UNIVERSIDAD CATLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO

FACULTAD DE DERECHO

Escuela de Derecho

LA APLICACIN DE LA TEORA DEL PRECEDENTE VINCULANTE

NORTEAMERICANO EN EL PER Y SUS REPERCUSIONES
JURISPRUDENCIALES

INFORME FINAL DE TESIS PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

Jos Humberto Ruiz Riquero

Chiclayo, Noviembre de 2012

-2-

RESUMEN DE INVESTIGACIN CIENTFICA CUALITATIVA EN

DERECHO PARA INFORME DE TESIS
I.

DATOS INFORMATIVOS
1.1. Carrera Profesional: DERECHO
1.2. Ciclo: XII
1.3. Lnea de investigacin : JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
1.4. Lugar de ejecucin: CHICLAYO - USAT
1.5. Duracin del proyecto (TEMPORALIDAD):
1.5.1. Periodo de duracin: 3 CICLOS
1.5.2. Fecha de inicio: 4ta semana de marzo de 2011
1.5.3. Fecha de Trmino: Julio 2012
1.6. Autor: JOS HUMBERTO RUIZ RIQUERO
1.7. Asesor temtico: ABOG. KATHERINEE ALVARADO TAPIA
1.8. Docente de TT (II): ABOG. CESAR MARTN VINCES ARBULU

II.

FORMULACIN DE LA INVESTIGACIN
1.1. TEMA DE INVESTIGACIN
LA APLICACIN DE LA TEORA DEL PRECEDENTE VINCULANTE
NORTEAMERICANO EN EL PER Y SUS REPERCUSIONES
JURISPRUDENCIALES
1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA

A partir de la aplicacin de la teora del precedente norteamericano en el Per

Cul es la fundamentacin material que el Tribunal Constitucional peruano
tendra

que

vinculantes?

adoptar

para

establecer

precedentes

autnticamente

-3-

DEDICATORIA

A Dios misericordioso, por la vida y por la fortaleza

espiritual que nos da su amor.

Un buena madre vale por cien maestros

A mi amada madre Zoila Riquero Villalobos por darme

la vida, por todo el esfuerzo, ejemplo y valioso apoyo
espiritual que deposit desde el inicio de mis estudios
universitarios, estando siempre a mi lado y brindando su
amor. Para ella mi gratitud enorme, que tal vez no sea
suficiente para recompensar todo lo que hace y sigue
haciendo por m Muchas gracias.

A mi abuela Julia Villalobos y a mis hermanas Patricia y

Karina, por darme la fuerza para luchar da a da con las
adversidades de la vida, por ser mis amigas, por tenerme
confianza y estar siempre a mi lado.

A mis profesores y amigos, por los buenos momentos

que pasamos en las aulas universitarias, su constante
apoyo moral en los momentos ms difciles.

Para aquellas personas emprendedoras que buscan

con ideas innovadoras fortalecer el ordenamiento jurdico
para que se procure una luz de justicia en Nuestro Pas.

A todas las personas que de una u otra forma

contribuyeron al desarrollo de la presente investigacin.

-4-

AGRADECIMIENTO

Son muchas las personas a quienes me gustara

agradecer por estar siempre conmigo, por su apoyo,
nimo, compaa y por permitirme hacer posible la
realizacin de sta Tesis:

La investigacin rejuvenece a los viejos y madura a los

jvenes

A la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo,

por haberme acogido en su Alma Mater.

A los Catedrticos y Personal de la Facultad de

Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de
Mogrovejo; por brindarme una eficiente formacin no solo
acadmica y profesional, sino tambin en principios y
valores morales. Porque durante mi trayecto por las aulas
universitarias me ensearon que para ejercer la noble
carrera

profesional

de

Abogado

es

necesario

un

comportamiento honesto, competitivo y a la vez humano

sin perder la rigurosidad acadmica propia de la Ciencia
Jurdica.

A mi Asesor Temtico, la Dra. Katerinee Alvarado

Tapia, en testimonio de mi agradecimiento por brindarme
su disposicin constante, acertada orientacin y gua en la
realizacin

de

esta

investigacin

cientfica.

Quien

despert mi vocacin por la investigacin jurdica y

acadmica por el Derecho Constitucional.

-5-

Deseo extender mi sincero agradecimiento al Seor Dr.

Edwin Figueroa Gutarra, Juez Superior de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, por atender a mis
interrogantes

inquietudes

sobre

la

investigacin

realizada.

Asimismo, a los Doctores: Elia Jovanny Vargas Ruiz y

Miguel Augusto Falla Rosado, quienes favorecieron
profesional y personalmente al perfeccionamiento de la
Tesis.

No puedo dejar de reconocer la colaboracin y dems

sugerencias metodolgicas facilitadas por la Mgtr. Ana
Mara Llanos Baltodano, profesora de la asignatura de
Metodologa de la Investigacin Jurdica realizadas al
proyecto de investigacin; as como la correspondida
entereza de los Abogados: Rocci Bendez Barnuevo y
Martn Vinces Arbul profesores del Taller de Titulacin I II, al haber sometido este proyecto de investigacin a una
continua y exhaustiva revisin metodolgica. Es necesario
resaltar que todos y cada uno de los errores que puedan
surtir de esta Tesis son atribuibles, en forma exclusiva, al
Autor de la misma.

A quienes con paciencia han accedido a escuchar mis

preocupaciones sobre la presente investigacin cientfica
y con admirable perseverancia han colaborado a que el
inters, que tengo, por la Ciencia del Derecho haya
madurado y tomado forma, en lo que considero mi lugar,
el Derecho Constitucional.

-6-

RESUMEN
La explicacin de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional
peruano importa una labor en la cual se avizoran distintos contextos: de un lado
se ha ido afianzando como categora normativa dentro del sistema de fuentes que
comunica la jurisdiccin constitucional peruana y de otro lado, ha distinguido una
estructura de suma polmica entre los jueces del Poder Judicial, en tanto se ha
avispado su carcter de coercin y restriccin como categora sui generis
respecto de la interpretacin jurdica en general. Pese a este pormenor, suele
afirmarse persuasivamente, que las sentencias del Tribunal Constitucional son
vinculantes; sin embargo, no siempre quedan claros los alcances y matices de
esta expresin.

La presente investigacin cientfica cualitativa est estructurada en tres partes. La

primera

parte

dedicada

la

Interpretacin

Constitucional

el

Neoconstitucionalismo como un nuevo modelo institucional del Derecho. La

segunda parte est dedicada a la Teora Argumentativa General del Precedente
Vinculante y sus aspectos conceptuales bsicos. Y finalmente, la tercera parte de
la tesis se denomina: Exploracin al precedente constitucional vinculante a partir
de la exgesis del Cdigo Procesal Constitucional y la interpretacin del Tribunal
Constitucional peruano: marco legal y jurisprudencial.

En definitiva, la visin del TC se deduce de toda una doctrina muy presente en la

literatura jurdica contempornea denominada Neoconstitucionalismo, que se
refleja en la llamada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Al sealar, el
TC que es el ser supremo intrprete de la Constitucin, supone pues admitir
necesariamente que respecto de los dems operadores jurdicos, en particular, y
respecto a los dems intrpretes vinculantes de la Constitucin (especialmente
los jueces), estos tienen un papel de subordinacin entindase bien slo para la
interpretacin, es decir, para la concrecin de la Constitucin-. Por tanto, es
innegable reconocer que el TC labora por encargatura de la propia Constitucin y
normas del bloque de la constitucionalidad, en este sentido se debe considerar
que el Colegiado crea derecho-, lo cual quiere decir interpretar y de ser el caso,
tambin integrar.

-7-

NDICE

PORTADA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN ...

06

NDICE .

07

TABLA DE ABREVIATURAS .

12

INTRODUCCIN

14

CAPITULO I:
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y NEOCONSTITUCIONALISMO:
UN NUEVO MODELO INSTITUCIONAL DEL DERECHO.
..

28

1.1.- Sentidos del Neoconstitucionalismo .......

31

1.2.- Rasgos distintivos como teora del Derecho .....

41

1.2.1.- Una presuncin principialista

41

1.2.2.- Un repensar a la ponderacin.

45

1.2.3.- Dinamismo de la Constitucin.

47

-8-

1.2.4.- Materializacin del Control constitucional.

53

1.3.- Consecuencias del Neoconstitucionalismo. . 65

1.3.1.- Cambio de tesis en la definicin del Derecho. . 67

1.3.2.- Plena vigencia de los derechos fundamentales. . 70

1.3.3.- Reposicionamiento de los jueces constitucionales. 73

1.4.- La reformulacin de la teora clsica de la interpretacin de las

fuentes del derecho.. 81

1.5.- La funcin jurisdiccional del Tribunal Constitucional en un

sistema jurdico dinmico. .... 86

1.5.1.- Los Tribunales Constitucionales como rganos de

creacin normativa ...... 87

1.5.2.- La funcin jurisdiccional en el mbito constitucional.

.. 90

CAPITULO II:
LA TEORA ARGUMENTATIVA GENERAL DEL PRECEDENTE
VINCULANTE:
ASPECTOS CONCEPTUALES BSICOS.
.........

95

-9-

1.1.- Aspectos conceptuales bsicos: el precedente vinculante en la

Jurisdiccin
Constitucional
actual.
.... 97

2.1.1.- El umbral del precedente constitucional.

99

2.1.2.- Definicin y apologa de su realidad. .. 110

2.1.3.- Fundamento cardinal al interior del Precedente

Constitucional Vinculante. ........ 116

2.1.3.1.- El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la

Constitucin.
..... 116

2.1.3.2.- El carcter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
y
el
Neoconstitucionalismo.
.. 131

2.1.- Componentes del precedente constitucional vinculante. ..

137

2.2.1.- La vinculacin a la ratio decidendi contenida en el

precedente constitucional vinculante. 140

2.2.2.- El carcter persuasivo de la interpretacin contenida en un

obiter dicta. 146

2.2.3.- La vinculacin del precedente constitucional vinculante

propiamente dicho.

150

- 10 -

3.1.- La diferenciacin entre jurisprudencia constitucional y

precedente constitucional vinculante. ..

169

CAPTULO III:
EXPLORACIN AL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE A
PARTIR DE LA EXGESIS DEL CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL Y LA INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO: MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL.
..

177

3.1.- Reflexin al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo

Procesal Constitucional.

179

1.1.1
Inglaterra
y
su
equilibrio
institucional
al
precedente.

187

1.2.1
El stare decisis norteamericano y su efecto
vinculante...

196

3.2.- La Base Constitucional del precedente vinculante. Caso Salazar

Yarlenque. ..

215

3.3.- El Poder Judicial y el Precedente Constitucional Vinculante: la

invocacin de la Independencia Judicial. Los jueces se pueden o
no se pueden apartar del precedente constitucional vinculante?
....

221

3.4.- El esclarecimiento de precedente constitucional vinculante

segn el Tribunal Constitucional (Caso: Municipalidad Distrital de
Lurn). ......

230

- 11 -

3.5.- Presupuestos bsicos para emitir un precedente constitucional

vinculante segn el Tribunal Constitucional (Exp. N 0024-2003PI/TC
y
Exp.
N
3741-2004PA/TC)...

231

3.6.- Ubicacin del precedente constitucional vinculante dentro de la

pirmide normativa. ....

234

CONCLUSIONES

239

BIBLIOGRAFA ...

243

ANEXO JURISPRUDENCIAL ........................

280

ANEXO .................

329

- 12 -

TABLA DE ABREVIATURAS

ABREVIATURA

CONSIDERADO

CADH

Convencin Americana de Derechos Humanos.

CIDH

Comisin Interamericana de Derecho Humanos.

CNM

Consejo Nacional de la Magistratura.

Corte IDH
CPCont.
CPP

Corte Interamericana de Derecho Humanos.

Cdigo Procesal Constitucional.
Constitucin Poltica del Per.

DD.HH.

Derechos Humanos.

DUDH

Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

ITF

Impuesto a las Transacciones Financieras.

LOPJ

Ley Orgnica del Poder Judicial.

LOTC

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Nmero.

PA

Proceso de Amparo.

PI

Proceso de Inconstitucionalidad.

PHC
PJ

Proceso de Hbeas Corpus.

Poder Judicial.

RES.

Resolucin.

STC.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

T.

Tomo.

TC

Tribunal Constitucional.

- 13 -

ABREVIATURA
TEDH

CONSIDERADO
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TP.

Ttulo Preliminar.

TUO

Texto nico Ordenado.

Art. / Arts.

Artculo (os).

Cfr.

Confrontar / Confrntese.

cit.

Citado.

Ed. / Edit.

Edicin / Editorial

etc.

Etctera.

Exp.

Expediente.

Ibdem

Obra citada en forma consecutiva.

dem

Anteriormente citada / distinta pgina.

Inc.

Inciso.

op. cit.

Opere Citato (obra citada).

p. / pp.

Pgina / Pginas.

s. / ss.

Siguiente / Siguientes.

Vide.

Vase.

Vol.

Volumen.

Web Site

Pgina Web Citada.

- 14 -

INTRODUCCIN

La creacin del Derecho debe ser obra conjunta del legislador y el juez, puesto
que el legislador dicta la ley; pero esta no opera por s sola, sino a travs del
juez, quien, mediante la interpretacin, establece su razonamiento con relacin a
un hecho concreto sometido a su decisin, interpretacin que servir de
fundamento para la solucin de otros casos futuros similares, de tal modo que
estos no tengan respuestas jurdicas contradictorias. Es por ello, que siguiendo a
GARCA BELAUNDE, la creacin del derecho no puede ser mecnico sino
prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institucin,
ms aun cuando proviene de otro sistema jurdico1. De esta manera, podemos
darnos cuenta que en los hechos el Tribunal Constitucional ha ensanchado su
categora social y poltica a una velocidad tal vez excesiva, tanto que muy bien
podra ser este comps el que le est imposibilitando apreciar con mayor
sensatez, humildad y respeto su perspectiva funcional.
Es interesante visualizar ampliamente que una de las razones que justifica la
existencia de un Tribunal Constitucional en cualquier pas del mundo es la
necesidad de contar con un rgano jurisdiccional especializado en materia de
interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales; sin embargo,
numerosos fallos que deberan tener un efecto erga omnes, pueden ser en su
interior polticamente falsos en el sentido de que contradicen los legtimos
1

DOMINGO GARCA, Belaunde. El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal
Constitucional: a propsito del caso Provas Nacional, 2006 [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
http://www.alfonsozambrano.com/corte_constitucional_ec/doctrina/190211/cce-docprecedente_GARCIA.pdf

- 15 -

deberes polticos de la conduccin del Estado, produciendo en su actuacin un

desplazamiento hacia mbitos que le corresponden a otros protagonistas del
ejercicio del poder.
Desde este punto de vista, puede decirse que, es imposible comenzar un anlisis
al contenido del precedente vinculante sin dejar constancia inicial del an
extraordinario predominio de la legalidad en los ordenamientos jurdicos
hispanoamericanos, en cuya integridad estos regularmente quedan reducidos a
sistemas legales con una que otra distincin.
As, haciendo una retrospectiva a la doctrina general del precedente se ha
entendido, que la funcin totalizadora y global de la ley fue siempre as, o, por lo
menos, que lo que ahora representa la ley en los estados modernos, es fruto de la
marcha del Derecho. Sin embargo, el antecedente histrico relevante es que aqu
aparece la modernidad jurdica2; esto entonces, ocasiona el alejamiento del
Derecho respecto de la sociedad, en estricto, esta separacin tiene como
instrumento la reduccin del Derecho a la legalidad3, con el efecto de que aquel
se divorcia de los valores sociales, y que por cierto, se somete a un mandato
superior que alcanza contundencia con la teora kelseniana que -a este efectoresume la existencia del Derecho a la consistencia de la norma fundamental,
convirtindose en una enorme corteza que cobija a toda la modernidad jurdica.
A pesar de lo anteriormente afirmado, qu se ha perdido en este trnsito a la
modernidad? Quiz la salida histrica ms trascendente sea que, al convertirse la

Situacin novedosa en aquellos ordenamientos ajenos a la influencia anglosajona, donde el valor del
precedente se encuentra devaluado y rige una tradicional cultura legalista. ABAD YUPANQUI, Samuel,
El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano: una indispensable fuente del Derecho, En
Jus Constitucional, T. I, Enero 2008, p. 45.
3
En la Europa Continental (durante el siglo XIX), los jueces parten de la premisa, propia de las teoras
normativitas, de que el Derecho es un dato, una formalizacin normativa, abstracta y general que les viene
dada. El juez est obligado a fallar de acuerdo con ciertas normas o estndares preexistentes y conocidos por
las partes. El modelo del juez vinculado, que ante todo viene a fallar de acuerdo con ciertas normas o
estndares preexistentes y cuya funcin es satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza de sus
cualidades personales, sino de unas prescripciones conocidas por las partes. PRIETO SANCHEZ, Luis.
Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Editorial Tecnos, 1993, p. 13. () para el Juez
norteamericano, en cambio, el Derecho es abierto, incompleto y dinmico. Bajo esta perspectiva, funcin del
Juez no puede ser slo la de aplicar el derecho preexistente, en algunos casos tambin tendrn que crear
derecho nuevo para dar solucin jurdica al problema planteado. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El
precedente constitucional en el sistema norteamericano, Madrid, McGRAW-HILL, 2001, p. 64.

- 16 -

ley en un acto de voluntad ms que un acto de conocimiento de la realidad social,

ha ocurrido lo que MAGALONI KERPEL describe como el quebrantamiento de la
dimensin inteligente del derecho4. La legislacin ya no es producto de la
comprensin de la realidad social y tampoco del razonamiento consciente que
condensa una prctica histrica anterior, sino el juego de voluntades que lleva a
que las masas parlamentarias resuelvan aquello que oportunamente les pueda
resultar ms cmodo para persistir el ejercicio monoplico del poder de aquellos a
los cuales les sirve, convirtindose en algo que se acepta sin critica.
Este prembulo tiene una razn que ser empleada en el anlisis central del
presente trabajo: si el divorcio entre el Derecho y la sociedad es en gran medida
el elemento histrico responsable de la actual crisis del Derecho, no sera
recomendable gestar un Derecho que tenga como punto de partida los fenmenos
sociales?5 Una de las expresiones de la crisis del Derecho en el civil law, antes
anotada, es que el exceso de la legalidad ha determinado que se haya perdido la
certeza del derecho, probablemente uno de los objetivos ms importantes que
debe alcanzar un sistema jurdico. En el civil law se ha enfrentado el tema de la
certeza con la formulacin de reglas abstractas que ordenen la vida en sociedad,
con la ley. En el common law6 el mismo problema ha sido enfrentado con la
4

MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p.
XX. Para que se explique, () es del caso mencionar que la interpretacin constitucional supone un
ejercicio intelectual satisfecho o saciado- diferente de la interpretacin jurdica ordinaria (hermenutica),
debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas
jurdicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las primeras son esencialmente polticas -sustento en
la realidad social- (), las segundas son de bsico contenido subjetivo o material, de modo tal que siendo
diferentes no se les puede aplicar vlidamente un mismo mtodo de interpretacin, pues el resultado
resultara errneo. QUIROGA LEN, Anbal., Los Excesos del Tribunal Constitucional Peruano. A
propsito del control concentrado de la Constitucin, 2005, p. 36. [ubicado el 06. V. 2011]. Obtenido en
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82030202.pdf
5
El dinamismo de la realidad social hace que siempre exista una zona de media luz en el derecho que el
legislador no puede iluminar a priori. Sin embargo, siendo el common law un derecho preexistente al
derecho legislado, se mantiene como un derecho de carcter supletorio: todo aquello que el legislador no
regul expresamente se podr regular a travs de la tcnica del common law. MAGALONI KERPEL, Ana
Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 67.
6
Institucin compleja desarrollada en muchos aos, que tiene como antecedente en el principio de stare
decisis (estar a lo decidido). Donde su jurisprudencia es fuente de derecho. Asimismo, cabe decir, que el
filsofo RONALD DOWRKIN (es el terico constitucional estadounidense que lidera el enfoque moral de la
Constitucin, pero advierte que existe un contraste paradjico entre la practica constitucional prevaleciente,
que confa especialmente en un lectura moral de la Constitucin y la teora constitucional prevaleciente, que
rechaza esa lectura. Justamente los que critican esa postura se basan en que el discernimiento es fcil en
teora, pero no en la prctica, convirtindose en una fuente indeterminada, manipulable y que en definitiva

- 17 -

doctrina del precedente, esto es, vinculado al juez a las decisiones expedidas por
ellos mismos y, sobre todo, por sus superiores.
As, la interpretacin del Derecho es una labor indesligable para el juez desde el
momento en que debe resolver los conflictos sometidos a su conocimiento7. En
esa medida, se hace referencia a aquella nueva doctrina de modelo estatal que
en teora jurdica se ha convenido en llamar Neoconstitucionalismo, la que tras
reconocer la especial peculiaridad de las constituciones a partir de la segunda
postguerra

mundial

derivan

importantes

consecuencias

en

torno

la

interpretacin constitucional y a la posicin de los tribunales constitucionales8.

Por lo tanto, refiere que la mera subsuncin de los hechos en la norma jurdica y
el papel pasivo del juez quedan de lado para dar paso a un nuevo horizonte del
Derecho, en el que cobra protagonismo tanto el Tribunal Constitucional como los

depende del juicio subjetivo de valor de cada juez, por ejemplo, en materias tan controvertidas como el
aborto) afirma que: No es el juez boca de la ley del positivismo, sino el juez Hrcules creador de
derecho al interpretar leyes. Por todo ello, es una creacin judicial o jurisprudencial del derecho, a partir de
una realidad concreta (en dialogo con la sociedad), ms sensible a los cambios, de elaborar el derecho. Cfr.
BARKER, Robert S., La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, Lima, Editorial Jurdica
Grijley, 2005, p. 187.
7
Al respecto, HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Una contribucin a concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la
teora de la reserva de la ley. Madrid, Dykinson, trad. J. Brage Camazano, 2003, pp. 33-40. () el juez que
debe examinar en cada caso lo exigido o prohibido socialmente, ha de atenerse, como resulta de la
naturaleza de la cosa pero tambin segn lo prescrito en el artculo 1.3 de la Ley Fundamental, a aquellas
decisiones valorativas fundamentales y a los principios sociales del orden que encuentre en los artculos
sobre derechos fundamentales de la Constitucin (). CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de
valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo, Revista de Fundamentacin Jurdica DKAION,
Ao 23, N 18, Diciembre 2009, p. 20.
8
Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia
nuevos horizontes en el Derecho?, Revista Jurdica del Per, N 117, Noviembre 2010, pp. 45 y 47. La
definicin ms ptima de Neoconstitucionalismo la brinda, (), Luis Prieto Sanchs [Neoconstitucionalismo
y ponderacin judicial, 2001], para quien esta novsima expresin del tradicional Estado Constitucional
implica un cierto tipo de Estado de Derecho, () una Teora del Derecho () y una ideologa que justifica o
defiende la frmula poltica designada. () As, en el Estado neoconstitucional se varan los supuestos de
antao sobre la forma del Estado, se redefine la frmula poltica hacia una concepcin ms garantista sobre
las demandas de los derechos fundamentales y se replantea la forma de resolver las controversias
constitucionales. As mismo, invitamos a la revisin de los apartados de los siguientes autores: CASTILLO
ALVA, Jos Luis & CASTILLO CRDOVA, Luis. El precedente judicial y el precedente constitucional,
Lima, ARA Editores, 2008, pp. 175 181; CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional En El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y
doctrina comparada. Arequipa, Editorial Adrus S.R.L., 2009, pp. 624 627.

- 18 -

criterios interpretativos de la ponderacin y los principios de interpretacin

constitucional o en el control constitucional abstracto.
Si bien, paradjicamente, el civil law ha adquirido la calidad de valor (entendida la
tesis de que el juez crea derecho cuando resuelve un caso), queda claro que del
mismo modo la afirmacin sobre la plenitud del ordenamiento jurdico es slo una
ficcin (es decir, algo que se acepta sin crtica) que sostiene la eficacia del civil
law. Puesto que, siempre ser inevitable que el intrprete entre ellos los jueces
de preferencia- cubran los vacos.
Esta funcin creadora tiene que evidenciarse de acuerdo a que la ley no slo est
desvalida de alternativas, sino que regularmente no se desplaza al comps del
cambio social. Por esta razn, no es excepcional advertir como en muchos
sistemas del civil law que la jurisprudencia9 es la que incorpora (creando) figuras
jurdicas casi en simultneo con lo que ocurre en el common law.
De ah que, normalmente se exponga la necesidad de una adaptacin ptima de
la doctrina argumentativa del precedente vinculante, por la extrema necesidad de
referir un Derecho que sea previsible para sus usuarios; pero que a su vez tenga
suficiente flexibilidad y dinmica en las reglas como para enfrentar con fallos
justos los diferentes retos de una sociedad en constante cambio10. Entonces,
cuando indagamos en la posibilidad de obtener consecuencias efectivas de la
doctrina del precedente, estamos admitiendo que la certeza sigue siendo -a pesar
de los actuales tiempos modernos- un valor que debe ser perseguido y obtenido,
sin renunciar a un Derecho que no se colme en fundamentos que se respetan
slo por su antigedad.
9

Entendindose como un conjunto de criterios y orientaciones que en ejercicio de sus funciones

jurisdiccionales han sido establecidos en las resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como de las
mximas instancias del Poder Judicial, para la aplicacin e interpretacin de la Constitucin. RUIZ
MOLLEDA, Juan Carlos, Precedente Vinculante, En: Conferencias sobre la Justicia Constitucional:
anlisis de casos relevantes y precedentes vinculantes, Lima, Per: Consorcio Justicia Viva - Instituto de
Defensa Legal y el Departamento Acadmico de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per., 16
de Noviembre de 2007, p. 39.
10
Una concepcin instrumental del Derecho que signific exigir a los jueces que se involucrasen en la
reforma del derecho y elaborasen consideraciones sustantivas de carcter extranormativos, buscando as
configurar un nuevo orden jurdico a travs de un proceso de casustica judicial flexible y dinmica. Cfr.
MAGALONI KERPEL, Ana Luisa. El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p.
12.

- 19 -

Aqu cabe cuestionar, entonces, si el precedente11 en los sistemas del civil law
debe ser un dato estadstico a tener en cuenta, o un valor formal previamente
establecido por la norma o un efecto vinculante sobre los jueces inferiores de
quien expidi la regla o finalmente, una tcnica que debe ser incorporada sin
prescindir de presupuestos que requiere necesariamente.
Algo que tambin se pone de manifiesto en la doctrina del precedente vinculante
es que uno de los fenmenos ms relevantes de los ordenamientos
constitucionales

actuales

ha

sido

la

universalizacin

de

la

jurisdiccin

constitucional, en sus lineamientos fundamentales12. Hoy en da se seala la

creciente aproximacin de los dos sistemas clsicos y se advierte, por una parte,
que el rgimen de la Judicial Review norteamericana se ha acercado en forma
muy apreciable al modelo europeo continental, debido a la institucin de la
autoridad del precedente que se adopta con la existencia de un rgano
jurisdiccional supremo para todo el ordenamiento jurdico, y que adems, ha
culminado con otorgar a las sentencias de este ltimo (as sea de manera
indirecta), efectos generales o erga omnes, bien diferentes a la mera
desaplicacin en el caso en concreto, procurando articularlas de manera

11

El precedente vinculante se configura como una autntica norma, como una conjuncin de un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica, al igual que las dems normas. Se trata, segn puede advertirse, de
una nocin amplia que excluye eventuales restricciones como las que podran derivarse de atribuir el valor de
precedentes slo a las decisiones emanadas de las cortes supremas respectivas, o que expresen criterios
reiterados en otras decisiones, o que estn firmes (esto es que gocen del status de la res iudicata), o que
hayan sido publicadas. Cfr. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Introduccin, En El precedente
constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. Arequipa, Editorial Adrus
S.R.L., 2009, pp. 28 29.
12
Los dos polos opuestos de los sistemas de justicia constitucional, en el que el modelo norteamericano
calificado como difuso tiene una va prejudicial que solo puede proponerse por las partes y en ocasiones por
el juez en una controversia concreta, sus efectos son especiales para la desaplicacin de las normas
legislativas aplicables en relacin con las partes en el proceso y de una naturaleza declarativa que implicaba
la declaracin de certeza retroactiva de la decisin. Por el contrario el modelo continental europeo,
denominado como concentrado, de manera que es ejercido el control por un nico y especial rgano
constitucional, al cual se accede por va principal y cuestiona la legitimidad constitucional de las normas
legales impugnadas sin tomar en cuenta una controversia concreta; sus efectos son generales y tienen carcter
constitutivo pues valen para el futuro, pero se respeta para el pasado la validez de la ley inconstitucional. Cfr.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI: la quiebra de la
bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables explicativas
de los sistemas de control de constitucionalidad, pp. 1-3 [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artjurisdiccionconstitucional/at_download/file.

- 20 -

dinmica13, con lo cual en la prctica este tipo de resoluciones ha dado la eficacia

del precedente en trminos semejantes al modelo norteamericano.
De esta forma, es normal comprender que algunos pueblos hispanoamericanos
hayan adoptado, al presente, una mixtura o una dualidad de los dos modelos
tradicionales de control constitucional, como de las figuras y prcticas de ambos
sistemas. No slo en Hispanoamrica sino en el mundo entero. Justamente, el
valor del precedente vinculante que tradicionalmente constituye un rasgo
caracterstico en los pases del common law, poco a poco se ha propagado hacia
los pases de tradicin romano-germnico. Una de las manifestaciones de esta
hibridacin aparece cuando las jurisdicciones constitucionales concentradas
progresivamente han venido incorporando instituciones con arraigo en el sistema
del common law.
Esto sucede precisamente con la fuerza vinculante del precedente, que fue
creado por el sistema jurdico anglosajn y ha tenido especial eco en nuestros
pases derivados de la doctrina del stare decisis, de la prctica judicial de los
Estados Unidos, si bien con acondicionamientos, no dejan de generar polmica y
complicaciones.
Para la doctrina, una primera dificultad se crea cuando el mximo intrprete en un
sistema

jurdico

concreto,

decide

por mutuo

propio

los

razonamientos

interpretativos que los dems tribunales del sistema tienen la obligacin de seguir.
De esta manera, cobra importancia preguntarse: Qu es lo que realmente obliga
a los jueces a seguir el precedente vinculante? No obstante, muchos analizan que
la problemtica crece con la diversidad de pensamientos y orientaciones de lo que
se deduce por precedente vinculante en las distintas partes del mundo14. En
13

Entendiendo que en() la ptica dinmica del sistema jurdico americano, lo relevante es explicar el
modo como las decisiones judiciales van desarrollando el derecho (), la doctrina del precedente constituye
la herramienta jurdica bsica para penetrar en el mundo de las decisiones judiciales y descubrir cmo el
derecho se mueve bajo ciertos patrones de orden () que van desarrollando y transformando el derecho al
ritmo de los cambios sociales, polticos y econmicos. Cfr. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa. El
precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit, p. XXVII.
14
Por ejemplo, en Alemania se concibe que para la realizacin de interpretaciones en sentido estricto, la
doctrina del precedente no vincula, pero si se aplica para los casos de interpretacin ms favorable o para
lograr una nica interpretacin conforme. Sin embargo, en Espaa para el Caso Santiago Raposo, una
resolucin judicial puede ser calificada de injusta a los efectos de prevaricacin judicial (Art. 446 Cdigo
Penal) cuando se aparta de un precedente consolidado del Tribunal Supremo. Cfr. RUIZ MOLLEDA, Juan

- 21 -

algunas ocasiones se confunde la sentencia con el precedente vinculante

(vinculante o persuasivo) o incluso con la institucin de la cosa juzgada. Si bien se
encuentran estrechamente relacionadas, sus alcances y diferencias resultan
relevantes.
Cuando se habla de precedente, dentro de nuestra coyuntura constitucional se
suele hacer alusin a la obligacin que tienen los operadores jurdicos de resolver
del mismo modo los casos sustancialmente iguales (con base al principio de
universalidad15), es decir, la expedicin de un precedente constituye la concrecin
de un proceso racional de argumentacin que se refleja en la sentencia y que el
juez asume como lo suficientemente correcto para su aplicacin a otros casos
similares16. Este instituto de origen anglosajn, mantiene desde hace seis aos
atrs una regulacin especial en el Cdigo Procesal Constitucional vigente (con
fecha diez de octubre de 2005), cuyo artculo VII de su Titulo Preliminar17,
establece formalmente la existencia de precedentes constitucionales, frmula
distinta a la denominada doctrina jurisprudencial. De esta forma la didctica al

Carlos, Precedente Vinculante, op. cit., p. 40. Ello, se podra decir, que se sustentaba antes, en lo que hace
ya ms de 50 aos se conoca como la corriente del realismo norteamericano, sostena que el propio
precedente tena poco que ver en el momento en que los jueces tomaban sus decisiones ante casos concretos,
y que ms influan un conjunto de apetencias y valoraciones personales, subjetivas, antes que lo reglado por
los precedentes. A esta concepcin le llam el escepticismo ante las reglas. Cfr. LEN PASTOR, Ricardo,
Precedente
Vinculante,
2008,
[ubicado
el
08.V.
2011].
Obtenido
en
http://www.leonpastor.com/2008/07/precedentes-vinculantes.html
15
Una regla de decisin (Entscheidangsregel) de toda sentencia del Tribunal Constitucional es que resuelva
una controversia concreta o general con base en la interpretacin de la Constitucin. ALEXY, Robet,
Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 537. Esta regla
de decisin ha de aplicarse prima facie a todos los casos futuros en los que concurran las caractersticas que
lo hagan sustancialmente semejante al caso respecto del cual se formula la regla de decisin. De manera que
el principio de generalidad del Derecho no puede verse slo satisfecho, por ello, mediante la ley general:
exige tambin la generalidad en su interpretacin y aplicacin por los jueces. CASTILLO CRDOVA,
Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 629. Ahora, si el precedente
vinculante es parte del ordenamiento jurdico, no tomarlo en cuenta implica violar el derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, cuando ste obliga al juez que se pronuncie sobre el fondo de acuerdo al derecho.
16
Refleja el derecho de igualdad como fundamento del precedente vinculante cuando, por ejemplo, acude a
los rganos jurisdiccionales, ha de tener la razonable seguridad de que su causa ser resuelta de la misma
forma en que lo fueron situaciones parecidas anteriores. Cfr. GASCN ABELLN, Mariana. Igualdad y
respeto al Precedente, Revista Derechos y Libertades, N 3, Marzo 1998, p. 213.
17
Que al pie de la letra dice: Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente.

- 22 -

estudio del precedente constitucional peruano parte de una realidad normativa y,

por tanto, efectivamente vinculante.
El precedente constitucional vinculante descrito y puntualizado por el artculo VII
del Cdigo Procesal Constitucional ha sido una institucin difcil de comprender y
aplicar. No se asemeja a los precedentes judiciales vigentes en los Estados
Constitucionales con mayor influencia en este tema (verbigracia, Estado Unidos,
Inglaterra, Espaa, Italia, etc.). En estos casos, como es sabido, lo que vincula es
la ratio decidendi18 del fallo y el juez aplica los precedentes teniendo en cuenta el
caso que tienen ante s. Por el contrario, con el precedente constitucional peruano
es el propio Tribunal Constitucional el que decide qu parte de su sentencia es
vinculante, con alcances generales.
Ahora, bien, el Tribunal y la doctrina nacional se adjudicaron la misin de guiar al
precedente constitucional regulado en el Cdigo, deseando acercarlo al modelo
estndar de precedente judicial vigente en el Derecho Comparado. Sin embargo,
la reunin de criterios sustantivos provistos por la jurisprudencia y la doctrina
nacional fueron cortos para someter al precedente peruano. En efecto, la
dinmica jurisprudencial acredita que, finalmente, puede establecerse como
precedente constitucional vinculante todo aquello que el Tribunal Constitucional
desee, despreocupndose de atender a elementos sustantivos.
Al respecto, muchos coinciden (nos sumamos) en que si se desarrollara un
anlisis sistemtico y crtico a los razonamientos, de los cerca de cuarenta y siete
precedentes vinculantes formulados por el Tribunal Constitucional para construir
cabalmente un precedente vinculante fijados por la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC
(caso Municipalidad Distrital de Lurn), nos daramos con la sorpresa de que
pocos de estos satisfacen tales criterios sustantivos.
Es ms, a pesar de las formalidades predichas por la ley procesal, en muchos
procesos el Tribunal Constitucional ha determinado y transformado precedentes
de modo ilegtimo; pero ha alegado cautelosamente nuevos criterios que alteran

18

La formulacin general del principio, regla o razn general que constituyen la base necesaria de la decisin
judicial especfica. Esta parte de la sentencia, tiene fuerza vinculante y constituye el precedente
constitucional.

