ABORTO NO CONSETIDO

TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o tambin conocido como aborto sufrido se regula
en el tipo penal del artculo 116 del cdigo sustantivo en los trminos que
siguen:
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres no mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este
resultado la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
TIPICIDAD OBJETIVA
La hiptesis delictiva que recoge el artculo 116 del cdigo penal se configura
que el agente, sea este una persona natural comn o profesional de la
medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestacin sin contar con
su consentimiento o, lo que es ms reprochable, en contra de su expresa
voluntad. En efecto, la accin tpica la realiza un tercero en oposicin de, los
deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones de la gente
o, conocindolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La resolucin superior del 2 juzgado de 1998, emitida por la corte superior de
Ancash, presenta un caso real del aborto no consentido aun cuando al final por
falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. All se indica que: segn
se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene
que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, resultando embarazada en
diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, que como este no deseaba el
nacimiento del

nio en muchas ocasiones le insinu que le practicara el

aborto, pero como se neg, el acusado tomo actitudes negativas contra ella, es
as que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando esta
tenia aproximadamente cuatro meses de gestacin, la golpeo en diversas
partes del cuerpo sobre todo recibi patadas y puetes en vientre dejndola
lesionada completamente y posteriormente llego a abortar.
Se constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la
mujer en gestacin no preste su consentimiento para ser sometida a prcticas

abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilcita
puede verificarse por accin o por omisin. Tambin son irrelevante, los medios
empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la
mujer embarazada, los que sirvan para el momento de graduar la pena por el
juzgador.
Tambin se configura el hecho punible si el consentimiento o autorizacin ha
sido prestado por una persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un
consentimiento jurdicamente valido, esto es, por ejemplo, la autorizacin dado
por una mujer embarazada menor de 18 aos de edad, carece de validez, en
consecuencia, el autor del aborto practicado sobre
La base de aquel permiso, ser responsable del delito de aborto abusivo o no
consentido. El profesor Roy Freyre, 1 en forma ms radical, afirma que si la
mujer embarazada es menor de 18 aos, se supone juris et de jure que el
aborto se ha practica no contando con su consentimiento. En el mismo
sentido,

Prado

Saldarriaga

ensea

que 2

se

presume

que

no

hay

consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el

aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 aos o incapaz
(oligofrnica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo.
Es de acortar que el Cdigo Penal derogado de 1924 , al tipificar el delito de
aborto no consentido en el tipo penal del artculo 161 , prescriba que el delito
se configuraba cuando se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o
en contra de su voluntad. Formula que sirvi para que los profesores Hurtado
Pozo3 y Roy Freyre 4encontraran algunas diferencias entre el significado de un
y otra frase sin ningn efecto prctico para la realidad judicial , pues al final se
configuraba el hecho punible debido a que la gestante no presto su
conocimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ellos, acerca mente
1 Roy Freyre 1989, p 167
2 Prado Saldarriaga 1985, p101
3 Hurtado Pozo 1982, p 192
4 Roy Freyre 1989, p 269

Luis Bramint-Arias critico tal formula afirmado que quien obra contra de la
voluntad de una mujer est actuando, naturalmente, sin su consentimiento,
siendo redundante el texto legal comentado. 5 Igual criterio alega Prado
Saldarriaga 6quien comparte opinin con Bramont-Arias y seala que si el
legislador nacional se hiciese limitado a requerir nicamente

la falta de

consentimiento no se habra perjudicado la eficacia del tipo penal. Posicin que

finalmente recogi el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el
tipo penal en anlisis.
2.1. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la
muerte de la gestante que en principio le sometido a la prctica abortiva sin su
conocimiento. Bastara constatar el nexo de casualidad entre las maniobras
abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto
activo. En otras palabras, el agente ser responsable penalmente por la muerte
de la gestante cuando el resultado letal haya sido previsible y, en su
consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia
para no lesionar

o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la

interrupcin de su embarazo sin su consentimiento.

Roy Freyre ensea7 que la sancin ms severa a imponerse por un resultado
muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su
previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previo una
consecuencia letal que pudo y debi prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad
de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extraas a la voluntad
negligente del sujeto activo, el hecho ser atpico.
2.2. Bien jurdico protegido

