo,
para la comprobación de la futura pretensión punitiva.

Cuando el proceso penal se integra, como ocurre entre nosotros, con esa fase del
sumario la adminisibilidad de la querella viene predeterminada en función de una serie
de presupuestos, de manera diferente a lo que ocurre en el proceso civil porque entonces
la determinación de los hechos no se produce solamente in limine litis sino que la fase
sumarial es esencialmente permeable: durante ella se recogen todos los hechos que
puedan ser de interés para formular la acusación o impedir sus efectos; se recogen o
precisan los hechos – tipo constitutivos de la que a la postre será presentada como la
pretensión punitiva en la acusación.

Cuando, en cambio, el proceso penal comienza verdaderamente con la acusación, la

querella es un acto de esta naturaleza y se somete a precisos requisitos de identificación
del hecho – tipo penal en la formulación de la pretensión punitiva. Y esos requisitos y
esas exigencias son nada más ni nada menos que estructuras que corresponden a este
presupuesto procesal de la debida acusación o la debida querella.

25
La llamada calificación es el acto procesal por medio del cual se formula la pretensión
punitiva: se realiza en momentos distantes al de la iniciación del proceso. Fija los
límites del debate. Es el acto procesal de la parte acusadora en el cual se identifica la
pretensión encaminada a reclamar del titular del órgano jurisdiccional la imposición de
una pena a un imputado: suele distinguirse todavía el acto de formulación provisional
y el acto de formulación definitiva.

La calificación provisional es el primer acto de parte del proceso decisorio. Se cumple

con pruebas del sumario. La calificación definitiva, puede rectificarla de acuerdo con
hechos posteriores. Se cumple con las pruebas recogidas en el juicio. Las calificaciones
son actos esencialmente formales y los requisitos correspondientes integran un
presupuesto procesal.

Una conclusión de impone: no hay proceso jurisdiccional, proceso propiamente tal, sin
una pretensión que se formule de manera precisa. Esa pretensión, lógicamente no puede
sufrir transformaciones en el proceso. Todo acto procesal y aun todo procedimiento que
se encamine a estructurar y definir una pretensión es apenas un preproceso, o una
etapa liminar del proceso con una clara naturaleza administrativos. Ese preproceso,
caso del sumario por ejemplo es apenas un procedimiento, como pruebas anticipadas tal
vez, tendientes a configurar la pretensión punitiva. Cualquier otra aplicación supone
esfuerzos y raciocinios vanos a la postre, para buscar conciliar principios
irreconciliables.

A) Identificación de la pretensión

Modernamente la doctrina trabaja con la teoría que considera como elementos

esenciales de la pretensión, además de los sujetos, el objeto, la causa de hecho y
la causa de derecho. La identificación de la pretensión, es apenas lógico, tiene
que lograrse con respecto a los elementos que se consideran de su esencia.

La determinación de la pretensión de manera tal que se distinga nítidamente de

cualquiera otra implica una operación lógica en razón de la cual se puede
confrontar con otras pretensiones para establecer si son idénticas o diversas. Un
primer elemento de confrontación atisba a los sujetos de la pretensión a las
personas a quienes corresponde obtener la providencia final y la persona contra
la cual se dirigirá la providencia; las partes en sentido sustancial serán las
personas en cuya esfera jurídica operará la sentencia. Es por ello por lo que con
requisito de demanda, se exige un acápite que corresponda a la definición
precisa de las partes de sus cualidades concernientes de sus capacidades y de su
postulación para pedir. Es de advertir que para que se pueda pregonar la
identidad de partes en dos pretensiones no basta la identidad física: es necesario
que la pretensión sea propuesta por los sujetos en la misma calidad.

Es necesario también acudir a una exacta identificación del aspecto objetivo de

la pretensión. No basta buscar la condena del demandado sino que es
incuestionable identificar el derecho no satisfecho cuya tutela se invoca. Debe
pedirse muy claramente, la consecuencia jurídica de una norma sustancial: que
se condene a restituir, por ejemplo, que se mero declare que es hijo, que se
decrete el divorcio. Una exacta identificación de la pretensión implica una
correlación entre el petitum y la causa petendi. La causa petendi factual es

26
 también denominada título y con CALAMANDREI puede distinguirse en la
pretensión, además de este momento que corresponde a la concreta
individualización de los hechos de los que surge el interés del actor al goce
concreto de un determinado bien, otro que concierne a la afirmación de su
coincidencia con aquel tipo de interés al cual una o varias normas jurídicas
conceden protección, en abstracto, afirmación de coincidencia de lo pedido y
narrado, con el derecho sustancial.