- 23 -

el alcance del precedente inicial, ha adicionado precedentes a travs de

sentencias aclaratorias, ha fijado precedentes de manera inmotivada, solo
mencionando el artculo VII del Cdigo como sustento preeminente e incluso, a
pesar de la insistencia de la doctrina y de la jurisprudencia, casi nunca ha
establecido como precedente la razn o las razones suficientes que le permitieron
decidir el caso analizado (estos es, la ratio decidendi19), entre otras incorrecciones
que tenemos a la mano20.
No obstante, otros sealan ha permanecido un bien intencionado activismo que
vena formulando pronunciamientos con enfoques distintos y configuraba
pronunciamientos diferentes ante materias sustancialmente iguales, que hace
pensar que el Tribunal Constitucional ha perdido su sendero de rgano
jurisdiccional interpretacin de las diferentes leyes y constitucin21- y slo acta
como una instancia procesal-administrativa,; lo cual genera ciertos problemas a
nivel institucional dentro de la funcin de crear y desarrollar el derecho (funcin de
ordenacin).

19

Toda la fundamentacin de la sentencia destinada a sustentar directamente las premisas que permiten
arribar al fallo, se denomina ratio decidendi. Por ello el precedente vinculante y la ratio decidendi de una
sentencia se identifican.
20
De este modo, () justo es anotar que todo ello implic una evolucin ms formal que real, pues muchos
de los pronunciamientos a los cuales el Tribunal Constitucional peruano calific como precedente
vinculante nunca cumplieron con los requisitos establecidos en "Municipalidad Distrital de Lurn" (Exp. N
0024-2003-AI/TC) o las precisiones hechas a las mismas en "Salazar Yarlenque" (Exp. N 3741-2004AA/TC). Preocupa entonces que el criterio esbozado primero en Teodorico Bernab Montoya (Exp. N
03173-2008-PHC/TC), no apele como elemento central para desentenderse de un precedente (), o en su
defecto, a la sana crtica o a la mayor proteccin de los derechos fundamentales, sino al cumplimiento de
requisitos cuya exigibilidad antes en rigor nunca se requiri, aunque estos elementos sean vistos como
alternativos. ESPINOZA SALDAA BARRERA, Eloy. Precedentes constitucionales en el Per:
surgimiento, uso, evolucin, retos y riesgos, En El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis,
comentarios y doctrina comparada. Arequipa, Editorial Adrus S.R.L., 2009, p. 864.
21
Entendindose como una () labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examen
abstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente constitucional a travs del
anlisis de subsuncin- determinar si la misma es compatible con los parmetros establecidos por la Carta
Magna, incluyendo sus principios generales y valores intrnsecos a la misma. Corresponde al Tribunal
Constitucional la interpretacin de la Constitucin como intrprete autentico de la misma, en tanto que
corresponde a los jueces del Poder Judicial la interpretacin autentica de la misma, en tanto que
corresponda a los jueces del Poder Judicial la interpretacin autntica de la ley en general. El Tribunal
Constitucional no es ni debe ser un tribunal de legalidad, lo que est reservado para la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica y sus rganos jerrquicamente dependientes en materia jurisdiccional. QUIROGA
LEN,
Anbal.
op.
cit.,
p.
48.
[ubicado
el
06.
V
2011].
Obtenido
en
http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82030202.pdf

- 24 -

Lo distinto entre el deber ser y el ser de la doctrina del precedente constitucional

vinculante en varios ordenamientos jurdicos hispanoamericanos y en especial el
nuestro, apunta MONROY GLVEZ, se suscita porque se ha tomado de ella la
doctrina del precedente- aquello que consideran resulta ms ventajoso, sin
advertir que estn incorporando slo la parte visible del iceberg, desconociendo
las consecuencias que puede producir asumir una visin estrecha y reducida de la
institucin22. Consecuentemente, esto se ve plasmado en la realidad con las
sentencias en la que el propio Tribunal Constitucional se ha dado la oportunidad
de evidenciar la ausencia de lneas claras que pongan en entendido una
coherencia, consistencia y vigencia, que todo Estado Constitucional (que se
precie de serlo), d un mayor esfuerzo por explicar los alcances y naturaleza del
precedente constitucional vinculante.
Resulta claro, que la pregunta acerca de la vinculatoriedad de los precedentes, y
de la jurisprudencia en general, es nueva en nuestro pas; pero no en otras
amplitudes. En efecto, el inters surge sbitamente gracias a un particular
activismo del Tribunal Constitucional en el uso de la tcnica del precedente
vinculante establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo VII del
Ttulo Preliminar.
Consideramos que existe una ansiedad por creer en unos fundamentos
materiales de la vinculacin del precedente sobre los rganos inferiores, una
coyuntura que crea una situacin de incertidumbre que se ha convertido en un
referente de obligatorio anlisis y una reflexin en todas las reas jurdicas, con lo
cual, toda rama o sector del Derecho, y ms los operadores jurdicos, tienen que
estar atentos a lo que pasa a nivel constitucional y de manera especial en la
jurisprudencia existente, que tiene ya sus aos.
Por lo dems, aunque suela afirmarse persuasivamente, las sentencias del
Tribunal Constitucional son vinculantes; sin embargo, no siempre quedan claros
los alcances y matices de esta expresin. Es por ello que, a partir de la aplicacin
de la teora del precedente norteamericano en el Per, surge una seria

22

MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law, 2006
[ubicado el 06.IV 2011]. Obtenido en http://hechosdelajusticia.org/cuarta/12.rtf

- 25 -

interrogante: Cul es la fundamentacin material que el Tribunal Constitucional

tendra que adoptar para establecer precedentes autnticamente vinculantes?
Creemos se debe generar una propuesta hermenutica jurdica respecto a la
construccin material del concepto de precedente constitucional vinculante en los
ordenamientos del civil law (como el nuestro) por obra del Tribunal Constitucional,
a travs de una dinmica del sistema, desde sus orgenes normativos hasta su
formulacin jurisprudencial. Por esta razn, se intenta aqu esbozar una serie de
dimensiones en las que el precedente puede ser estudiado con sus principales
decisiones y su teora en la que se sustenta.
Como corolario, referimos lo que GASCN ABELLN entiende cuando se habla
de precedente, aludiendo a la obligacin existente en ciertos sistemas jurdicos
que observan la doctrina establecida por los tribunales superiores, -propio de los
sistemas de stare decisis, y cuyo fundamento ltimo reposa en la exigencia de
justicia uniforme, que atestiguan la seguridad, la igualdad y la unidad del
Derecho, y que en el mbito de la argumentacin aplica del mismo modo que las
leyes (esto es formulando una cierta solucin normativa para lograr un supuesto
de hecho), solucin normativa que, por tanto, instituye la substancia de la
argumentacin23. Con lo que, sin dudas ni murmuraciones, importa que el juez
menor deba resolver un asunto sometido a su competitividad considerando el
fundamento trascendente y medular expresado por el Juez Superior en un caso
anterior idntico o, acerca del cual, se presente una especie de fuente de derecho
para un caso concreto.

Como bien dijramos en lneas anteriores, el impulso principal que nos lleva a
emprender el proyecto de investigacin sobre la institucin del precedente
constitucional vinculante, el mismo que ha sido desarrollado en forma cuestionada
por el Tribunal Constitucional, es para que se realice una anlisis minucioso y
23

Cfr. GASCN ABELLN, Mariana. Igualdad y respeto al Precedente, op. cit., p. 212. Una primera
versin de este trabajo fue leda en el seminario sobre La fuentes del Derecho, desarrollado entre los meses
de octubre y diciembre de 1992 en la Universidad de Turn bajo la direccin del profesor G.
ZAGREBLESKY, y publicada en Giurisprudenza Italiana (1993) con el titulo In merito alla giurisprudenza
del Tribunal Constitucional spagnolo sullbligo degli organi giurisdizionali di rispettare il proprio
precedente.

- 26 -

crtico, a efecto de determinar la vinculacin y fundamentacin material de los

razonamientos interpretativos que construye el Tribunal Constitucional para
adoptar precedentes vinculantes, ello sobre las bases doctrinarias existentes.

La presente investigacin cientfica cualitativa tiene en cuenta la importancia que

viene asumiendo la aplicacin de la tcnica del precedente vinculante
norteamericano en nuestro pas y los efectos de su vinculatoriedad para los
poderes pblicos y ciudadanos, en especial las relaciones establecidas entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. A su tratamiento y caractersticas; pero
por sobre todo a su despliegue a nivel de diversos rubros del Derecho es que se
dedican los estudios que la integran.

La tesis est estructurada en tres partes. La primera parte dedicada a los cnones
hermenuticos

propugnados

por

el

nuevo

modelo

estatal

del

Neoconstitucionalismo que sita al Tribunal Constitucional peruano como

intrprete supremo de la Constitucin y al mismo tiempo insta en la fuerza
vinculante y la autntica naturaleza de fuente del derecho constitucional nacional
a las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y los precedentes
vinculantes decididos como tales por la mxima jurisdiccin constitucional.
Asimismo, la segunda parte est dedicada al desarrollo los aspectos conceptuales
bsicos que nos lleva a comprender la realidad del precedente constitucional
vinculante, por un lado, la figura, y por el otro, la aplicacin en el sistema jurdico
peruano, a partir de Teora Argumentativa General del Precedente, como principal
herramienta analtica de un Derecho dinmico.

Finalmente, en la tercera parte de la tesis denominada: exploracin al Precedente

Constitucional Vinculante a partir de la exgesis del Cdigo Procesal
Constitucional y la interpretacin del Tribunal Constitucional peruano: marco legal
y jurisprudencial, se ha considerado criticar la consagracin de la frmula
legislativa del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional que reconoce el
precedente constitucional vinculante, en la construccin interpretativa del Tribunal
Constitucional peruano a partir de un enfoque legal y jurisprudencial.
EL AUTOR.

- 27 -

CAPITULO 1:

INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y
NEOCONSTITUCIONALISMO: UN NUEVO MODELO
INSTITUCIONAL DEL DERECHO

- 28 -

La Constitucin posee, ms bien, el carcter de un amplio modelo,

es un modelo de vida para la comunidad poltica orientado hacia el futuro (...)
y, por ello, siempre tiene algo de utopa concreta
concreta
(SCHNEIDER, 1991)

CAPITULO 1:

INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y NEOCONSTITUCIONALISMO: UN

NUEVO MODELO INSTITUCIONAL DEL DERECHO

Para entender la realidad del precedente vinculante, hemos de empezar por

preguntarnos por lo que significa el Estado Constitucional de Derecho24. Hoy en
da se dice que la manera como se organiza el Estado de Derecho es mediante la
frmula del Estado Constitucional de Derecho, que es donde precisamente se
inserta el Tribunal Constitucional (en adelante TC), su jurisprudencia vinculante
el precedente vinculante-, y particularmente, el Estado Constitucional de Derecho,
representa qu tipo de Estado de Derecho intenta superar.
En un acercamiento a los pensamientos centrales del constitucionalismo global25,
hoy por hoy se viene cuestionando, cual es el contexto para el desarrollo de la
corriente del Neoconstitucionalismo26, que define y garantiza la defensa de los
24

Designan un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales,

realizados en un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limitan los poderes del Estado
y/o protegen los derechos fundamentales COMANDUCCI, Paolo. Formas de Neoconstitucionalismo: un
Anlisis Metaterico en Revista de Teora y Filosofa del Derecho, N 16, Abril 2002, p. 82.
25
Gestado por una novedosa manera de entender el Derecho, con amplias repercusiones en su prctica.
() Se trata, por una lado, de un constitucionalismo que ha trado consigo elementos significativos para
humanizar de manera global- el Derecho despus de la hegemona de la concepcin positivista y formalista
(), en la medida en que promueve una visin de la realidad jurdica desde unos criterios fuertes de
legitimidad, en cuyo eje se encuentra el respeto incondicional a la dignidad de la persona, la mayor
proteccin y efectividad de los derechos fundamentales y la profundizacin de los valores democrticos.
MORA RESTREPO, Gabriel. Editorial: de vuelta a la fundamentacin jurdica en Revista de
Fundamentacin Jurdica DKAION, Ao 23, N 18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana, Diciembre
2009, p. 7.
26
Constitucionalismo contemporneo o, a veces tambin, constitucionalismo a secas son expresiones o
rbricas de uso cada da ms difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos

- 29 -

principios del Estado Constitucional de Derecho, los Derechos Humanos (en

adelante DD. HH.) y la democracia deliberativa; principales caractersticas,
aunque no exhaustivas, hacen ascender a esta nueva concepcin del Estado
como un nuevo paradigma jurdico-poltico, para mostrar luego las principales
lecturas que tal fenmeno ha suscitado al interior de nuestra cultura jurdica,
finalizando con la defensa de una de las principales herramientas que el nuevo
constitucionalismo ha tenido en su afn de construir un consenso constitucional
ms plural y participativo.

Adems, su orden constitucional se ha percibido inmerso en una evolucin que ha

estado desde dictaduras y totalitarismos, siempre superficialmente asegurados en
la legalidad formal proveniente de esa nocin decisiva y positivista del Estado,
inclusive alcanzar aquel garantsmo de derechos que entrega el verdadero Estado
Constitucional de Derecho, los cuales se inscriben sobre una plataforma
normativa de ms alta jerarqua o importancia (en sentido formal y material) de un
ordenamiento jurdico, que es la Constitucin norma escrita y de difcil
modificacin-, la cual coge aquellos derechos y garantas fundamentales de la
persona27.

aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurdica. PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales,
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Lima, Palestra Editores, 2007, p. 109. El destacado filosofo
del Derecho FERRAJOLI se ha referido a este proceso como: la sumisin del legislador a las normas
jurdicas positivas, como lo son los principios ticos-polticos jurdicamente positivizados en las
constituciones rgidas. FERRAJOLI, Luigi. Iuspositivismo crtico y democracia constitucional en
Epistemologa Jurdica y Garantismo, Mxico DF., Fontamara, 2004, pp. 266 267. Citado por
VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo y BOBADILLA REYES, Humberto. Justicia constitucional, Derecho
supranacional e integracin en el Derecho Latinoamericano. Libro que recoge las ponencias presentadas en
el VII Convencin Latinoamericana de Derecho (Santiago de Chile, 8 al 12 de octubre 2007), Lima, Editora
Jurdica Grijley, 2007, p. 204.
27
De la misma forma, podemos dar a conocer que entre los antecedentes del Constitucionalismo que son,
pues, muy antiguos, pero que tardaron siglos en concretarse. El proceso, cada vez ms completo y
complejo, de someter el Estado al Derecho se inicio histricamente cuando a la simplicidad de la
organizacin absolutista sigui el complicado sistema de separacin de poderes, distribucin de
competencias, limitacin de atribuciones y respeto a los derechos humanos que caracteriz al Estado
nacido de las acciones revolucionarias francesa y norteamericana de los fines del siglo XVIII, que
guillotinaron el antiguo rgimen de autoritarismo y privilegios (), el constitucionalismo fue la conquista
de los pueblos en su lucha contra el absolutismo monrquico y, desde el punto de vista histrico,
represent la culminacin de un esfuerzo mil veces secular para convertir el gobierno del ms fuerte en un
rgimen jurdico, expresin de la justicia, en el cual el hombre no se impone al hombre ni se somete al
hombre, sino que ste obedece a la ley, al Derecho formulado en normas, como dice tan lcidamente el

- 30 -

La eventual dimensin al constitucionalismo28 es encarnar un cierto tipo de

Estado de Derecho, designado por tanto el modelo institucional de una
determinada forma de organizacin poltica, pero adems, es tambin, una teora
apta para explicar las caractersticas de dicho modelo una teora del Derecho-29.
De esta forma, la representacin de Estado Constitucional de Derecho30 ha sido
abierta principalmente para dar contenido, dentro de los constantemente
renovados razonamientos jurdicos, a las nuevas quejas sociales y complicadas
situaciones reales, que desde diferentes inclinaciones, exaltan al derecho; esto a
su turno, no poda darse sin alterar y revolucionar sus propias fuentes y
materiales de inspiracin.

jurista espaol Adolfo Posada (1860 - 1944). BORJA, Rodrigo. Sociedad, cultura y sociedad, Quito,
Editorial Planeta del Ecuador S. A., 2010, pp. 333 y 335.
28
Teniendo en cuenta que el Constitucionalismo es una palabra polismica. En un sentido, se refiere al
movimiento o tendencia que surge con las revoluciones constitucionales de fines del siglo XVIII (con
antecedentes del constitucionalismo ingls del siglo XVII) y se prolonga hasta hoy. En un segundo sentido,
constitucionalismo se entiende como la tcnica o ideologa que, mediante cartas constitucionales, buscan
limitar y controlar el poder as como asegurar la salvaguardia de los derechos humanos esenciales. En un
tercer sentido, se refiere a las doctrinas vinculadas al Derecho Constitucional, o al estudio de estas. SOSA
SACIO, Juan Manuel. Constitucionalismo en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, 1ra
Ed., Lima, Gaceta Jurdica y Constitucionalismo Crtico, 2012, p. 64. Investigacin que se consulta de:
SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional: una radiografa terica. Mxico D. F., Fondo
de Cultura Econmica Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2008. En resumidas cuentas,
hasta cuatro acepciones han sido atribuidas a este trmino: en primer lugar, el constitucionalismo puede
encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una
determinada forma de organizacin poltica. En segundo trmino, el constitucionalismo es tambin una
teora del Derecho, ms concretamente aquella teora apta para describir o explicar las caractersticas de
dicho modelo. Asimismo, por constitucionalismo cabe entender la ideologa o filosofa poltica que justifica
que defiende la frmula as designada. Finalmente, el constitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un
amplio captulo que en sentido lato pudiramos llamar de filosofa jurdica y que afecta a cuestiones
conceptuales y metodolgicas sobre la definicin del Derecho, el estatus de su conocimiento o la funcin
del jurista. PRIETO SANCHS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid, Trota,
2003, pp. 101-102. Para revisar en: CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del
Tribunal Constitucional en El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y
doctrina comparada. Arequipa, Editorial Adrus S.R.L., 2009, p. 624.
29
PRIETO SANCHS, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op.
cit., pp. 109 110.
30
El cual supone el agotamiento del paradigma del Estado Social Legislativo del Derecho dicho cambio de
paradigma se adecua a la clebre caracterizacin de Thomas Kuhn hace de los contextos de transicin de
paradigmas: la proliferacin de articulaciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la
expresin del descontento explicito, el recurso a la filosofa y al debate de los fundamentos especialmente los
dos ltimos los encontramos en la abundante literatura iuspublicista y iusfilosfica de la segunda postguerra.
Cfr. HBERLE, Peter, El estado constitucional, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdicas, serie doctrina
jurdica N 47, 2003, p. 47.

- 31 -

1.1.- Sentidos del Neoconstitucionalismo31:

Si nos preguntaran por una concepcin bsica de Estado de Derecho32 tendra
que referirse necesariamente a lo siguiente, que es aquella situacin en la que
los poderes pblicos actan sujetos a Derecho33, actan segn las conducciones
que el Derecho le anuncia, estando vinculados al respeto de principios
sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la divisin de
poderes34. Esta definicin elemental de sometimiento del poder poltico al

31

De la acepcin del trmino neo se podra advertir que cuando leemos en nuestro diccionario patrn la
siguiente acepcin del trmino neo: partcula inseparable que se emplea como prefijo con la significacin
de reciente o nuevo. As las cosas, el vocablo neoconstitucionalismo alude necesariamente, o quiere
referirse, a una nueva expresin terica, una verdadera transformacin de lo que la tradicin jurdica, desde
el siglo XVIII hasta fines del siglo XX ha denominado pacficamente constitucionalismo. PORTELA, Jorge
Guillermo. El neoconstitucionalismo es realmente neo?. Ponencia presentada en la I Jornada
Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los derechos fundamentales del Tribunal
Constitucional, Chiclayo, 2011. Acerca del Neoconstitucionalismo se puede consultar la siguiente
bibliografa: CARBONELL SNCHEZ, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta Editorial Trotta,
UNAM, Madrid, 2009 obra en la que se publican varios artculos de diversos autores acerca de esta corriente
jurdica; COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) Constitucionalismo: un anlisis Metaterico, Isonoma,
N 16, Abril 2002, p. 89; y Constitucionalizacin y teora del derecho, discurso de incorporacin a la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, publicado en Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Anales, T. XLIV, ao acadmico 2005, Crdoba, p. 175; BERNAL
PULIDO, Carlos, El Neoconstitucionalismo a debate, en Temas de Derecho Pblico, N 76, Universidad
Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, 2006, p.
29.
32
En derecho constitucional, dcese del estado cuyo fundamento es el equilibrio y lmites de la funcin
pblica y gubernamental, a travs de la independencia, responsabilidad y fiscalizacin mutua de los tres
poderes constituidos: ejecutivo, judicial y legislativo, que acatan sus leyes. CUSTODIO RAMIREZ, Carlos
Antonio. Principios y derechos de la funcin jurisdiccional consagrados en la Constitucin Poltica del
Per. [ubicado el 04. VI. 2011]. Obtenido en http://img28.xooimage.com/files/4/d/3/principios-y-dere...delper--108a369.pdf. No configura un Estado de Derecho todo aquel en que el poder judicial no es
independiente y donde jueces soberbios quieren erigirse en legisladores o desprecian la letra inequvoca de
la ley; tampoco aquellos donde el Parlamento juega a derribar gobiernos y torna estril toda gestin pblica
superior; ni aquellos otros donde el poder ejecutivo legisla y juzga a la par, para satisfacer una posicin
personal o partidista, dispuesto a perpetuarse mientras sean, eficaces los medios represivos o la sumisin de
los sbditos. Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
21 Edicin, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1989, p. 571. Citado por VSQUEZ CORTEZ, Elcira.
Virtudes y principios del Magistrado. Lima, Academia de la Magistratura, 2003, p. 113.
33
AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional. Lima Bogot, Palestra Temis,
2004, p. 39.
34
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. en CARBONELL SNCHEZ, Miguel
(Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta Editorial Trotta, UNAM, Madrid, 2009, p. 21. Vide. RAMREZ
FIGUEROA, Jim L. El constitucionalismo de nuestro tiempo: breves apuntes acerca del (neo)
constitucionalismo en Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 42, Junio 2011, p. 266.

- 32 -

Derecho, ha obtenido en la historia jurdica y constitucional35 al menos las

siguientes dos repuestas claras: una primera era que, por Derecho haba que
entender la ley, mejor an el Derecho era todo aquello que vena dispuesto por la
ley, y la ley era simplemente una realidad formal, es decir, haba ley cuando era
expedida en mandato legislativo por un rgano competente y en el procedimiento
competente36.

Si ocurra que haba un mandato que provena del rgano competente (que era el
Parlamento), a travs del procedimiento correspondiente, haba ley, y si haba ley,
haba necesariamente Derecho, es decir, en el Estado Legal de Derecho la
principal fuente de juridicidad era la ley. Y la ley se entenda bajo esos parmetros
meramente formales: rgano competente, procedimiento correspondiente.

De modo que en un Estado Legal de Derecho, no se preguntaba el operador

jurdico por la justicia contenida en la ley, por ejemplo, en el Estado Alemn Nazi,
tpico ejemplo del Estado Legal de Derecho, los operadores jurdicos no se
preguntaban por la justicia o injusticia que contena un mandato legal,
simplemente se preguntaban si haba sido emitido por rgano competente a
travs del procedimiento correspondiente. Si eso haba ocurrido, esa ley era
Derecho; y no importaba que esa ley, por ejemplo dispusiese que los judos no
tengan derecho a la propiedad y no tengan derecho a la vida, bastaba

35

Como bien lo ha dicho el jurista italiano ZAGREBELSKY: () las constituciones de nuestro tiempo
miran al futuro teniendo firme el pasado, es decir, el patrimonio de experiencia histrico-constitucional que
quieran salvaguardar y enriquecer. () pasado y futuro se legan en una nica lnea y, al igual que los
valores del pasado orientan la bsqueda del futuro, as tambin las exigencias del futuro obligan a una
contina puntualizacin del patrimonio constitucional que viene del pasado y por tanto a una incesante
redefinicin de los principios de la convivencia constitucional, la historia constitucional no es el pasado
inerte sino la continua reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta en
el presente por las exigencias constitucionales del futuro. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y
constitucin. Madrid, Trotta, 2005, pp.88 y 91. Citado por VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo y
BOBADILLA REYES, Humberto. Justicia constitucional, Derecho supranacional e integracin en el
Derecho Latinoamericano, op. cit., p. 196.
36
Cfr. AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional, op. cit., p. 39. Asimismo, la
preocupacin por someter la sociedad poltica a normas jurdicas la tuvieron varios pensadores de la
Antigedad, entre ellos Aristteles, quien concibi incluso la idea de un conjunto de leyes fundamentales con
arreglo a las cuales: deben ordenarse las autoridades pblicas y, especialmente, aquella que est sobre
todas las dems: la autoridad soberana. BORJA, Rodrigo. op. cit., p. 331.

- 33 -

simplemente que lo dijese la ley para reconocer en ella, en ese mandato legal, un
contenido de derecho por tanto vinculante-37.

Las consecuencias nefastas a las que llev el Estado Legal de Derecho intentan
ser superadas a travs del llamado Estado Constitucional de Derecho; en este
modelo de Estado, la primera fuente de juridicidad ya no es la ley sino que pasa
ser la Constitucin38, es decir, se convierte en el primer parmetro de juridicidad,
por tanto de validez jurdica de las acciones pblicas y de las acciones privadas.

Esta afirmacin, sin embargo, de que la primera fuente de juridicidad deja de ser
la ley y pasa ser la Constitucin, no resuelve necesariamente los problemas que
haba presentado el Estado Legal de Derecho. Por una razn muy sencilla, que si
en el Estado Legal de Derecho exista la posibilidad de que las leyes, vlidamente
emitidas, dispusiesen contenidos injustos no se superaba el problema si es que
se sustitua la ley por la Constitucin; es decir, poda ocurrir en esa concepcinque la propia Constitucin mandase y contuviese mandatos injustos, es decir, el
paso del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho no se
refleja simplemente en el cambio de posicin de la ley y de la Constitucin, sino
que necesariamente se exige un concepto de Constitucin39, que precisamente
37

Cfr. Para ahondar en el conocimiento del presente ejemplo, revisar: ALEXY, Robet. Teora de los
derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 537; PEREZ LUO,
Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 2001, pp. 56 59;
de ah que la palabra ley, ha de ser entendida, en trminos de BERNAL PULIDO, Carlos. La Fuerza
Vinculante de la jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. En: Materiales de lectura sobre Precedente
Vinculante. Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal, 2003, p. 21. [Web Site]. Tiene razn la alta Corte de
Colombia cuando considera absurdo entender la palabra ley slo en la acepcin de ley formal, es decir, la
expedida por el Congreso: () el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacin del
ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una norma aislada la ley captada en su acepcin
puramente formal sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo especfico de control
social a travs de un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas. (Las Sentencias C-131 y C-486
de 1993, y C-836 de 2001).
38
Este concepto anterior, que sirve de fuente histrica a la Constitucin, es el concepto ms vigente dentro
del constitucionalismo, adems del siguiente, constitucin es () la limitacin de los poderes del estado
encaminada a garantizar la libertad de los ciudadanos. ARAGON REYES, Manuel. Sobre las nociones
de Supremaca y Supralegalidad Constitucional. En Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), N 50,
Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia, Marzo Abril 1986, pp. 19 20.
39
Cfr. Es una interpretacin que salta a la vista de la cita que se hace de FERRAJOLI, Luigi. Pasado y
futuro del Estado de Derecho. en CARBONELL SNCHEZ, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta
Editorial Trotta, UNAM, Madrid, 2009, p. 18. pudiendo resaltar una diferencia entre Estado de Derecho y
Estado Constitucional de Derecho; un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo

- 34 -

valla dirigido a superar las deficiencias que presentaban el Estado Legal de

Derecho.

Y es que, como dice CASTILLO CRDOVA, es este sentido, una caracterstica

del Neoconstitucionalismo es la constitucionalizacin del entero ordenamiento
jurdico, fenmeno que ha de saber colocarse entre una no deseada
infraconstitucionalizacin y una criticada sobreconstitucionalizacin, () es decir,
un adecuada constitucionalizacin construida con base en el camino pedregoso y
arduo de la dogmtica de los mrgenes de accin40. Este cambio revolucionario
en el mundo del derecho al interior de la tradicin continental, impuso un papel
renovado y mucho ms dinmico al juez, ampliando el margen de su libertad y por
tanto de su responsabilidad social y poltica41, el juez es hoy ms que nunca una
pieza fundamental dentro del proceso de democratizacin y respeto de las
garantas de las libertades tanto sociales como polticas de los asociados42.
Estado de Derecho implica necesariamente un Estado Constitucional. En el artculo publicado por:
FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia nuevos
horizontes en el Derecho? en Revista Jurdica del Per, N 117, Noviembre 2010, p. 46. Ahora bien,
FERRAJOLI establece que estaramos hablando de un cambio en las condiciones de validez de las leyes
dependientes ya no solo de las formas de produccin, sino tambin de la coherencia de sus contenidos con
las principios constitucionales, lo que implica una significativa alteracin, pues, la interpretacin y
aplicacin que hagan de las leyes son siempre () un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de
consensuar como invlida durante la denuncia de su inconstitucionalidad. Cfr. RAMREZ FIGUEROA,
Jim L. El constitucionalismo de nuestro tiempo: breves apuntes acerca del (neo) constitucionalismo en
Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 42,
Junio 2011, pp. 267 268.
40
CASTILLO CRDOVA, Luis, op. cit., p. 626. Se habla de que el derecho peruano se constitucionaliza, y
para ello, lo que ms ha denotado inters es entender que ahora en nuestro estado el derecho ha sido
impregnado, saturado o embebido por la constitucin. COMANDUCCI, Paolo. Formas de
Neoconstitucionalismo: un Anlisis Metaterico. op. cit., p. 95. Debemos tener en cuenta que se le ha
sealado tal caracterstica a un derecho que se identifica por tener una constitucin invasora, que
condiciona la legislacin, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores, siendo tales
caractersticas, propias de la discusin sobre la modificacin de las fuentes del derecho. AGUIL
REGLA, Joseph. Sobre la Constitucin del Estado Constitucional en DOXA: Cuadernos de Filosofa del
Derecho, N 24, 2001, p. 445.
41
Por mucho tiempo, al interior de las narrativas constitucionales que rigieron en la mayora de pases
hispanoamericanos, el derecho constitucional se nos mostraba como el escenario al interior del cual se
fraguaba las luchas polticas ms radicales de nuestra historia poltica, cada grupo o sector poltico
modificaba la Carta Fundamental para de esta forma adecuar el ordenamiento y con l, al Estado mismo a su
visin de sociedad, derecho y democracia. Cfr. MONTERO LARA, Manuel, El Estado Constitucional y su
influencia en la consagracin de los Derechos Sociales en Revista de Derecho Pblico de la Universidad
Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03, Marzo 2010, pp. 420 421.
42
Ver: CIFUENTES MUOZ, Eduardo, Prologo a la Segunda Edicin. En: LOPEZ MEDINA, Diego, El
Derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2006, p. XIII. Revisar las pginas de: FLOREZ MUOZ, Daniel

- 35 -

Esta cualificacin del rol del juez en la sociedades contemporneas, ha permitido

pensar s el siglo XIX fue el siglo de los parlamentario; el siglo XX, el de los
presidencialismos; el siglo XXI ser el de la rama judicial43. Por lo tanto, l que un
da fue el esclavo de la ley, hoy ha tenido que revolucionar sus propias
condiciones de existencia, procurando garantizar de forma ms eficaz y concreta
los principios democrticos en las sociedades contemporneas, pero en este
proceso necesariamente ha tenido que dejar atrs viejas ataduras y descubrir
nuevos horizontes al interior de los cuales encontrar nuevas razones y nuevos
fundamentos para sus decisiones.

Por tanto, el segundo elemento que conforma el Estado Constitucional de

Derecho es una Constitucin con contenido material, que supone la existencia de
ciertos contenidos los derechos fundamentales- que limitan o condicionan la
Eduardo, Comentarios a la difcil recepcin del Estado Constitucional en Colombia y la defensa popular de
la Supremaca Constitucional en Revista de Derecho Pblico de la Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil, N 03, Marzo 2010, p. 22. Podemos citar un documento del cual residen los modernos principios
de la administracin de justicia y de la seguridad jurdica, que son los elementos fundamentales del
constitucionalismo: en los fueros espaoles de los siglos XI y XII y en la Carta Magna de Juan sin Tierra a
comienzos del siglo XIII se enunciaron conceptos y principios que fueron hitos importantes en el movimiento
constitucionalista. Los fueros espaoles de Len ene l ao 1020, de Jaca en 1064, de Burgos en 1073, de
Njera en 1076, de Toledo en 1085, de Zaragoza en 1115, de Puebla de Organzn en 1119, de Catayud en
1120 y el llamado Ordenamiento de Len de 1188, enunciaron libertades que ms tarde fueron
desarrolladas e incorporadas al constitucionalismo. El fuero acordado en las Cortes de Len o Pacto de
Sobrabe, consagr algunas libertades que se erigieron en modelo para las ordenaciones jurdicas del futuro.
All el monarca afirm: he jurado que ni yo ni nadie pueda entrar por fuerza en casa de otro (que es el
antecedente de la garanta de la inviolabilidad del domicilio de las Constituciones modernas) y agrego: que
ni yo ni ningn otro de mi reino pueda destruir ni derribar la casa de ningn ciudadano, ni talar vias, ni
cortar los rboles de otros; el que tuviese enemistad con alguno acuda a mi o al seor de la tierra o a las
justicias puestas por m, por el obispo o por el seor. Si aquel de quien se reclama quisiese dar fiador o
prenda como garanta de estar a derecho segn su fuero, no sufrir dao alguno, y si a esto no quisiese
prestarse, el seor de la tierra y la justicia le obligaran a ello como fuese justo. Si el seor de la tierra y la
justicia se negasen a cumplir este mandato, denncienmelo el obispo y los hombres buenos, para que yo
haga justicia al agraviado (Articulo 9). Mando igualmente (artculo 19) que si alguna autoridad judicial
denegase justicia a algn reclamante o la dilatase maliciosamente, no haciendo derecho en el trmino de
tres das, lo compruebe aquel por medio de testigos ante cualquiera de las autoridades judiciales inmediatas,
de modo que conste la verdad; y obligue se a la autoridad judicial maliciosa a paga al agraviado el duplo de
su demanda y el duplo de los gastos que hubiese causado con su maliciosa dilatacin. BORJA, Rodrigo.
op. cit., p. 331.
43
Cfr. FLOREZ MUOZ, Daniel Eduardo, Comentarios a la difcil recepcin del Estado Constitucional en
Colombia y la defensa popular de la Supremaca Constitucional en Revista de Derecho Pblico de la
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03, Marzo 2010, p. 22. Asimismo, podemos realizar una
lectura breve de GARCIA VILLEGAS, M., y SANTOS, B., El Calidoscopio de las Justicias en Colombia,
Bogot, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes-Universidad de Combra, 2004, p. 96.

