FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1. LA COSTUMBRE:
En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolucin jurdica tiene su iniciacin en
una etapa en la cual todo el derecho existente es consuetudinario. Es que antes
de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no
escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa
consuetudo, inveterata consuetudo), valan por conviccin general de los
ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como
para la comunidad en general.
La costumbre tiene 2 elementos, uno objetivo y otro subjetivo, interno o corporal.
1. Elemento objetivo (Inveterata consuentudo): a) Una determinada conducta;
b) reiteracin de la conducta por generalidad de las personas que estn en
posibilidad de observarla; c) Reiteracin de la conducta durante un largo
perodo de tiempo; d) Reiteracin del hbito de una manera constante, esto
es, no interrumpida por la conducta contraria.
2. Elemento subjetivo (opinio iuris sirve necessitatis): En ciertas circunstancias
la conducta era obligatoria, en caso de ser infrinjida, se justificaba una
reaccin social de tipo compulsivo, tendiente a sancionar al agresor; lo
fundamentan en una relacin jurdica y religiosa, pues para ellos las
costumbres estaban dotadas de una ambivalencia religioso-jurdica.
Funciones de la costumbre:
1. Crear derecho (Consuentudo)
2. Derogar derecho (desuetudo).
2.LA JURISPRUDENCIA
Ciencia jurdica o doctrina.
La jurisprudencia Romana es fundamentalmente prctica, ya que era considerada
como actividad intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportuno.
Para los romanos, el ordenamiento jurdico regula relaciones sociales concretas y
la ciencia del derecho se adeca a tal cometido. La ms antigua jurisprudencia
ciertamente es emprica. Pero, a medida que la solucin jurisprudencial se
extiende a otros casos anlogos, se comienzan a formar las primeras reglas
(Regulae), los primeros principios generales del derecho o las primeras categoras
jurdicas con la mira puesta en subsumir en tales entidades la realidad del
derecho. La jurisprudencia rechaza la aplicacin mecnica del derecho.
La jurisprudencia romana es fundamentalmente tradicional. Una perfecta
continuidad histrica se percibe desde los ms antiguos juristas.
La jurisprudencia romana es fundamentalmente popular ya que ella emana de la
conciencia del pueblo, del cual son expresin los juristas
La jurisprudencia romana es fundamentalmente creativa, ya que crea derecho y,
en el sistema romano de las fuentes formales, ocupa el lugar del elemento
aglutinante, central y equilibrador de todas ellas.
3. LA LEGISLACIN
La iniciativa legislativa o el ius agendi cum populo. Tenan esa facultad los 3
magistrados superiores: el cnsul, el pretor y el dictador
Proceso legislativo: son 4 etapas.
1) La promulgatio. El magistrador, mediante una proclama y/o la grabacin en
unas tablas, el texto del proyecto de ley para que todo el mundo lo
conociera.
2) Las contiones: Debates o deliberaciones donde el magistrado se reunia con
el pueblo.
3) La asamblea popular o los comisios: Orden del da, 2 aspectos esenciales:
el auspicium ( se solicita la venia de los dioses) y la rogatio (Una vez
ledo el proyecto de ley, el magistrado haca una pregunta al pueblo en el
sentido de si aprobaba o lo rechazaba. El pueblo responda votando.
La decisin no se tomaba por mayora absoluta, sino por curias y centurias.
Las curias obedeca a un criterio aristocrtico y nobiliario; la divisin de las
centurias se haca con un criterio plutocrtico y militar.
Las centurias se encargaban de: elegir los magistrados superiores, votar las
leyes de mayor importancia constitucional (Leyes centuriatae) y decidir si
una pena de muerte poda conmutarse con el exilio.