Es imprescindible individualizar los hechos de la pretensión como aquellos de

los cuales emana la insatisfacción: no basta, por ejemplo, pedir una suma de
dinero, lo cual constituiría el petitum de la pretensión, sino que ha de
especificarse que esa suma es el pago del precio no satisfecho, de tal manera que
vayan tomando cuerpo el aspecto histórico y el jurídico de la causa petendi.
Además: es menester que se establezca una estrecha compenetración entre el
petitum y la causa petendi descompuesta en sus dos elementos, el histórico y el
jurídico.

“Aparentemente, ejemplifica CALAMANDREI, hay la misma finalidad por

obtener una casa en la pretensión reivindicatoria y en la que hace valer el
derecho del inquilino; pero la diversidad del título en que se basan las
pretensiones hace que el fin sea distinto: la cosa materialmente es la misma, pero
económica y jurídicamente es diversa”.

Es por lo dicho, o sea por la individualización del aspecto teleológico de la

pretensión, por lo que las legislaciones estilan imponer como requisitos de forma
de la demanda la descripción de los hechos y de los fundamentos de derecho y a
ese relato de las circunstancias y a su calificación jurídica es a lo que se llama
titulo, causa, causa petendi, de la petición o reclamo concreto que se formula.

B) Individualización y sustanciación

La demanda como acto que inicia el proceso y como continente de la pretensión,

se manifiesta dividida en dos capítulos, por lo que hace relación al elemento
objetivo de la pretensión. El capítulo de la fundamentación y el de la petición o
súplica. En la fundamentación se comprenden las bases fácticas y jurídicas de la
pretensión y en la petición, tanto el pronunciamiento solicitado como la
producción de efectos materiales; es acerca de la fundamentación que se
presentan las dos teorías.

Según la llamada teoría de la sustanciación, la fundamentación corresponde

esencialmente a la enunciación de los hechos concretos constituvos; entre sus
partidarias se encuentran: Wetzell, Struckman, Planck, Goldschmidt, Weisseman
y Schönke. La doctrina de la individualización, en cambio, acentúa la
fundamentación como la exposición de la relación jurídica sustancial abstracta
sobre la cual se basa la pretensión. Pone todo su énfasis en el derecho fundante.
Es este el pensamiento de Wach, Schmidt, Bolgiano, Helwig. La controversia
consiste en sostener que los hechos concretos, individualizados, constitutivos del

27
derecho violado son esenciales para la fundamentación o si, por el contrario,
basta una enunciación abstracta de la relación jurídica sustancial que se estima
violada.

La tesis de la sustanciación concede importancia predominante a la alteración de

la parte histórica cuando se trata de definir si la pretensión es la misma o si se ha
transformado, en tanto que la de la individualización considera relevante solo la
alteración de la parte jurídica: es por ellos que el problema inquiere si es preciso
que la demanda contenga una enumeración sustanciada del supuesto de hecho
histórico, o si basta, para identificar la pretensión, que se exprese
individualmente la relación jurídica que se alega violada o desconocida por el
demandado.

Sustanciación quiere decir desintegración de la demanda en sus componentes de

hecho. El demandante quiere acreditar la verdad de su afirmación jurídica con la
fundamentación de su pretensión, pero como la ley liga las consecuencias a los
hechos, una pretensión solo puede estar basada en hechos; es así como resulta
necesaria la enumeración ordenada de los acontecimientos para determinarlos
adecuados al precepto en que los ha de subsumir la sentencia; esta exposición de
hechos es definitiva para la identificación de la pretensión deducida en el
proceso: los hechos han de ser concretos, jurídicamente apropiados y exigibles,
para fundamentar las peticiones de la demanda. Esta de la sustentación es
doctrina alemana: en la Alta Edad Media el requisito de la sustanciación se hizo
estrictamente imperativo, llegando al extremo de exigir, a veces, que la demanda
fuera acompañada de su prueba, lo cual entraña la sustanciación aplicada al
máximo.