- 36 -

produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho44. As podemos decir, que

con

alguna

frecuencia

hemos

escuchado

hablar

del

llamado

Neoconstitucionalismo45, este hunde aqu sus races, y nos explica que: la

Constitucin que requiere el Estado Constitucional no es cualquier Constitucin,
es

una

Constitucin

con

determinadas

caractersticas46.

la

primera

caracterstica esencial y que es la que define la esencia del Estado Constitucional

es tener una Constitucin con un contenido material47. Esto significa, reconocer
que la Constitucin recoge las exigencias de justicia que brotan y se conforman
alrededor de la persona; es decir, estaremos frente a una Constitucin del Estado
44

ATIENZA, Manuel. Argumentacin jurdica y Estado Constitucional en: Anales de Jurisprudencia. N

261,
2003,
pp.
1

2.
[ubicado
el
22.
V.
2011].
Obtenido
en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/261/pr/pr9.pdf.
45
() Se encuentra en los principales defensores de la idea neoconstitucional como el profesor Paolo
Comanducci o Miguel Carbonell Snchez, argumentos que soportan la continuidad de sta en el tiempo,
afirman que el mismo le aporta algo nuevo al derecho constitucional, y que son tres las innovaciones
principales: nuevos textos Constitucionales, nuevas praxis jurisprudenciales, y nuevos desarrollos tericos,
es sobre estas columnas que reposa la idea de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, con la
caracterstica de que el modelo jurdico responda a una constitucin invasora, entrometida, que cambia y
limita el ordenamiento jurdico. OSPINA RENDN, Juan Carlos. Neoconstitucionalismo y
constitucionalizacin del derecho. Manizales, Universidad de Caldas Colombia-, Marzo, 2008, p. 6.
[ubicado el 22. V. 2011]. Obtenido en http://www.maximogris.net/DERECHO/Art_01_020.doc. Aunque si
bien el propio profesor COMANDUCCI, no se considera a s mismo como neoconstitucionalista, sino como
un positivista metodolgico, sus escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.
46
Con lo anotado, en suma, puede afirmarse que la Constitucin hoy cuenta con tres funciones principales.
En primer lugar, la Constitucin es fuente y fuente de fuentes del ordenamiento. Hans Kelsen, por ejemplo,
sealaba que la validez de todo ordenamiento jurdico reside en la Constitucin, mejor an, en la
habilitacin formal que esta hace para crear Derecho. En segundo lugar, la Constitucin es norma
jerrquicamente superior; de ello derivan tres principios: los de fuerza normativa, de supremaca
constitucional y de rigidez constitucional. En tercer lugar, la Constitucin representa el orden fundamental
de toda comunidad poltica, pues en su seno se deciden asuntos sustanciales para una sociedad. SOSA
SACIO, Juan Manuel. Constitucin en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, op. cit., p.
54. Investigacin que se consulta de: GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Bogot, Editorial Temis, 2001; GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 1994. Siendo as, () el Estado Constitucional es una prdica de
aquellos Estados donde se cumple con las siguientes condiciones: una Constitucin rgida, la garanta
jurisdiccional de la Constitucin, la fuerza vinculante de la Constitucin, la sobreinterpretacin de la
Constitucin, la aplicacin directa de las normas constitucionales, la interpretacin conforme de las leyes y
la influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. RAMREZ FIGUEROA, Jim L. El
constitucionalismo de nuestro tiempo: breves apuntes acerca del (neo) constitucionalismo op. cit., p. 265.
47
Siendo la manera ms contempornea de entender el Estado de Derecho, la diferencia radica en que el
Estado Constitucional de Derecho apela a fundamentos sustantivos o valorativos referidos a la democracia y
los derechos individuales. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. op. cit., pp. 114 115. Lo que significa la
institucionalizacin del poder mediante normas jurdicas, para superar lo que en l haba histricamente
de personal y transitorio, en el marco de la racionalizacin de la sociedad poltica bajo una Constitucin
cuya supremaca se reconoce y a la que se someten todas las dems leyes que forman el ordenamiento
jurdico estatal. BORJA, Rodrigo. op. cit., p. 333.

- 37 -

Constitucional, cuando esa misma recoja los derechos fundamentales, los

principios y valores constitucionales, que todos ellos estn dirigidos a hacer de la
persona una realidad, que es fin en s misma48.

El Neoconstitucionalismo tiene umbral en la Alemania de la Segunda Guerra

Mundial y la originaria jurisprudencia del TC Federal de 1958, para en seguida
abrirse con distintas inclinaciones en Estados Unidos, Italia y porcin de
Latinoamrica49, emplendose en otras constituciones a modo de Venezuela y
Bolivia en algunos pasajes, pero, en este momento por ejemplo, la nueva
Constitucin

Ecuatoriana

del

2008

se

advierte

una

disposicin

neoconstitucionalista.

Esto nos demostrara que de parte de los Estados se demanda un respeto por los
derechos fundamentales, adems, de abstenciones y de respeto por la esfera de
autonoma del individuo, la observancia de autnticos mandatos de actuacin no
omisiva y deberes de proteccin enfrente de la actuacin del poder pblico, as
como enfrente de los propios particulares [STC. N 0976-2001-AA/TC]50.

Se relaciona a modo de una teora jurdica que programa las normas legales que
deben demarcar rigurosamente los poderes estatales y salvaguardar con claridad
48

() es el presupuesto jurdico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana

no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en s mismo; de ah que su defensa constituya el fin
supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general ().
Exp. N 0050-2004-AI/TC y acumulados, del 3 de Junio del 2005, fundamento 46. Dignidad de la persona:
relacin con los derechos fundamentales. MURO ROJO, Manuel (coord.) y MESINAS MONTERO,
Federico. La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: sentencias vinculadas con los
artculos de la constitucin. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2006, p. 36.
49
CIANCIARDO, Juan (coord.). La interpretacin en la era del Neoconstitucionalismo: una aproximacin
interdisciplinaria. Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2006, p. 119.
50
La Constitucin vincula y ejerce su efecto normativo sobre toda relacin jurdica, sea de naturaleza pblica
o privada. De esta forma, no existe ningn campo relacional que no se encuentre bajo su manto irradiador,
siendo entonces que los derechos fundamentales tienen un efecto vertical (entre el Estado y particulares) y
otro horizontal (entre particulares). As los precis el Tribunal Constitucional, luego de corroborar que la
expulsin de la recurrente lesion sus derechos a la debida motivacin y de asociacin. En: Jurisprudencia:
preguntas & respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurdica, Ao 02, N 21, Marzo 2005, p. 3. Vide. Cfr.
STC. N 06079-2009-PA/TC-LIMA, del 03 de Junio del 2010, Fundamento 03. Sobre el efecto horizontal de
los derechos fundamentales consultar las siguientes sentencias: STC. N 01938-2007-PA/TC, del 07 de Enero
de 2010, Fundamento 09 y 10 (voto del Magistrado Dr. lvarez Miranda); STC. N 00607-2009-PA/TC, del
15 de Marzo de 2010, Fundamento 03 y 04; STC. N 00081-2010-PA/TC, del 04 de Mayo de 2010,
Fundamento 05.

- 38 -

los derechos fundamentales. Asimismo pasa de un Estado Legal de Derecho a un

Estado

garantista

de

derechos

constitucionales.

De

esta

manera,

el

Neoconstitucionalismo encumbra a la naturaleza de normas o leyes escritas a una

serie de derechos considerados como consustanciales a la dignidad. As que, las
Constituciones que han adoptado el influjo de esta forma conceptual de entender
su propio rol e importancia, tienen en los contenidos de sus artculos y en su
estructura, una representacin importante de principios morales, as como, ciertas
caractersticas novedosas en el tema de la interpretacin y aplicacin de la norma
constitucional.

A nuestro juicio, la comprensin ms optima de Neoconstitucionalismo (como

teora jurdica) la brinda, entre varios autores en la actualidad, FIGUEROA
GUTARRA, para quien importa mucho notar que no se trata de una tendencia
aislada, sino, por el contrario, de una comunidad de ideas y no de una simple
posicin solitaria en la interpretacin del Derecho (), ms garantista, reformando
sus bases para la consecucin de la defensa plena de los derechos
fundamentales51. Entonces, el Estado Constitucional de Derecho propugna,
primero, colocar a la Constitucin como principal fuente de juridicidad52 y en
segundo lugar, exige que la Constitucin tenga como contenido, uno
materialmente jurdico. A diferencia de la ley que era un concepto meramente
formal de Derecho: haba Derecho cuando haba ley, y haba ley cuando haba

51

FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia nuevos

horizontes en el Derecho?. op. cit., p. 47. En ese sentido, los ideales forjados por el Neoconstitucionalismo
se han venido convirtiendo en una lucha de reivindicaciones de grupos minoritarios con gran capacidad para
presentar sus argumentos en el mbito pblico; la interpretacin jurdica es un instrumento de imposicin de
ciertas cosmovisiones, sin marcos de referencia de razonabilidad practica objetiva ni preguntas por la verdad;
la judicatura, es un escenario propicio para ejecutar una agenda poltica e imponer una concepcin ideolgica
del Derecho. Cfr. MORA RESTREPO, Gabriel. Editorial: de vuelta a la fundamentacin jurdica en
Revista de Fundamentacin Jurdica DKAION, Ao 23, N 18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana,
Diciembre 2009, p. 8.
52
Al respecto, precisamos que en los Estados de Derecho, cuyo sistema de fuentes histricamente- se
vinculan al Common Law, la Constitucin, al decir de WALTER CARNOTA, no es un mero catlogo de
ilusiones en donde se apilan y amontonan las aspiraciones sociales sino que es fuente de legalidad; cuyos
preceptos obligan de manera imperativa. Al colocarse la Constitucin en la cima del ordenamiento jurdico
debido a importancia de sus funciones- exige que las dems normas del sistema le deban fidelidad y
acatamiento pues es el referente de vida de todas las dems normas positivas. Cfr. CARNOTA, Walter.
Curso de Derecho Constitucional, Argentina, Editorial La Ley, 2001, p. 35.

- 39 -

sido emitida por el Parlamento a travs del procedimiento legislativo53. En el

Estado Constitucional de Derecho el concepto de la primera fuente de juridicidad,
no es formal, es material; solo hay Constitucin y por tanto solo hay Derecho
cuando se reconocen exigencias de justicia que brotan de la persona. Es decir,
cuando se reconocen los derechos fundamentales, y los principios y valores que
se formulan en torno a ellos.

Por ende, una Constitucin de contenido poltico (material), le es imprescindible

tener incidencia directa que su normatividad tiene sobre el conjunto de la
sociedad organizada; pues al fin de cuentas, el objeto primordial de una
Constitucin, sobre el cual se centra su estudio, no es otro que de organizar
polticamente a una determinada sociedad. Esto significa no solo consagrar las
instituciones que la han de gobernar, sino tambin adoptar el rgimen poltico que
ha de regir y sentar las pautas de comportamiento que polticamente debern
observar gobernantes y gobernados. As, puede decirse, que si bien es cierto la
normatividad constitucional es en esencia jurdica, sus efectos son tambin por
esencia polticos54.

En aquel momento, partir de una verdadera Constitucin es, en sentido material,

un instrumento del Derecho para limitar al poder, al fin de establecer una esfera
de proteccin eficaz a las libertades y derechos de las personas. Slo entonces
se justificara la existencia de la Constitucin. Si esto es as, entonces no todos
los pases tienen una verdadera Constitucin. Aquellos en los que no se cumple ni
se pretende que se cumple la definicin material, no son Constituciones sino en
realidad simples estatutos de poder, textos en los que se determina el por qu y el
cmo los sbditos deben obedecer al Poder55.
53

CARNOTA, Walter. Curso de Derecho Constitucional, Argentina, Editorial La Ley, 2001, pp. 47 48.
Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, p. 65.
54
Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tiene la condicin de norma jurdica, convirtindose en
parmetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas. Vide. LVAREZ CONDE, Enrique. Curso
de Derecho Constitucional, 4ta Ed., Vol. I, Madrid, Editora Tecnos, 2003, p. 155.
55
En efecto, para que ello se cumpla, se debe de tener en cuenta los rasgos definitorios del
constitucionalismo actual (y del Estado Constitucional), tales como: a) el constitucionalismo contemporneo
es decididamente personalista. Expresado de otra forma, es antropocntrico: el Estado est al servicio de la
persona y no al revs. El constitucionalismo actual consagra a la persona como fin y a su dignidad como
valor y principio rector; b) se produce la positivizacin de los derechos fundamentales a nivel constitucional,

- 40 -

Justamente, solo podran tener Constitucin las sociedades que se encuentren

encaminadas y encauzadas por la senda del constitucionalismo56, entendido ste
como aqul proceso histrico por el cual, el ser humano al llegar a la conviccin
de que tiene derechos anteriores y superiores al Poder y al Estado mismo,
procura su promocin, reconocimiento y defensa eficaz.

constitucional, a travs de extensos catlogos de derechos; c) el Estado Constitucional es eminentemente

democrtico, se sustenta en el poder constituyente del pueblo y la participacin de los ciudadanos en los
asuntos pblicos; d) se produce la constitucionalizacin del ordenamiento, es decir, la penetracin o
presencia de las normas y los valores constitucionales en las distintas ramas del Derecho y en la vida social
misma; e) la Constitucin adquiere fuerza normativa. Se le considera fuente del Derecho y base de todo el
ordenamiento jurdico, tanto en sentido formal como material; f) el contenido de las constituciones evidencia
un pluralismo valorativo. Las Cartas Fundamentales acumulan valores varios y recogen expectativas de
fuerzas polticas e intereses sociales distintas; g) el contenido de las constituciones es ambiguo e
indeterminado, lo que demanda la especial interpretacin de sus texto, que es encargada principalmente a
los jueces. Por ello, son caractersticas de las actuales constituciones la presencia de abundantes normas
con estructura de principio, la judicializacin de los conflictos constitucionales y la necesidad de
justificacin argumentativa; y finalmente, h) las constituciones contemporneas son constituciones
culturales: no solo traducen una cultura constitucional concreta, sino permiten la integracin en valores
constitucionales y cvicos (patriotismo constitucional), y reconocen y tutelan las singularidades culturales de
cada Estado. SOSA SACIO, Juan Manuel. Constitucionalismo en Diccionario de Derecho Constitucional
Contemporneo, op. cit., p. 68. Este autor, tambin lo explica en Gua terico-prctica para utilizar los
criterios interpretativos del Tribunal Constitucional, Lima, Gaceta Jurdica, 2011; y adems en Nuestros
constitucionalismos en Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales, Lima, Gaceta
Jurdica, 2009.
56
Pero, qu se entiende tradicionalmente por constitucionalismo? Aquel que reserva a la constitucin
como contenido principal, y casi exclusivo, la tutela de la libertad, que configura un sistema de garantas
para hacerla efectiva. La clave, por tanto, de nuestro concepto son las garantas. As, Bidart Campos
aseguraba que el constitucionalismo clsico entiende que slo tiene constitucin el estado fundado en la idea
de libertad, y que slo es constitucin la que tiene por finalidad suprema asegurar la libertad (BIDART
CAMPOS, Germn. Derecho Constitucional, T. I, Editorial Ediar, 1968, p. 38.). Coincide con esta idea un
indudable especialista como Loewenstein, quien aseguraba que en una perspectiva histrica, el
constitucionalismo ha sido la bsqueda del medio ms eficaz para moderar y limitar el poder poltico,
primero el del gobierno y despus el de todos y cada uno de los detentadores del poder (LOEWENSTEIN,
Kart. Teora de la Constitucin, Editorial Ariel, 1964, p. 68). En todo caso, el constitucionalismo fue
entendido como el proceso de racionalizacin del poder, de institucionalizacin de los rganos de gobierno
y de la participacin del individuo en las funciones estatales (AJA ESPIL, Jorge A. Lecciones de Derecho
Constitucional, Editorial Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1971, p. 49.). En otro sentido, ms
cercano a la concepcin ya vista de Loewenstein, tambin se ha utilizado el trmino constitucionalismo
para referirse al gobierno limitado. Y cuando se agrega el control judicial de constitucionalidad, el
constitucionalismo, segn algunos autores, se hace ms robusto ya que la justicia independiente se convierte
en la nica institucin capaz de proteger esos derechos y cuenta con el poder de anular la legislacin que
los amenaza (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa, Editorial Gedisa,
1997, p. 16.). Vid. PORTELA, Jorge Guillermo. El neoconstitucionalismo es realmente neo?. op. cit..

- 41 -

1.2.- Rasgos distintivos como teora del Derecho:

No se imagina otro perfil de teora del Derecho que no sea mediante un
instrumento solemne que regule la convivencia social, el mandato poltico y los
derechos y deberes de las personas. Ese documento es la Constitucin. Por eso,
para el verdadero anlisis y desarrollo sistemtico del Neoconstitucionalismo, que
acaba de ser detallado parece demandar () una nueva explicacin que en
buena medida se aleja de los esquemas del llamado positivismo terico57. De
esta forma, nos lleva a recapacitar y razonar sobre ciertas representaciones
especiales de esta ocurrencia terica del Derecho, que lo que busca es resolver
los conflictos de los nuevos tiempos.

1.2.1.- Una presuncin principialista.

Desde la segunda mitad del siglo XX, quizs un poco antes, se comienza a
experimentar una crisis en el pensamiento positivista que separaba al derecho del
elemento de lo moral y lo justo, y que so pretexto de construir una ciencia jurdica
autnoma, relegaba al mundo de lo irracional y de lo no jurdico la reflexin sobre
los valores. A partir de entonces, la teora del derecho del positivismo jurdico,
que haba querido mantenerse como una teora eminentemente normativa y
formal, comienza a tener una apertura al mundo de la moral y al mundo de los
hechos58. Como consecuencia de estas crisis, comienzan a surgir planteamientos
filosficos que proponen una nueva apertura al tema de los valores y corrientes
que hasta entonces fungan de paradigmas del pensamiento filosfico jurdico.

Las reglas en su concepcin tradicional son la norma jurdica y la ley. En el

Estado Constitucional de Derecho59, las reglas son referentes de los principios de

57

PRIETO SANCHS, Luis, Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op.

cit., p. 120.
58
FARALLI, Carla. La filosofa del derecho contemporneo. Temas y desafos, traducido por Santiago Perea
Latorre, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 11 y ss. Citado por CARRILLO DE LA
ROSA, Yezid. Temas y Problemas de la Filosofa del Derecho, Bogot, Ediciones Doctrinal y Ley Ltda.,
2008, p. 115.
59
Segn GARCA TOMA, cuando hablamos de Derecho Constitucional, encontramos que tambin
comprende en su estudio a principios de mayor transcendencia estatal que son la base fundamental de

- 42 -

legalidad y de congruencia para manifestar la estricta correspondencia entre las

pretensiones y las respuestas de los juzgadores en los conflictos jurdicos. Ahora
bien, los principios constituyen estndares que no son reglas, y a pesar de que
ambos permiten la toma de decisiones particulares, se diferencian en su forma
lgica de aplicacin.

De este modo, las reglas son aplicables a manera de alternativas, de todo o nada,
esto es, si se dan determinados hechos que caen dentro de la rbita de
determinada regla estipulada como vlida, entonces se actualiza la respuesta que
establece la regla, DWORKIN ilustra esta situacin con el juego de bisbol60; igual
sucede con las reglas en el derecho como la que establece cmo deben hacerse
los contratos para que sean vlidos.

Para la teora de los principios jurdicos, se aplican de otra manera; estos, a

diferencia de las reglas, establecen consecuencias jurdicas que sobrevengan
cuando no se cumplen las exigencias previstas por l61. Para la teora

Derecho. Vide. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional, 1ra Ed., Lima,
Palestra Editores, 2005, pp. 480 481.
60
BARKER, Robert S., La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, Lima, Editorial Jurdica
Grijley, 2005, p. 187. Para mayor ampliacin conceptual revisar DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio.
4 Reimpresin, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1999, pp. 74 78. Los principios constituyen estndares que
no son reglas, y a pesar de que ambos permiten la toma de decisiones particulares, se diferencia en su forma
lgica de aplicacin. Las reglas son aplicables a manera disyuntiva, todo o nada, esto es, si se dan
determinados hechos que caen dentro de la rbita de determinada regla estipulada como vlida, entonces se
actualiza la respuesta que establece la regla. DWORKIN ilustra esta situacin con el juego de bisbol en el
que si un bateador no batea tres lanzamientos buenos a juicio del rbitro est fuera del juego; igual sucede
con las reglas en el derecho como la que establece cmo deben hacerse los contratos para que sean vlidas.
Cabe resaltar adems que, segn ROBERT ALEXY, la discusin en torno a la relacin entre el Derecho y la
moral es una cuestin en torno a cmo se entiende el derecho y cmo la ciencia jurdica y la prctica del
Derecho se ven a s mismas; ello explicara, al caso, por que subsisten los desacuerdos en torno al mismo.
Las teoras positivistas defienden la tesis de que el concepto de Derecho no puede definirse incluyendo
elementos morales, y, por tanto, los elementos definitorios del Derecho se encuentran en la decisin de
autoridad o en la eficacia o efectividad social; esta podra denominarse la tesis de la desvinculacin. De esta
manera, la tesis que defiende ALEXY es la que existe una relacin conceptual necesaria entre el Derecho y la
moral, y por ello, al igual que DWORKIN, se opone a la tesis del positivismo jurdico. Su tesis podra
denominarse la tesis de la vinculacin. ALEXY, Robert, op. cit., pp. 115 117.
61
Cfr. FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho: Siglo XIX y XX: tesis del positivismo jurdico
segn Dworkin y la crtica de Dworkin al Positivismo jurdico de Hart. T. III, Madrid, Ediciones Pirmide
S.A., 1996, p. 380. Dworkin sostiene que los principios morales que las personas aprecian a menudo se
equivocan, incluso hasta el punto de que algunos crmenes son aceptables si sus principios son bastante
sesgada. Con el fin de descubrir y aplicar estos principios, los tribunales interpretan los datos jurdicos

- 43 -

principialista, los principios son aplicables de manera diferente que las reglas;
stos no establecen consecuencias jurdicas que sobrevengan cuando no se
cumplen las exigencias previstas por l. Pero los principios si tienen una dimisin
de peso y de importancia que est ausente en las reglas: cuando dos reglas
interfieren o chocan, una de las dos es vlida; por el contrario, cuando los
principios colisionan es al Juez al que corresponde valorar el peso relativo que
cada uno de ellos tiene en el caso62; tenindose que brindar una autentica razn
de la valorizacin interpretativa de los principios en conflicto, dando razones a
favor de uno de ellos.

De manera que, si esto es as, bien podra decirse que en el Derecho () hay
que argumentar porque hay que decidir (), la argumentacin acompaa a las
decisiones como la sombra al cuerpo: argumentar y decidir son facetas de una
misma realidad63. Si el anterior razonamiento esbozado es correcto, se requiere
entonces un concepto de obligacin que d cuenta de los principios.

Quien tambin ms ha contribuido con la dispersin de significados sobre los

principios es DEL VECCHIO, quien conclua que los mismos poseen un carcter
ideal y absoluto, como consecuencia de lo cual superan el sistema concreto del
que forman parte64. Pero, continuaba sosteniendo por esa misma razn que los
principios no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen,
ni destruirlas en ningn caso (aunque tienen valor); sin embargo, sobre y dentro
de tales normas, representan la razn suprema y el espritu que las informa.

(legislacin, casos, etc.) con el fin de articular una interpretacin que mejor se explica y justifica la prctica
jurdica del pasado. Toda interpretacin debe seguir, Dworkin sostiene, a partir de la nocin de derecho
como integridad a fin de tener sentido.
62
Cfr. CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y Problemas de la Filosofa del Derecho, op. cit., p. 123.
63
CUNO CRUZ, Humberto. Argumentacin Jurdica en Diccionario de Derecho Constitucional
Contemporneo, op. cit., p. 28. Para la ampliacin del estudio en las formulaciones y teoras de la
argumentacin jurdica, se invita a revisar: AGUIL REGLA, Josep. Sobre Derecho y argumentacin.
Palma (Mallorca), Lleonard Muntaner, 2008; ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica: La
teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Lima, Palestra, 2010; ATIENZA,
Manuel. El Derecho como argumentacin: concepciones de la argumentacin. Barcelona, Ariel, 2006 y
finalmente, WESTON, Anthony. Las Claves de la argumentacin, Barcelona, Ariel, 2005.
64
Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho. Barcelona, Bosch, 1933 p. 85.

- 44 -

Volvamos ahora a nuestro punto inicial. Por que si el Neoconstitucionalismo

posee su fundamento terico en los principios, que han sido contemplados y
recogidos en las correspondientes constituciones, stos se comprenden an tan
relativamente?

Tomemos las palabras de ZAGREBELSKY, que en todo momento insiste en el

carcter plural que poseen los principios; stos deben asumir un carcter no
absoluto, sino compatible con aquellos otros con los que debe convivir65. De todas
formas, expresa que un rasgo caracterstico del constitucionalismo moderno es la
fijacin, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material
destinados a informar a todo el ordenamiento jurdico66. Ello convierte a dichos
principios en algo propiamente jurdico, por consiguiente, mandatos de
optimizacin pensamiento de BERNAL PULIDO67- que se caracterizan por que
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las
posibilidades jurdicas68. Entonces, la ley expresa las combinaciones posibles
entre los principios constitucionales, que se limitan a establecer de ese modo los
puntos irrenunciables de cualquier combinacin.
65

Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, 65. Citado por FIGUEROA
GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia nuevos horizontes en el
Derecho?. op. cit., p. 38.
66
Estos principios constituyen el ncleo de la justicia como equidad y se pueden enunciar as: 1) toda
persona tiene derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas que sea compatible con un
esquema similar de libertades para todos; y 2) las desigualdades sociales y econmicas se permiten si estn
asociadas a cargos y posiciones abiertas a todos en igualdad de oportunidades y si van en beneficio de los
miembros. RAWLS, John. Una teora de la justicia. Madrid, Editorial Tecnos, 1971, p. 340. Citado por
CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y Problemas de la Filosofa del Derecho, op. cit., p. 118.
67
Demostrando que la norma es entonces la disposicin interpretada. De este modo, los mandatos, las
prohibiciones, los permisos y las competencias que constituyen el contenido de las normas, no surgen de las
disposiciones como tales, del texto de la fuente del derecho, sino de su interpretacin. BERNAL PULIDO,
Carlos. La Fuerza Vinculante de la jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. En: Materiales de
lectura sobre Precedente Vinculante. Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal, 2003, p. 30 [Web Site];
BERNAL PULIDO, Carlos. El Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Escritos de derecho
constitucional y filosofa del derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009; BERNAL
PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 103.
68
Cfr. HAKANSSON NIETO, Carlos, Los principios de interpretacin y precedente vinculantes en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano: una aproximacin, Revista DKAION, Vol. 23, N 18,
Diciembre 2009, Universidad de la Sabana Colombia, Redalyc: Red de Revistas Cientficas de Amrica
Latina, el Caribe, Espaa y Portugal, pp. 58 60. [ubicado el 12. V. 2011]. Obtenido en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72012329004.

- 45 -

1.2.2.- Un repensar a la ponderacin.

En el Estado Constitucional de Derecho se varan los supuestos de antao sobre

la forma del Estado; se redefine la frmula poltica hacia una concepcin ms
garantistas sobre las demandas de los derechos fundamentales y se replantea la
forma de resolver las controversias constitucionales. En casos de concurrencia de
derechos fundamentales69, lo que se debe buscar es determinar cul de los
derechos comparece en el caso y cul no, o si existen en parte uno y en parte
otro. Se trata pues, de encontrar lo justo del caso en las contrapuestas
pretensiones de los justiciables.

De ah que, en rigor, el conflicto se dara slo aparentemente entre los derechos

en abstracto y en concreto-, y realmente entre las pretensiones tanto en general,
como en sentido procesal- y entre los intereses individuales de cada una de las
partes. Puede admitirse que hay derechos que son tendencialmente opuestos, ya
que en su formulacin abstracta no contienen mecanismos para su armonizacin,
y los bienes humanos que procuran tutelar pueden tender hacia contenidos
divergentes70. De igual manera, con relacin a la ponderacin, se puede plantear
el problema de no saber exactamente qu es lo que ordena uno de los principios
en colisin, debido al carcter abierto del enunciado normativo en el que se
recogen estas normas.

Por ello, la reflexin no conlleva a pensar que la colisin es una consecuencia

lgica de su carcter de mandato de optimizacin; sin embargo, en relacin con

69

Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional y la
dignidad est fuertemente vinculada a estos, en cuanto razn de ser, fin y lmite de los mismos. Comparte
con ellos su doble carcter como derechos de la persona y como un orden institucional, de modo que los
derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. BATISTA J. F.,
La Dignidad de la Persona: Naturaleza Jurdica y Funciones. Cuestiones Constitucionales: Nm-14, Enero Junio 2006.
70
Cfr. MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional En Revista Jurdica del Per, T.
71, Lima, Gaceta jurdica, 2007, p. 15.

- 46 -

los derechos fundamentales, que constituyen el principal mbito de aplicacin de

su teora principialista, es posible hallar una justificacin adicional de la colisin71.

No obstante, cabe un acercamiento interpretativo que busque criterios

armonizadores. En esta lnea, la primera pauta interpretativa consistira en
distinguir entre derechos fundamentales y normas de derecho fundamental, y
buscar la armonizacin en el nivel de los derechos, y no en el de las meras
normas. Se tratara de superar, as la interpretacin literal de las normas
iusfundamentales, dando entrada a los derechos por va de una interpretacin
teleolgica y sistemtica72. Esta interpretacin se lleva a cabo en nuestra cultura
constitucional mediante la determinacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales.

De este modo, en la medida en que las normas concernientes a principios exigen

interpretaciones constructivas y creativas, se ha aumentado el poder de la
administracin de justicia, as como el mbito de las decisiones judiciales.
Consecuentemente, refiere que la mera subsuncin de los hechos en la norma
jurdica y el papel pasivo del juez queda de lado para dar paso a un nuevo
horizonte del Derecho, en el que cobra protagonismo tanto el TC como los
criterios interpretativos de la ponderacin y los principios de interpretacin
constitucional o en el control constitucional abstracto73.

71

Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales. En Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X
Curso de Capacitacin para el Ascenso. 2do nivel. Lima, 2009. p. 87.
72
CIANCIARDO, Juan (coord.). La interpretacin en la era del Neoconstitucionalismo: una aproximacin
interdisciplinaria, op. cit., p. 124.
73
Los principios constitucionales (derechos fundamentales) se aplican mediante la ponderacin, que es
igualmente el mecanismo para resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos. DWORKIN, en
lnea similar, se refiere al pesaje de los principios. DWORKIN, Ronald. op. cit., p.26. La ley de la
ponderacin ha sido expuesta por ALEXY de la siguiente forma: Cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin
del otro. Este autor, igualmente, muestra que la ponderacin puede dividirse en tres pasos: En el primer
paso, es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. Luego, en un
segundo paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario.
Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario
justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro. ALEXY, Robert. op. cit., pp. 26 y 49.

- 47 -

Para GARCA JARAMILLO, todo ello representa una constitucionalizacin (),

de las normas que hacen parte de un sistema jurdico, y que pueden ser las
estipuladas explcitamente en la Constitucin o las que, como las adscritas,
resultan de una ponderacin iusfundamentalmente correcta realizada por la
institucin que ejerce el control constitucional74. Por ende, el modelo de la
subsuncin permite resolver cuestiones o casos fciles, no as los casos difciles
donde la norma a utilizar contenga conceptos equvocos, o ambiguos, o en los
casos en que por no existir un texto legal aplicable, el juez constitucional debe
recurrir a una construccin normativa. En estos casos, se ha sostenido que el
proceso de adjudicacin no se reduce al silogismo judicial, sino que se produce
un proceso de creacin normativa75.

1.2.3.- Dinamismo de la Constitucin.

La Constitucin es la norma suprema que caracteriza a los estados soberanos y

democrticos, aquella que es fuente real y formal de todo el ordenamiento
jurdico. Es definida como la norma que regula las fuentes del derecho, la que
limita el poder y hace valer los derechos y libertades de la personas, y organiza a
los poderes e instituciones polticas. La definicin anterior de Constitucin alberga
las dos ideas de Supremaca constitucional: la que procede del derecho
angloamericano y la que surge en Europa continental.

74

GARCA JARAMILLO, Leonardo. El nuevo derecho en Colombia: entelequia innecesaria o novedad

pertinente? en Revista de Derecho: Universidad del Norte, N 29, Barranquilla 2008, p. 315. Este es un
artculo de la investigacin Justicia constitucional y democracia deliberativa, inscrita en el Grupo de
Estudios Jurdicos y Socio jurdicos del Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la Universidad de
Caldas.
[ubicado
el
4.
VI.
2011].
Obtenido
en
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/29/11_El%20nuevo%20derecho.pdf. Para GUASTINI, por este
fenmeno puede entenderse como: un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual,
el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un
ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin
de los actores polticos as como las relaciones sociales. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora
constitucional. Mxico D.F., II JUNAM, Fontamara, 2007, p. 13.
75
FERNNDEZ GMEZ, Lorenzo. Temas de Filosofa del Derecho. Caracas, Universidad Catlica Andrs
Bello, 1995, p.356. La crtica de DWORKIN se centr bsicamente en la distincin entre casos fciles y
casos difciles.

- 48 -

La primera de las ideas sobre supremaca constitucional, concibe a la

Constitucin como un pacto para garantizar la libertad y el respeto de los
derechos fundamentales, fue creada tambin, como freno al ejercicio del poder,
un documento que est por encima del poder poltico. Pero en el Per, cundo
perdimos conocimiento de esta idea? El positivismo jurdico, bajo la posicin de
HANS KELSEN, nos llev a

formar idea de una Carta Magna como norma

primera: Ley de leyes, sustentadora de la validez del resto de normas de todo

ordenamiento jurdico; he aqu la segunda idea de supremaca constitucional76.

Ahora bien, qu viene a ser la supremaca constitucional? La Constitucin posee

un principio intrnseco, que debe considerarse como una cualidad esencial de
toda Carta Magna, sobre el que se sustenta el postulado de prevalencia de esta
norma por sobre el resto, demostrado por su ubicacin en la cima de la pirmide
Kelseniano y por ser la inspiradora y receptculo mximo de derechos y
libertades77.

De esta manera, nuestro pas ha asumido la idea de supremaca de la

Constitucin

del

Positivismo

jurdico

acorde

con

los

postulados

del

constitucionalista viens, la cual como hemos visto, se basa en la apreciacin

correcta de considerar a la Constitucin como norma fundamental. La Carta
Magna peruana, por tanto, es la norma jurdica de carcter fundante de un
ordenamiento jurdico, por lo que ninguna norma con rango de ley ni mucho
menos un reglamento podr disponer de modo distinto a lo que ella dispone78.

76

Cfr. HAKANSSON NIETO, Carlos. Una visin del Derecho Constitucional para el siglo XXI y la reforma
a la carta de 1993. Piura, Universidad de Piura, 2004, pp. 17 - 18. La principal ley de construccin de este
nuevo tipo de Estado Constitucional es el reconocimiento de la supremaca de la Constitucin y de los
derechos fundamentales. As, la Constitucin est garantizada jurisdiccionalmente. La supremaca y rigidez
de sta se traducen en una efectiva supremaca sobre la Ley. Los jueces ordinarios y constitucionales se
convierten en guardianes de la Constitucin. En resumen, la supremaca de la Constitucin obliga a los
operadores jurdicos a interpretar las normas infraconstitucionales desde la Constitucin. Cfr. GUIM
ALFAGO, Mauricio A. La Constitucin en Serio, en Revista de Derecho Pblico de la Universidad
Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03, Marzo 2010, pp. 434 y 449.
77
Cfr. VIGNOLO CUEVA, Orlando. El principio de supremaca constitucional. Su evolucin a partir de la
comprensin de la constitucin como norma En Revista Jurdica del Per. N 79, Noviembre 2007, p. 11.
78
En efecto, hay una manera incorrecta de leer e interpretar la Constitucin. Por ello, debemos comenzar por
recordar cual es la naturaleza de la Constitucin Poltica. La Constitucin Poltica es una norma jurdica y no
norma poltica programtica o poltica exclusivamente. Esto significa, que ella no es un texto que solo

- 49 -

De la misma forma, cuando nos ponemos a observar a las Constituciones

elaboradas a partir de la Segunda Guerra Mundial, nos percatamos que se
introdujo una teora material de la justicia basada esencialmente en el
reconocimiento de la dignidad humana y en el respeto de los derechos
fundamentales79. Sin embargo, pronto comenz a admitirse que los derechos
fundamentales podan ser restringidos no slo para preservar otros derechos, sino
tambin bienes colectivos, tesis que ha alcanzado su mayor elaboracin terica
en la obra de ROBERT ALEXY.

De all, la necesidad de procurar (a la Constitucin) su posicin primordial y el de

asegurar el mantenimiento de su contenido normativo como norma mxima, de
modo que toda norma legal se ajuste a lo que de ella emana, defendindose esto
a travs de mecanismos diversos80. Y al hablar de diversos mecanismos,
hacemos referencia a aquellos instrumentos internos, conjunto de medidas y
procedimientos destinados a asegurar y hacer efectivo el carcter supremo de la
Constitucin, precisamente, aludimos al control constitucional jurisdiccional a
cargo de aquellos rganos jurisdiccionales -Poder Judicial (en adelante PJ) y TC-,
es decir, ambos llevan a cabo un procedimiento para determinar las leyes
disconformes a la Constitucin a fin de que no vuelvan a aplicarse81.

Es as, que tanto Tribunales ordinarios como Tribunal supremos poseen la

facultad de enjuiciar las leyes; no obstante, cada pas ha adoptado ya sea el

recoge los objetivos o directrices polticas solamente, sino una norma que vincula y obliga a todos los
poderes pblicos sin excepcin alguna. Pero no solo es una norma jurdica que aspira a reglar las conductas,
sino que es la norma de la mayor jerarqua, es decir, es la norma suprema. Pero no solo estamos ante una
norma jurdica y de la mayor jerarqua, sino que estamos ante una norma exigible en aplicacin y vigencia
inmediata. Esto es clave para entender la jurisdiccin constitucional. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 116.
79
La coherencia con la teora de la justicia del Neoconstitucionalismo exige mantener que los derechos
fundamentales no admiten restricciones y que toda conducta realizada lcitamente al amparo de un derecho
fundamental merece proteccin. DE DOMINGO PREZ, Toms. Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad En Revista Persona y Derecho: de fundamentacin de las instituciones
jurdicas y de derechos humanos, N 56, Mayo 2007, p. 269.
80
Cfr. HAKANSSON NIETO, Carlos. Una visin del Derecho Constitucional para el siglo XXI y la reforma
a la carta de 1993, op. cit., p. 14.
81
Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. 1 Edicin. Piura, Universidad
de Piura, 1997, pp. 365 - 369.

