F. 179. XXXVII.

Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso

de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 6 de julio de 2004.

Vistos los autos: "Fariña Duarte, Santiago y otros s/
recurso de casación".
Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 2 condenó

a Santiago Fariña Duarte a la pena de cinco años de prisión,
accesorias legales y costas, por el delito de atentado a la
autoridad agravado en concurso ideal con robo en poblado y en

banda (arts. 54, 167 inc. 2° y 238 incs. 1°, 2° y 4°, Código
Penal) y a Andrés Duarte, a la de doce años de prisión,
accesorias legales y costas, por los mismos delitos en
concurso ideal con el de tentativa de homicidio en concurso
ideal con tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 42, 54, 79,

167 incs. 2°, 189 bis, y 238 incs. 1°, 2° y 4°, Código Penal).
Dicha resolución fue confirmada por la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal, que resolvió no hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto por Fariña Duarte y
rechazar el de Andrés Duarte. Contra esta decisión las defen-
sas oficiales de los imputados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1570/1591 y 1597/1606, concedidos a fs.
1612.

2°) Que los defensores se agraviaron por cuanto en la

sentencia de la casación no se examinaron los cuestionamientos
constitucionales que se le habían hecho a la acusación
producida durante el debate, en violación al derecho de
defensa y de debido proceso. Según los recurrentes, la acusa-
ción fue inválida, en la medida en que el Ministerio Público
no ejerció su pretensión punitiva ni requirió pena alguna
respecto de la sustracción del arma reglamentaria del agente
de la Policía Federal Pablo Duarte, que se habría producido en
el transcurso del hecho que dio origen a las actuaciones. Por

-1-
el contrario, con respecto a esa circunstancia el fiscal
sostuvo en su alegato que si bien cabía el reproche por la
sustracción y la tenencia del arma del agente Duarte, ello no
había sido materia de requerimiento de elevación a juicio.
Consecuentemente, solicitó, a este respecto, que se devolvie-
ran las actuaciones a la justicia de instrucción a fin de que
se investigue la conducta de Andrés Duarte y de Fariña Duarte
por el robo de la pistola de Pablo Duarte.

3°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente

procedente en tanto se ha cuestionado la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia que exige la garantía consagrada
por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 320:1891 y
325:2019), y la decisión recaída ha sido contraria a la
pretensión de los recurrentes.

4°) Que según surge del requerimiento de elevación a

juicio y de lo actuado durante el debate, el hecho llegó a
juicio sin que estuvieran nada claras muchas de sus particu-
laridades. Por ejemplo, fue sólo durante el debate que se
estableció que habrían sido A. Duarte y Fariña quienes, al
atacar al agente Pablo Duarte, lo despojaron de su arma re-
glamentaria. Como consecuencia, al finalizar la producción de
la prueba, el fiscal describió el hecho incluyendo esta nueva
circunstancia, pero indicó expresamente que, por una valla
procedimental (el no haber estado incluida en el requerimien-
to), ella debía quedar fuera de la acusación.

5°) Que, en lo fundamental, el tribunal oral consi-

deró que, en la medida en que la circunstancia "sustracción
del arma" había sido incluida en la descripción que el fiscal
hizo del resultado de la prueba producida en el debate, su
pretensión de excluirla para que fuera investigada en forma

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 F. 179. XXXVII.
Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

autónoma era irrelevante. Ello, por cuanto se trataría de un

caso de concurso ideal, por lo cual sería improcedente separar
dicha circunstancia de hecho, integrante de un único
acontecimiento histórico. Sobre esa base, condenó también por
el delito de robo en poblado y en banda, tanto a Duarte como a
Fariña.

6°) Que según surge del requerimiento de elevación a

juicio, la circunstancia de que Fariña Duarte, o bien Andrés
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los
términos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo sumo,
se sostuvo que la habrían utilizado durante el atentado a la
autoridad. En este sentido, la reinterpretación de lo que el
fiscal expresó en el requerimiento que hace el a quo, al
considerar que, a pesar de "una objetable falta de definición
sobre el punto", la secuencia de la descripción permite tener
por incluido el apoderamiento del arma, no es más que una
conclusión arbitraria, que distorsiona la exigencia básica del
derecho de defensa con respecto a la necesidad de que la
acusación sea clara y circunstanciada.