La individualización constituye una herencia del derecho sajón, bajo cuyo

imperio la necesidad de articular la demanda estaba expresamente excluida, aun
cuando la práctica consideró que debía comprender una corta y concluyente
narración de hechos. Los partidarios de esta tendencia han creído que es
suficiente para fundamentar las peticiones, la expresión de hechos abstractos, los
mínimos necesarios para identificar la relación jurídica sustancial violada. “Una
demanda, según el pensamiento de Wach, está expresada de modo indudable si
se promueve una pretensión determinada entre ciertas personas, pues la cosa
juzgada no afecta a los hechos, sino la pretensión en sí misma”*. La teoría de la
individualización exige que el actor al deducir el petitum ase apoye en una
calificación jurídica precisa.

Es por ello Rosemberg hizo el intento de conciliar ambas teorías, al sostener que
el objeto de la litis es la afirmación de un derecho, pero que puede hacerse de
modo relevante exclusivamente mediante la alegación de hechos. En unos casos
basta la mera sustentación fáctica, pero en otros, la importancia de la misma
queda desbordada por el petitum y el cambio de demanda, si el petitum no se
altera.

La importancia de adoptar una u otra de esas teorías, o ambas, queda reflejada en

la solución que se de al problema llamado de la transformación de la pretensión.
La transformación de la pretensión en el proceso ha sido un fenómeno
combatido por las legislaciones y repudiado por la doctrina general no solo por

28
la agravación que implica para la defensa del demandado, sino también, y muy
especialmente, por la trascendencia que tiene respecto de la institución de la cosa
juzgada. Según la teoría de la sustentación, la alteración de hechos que
modifique la causa factual constituye una transformación, en tanto que esta no
ocurre si se acoge la teoría de la individualización, en un caso se lleva a la
diferenciación por los hechos y, en el otro, por el derecho. El problema, dice
FAIREN GUILLEN, para que recaiga sentencia de fondo es que la cuestión este
factualmente sustanciada y jurídicamente individualizada. En el fondo, la
doctrina moderna ambas teorías se estiman complementarias, con la finalidad
coincidente de llegar a la determinación del objeto del proceso con la más
lograda exactitud. Todo en atención a la salvaguarda del denominado derecho de
defensa.

Carga de la información es el nombre con que este fenómeno es calificado por

Carnelutti, quien expresa que la carga de la información se delimita por todo
aquello que el juez debe saber para estar en condición de proveer a la litis: para
acoger una conclusión él tiene necesidad de conocer sus motivos; no puede
declarar o constituir certeza de un efecto jurídico sin verificar sus causas; las
cuales consisten, por una parte, en normas jurídicas, y por la otra en hechos a los
cuales tales normas atribuyen el mismo efecto. Sin embargo, recuérdese que
estos aspectos, no forman para Carnelutti parte de la esencia de la pretensión.

Derecho procesal que se ha venido denominando principio del formantilismo de

acuerdo procesal que se ha venido denominando principio del formalismo, de
con el cual, el proceso, aun el civil, es de naturaleza oficial, publica, no de las
partes y las normas que lo regimentan son, por la regla general, vas, obedecen a
una estructura de subordinación, aun cuando excepcionalmente y solo en
referencia con las formas establecidas en atención a una parte. Esa estructura se
muestre como la que conviene a una norma de coordinación o dispositiva.

Significa este presupuesto que cada pretensión debe tramitarse por el

procedimiento pretrazados en la ley, como serie de los actos procesales que se
adecuan a la naturaleza de cada pretensión. El tramite suele denominarse
también tipo de proceso o proceso tipo, procedimiento. Los códigos del derecho
procesal especial o códigos reprocedimiento, en sus partes especiales consagrada
lado a uno que denominan ordinario o común o simple, otros procedimientos que
denominan especiales. Cada procedimiento o proceso tipos se compone a su vez
de actividades parciales con finalidad propia y cada una de estas reclama,
paralelamente, en su tramitación, la observancia de la plenitud de sus formas.