- 50 -

modelo norteamericano cuya labor recae en los Tribunales ordinarios o por el

modelo europeo, cuyo ente encargado es el TC.

Estos argumentos se moldearon, en la realidad peruana, con la reforma

constitucional que sufri la Carta Magna, y que renaci en el ao 1993, cuando se
concentro an ms- una especial atencin a nuestra Constitucin el principio de
respecto a los DD. HH. que actualmente es el texto del art. 44 de la CPP vigente,
por el que se proclama que son deberes primordiales del Estado: (); garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos82. Adems, estableci al TC, como
magistratura especializada para realizar la Justicia Constitucional83. En contraste,
con la anterior Constitucin de 197984, se proclam enteramente por primera vez
82

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado:
defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Asimismo, es deber del Estado establecer y
ejecutar la poltica de fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el
desarrollo y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
83
Sobre este tema cabe precisar que en nuestro Ordenamiento Jurdico es de resaltar la peculiaridad de
que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las
leyes, esto es: (i) el Difuso Judicial Review- o americano; y (ii) el Concentrado o europeo. Lo antes
expuesto describe lo que se ha venido en denominar Sistema Mixto de Control de la Constitucionalidad, ()
a diferencia de otros ordenamientos jurdico-constitucionales donde solo encontramos la presencia del
sistema de control concentrado, que la jurisdiccin constitucional pueda ser vlidamente ejercida no
solamente por los Magistrados del Tribunal Constitucional, sino tambin por los Magistrados ordinarios del
Poder Judicial, quienes de este modo renen sobre s de manera permanente una doble cualidad inmanente
en el hecho de ser jueces ordinarios de la causa que corresponda y jueces constitucionales en el control
difuso de la constitucionalidad (). En consecuencia, en nuestro medio se puede afirmar sin temor al error
que la justicia constitucional es de orden mixto y se entiende extendida a todo el mbito competencial del
Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. QUIROGA LEN, Anbal. Una aproximacin a la Justicia
Constitucional: el modelo peruano, en Sobre la Jurisdiccin Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la
PUCP, 1990, pp. 177 y ss. Vide. QUIROGA LEN, Anbal.Los excesos del Tribunal Constitucional
peruano: a propsito del Control Concentrado de la Constitucin, en Estudios Constitucionales, Ao/Vol.
03, N 002, Santiago de Chile, Centro de Estudios Constitucionales, 2005, pp. 32 33. [ubicado el 04.VI.
2011]. Obtenido en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/820/82030202.pdf
84
En nuestro pas coexiste un sistema mixto de control constitucional desde la Constitucin de 1979, donde
se sentaron las bases del mtodo difuso de justicia constitucional y, adems, segn el modelo espaol, se cre
un tribunal de Garantas Constitucionales dotado de poderes concentrados de control de la Constitucin que
la reforma de la Constitucin de 1993, ha convertido en Tribunal Constitucional. Este Tribunal
Constitucional es, el nico de su tipo, en Amrica Latina, ubicado fuera del Poder Judicial. As mismo, se
estableci por primera vez el control difuso en el artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1936 que dispona que en caso de incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se
prefiere la primera. Cfr. TANTALEN ODAR, Christian Fernando. El control difuso como mtodo de
control constitucional, Esta es una publicacin que ha sido creada para la difusin de los frutos de la
investigacin jurdica. En: Revista Derecho y Cambio Social creada el 23 de mayo del 2004, N 04, Ao II,

- 51 -

en nuestra historia constitucional el principio de la supremaca constitucional, en

el art. 87 que deca: La Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal. La
ley, sobre toda norma de inferior categora, y as sucesivamente de acuerdo a su
jerarqua jurdica (). De esta manera, la concepcin de la Constitucin es la de
una suprema ley en toda la Repblica del Per.

Estos antecedentes fueron hitos para que la Constitucin de 1993 sellara la

irrupcin

de

nuestra

organizacin

republicana

en

los

lares

del

neoconstitucionalismo, trmino que alude a un modelo de organizacin poltica

denominado Estado Constitucional de Derecho, que se asienta sobre un slido
pilar: el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitucin y de los
derechos fundamentales del ser humano85.

El nuevo paradigma tiene algunas caractersticas esenciales de entre las que

destacan: la revalorizacin de la persona, de su dignidad y derechos inalienables;
legitimidad del gobierno que se basa en el ejercicio de atribuciones conforme a la
dispuesto en la Constitucin; la supremaca de la Constitucin, para cuyo efecto
es indispensable un control que lo ejerza el TC; y, el garantismo, que es clave en
el paradigma y para cuya concrecin deviene en fundamental del rol protagnico y
dinmico de los jueces, quienes deben comenzar a pensar y actuar desde la
Constitucin y no slo desde la Ley.

La
Molina
Lima,
2005.
[ubicado
el
04.VI.
2011].
Obtenido
en
http://www.derechoycambiosocial.com/revista004/control.htm
85
Se propicia la concretizacin del respeto a los derechos fundamentales, asegurando su plena efectividad a
travs de la materializacin de garantas. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado
que: La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivoestructural (artculo 51), como desde el subjetivo-estructural (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es
interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal
que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho
del respeto a la- dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la
Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa
contravencin de sus artculos 38, 45 y 51-, sino que desconocera las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se
encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla. Vide. STC. N 00047-2004-PI/TC, del 24 de
Abril de 2006, Fundamento 9. () Del mismo modo, es un principio informador para la configuracin de
nuevos derechos de rango constitucional y es el presupuesto de nuestro Estado Constitucional, Social y
Democrtico de Derecho. STC. N 0042-2004-AI/TC, del 13 de Abril de 2005, Fundamento 32.

- 52 -

La supremaca de la Constitucin irradia la fuerza normativa propia y directa de

sus valores, principios, normas y del llamado bloque de constitucionalidad86, como
constan en el art. 51 de la CPP que dice: la Constitucin prevalece sobre toda
norma legal (), y en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria refiere: las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(DUDH) y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per. De tal manera, se interpreta que los derechos y garantas
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de DD. HH.
son de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidor pblico,
administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte87.

En consecuencia ya no se requiere de ley previa o posterior para que la

disposicin constitucional pase del libro a la vida. Es lo que en trminos
magistrales de HERBERT KRGGER dijo: si por siglos el ejercicio de los
derechos fundamentales fue posible en la medida en que lo permita la ley, hoy la
86

Doctrinariamente, se ha entendido que la dinmica del proceso de inconstitucionalidad supone la

confrontacin de la ley enjuiciada con el denominado parmetro de constitucionalidad , el cual se halla
compuesto no solo por la Constitucin, sino tambin por el llamado bloque de constitucionalidad, que
agrupa un conjunto de normas que, pese a no tener formalmente el mismo rango que el texto constitucional
(pues tienen rango legal), sirven instrumentalmente para examinar la constitucionalidad de la norma
impugnada, bajo ciertos supuestos. El trmino tiene un origen doctrinal antes que legislativo o
jurisprudencial. En concreto, su autora se le atribuye a Louis Favoreau, quien utiliz esta figura para
explicar la Decisin D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional francs. En dicha
decisin, la Corte haba decidido declarar la invalidez de una ley, examinndola no solo a partir de la
Constitucin francesa de 1958, sino confrontndola adems con la Declaracin Francesa de los Derecho del
Hombre y el Ciudadano de 1789; aunque es posible encontrar un antecedente, ciertamente anlogo, en el
denominado bloque de constitucionalidad del proceso contencioso-administrativo francs. En cualquier
caso, lo cierto es que en la actualidad el bloque de constitucionalidad francs se halla integrado por la
Constitucin de 1958, el Prembulo de la Constitucin de 1946, la Declaracin Derecho de 1789 y los
principios fundamentales reconocidos por la leyes de la Repblica. ROJAS BERNAL, Jos Miguel.
Bloque de Constitucionalidad en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, en Diccionario
de Derecho Constitucional Contemporneo, op. cit., p. 36. Investigacin que se consulta de: CARPIO
MARCOS, Edgar. El Bloque de constitucionalidad En Revista de Derecho, Universidad de Piura, Vol. 05,
2004.
87
De acuerdo a lo que expresa nuestro Tribunal Constitucional, asumir la supremaca de la Constitucin
significa superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria que consideraba a la ley como la
mxima norma del ordenamiento jurdico para dar paso de la mano del principio poltico de soberana
popular al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad
del poder constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado en el orden formal y sustantivo
presidido por ella no existen soberanos ni poderes absolutos ni autrquicos. Vide. Cfr. STC. N 5854-2005AA/TC, del 08 de Noviembre del 2005, Fundamento 03.

- 53 -

ley vale en la medida en que se respeta los derechos esenciales88, es decir, que
estos derechos aparecen como anteriores al Estado, por ello se dice que se
descubren y se reconocen, ms no se inventan ni se otorgan.

Para que estas lneas maestras del paradigma sean posibles es indispensable
tener un TC como rgano nico y mximo intrprete de la Constitucin y que esta
competencia no la ejerza el Poder Legislativo, como era en el pasado. Pero,
adems, debe establecerse la idea de que el TC no es simplemente un legislador
negativo sino, especialmente, un rgano activo que colabora con el Legislativo y
el Ejecutivo en la labor de produccin de normas de derecho, elevndolo al
rgano especializado de la Justicia Constitucional89 a la cspide del poder
jurisdiccional y estableciendo la sumisin de los jueces ordinarios, cortes y
tribunales, a la jurisprudencia constitucional de mismo.

1.2.4.- Materializacin del Control Constitucional.

En nuestro pas, el control de la constitucionalidad lo encontramos claramente

definido en la Constitucin de 1979, aqu se desarrolla un sistema dual90, es decir,
no slo aplicaba el sistema de control judicial o difuso, desarrollado por la
88

Citado por BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid, Editorial Civitas, 2004, p. 43. Vide. Cfr.
CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo en
Revista de Fundamentacin Jurdica DKAION, Ao 23, N 18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana,
Diciembre 2009, p. 21.
89
Es parte del objeto del Derecho Constitucional y sus cimientos de un control difuso de constitucionalidad
datan desde 1788 en el que se public lo siguiente: "(...) los tribunales han sido concebidos como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ltima
dentro de los lmites asignados a su autoridad. La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la
incumbencia de los tribunales (...). De manera que al resolver el caso, (...) Si una ley resultara contraria a
la Constitucin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a desestimar una u
otra, compete al Tribunal determinar cul es el derecho aplicable, ya que sta constituye la esencia de la
funcin jurisdiccional. [El artculo LXXVIII de The Federalist]. El federalista, comnmente llamado The
Federalist Papers, es una serie de 85 ensayos escritos por HAMILTON, Alexander; MADISON, James y
JAY, John entre octubre de 1787 y mayo de1788. Los ensayos fueron publicados simultneamente en varios
peridicos del Estado de New York, en forma annima, bajo el seudnimo Publius.
90
El constitucionalista GARCA BELAUNDE, autor de esta nomenclatura, define al sistema dual como
aquel que existe cuando en un mismo pas, en un mismo ordenamiento jurdico, coexisten el modelo
americano (difuso) y el europeo (concentrado), pero sin mezclarse, manteniendo as cada uno su
autonoma, sistema que como l afirma se viene dando en ya varios pases de Amrica Latina. GARCA
MARTINEZ, Mara Asuncin. El control de Constitucionalidad de las leyes. Recurso y cuestin de
inconstitucionalidad. Lima, Juristas Editores, 2005, p. 316 317.

- 54 -

judicatura, sino tambin, el control concentrado, para lo cual se cre el tribunal de

garantas constitucionales; en la actualidad nuestra constitucin de 1993 se
mantiene en el criterio del sistema dual, sin embargo, establece la creacin del
TC, organismo entendido como mximo intrprete de la Constitucin.91

En el Per, la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes est a cargo

de dos rganos: el TC que ejerce un control concentrado de las leyes y es
considerado el mximo intrprete de la Constitucin peruana, y el PJ, cuyos
jueces llevan a cabo el control difuso o difuminado a travs de la inaplicacin de
normas legales que resulten incompatibles con una norma constitucional92. En
este singular sistema de control de constitucionalidad93 tanto TC como PJ actan
de manera paralela, cada uno con sus respectivas competencias.

Tras lo expuesto, y en consecuencia, entramos ya a hacer mencin del modelo

peruano de justicia constitucional. La singularidad del modelo de control
constitucional que nuestro pas ha adoptado es, sin duda, un control orgnico
dual, es decir, en l coexisten los dos modelos originarios de control
constitucional: difuso a cargo de cualquier juez y el concentrado depositado en un
91

Cfr. VASQUEZ, VASQUEZ, Juan. Dilogos Jurisprudenciales, Lima, Voltaire, 2005, p. 13.
En el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, el control de la constitucionalidad de las normas y
actos se lo ejerce por medio de rganos judiciales, de manera concentrada y difusa, en aplicacin del
denominado sistema Mixto o Latinoamericano. Se caracteriza por combinar elementos del control
concentrado, como la atribucin de competencia de ejercer control abstracto de constitucionalidad en
manos de un rgano especializado, unido a la atribucin de competencias de control concreto de
constitucionalidad en cabeza de los jueces ordinarios. En todo caso el control ya no es ejercido por algn
rgano poltico como en el Estado Social de Derechos- sino por los jueces. TAYLOR, Henry. Qu
implicaciones tiene el hecho que Ecuador ha adoptado el Neoconstitucionalismo como ideologa del
Estado?, Taylor
&
Asociados
Abogados.
[ubicado
el
4.VI. 2011]. Obtenido
en
http://gatocristiano.com/henry/descargas/articulos/articulo1.pdf
93
Es corriente afirmar que el origen del control de constitucionalidad se sita en la clebre sentencia
Marbury vs. Madison (1803), del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en la que el juez Marshall
formulara su famosa tesis de que, si la Constitucin era verdaderamente la norma suprema del
ordenamiento jurdico, entonces todo juez debera inaplicar las leyes que contrariaran su contenido. Es una
nota particular de la filosofa del control de constitucionalidad de la ley (judicial review), que no se agote en
su consideracin como una simple consecuencia lgica de la supremaca normativa de la Constitucin. Por
encima de ello, en realidad, se encuentra la limitacin al legislador democrtico que supone ese control
externo ejercido por los tribunales, los que se encuentran habilitados para inaplicar una ley que, no obstante
haber sido aprobada democrticamente, infringe algn contenido constitucional que resulta indisponible al
poder de las mayoras. ROJAS BERNAL, Jos Miguel. Control de Constitucionalidad en Diccionario de
Derecho Constitucional Contemporneo, op. cit., p. 79 - 80.
92

- 55 -

tribunal especial. Ambos coexisten de manera independiente, preservando cada

modelo sus caractersticas propias como lo explicaremos a continuacin.94

Empezaremos manifestando sobre el llamado control difuso; en este modelo la

salvaguarda de la Constitucin se encuentra a cargo del PJ. En qu consiste
este control? El control difuso es aquel en el que cualquier juez tiene la potestad y
a la vez la exigencia de declarar la inaplicabilidad de una norma legal que
contrare la Constitucin en el marco de una controversia judicial concreta. Dicho
esto, cabe recalcar que los jueces slo podrn inaplicar la norma en cuestin, es
decir, declarar su inobservancia mas no derogarla95. Al mismo tiempo, aadir que
la situacin de inconstitucionalidad debe ser entendida como un asunto incidental
respecto a la controversia especfica, donde los mrgenes de la declaracin
judicial de inconstitucionalidad no traspasan los linderos del expediente y se rigen
por sta solo las partes comprometidas en el proceso.

Ahora, luego de haber mencionado los alcances de este mecanismo de control

constitucional, vale agregar lo dispuesto por el TC peruano en cuanto al adecuado
ejercicio de este instrumento de defensa de la supremaca normativa de la
Constitucin.

El TC entiende por Control Difuso lo siguiente: El control judicial de

constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los
rganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley,
con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para
resolver

una

controversia

resulta

manifiestamente

incompatible

con

la

Constitucin [STC. N 01680-2005-PA/TC]96. Concepcin que compartimos

94

Cfr. GARCA MARTINEZ, Mara Asuncin. op. cit., p. 315. Asimismo, podemos contar con la referencia
de HAKANSON NIETO, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana. Piura, Universidad de
Piura, 2001, p. 227.
95
PREZ UNZUETA, Karla Maciel. El control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas.
Estafeta Jurdica Virtual, publicada el 13 de octubre del 2007. [ubicado 20. X. 2008] Obtenido en
http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=678.
96
Cfr. STC. N 1680-2005-PA/TC, del 11 de Mayo del 2005, Fundamento 19 y 20. Para el especialista
PANDO VILCHEZ, la tcnica del control difuso, consiste en no aplicar una norma infraconstitucional,
contraria a la Constitucin, en una situacin correcta. Control difuso, por ende, no es hacer interpretacin
de una norma infraconstitucional conforme a la Constitucin, ni menos dejar de aplicar una norma que un

- 56 -

totalmente, ya que dado el sub-modelo de control de constitucionalidad dual, el

supremo intrprete de la Constitucin le otorga el control de aquellas normas
infralegales a los rganos jurisdiccionales, precisamente, al PJ ya que es el que
las analiza de manera particular en el ejercicio de su funcin.

En efecto, es relevante recordar que el fundamento de este control lo

encontramos en el art. 138 de nuestra CPP97, que a la letra nos dice: En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre
toda norma de rango inferior. Vemos claramente, que nuestra Constitucin
consagra en este artculo el principio de supremaca al determinar no slo que la
Carta Magna est por encima del precepto legal, como bien lo expresa el texto
constitucional, sino que se encuentra por encima de todas las dems normas del
ordenamiento jurdico peruano98.

Tras lo ltimamente sealado, se cree significativo agregar los presupuestos

sealados por el rgano ad hoc, los cuales deben ser considerados por los jueces
antes de inaplicar una norma por encontrarla incompatible con la Constitucin.
Estos tres criterios son: a) el acto impugnado debe constituir una aplicacin de la
norma considerada como inconstitucional (), b) la norma a inaplicarse debe
tener una relacin directa () con la resolucin del caso (), c) La norma a
inaplicarse debe resultar evidentemente incompatible con la Constitucin, aun

rgano superior como el Tribunal Constitucional haya interpretado previamente que es inconstitucional,
como se evidencia en el fallo del Tribunal Constitucional (). En este ltimo caso, no se realiza un proceso
de control difuso, simplemente de cumplimiento de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional,
porque quien realiza el anlisis e interpretacin respectiva y arriba a la conclusin de inconstitucionalidad
no sera el rgano administrativo sino el Tribunal Constitucional. Citado por TIRADO BARRERA, Jos
Antonio, El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2008, p. 74.
97
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
98
Cfr. ARVALO VELSQUEZ, Otto. El control de constitucionalidad en el Per En El Control de
constitucionalidad en el Derecho Pblico y Privado. Buenos Aires, Lerner editora S.R.L., 2005, p. 375.

- 57 -

luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella ()99. El TC

considera al ejercicio del Control difuso una labor complicada, ya que abarca no
solo el examinar la norma en controversia sino tambin su inaplicacin en el caso
particular pese a que en un inicio se presuma constitucional.

Para finalizar este apartado, es inexcusable capitular que el parmetro de

constitucionalidad que deben utilizar los jueces en el desarrollo de su funcin
controladora, est integrado por la Constitucin; pero en virtud de las
interpretaciones que resulten de las distintas sentencias del TC, lo que supone
que su libertad de interpretacin a la hora de elaborar sus propios juicios sobre la
constitucionalidad de la normativa legal cuestionada, est condicionada por la
interpretacin emanada del control abstracto; adems, se deber considerar de
manera especial aquellas sentencias que poseen carcter vinculante previa
indicacin del mximo tribunal100.

Ahora bien, nuestro supremo intrprete de la Constitucin se manifiesta partidario,

solidario y discpulo del neoconstitucionalismo, pues, armado con la Constitucin,
nos ha venido sealando qu es constitucional y qu no; asimismo, cubierto en su
trabajo de exegeta de la Constitucin, ha encontrado en dicha atribucin la
interpelacin a una lectura moral de sus normas, es por ello que pone al juez en la
tarea de efectuar dicha lectura.

Seguido a ello, se aborda una ilustracin concerniente al control concentrado;

este control abstracto de constitucionalidad corresponde de manera exclusiva al
TC que ejerce dicha funcin por medio del proceso de inconstitucionalidad, al cual
nos referiremos ms adelante. Ahora bien, qu significa que el TC sea un
rgano controlador exclusivo? Esta ltima concepcin hace referencia a la
respuesta de nuestra interrogante, en este modelo, quien protege la Constitucin
es un rgano jurisdiccional especial: el Tribunal Constitucional. Ente particular,
99

PREZ UNZUETA, Karla Maciel. El control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas.
Estafeta Jurdica Virtual, publicada el 13 de octubre del 2007. op. cit., p. 67. [Web Site].
100
Cfr. LOZANO TELLO, Jeannette. Quines son los jueces posteriores en el precedente constitucional
peruano? En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 57, Setiembre 2012, p. 369.

- 58 -

que cumple la funcin de contralor concentrado y que cuenta con autonoma

frente al resto de rganos del poder estatal.

Es por eso que, antes de abordar el control concentrado, resulta idneo referirse
de manera precisa al TC, cuyo art. 1 de su Ley orgnica lo define como intrprete
supremo de la Constitucin101. En esa misma lnea, nuestra Carta magna en su
art. 201102 empieza afirmando que El Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la constitucin; pese a, es oportuno aprovechar este momento para
dar una aclaracin hecha por la misma jurisprudencia constitucional, que detalla lo
siguiente: (), el artculo 201 de la Constitucin no confiere a este Colegiado
una funcin exclusiva y excluyente, sino [suprema]. No se trata, pues, de que a
este Tribunal le haya sido reservada la [nica] interpretacin de la Constitucin.
Simplemente, le ha sido reservada la [definitiva]103. De all, que se le considere
guardin de la Constitucin, rgano que ocupa un lugar privilegiado para efectuar
una interpretacin de nuestra Carta Magna con carcter jurisdiccional y, sobre
todo, vinculante tanto para los poderes del Estado, los rganos constitucionales,
entidades pblicas, privadas y para los ciudadanos [STC. N 00047-2004-PI/TC y
STC. N 0004-2004-CC/TC]104.
101

LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, (LEY N 28301). Artculo 1.- Definicin:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es
autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la
Constitucin y a su Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede,
por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la
Repblica.
102
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la Constitucin. Es autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco
aos. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de
la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reeleccin
inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del
Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.
103
Vide. STC. N 0020-2005-PI/TC y STC. N 0021-2005-PI/TC, del 27 de Septiembre de 2005,
Fundamento 156, respectivamente.
104
Cfr. MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional. op. cit., p. 15. En todo caso,
MANUEL ATIENZA indica como otra caracterstica relevante del Neoconstitucionalismo, la tesis de que
entre el Derecho y la Moral existe una conexin no slo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual. En
ltima instancia, una conexin necesaria, que puede ser interpretada en los siguientes trminos: cualquier
decisin judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral. Pero esa consecuencia
se deriva del carcter protagnico que deben asumir los jueces en la teora neoconstitucionalista, en donde

- 59 -

En el mismo sentido, es este Tribunal sper supremo a quien le corresponde en

definitiva el control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley. As
como tambin, es el TC la mxima instancia especializada en justicia
constitucional en el Per.105

Vale resaltar que este rgano posee atribuciones exclusivas y excluyentes para
determinar

la

manifestacin

que

produce

efectos

generales

de

inconstitucionalidad de una ley, declaracin que se realiza sin la existencia de un

conflicto en concreto. A diferencia del control difuso, la intervencin jurisdiccional
del TC causa la derogacin de la ley, es decir, sta es anulada definitivamente del
ordenamiento jurdico. De all emana la funcin de legislador negativo, con
facultad de tornar inexistente toda ley contraria a la Constitucin.

Por tanto, el efecto que produce desde el preciso momento del pronunciamiento
jurisdiccional es erga omnes, para todos los ciudadanos.106 Por consiguiente, en
el sentido que nuestra Carta Magna dispone que el TC sea el rgano de control
constitucional encargado de examinar aquellas leyes que vayan en contra de la
Constitucin, cabe detallar el proceso de inconstitucionalidad por el que el TC
garantiza la supremaca de la Ley Fundamental107.
la tarea interpretativa asume un rol central, conformador del Derecho. Precisamente, lo que permite la
aplicacin del Derecho basada en principios es la posibilidad de que los jueces acudan a las razones
morales que justifican regular los casos de determinada manera. Ponderar principios, (), conduce
inevitablemente al razonamiento moral. ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona, Ariel,
2001, p. 309. Citado por PORTELA, Jorge Guillermo. Los principios jurdicos y el Neoconstitucionalismo
en Revista de Fundamentacin Jurdica DKAION, Ao 23, N18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana,
Diciembre 2009, p. 43.
105
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad. En La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. T. II, Lima, Gaceta
Jurdica Editores, 2005, p. 1116.
106
CARPIZO MAC GREGOR, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus lmites, Lima, Editorial Jurdica
Grijley, 2009, p. 35.
107
() dadas las circunstancias especiales () y teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, en su
condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301), tiene, en el proceso de
inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoracin de la disposicin sometida a
enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la
labor de pacificacin, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser
modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenacin, toda vez que, sus decisiones, ya sean
estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenacin general con efecto vinculante sobre
los aplicadores del Derecho en especial sobre los rganos jurisdiccionales, y sobre los ciudadanos en

- 60 -

La Constitucin es la ley fundamental del ordenamiento jurdico, razn por la que

posee un rango y fuerza superiores a todas las dems normas que integran el
cuerpo normativo, a la vez, su posicin le confiere el ser fuente de validez del
resto de normas positivas existentes. Por tanto, es necesario, asegurar la
primaca constitucional e impedir la existencia de preceptos legales que no sean
conformes a lo dispuesto por la Constitucin, lo cual conlleva la organizacin de
un procedimiento para determinar las leyes disconformes con la norma
suprema.108 Es as que, precisamente, lo antes expuesto hace referencia al
procedimiento de inconstitucionalidad. A qu se hace alusin con este proceso?
Cmo es que el TC controla la Constitucin mediante la resolucin de los
procesos de inconstitucionalidad? Son interrogantes que buscamos responder.

El proceso de inconstitucionalidad es un mecanismo de defensa de la

Constitucin; pues sta debe prevalecer ante toda norma con rango de ley, esto
quiere decir que si existe incompatibilidad entre una norma legal y una norma
constitucional,

los

jueces

preferirn

la

Constitucin

podrn

declarar

inconstitucional aquella norma que la viola. Nuestra Carta Magna asigna al TC la

competencia para reconocer y resolver, como nica instancia, las demandas de
inconstitucionalidad.109 As mismo, el proceso de inconstitucionalidad en el Per
ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de las normas, en otras
palabras, () slo a partir de su promulgacin es posible impugnarlas a travs de
una demanda de inconstitucionalidad.110 Esta demanda, se interpone ante
general; considera que debe aplicarse el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, en el extremo que
dispone que para el cumplimiento una sentencia el juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas,
disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del
mencionado cuerpo normativo. Vide. STC. N 0054-2004-PI/TC-LIMA, del 13 de abril de 2005, en
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Oscar Luis Castaeda Lossio, alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, contra las Ordenanzas N. 018-2004-CM-M y N. 040-2004-CM-MPH-M, expedidas
por la Municipalidad Provincial de Huarochiri, que declara en emergencia el servicio de transporte urbano e
interurbano de servicio pblico de la provincia, y reconoce a las empresas de transporte que han alcanzado
calificar de acuerdo con los requerimientos de la Gerencia de Transporte, respectivamente.
108
Cfr. MOLAS, Isidro. Derecho constitucional. 3 Edicin. Madrid, Editoriales Tecnos, 1998, pp. 227 y ss.
Adems de: Cfr. BIDART CAMPOS, Germn y CANOTA, Carlos, Derecho Constitucional Comparado, T.
I, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2001, pp. 310 315.
109
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La constitucin de 1993: anlisis comparado. Lima, Editora
RAO, 1999, pp. 711 712.
110
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso de inconstitucionalidad en el Per: Estudio preliminar.
[ubicado 18. V. 2011] Obtenido en http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/proceso.htm.

- 61 -

Tribunal

Constitucional y solo puede ser presentada por aquellos rganos y

sujetos facultados; sta se interpone dentro de seis aos contando a partir del da
de su publicacin, salvo para los tratados que el plazo ser de seis meses.

Al respecto resulta imprescindible mencionar que el art. 200, Inc. 4, de la CPP

seala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes
normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.111 Manifestando
todos aquellos preceptos normativos que pueden ser objeto de anlisis en un
proceso de inconstitucionalidad, siempre que cuya forma o contenido contraigan
nuestra Carta Magna.

De igual modo, el TC manifiesta los casos en los que se puede declarar una
norma inconstitucional: cuando contravenga la Constitucin en forma directa o
indirecta (Bloque de Constitucionalidad)112, ya sea por infraccin material

111

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 200, Inciso 4.- Son garantas Constitucionales, 4)
la accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
112
Vide. STC. N 0041-2004-AI/TC, del 09 de Marzo de 2005, Fundamento 05. (...) El parmetro de
control en la accin de inconstitucionalidad, en algunos casos comprende a otras fuentes distintas de la
Constitucin (...) en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea
reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la
condicin de 'normas sobre la produccin jurdica' en un doble sentido; por un lado, como 'normas sobre la
forma de la produccin jurdica', esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como 'normas sobre
el contenido de la normacin'; es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido. Entre la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en relacin al bloque de
constitucionalidad podemos mencionar lo siguiente: La competencia hace referencia a un poder conferido
por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad para generar un acto estatal (...), y
donde Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y
complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento
de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes
funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de
los ciudadanos (...); en consecuencia, y desde una perspectiva orgnica, (...) dicho concepto alude a la
aptitud de obrar poltico-jurdica o al rea de facultades de un rgano u organismo constitucional, lo cual
conlleva a calificar la actuacin estatal como legtima o ilegtima en funcin de que el titular responsable de
aqul hubiese obrado dentro de dicho marco o fuera de l. Vide. STC. N 0689-2000-AA/TC, Fundamento
10.5. En el caso peruano, el concepto de bloque de constitucionalidad est compuesto por dos tipos de
normas: a) las que hayan dictado para determinar la competencia o atribuciones de los rganos del Estado; y

- 62 -

(aspectos de fondo) o por infraccin formal (aspectos formales), es decir, cuando

no hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma establecida por
la Constitucin113 Al respecto aadimos que, una norma contraviene la
Constitucin por el fondo cuando este precepto con rango de ley es incompatible
con nuestra ley fundamental en su contenido, de igual modo, contraviene por la
forma cuando

no se cumplen los procedimientos debidos previamente

estipulados por ella, por ejemplo, si se dicta un decreto de urgencia sin que lo
apruebe el Consejo de Ministros.114

En fin, la importancia del proceso de inconstitucionalidad radica en que es la

garanta que defiende la supremaca de la Constitucin frente a infracciones
contra su jerarqua por las distintas normas con rango de ley ya sea por razones
de fondo o forma.

Asimismo, () colabora a mantener la estructura y las

jerarquas dentro del sistema jurdico en la relacin de coherencia entre el rango

constitucional y el de la ley115. Lo que significa, materializar su funcin de
verificacin (control) e interpretacin de las normas legales e infralegales a la luz
del contenido material y formal de la Carta Magna.

Por otro lado, sobre esta descripcin traemos a colacin el principio de presuncin
de constitucionalidad por el que se presume que toda aquella norma emanada del
Estado es constitucional. No obstante, vivimos en un pas en el que las leyes son
cada vez ms criticadas, con carencias y hay quienes plantean reformas a dichos
preceptos legales; por lo que la proteccin de la Carta Magna requiere de estos
b) las que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales. A ello, el Tribunal Constitucional ha agregado
un tercer supuesto: c) normas legales que regulen un requisito esencial del procedimiento de produccin
normativa [STC. N 0020-2005-PI/TC]. Adems indica el Tribunal Constitucional Peruano que, el artculo
79 del Cdigo Procesal Constitucional, incorpora el bloque de constitucionalidad, como un mecanismo de
interpretacin para la validez constitucional de las normas. En ese sentido, la infraccin directa al bloque
determinara una infraccin indirecta a la jerarqua normativa de la constitucin. CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL (Ley N 28237). Artculo 79.- Principios de interpretacin: Para apreciar la
validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona.
113
Cfr. STC. N 1680-2005-PA/TC, del 11 de Mayo del 2005, Fundamento 19.
114
Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La constitucin de 1993: anlisis comparado, op. cit., pp.
711 - 713.
115
Ibdem.

- 63 -

mecanismos para su seguridad. Sin embargo, ahora lo que busca el Tribunal

Constitucional en su tarea de controlador no es actuar como un legislador
negativo derogando leyes consideradas inconstitucionales, sino lo que busca es
que este control se aplique como ltima ratio, en otras palabras, que el expulsar
una norma del ordenamiento jurdico slo se utilice cuando sea imprescindible e
inevitable.116 De all que en los ltimos aos, Tribunales Constitucionales en
Europa han ido desarrollando a la par con su labor jurisdiccional diversos modos
de resolver las situaciones de inconstitucionalidad.

Ello ha dado origen al surgimiento de nuevos tipos de sentencias en las que, ante
normas que suscitan incompatibilidad con la Constitucin, se busca evitar que se
declaren inconstitucionales, con el fin de no crear vacos normativos que puedan
afectar de manera negativa la sociedad y por ende, provocar la inestabilidad de la
seguridad jurdica. En nuestro pas, no es ajeno a este innovador mecanismo de
control basado en la interpretacin constitucional, adoptando por su parte, las tan
novedosas sentencias manipulativas117.

En ese sentido, el supremo intrprete se ha manifestado a travs de sentencias

de procesos de inconstitucionalidad, y que han dado un paso significativo e
importante en materia de interpretacin constitucional. Vale aadir, el Exp. N
0004-2004-CC/TC, del 31 de Diciembre del 2004, el cual establece la doble
operacin que realiza el TC peruano luego de verificar la existencia de un
contenido normativo que vulnera la Constitucin

116

dentro de un precepto

CASTILLO CRODVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal constitucional: artculo por artculo.
Lima, ARA Editores, 2004, p. 82.
117
Las sentencias interpretativas-normativas (manipulativas) son aquellas en donde el rgano de control de
la constitucionalidad detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de
una ley cuestionada. En ese contexto, procede a la transformacin del significado de la parte infecta, a
efectos de evitar su eliminacin del ordenamiento jurdico. En ese sentido, DAZ REVORIO, Javier. La
interpretacin constitucional de la Ley. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima,
Palestra, 2003: seala que mediante la utilizacin de este tipo de sentencias, las leyes impugnadas de
inconstitucionalidad salen del proceso constitucional con un alcance y un contenido normativo diferente al
que tenan originalmente. En ese sentido, la modificacin del contenido normativo no obsta para que se deje
inalterable la vigencia y validez del texto cuestionado. Esta modalidad se justifica por la necesidad de evitar
los efectos perniciosos que pueden presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia de los
vacos legales que surgen luego de la expulsin de una norma del ordenamiento jurdico. GARCA TOMA,
Vctor, op. cit., pp. 48 - 49.

- 64 -

normativo, que a la letra dice: () la elaboracin de dichas sentencias est

sujeta alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la
reconstructiva. La operacin ablativa consiste en reducir los alcances normativos
de la ley. La operacin reconstructiva consiste en consignar el alcance normativo
de la ley agregndosele un contenido y un sentido de interpretacin que no
aparece en el texto por s mismo ()118 Dicha operacin reconstructiva permite
aumentar el real contenido normativo de la disposicin en cuestin a fin de que
sea conforme con el texto constitucional, evitando as, su expulsin del
ordenamiento jurdico119.

Para finalizar el presente acpite, solo agregar algunas notas especiales, lo

primero, refiere a la importancia de estos tipos de sentencias pues, con ellas se
busca que aquella norma acusada de inconstitucional se haga compatible con la
Constitucin; reservando la declaracin de una norma como inconstitucional como
ltima ratio para aquellas situaciones en las que resulta imposible encontrar una
interpretacin que la torne constitucional.