7°) Que es cierto que el tribunal de juicio no se

encuentra vinculado por la calificación jurídica seleccionada
por el fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una
imputación consistente en la descripción de un "acontecimiento
histórico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal había
indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma" inte-
graba el acontecimiento histórico tal como posiblemente había
sucedido, pero no tal como podía ser legítimamente juzgado por
el tribunal. En efecto, la exclusión que el fiscal hace de
dicha circunstancia se basó en un argumento normativo, y no
fáctico: que no había estado incluida en el requerimiento. En
tales condiciones, la defensa no se ve sorprendida por una
diferente calificación jurídica del hecho que bien pudo haber

-3-
previsto (concurso ideal en vez de concurso real), sino por la
incorporación de una circunstancia agravante que el fiscal
había excluido del objeto de la acusación por razones proce-
sales. En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la
violación al principio de congruencia. En este sentido, carece
de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se
remitieran las actuaciones a instrucción, sobre la base de que
esto "fragmentaría" el hecho, pues ello no alcanza para
satisfacer el derecho de defensa. En efecto, la perspectiva
con la que enfocó el problema fue la posible violación al ne
bis in idem y no la procedencia y alcances de la valoración de
ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Código Penal, como
hubiera correspondido.

8°) Que no obsta a lo señalado que la calificación de

concurso ideal tenga como única consecuencia que la cir-
cunstancia en cuestión sea relevante para la determinación de
la pena, en la medida en que se trata de un aspecto del hecho
de suma significación para la agravación del delito, que fue
descripto de una forma y no de otra, y respecto de la cual los
imputados tenían derecho a ejercer su defensa. Esto se
advierte en forma palmaria en el caso de Fariña Duarte, res-
pecto de quien la subsunción del hecho como robo agravado en
concurso ideal con atentado a la autoridad tuvo el efecto
concreto, por aplicación de la regla establecida en el art.
54, Código Penal, de reemplazar por una más grave la escala
penal de la que el tribunal partió al momento de individuali-
zar la pena.

9°) Que en la medida en que ni en el requerimiento de

elevación a juicio ni en el alegato final del fiscal existió
una descripción suficiente del hecho sometido a juzgamiento
del tribunal, que incluyera la circunstancia apoderamiento del
arma, la cuestión planteada en el presente se aparta de la

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 F. 179. XXXVII.
Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

doctrina del caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005). En dicho

precedente, la mayoría de la Corte Ccon disidencia de los
jueces Belluscio y BossertC admitió la posibilidad de que el
tribunal de juicio condenara a pesar del pedido de absolución
del fiscal, pero nunca llegó al extremo de afirmar que no
hiciera falta que el hecho por el que se condena al imputado
hubiera sido previamente descripto en forma circunstanciada
Cen su caso, en el requerimiento de elevación a juicioC a fin
de que el imputado hubiera podido ejercer su derecho de
defensa en forma razonable.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo

-//-

-5-
-//-fallo conforme a derecho. Notifíquese, y oportunamente,
devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BE-
LLUSCIO (según su voto)- CARLOS S. FAYT (según su voto)- AN-
TONIO BOGGIANO (según su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según
su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA

VO-//-

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 F. 179. XXXVII.
Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

-//-TO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR

BELLUSCIO Y DEL SEÑOR DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
Que los agravios traídos a conocimiento del Tribunal
en la presente causa son sustancialmente análogos a los
tratados y resueltos en Fallos: 320:1891, en la causa
M.528.XXXV. "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo",
del 17 de febrero de 2004, a cuyos fundamentos cabe remitirse
por razones de brevedad.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja efecto el
pronunciamiento apelado. Hágase saber y devuélvase con copia
del precedente citado al tribunal de origen, a fin de que, por
quien corresponda se dicte nuevo fallo conforme a lo resuelto
en el presente. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA

VO-//-

-7-
-8-
 F. 179. XXXVII.
Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

-//-TO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y

DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 2 condenó

a Santiago Fariña Duarte a la pena de cinco años de prisión,
accesorias legales y costas, por el delito de atentado a la
autoridad agravado en concurso ideal con robo en poblado y en

banda (arts. 54, 167 inc. 2° y 238 incs. 1°, 2° y 4°, Código
Penal) y a Andrés Duarte, a la de doce años de prisión,
accesorias legales y costas, por los mismos delitos en
concurso ideal con el de tentativa de homicidio en concurso
ideal con tenencia ilegal de arma de guerra (arts. 42, 54, 79,

167 incs. 2°, 189 bis, y 238 incs. 1°, 2° y 4°, Código Penal).
Dicha resolución fue confirmada por la Sala IV de la Cámara
Nacional de Casación Penal, que resolvió no hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto por Fariña Duarte y
rechazar el de Andrés Duarte. Contra esta decisión las defen-
sas oficiales de los imputados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1570/1591 y 1597/1606, concedidos a fs.
1612.

2°) Que los defensores se agraviaron por cuanto en la

sentencia de la casación no se examinaron los cuestionamientos
constitucionales que se le habían hecho a la acusación
producida durante el debate, en violación al derecho de
defensa y de debido proceso. Según los recurrentes, la acusa-
ción fue inválida, en la medida en que el Ministerio Público
no ejerció su pretensión punitiva ni requirió pena alguna
respecto de la sustracción del arma reglamentaria del agente
de la Policía Federal Pablo Duarte, que se habría producido en
el transcurso del hecho que dio origen a las actuaciones. Por
el contrario, con respecto a esa circunstancia el fiscal

-9-
sostuvo en su alegato que si bien cabía el reproche por la
sustracción y la tenencia del arma del agente Duarte, ello no
había sido materia de requerimiento de elevación a juicio.
Consecuentemente, solicitó, a este respecto, que se devolvie-
ran las actuaciones a la justicia de instrucción a fin de que
se investigue la conducta de Andrés Duarte y de Fariña Duarte
por el robo de la pistola de Pablo Duarte.

3°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente

procedente en tanto se ha cuestionado la observancia de las
formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia que exige la garantía consagrada
por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 320:1891 y
325:2019), y la decisión recaída ha sido contraria a la
pretensión de los recurrentes.

4°) Que según surge del requerimiento de elevación a

juicio y de lo actuado durante el debate, el hecho llegó a
juicio sin que estuvieran nada claras muchas de sus particu-
laridades. Por ejemplo, fue sólo durante el debate que se
estableció que habrían sido A. Duarte y Fariña quienes, al
atacar al agente Pablo Duarte, lo despojaron de su arma re-
glamentaria. Como consecuencia, al finalizar la producción de
la prueba, el fiscal describió el hecho incluyendo esta nueva
circunstancia, pero indicó expresamente que, por una valla
procedimental (el no haber estado incluida en el requerimien-
to), ella debía quedar fuera de la acusación.

5°) Que, en lo fundamental, el tribunal oral consi-

deró que, en la medida en que la circunstancia "sustracción
del arma" había sido incluida en la descripción que el fiscal
hizo del resultado de la prueba producida en el debate, su
pretensión de excluirla para que fuera investigada en forma
autónoma era irrelevante. Ello, por cuanto se trataría de un

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 F. 179. XXXVII.
Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

caso de concurso ideal, por lo cual sería improcedente separar

dicha circunstancia de hecho, integrante de un único
acontecimiento histórico. Sobre esa base, condenó también por
el delito de robo en poblado y en banda, tanto a Duarte como a
Fariña.

6°) Que según surge del requerimiento de elevación a

juicio, la circunstancia de que Fariña Duarte, o bien Andrés
Duarte, se hubieran "apoderado" del arma aludida, en los
términos del delito de robo, no fue incluida, sino, a lo sumo,
se sostuvo que la habrían utilizado durante el atentado a la
autoridad. En este sentido, la reinterpretación de lo que el
fiscal expresó en el requerimiento que hace el a quo, al
considerar que, a pesar de "una objetable falta de definición
sobre el punto", la secuencia de la descripción permite tener
por incluido el apoderamiento del arma, no es más que una
conclusión arbitraria, que distorsiona la exigencia básica del
derecho de defensa con respecto a la necesidad de que la
acusación sea clara y circunstanciada.