4) La auctoristas patrum (sancin senatorial). Si el pueblo aprobaba el
proyecto, para su validez tena que ser ratificado por el senado

4. LOS PLESBISCITOS Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesin en
el ao 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designacin de los
tribuni-plebis, magistrados de extraccin plebeya, creados para defender a su
clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de
las decisiones adoptadas por los cnsules que resultaran lesivas a la plebe. Tales
tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para
tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales,
precisamente, desde el ao 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa
en la legislacin. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones,
mandaba y estableca; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas
decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los
tribunos carecan de potestad para convocar a los patricios; pero a raz de la Lex
Hortensia las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor
general. Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia
tuvieron con la ley, la cual, segn Papiniano, es un precepto general. Sin embargo,
aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual
significacin, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a
consideracin del pueblo romano para aprobacin en los comicios. Tambin se
habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud
de su ius edicendi. La ley constaba de tres partes principales, a. La praescriptio,
con sealamiento del proponente y expresin de los motivos de la misma; b. La
rogatio, que era el mismo texto de la ley; y c. La sanctio, constituida por las
disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto
de la misma.
5. EDICTO DE LOS PRETORES:
El derecho originado en los edictos de los magistrados jurisdiccionales o
iusdicentes- pretores y ediles curules- se denomina honorario (ius honorarium) de
honor, cargo, magistratura.
3 funciones del derecho honrario con respecto al derecho civil: auxiliar (audiuvare),
suplir (supplere) y corregir (corrigere).
Para ejercer ests 3 funciones, se tenan 7 instrumentos jurisdiccionales:
a) La datio actionis (otorgamiento de una accin): Pretor declara en su edicto
que dar accin a quien y contra quien.
b) La denegatio actionis (Denegacin de una accin): Pretos declaraba en el
edicto que, verificndose los presupuestos en l indicados, negar la accin
que alguien pudiera ejercer, con base en el derecho civil.
c) La exceptio (Excepcin): Afirmacin de un hecho, contemplado siempre en
el edicto, aducido por el demandado para defenderse del actor o
demandante
d) Las stipulationes o cautiones praetoriae(estipulaciones o cauciones
pretorias): Llmense as, las estipulaciones que el pretor impone aquellas
personas, que se encuentran en las circunstancias descritas en el edicto.
e) Los interdicta. Los interdictos son rdenes que, a solicitud del interesado, el
pretor dicta contra una determinada persona, que se halle en las
condiciones previstas en el edicto. Los interditos son restitutorios,
exhibitorios y prohibitorios.
f) La restitutio in integrum (Restitucin patrimonial). Restablecimiento de una
situacin jurdica anterior, modificada en perjuicio de alguien. Por ella, el
patrimonio de las partes se retrotrae al mismo estado en que se
encontrara.
g) La misio in possessionem ( colocacin en posesin o tenencia) Es colocar,
en posesin o tenencia materia, todo el patrimonio o una parte de l a favor
de las personas contempladas en el edicto.
6. SENADOCONSULTOS
El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de
asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el
crecimiento de la ciudad torno difcil la convocatoria del pueblo para que votara
leyes en los comicios, la corporacin senatorial adquiri atribuciones parecidas a
las legislativas y pas a dirigir los negocios pblicos prcticamente a partir de la
Repblica. De ese modo se constituy el senado en director de los cnsules y
pretores, del culto y del ejrcito; en el responsable de la celebracin de tratados
internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a
declarar la patria en peligro, con la consiguiente designacin de dictador. El
Senado era convocado por el rey, por los "cnsules, por los pretores, por los
tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era
hecha por el convocante a travs de una oratio y en la poca imperial por el
emperador mediante carta o per epstolam. El dictamen del senado o
senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicacin de sus
fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que vena a ser lo resuelto
o dispuesto. En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las ms
importantes fuentes del derecho objetivo romano; valga citar el neroniano, que
determin la forma en que deban redactarse los testamentos; el veleyano, que
estableci que las mujeres no podan obligarse mediante fianzas; y el
macedoniano, que prohibi hacer prstamos a los hijos de familia.
7.LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Constitucin del prncipe era lo que l emperador estableca por edicto, decreto,
mandato, epstola y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tena fuerza de ley.
Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales
aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los
dems magistrados.
Los decretos eran resoluciones judiciales. Los mandatos eran rdenes imperiales
dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus
empleos. Las epstolas son cartas escritas por el emperador, preparadas por la
secretara ab epistulis, en respuesta a una consulta de un funcionario pblico; y
los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o
aspectos jurdicos concretos y que podan ser dadas por carta o, a continuacin
del mismo pliego contentivo del interrogante.