Vulnerar el tramite pretrazado, y vulnerar los tramites parciales con voluntad

propia dentro del proceso tipo, es incurrir en un defecto de forma del proceso, en
la falta de este presupuesto procesal, y la legislaciones suelen consagrar el
defecto correspondiente como una excepción formal, susceptible de ser alegada
por las partes en las etapas de inmaculación del proceso, así denominadas las
excepciones previas. Si en tal etapa liminar se advierte el defecto, el proceso
debe ser enderezado en cuanto al tramite y ubicado dentro de los rieles
procedimentales que corresponden a la pretensión debatida. El derecho saneador
como instituto implica de mas que en tal etapa el juez de oficio endereza el
tramite equivocado.

29
 Si las partes en la demanda indican un procedimiento diverso del que
corresponde el juez, debe imprimir el adecuado. Rigen aquí si con todo su rigor
el principio del iura novit curiae (el juez conoce el derecho). Pero es que además,
por tratarse de un aspecto de forma del proceso, toda su vigilancia se confía al
juez como uno de sus deberes – poderes.

Si el proceso avanza y supera la etapa de inmaculación discurriendo por d

efectuoso camino procedimental, en cual quier momento en que si se advierta, se
comprenderá estructurado una causal de nulidad e insubsanable.
A veces legislaciones en razones de circunstancias compulsivas de cualquier
manera anormales, adoptan para buscar salir de ellas soluciones también
anormales, tal vez excusables pero solas en su temporalidad y que de manera
alguna pueden estar de llamadas a perdurar. Esto ha sucedido en Colombia ante
la mal denominada crisis de la justicia de la solución de la cual a atropellado
conceptos científicos del derecho procesal, también en estas materias de las
nulidades y de los presupuestos de los procesos.
El trámite adecuado corresponde indudablemente a una norma de derecho un
operativo. Es la mejor solución de respectivo litigio, atendido su modo de ser
peculiar, el que reclama un trámite y no otro. Recuérdese que el proceso se
desarrolla entre dos partes y que el tramite o procedimientos se compone de
actos o correlativos en su significado, que por lo mismo jamás podrán se, como
favoreciendo a una parte o estatuidos en sus sola consideración y, por lo mismo
jamás podrán científicamente como norma dispositiva o estructura coordinativa.

Cuando entonces el proceso avanza por carriles que no corresponden al derecho

social que se debate, el juez tiene el deber – poder de saneamiento. Superadas las
etapas liminares con el defecto, anulara lo adecuado, lo actuado y retro altera el
proceso en sus etapas asta la adecuada para que el proceso se enlute nuevamente
por los rieles que les corresponde.

La defectuosa tramitación no conduce entonces a una sentencia inhibitoria dado

que el defecto puede corregirse en el mismo proceso al nominado auto de
reenvió de la legislación argentina, que en tal país reemplaza la sentencia
inhibitoria.

11.- Presupuesto procesal de la no caducidad del término para proponer la

pretensión

El fenómeno de la caducidad refiere, a la par de otros, como la preclusión o la

perención, a la incidencia del elemento temporal en el derecho procesal. El transcurso
del tiempo sin que se ejerza el derecho procesal de incoar una pretensión determinada
origina el fenómeno de la caducidad tornándola inamisible para su estudio de fondo. las
normas sustánciales que por lo demás son la consecuencia reflejan la norma

30
sancionatoria o tutela jurídica , suelen estatuir plazos prefijos, términos dentro de los
cuales deben hacerse valer en el proceso de los derechos sustanciales que nacen de las
relaciones jurídicas sustanciales correspondientes , pena de caducidad . No es que el
derecho sustentacial fenezca en estricto sentido si no que puede ventilarse en proceso,
decae su tutela jurisdiccional. Se extingue ese derecho procesal, no el derecho
sustancial, literando: el derecho procesal de presentar pretensión se extingue sin que
para la mente nazca el mismo derecho en otro sujeto, simplemente decae, fenece, en el
originario. La caducidad con fenómeno procesal solo se interrumpe por el ejercicio del
derecho procesal de presentar pretensión de ninguna otra manera, y ese solo echo es
suficiente para interrumpirla nunca se suspende por razón de su naturaleza procesal es
de derecho publico y además de orden publico y por lo tanto de oficiosa comprobación
y declaración por el juez. Su operancia da lugar a una excepción formal, de
pronunciamiento previo, en la etapa de inmaculación del proceso y su constatación
desde la demanda, obliga al juez a rechazarla. Se interrumpe con la sola presentación
del acto procesal que inicia el proceso correspondiente. Cuando se viene enunciando de
la caducidad como excepción formal o procesal, como presupuesto procesal en su
exigencia de que no se haya operado, conviene también al instituto de la prescripción
penal.