7°) Que es cierto que el tribunal de juicio no se

encuentra vinculado por la calificación jurídica seleccionada
por el fiscal y que el enjuiciado ha de defenderse de una
imputación consistente en la descripción de un "acontecimiento
histórico". Sin embargo, en el sub lite el fiscal había
indicado que la circunstancia "apoderamiento del arma" inte-
graba el acontecimiento histórico tal como posiblemente había
sucedido, pero no tal como podía ser legítimamente juzgado por
el tribunal. En efecto, la exclusión que el fiscal hace de
dicha circunstancia se basó en un argumento normativo, y no
fáctico: que no había estado incluida en el requerimiento. En
tales condiciones, la defensa no se ve sorprendida por una
diferente calificación jurídica del hecho que bien pudo haber
previsto (concurso ideal en vez de concurso real), sino por la

- 11 -
incorporación de una circunstancia agravante que el fiscal
había excluido del objeto de la acusación por razones proce-
sales. En otras palabras, la defensa se ve sorprendida por la
violación al principio de congruencia. En este sentido, carece
de relevancia que hubiera cuestionado efectivamente que se
remitieran las actuaciones a instrucción, sobre la base de que
esto "fragmentaría" el hecho, pues ello no alcanza para
satisfacer el derecho de defensa. En efecto, la perspectiva
con la que enfocó el problema fue la posible violación al ne
bis in idem y no la procedencia y alcances de la valoración de
ese aspecto del hecho dentro del art. 54, Código Penal, como
hubiera correspondido.

8°) Que no obsta a lo señalado que la calificación de

concurso ideal tenga como única consecuencia que la cir-
cunstancia en cuestión sea relevante para la determinación de
la pena, en la medida en que se trata de un aspecto del hecho
de suma significación para la agravación del delito, que fue
descripto de una forma y no de otra, y respecto de la cual los
imputados tenían derecho a ejercer su defensa. Esto se
advierte en forma palmaria en el caso de Fariña Duarte, res-
pecto de quien la subsunción del hecho como robo agravado en
concurso ideal con atentado a la autoridad tuvo el efecto
concreto, por aplicación de la regla establecida en el art.
54, Código Penal, de reemplazar por una más grave la escala
penal de la que el tribunal partió al momento de individuali-
zar la pena.

9°) Que en la medida en que el requerimiento de

elevación a juicio careció de una descripción suficiente del
acontecimiento histórico sometido a juzgamiento del tribunal,
en tanto no incluyó la circunstancia "apoderamiento del arma",
la cuestión a decidir se distingue claramente de la que fuera
planteada en el caso "Marcilese" (Fallos: 325:2005).

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Corte Suprema de Justicia de la Nación

Más aun, de lo decidido en ese precedente no podría

derivar, de ningún modo, la convalidación de una condena que
no estuviera precedida por una acusación clara y circunstan-
ciada. La posibilidad de condenar a pesar del pedido de abso-
lución del fiscal de juicio Csin vulneración del derecho de
defensaC pudo formularse, precisamente, como corolario de la
existencia de una acusación válida. En efecto, sólo sobre esta
premisa pudo enunciarse una doctrina como la allí establecida.
10) Que Ctal como se señaló en el precedente men-
cionadoC la concurrencia de una acusación así definida, con-
tenida en el requerimiento de elevación a juicio, es indis-
pensable para garantizar el debido proceso legal. Por el con-
trario, los informes finales CPlädoyerC sólo tienen por misión
permitir a las partes una valoración del contenido del debate
como facultad otorgada a aquéllas para influir sobre la
voluntad del juzgador, quien conserva el poder de decisión
sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida
en aquel requerimiento (considerando 10 y passim, voto del
juez Fayt).
Es por ello, que en tanto único objeto alrededor de
la cual se instala el debate, su correcta formulación Ccomo
imputación a una persona determinada de un hecho delictivo
concreto y singularC resulta aun más exigible para garantizar
la inviolabilidad de la defensa.
11) Que en ese sentido, se ha señalado que las ga-
rantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en
juicio exigen que la acusación describa con precisión la
conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda
ejercer en plenitud su derecho de ser oído y producir prueba
en su descargo, así como también el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de pro-
cedimientos (con cita de Fallos: 290:293; 298:308; 306:467 y