As, en palabras de nuestro TC: su existencia se justifica por la necesidad de

evitar los efectos perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los
vacos legales que surgen luego de la expulsin de una ley del ordenamiento. Se
sustentan en dos principios rectores: el principio de conservacin de la ley y el
principio de interpretacin desde la Constitucin120. En segundo lugar, cabra
preguntarse, si puede el TC aplicar el sistema de control concentrado y control
difuso indistintamente? Considero que la respuesta debe ser negativa, ya que
ambos sistemas de controles presentan cualidades y esencias distintas. Como se

118

Cfr. STC. N 0004-2004-CC/TC, del 31 de Diciembre del 2004, Fundamento 2; MURO ROJO, Manuel
(coord.) y MESINAS MONTERO, Federico. La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: sentencias vinculadas con los artculos de la constitucin, op. cit., p. 852.
119
Denominado tambin sistema, y definido como aquel conjunto articulado y coherente de instituciones,
mtodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo
determinados. ZARATE, Jos Humberto. El sistema jurdico contemporneo, Mxico, Editorial Mc GrawHill, 1997, p. 1.
120
MURO ROJO, Manuel (coord.) y MESINAS MONTERO, Federico. La Constitucin en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: sentencias vinculadas con los artculos de la constitucin, op.
cit., p. 852.

- 65 -

estima, la jurisdiccin constitucional concentrada, y que pertenece al TC, es un

ejercicio constitucional totalmente opuesto al anterior.

Por esta razn, no se pretende abordar con amplitud las cualidades de una sobre
la otra, simplemente vale hacer una exposicin detallada de sus diferencias
objetivas: mientras aquellas son subjetivas, esta es abstracta () Mientras
aquella es para el caso concreto, esa es erga omnes. Mientras que aqulla est
difundida entre todo el sistema judicial, con todas sus variantes, sta se halla
concentrada en un solo rgano expresa y especficamente diseado en la
Constitucin. Mientras aquella determina el derecho en conflicto con la realidad,
() sta proviene de un examen objetivo ()121. Y en tercer lugar, se presenta la
siguiente conclusin: existe, como ya se ha delineado, una incompatibilidad
fundamental entre ambos sistemas de control, impidiendo una coexistencia o
conjuncin de este modelo difuso en la labor controladora del TC; puesto que la
actividad realizada en justicia constitucional de este rgano ad hoc es ms
completa, directa y eminente, propio de un rgano guardin de la Constitucin y
garante de su primaca122. En fin, el TC debe enmarcarse en desarrollar el control
concentrado mas no debe ejercer la justicia constitucional difusa, exclusiva del PJ.

1.3.- Consecuencias del Neoconstitucionalismo:

La afirmacin de que la Constitucin es suprema con lleva a relevantes
consecuencias. As, manifestar que se encuentra en la cspide del ordenamiento
jurdico implica, nada ms, que todas las normas que se encuentran
jerrquicamente colocadas por debajo de ella le deben fidelidad y acatamiento, en
otras palabras, deben ser consistentes, congruentes y compatibles con ella.

La norma fundamental se muestra de ese modo como fuente de validez de todo el

ordenamiento jurdico, lo que implica que ninguna norma con rango de ley, podr
disponer de modo distinto a lo que ella dispone. En este sentido, si los
precedentes basan su validez en la Constitucin, se puede sostener que solo esta
121

PREZ UNZUETA, Karla Maciel. El control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas.
Estafeta Jurdica Virtual, publicada el 13 de octubre del 2007. op. cit., p. 69. [Web Site].
122
Cfr. ARVALO VELSQUEZ, Otto. op. cit., pp. 376 378.

- 66 -

es su superior y, por lo tanto, los precedentes son de igual o mayor jerarqua que
las leyes123. De all, que se hace necesario la existencia de medidas y
procedimientos que controlen y revisen la constitucionalidad de las leyes,
permitiendo as, la consolidacin de la Constitucin como norma jurdica.

As, en el nuevo modelo institucional del Derecho la propuesta de revisin de sus

fuentes conlleva ciertas representaciones especiales, diferentes de la actitud
habitual, mediante el cual el Derecho, en s mismo, busca resolver los conflictos
socio-jurdicos.

Para el autor, FIGUEROA GUTARRA, la propuesta tiene mucha vigencia y

actualidad pues los criterios de interpretacin constitucional, en los ordenamientos
jurdicos, estn cambiando de sitio; apuntan hacia nuevos lugares de produccin
jurdica en una forma de fraternidad de intrpretes constitucionales, que se
considera como un orden abierto a importantes consecuencias en torno a la
interpretacin constitucional y a la posicin de los tribunales constitucionales, para
significar que los argumentos de interpretacin van asumiendo un carcter de
criterios comunes124.

123

As lo ha sealado Rodrguez Santander, teniendo en cuanta a) que la emisin de un precedente por

parte del TC supone siempre una concretizacin interpretativa de la voluntad del poder constituyente
plasmada en las disposiciones constitucionales , b) que en tanto intrprete supremo, el sentido que el
Tribunal Constitucional atribuye se ubica por encima de la ley, pues en caso de conflicto, esta resultar
invlida por ser incompatible con una disposicin constitucional, conforme al sentido sus supremo intrprete
le ha atribuido. RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. Seminario de Derecho Procesal y Jurisdiccional:
Material de Enseanza. Lima, PUCP, Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional, Lima,
PUCP virtual. Citado por LOZANO TELLO, Jeannette. Hasta qu punto era necesario adaptar el
precedente constitucional peruano a nuestra realidad jurdica?. En Revista Actualidad Jurdica, T. 217,
Lima, Gaceta Jurdica, Diciembre 2011, p. 179.
124
Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia
nuevos horizontes en el Derecho?. op. cit., p. 54.

- 67 -

1.3.1.- Cambio de tesis y mayor complejidad en la definicin del Derecho.

Ahora analizando la definicin principal de Constitucin125 en el Estado
Constitucional de Derecho, en este elemento de contenido material que se ha de
reconocer en la Constitucin para ser entendida como tal. Precisemos que si nos
preguntsemos, por un concepto de DD. HH.126 probablemente se nos vendra a
la mente, que son derechos que tiene la persona por ser persona127, un definicin
que parece tautolgica, pero resulta ser una definicin importantsima por que
dirige por donde ha de ir la justificacin, es decir, establece la direccin por donde
debe ir una definicin ms acabada de DD. HH.

Afirmar que los DD. HH. son derechos de la persona por ser persona, deriva una
cuestin a preguntar: Por qu se es persona? y qu es el Derecho?, y este
ltimo nos referira a la justicia, es decir, el Derecho es lo justo y lo justo es
cumplir con lo debido128, mantenindolo as (conceptualmente hablando),
125

En sntesis, la Constitucin encierra en s misma un grado alto de racionalidad, as como tambin de

limitaciones al poder y al establecimiento del orden poltico. A travs de la historia encontramos textos que
se identifican con la idea de la constitucin como control poltico o establecimiento poltico, caso del artculo
16 de la Dclaration des droits de l`homme et du Citoyen de 1789, que nos dice que Toute Socit dans
laquelle la garantie des Droits n'est pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, n'a point de
Constitution. En toda sociedad donde no est asegurada la garanta de derechos, ni reconocida la separacin
de poderes, no existe constitucin. Cfr. ARAGON REYES, Manuel. Sobre las nociones de Supremaca y
Supralegalidad Constitucional, op. cit., p. 11.
126
Tiene una definicin mnima: conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben de ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. PEREZ
LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, estado de Derecho y Constitucin, op. cit., p. 48.
127
La nocin de persona segn los juristas romanos, es que todo derecho concierne o bien a las persona, o
bien a las cosas o bien a las acciones. De esos tres puntos de referencia el ms trascendente son las personas,
ya que la organizacin jurdica entera est destinada a la persona humana y halla su fundamento ltimo en su
dignidad, en relacin de su naturaleza racional o espiritual y, su participacin como ser, en relacin a s
mismo y en relacin a los dems hombres. En todo caso la persona es sujeto de Derecho y no objeto (as, por
ejemplo, se tiene derecho a la vida propia, pero no a la ajena: por eso, el aborto es un homicidio y no se
puede disponer de los hijos como si fuesen objeto de derecho de los padres). Es as que la persona no es un
algo, una mera naturaleza orgnica, sino un alguien, la persona es alguien que nunca est a mi disposicin
como est una cosa. SPAEMANN, Robert. Lmites acerca de la dimensin tica del actuar. Madrid,
Ediciones Internacionales Universitarias, 2003, p. 400. A manera de sntesis puedo afirmar que la calidad de
sujeto de derecho aparece como un derecho innato e inherente al ser humano. Todo ser humano por el slo
hecho de existir en este mundo es sujeto de derecho.
128
El Derecho es lo justo y lo justo es lo debido, y se tiene algo debido en la medida que se tiene algo
atribuido solamente lo que se est atribuido se debe-, hay deuda cuando hay el reconocimiento de una previa
atribucin; y cuando hay un previa atribucin y por tanto la generacin de una deuda, aparece esa expresin

- 68 -

podemos

preguntarnos

ahora

por el otro

elemento

por persona-,

si

preguntsemos por su concepto tendramos que necesariamente que admitir que

la persona es una realidad que siendo una complejidad tiende a la perfeccin129.
Esto con la finalidad de fijar un concepto de DD. HH., para luego bajar a la
Constitucin, y dar un concepto de derechos fundamentales y ver como este
contenido de derechos conforman ese contenido material de la Carta Magna, que
hace que se superen las deficiencias del Estado Legal de Derecho.

Entonces, si nos preguntsemos por un concepto de persona, tendramos que

admitir que la persona es una realidad compleja que tiende a la perfeccin, esto
significa que ella sin perder su unidad, tiene al menos cuatro dimensiones: una
dimensin material, una dimensin espiritual, una dimensin individual y una
dimensin social130. Asentmonos que la unidad se mantiene inclume, nosotros
en esencia como una unidad, pero esa unidad tiene mbitos que no estn
incomunicados o que no son estancos, todo lo contrario estos son mbitos
coordinados y comunicados entre s; pero sirve la distincin para hacer ver lo
siguiente: que la persona siendo una realidad compleja que tiende a la perfeccin,
es en s misma deficiente, y tiene por tanto una serie de necesidades y una serie
de exigencias que se van a plantear en cada caso de esos cuatro mbitos
(material, espiritual, individual y social).

Por tanto, si la persona es fin en s misma un ser absoluto-, entonces esas

necesidades y exigencias que se experimentan en cada uno de sus mbitos

tan difcil a veces de lo debido. Cfr. HERVADA XIBERTA, Javier. Introduccin Crtica al Derecho
Natural. Piura, Fondo Editorial UDEP, 1999, pp. 135-150.
129
Dignidad es algo absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la naturaleza humana: es
la perfeccin o intensidad del ser que corresponde a la naturaleza humana y que se predica de la persona en
cuanto esta es la realizacin existencial de la naturaleza humana. Consiste en la eminencia y excelencia del
ser humano, mediante una intensa participacin en el ms alto grado del ser, que lo constituye como un ser
dotado de debitad y exigibilidad en relacin a s mismo y a los dems. El ser humano, goza adems de
caracteres propios de su naturaleza racional, tales como la autoconciencia, sociabilidad, la eminencia en el ser
de su perfeccin, manifestada a travs de su dignidad, valoracin moral y libertad; todo ello propio en sus
dimensiones, por un lado la ontolgica y la jurdica. Cfr. HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones
propeduticas de filosofa del derecho. 3 Edicin. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra, 2002, pp.
440-463.
130
CASTILLO CRDOVA, Genara. Hacia el Conocimiento de uno mismo: Apuntes de Antropologa
Filosfica. Piura, Universidad de Piura, 2000, p. 39.

- 69 -

deben ser satisfechas en la mayor medida de lo posible; y en esa satisfaccin

entra a jugar el significado del siguiente concepto, el concepto de bien, este en la
filosofa clsica es aquello que perfecciona al ser por que satisface una
necesidad del ser, por ende bien humano es aquello que satisface una necesidad
humana, y por tanto perfecciona al ser humano131. Cuando se habla de DD. HH.
se habla de bienes humanos, de tras de cada derecho humano hay un bien
humano.

En las exigencias, cuando nos enfrentamos a problemas respecto de los DD. HH.,
no tenemos que perder la perspectiva que el derecho humano se formula a partir
de un bien humano cuya consecucin es necesaria para el perfeccionamiento y
realizacin plena de la persona; ello porque es fin (ser humano) en s misma y en
esta medida se ha de promover en la mayor medida de lo posible la plena
realizacin como persona.

Por tanto, los DD. HH. son un conjunto de bienes humanos debidos a la persona,
y cuya adquisicin y goce va suponer para ella alcanzar grados de realizacin132
detrs de cada derecho humano est la persona-, por eso no es cosa de segunda
clase un tema como el de los DD. HH. sino al contrario un tema absolutamente
principal, porque siempre estar en juego aquello que es fin y por tanto aquello
que vale como fin, que es la dignidad de la persona133.
131

Para la Filosofa, la tica y el Derecho es lo perfecto, en especial, en la conducta humana. Vid.

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. op. cit., p. 52. Citado por VSQUEZ CORTEZ, Elcira. op. cit., p.
110. Asimismo, consultase en BAQUERIZO AROSEMENA, Csar. El bien comn: pensamientos, consejos
y filosofa de la vida. 2 Edicin, Guayaquil, Universidad Catlica Santiago de Guayaquil, 2007, p. 20. Que
indica que por ser digna y libre la persona est en un orden del ser, es decir, todo aquel bien que en relacin
con el ser de la persona humana tiene la nota de deuda o debitud.
132
GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Dignidad de la Persona. en la Liberacin. Lima: 19 de febrero
de 2002, p. 6. [ubicado el 08.V. 2011]. Obtenido en www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debateconstitucional/artculos periodsticos/10.pdf133
De esta manera, el nuevo derecho ha dejado claro que cuando la ley no sirve, e incluso se opone, para
alcanzar la justicia, la ley tiene que retroceder ante la justicia, pues para garantizar la proteccin de la
democracia los jueces no tienen alternativa frente a la necesidad de invalidar las normas que contraran la
autoridad de la Constitucin. Claro que para llegar a esta conclusin y definir claramente qu normas en
qu casos contraran la autoridad de la Constitucin, los jueces tienen que asumir una amplia visin sobre el
significado de la democracia y deben contar con una cierta teora que sustente la manera debida de realizar
la interpretacin constitucional. As se garantizar la concrecin de sus postulados y, en ltimas,
garantizar el acceso a la justicia en las situaciones ordinarias mediante la proteccin de los derechos
vulnerados. GARCA JARAMILLO, Leonardo. El nuevo derecho en Colombia: entelequia innecesaria o

- 70 -

1.3.2.- Plena vigencia de los derechos fundamentales.

En

nuestros

das

Hispanoamrica

atraviesa

por

un

proceso

de

constitucionalizacin de la internacionalizacin de los DD. HH, como por ejemplo

la Constitucin Poltica de Repblica Dominicana del 26 de enero del 2010.
Podemos darnos cuenta, de manera particular, que los derechos fundamentales
son

los

DD.

HH.

recogidos

en

la

Constitucin,

es

decir,

DD.

HH.

constitucionalizados134. De este modo, los derechos fundamentales son el

conjunto de bienes humanos, debidos a la persona, que son recogidos expresa o
implcitamente en la norma constitucional; si una Constitucin recoge estos bienes
humanos y los constitucionaliza, ese es el contenido material de la
Constitucin135. Porque a partir de que se recogen esas exigencias de justicia
que brotan de la persona o que se formulan entorno a ella, se habra logrado
acabar con aquella deficiencia que presentaba el Estado Legal de Derecho.

Este modelo de Estado no se preguntaba si el contenido de la ley era justa o

injusta, simplemente se preguntaba si la ley haba sido emitida por el Parlamento
a

travs

del

procedimiento

legislativo

correspondiente.

En

el

Estado

Constitucional de Derecho para decir que algo es justo o injusto tiene que
novedad pertinente? en Revista de Derecho: Universidad del Norte, N 29, Barranquilla 2008, p. 325. Este
es un artculo de la investigacin Justicia constitucional y democracia deliberativa, inscrita en el Grupo de
Estudios Jurdicos y Socio jurdicos del Centro de Investigaciones Socio jurdicas de la Universidad de
Caldas. [Web Site]. Ese es el valor intrnseco y supremo que tiene cada ser humano, independientemente de
su situacin y que lo hace igual a las dems personas. Todos los valores jurdicos que sirven de fundamento a
los derechos tienen como piedra angular a la dignidad humana. En la modernidad HBERLE la ha
considerado como: la premisa antropolgica cultural y fundamento del Estado Constitucional.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. op. cit., p. 169; VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo y
BOBADILLA REYES, Humberto. Justicia constitucional, Derecho supranacional e integracin en el
Derecho Latinoamericano, op. cit., p. 199.
134
Es una de las manifestaciones ms claras sobre la constitucionalizacin del Derecho Internacional, en la
que se otorga jerarqua constitucional a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.
FERRE MAG-GRECO, Eduardo. El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional, en
Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurdico Virtual, Instituto de
investigaciones Jurdicas de la UNAM, N 110, Mayo - Agosto, 2004. [ubicado 20. X. 2011] Obtenido en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf
135
LANDA ARROYO, Cesar. Dignidad de la Persona Humana en Ius et Veritas, Revista Editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, pp. 11-12. Comparte con ellos su doble carcter como
derechos de la persona y como un orden institucional, de modo que los derechos individuales son a la vez
instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos.

- 71 -

preguntarse el operador jurdico si aquella actuacin agrede o no un derecho

humano constitucionalizado.

Por tanto, en un Estado Constitucional de Derecho, por ejemplo, disponer que los
judos no tengan derecho a vivir, es una norma injusta, porque agrede una
exigencia de justicia que es la vida. En un Estado Constitucional de Derecho
disponer que los judos no tienen derecho a la propiedad es tambin una norma
injusta y por tanto no es Derecho, porque trasgrede una exigencia de justicia que
es el derecho a la propiedad136. Y por tanto, a partir del Estado Constitucional de
Derecho entra en el mbito jurdico exigencias de valores estrictamente de justicia
y por ende materiales; no se trata de meras formalidades como el Estado Legal
de Derecho sino de verdaderos contenidos materiales.

Este contenido material, con este conjunto de bienes humanos debidos a la

persona y que estn constitucionalizados en la norma suprema, normalmente se
formulan en formulas abiertas. Si viramos la CPP, por ejemplo, veremos que en
el art. 2, Inc. 1137, est recogido el bien humano vida, en trminos jurdicos dice
la Constitucin: toda persona tiene derecho a la vida, y luego recoge otros bienes
humanos como la libertad de trnsito, como la intimidad, como la libertad de
informacin; pero fijemos que cuando el constituyente constitucionaliza una
exigencia de justicia, lo hace en formulas abiertas, dice: todos las personas tiene
derecho a la vida o todos tiene derecho a la libertad de informacin y no dice ms,
no dice en qu consiste ni cuales es el contenido del derecho a la vida o libertad
de informacin138.
136

No se trata de inventar nuevos derechos y decirlos por consenso, sino de reconocer los que todo ser
humano tiene; a pesar que en la Constitucin no se halle el derecho a la vida o a la propiedad, por ejemplo,
no quiere decir que no exista, porque los derechos se descubren a partir de la dignidad de la persona y
adems, se distingue como un valor permanente, independiente de las circunstancias de tiempo y espacio.
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Dignidad de la Persona. en La Liberacin. Lima: 19 de febrero
de 2002, p. 5. [ubicado el 08.V. 2011]. Obtenido en www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debateconstitucional/artculos periodsticos/10.pdf-.
137
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2, Inciso 1.- Toda persona tiene derecho, 1) a la
vida, su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
138
STC. N 2945-2003-AA-TC, del 20 de Abril del 2004, Fundamento 27; Cfr. MURO ROJO, Manuel
(coord.) y MESINAS MONTERO, Federico. La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional: sentencias vinculadas con los artculos de la constitucin, op. cit., pp. 41. Si uno como Juez,

- 72 -

Estos elementos de juicio que se expresan de manera preliminar son

herramientas necesarias para luego entender la labor del TC, y entender en
particular, el juego que posee la operacin lgica del precedente vinculante. Por
ello, es trascendental hablar primero, de Estado Constitucional de Derecho y, al
mismo tiempo, lo elemental que es departir del contenido material de la
Constitucin139.

Teniendo presente lo anterior, DE DOMINGO PERZ definira los derechos

fundamentales como aquel mbito de la personalidad y/o de la actuacin humana
que la Constitucin reconoce como digno de proteccin, y al que otorga, en
consecuencia, una proteccin de alto nivel, consistente al menos en que el
respeto de dicho mbito se configura en un principio bsico del ordenamiento, es
declarado inmune a la accin de los poderes pblicos especialmente el
legislador-, y el particular ve reconocida una facultad procesal a que dicho mbito

por ejemplo, y nos llegara el caso de una solicitud de un familiar de un enfermo terminal y pidiese ante el
Poder Judicial que se autorice judicialmente que a ese familiar de enfermo terminal se le desconecte del
respirador artificial, y uno dice: aqu est en juego el derecho a la vida y voy a resolver el caso desde la
Constitucin, y te encuentras que la Constitucin simplemente dice que todos tenemos derecho a la vida, no
dice ms, no te si est permitido o no desconectar a un enfermo terminal de su respirador artificial, esa
solucin la construye el operador jurdico. Existe una exigencia de justicia en la Constitucin pero es vaga e
imprecisa, es abierta, es el concreto operador jurdico el juez- que con base de en una serie de criterios
hermenuticos tendr que partir del derecho a la vida y dar respuesta a la concreta solicitud. Las exigencias
de justicia, por tanto, que estn recogidas en la Constitucin son exigencias de justicia formuladas en
trminos abiertos, en trminos imprecisos.
139
De esta manera, es necesario describir que La afirmacin de que los derechos fundamentales constituyen
valores, o un orden de valores, as como la ms amplia afirmacin de que ciertos principios constitucionales
se insertan dentro de un sistema axiolgico, (re)introduce una reflexin iusteortica sobre la relacin entre
el derecho y la moral que se identifica como un rasgo propio del Neoconstitucionalismo. La afirmacin
bsica de este postulado podra sintetizarse, tomando como fuente el fallo Lth y el trabajo de R. Dworkin,
en la siguiente afirmacin: el derecho est formado por principios fundamentales que tienen su fuente en una
moral objetiva expresada en la constitucin. Los principios de justicia, de ndole moral, se encontraran
desde sus orgenes positivados en los textos constitucionales, como meras declaraciones polticas sin
incidencia prctica27. Lo que habra cambiado ahora digamos, en tiempos del Neoconstitucionalismo
sera que estos principios, con el advenimiento de la constitucin como norma con fuerza vinculante y
directamente aplicable, se habran juridificado, produciendo de esta manera la conexin entre moral y
derecho y los requerimientos de un nuevo enfoque, o mtodo, para enfrentar estos principios morales en la
aplicacin del derecho (en especial del derecho constitucional al resto del ordenamiento jurdico).
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Aproximacin conceptual y crtica al Neoconstitucionalismo en Revista
de Derecho FONDECYT, Vol. XXIII, N 1, Valparaso, Julio 2010, p. 92. [ubicado el 08.V. 2011]. Obtenido
en http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=173716608004.

- 73 -

le sea protegido judicialmente140. De acuerdo con esta puntualizacin, se

establece la posibilidad de ejercer libremente los derechos fundamentales, sin que
se llegue a interpretar como un bien por sus consecuencias, sino que es algo
valioso por s mismo por cuanto as lo exige la dignidad141. Por consiguiente, es
perfectamente posible afirmar que un derecho fundamental es un bien para su
titular y reconocer su carcter de ncleo del bien comn sin establecer una
relacin de medio-fin.

1.3.3.- Reposicionamiento de los jueces constitucionales.

Frente a la sumisin del juez a la ley, propia del Estado Legal de Derecho, el
Estado Constitucional de Derecho presupone la existencia de una Constitucin
democrtica que se advierte como lmite al ejercicio del poder y como garantas
para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, en trminos de
igualdad142. Una supremaca poltica pero tambin una supremaca jurdica, hacen
de la Constitucin una herramienta de legitimidad esencial para el Estado y el
Derecho. El Estado Constitucional de Derecho segn se ha visto-, supone que
todos los sujetos del ordenamiento, incluyendo al legislador, se encuentran
sometidos a la Constitucin.

La misin de los jueces constitucionales, por ello, estar signado por su lealtad
hacia la defensa de los derechos fundamentales y de las minoras frente a las
instituciones poltico-representativas y las eventuales mayoras que las controlan;
los jueces tienen la tarea de afirmar el valor de la Constitucin an en detrimento
de la ley, y ms an, tienen la posibilidad de desarrollar las concepciones que
orientan las bases del sistema legal, gracias al carcter normativo de la propia
140

DE DOMINGO PERZ, Toms. Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad op.

cit., p. 273.
141
Presentamos una definicin de la jurisprudencia peruana al respecto: La dignidad de la persona humana
es el presupuesto ontolgico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio
genrico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta
Fundamental, es la vocacin irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra
Constitucin. Vide. STC. N 00010-2002-AI/TC, del 03 de Enero de 2003, Fundamento 213.
142
Cfr. CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores. Reflexiones en torno al
Neoconstitucionalismo op. cit., pp. 20 - 22.

- 74 -

Constitucin, que los obliga a interpretarla en los casos concretos, sea a travs
del control de constitucionalidad, siempre ms determinante en el contexto de las
democracias contemporneas143, o bien de la actuacin cotidiana de los principios
constitucionales.

Como ha dicho ZAGRBELSKY, desde una perspectiva ms bien substancial, una

posicin dual de intermediacin entre el Estado (poder poltico-legislativo) y la
sociedad (sede de los casos), es la que se reclama del juez en este escenario144.
Es decir, la dependencia a la ley pero como garanta para que el juez
constitucional acte los derechos segn la perspectiva interpretativa entre las
varias posibles- ms adecuada para el caso concreto, sin otro tipo de
condicionamiento.

Entonces, en un corolario, hasta ahora hemos visto qu es un Estado

Constitucional de Derecho, qu significa Constitucin, qu significa su contenido
material, qu significa interpretar a partir de formulas abiertas y genricas. Y
ahora, para mencionar algo sobre los intrpretes de la constitucin, basta con
preguntar: quines estn llamados a interpretar la Constitucin? Como regla
general, se admite que podr interpretar la Constitucin todo aquel que pueda
entender el mensaje contenido en la Constitucin, es decir, si se parte del hecho
que la Constitucin recoge mandatos racionales, todo aquel que tenga razn o
racionalidad podr ser interprete de la Constitucin145. Todos en general,
podemos interpretar la Constitucin, en la medida que tenemos la capacidad de
entender un mensaje que va contenido en su texto.

Lo jurdicamente relevante, a pesar que la regla general es que todos podemos

interpretar la Constitucin, es preguntarnos quines pueden interpretar de forma
143

Cfr. ARVALO VELSQUEZ, Otto. El control de constitucionalidad en el Per en El Control de

constitucionalidad en el Derecho Pblico y Privado. Buenos Aires, Lerner editora S.R.L., 2005, pp. 383 384.
144
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, 206. Citado por FIGUEROA
GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia nuevos horizontes en el
Derecho?. op. cit., p. 51.
145
CIANCIARDO, Juan (coord.). La interpretacin en la era del Neoconstitucionalismo: una aproximacin
interdisciplinaria, op. cit., p. 128.

- 75 -

vinculante la Constitucin?146 Quines estaran en la posicin de obligar a que

su interpretacin sea la seguida por los dems? Y, en aquel momento, podramos
afinar diciendo que quin puede interpretar de modo vinculante la Constitucin: lo
puede hacer el TC, lo puede interpretar de modo vinculante el Parlamento, lo
puede interpretar de modo vinculante el PJ (sus jueces) y, asimismo, lo puede
interpretar de modo vinculante, tambin, el Poder Ejecutivo147.

De tal manera, un TC interpreta de modo vinculante (especial) con un papel

preponderante148- la Constitucin, a travs de sus sentencias (luego se precisar
esto, porque la mayor parte de lo que se diga ser enfocar las interpretaciones del
TC); interpreta el Parlamento a la hora que emite leyes y se cuestiona si eso que
va disponer como ley, est acorde o no con la Constitucin, en particular el
Parlamento interpreta de modo vinculante la Constitucin con las llamadas leyes
de desarrollo constitucional, se sabe que hay disposiciones de la Constitucin que
requieren de leyes de desarrollo, por ejemplo cuando se aprob la ley que regula
los derechos de revocatoria o remocin de autoridades, interpreto la Constitucin,
y la interpreto de modo vinculante; los jueces del PJ, tambin interpretan la
Constitucin en sus sentencias; el Ejecutivo, de la misma manera, interpreta la
Constitucin cuando emite normas con rango de ley o cuando emite normas
infralegales.

Se dijo a travs de un sentencia del TC, que tambin, la Administracin Pblica

interpreta de modo vinculante la ley, aunque eso es demasiado discutible, con
respecto al caso Salazar Yarlenque, en el cual se estableci que la administracin
pblica (primero de modo general), y luego se emiti una aclaratoria diciendo que
146

Es decir, quin de todos, ciudadanos, operadores jurdicos, administracin pblica, etc.- pueden
interpretar la Constitucin.
147
Cfr. AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional, op. cit., p. 53 y ss. De modo
particular y similar lo desarrolla SANCHEZ FERRIZ, Remedio y OTROS, Funciones y rganos del estado
constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 283.
148
En el mismo orden de ideas se ha dicho que: la lectura que de la Carta Magna realiza nuestro Alto
Tribunal, adquiere un carcter directriz y vinculante respecto de todo intento similar que realice cualquier
operador jurdico. En este sentido, la jurisprudencia que ha vendi elaborando el juez constitucional adopta
un especial valor en la jerarqua de fuentes jurdicas en nuestro sistema jurdico. Planteado por: DAZ
REVORIO, Francisco. La Constitucin Abierta y su Interpretacin. 1ra Ed., Palestra Editores, Lima, 2004, p.
260. Vide. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional en
materia laboral en Gua Operativa N 5. Soluciones Laborales, Junio 2011, p. 3.

- 76 -

slo determinados rganos de la administracin pblica tienen atribuido el control

difuso de la constitucionalidad149. Eso es bastante discutible; pues en la teora
constitucional150 se entiende normalmente que la administracin pblica no realiza
ese juego de control de constitucionalidad.

En la misma lnea, sostenemos que ni a la Administracin pblica ni los

particulares se les han asignado la potestad de ejercer el control constitucional de
las leyes. Pero, el negarles la aptitud para apartarse de aquellas leyes que se
consideren inconstitucionales, no quiere decir que se este negando la existencia
de leyes que vulneren la Constitucin, ni tampoco que no se pueda actuar en
contra de su vigencia. Al contrario, se busca que dichas leyes inconstitucionales
no lleguen a tener vida jurdica, y para lograrlo se implicarn o en su defecto se
declararn inconstitucionales y sern derogadas del ordenamiento jurdico.

Empero, determinar cundo una norma infraconstitucional vulnera la Ley

fundamental y llegar a establecer ya sea su inaplicacin o posible derogacin no
le compete a la Administracin pblica, pues valindose del principio de
separacin de poderes, cada rgano de poder ejerce slo aquellas determinadas

149

CASTILLO CORDOVA, Luis. Administracin pblica y control de constitucionalidad de las leyes. Otro
exceso del TC? En La defensa de la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Un debate a propsito
de la jurisprudencia constitucional. Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 71 - 72. Se formula este debate a la luz
de la Sentencia N 3741-2004 AA/TC del Tribunal Constitucional, la cual plantea una serie de cuestiones de
singular importancia para la configuracin de la justicia constitucional peruana al establecer la expansin del
control Difuso a la Administracin Pblica. La sentencia judicial que se pretende comentar, caso Salazar
Yarlenque contra la Municipalidad de Surquillo mediante la cual el Tribunal supremo establece que los
rganos de la administracin pblica tienen el deber de hacer prevalecer las normas constitucionales por
encima de las normas con rango de ley, es un tema altamente controversial, como es de imaginarse, puesto
que por tradicin se consideraba que el control difuso era exclusivo de los jueces. Ampli sus conocimientos
con TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de
la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 82 83.
150
()respondiendo a las nuevas teoras constitucionales, y a la formacin ya inspirada desde cerca del
siglo XIX cuando nace frontalmente, la Teora Jurdica Constitucional, como respuesta al nacimiento de
constituciones en diversos lugares del mundo que perseguan unos objetivos polticos y que se exponan cada
una con sus peculiaridades, resaltando los conflictos sociales en sus territorios, su organizacin poltica o
los controles que a ella se imponan, por ejemplo, a travs de la garanta de derechos. OSPINA RENDN,
Juan Carlos. Neoconstitucionalismo y constitucionalizacin del derecho. Manizales, Universidad de Caldas
Colombia-,
Marzo
2008,
p.
1.
[ubicado
el
22.
V.
2011].
Obtenido
en
http://www.maximogris.net/DERECHO/Art_01_020.doc.

- 77 -

funciones y potestades que tiene atribuidas por el constituyente y es entonces,

que esta potestad de contralores se le ha asignado al PJ y al TC.151

Habra que aadir, de modo complementario, que a los particulares al menos en

dos situaciones pueden convertirse en intrpretes vinculantes de la Constitucin:
primero, cuando acuerdan un contrato, es posible que ese contrato sea fruto de la
interpretacin de la Constitucin, y ese convenio tenga efectos vinculantes slo
para los firmantes; y la segunda situacin, es cuando conforma asociaciones
privadas, y esta la dota de un reglamento y ese reglamento se regula conforme a
una interpretacin de la Constitucin. Obviamente tanto como contrato o como
reglamento, la interpretacin de la Constitucin es vinculante, slo, con efectos
inter partes que intervienen en el negocio contractual o en el negocio asociativo.

Siendo estos primeros intrpretes de la Constitucin, antes mencionados, interesa

poder distinguir: que no todo intrprete vinculante de la Constitucin, es rgano de
control de la constitucionalidad. El constituyente peruano en el art. 200, Inc. 1152,
ha establecido que el TC es el rgano de control de la constitucionalidad, lo ha
dicho expresamente, y en el artculo siguiente, le reconoce al TC una serie de
atribuciones para llevar a cabo esa labor de control de la Constitucin.

Tal como lo ha sealado, la jurisprudencia (del TC) ha adquirido un papel elevado

y dominante en el marco de las fuentes de Derecho, y con ms razn si aquella
proviene del mismo TC. En efecto, este mismo rgano reconoce que, si bien
existe una pluralidad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, este
se reafirma el lugar privilegiado que ocupa para efectuar una interpretacin de la
Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes

151

Cfr. BONIFAZ FERNNDEZ, Jos Luis. Ilegalidad de los cobros para la admisin de impugnaciones.
Anlisis de las tasas como barreras para el acceso a la jurisdiccin en Revista Jurdica del Per. T. 71.
Enero 2007, pp. 73 - 74.
152
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 200, Inciso 1.- Son garantas constitucionales, 1)
La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos.

- 78 -

del Estado, rganos constitucionales, entidades pblicas, privadas y para los

ciudadanos153.

Ahora preguntmonos, es posible controlar la Constitucin o por el contrario lo

que se controla es lo que est por debajo de bajo de la Constitucin? Siendo
posible hablar de controlar la Constitucin, porque recoge las exigencias de
justicia, para ser llamada como tal, que brotan de la persona. Cuando el
constituyente le dice al TC que ha de controlar la Constitucin, significa que ha de
verificar, que las disposiciones de la Constitucin y de las normas a ella atribuidas
no contradigan las exigencias de justicia que brotan de la persona154.

Por ejemplo, imaginemos que una Constitucin hubiese dicho que toda persona
tiene derecho a la vida, salvo los analfabetos, que implicara interpretar la
Constitucin, y controlar la segunda parte de esa disposicin; es decir, afirmar
que salvo los analfabetos, es injusto, y al ser injusto no es derecho y al no ser
derecho no vincula. Por tanto, se le encarga a un rgano en este caso al TCpara que se encargue de controlar el contenido recogido en la Constitucin,
transformndolo en un contenido que se ajusta a las exigencias de justicia que
brotan de la persona. Si fuese ese el caso, en el ejemplo que les pongo (donde
sera posible hablar de disposiciones constitucionales e inconstitucionales), esta
frmula abierta y general es una contradiccin en s misma y no es una exigencia
de justicia necesaria en un Estado Constitucional de Derecho, tal como se ha
desarrollado antes.

As que es posible hablar de controlar la Constitucin y dems normas

constitucionales, como tambin de controlar y de disposiciones constitucionales e
inconstitucionales. Pues, en primer lugar, tiene sentido hablar de controlar la
Constitucin y en segundo lugar, tiene sentido que se entienda esa expresin del
TC como controlador de la Constitucin (rgano de control de la normatividad
infraconstitucional).

153

Cfr. STC. N 0004-2004-CC/TC, del 31 de Diciembre de 2004, Fundamento 19.

Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia
nuevos horizontes en el Derecho? op. cit., pp. 45 y 47.
154

- 79 -

El constituyente peruano le ha dicho a la TC, que es el rgano de control, de la

constitucin con ese doble significado: contralar la Constitucin y controlar la
normatividad infraconstitucional. Y le da esas atribuciones que estn recogidas en
el art. 202 de la CPP155, mismas que denotan una energa correctora, atribuida
al TC. Conocer en ltima instancia la accin de inconstitucionalidad, en ltima
instancia las acciones de amparo, habeas corpus, habeas data y accin de
cumplimiento, conocer lo conflictos de competencia; en cada uno de estos
mecanismos es posible verificar una energa correctora156.

Por ejemplo, en la accin de inconstitucionalidad, la energa correctora est

dirigida a derogar, a declara sin valor jurdico normas con rango de ley que
contravengan la Constitucin, por el fondo o por la forma, y en cuanto a la
atribucin de conocer la dems acciones en ltima instancia, su energa
correctora se encuentra en la posibilidad de anular mandatos, acciones pblicas o
privadas que vulneren derechos fundamentales y lo mismo en el conflicto de
atribucin de competencias.

Entonces, para hablar de controlador de la Constitucin, hay que hablar de un

rgano que tiene atribuida posibilidades de realizar el control. El constituyente
peruano, slo expresamente para el TC ha referido que es controlador de la
Constitucin y a la vez le ha preparado atribuciones para ejercer el control. La
pregunta es el TC es el nico controlador de la constitucionalidad del
ordenamiento jurdico? Si uno lee la Constitucin encontraremos, que en ninguna

155

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1.

Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad; 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento; 3. Conocer
los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
156
Haba dicho GARCA DE ENTERRA, a inicios de los aos ochenta que el Tribunal Constitucional
espaol era, en el panorama comparado de la justicia constitucional en el mundo, el que mayores
competencias tena. Evidentemente, ni entonces ni ahora se est refiriendo a la posibilidad de que el rgano
jurisdiccional encargado del control constitucional pueda ejercer potestades material y formalmente
legislativas, como entre nosotros se ha autorreconocido el propio Tribunal Constitucional. Cita de GARCA
DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 1983,
pp. 135 137, Citado por VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo en Revista Jurdica del
Per, N 112, Junio 2010, p. 58.

- 80 -

otra disposicin, el constituyente ha dicho de modo expreso de algn otro rgano

que sea controlador de la Constitucin, lo ha dicho slo expresamente del TC.

No obstante, si hemos de intentar descubrir, si existe otro controlador, nos hemos

de fijar en las atribuciones establecidas. Nos hemos de preguntar si existe otro
rgano, distinto al TC, que aunque el constituyente no le haya calificado de
controlador de la Constitucin, sea posible por sus atribuciones concluir que tiene
el encargo de controlar la Constitucin, y entonces, lo que se nos viene a la
mente, es que ese otro controlador de la constitucionalidad son los jueces del PJ,
cuando sus atribuciones reconocidas versan sobre: primero, el llamado control
difuso de la constitucionalidad no para derogar normas con rango de ley sino para
inaplicarlas157; segundo, tiene reconocida la accin popular para derogar normas
reglamentarias o infralegales que contravengan la Constitucin; tercero, conocer
en primeras instancias los amparos, habeas corpus, habeas data y accin de
cumplimiento158.

En los jueces del PJ es posible, tambin, descubrir esa energa correctora que le
reconocamos al TC. Ahora hay dos controladores de la constitucionalidad (los
jueces y el TC), por eso es que cuando se intenta convertir al juez en la boca
muerta que repite el precedente vinculante establecido por el Colegiado, lo
estamos desnaturalizando (vaciando de contenido), porque tanto como el TC, los
jueces tambin son rganos de control de la constitucionalidad.

Entonces, la pregunta que hay que formularse a partir de ah es, Qu relacin

existe entre ellos dos? Y por tanto (que es lo que vendr luego), Qu relacin
hay entre la jurisprudencia del TC, por tanto de su interpretacin constitucional, y
la labor del juez, tambin, como rgano de control de la constitucionalidad? De tal
forma, si hay dos rganos de control de la constitucionalidad, es posible

157

Sobre la aplicacin del control de constitucionalidad sobre las normas privadas (control difuso sobre
normas privadas o convencionales) consultar las siguientes sentencias: STC. N 06730-2006-PA/TC, del 11
de junio de 2008 y STC. N 03843-2008-PA/TC, del 01 de Junio de 2009.
158
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis & CASTILLO CRDOVA, Luis. El precedente judicial y el
precedente constitucional, Lima, ARA Editores, 2008, pp. 175 181 o en su caso en: CASTILLO
CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 624 627.

- 81 -

establecer la siguiente relacin: si nos fijamos, el TC tiene unas atribuciones que

son mayores en nmero e intensidad respecto de las atribuciones que tiene el PJ
como rgano de la constitucionalidad; mientras el TC puede anular leyes, el Juez
slo pueda inaplicarlas; mientras el Tribunal en ltima instancia puede resolver
amparos, habeas corpus y habeas data, lo jueces del PJ slo en las primeras
instancias; y mientras el Tribunal puede conocer conflictos de competencia, los
jueces no159.

Con base en estos mayores poderes, es posible formular la siguiente regla: slo
para el ejercicio de control de la Constitucin y dems normas constitucionales, es
posible establecer una posicin suprema, nica y definitiva al Tribunal
Constitucional y una posicin inferior a los Jueces del Poder Judicial160, es decir,
el Tribunal es el supremo o mximo controlador de la Constitucin, luego le sigue
los Jueces del PJ. Innegablemente, as, el Tribunal es supremo controlador de la
constitucionalidad, y tambin supremo intrprete de la constitucionalidad.

1.4.- La reformulacin de la teora clsica de la interpretacin de las fuentes

del derecho.

Si las disposiciones de la Constitucin que recogen las exigencias de justicia, se

formulan en trminos abiertos, surge especialmente la necesidad de interpretar.
Es decir, las formulas vagas y genricas como el que: todos tienen derecho a la
vida o que todos tienen derecho a la libertad de informacin, han de ser
concretadas a partir de una actividad interpretativa necesariamente.

Las fuentes del derecho han sido flexibilizadas, procurando un derecho menos
rgido y anacrnico y con miras a un mundo jurdico ms constructivo, flexible y

159

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional.
En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 03,
Marzo 2008, p. 190.
160
CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional, en
La Sentencia Constitucional en el Per, 1ra Ed., Lima, Editorial Adrus, Centros de Estudios Constitucionales
del Tribunal Constitucional, 2010, p. 135. Asimismo, Vide. STC. N 0020-2005-PI/TC y STC. N 00212005-PI/TC, del 27 de Septiembre de 2005, Fundamento 156, respectivamente.

- 82 -

dinmico161. En el derecho constitucional, el cambio (en sntesis) junto al texto

expreso de la Constitucin (hace tiempo fuente indisputada de todo el derecho
constitucional), hoy aparece el juez constitucional, a travs de jurisprudencia,
como creador consiente de subrogas constitucionales y no simplemente como
aplicador pasivo de los textos superiores162. Por su parte, ZAGREBLESKY, ex
presidente de la Corte Constitucional italiana, nos acerca an ms a una idea
tangible de Neoconstitucionalismo sealando que: el Derecho hace ms flexible y
dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y con ello se amplan las esferas en
las que cobra relevancia decisiva y fundamental la filosofa moral, poltica y
jurdica del intrprete del Derecho () La ley ha dejado de ser la nica, suprema y
racional fuente de Derecho y comienza un sntoma de crisis irreversible del
paradigma positivista163. Por ello, el poder de decidir qu es el derecho implica el
161

Es decir, todo jurista sabe que al final de un razonamiento jurdico la diversidad de fuentes y de normas
se reduce a la unidad del Derecho. AGUIL REGLA. Josep. La Constitucin del Estado Constitucional,
op. cit., p. 55.
162
VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo en Revista Jurdica del Per, N 112, Junio
2010, pp. 57 58. Por esta razn, el juez del nuevo derecho es el juez que garantiza el derecho
fundamental de acceso a la administracin de justicia, teniendo como referente los postulados de la
Constitucin de 1991 y acta en su jurisdiccin ideolgica y programtica. En este sentido, conforme a
UPRIMNY, el juez en el Estado social de derecho, derivado de sus principios constitutivos, debe respetar
tres exigencias fundamentales: (i) garantizar los derechos de las personas por medio de decisiones
previsibles con base en el principio de seguridad jurdica, que es el principal instrumento para que su
actividad no sea arbitraria y no vulnere derechos ni libertades (filosofa liberal); (ii) respetar las decisiones
mayoritarias de los rganos polticos, porque debido a su carencia de legitimacin democrtica no tiene una
fuente de poder autnomo, debido a lo cual debe respetar los acuerdos sociales mayoritarios expresados en
los rganos polticos de origen popular (soberana popular); y (iii) lograr decisiones materialmente justas,
pues la actividad judicial debe contribuir al logro de una sociedad materialmente ms justa (principio
social). UPRIMNY, Rodrigo. Estado social de derecho y decisin judicial correcta: un intento de
recapitulacin de los grandes modelos de interpretacin jurdica en Hermenutica jurdica, Bogot,
Ediciones Rosaristas, 1997. Citado por GARCA JARAMILLO, Leonardo. El nuevo derecho en Colombia:
entelequia innecesaria o novedad pertinente? en Revista de Derecho: Universidad del Norte, N 29,
Barranquilla 2008, p. 306. Este es un artculo de la investigacin Justicia constitucional y democracia
deliberativa, inscrita en el Grupo de Estudios Jurdicos y Socio jurdicos del Centro de Investigaciones
Socio jurdicas de la Universidad de Caldas [Web Site].
163
Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995, 65. Citado por FIGUEROA
GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia nuevos horizontes en el
Derecho? op. cit., p. 47. Agregamos, que para esta nueva etapa en la ciencia jurdica, AGUILERA
PORTALES, Rafael Enrique. Utilidad y sentido metodolgico, hermenutico, ontolgico, axiolgico y
didctico de la Filosofa del Derecho. En: Cultura y conocimiento jurdico, Revista Semestral del Instituto de
Investigaciones Jurdicas, N 1, Mxico DF. FACDyC, UANI, 2007, pp. 11 41. Lleva a cabo un estudio
detallado sobre los factores que han debilitado los estudios filosfico-jurdicos y la renovacin en el estudio
de los mismos: () la racionalidad instrumental reduce nuestra ciencia del derecho a una mera ingeniera
social ligada a los aspectos meramente tcnicos o formales, por ello, la necesidad de volver y continuar la

- 83 -

poder nominador de crear las restricciones o mrgenes del poder poltico164, por lo
tanto toda teora que pretenda hablar de un monopolio de fuentes deber dar
cuenta de las profundas races polticas de su posicin.

Ahora, tratemos de entender lo que es interpretar, como la asignacin de

significados; en la teora jurdica se suele diferenciar lo que es disposicin de lo
que es norma. La disposicin es el conjunto de signos (palabras) que conforman
un enunciado, por ejemplo, toda persona tiene derecho a la vida, ese conjunto de
palabras o signos lingsticos, se le denomina disposicin. La norma es el
significado que se atribuye a la disposicin, la norma viene hacer el producto de
haber interpretado un texto lingstico, formulado en una Constitucin o en una
ley, etc.165

Hay que diferenciar, por tanto, disposicin y norma respectivamente: el conjunto

de palabras y el significado de ese conjunto de palabras. Por ejemplo, el art. 2,
Inc. 4, de la CPP166, dice textualmente lo siguiente: toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin e informacin a travs de cualquier medio de
comunicacin oral o escrito; y fijmonos lo que dice: sin censura previa, sin
impedimento alguno y bajo las responsabilidades de ley. Esta disposicin
constitucional, dira lo siguiente: toda persona tiene derecho a la libertad de
informacin sin impedimento alguno. Entonces un posible significado a atribuir,

vasta obra iniciada por los antiguos sobre estos aspectos. Citado por VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo y
BOBADILLA REYES, Humberto. Justicia constitucional, Derecho supranacional e integracin en el
Derecho Latinoamericano, op. cit., p. 195.
164
Cfr. ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Lmites del Tribunal Constitucional en Jus Constitucional:
anlisis multidisciplinario, T. 3, Marzo 2008, pp. 354 355.
165
Cfr. MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional. op. cit., p. 18. Por tanto, la
Constitucin es considerada norma normarum la norma de creacin de las normas y la lex legis- la ley
suprema-, que se extiende a todas las ramas del Derecho, siendo sus principios y disposiciones aplicables no
slo al mbito del ordenamiento jurdico pblico, sino tambin privado porque son de alcance general.
LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En Revista Peruana de Justicia
Constitucional, Ao III, N 5, 2007, pp. 32 y ss.
166
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2, Inciso 4.- Toda persona tienen derecho, 4) a las
libertades de informacin, opinin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems
medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.

- 84 -

sera el siguiente: toda persona a publicar, a informar de lo que quiera, cuando

quiera y como quiera.

Si el propio constituyente ha decidido que la libertad de informacin se ha de

ejercer sin impedimento alguno, y adems bajo las responsabilidades de ley, en
caso de haber impedimento; un operador jurdico podra crear o atribuir el
siguiente significado: toda persona puede informar lo que quiera, cuando quiera y
como quiera167. Sin embargo, es posible tambin asignar a esta disposicin un
segundo significado, es decir, una segunda norma, y esa dira lo siguiente: toda
persona tiene derecho a informar lo que quiera, cuando quiera y como quiera
siempre que no agreda otros derechos fundamentales.

Es posible, con este ejemplo que la disposicin del art. 2, Inc. 4, de la Carta
Magna, reconocer en esa disposicin al menos dos normas: una que brota de lo
que se llamara interpretacin literal de la disposicin, (aquella que asignara que
toda persona tiene derecho a publicar sin impedimento alguno cualquier tipo de
informacin), y la segunda, sin embargo, es fruto de una interpretacin
sistemtica que dice que toda persona tiene derecho a publicar, cualquier tipo de
informacin, siempre que no agreda otro derecho fundamental.

Pero, lgicamente, en nuestro entender la segunda norma es la que calza mejor

con el significado entero de la Constitucin, hay que ver que existen disposiciones
en ms de una norma, cuando eso ocurre el operador jurdico como intrprete de
la Constitucin, tendrn que justificar cual de la dos normas es la que se ha de
asignar a una disposicin.

De esta manera, se establece una transcendencia: cuando ms adelante

analicemos cmo el TC intenta atribuir significados a disposiciones, y a veces se
pondera por un significado o por una norma que no corresponde a una
167

Un punto en el que insiste ROBERT ALEXY, es sobre la proteccin que ofrecera el derecho a la libre
informacin sera prima facie, no definitiva, pues est dependera del resultado de la ponderacin con otros
principios con los que colisionase y que justificaran restringir la posicin otorgada por la norma de
derecho fundamental. Citado por DE DOMINGO PREZ, Toms. Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad op. cit., p. 263.

- 85 -

disposicin, no solo es posible hablar de una extralimitacin de este tribunal, sino

que consecuentemente es posible justificar un apartamiento por parte del
operador jurdico el juez- y del pblico en general. Justamente, como estamos
empezando, estos elementos de juicio son insumos que ms adelante vamos a
requerir para el entendimiento pleno del papel del TC y del precedente vinculante
del mismo.

As, la interpretacin del Derecho es una labor indesligable para el juez desde el
momento en que debe resolver los conflictos sometidos a su conocimiento168. En
esa medida, se hace referencia a aquella nueva doctrina de modelo estatal que
en teora jurdica se ha convenido en llamar Neoconstitucionalismo169, la que tras
168

Al respecto, HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a concepcin institucional de los derechos fundamentales y a
la teora de la reserva de la ley. Madrid, Dykinson, traducido por J. Brage Camazano, 2003, pp. 33-40. ()
el juez que debe examinar en cada caso lo exigido o prohibido socialmente, ha de atenerse, como resulta de
la naturaleza de la cosa pero tambin segn lo prescrito en el artculo 1.3 de la Ley Fundamental, a aquellas
decisiones valorativas fundamentales y a los principios sociales del orden que encuentre en los artculos
sobre derechos fundamentales de la Constitucin (). Vid. CRUZ, Luis M. La constitucin como orden
de valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo op. cit., p. 20.
169
GUASTINI presenta as una lista de siete condiciones que un ordenamiento debe satisfacer para ser
considerado como impregnado por las normas constitucionales. La primera condicin es la presencia de
una Constitucin rgida, es decir, ha de estar escrita y debe estar protegida contra la legislacin ordinaria,
en el sentido de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas si no es
mediante un procedimiento especial de revisin constitucional. La segunda condicin es la garanta
jurisdiccin de la Constitucin, la presencia de algn control sobre la conformidad de las leyes con la
misma. Este control puede ser a posteriori (por va de excepcin) e in concreto, ejercido por cada juez en el
mbito de su propia competencia jurisdiccional, como sucede en Estados Unidos; a priori (por va de
accin) e in abstracto, ejercido por un Tribunal Constitucional, o por un rgano similar, segn el modo
francs; y, finalmente, a posteriori (por va de excepcin) e in concreto, ejercido por un Tribunal
Constitucional, a ejemplo de Alemania, Italia o Espaa. La tercera condicin es la fuerza vinculante de la
Constitucin, estos es, la consideracin de las normas constitucionales como normas jurdicas genuinas,
vinculantes y susceptibles de producir efectos jurdicos. La cuarta condicin es la sobreinterpretacion de la
Constitucin, lo cual sucede cuando sta es interpretada de tal modo que se le extraen innumerables
normas implcitas, no expresas, idneas para regular cualquier aspecto de la vida social y poltica. Cuando
la Constitucin es sobreinterpretada no quedan espacios libres del Derecho constitucional: siempre cabe
encontrar una norma constitucional para toda decisin legislativa. La quinta condicin es la aplicacin
directa de las normas constitucionales, lo cual depende, por un lado, de la difusin en el seno de la cultura
jurdica de la concepcin de la Constitucin como moldeadora de las relaciones sociales; y, por otro lado y
como consecuencia de lo anterior, de la actitud de los jueces que emplean las normas constitucionales en
ocasin de cualquier controversia. La sexta condicin es la interpretacin conforme de la ley, tiene relacin
con la tcnica de interpretacin, no de la Constitucin, sino de la ley. La interpretacin conforme es aquella
que adecuada y armoniza la ley con la Constitucin, eligiendo el significado que evite toda contradiccin
entre stas. la finalidad de tal interpretacin es de conservar la validez de una ley que, de otra forma,
debera ser declarada inconstitucional. Por ltimo, la sptima condicin es la influencia de la Constitucin

- 86 -

reconocer la especial peculiaridad de las constituciones a partir de la segunda

postguerra

mundial

derivan

importantes

consecuencias

en

torno

la

interpretacin constitucional y a la posicin de los tribunales constitucionales170.

Por lo tanto, refiere que la mera subsuncin de los hechos en la norma jurdica y
el papel pasivo del juez queda de lado para dar paso a un nuevo horizonte del
Derecho, en el que cobra protagonismo tanto el TC como los criterios
interpretativos de la ponderacin y los principios de interpretacin constitucional171
o en el control constitucional abstracto.

1.5.- La funcin jurisdiccional del Tribunal Constitucional en un sistema

jurdico abierto y dinmico:

En este escenario, el tipo de decisiones que la democracia demanda de la

jurisdiccin constitucional impide simplificar su papel al de una entidad til slo
para dirimir controversias jurdicas y aplicar la ley172. Por ello, la existencia de una
sobre las relaciones polticas, de manera que las normas constitucionales son utilizadas para resolver
conflictos puramente polticos o en la argumentacin poltica para justificar acciones y decisiones.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano en
Neoconstitucionalismo, p. 49. Citado por CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores.
Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo op. cit., p. 15.
170
En: Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia
nuevos horizontes en el Derecho? op. cit., pp. 45 y 47. La definicin ms ptima de Neoconstitucionalismo
la brinda, (), Luis Prieto Sanchs [Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, 2001], para quien esta
novsima expresin del tradicional Estado Constitucional implica un cierto tipo de Estado de Derecho, ()
una Teora del Derecho () y una ideologa que justifica o defiende la frmula poltica designada. () As,
en el Estado neoconstitucional se varan los supuestos de antao sobre la forma del Estado, se redefine la
frmula poltica hacia una concepcin ms garantista sobre las demandas de los derechos fundamentales y
se replantea la forma de resolver las controversias constitucionales. As mismo, invitamos la lectura de los
apartados de: Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis & CASTILLO CRDOVA, Luis. El precedente judicial y
el precedente constitucional, op. cit., pp. 175 181 o en su caso en: Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis, La
Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 624 627; CASTILLO CRDOVA,
Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Lima, Palestra, 2008, pp. 90 96.
171
La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma jurdica, vinculante [in toto] y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a
todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Vide. STC.
N 5854-2005-PA/TC, del 08 de Noviembre de 2005, Fundamento 12.
172
Por ejemplo, segn el artculo 429 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008) la Corte
Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia
en esta materia. Ejerce jurisdiccin nacional y su sede es la ciudad de Quito. En el artculo 436 CRE se
enumeran las atribuciones que tiene la Corte Constitucional para el control de constitucionalidad de todo
acto de poder pblico. No obstante, la Constitucin no slo se encuentra garantizada por la Corte

- 87 -

jurisdiccin constitucional, que incluye tribunales o cortes especializadas, incluso

salas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de sus problemas y
debilidades, es hasta nuestros das el mejor sistema que se ha creado para
asegurar la supremaca de la Constitucin como norma decidida por el poder
constituyente, para impedir que los poderes constituidos rebasen la competencia
y atribuciones que expresamente les seala la propia Constitucin, y para la
proteccin real de los derechos fundamentales. En otras palabras, es la mejor
defensa del Estado Constitucional de Derecho.

1.5.1.- Los

Tribunales

Constitucionales

como rganos de

creacin

normativa.

Como se sabe, a partir de la finalizacin de la segunda guerra mundial fue

abrindose paso en la Europa continental un nuevo modo de entender el Estado
Legal de Derecho, con base en un nuevo modo de entender la Constitucin173.
Se pas del Estado Legal de Derecho hacia el estado Constitucional de Derecho.
Constitucional; los jueces ordinarios tambin participan de este control. Como dice el profesor PREZ
TREMPS todos los rganos jurisdiccionales deben ejecutar, pues, la misin de garantizar la Constitucin,
ya que la funcin jurisdiccional no es otra cosa que la de asegurar la primaca del Derecho, y la
Constitucin no slo es Derecho, sino el fundamento formal y material de ste dentro del Estado () toda
aplicacin del Derecho supone potencialmente una aplicacin constitucional, tanto la del Tribunal
Constitucional como la de los rganos del Poder Judicial. PREZ TREMPS, Pablo. Los procesos
constitucionales, la experiencia espaola. Primera Edicin, Lima, Editorial Palestra, 2006, pp. 47 y ss.
Citado por GUIM ALFAGO, Mauricio A. La Constitucin en Serio, en Revista de Derecho Pblico de la
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03, Marzo 2010, p. 437.
173
La concepcin de la Constitucin como orden de valores u orden objetivo axiolgico, que conforma la
vida social y demanda su aplicacin en todos los mbitos del Derecho, tiene su punto de partida en la primera
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. El punto culminante lo constituye la sentencia de
Lth, de 1958, donde se establecen los conceptos centrales del valor constitucional, en los que apoyar
posteriormente el Tribunal Constitucional en numerosas decisiones: Veit Harlam, director de cine, haba sido
uno de los realizadores alemanes que contribuyo en forma destacada, su pelcula JUD-S&, a la campaa
difamatoria contra los judos durante el rgimen nazi. En 1950 realiz una pelcula, Unsterbliche Geliebte
(Amante inmortal), que provoc la indignacin de Erich Lth, director de prensa estatal de la ciudad de
Hamburgo y presidente del club de prensa de dicha ciudad. En concreto, la apertura de la Semana del cine
alemn, as como en una carta abierta remitida a la prensa, incit a los dueos alemanes de salas de cine y a
los arrendadores de pelculas para que no incluyesen dicha pelcula en su programacin, a la vez que inst al
pblico alemn a que no fuese a verla. El Tribunal del Estado de Hamburgo consider que las expresiones
pblicas de Lth incitando el boicot violaban el artculo 826 del Cdigo civil alemn, que establece una
obligacin de compensacin a quien voluntariamente cause dao a otra persona de forma ofensiva hacia las
buenas costumbres. Una vez agotadas las vas que le proporcionaba la jurisdiccin ordinaria, Lth recurri al
Tribunal Constitucional Federal. Vid. Cfr. CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores.
Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo op. cit., p. 17.

- 88 -

Si bien uno y otro tienen en comn el hecho de que el poder poltico, como
elemento del Estado, es considerado como una realidad limitada en tanto sujeta al
Derecho, sin embargo, se diferenciaban por la pieza a partir de la cual se
construa el Derecho y su dogmtica. As, en el primero que haba estado
vigente durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX- fue la ley, y en
segundo la Constitucin.

A pesar de todo, los modos de produccin jurdica en el Estado Constitucional de

Derecho se encuentran regulados por el propio ordenamiento jurdico, lo que es
lgica consecuencia de que el Derecho moderno regule su propia creacin y
modificacin a travs de normas primarias (o normas de produccin jurdica) y
normas secundarias174. De esta manera, la creacin del Derecho debe ser la
obra conjunta del legislador y el juez o magistrado, puesto que el legislador dicta
la ley, pero sta no opera por si sola, sino a travs del juez, quien, mediante la
interpretacin, establece su razonamiento con relacin a un hecho concreto
sometido a su decisin, interpretacin que servir de fundamento para la solucin
de otros casos futuros iguales, de tal modo que stos no tengan respuestas
jurdicas contradictorias.

Por lo tanto, la actividad creativa o transformadora de los jueces, tradicionalmente

negada por el modelo exegtico y formalista que caracterizaba el Estado Legal de
Derecho, ha sido reivindicada exponencialmente por el Estado Constitucional, y
ms especficamente, en el contexto de los derechos en forma de principios que
reconocen las constituciones modernas.

Algo, que en afirmaciones GARCA BELAUNDE: no puede ser mecnico sino

prudente, viendo la realidad a la cual se aplica, y sin desnaturalizar la institucin,
ms aun cuando proviene de otro sistema jurdico175. As, los mecanismos
174

De esta forma, el Derecho legislado ostenta una pretensin de inmutabilidad sobre el rgano aplicador,
cuyo margen de interpretacin queda as reducido al mnimo. ROJAS BERNAL, Jos Miguel. Creacin
Judicial del Derecho en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, op. cit., p. 87.
175
DOMINGO GARCA, Belaunde. El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal
Constitucional: a propsito del caso Provas Nacional, 2006 [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
http://www.alfonsozambrano.com/corte_constitucional_ec/doctrina/190211/cce-docprecedente_GARCIA.pdf

- 89 -

interpretativos a que da lugar este nuevo paradigma trastoca desde sus propias
bases el sistema del fuentes del Derecho (particularmente, el del civil law),
otorgndole una preeminencia necesaria al denominado derecho jurisprudencial
por sobre el derecho legislado176. De esta manera, podemos darnos cuenta que
en los hechos el TC ha ensanchado su categora social y poltica a una velocidad
de descompostura lastimosamente-, tanto que muy bien podra ser este comps
el que le est imposibilitando apreciar con sensatez, humildad y respeto su
perspectiva histrica.

Sin embargo, es interesante visualizar ampliamente que una de las razones que
justifica la existencia de un TC en cualquier pas del mundo es la necesidad de
contar con un rgano jurisdiccional especializado en materia de interpretacin de
la Constitucin y los derechos fundamentales. Sin embargo, como es de
manifiesto numerosos fallos que deberan de tener un efecto erga omnes, pueden
ser en su interior polticamente falsos en el sentido de que contraran los legtimos
deberes polticos de la conduccin del Estado, produciendo en su actuacin un
desplazamiento hacia mbitos que le corresponden a otros protagonistas del
ejercicio del poder. Con lo que, sin fluctuaciones, importa que el juez menor deba
resolver un asunto sometido a su competitividad considerando el fundamento
trascendente y medular expresado por el Juez Superior en un caso anterior
idntico o, acerca del cual se presente una especie de fuente de derecho para un
caso concreto.

No obstante, es momento de hacer una precisin semntica a la pretendida

creacin normativa del TC, cuando se emite o dictan precedentes, con ese
estatuto. Desde los mencionados presupuestos noeconstitucionalistas habr de
concluir que no (o que solo en un sentido muy dbil de la expresin), propiamente
creara, o implantara -de su cosecha- una norma nueva, previamente inexistente,

176

Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico D.F., II JUNAM, Fontamara, 2007,
p. 13. Ver tambin en La Interpretacin: objetos, conceptos y teora en Estudios sobre la interpretacin
jurdica, Traduccin de Marina Gascn y Miguel Carbonell, Mxico D. F., Porra-UNAM, 2000.

- 90 -

sino que nada ms estara explicitando una regla que ya se hallara ah, en la
Constitucin material, aun cuando no aparezca en su texto177.

En definitiva, a los efectos, es como con esta regla jurdica se aadiera un

enunciado adicional a la norma en cuestin. Hay creacin normativa, pero no
creacin de una norma general y abstracta autnoma (sino complementaria) de la
norma principal general y abstracta que se aplica. Por lo tanto, la ms calara
consecuencia es que, en la decisin que produce precedente respecto del modo
de interpretar y aplicar una norma principal, no puede engendrarse una
contradiccin entre esta y la regla interpretativa que se crea178. El tribunal no
sustituye aquella norma por una de de su cosecha, sino que complementa
coherentemente aquella con esta.

1.5.2.- La funcin jurisdiccional en el mbito constitucional.

Una vez reconocido que el TC tiene atribuidas unas funciones tales que permitan
catalogarlo no slo como rgano de control de la constitucionalidad, sino tambin
como encargado mayor del Poder Constituyente, conviene dar un paso ms e
indagar acerca de su tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos
de la Constitucin179. No es difcil advertir que para realizar una efectiva labor de
un control de constitucionalidad de los actos del poder, es necesario tener en
claramente establecido, en cada caso en concreto, el orden constitucional que se
ha de cumplir.

Slo as, ser posible afirmar que determinado acto del poder se ajusta o no a lo
establecido constitucionalmente. Sin embargo, esta claridad en la formulacin del
contenido est lejos de ser cierta en los textos constitucionales, lo que obliga a
reconocer en el TC una funcin previa de interpretacin del texto constitucional
que permita velar por su efectivo cumplimiento.
177

Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente constitucional y Neoconstitucionalismo: a propsito

de un trabajo de Fernando Velezmoro. En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la
jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 51, Marzo 2012, p. 281.
178
dem, p. 282.
179
STC. N 2409-2002-AA/TC, del 07 de Noviembre del 2002, Fundamento 1. A.

- 91 -

En este contexto, se ha de colocar el papel de intrprete supremo del texto

constitucional que se ha de reconocer al TC, y la consecuencia necesaria del
mismo: su papel de creador de derecho con calidad constitucional. En efecto, no
es posible tener una idea cabal de la posicin constitucional del TC en el
ordenamiento jurdico peruano sin hacerse referencia a su capacidad de creacin
de derecho constitucional180.

Por tanto, la objetividad de la jurisdiccin constitucional, que circunscribe

tribunales o cortes especializadas, inclusive salas habitualmente calificadas de
constitucionales, contrariamente de sus problemas y debilidades, es hasta
nuestros das el mejor sistema que se ha creado para asegurar la primaca de la
Constitucin como norma decidida por el poder constituyente, para impedir que
los poderes polticos constituidos extralimiten la competencia y atribuciones que
expresamente les seala la propia Constitucin, y para la proteccin real de los
derechos fundamentales. En otras palabras, es la excelente defensa del orden
constitucional.

La jurisdiccin constitucional se constituye por el conjunto de garantas

constitucionales que la propia Constitucin establece para reintegrar el orden
fundamental infringido o violado por los rganos del poder181. Por tal motivo, en
principio, el TC, sin relacionarse el apelativo que muchas veces recibe, es el
instrumento de la jurisdiccin instituido para estar al tanto y resolver en ltima
instancia sobre los conflictos de interpretacin de la Carta Magna a travs de las
garantas constitucionales-procesales182. El TC se complace de jerarqua superior

180

En palabras del Mximo Tribunal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que
constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen
como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. STC. N 1333-2006-PA/TC, del 08 de
Enero del 2006, Fundamento 11.
181
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI: la quiebra de la
bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables explicativas
de los sistemas de control de constitucionalidad, Publicacin electrnica realizada por la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, p. 3. [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artjurisdiccionconstitucional/at_download/file.
182
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, op. cit., p. 65.

- 92 -

referente a los rganos inferiores ordinarios y debe tener afirmada su

independencia para que realmente resguarde la Constitucin183.

De

conformidad

con

lo

expuesto,

la

Constitucin,

en

un

modelo

neoconstitucionalista, ha dejado de concebirse tan solo como una realidad

elocuente llamativa de principios y postulados, y pasa a formularse como una
realidad normativa y efectivamente vinculante para sus destinatarios: el poder
pblico y los particulares184. El TC cuenta, sin duda alguna, con una posicin
preferente respecto de la interpretacin constitucional185. En ese sentido, el Alto
Colegiado ha considerado que el precedente vinculante le otorga primaca a sus
resoluciones recadas en los procesos constitucionales frente a la judicatura
ordinaria y se haya autocalificado como primus inter pares (primero entre iguales).

Esto genera la necesidad de vinculacin de todos los poderes pblicos y de los

particulares en el sistema jurdico general a la jurisprudencia preferente del TC
(que deviene as de precedente constitucional vinculante); adems, se requiere de
estos poderes una accin positiva tendente a promover las condiciones para que
la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y
efectiva, lo cual ha sido interpretado como una exhortacin a lograr el pleno
disfrute de los derechos fundamentales en todos los mbitos de la vida social.

En buena cuenta, para poder analizar los cnones interpretativos que propugna el
modelo estatal del Estado Constitucional, se ha establecido poder reconocer los
183

A lo que podramos asemejar a la Independencia Judicial de los jueces constitucionales que () radica
precisamente en la existencia de una decisin judicial basada no en una sola interpretacin, sino en una
posible dentro de las varias posibles que tendr como marco necesario, adems del texto de la norma, los
propios valores constitucionales que lo informan. GONZALES MANTILLA, Gorky. Poder Judicial,
inters pblico y derechos fundamentales en el Per. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1998, p. 72.
184
Ello podemos corroborarlo con las siguientes Sentencias Constitucionales emitidos por el supremo
interpret de la Constitucin. En primer lugar, citamos la STC. N 0014-2003-AI/TC; del 10 de Diciembre
del 2003, Fundamento 2.1, que dice: "La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui gneris. El origen
de dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin
del significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir, y por ltimo, la STC. N 0042-2004AI/TC; del 13 de Abril del 2005, Fundamento 25, nos expresa que: "la Constitucin no es una prdica moral
ni una encclica pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de hacer felices a
los seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es encarnar el consenso jurdico-poltico
alcanzado y ser por ello garanta de paz y libertad".
185
Cfr. STC. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, Fundamento 49.

- 93 -

rasgos distintivos que tiene el TC peruano para dictar precedentes vinculantes. En

tal sentido, lo que se ha intentado demostrar es que la figura del precedente
constitucional vinculante, tal como singularmente lo entiende el controlador e
intrprete

de

la

Constitucin,

constituye

una

concrecin

del

Neoconstitucionalismo, y al mismo tiempo insta en la fuerza vinculante y la

autntica naturaleza de fuente explicitadora y desarrolladora del derecho
constitucional nacional de las interpretaciones constitucionalmente vinculantes y
los precedentes vinculantes decididos como tales por el mximo intrprete de la
Constitucin. Por lo dems, hasta aqu, qu es Estado de Derecho, qu es
Constitucin y su contenido material, la exigencia de interpretacin, los
intrpretes de la Constitucin, y en particular el TC como intrprete supremo de
la Carta Magna.

Con ese entendimiento, un Tribunal Constitucional como el peruano puede

sentirse habilitado a formular normas constitucionales generales y abstractas
sin reconocerse propiamente creador de normas constitucionales nuevas, que
no estaban en la Constitucin misma, que, con ellas, no es nada ms que el
portavoz de los dictados que la Constitucin materialmente contiene de por s.

- 94 -

CAPITULO 2:

LA TEORA ARGUMENTATIVA GENERAL DEL

PRECEDENTE VINCULANTE: ASPECTOS
CONCEPTUALES BSICOS

- 95 -

La ley que marca la vida buena de las constituciones

es el desarrollo en la continuidad. El instrumento normal es la jurisprudencia;
la enmienda es un instrumento excepcional
(G. ZAGREBELSKY, 2006)186

CAPITULO 2:

LA TEORA ARGUMENTATIVA GENERAL DEL PRECEDENTE VINCULANTE:

ASPECTOS CONCEPTUALES BSICOS.