5 Citado por Roy Freyre 1989,P 269

6 Prado Saldarriaga1985, P 101
7 Roy Freyre 1989, P 271

En principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la

vida dependiente del producto de la gestacin y de realizarse el segundo
supuesto. La vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la
ubicacin que tiene en el Cdigo Penal la figura delictuosa conocida con el
momen iuris de aborto no consentido. De ningn modo se protege otro inters
como sostiene Hurtado Pozo, 8Villa Stein 9y Bramont-Arias Torres y Garca
Cantizano.10
No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, tambin se
atenta contra intereses jurdicos fundamentales como son la salud y la libertad
de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo,
en el cual el patrimonio es el bien jurdico principal que se pretende tutelar,
deviniendo en intereses secundarios salud (en caso de lesiones a
consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la vctima.
No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner
en peligro a varios bienes jurdicamente protegidos, sino por la conducta per se
del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr
su objetivo cual es frustrar el embarazo de su vctima aun en contra de su
voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia
de su vctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrin. El leit motiv o
mvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido ,

no les falta razn a Bramont-Arias Torres y Garca

Cantizano11 cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la

mujer embarazada representa el mayor ataque que puede comentarse contra
los viene jurdicos afectados , la vida del embrin o feto , por un lado, y la vida ,
salud y libertad de la mujer , por otro.
2.3. Sujeto activo
8 Hurtado Pozo
9 Villa Stein 1997, p161
10 y Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano 1997, p 88
11 y Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano 1997, p 88

Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un
profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extrao, no se
requiere tener alguna condicin especial. De la propia redaccin del tipo penal,
se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestacin queda
exclusiva. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
2.4. Sujeto pasivo
En la hiptesis recogida en el primer prrafo del tipo penal en comentario
aparece hasta dos vctimas. Por un lado, el indefenso producto de la
concepcin, y por otro, la gestante que no presto su consentimiento
vlidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo
prrafo del tipo penal del artculo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que
momentos o das antes, haba sido sometida a prcticas abortivas sin su
consentimiento.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redaccin del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta
del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de que la gestante no
ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo
vlidamente, sin embargo, voluntariamente la somete a maniobras abortivas
con la finalidad de acabar con la vida del embrin que se proyecta
decididamente a convertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal , resulta necesaria la
aparicin del elemento culpa en el actuar del sujeto activo despus que
dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir , en el supuesto
agravado debe concurrir dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante
renuente al aborto y , luego aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la
mujer embarazado , caso contrario , al haber quedado prescrita la
responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurdico , el hecho ser impune.
4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y

subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o , mejor dicho, sin
consentimiento de la gestante , al operador jurdico le corresponder verificar si
la conducta tpica es antijurdica o conforme a derecho . Es decir, en esta etapa
se determinara si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificacin
como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo
insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta tpica de aborto sin
consentimiento no concurre alguna causa de justificacin estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva tpica y antijurdica, el operador jurdico deber
analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir,
analizara si es posible que el aborto no consentido tpico y antijurdico sea
atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero
se verificara si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor
de 18 aos de edad y no sufre alguna anomala psquica. Una vez verificado
que el autor del delito es imputable, corresponder determinar es seguida si al
momento de desarrollar la conducta abortiva conoca que su acto era contrario
al derecho (conoca la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y
conoca perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponder
analizar si en lugar de cometer el aborto y de ese modo respeta al producto del
embarazo as como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le
era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpaste, la conducta no ser culpable. En efecto, estaremos ante
un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpaste, previsto en el
inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal, cuando el autor del embarazo ha
tomado

conocimiento

que

de

seguir

gestando

su

cnyuge,

morir

irremediablemente, por estrechez econmica, en lugar de recurrir a los

especialistas para someter al procedimiento del aborto teraputico, en contra
de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras
abortivas.

6. CONSUMACIN
Como ocurre con las dems figuras de abortos, el hecho punible se perfecciona
cuando verifica realmente la muerte del producto de la concepcin. Es
irrelevante si se logr o no la expulsin del feto del seno materno. En el
segundo supuesto, el delito se presiona con la muerte previsible o presumida
de la gestante a consecuencia de la prctica abortiva.
7. TENTATIVA
No obstante, que en la praxis judicial es rarsimo encontrar procesos por
tentativa, en teora y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesin y
resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se
conoce como tipo de realizacin imperfecta.
Ocurrir por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra
haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de
ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del
embarazo ante de lograr su objetivo. Tambin se configura cuando despus de
haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en
un descuido de este, la mujer embarazada lograr escapar del lugar donde se
encontraba.
8. PARTICIPACIN
La participacin es posible en la consumacin del hecho punible de aborto no
consentido, la misma que puede aparecer por instigacin o por complicidad.
Sera participe de aborto no consentido en su modalidad de instigacin, el
responsable del embarazo que paga una buena suma de dinero al gineclogo
de su novia, a fin de que haciendo uso del engao le interrumpa su embarazo,
hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participacin en forma de complicidad cuando el responsable del
embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para
que la comadrona le someta al proceso abortivo. La circunstancia y forma
como ocurrieron los hechos servirn para calificar si se trata de una
complicidad primaria o secundaria.