- 13 -
312:540; considerando 11 del voto del juez Fayt en el prece-
dente citado, el resaltado no pertenece al original).
En efecto, así como "el demandado en juicio civil no
se podría defender si no existiera esa concreta y clara
manifestación de voluntad que debe estar contenida en la de-
manda, el imputado no se podría defender si el juicio penal no
reposara en una acusación formal que describa el hecho
delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debida-
mente de algo que ignora" (conf. Vélez Mariconde, Derecho
Procesal Penal, ed. Lerner, 1969, T. II, pág. 216).
12) Que ello resulta un requisito ineludible del
principio de contradicción que Cen tanto enfrentamiento dia-
léctico entre las partesC coloca a la defensa en posición de
resistir la acusación y controlar la prueba de cargo. Preci-
samente, lo que debe evaluarse en cada caso es que el imputado
haya tenido la posibilidad de colocarse en una situación tal
capaz de resistir la acusación. Para ello es necesario
verificar si la sentencia contuvo alguna precisión que hubiera
podido significar una "sorpresa" para quien se encuentra
sometido a proceso, es decir algo que no haya podido rebatir
(considerando 17 del voto del juez Fayt en Fallos 325:2005).
En este cometido Cy como ya se afirmóC se observa
claramente en el sub lite que la acusación Crequerimiento
fiscal de elevación a juicioC no presentó todos los elementos
para garantizar una defensa válida y razonable. En efecto, al
omitirse en ella la circunstancia "apoderamiento del arma", el
imputado no vio satisfecho su derecho a conocer todas las
consecuencias que podían derivarse de la comprobación de su
conducta delictiva en el presente caso.
13) Que, por último, cabe puntualizar que si con-
trariamente a lo dicho hasta aquí, se admitiera la posibilidad
de condenar por un hecho distinto al contenido en la re-

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Fariña Duarte, Santiago y otros s/ recurso
de casación.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

quisitoria de elevación a juicio, se arribaría a la inadmisi-

ble consecuencia de dejar en manos del tribunal la determina-
ción del objeto mismo de la acusación, lo que además de violar
el principio de contradicción afectaría el principio de
imparcialidad (arg. considerando 10 voto del juez Fayt en
Fallos: 325:2005). En efecto, el principio acusatorio Ctal
como en el precedente se consignóC supone como regla de ga-
rantía que el juzgador queda ligado a la acusación en el sen-
tido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la
acusada y por hechos distintos de los imputados en el reque-
rimiento de elevación a juicio.
14) Que de lo expuesto Cy en concordancia con los
principios establecidos in re Marcilese, voto del juez Fayt y
en la disidencia de los jueces Vázquez y Fayt en la causa
M.528.XXXV "Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo"
resuelta el 17 de febrero de 2004C corresponde reiterar que en
el sub lite se ha verificado una clara distorsión de la
garantía de defensa en juicio, en tanto la condena dictada en
las condiciones descriptas ha irrespetado el principio acusa-
torio formal y la exigencia de que al juicio preceda una acu-
sación clara y circunstanciada acorde con los principios de
imparcialidad y contradicción.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declaran
procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto
el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
fallo conforme a derecho. Notifíquese, y oportunamente, de-
vuélvase. CARLOS S. FAYT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

Recursos extraordinarios interpuestos por Santiago Fariña Duarte, Andrés Duarte y

Hugo Hernán Ortigoza, patrocinado por los defensores oficiales doctores: Guillermo
Lozano (por Santiago Fariña Duarte y Laura Beatriz Pollastri (por Andrés Duarte); y

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Hugo H. Ortigoza (Rodolfo N. Yanzón).
Traslado contestado por Ricardo Gustavo Wechsler (Fiscalía N° 3 de la Cámara
Nacional de Casación Penal).
Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal n° 2 de
Capital Federal.

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