Si tuviramos que sealar un triunvirato esencial del Constitucionalismo

Moderno, sin duda seran: la supremaca de la Constitucin, la limitacin del
poder, y la salvaguarda de los derechos fundamentales. Ahora bien, esta ltima
tiene una singular relevancia que resaltar, pues los derechos fundamentales,
como lo seala REYNALDO BUSTAMANTE, no solamente implican la admisin
de facultades de accin u omisin identificadas en beneficio de los diferentes
sujetos de derecho, sino que, principalmente constituye elementos objetivos
que tutelan, regulan y garantizan las diversas relaciones y esferas de la vida
social, con propia fuerza de la mayor jerarqua187. Entendiendo que el
precedente, fuente primaria del derecho, brinda a los justiciables la posibilidad
de recibir decisiones idnticas ante situaciones jurdicas similares, bajo el
fundamento del principio de igualdad, para resolver un caso concreto.

Es indudable que toda persona relacionada con el Derecho debe guardar

especial atencin a la fuente jurisprudencial. En efecto, actualmente el juez ha
dejado de ser la boca muerta de la ley, funcin que, como anotaba

186

Discurso por los 50 aos de la Corte Constitucional Italiana. En: Justicia Constitucional. Revista de
jurisprudencia y doctrina. N 03, Palestra, Lima, 2006, pp. 291 y ss.
187
Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El Derecho a probar como elemento esencial de un Proceso
Justo. Lima, ARA Editores EIRL, 2000, p. 10.

- 96 -

MONTESQUIEU, se le atribua al PJ188, y ha pasado a ser, en buena cuenta,

creador de Derecho. Ello responde a la evidente constatacin de que la ley,
fundamentalmente de tenor genrico, no siempre resulta clara, precisa o
completa, por lo que su lectura e interpretacin requieren que la jurisdiccin
constitucional189 delinee sus alcances en cada caso particular, acorde con el
contenido material que guarda para s nuestra Constitucin190.

188

MONTESQUIEU. Del espritu de las leyes, traducido por Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Madrid,
1984, p. 100. Citado por CHAIRES ZARAGOZA, Jorge. La independencia del poder judicial, en Revista
Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Biblioteca Jurdico Virtual, Instituto de investigaciones
Jurdicas de la UNAM, N 110, Mayo - Agosto, 2004. [ubicado 20. X. 2011] Obtenido en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htm. Esto nos recuerda que: () hace
mucho tiempo que los jueces eran seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley, seres
inanimados que no podan moderar ni la fuerza ni el rigor de la ley. Para esta concepcin originaria, la
jurisdiccin no era ms que la labor desarrollada por un rgano estatal para la simple aplicacin de la ley
al caso concreto, a travs de jueces que eran la boca por la que habla la ley. RUIZ MOLLEDA, Juan
Carlos. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades
interpretativas, Lima, Editorial Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal: PUCP, 2006, p. 27.
189
sta expresin se encuadra en un sistema jurdico-poltico que establece y permite el control del poder,
de manera que los diversos poderes estatales pueden limitarse mutuamente as como mediante su divisin y
distribucin. En otras palabras permite que el poder pueda frenar al poder. Slo en un sistema donde exista
el control del poder puede haber garanta esencial de todos los valores de la propia democracia como el
respeto a la voluntad popular, la vigencia de los derechos humanos, el pluralismo poltico y la alternancia
en el ejercicio del poder. ALVARADO TAPIA, Katherinee. El Tribunal Constitucional como instaurador
de la Jurisdiccin Constitucional. En IUS - Revista de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de
la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Vol. I, Enero Junio 2011, p. 2. [ubicado 20. IV. 2012]
Obtenido en http://www.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/EL-TRIBUNAL-CONSTITUCIONAL-COMOINSTAURADOR-DE-LA-JURISDICCI%C3%93N-CONSTITUCIONAL-2.pdf. El trmino ms acertado
para referirse a una capacidad de los rganos del Estado para pronunciarse sobre temas constitucionales y
que sus decisiones sean de carcter vinculante. Cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo, Sobre la
Jurisdiccin constitucional, En: QUIROGA LEN, Anbal. Sobre la Jurisdiccin Constitucional Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1990. p. 36.
190
Ahora bien, para tener en cuenta, la nocin de Constitucin, como la conocemos actualmente, surge con
la modernidad, ms precisamente durante el constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII (en Estados
Unidos y Francia). Si bien antes existan las nociones de gobierno de las leyes y de norma superior, as
como formas de organizar el poder poltico, y estatutos que reconocan derechos y privilegios especficos, no
haban normas que puedan ser consideradas constituciones en sentido estricto. En este sentido, sobre el
significado de Constitucin resultan especialmente ilustrativos tanto el artculo XVI de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano (Francia, 1789), que prescribe: Una sociedad en la que la garanta de
los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes definida, carece de Constitucin; como el inicio
del Prembulo de la Constitucin de Estados Unidos (1787), que seala: Nosotros, el pueblo de los Estados
Unidos () establecemos y sancionamos esta Constitucin. En el primer caso se destaca el lmite del poder
pblico frente a los derechos de las personas as como la necesidad de que este sea controlado y regulado;
en el segundo caso, el origen popular o democrtico en que se basa el constitucionalismo. SOSA SACIO,
Juan Manuel. Constitucin en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, 1ra Ed., Lima,
Gaceta Jurdica y Constitucionalismo Crtico, 2012, p. 53 54.

- 97 -

Naturalmente la Constitucin no escapa a tal labor jurisdiccional y es objeto

tambin de una serie de interpretaciones jurisdiccionales. Sin embargo, no toda
exgesis de aquella califica como vinculante u obligatoria. En este sentido la
jurisprudencia (como fuente del derecho), se ve claramente reforzada con el
hecho de que la norma suprema de un Estado, tiene como guardin a un
rgano jurisdiccional supremo que, a la vez, tiene la autoridad suficiente para
trazar los parmetros de interpretacin de aquella a partir de sus sentencias y
especialmente mediante la emisin de ciertos pronunciamientos considerados
como vinculantes.

En nuestro pas dicho rgano est representado por el TC el cual, a partir de su

labor exegtica de la Constitucin, viene interpretando dicho cuerpo normativo
(precisando), de manera vinculante, varios de sus dispositivos constitucionales.
Es as que a travs de estos fallos reiterativos se unifica las decisiones de los
jueces, siendo un Tribunal el nico organismo capaz de interpretar la
Constitucin, a pesar de lo tropiezos que ha tenido el Per para finalmente
independizar la Justicia Constitucional.

2.1.- Aspectos conceptuales bsicos: el precedente vinculante en la

Jurisdiccin Constitucional actual

Tenemos una raz y orientacin legista o legislativa en cuanto a las fuentes del
derecho positivo191, porque hay un predominio indiscutido de la ley y se toma en
cuenta de modo subordinado tanto la costumbre192 como a la jurisprudencia193.
191

Se entiende por fuentes del derecho la causa generatriz o productora del Derecho. Por su parte,
RODRGUEZ MANCINI considera que son aquellas formas de produccin por medio de las cuales se
crean las normas jurdicas. RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1993, p. 71.
192
Como productora de normas jurdicas, no se tratar de cualquier costumbre sino de la costumbre jurdica,
esto es, la prctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta por los
miembros de una comunidad, con la conviccin que se trata de una regla obligatoria. TORRES
VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho: Teora General del Derecho, 3ra ed., Lima, IDEMSA, 2006,
p. 471.
193
En general se puede decir que toda jurisprudencia es fuente del Derecho para las partes pues la
resolucin que ponga fin al conflicto es de cumplimiento obligatorio para ellas. Cfr. RUBIO CORREA,
Marcial. El sistema jurdico (Introduccin al Derecho), 8va ed., 6ta Reimpresin, Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 2006, p. 185. Pero no slo se toma a la jurisprudencia como fuente del derecho para las partes del

- 98 -

Nuestro sistema jurdico es neo romanista y positivista, y esta forma tradicional de

entender las fuentes del derecho implica que los jueces aplican la ley, sin crearla;
los pronunciamientos judiciales ilustran las normas positivas slo cuando stas
son obscuras o ambiguas; la obligacin de fallar se cumple preferente o
exclusivamente por la obediencia de las reglas establecidas, bien por el
constituyente, o bien por el legislador; los jueces estn atados a la ley pero son
independientes frente a las sentencias judiciales con las que fallaron casos
anteriores, porque la jurisprudencia es considerada como una fuente secundaria o
auxiliar del derecho, que slo opera en casos de silencio de la fuente primaria; y,
finalmente, el derecho se concibe como un complejo de reglas prioritariamente
establecidas en normas jurdicas positivas de origen legislativo y codificadas.

De tal manera, lo cardinal del Constitucionalismo Moderno se asienta sobre una

base

normativa, que es la Constitucin, la cual contiene esos derechos y

garantas fundamentales del ser humano. La estructura constitucional se ha

visto inmersa en una transformacin que en el anterior capitulo ya hacamos
mencin- que ha vivido desde dictaduras y totalitarismos, siempre intilmente
afirmados en una legalidad formal resultante de esa concepcin deliberante y
positivista del Estado, hasta llegar aquel garantismo de derechos que ofrece el

conflicto concreto resuelto, sino tambin para otros conflictos similares, es decir como precedente
vinculante, en cuyo caso se exige que se trate de las resoluciones dictadas por la Corte Suprema (artculo
22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) o el Tribunal Constitucional (articulo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional). De esta forma, un argumento a favor de la jurisprudencia como
precedente obligatorio o vinculante para los jueces es que permite aplicar el principio de equidad, es decir,
los casos similares sern resueltos en el mismo sentido, logrndose la justicia. Para ellos nuestra legislacin
interna manifiesta los siguientes. Vide. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL: Artculo 22.Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial.: Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las
Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las
instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que
por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin
dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones
jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe
hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso
debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos
que invocan.

- 99 -

verdadero Estado Constitucional de Derecho194. As, que de forma genrica

respecto

al

tema

de

precedentes,

la

jurisprudencia

constitucional

es

considerada como fuente secundaria o auxiliar del derecho, que slo opera en
casos de silencio de la fuente primaria o elemental.

2.1.1.- El umbral del precedente constitucional

Hablar del instituto del precedente vinculante en una realidad jurdica que
responde histricamente a la tradicin o familia romano-germnica195, es
todava

una

buena

forma

de

despertar

enraizados

prejuicios.

Ms

concretamente, afirmar que una sentencia (o parte de ella) pueda ser

considerada una fuente de derecho, parece ser mal recibido por los seguidores
de las cunas del civil law. Inmediatamente, surgen las voces que acusan a tal
suceso de significar una usurpacin de las competencias del Parlamento
(vulneracin del Principio de Separacin de Poderes), advirtiendo adems de
que ello supondra importar instituciones del common law a tradiciones jurdicas
ajenas.

Resumidamente, para reprobar el fenmeno de la creacin jurisdiccional de

Derecho (con una concepcin casustica y empirista: parmetro normativo),
algunos196 (influenciados seguramente por su formacin jurdica acorde con las
194

Haciendo una retro memoria, importante a lo que vamos a desarrollar, podemos recordar que entre el
constitucionalismo fue la conquista de los pueblos en su lucha contra el absolutismo monrquico y, desde
el punto de vista histrico, represent la culminacin de un esfuerzo mil veces secular para convertir el
gobierno del ms fuerte en un rgimen jurdico, expresin de la justicia, en el cual el hombre no se impone
al hombre ni se somete al hombre, sino que ste obedece a la ley, al Derecho formulado en normas, como
dice tan lcidamente el jurista espaol Adolfo Posada (1860 - 1944). BORJA, Rodrigo. Sociedad, cultura
y sociedad, Quito, Editorial Planeta del Ecuador S. A., 2010, p. 335.
195
Se basa en la supremaca de la ley como fuente del derecho y la anglosajona se configura como derechos
jurisprudenciales en los que la costumbre todava conserva una importancia ideolgica fundamental como
justificacin y fundamento de la fuente por excelencia de estos sistemas jurdicos. Costumbre, ley y
precedentes judiciales son hechos o procedimientos de produccin normativa ms relevantes.
196
Como es el caso del congresista NTERO FLORES-AROZ, quien present un Proyecto de Ley
14321/2005-CR1, en el que se propona recortar las facultades del Tribunal Constitucional en materia de
interpretacin constitucional (tal como, que el TC deje de ser un legislador positivo, es decir, que abandone la
tarea de crear derecho va interpretacin y que simplemente se dedique a ser un legislador negativo
encargado de declarar si una norma es constitucional o no, y nada ms) y en su funcin de supremo y
definitivo intrprete de la Carta Poltica (eliminando la facultad). Igualmente, se tiene conocimiento de parte
de la Bancada Fujimorista, representada por el congresista ROLANDO SOUSA, quienes consideraban que el

- 100 -

prcticas) creen suficiente describir la tradicin jurdica a la que responde

nuestra historia, resaltando la ausencia formal del precedente en sus memorias.
Pero en modo alguno aportan un juicio crtico y examinador, situando en la
balanza las virtudes o defectos que la institucionalizacin del precedente
constitucional vinculante pueda representar.

En las pginas que siguen se pretende plantear una cierta interpretacin de los
historiales de la teora argumentativa del precedente vinculante197, as como los
enraizados prejuicios a su arcaica institucionalizacin en el Constitucionalismo
moderno. En este sentido, en toda visin impera el concepto de que el Derecho,
como lo advirtiera ZARATE, es predominantemente un conjunto de normas
establecidas legislativamente en un lugar y tiempo determinado198, es decir, una

Tribunal Constitucional se extralimitaba en su labor porque su Ley Orgnica le atribua algo no reconocido
por la Constitucin, estableciendo as que slo por ley y no por la Constitucin era supremo interprete,
consecuentemente proponindose que el Tribunal no sea ms considerado supremo interprete. Mientras que,
desde el lado de las personalidades mundiales tenemos, al Doctor MICHELE TARUFFO (Profesor de
Derecho Procesal en la Universidad de Pava - Italia), que con su ensayo Dimensiones del precedente
judicial Dimensioni del precedente giudiziario- se pronuncia sobre la figura del precedente constitucional
desconfiando de los ordenamientos jurdicos que, como el peruano, tratan de imponer la prctica de
seguimiento al precedente a travs de un vnculo formal, es decir por la consagracin legislativa de la
obligatoriedad del precedente; obra que forma parte de los Studi Inmemoria di Gino Gorla (Miln, 1994) y
pareci en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Ao XLVIII, N 2. Adems, lo encontramos
en Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, expresa su extraeza respecto a la posibilidad de que
el precedente pueda ser formulado mediante reglas abstractas y generales al igual que la ley, en razn de que
esta clase de actitud resulta atentatoria al principio de independencia de los jueces; su ensayo se publica en
Studi in memoria di U. Scarpelli y en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993. Asimismo,
estn los estudios de GINO GORLA, titulado Lo studio interno e comparativo della giurisprudenza e i suoi
presupposti: le raccolte e le tecniche per linterpretazione delle sentenze, en Il Foro italiano, 1964.
197
El precedente como tcnica argumentativa es utilizado, principalmente en la actividad jurisdiccional y
consiste en extraer de una resolucin jurisdiccional el principio o fundamento que permite la solucin del
caso, con la finalidad de que sea considerado como regla al momento de resolver otro similar o idntico,
pero posterior. Esto implica un proceso de retroalimentacin entre los jueces de primera instancia y los
tribunales supremos. LOZANO TELLO, Jeannette. Hasta qu punto era necesario adaptar el precedente
constitucional peruano a nuestra realidad jurdica?. En Revista Actualidad Jurdica, T. 217, Lima, Gaceta
Jurdica, Diciembre 2011, p. 178.
198
ZARATE, Jos Humberto. El sistema jurdico contemporneo. Mxico D.F., Editorial Mc Graw-Hill,
1997, p. 1. Asimismo, reflexionemos lo que con mucha anterioridad ARSITTELES, nos predicaba como
concepto anlogo del Derecho, la forma de norma: en un contexto social hay normas que van a regir la
conducta del ser humano, y pueden ser de carcter natural o positivo. La norma es la regla y medida de
derecho. Esta norma puede a su vez constituir, regular o medir las relaciones jurdicas. Si los derechos son
de alguien, lgicamente son exigibles frente a aquel que interfiera en su ejercicio o frente a la posibilidad de
interferencia; y, para evitar esa interferencia real hay reglas de respeto.

- 101 -

definicin que empieza invariablemente catalogada como un conjunto articulado y

coherente de normas.

As, el principio fundamental del derecho y sus fuentes que establecen los textos
legales inspirados en el Cdigo Civil de Bello199 y en el Cdigo de Napolen, es el
de la prohibicin de que los jueces por medio de sus sentencias pudieran
pronunciarse por la va de disposicin general y reglamentaria sobre las causas
que se les sometiesen, como lo seala el art. 5 del Cdigo Civil francs200. De
este modo, el nico que poda crear derecho a travs de la generacin e
interpretacin de la ley, es el legislador y no el juez.

En la concepcin que plasman estos textos legales, la ley predomina totalmente

sobre la costumbre y la jurisprudencia, y esta circunstancia tiene como explicacin
histrica, el hecho de que en Francia aquello era una forma de creacin del
derecho propia del ancien rgime201, por lo que los cdigos pos-revolucionarios
prohiban utilizar la costumbre y la jurisprudencia como fuentes, para impedir que
estas fuentes del derecho antiguo usurpen la voluntad general soberana que slo
se puede expresar por medio de la ley202.

La posicin antijurisprudencial del legalismo francs fue modificndose con el

tiempo en Europa Continental, y desde la mitad del siglo XIX los franceses
empezaron a hablar de la jurisprudencia constante, mientras los espaoles
199

El Cdigo Civil de las Repblicas de Chile, Colombia y Panam (tambin conocidos como Cdigo de
Bello) fue obra del jurista Andrs Bello. Y en el Derecho Civil Comparado, los pases de Espaa,
Francia, Per, Paraguay, Japn y Grecia son cdigos de gran inspiracin para el cdigo civil colombiano de
Bello.
200
CASTRO PATIO, Nicols. Hay que establecer un verdadero precedente constitucional vinculante en
Revista de Derecho Pblico de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Publicacin Semestral,
N 02, Febrero 2009, p. 302.
201
Se llama Antiguo Rgimen al rgimen social y poltico (fines siglo XVI-fines siglo XVIII) que la
Revolucin Francesa destruy. Se considera el reinado de Luis XV, en Francia, como el prototipo del Estado
del Antiguo Rgimen (A.R.); que ha nacido de la sociedad feudal y que podemos considerar grosso modo
como la ltima pervivencia de una Cristiandad en Europa. BROCOS FERNNDEZ, Jos Martn. El Antiguo
Rgimen y la Revolucin Francesa, Libros para la Historia en Libertad, Coordinado por ngel David Martn
Rubio,
2010.
[ubicado
20.
X.
2008]
Obtenido
en
http://www.religionenlibertad.com/articulo.asp?idarticulo=9626.
202
Cfr. CASTRO PATIO, Nicols. Hay que establecer un verdadero precedente constitucional
vinculante. op. cit., pp. 302 303.

- 102 -

hicieron de la doctrina legal, expresiones que tradujeron un cambio en la

concepcin del Derecho. Invariablemente, el resultado fue que comenz a
rehabilitarse el valor normativo de la jurisprudencia, que tuvo en Francia autoridad
persuasiva y en Espaa, oblig a los jueces inferiores, hasta el punto de que la
violacin de la doctrina legal era causal suficiente para cesar el fallo.

Para tal fin, precisamente, surge la idea del precedente constitucional vinculante,
que en clave anglosajona determina que un tribunal inferior siempre est
vinculado

por

el

precedente

establecido

por

los

tribunales

superiores,

correspondindole a aqul determinar que hay identidad sustancial entre los

casos203, en virtud de que esta circunstancia es la que da lugar a la obligacin de
aplicar el precedente vinculante.

La doctrina del precedente se remonta a los primeros periodos de la historia

inglesa, establecida en el siglo XVIII; y observa ser () una regla establecida
() para mantener la balanza de la justicia firme y estable, y no se sujeta a
variacin con la opinin de cada nuevo juez (). Convirtindose ahora en una
permanente rule regla- que no puede ser alterada o modificada por ningn
juez posterior de acuerdo con sus sentimientos privados, (...) l -Juez- no ha
sido considerado para pronunciar un derecho nuevo, sino para conservar y
exponer el viejo204. De la misma forma, en retrospectiva a la doctrina del
203

Cfr. LOZANO TELLO, Jeannette. Quines son los jueces posteriores en el precedente constitucional
peruano? En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 57, Setiembre 2012, p. 370.
204
BLACKSTONE, William, Commentaries on the Laws of England, 15th ed., Printed by A. Strahan for T.
Cadell and W Davies, London, 1809, Libro Primero, pp. 68 - 69. Citado por TUPAYACHI SOTOMAYOR,
Jhonny (Coord.). El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina
comparada. Arequipa, Editorial Adrus S.R.L., 2009, p. 27. Como bien a recabado Jhonny Tupayachi, todo
esto empieza desde el fin de la guerra de independencia en Norteamrica, las colonias se separan de la
Corona inglesa, empezando el dilema de mantener el orden jurdico existente a la fecha o el iniciar un nuevo
modelo jurdico propio a un Estado naciente, con el reto de llevar a la prctica los grandes principios sobre
los que se estructuraba su orden constitucional. El reto principal que tenan era el de americanizar el
derecho ingles en concordancia con las condiciones que se vivan en Norteamrica. MAGALONI
KERPEL, Ana Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, Madrid, McGRAW-HILL,
2001, p. 4. Este mismo autor nos narra que los historiadores del derecho ingls y norteamericano coinciden
en sealar las cuestiones bsicas que impulsaron el afianzamiento de la doctrina del precedente actual. En
primer trmino, la existencia de un sistema confiable y eficiente de publicacin de sentencias (law reports).
La nica forma en que se poda predicar la obligatoriedad de las reglas contenidas en las decisiones
judiciales previas era si se aseguraba que tales reglas fueran conocidas por todos y que, adems, los law

- 103 -

precedente se ha entendido, que la funcin totalizadora y global de la ley fue

siempre as o, por lo menos, que lo que ahora representa la ley en los estados
modernos, es fruto de la marcha del Derecho.

Sin embargo, el antecedente histrico relevante es que aqu aparece la

modernidad jurdica205; sta entonces, ocasiona el alejamiento del Derecho
respecto de la sociedad, en estricto, esta separacin tiene como instrumento la
reduccin del Derecho a la legalidad206, con el efecto de que aqul se divorcia
de los valores sociales. Y que por cierto, se somete a un mandato superior que
alcanza contundencia con la teora kelseniana que, a este efecto y condensando
la existencia del Derecho a la consistencia de la norma fundamental, se convierte
en una enorme corteza que cobija a toda la modernidad jurdica.

reports fuesen lo suficientemente fiables como para que existiesen diferentes versiones de una misma
decisin judicial. Pero adems, y sobre todo, la configuracin de la doctrina del precedente requera de la
sustentacin de la concepcin iusnaturalista u ortodoxa del common law, segn la cual la funcin de los
jueces era descubrir los principios subyacentes en las decisiones judiciales previas y aplicarlos al caso en
concreto, por una concepcin positivista en la que abiertamente se reconociese que las decisiones judiciales
creaban derecho y que el common law era un derecho de creacin judicial (judie-made law). El concepto de
precedente vinculante solo tiene sentido si se admite que las decisiones judiciales en s mismas son derecho
y, por lo tanto, que el common law no es un derecho separado de tales decisiones. Tanto en Amrica como
en Inglaterra, ambas cuestiones fueron evolucionando paralelamente. Lo hicieron a partir de una dialctica
interna muy peculiar: cuanto ms estricta se volva la teora del precedente, fueron surgiendo law reports
ms fiable, pero, al mismo tiempo, cuantos ms law reports fiables existieron, mayor atencin y autoridad le
daban los jueces a sus decisiones previas. Sobre este tema ver: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny
(Coord.). El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada,
op. cit., p. 25 y cita textual a pie de pgina pp. 26- 27.
205
Situacin novedosa en aquellos ordenamientos ajenos a la influencia anglosajona, donde el valor del
precedente se encuentra devaluado y rige una tradicional cultura legalista. ABAD YUPANQUI, Samuel,
El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano: una indispensable fuente del Derecho, En
Jus Constitucional, T. I, Enero 2008, p. 45.
206
En la Europa Continental (durante el siglo XIX), los jueces parten de la premisa, propia de las teoras
normativitas, de que el Derecho es un dato, una formalizacin normativa, abstracta y general que les viene
dada. El juez est obligado a fallar de acuerdo con ciertas normas o estndares preexistentes y conocidos por
las partes. El modelo del juez vinculado, que ante todo viene a fallar de acuerdo con ciertas normas o
estndares preexistentes y cuya funcin es satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza de sus
cualidades personales, sino de unas prescripciones conocidas por las partes. PRIETO SANCHEZ, Luis.
Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Editorial Tecnos, 1993, p. 13. () para el Juez
norteamericano, en cambio, el Derecho es abierto, incompleto y dinmico. Bajo esta perspectiva, funcin del
Juez no puede ser slo la de aplicar el derecho preexistente, en algunos casos tambin tendrn que crear
derecho nuevo para dar solucin jurdica al problema planteado. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa. , El
precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 64.

- 104 -

A pesar de lo anteriormente dicho, qu se ha perdido en esa traslacin a la

modernidad? Quiz la salida histrica ms trascendente sea que, al convertirse la
ley en un acto de voluntad ms que un acto de conocimiento de la realidad social,
ha ocurrido lo que MAGALONI KERPEL describe como el quebrantamiento de la
dimensin inteligente del derecho207. Los fallos ya no son producto de la
comprensin de la realidad social y tampoco del razonamiento consciente que
condensa una prctica histrica anterior, sino el juego de voluntades que lleva a
que las masas parlamentarias resuelvan aquello que oportunamente les pueda
resultar ms cmodo para persistir el ejercicio monoplico del poder de aquellos a
los cuales les sirve; convirtindose en algo que se acepta sin critica.

Este prembulo tiene una razn empleada en el anlisis central del presente
trabajo: si el divorcio entre el Derecho y la sociedad es en gran medida el
elemento histrico responsable de la actual crisis del Derecho, no sera
recomendable gestar un Derecho que tenga como punto de partida los fenmenos
sociales?208 Una de las expresiones de la crisis del Derecho en el civil law, antes
anotada, es que el exceso de la legalidad ha determinado que se haya perdido la
certeza del derecho, probablemente uno de los objetivos ms importantes que
debe alcanzar un sistema jurdico. En el civil law se ha enfrentado el tema de la
certeza con la formulacin de reglas abstractas que ordenen la vida en sociedad,
con la ley. En el common law209 el mismo problema ha sido enfrentado con la
207

MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, , El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit.,
p. XX. Para que se explique, () es del caso mencionar que la interpretacin constitucional supone un
ejercicio intelectual satisfecho o saciado- diferente de la interpretacin jurdica ordinaria (hermenutica),
debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas
jurdicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las primeras son esencialmente polticas -sustento en
la realidad social- (), las segundas son de bsico contenido subjetivo o material, de modo tal que siendo
diferentes no se les puede aplicar vlidamente un mismo mtodo de interpretacin, pues el resultado
resultara errneo. QUIROGA LEN, Anbal., Los Excesos del Tribunal Constitucional Peruano. A
propsito del control concentrado de la Constitucin, 2005, p. 36. [Web Site].
208
El dinamismo de la realidad social hace que siempre exista una zona de media luz en el derecho que el
legislador no puede iluminar a priori. Sin embargo, siendo el common law un derecho preexistente al
derecho legislado, se mantiene como un derecho de carcter supletorio: todo aquello que el legislador no
regul expresamente se podr regular a travs de la tcnica del common law. MAGALONI KERPEL, Ana
Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 67.
209
Institucin compleja desarrollada en muchos aos, que tiene como antecedente en el principio de stare
decisis (estar a lo decidido). Donde su jurisprudencia es fuente de derecho. Asimismo, cabe decir, que el
filsofo RONALD DOWRKIN (es el terico constitucional estadounidense que lidera el enfoque moral de la
Constitucin, pero advierte que existe un contraste paradjico entre la practica constitucional prevaleciente,

- 105 -

doctrina del precedente, esto es, vinculado al juez a las decisiones expedidas por
ellos mismo y, sobre todo, por sus superiores.

As, la interpretacin del Derecho es una labor indesligable para el juez desde el
momento en que debe resolver los conflictos sometidos a su conocimiento210. En
esa medida, se hace referencia a aquella nueva doctrina de modelo estatal que
en teora jurdica se ha convenido en llamar Neoconstitucionalismo, la que tras
reconocer la especial peculiaridad de las constituciones a partir de la segunda
postguerra

mundial

derivan

importantes

consecuencias

en

torno

la

interpretacin constitucional y a la posicin de los tribunales constitucionales211.

Por lo tanto, refiere que la mera subsuncin de los hechos en la norma jurdica y
el papel pasivo del juez queda de lado para dar paso a un nuevo horizonte del
que confa especialmente en un lectura moral de la Constitucin y la teora constitucional prevaleciente, que
rechaza esa lectura. Justamente los que critican esa postura se basan en que el discernimiento es fcil en
teora, pero no en la prctica, convirtindose en una fuente indeterminada, manipulable y que en definitiva
depende del juicio subjetivo de valor de cada juez, por ejemplo, en materias tan controvertidas como el
aborto) afirma que: No es el juez boca de la ley del positivismo, sino el juez Hrcules creador de
derecho al interpretar leyes. Por todo ello, es una creacin judicial o jurisprudencial del derecho, a partir de
una realidad concreta (en dialogo con la sociedad), ms sensible a los cambios, de elaborar el derecho. Cfr.
BARKER, Robert S., La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, Lima, Editorial Jurdica
Grijley, 2005, p. 187.
210
Al respecto, HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a concepcin institucional de los derechos fundamentales y a
la teora de la reserva de la ley. Madrid, Dykinson, trad. J. Brage Camazano, 2003, pp. 33-40. () el juez
que debe examinar en cada caso lo exigido o prohibido socialmente, ha de atenerse, como resulta de la
naturaleza de la cosa pero tambin segn lo prescrito en el artculo 1.3 de la Ley Fundamental, a aquellas
decisiones valorativas fundamentales y a los principios sociales del orden que encuentre en los artculos
sobre derechos fundamentales de la Constitucin (). CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de
valores. Reflexiones en torno al Neoconstitucionalismo, Revista de Fundamentacin Jurdica DKAION,
Ao 23, N 18, Diciembre 2009, p. 20.
211
Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional: hacia
nuevos horizontes en el Derecho?, Revista Jurdica del Per, N 117, Noviembre 2010, pp. 45 y 47. La
definicin ms ptima de Neoconstitucionalismo la brinda, (), Luis Prieto Sanchs [Neoconstitucionalismo
y ponderacin judicial, 2001], para quien esta novsima expresin del tradicional Estado Constitucional
implica un cierto tipo de Estado de Derecho, () una Teora del Derecho () y una ideologa que justifica o
defiende la frmula poltica designada. () As, en el Estado neoconstitucional se varan los supuestos de
antao sobre la forma del Estado, se redefine la frmula poltica hacia una concepcin ms garantista sobre
las demandas de los derechos fundamentales y se replantea la forma de resolver las controversias
constitucionales. As mismo, invitamos a la revisin de los apartados de los siguientes autores: CASTILLO
ALVA, Jos Luis & CASTILLO CRDOVA, Luis. El precedente judicial y el precedente constitucional, op.
cit., pp. 175 181; CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional en TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (Coord.). El precedente constitucional vinculante
en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., pp. 624 627.

- 106 -

Derecho212, en el que cobra protagonismo tanto el TC como los criterios

interpretativos de la ponderacin y los principios de interpretacin constitucional o
en el control constitucional abstracto.

Contrariamente de que el civil law ha adquirido la calidad de valor, entendida la

tesis de que el juez crea derecho cuando resuelve un caso, queda claro del
mismo modo que la afirmacin sobre plenitud del ordenamiento jurdico es slo
una ficcin (es decir, algo que se acepta sin critica) que sostiene la eficacia del
civil law; siempre ser inevitable que el interprete entre ellos los jueces de
preferencia- cubra los vacos. Esta funcin creadora resulta vital mostrarse de
acuerdo a que la ley no slo esta desvalida de alternativas, sino que regularmente
no se desplaza al comps del cambio social. Por esta razn, no es excepcional
advertir como en muchos sistemas del civil law que la jurisprudencia213 es la que
incorpora figuras jurdicas casi en simultneo con lo que ocurre en el common
law.

De ah que, normalmente se exponga la necesidad de pretender una adaptacin

ptima de la doctrina argumentativa del precedente vinculante, por la extrema
necesidad de referir un Derecho que sea previsible para sus usuarios, pero que a
su vez tenga suficiente flexibilidad y dinmica de las reglas como para enfrentar
con fallos justos los diferentes retos de una sociedad en constante cambio214.
Entonces, cuando indagamos en la posibilidad de obtener consecuencias
efectivas de la doctrina del precedente, estamos admitiendo que la certeza sigue
212

Vide. STC. N 0030-2005-AI/TC, de 10 de febrero de 2006, Fundamento 40: La Constitucin es la

norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como
desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin).
213
Entendindose como un conjunto de criterios y orientaciones que en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales han sido establecidos en las resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como de las
mximas instancias del Poder Judicial, para la aplicacin e interpretacin de la Constitucin. RUIZ
MOLLEDA, Juan Carlos, Precedente Vinculante, op. cit., p. 39.
214
Una concepcin instrumental del Derecho que signific exigir a los jueces que se involucrasen en la
reforma del derecho y elaborasen consideraciones sustantivas de carcter extranormativos, buscando as
configurar un nuevo orden jurdico a travs de un proceso de casustica judicial flexible y dinmica. Cfr.
MAGALONI KERPEL, Ana Luisa. El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p.
12.

- 107 -

siendo, a pesar de los actuales tiempos modernos, un valor que debe ser
perseguido y obtenido, sin renunciar a un derecho que no se colme en
fundamentos que se respetan slo por su antigedad.
Aqu cabe cuestionar, entonces, si el precedente215 en los sistemas del civil law
debe ser un dato estadstico a tener en cuenta, o un valor formal previamente
establecido por la norma, o un efecto vinculante sobre los jueces inferiores de
quien expidi la regla o finalmente, una tcnica que debe ser incorporada sin
prescindir de presupuestos que requiere necesariamente.

Algo que tambin se hace manifiesto en la doctrina del precedente vinculante es

que uno de los fenmenos ms relevantes de los ordenamientos constitucionales
actuales ha sido la universalizacin de la jurisdiccin constitucional, en sus
lineamientos fundamentales216. Hoy en da se seala la creciente aproximacin de
los dos sistemas clsicos y se advierte, por una parte, que el rgimen de la
Judicial Review norteamericana se ha acercado en forma muy apreciable al
modelo europeo continental, debido a la institucin de la autoridad del precedente
que se adopta con la existencia de un rgano jurisdiccional supremo para todo el
ordenamiento jurdico, y que adems, ha culminado con otorgar a las sentencias
de este ltimo, as sea de manera indirecta, efectos generales o erga omnes, bien
215

El precedente vinculante se configura como una autntica norma, como una conjuncin de un supuesto
de hecho y una consecuencia jurdica, al igual que las dems normas. Se trata, segn puede advertirse, de
una nocin amplia que excluye eventuales restricciones como las que podran derivarse de atribuir el valor de
precedentes slo a las decisiones emanadas de las cortes supremas respectivas, o que expresen criterios
reiterados en otras decisiones, o que estn firmes (esto es que gocen del status de la res iudicata), o que
hayan sido publicadas. Cfr. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (Coord.). El precedente constitucional
vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., pp. 28 29.
216
Los dos polos opuestos de los sistemas de justicia constitucional, en el que el modelo norteamericano
calificado como difuso tiene una va prejudicial que solo puede proponerse por las partes y en ocasiones por
el juez en una controversia concreta, sus efectos son especiales para la desaplicacin de las normas
legislativas aplicables en relacin con las partes en el proceso y de una naturaleza declarativa que implicaba
la declaracin de certeza retroactiva de la decisin. Por el contrario el modelo continental europeo,
denominado como concentrado, de manera que es ejercido el control por un nico y especial rgano
constitucional, al cual se accede por va principal y cuestiona la legitimidad constitucional de las normas
legales impugnadas sin tomar en cuenta una controversia concreta; sus efectos son generales y tienen carcter
constitutivo pues valen para el futuro, pero se respeta para el pasado la validez de la ley inconstitucional. Cfr.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI: la quiebra de la
bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables explicativas
de los sistemas de control de constitucionalidad, pp. 1 - 3 [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artjurisdiccionconstitucional/at_download/file.