9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido ser merecedor de las penas ms severas que ha
previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza
del ilcito penal deben mantenerse en caso declararse impune la figura del
aborto, como son no menor tres ni mayor de cinco aos, en el primer supuesto,
y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez aos. Ello se explica por
la misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al
estado

de embarazo, utiliza incluso la fuerza para vencer la resistencia y

voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces
por lucho.
SUBCAPTULO 5
ABORTO ABUSIVO O CAUSADO POR PROFESIONAL
1. TIPO PENAL
El artculo 117 del cdigo penal tipificada la conducta delictiva de aborto
abusivo, conducta agravada por la calidad por la calidad o condicin del sujeto
activo, as tenemos.
El mdico, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos
115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 4 y 8.
2. HERMENUTICA JURDICA
De la lectura del contenido del artculo 117, se advierte que el legislador solo
pretende pone nfasis en el sentido que, adems de la pena privativa de
libertad prevista en los artculos 115 y 116 del Cdigo Penal, se impondr la
pena limitativa de derecho denominada inhabilitacin a aquellos autores del
aborto que tenga el ttulo de mdico, obtendr, farmacutico o cualquier
profesional de la salud. En otros trminos, el artculo 117 regula una agravante
por la condicin del autor.
En doctrina con esta forma de legislador se ha dado cabina para hablar de un
aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene

condicin especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus

conocimientos de la ciencia mdica o de su arte, somete a prcticas o procesos
abortivos a una gestante, ya sea contando con su conocimiento o sin l.
El sujeto activo, evidenciado abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para
realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso
consiste en una violacin maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual
criterio, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano12 ensea que no se castiga
toda intervencin sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en
ciencia o arte para causar mdica, est el de cuidar bienes jurdicos ms
importantes, la vida y salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra
de estos bienes jurdicos, deben ser penados de manera ms grave.
Resulta una figura delictiva agravado por la condicin especial del autor. Esto
es, al depositar en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la
vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona
fidde, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece ms reprochable
socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia
mdica resultado execrable, pues teniendo pleno confianza de que no ser
descubierto, obtenido por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina
practica el aborto con alevosa.
As, el profesor Prado Saldarriaga

13

afirma que se trata en realidad de una

agravante que se basa en la condicin personal del sujeto activo. El trato

diferenciado resultado obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino
que, adems, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza
social depositaba en el buen uso de su conocimiento. De all que el legislador
acentu la represin en la forma de inhabilitacin para el ejerci de la actividad
profesional.

12 Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano 1997 , p 95

13 Prado Saldarriaga 1985, p 103

Por lo dems, no le falta razn al profesor Villa Stein 14 cuando, basado en

Roberto Terna Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el mvil que anima al autor, quien preparando para
rehabilitar y salvar la vida del embrin la trunca valindose precisamente de
esa, en lo que se da en llamar falta de una figura teraputica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de
la gestante en forma culposa a consecuencia de la practica abortiva, ser
merecedor de la mxima pena privativa de la libertad prevista en el prrafo
segundo de los tipos penales de los artculos 115 y 116, ello por el hecho
concreto de que por sus especiales conocimientos mdicos tiene mayores
posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas y no
obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional mdico o sanitario actu con
conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna punible de comisin
solo a ttulo de dolo y como en todas las figuras delictivas de aborto no es
posible la comisin por culpa.
Aqu cabe hacer una observacin. Abierta desatina Javier Villa Stein, cuando
seala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un
conocimiento profesional, contra toda finalidad teraputica, para truncar el
embarazo procurando el aborto y muerte del embrin. Pues a todas luces
aparece que el dolo no conste en el saber y querer hacer uso del conocimiento
profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el
aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto est
prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le
reprocha penalmente. Cuestin diferente es hacer uso o abuso del
conocimiento mdico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta
dolosa del sujeto activo.
3. PENALIDAD
Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de pena
privativa de liberta no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
14 Villa Stein 1997 , p 166

Es el caso de muerte del arbotante, con una pena no menor de dos ni mayor de
cinco aos. SI se acta sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila
entre y cinco aos de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas,
ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
En ambos supuesto, al agente se le imposibilidad conforme a los dispuestos en
el artculo 36 incisos 4 y 8 del cdigo sustantivo. Aqu la inhabilitacin se le
aplica como pena accesoria tal como la expresa el supremo Tribunal en el
Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, all se expone que:
la pena de inhabilitacin se impone como pena principal o accesoria, fijndose
en este ltimo sentido cuando el agente comete el delito abusando de una
profesin u otra circunstancia, conforme a lo previste por los artculos 35 y 39
del cdigo penal15

15 Exp 4794-96-Hunuco, en Prado Saldiarriaga 199 ,p 198