Cuando el proceso avanza con el defecto, asta la sentencia, debe preferirse una de las
que la doctrina conoce como índole formal; un pronunciamiento que declare haberse
operado la acepción formal de caducidad del plazo para presentar la pretensión o por lo
mismo su inadmisibilidad a estudio de fondo. De esta manera no se entrara a analiza el
fundo del derecho sustancial propuesto en la pretensión como correspondiente al litigio
sometido.
La prescripción sustantiva en cualquiera de las dos modalidades, la adquisitiva o
usucapión o la extintiva o liberatoria, es fenómeno paralelo por que de naturaleza
sustancial o por lo mismo configura una excepción de esa índole.

Mediante la prescripción sustantiva un derecho se muta de un derecho a otro. La misma

se interrumpe por diversos fenómenos, se suspende a favor de unas personas, dado su
fundamento de mera solución a posible dificultades probatorias, es una denominadas
excepciones propias esto es que tiene que ser alegada por la parte demandada, y no
puede ser declarada oficiosamente por el juez. Solo se interrumpe, por la misma razón,
procesalmente cuando se notifica el auto admisorio de la demanda. no puede ser
declarada en el decurso del proceso y tampoco en su etapa de inmaculación si no apena
en la sentencia , y todavía , después de que se haya analizado el derecho sustancial que
propone la pretensión , es decir , los elementos axiológicos de la misma y una vez que
se comprueba su triunfo , pendiente su éxito solamente de que supere también el análisis
de la excepción sustancial de prescripción ,que se propone con el argumento de haber
extinguido ese derecho sustancial que la pretensión reclama y haberlo echo nacer en el
demandado que resiste .

31
 Conclusiones

1.- Se denomina Presupuestos procesales a las condiciones para la constitución de la

relación jurídica procesal, requisitos a los que se sujeta el nacimiento de aquella,
condiciones de existencia del proceso.

2.- Los presupuestos procesales son requisitos de forma exigidos por la ciencia
procesal para que el jusgador pueda cumplir su cometido, resolver sobre el fondo

32
 de la pretensión o preferir una sentencia de mérito, porque mientras no se
satisfaga no se da regularmente la forma del proceso, se afecta esencialmente la
relación procesal.

3.- Hernando Morales reduce a 4 los procesos procesales: competencia, capacidad

para ser parte, capacidad para comparecer en proceso y demanda en proceso.

4.- En los procesos penales ante jueces de menores actúan siempre los oficiales de
estos

5.- Los defensores designados por el juez que sustituyen a los representantes y
apoderados y deben ser abogados inscritos.

6.- En la fundamentación se comprenden las bases fácticas y juridicas de la

pretensión y la petición.

7.- Los abogados tienen derecho al pago de los honorarios profesionales porque su
trabajo debe ser remunerado.

8.- Las agencias en derecho, es cuando los gustos se integran el renglón procesal
que se denomina costas.

Índice

Carátula 1
Dedicatoria 2

33
Presentación 3

Los presupuestos Procesales

1.- Generalidades 4
2.- Clasificación de los Presupuestos Procesales 7
3.- Otras Clasificaciones 10
4- El Despacho Saneador 11
5.- Los Presupuestos Procesales En El Derecho Penal 12
6.- Conclusión 13
7.- El presupuesto procesal de la capacidad para ser parte 14
8.- El presupuesto procesal de la capacidad para
comparecer en proceso 17
9.- La Postulación para pedir 20
10.- El Presupuesto Procesal De La Demanda En Forma,
O Debida Individualización De A Pretensión 24
11.- Presupuesto procesal de la no caducidad del término
para proponer la pretensión 31

Conclusiones Generales 33

34