- 108 -

diferentes a la mera desaplicacin en el caso en concreto, procurando articularlas

de manera dinmica217, con lo cual en la prctica este tipo de resoluciones ha
dado

la

eficacia

del

precedente

en

trminos

semejantes

al

modelo

norteamericano.

Definitivamente, de esta manera, es normal comprender que algunos pueblos

hispanoamericanos hayan adoptado, al presente, una mixtura o una dualidad de
los dos modelos tradicionales de control constitucional, como de las figuras y
prcticas de ambos sistemas. No slo en Hispanoamrica sino en el mundo
entero. Justamente, el valor del precedente vinculante que tradicionalmente
constituye un rasgo caracterstico en los pases del common law, poco a poco se
ha propagado hacia los pases de tradicin romano-germnico. Una de las
manifestaciones

de

esta

hibridacin

constitucionales

concentradas

aparece

progresivamente

cuando
han

las

jurisdicciones

venido

incorporando

instituciones con arraigo en el sistema del common law.

Esto sucede precisamente con la fuerza vinculante del precedente constitucional

vinculante, que fue creado por el sistema jurdico anglosajn y ha tenido especial
eco en los pases derivados de la doctrina del stare decisis en la prctica judicial
de los Estados Unidos; si bien con ciertos acondicionamientos, no sin cierta
polmica y complicaciones que la acompaen.

Por esa razn, la figura del precedente vinculante se encuentra enraizada en el

sistema anglosajn, donde la jurisprudencia expedida por los rganos
jurisdiccionales debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces
de nivel inferior. Sin embargo, no son pocos los ordenamientos de tradicin
romano-germnica que consagran normas expresas en las que regulas la
institucin del precedente vinculante. Actualmente el precedente vinculante se

217

() la ptica dinmica del sistema jurdico americano, lo relevante es explicar el modo como las
decisiones judiciales van desarrollando el derecho (), la doctrina del precedente constituye la herramienta
jurdica bsica para penetrar en el mundo de las decisiones judiciales y descubrir cmo el derecho se mueve
bajo ciertos patrones de orden () que van desarrollando y transformando el derecho al ritmo de los
cambios sociales, polticos y econmicos. Cfr. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa. El precedente
constitucional en el sistema norteamericano, Op. Cit, p. XXVII.

- 109 -

aplica en el Per, Espaa y Alemania, por aparecer reguladas tales facultades en

las leyes orgnicas de sus Tribunales Constituciones. En Mxico tambin aparece
en su Ley de Amparo; en Colombia por creacin jurisprudencial y en el caso
brasileo por una enmienda ha quedado establecido que la jurisprudencia
constitucional sea vinculante.

La recepcin del precedente vinculante en el Per ha significado contar con una

herramienta distinta de aquella originaria del modelo norteamericano y de la
clsica jurisprudencia de la tradicin romano-germnica que conocemos mejor.
As lo entendi el TC al recibir del legislador la breve previsin sobre el
precedente vinculante contenida en el art. VII del TP. del CPCont.218. El colegiado
se encarg de definirlo, regularlo y precisarlo, dndole un sentido a su presencia
en el ordenamiento: la incorporacin de la tcnica del precedente constitucional
en nuestro Derecho comparte la necesidad de fijar parmetros que respondan a
nuestro contexto y a nuestra tradicin jurdica219. Esto, en el marco de que el
Tribunal Constitucional en el Derecho Procesal vigente es auspiciado por la
autonoma procesal constitucional220221 que preconiza.
218

Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante. En Gua
para reconocer un verdadero criterio vinculante del Tribunal Constitucional, 1ra Edicin, Lima, Editorial
Gaceta Jurdica, 2011, pp. 114 - 115.
219
Vide. STC. N 03741-2004-PA/TC, de fecha 14 de noviembre de 2005, Fundamento 38.
220
Este principio establece una potestad del juez constitucional para la interpretacin e integracin de las
normas procesales constitucionales. De esta manera, la autonoma procesal constitucional denota la
potestad de creacin judicial del derecho, ms especficamente, la potestad de creacin judicial del
derecho procesal constitucional. Se trata de la creacin de derecho procesal constitucional, pero no
derecho constitucional sustantivo. En tanto se trata de creacin judicial, ella viene a ser el producto del
ejercicio de funcin jurisdiccional y, por ello, son las resoluciones (autos y sentencias) los medios a travs
de los cuales se crea ese derecho procesal constitucional. Este principio, apareci en el contexto del
derecho procesal constitucional y tuvo lugar en el mbito de la jurisprudencia constitucional alemana
(1950). Cfr. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La autonoma procesal constitucional, en Justicia
Constitucional, Diplomado de Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, Nm. 4, 2007, pp. 1 y 4.
221
Al respecto, ha sealado el Tribunal Constitucional que: Por lo dems, la potestad de crear ex novo
reglas procesales, con el objeto de suplir, completar o perfeccionar el ordenamiento procesal constitucional,
es una potestad que este Colegiado ha asumido como doctrina jurisprudencial en un sinnmero de
resoluciones. As, en la RTC 0020-2005-PI/TC se ha sostenido que: El Tribunal Constitucional, como
mximo intrprete de la Constitucin y rgano supremo de control de la constitucionalidad, es titular de
una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travs de
la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los
fines de los procesos constitucionales. En dicha resolucin se plantearon en forma enunciativa los temas
que podan ser regulados por la autonoma normativa del Tribunal Constitucional, al haberse sealado que:

- 110 -

2.1.2.- Definicin y apologa de su realidad.

El sustantivo precedente se refiere a una fase de creacin del derecho distinta y

posterior a la de su configuracin dispositiva. Por esta razn, la produccin
normativa no se agota en la configuracin dispositiva. Posteriormente, el rgano
de aplicacin debe asignarle un significado a la disposicin, para resolver el caso,
utilizando para el efecto la interpretacin o la integracin del derecho.

KELSEN, sostuvo que la interpretacin: es una operacin del espritu que

acompaa al proceso de creacin del derecho al pasar de la norma superior a un
norma inferior, y que en el caso de la interpretacin de una ley se trata de saber
cmo aplicando una norma general a un hecho concreto, el rgano judicial o
administrativo obtiene la norma individual que le incumbe establecer222. Y
El espectro es bastante amplio, por ejemplo respecto a plazos, emplazamientos, notificaciones, citaciones,
posibilidad de modificacin, retirada, acumulacin y separacin de demandas, admisibilidad de demandas
subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, procedimiento de determinacin de costas, capacidad
procesal, consecuencias de la muerte del demandante, retroaccin de las actuaciones y dems situaciones
que, no habiendo sido previstas por el legislador, podran ser el indicio claro de la intencin del mismo de
dejar ciertas cuestiones para que el Tribunal mismo las regule a travs de su praxis jurisprudencial, bajo la
forma de principios y reglas como parte de un pronunciamiento judicial en un caso concreto. Es en esta
perspectiva que la decisin de suplir el vaco normativo indicado, a travs de la modificacin reglamentaria
(lo que le otorga un mayor grado de seguridad jurdica), es desde todo punto de vista legtima y no puede
ser cuestionada, en base a argumentos que en muchos otros casos son aceptados con toda naturalidad. As,
por ejemplo: a) El recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del
Tribunal Constitucional creado mediante la RES. recada en el Exp. N. 00168-2007-Q/TC. En aquella
ocasin se utiliz la autonoma normativa del Tribunal Constitucional para realizar un redimensionamiento
del recurso de agravio constitucional que signific ampliar los alcances del artculo 202 de la
Constitucin, b) Otro caso fue el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de
una sentencia del Poder Judicial creado mediante la RES. recada en el Exp. N. 00201-2007-Q/TC. En esta
oportunidad se utiliz la autonoma normativa del Tribunal Constitucional para realizar, por segunda vez,
un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional. Se consider que de manera excepcional
puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos
de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales () para quienes lo han obtenido
mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial, pese a que la Constitucin y la ley no lo permiten,
c) Asimismo, la figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad creado mediante la RTC N. 00252005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Al respecto, en la RTC 0006-2009-PI/TC el Tribunal
Constitucional reconoce que a partir del principio de autonoma procesal, el Tribunal Constitucional ha
incorporado la figura del partcipe constitucional [fundamento 23 de la STC N. 0025-2005-PI/TC y 00262005-PI/TC], el mismo que se incorpora al proceso, sin ser actor, en atencin a las funciones que la
Constitucin les confiere y su funcionalidad en el proceso es la de aportar una tesis interpretativa que
enriquezca los puntos de vista que el Tribunal deber evaluar. Vide. STC. N 00228-2009-PA/TC-LA
LIBERTAD, Caso Flor de Mara Ibez Salvador, de fecha 18 de abril de 2011, Fundamento 03.
222
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico D.F. 1983.

- 111 -

GARCA MAYNES, al referirse al proceso de integracin dice: cuando el juez

llamado a resolver una controversia descubre que las reglas interpretativas son
impotentes para ofrecerle la pauta de solucin que busca, tiene, para cumplir su
misin especfica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo,
debe dejar de ser intrprete para asumir un papel muy semejante al del
legislador223. Es decir, el juez tiene siempre el deber de resolver las controversias
y la insuficiencia o falta de ley, no lo releva del cumplimiento de tal obligacin.

Fue por esto que COSSIO afirm que el juez debe juzgar siempre porque es
juez, es decir, porque as es su ontologa224. De ah que cuando se habla de
precedente se alude a la norma que crea el juez para resolver el caso planteado,
la misma que debe servir para resolver un caso futuro sustancialmente anlogo,
siempre que se trate de un precedente vinculante225. Precisamente, el adjetivo
vinculante entraa la fuerza con que se proyecta la creacin de la norma para la
solucin de los casos futuros, sustancialmente idnticos aqul en el que fuera
establecido.

La nocin vinculante guarda relacin con el concepto de fuente del derecho,

entendida sta como aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento
jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas, segn la predicacin
de BOBBIO226. Subsiguientemente, estamos frente a un precedente vinculante

223

GARCA MAYNES, Eduardo. Introduccin al Estado del Derecho, 7 Ed., Mxico D.F., Editorial
Porra, p. 366.
224
COSSIO, Carlos. La plenitud del ordenamiento jurdico y la interpretacin judicial de la Ley, 2da Ed.,
Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1947, p. 59.
225
El adjetivo vinculante entraa la fuerza con que se proyecta la creacin de la norma para la solucin de
los casos futuros, sustancialmente idnticos a aqul en el que fuera establecido. De lo mismo, ms
detalladamente, lo explica ARAGN REYES, La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado
del control jurisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 17, 1986, pp. 110 y ss.; Las
normas son un parmetro de decisin indisponible y preexistente para el juzgador, () gran parte del
debate en torno al problema de la interpretacin legal y constitucional se centra en la bsqueda de cnones
de valoracin objetivos y de criterios predeterminados de composicin de esos cnones, de tal forma que la
interpretacin y aplicacin del derecho por los jueces no sea una mera decisin poltica. MAGALONI
KERPEL, Ana Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 65. La actividad
judicial por lo general presupone que existe un enunciado normativo previo que comprende el supuesto de
hecho y que, adems, a travs de la actividad interpretativa, es posible atribuir un significado a ese
enunciado.
226
BOBIIO, Norberto. Teora General del Derecho, Bogot, Editorial Temis, 1987, p. 158.

- 112 -

cuando la norma creada a nivel jurisdiccional se incorpora al derecho objetivo, con

carcter general, obligando a los operadores jurdicos a aplicarla, siempre que
quede identificado el cumplimiento de su supuesto normativo.

Con la Constitucin vigente, no consta que el Congreso pueda interpretar la Carta

Magna, aunque tiene atribucin para hacerlo con la ley, como puede consultarse
en el art. 102, Inc. 1227, de la CPP. As mismo, en los arts. 201228 y 202229, las
normas establecen que el TC es el mximo rgano de control, interpretacin
constitucional y de administracin de justicia en esta materia y que genera
jurisprudencia vinculante en materia constitucional (lo que en parte satisface
nuestra aspiracin que realmente va ms all), pues se trata de que se incluya en
nuestro sistema jurdico el instituto del precedente constitucional vinculante como
una fuente del derecho230; advirtiendo que no es lo mismo el concepto de
precedente constitucional vinculante y el de jurisprudencia vinculante (que es el
concepto al que se refiere la Constitucin).

Por consiguiente, negativa es la posibilidad de asumir una concepcin del

derecho que tenga como nico referente a la Constitucin y a la ley, porque en
ese escenario no se tendra en cuenta la textura abierta y muchas veces
indeterminada de la Constitucin, y entraara renunciar a que sta sea expresin
del pluralismo que se concreta en la vida diaria por la va de la interpretacin.

227

Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 44.- Son atribuciones del Congreso. 1.- Dar
leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.
228
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin. ().
229
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 202.- Corresponde al Tribunal
Constitucional: 1.- Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad. 2.- Conocer, en ltima y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento. 3.- Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin,
conforme a ley.
230
Vide. STC. N 00047-2004-AI/TC, del 08 de mayo de 2006, Fundamento 15. La fuerza vinculante de
los precedentes constitucionales significa entrelazar y armonizar el pasado con el futuro, de tal modo que
los jueces de la constitucionalidad adapten el contenido de la doctrina y resuelvan nuevos conflictos en la
materia, sin desconocer o ignorar los principios y reglas establecidos por los jueces que les precedieron.
() el stare decisis hace que la interpretacin y aplicacin de la Constitucin se convierta en un proceso
colectivo e histrico, en el cual convergen las diversas ideologas y posiciones de los miembros que van
conformando el Tribunal a lo largo del tiempo. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El precedente
constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 206.

- 113 -

No olvidemos que el Estado Constitucional de Derecho es en esencia Estado de

la Jurisdiccin, en cuanto en la jurisprudencia reside el resguardo ltimo de los
derechos fundamentales, como lo proclam HBERLE231. Tampoco olvidemos
que cuando la jurisdiccin constitucional resuelve casos en los que debe hacer
frente a las decisiones del Estado, puede ser un poder contra mayoritario, que
lejos de representar es una amenaza para la democracia, que confiere su razn
de ser.

ste es el motivo por el que las dictaduras no soportan vivir con Cortes,
Tribunales232 o Jueces constitucionales independientes, porque ante los asaltos
del dictador, o frente al ejercicio de un poder concentrado y autocrtico, los
derechos fundamentales hablan a travs de los jueces, por lo que conviene mejor
silenciarlos.

En consecuencia, hay que hacer una apuesta a firme por los jueces y su labor
creadora en la jurisprudencia. Slo as habremos dado un paso mayor en la
reestructuracin profunda de nuestras fuentes del derecho: el precedente
constitucional vinculante constituir en ese escenario medio idneo para
conseguir la realizacin plena del derecho fundamental a la igualdad en la
aplicacin de la ley, a la predictibilidad y a la seguridad jurdica233.

231

Cfr. HBERLE, Peter, El estado constitucional, Lima, Instituto de Investigaciones Jurdicas, serie
doctrina jurdica N 47, 2003, p. 55. Para ampliar una definicin y finalidad de la jurisdiccin recomendamos
la lectura de FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI: la quiebra
de la bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables
explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad, op. cit..
232
A continuacin detallamos algunos de los principales Tribunales Constitucionales de Amrica Latina y
Europa: Tribunal Constitucional del Per, Tribunal Constitucional de Bolivia, Tribunal Constitucional de
Chile, Corte Constitucional de Colombia, Conseil-Constitutionnel Francia, Tribunal Constitucional Alemn,
Tribunal Constitucional Austraco, Tribunal Constitucional de Espaa, Corte Constitucional de Italia,
Tribunal Supremo de los EE.UU., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela.
233
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios de Junn (Exp. N 0016-2002PI/TC, de fecha 30 de abril de 2003), ha sostenido lo siguiente: () la predictibilidad de las conductas (en
especial, la de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la
garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad
(). DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas
observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional.
En Justicia Constitucional: Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Ao III, N 5, Lima, Palestra Editores,
Enero Junio 2007, p. 103.

- 114 -

Entonces, la expedicin de un precedente, segn ETO CRUZ, constituye la

cristalizacin de un proceso racional de argumentacin que se refleja en la
sentencia, y que el juez asume como lo suficientemente correcto para su
aplicacin a otros casos similares. Es la expresin jurdica del principio kantiano
universal, segn el cual uno debe estar convencido de la validez moral universal
de una conducta, a fin de estar dispuesto a comportarse de acuerdo a ella con
cualquier interlocutor ocasional234.

De esta forma, el TC, jurisprudencialmente ha definido al precedente como

aquella regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
decide establecer como regla general; y, que por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza anloga. En este
contexto () la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los
justiciables y que es oponible frente a los poderes pblicos, con efecto similar a
una ley235. Lo que nos evidencia que el propio TC es el que decide qu parte de
su sentencia es vinculante (con alcances generales).

Al respecto, cabe sealar que el TC en el caso Ramn Salazar Yarlenque [STC.

N 3471-2004-PA/TC] ha establecido que el precedente es una tcnica para la
adecuacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal
ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia
jurisprudencia ha ido delimitando paulatinamente (...). El precedente queda
inserto en el derecho objetivo, desplegando como bien afirma RODRGUEZ
SANTANDER, la fuerza general que le es inherente. Por ende, tiene por su

234

Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. Presentacin del Libro. En El precedente constitucional vinculante en el
Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., p. 10.
235
En "Municipalidad Distrital de Lurn" (Exp. N 0024-2003-AI/TC) o las precisiones hechas a las mismas
en "Salazar Yarlenque" (Exp. N 3741-2004-AA/TC). Preocupa entonces que el criterio esbozado primero
en Teodorico Bernab Montoya (Exp. N 03173-2008-PHC/TC) y consolidado en "Provas Nacional"
(Exp. N 03908-2007-PA/TC). Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de una caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En Palestra del Tribunal Constitucional, Ao II, N 04, Lima, Palestra Editores, Abril 2007,
p. 581.

- 115 -

condicin de tal efecto similar a una ley236. Consecuentemente, solo los jueces
del PJ quedan vinculados a los contenidos de los precedentes vinculantes, es
decir, quedan obligados a interpretar los dispositivos constitucionales del modo
como lo haya establecido el TC en el precedente constitucional vinculante.

Pues bien, lo que precedente vinculante significa es que, en el futuro, y

mientras el precedente no se anule, los tribunales vinculados que apliquen esa
misma norma a casos en los que se den circunstancias iguales o similares en lo
que importe y en los que no concurra algn dato adicional que haga que el
problema interpretativo sea de otra apariencia- dicha norma ha de ser aplicada
bajo aquella misma interpretacin, con aquel mismo sentido establecido en la
decisin anterior que vale como precedente237.

Un precedente ser considerado como constitucional en la medida en que para

efectos de la creacin de la norma o regla jurdica que contiene, hayan
participado los dispositivos constitucionales238. As, podra ser que el
precedente se establezca con la sola interpretacin de la Constitucin, o se
derive de la interpretacin de la ley con el marco constitucional o de omisiones
evaluadas a la luz de los dispositivos constitucionales239.
236

RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la

historia y la razn de los derechos. En estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra, 2007, p. 57.
Citado por: GARCA TOMA, Vctor, Las sentencias constitucionales: el precedente vinculante. En El
precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., p. 55.
237
Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente constitucional y Neoconstitucionalismo: a propsito
de un trabajo de Fernando Velezmoro, op. cit., p. 282.
238
En efecto, de ah que es importante distinguir entre precedente constitucional, precedente legal y el
precedente en el Common Law. As, se alude al primero cuando la norma jurdica ha sido creada por el juez
al momento de aplicar la Constitucin como norma decisoria del litigio. Estaremos ante un precedente legal,
si se acudi al derecho legislado para tal efecto, y si ms bien fue establecida en base a las decisiones del
common law, se trata de un common law precedent. Sobre el particular puede revisarse: MAGALONI
KERPEL, Ana Luisa. , El precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., pp. 31 32. De
ah que, quiz las principales diferencias entre el precedente constitucional previsto en el artculo VII del
Cdigo Procesal Constitucional peruano y el precedente propio del common law sean: en primer lugar, que
est regulado en una norma jurdica escrita, es decir, en la ley, y, en segundo trmino, que mientras en el
precedente del common law, es al juez posterior a quien corresponde determinar la ratio decidendi que
servir de norma aplicable para los futuros casos anlogos, en nuestro pas, la regla es precisada por el propio
Tribunal Constitucional.
239
Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas
observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional,
op. cit., p. 106.

- 116 -

2.1.3.- Fundamentos cardinales al interior del Precedente Constitucional

Vinculante.

2.1.3.1.- El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la Constitucin.

Esta es tal vez la formacin ms frecuente en la jurisprudencia principal y
constituye la premisa principal de la mayora de sus actuaciones y resoluciones.
No por nada esto se sostiene expresamente en la propia STC. N 04853-2004PA/TC: la posicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete
guardin de la Constitucin y de los derechos fundamentales240. Por ello,
dadas las innumerables veces en las que se ha verificado censuras y reparos a
las funciones interpretativas del TC referentes al control de la Constitucin, y
sobre todo alrededor de la existencia de extralimitaciones, estas han significado
una controversia entre los jueces, en tanto se ha advertido su carcter
aplicativo obligatorio como categora sui generis respecto de la interpretacin
jurdica en general.

Sin embargo, las observaciones son incompatibles a la juricidad propia de la

actividad interpretativa, ello, porque no es posible controlar la Constitucin, sin
realizar una actividad interpretativa241 previamente. Cmo saber si una ley
240

Vide. STC. N 04853-2004-AA/TC, del 19 de abril de 2007. Asimismo, puede revisarse la STC. N 00502004-PI/TC (acumulados), de fecha 03 de junio de 2005, Caso Colegios de Abogados del Cusco y del Callao
y ms de cinco mil ciudadanos c/. Congreso de la Repblica (Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley
N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario, y contra la Ley N 28449, de aplicacin de
nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N 20530): El Tribunal Constitucional, dada su
condicin de supremo intrprete de la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuacin
justamente en la naturaleza de la Constitucin. Desde el punto de vista estructural y funcional, la
Constitucin es la norma que fundamenta el sistema jurdico y poltico democrtico. En tal sentido, se
proclama la dualidad jurdico-poltica de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Constitucin no solamente es
una norma de rasgo eminentemente jurdico, sino que el fortalecimiento del rgimen democrtico ir
condicionando su validez y eficacia.
241
El Doctor DEZ PICAZO manifiesta que: la interpretacin constituye una operacin jurdica bsica
dentro del conjunto de actividades que con llevan a la aplicacin del Derecho por parte del Juez, y tiene
siempre por objeto precisar el sentido y alcance de una disposicin. Dicha operacin siempre sita al
intrprete ante una serie de opciones y variantes y, segn se diga en uno u otro sentido, la solucin del caso
puede ser diferentes. DEZ-PICAZO, Lus Mara. Sistema de Derechos Fundamentales, 2da Ed., Madrid,
Editorial Thomson, 2005, p. 325. Asimismo, recomendamos, para la expansin del tema, la lectura de los
siguientes libros: ORTEGA GOMERO, Santiago (editor). Interpretacin y razonamiento jurdico. Lima,
ARA Editores, 2009; GUASTINI Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Mxico D.F., Editorial
Porra, 2000; GASCON ABELLAN Marina y GARCIA FIGUEROA Alfonso. La Argumentacin en el

- 117 -

contraviene o no la Constitucin, cuando sta tiene en su mayora formulas

abiertas, cmo saber si una ley vulnera o no el derecho a la igualdad, si la
Constitucin simplemente dice que todos somos iguales; cmo saber, por
ejemplo, si una ley que dispone que est permitido desconectar a un enfermo
terminal del respirador artificial, vulnera o no la Constitucin, si solamente la
Constitucin dice que todo tenemos derecho a la vida.

Para poder controlar, hay que determinar primero qu manda la Constitucin, y

para determinar qu manda la Constitucin hay que interpretarla, es decir, hay
que

asignar

normas

las

disposiciones

de

la

Constitucin242.

Consecuentemente, si eres el supremo controlador necesariamente sers

supremo interprete de la Constitucionalidad, y eso proviene del propio mandato
constitucional243. El propio Constituyente le ha dicho al TC que en su oportuna
Derecho. Lima, Palestra Editores, 2003; ITURRALDE SESMA, Victoria. Sistema jurdico, validez y
razonamiento judicial. Lima, ARA Editores, 2010 y CASTILLO ALVA Jos Luis, LUJAN TUPEZ Manuel
y ZAVALETA RODRIGUEZ Rger. Razonamiento judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin
de las Resoluciones Judiciales. 2da Ed., Lima, ARA Editores, 2006.
242
CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional en
Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 03,
Marzo 2008, p. 196.
243
En contra de lo que algunos consideran, la condicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete
de la Constitucin, no emana en ltima ratio de lo previsto por el artculo 1 de su Ley Orgnica, pues ste no
es sino una plasmacin a nivel legal de una previsin que emana de la propia sistemtica constitucional.
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y
la razn de los derechos. En estudios al precedente constitucional. op. cit., p. 58. En efecto, si es a travs de
los procesos constitucionales (artculo 200 de la Constitucin) que se garantiza jurisdiccionalmente la
fuerza normativa de la Constitucin, y es (el Tribunal Constitucional) el encargado de dirimir en ltima (en
el caso de las resoluciones de denegatoria expedidas en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data
y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artculo
2003 de la Constitucin), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva
(artculos 138 y 200 a 204 de la Constitucin) la supremaca normativa de la Constitucin (artculo 38,
45 y 51 de la Constitucin)- el Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin (artculo 201
de la Constitucin) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo. Es por ello que as lo
tiene estipulado actualmente el artculo1 de su Ley Orgnica Ley N 28301- y el artculo 1 del
Reglamento Normativo. Y es por ello que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, luego de recordar el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la
Constitucin (artculo 138 de la Constitucin), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que
deben interpretar y aplicar leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del Cdigo Procesal
Constitucional, sino concretizaciones de un interpretacin conjunta de los artculos 138, 201 y 203 de la
Constitucin. Cfr. STC. N 0030-2005-PI/TC, del 13 de Febrero del 2006, Fundamentos 46 y 47.

- 118 -

entidad recae el control de la Constitucin y adems se ha de entender de

modo supremo porque es l que tiene mayores facultades para realizar el
control244. Por ende, se ha de reconocer en l, tambin, la posicin de supremo
interprete.

El TC tiene como situacin jurdica ser supremo intrprete y supremo

controlador de la Constitucin245. El PJ tambin controla e interpreta la
Constitucin246, pero no de modo supremo. Por eso es que tiene sentido, y nos
es posible hablar de jurisprudencia vinculante del TC; de este punto se finiquita
que la jurisprudencia constitucional (en las que se contiene las interpretaciones
de la Constitucin) vinculan al controlador secundario, que son los jueces247. La
pregunta, difcil de responder y que es objeto del presente anlisis es qu
significa esa vinculacin del juez, y en general de todos los operadores
jurdicos, a la jurisprudencia vinculante del TC? Por ahora slo se advierte que
debe existir algn tipo de subordinacin, pero no una subordinacin va
administrativa ni propiamente jurisdiccional, sino una subordinacin slo como
controlador e intrprete de la Constitucin248.

244

Entre los cimientos del control difuso, que datan desde 1788 en el que se public lo siguiente: "(...) los
tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad,
entre otras varias, de mantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad. La
interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales (...).
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y JAY, John. El Federalista, Mxico D.F., Fondo de Cultura
Econmica, 1994, pp. 332. Citado por RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en
el Per: entre el poder de la historia y la razn de los derechos. En estudios al precedente constitucional. op.
cit., p. 46.
245
Una consecuencia necesaria de que el Tribunal Constitucional es supremo intrprete de la Constitucin, es
que nadie, por encima de l, puede emitir juicios de constitucionalidad. Si reconocemos que alguien, por
encima de l, puede emitir juicios de constitucionalidad del Tribunal Constitucional, entonces ste ya no sera
supremo intrprete.
246
Esta base parte de reconocer que si bien los preceptos constitucionales pueden ser interpretados por
diversos agentes, son el Tribunal Constitucional y los magistrados del Poder Judicial los llamados a hacerlo
de modo vinculante, en la medida en que se trate en ambos casos de comisionados del Poder Constituyente.
Cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 2da
Edicin, Madird, Civitas, 1991, pp. 197 2005.
247
Cfr. CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las Sentencias del Tribunal
Constitucional, en ETO CRUZ, Gerardo (Coord.). La Sentencia Constitucional en el Per, 1ra Ed., Lima,
Editorial Adrus, Centros de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, 2010, p. 130.
248
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del tribunal Constitucional?: a propsito
de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del tribunal Constitucional en Palestra del
Tribunal Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 02, N 24, Abril 2007, p. 581.

- 119 -

La consideracin de supremo intrprete, en opinin del TC, parece extender tal

carcter a su obra jurisprudencial. As: si bien reconocemos la pluralidad de
intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, tambin reafirmamos el lugar
privilegiado

que

ocupa

el

Tribunal

Constitucional

para

efectuar

una

interpretacin de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre todo,

vinculante para los poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades
pblicas, privadas y para los ciudadanos249. De este modo, el TC se ha
esforzado especialmente en sealar que su jurisprudencia constituye fuente de
Derecho, en la que puede distinguirse, con especial nfasis, el valor normativo
del precedente constitucional vinculante.

Si el TC es, entonces, supremo intrprete de la Constitucin conviene

preguntarse o plantear una cuestin: si el TC, como se ha concluido desde la
propia Constitucin, es el llamado por el Constituyente a ser el supremo
intrprete y controlador de la Constitucin puede ser inconstitucional alguna
asignacin de normas a las disposiciones constitucionales?, o mejor dicho
puede incurrir en inconstitucionalidad a la hora de interpretar y concretar un
tema constitucional?

El TC cuando resuelve un caso desde la Constitucin, asigna normas a una

disposicin constitucional; por ejemplo, cuando el Tribunal resolvi la pregunta
en el Caso Salazar Yarlenque sobre s la Administracin Pblica tena o no
atribuido control difuso, y el art. 138250 de la CPP le dice que los jueces pueden
inaplicar leyes, entonces el TC se pregunt Qu significa jueces, significa

249

Vide. STC. N 0004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004, Caso Poder Judicial vs. Poder
Ejecutivo: aduciendo que ste ha invadido sus competencias en materia presupuestaria al presentar el
Proyecto de Ley Anual del Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2005 al Congreso de la Repblica,
Fundamento 19.
250
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 138.- La potestad de administrar justicia
emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.

- 120 -

solamente magistrado del PJ, o significa tambin en un sentido lapso juez

administrativo (de la administracin pblica)?251.

ste Tribunal decidi interpretar que por la palabra jueces se ha de entender

no slo magistrados del PJ, sino tambin rganos de decisin de la
Administracin Pblica. Y as lo estableci -y como precedente vinculante
adems-, asignando un significado a una disposicin constitucional252.
Complementario a ello, siendo que el TC es el supremo intrprete y controlador
de la Constitucin permite quizs asumir que la asignacin de significados a las
disposiciones constitucionales, sern siempre constitucionales, o es posible
afirmar por el contrario- que el TC puede incurrir en inconstitucionalidad a la
hora de asignar un significado a una disposicin y resolver un caso253; siendo
una cuestin que obligatoriamente se debe formular.
251

De antemano, podemos advertir una definicin prelimar, de acuerdo al comn entendimiento de las
palabras. En tales aristas, la REAL ACADEMIA ESPAOLA en su Vigsima segunda edicin, establece
como definicin de juez: 1.- Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. 2.- Miembro
de
un
jurado
o
tribunal.
[ubicado
el
12.
VIII.
2011].
Obtenido
en
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=JUEZ.
252
El Tribunal Constitucional estableci en el Caso Salazar Yarlenque (Cfr. STC. N 3741-2004-AA/TC, del
14 de Noviembre del 2005) un precedente vinculante, donde la Administracin acta como rgano resolutor
frente a una concreta actuacin o peticin formulada por un ciudadano y donde el alcance de la decisin
administrativa slo comprender a quien particip de dicho procedimiento. Cfr. TIRADO BARRERA, Jos
Antonio, El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 80. Posiciones encontradas, las podemos ubicar en
CASTILLO CORDOVA, Luis. Administracin pblica y control de constitucionalidad de las leyes. Otro
exceso del TC? En La defensa de la Constitucin por los Tribunales Administrativos: Un debate a propsito
de la jurisprudencia constitucional. Lima, Palestra Editores, 2007; y FERNNDEZ, J. Ilegalidad de los
cobros para la admisin de impugnaciones. Anlisis de las tasas como barreras para el acceso a la
jurisdiccin en Revista Jurdica del Per. T. 71. Enero 2007.
253
Esto cuando partamos de la idea de que el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo de la
Constitucin, no abra la posibilidad de afirmar de que existen interpretaciones que estn por encima de este
rgano controlador. Sin embargo, se tiene la opinin, de que esta afirmacin terica no imposibilita que en la
prctica si pueden haber significados constitucionales que en algunos casos son manifiestamente
inconstitucionales. Por ejemplo, la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional, respecto del rgimen
especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), por que la dice el Tribunal Constitucional viene
hacer una interpretacin suprema, es decir, constitucional; pero los argumentos esgrimidos son
inconstitucionales, cuando estos contratos atentan contra derechos laborales de los trabajadores en forma
general, ya ganados. Por todo ello, s se cree que pueden haber normas constitucionales, asignadas a
disposiciones, que son inconstitucionales. Esta sera una lnea de opinin para aceptar que, no es posible
sostener la, siempre, constitucionalidad de las interpretaciones o de la jurisprudencia en general del Tribunal
Constitucional. Cfr. STC. N 00002-2010-PI/TC, del 07 de Setiembre del 2010, Fundamentos 10 al 39.
Sumado a ello, est presente con fecha 20 de setiembre 2010, la publicacin de la Sentencia del Pleno
Jurisdiccional Constitucional del Per del 31 de agosto 2010, Exp. N 00002-2010-PI/TC que como

- 121 -

Hay que tener en cuenta tambin que este TC es un rgano constituido, y no un

rgano constituyente; de hecho el propio TC y todos los operadores jurdicos
reconocen que tiene un lmite material que es la Constitucin254. Si el TC tiene
un lmite en la Constitucin, que nos puede llevar a pensar que no trasgredir el
lmite; porque si fuese el caso que el TC por su propia naturaleza en ningn
caso pudiese trasgredir el lmite, estara dems darle dicho lmite255. Si el TC en
ningn caso, por su propia naturaleza, estara en condiciones de trasgredir la
Constitucin estara dems la sealizacin de la Carta Magna como lmite
material de arbitrariedad.

Volviendo a la pregunta anterior, porque antes de decir -por ejemplo- que la

sentencia del TC en los Contratos de Administracin de Servicios (CAS)256, es
precedente vinculante ha establecido que el Contrato Administrativo de Servicios es un contrato laboral y no
civil.
254
El Tribunal Constitucional se erige as en el rgano de control de la Constitucin, lo que determina su
naturaleza sui generis dentro de la estructura institucional del Estado y su status dentro del orden
constitucional. Todo ello, a partir de que los jueces constitucionales asuman una postura equilibradora: de
defensa de la divisin del poder a travs de la correccin funcional de las mayoras y minoras, de la
integracin de las demandas de la sociedad y de los poderes de la autoridad, del respeto de la autonoma del
poder poltico y del poder judicial, as como, del balance de poder entre el gobierno central y los gobiernos
locales (LANDA, Cesar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Mxico D.F., Editorial Porra,
2006, pp. 106 109). De la definicin de la naturaleza del Tribunal Constitucional, rescatamos el carcter
fundamental que revisten sus pronunciamientos en el desenvolvimiento de la propia jurisdiccin
constitucional. Con referencia en: CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las Sentencias
del Tribunal Constitucional, op. cit., pp. 130 132.
255
si los hombres fueran ngeles, no sera necesario el gobierno. Si los ngeles fueran a gobernar a los
hombres, no sera necesario ningn control interno o externo sobre el gobierno. En la organizacin de un
gobierno administrado por hombres sobre otros hombres () primero se debe permitir al gobierno controlar
a los gobernados; y luego obligarle a controlarse a si mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el
primer control sobre el gobierno; pero la experiencia enseado a la humanidad la necesidad de
precauciones auxiliares. Entre los cimientos del control difuso, que datan desde 1788 en el que se public
lo siguiente: "(...) los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta ltima dentro de los lmites asignados a
su autoridad. La interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales
(...). HAMILTON, Alexander; MADISON, James y JAY, John. El Federalista, Mxico D.F., Fondo de
Cultura Econmica, 1994, pp. 331 332. Citado por RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente
constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los derechos. En estudios al precedente
constitucional. op. cit., p. 46.
256
Vide. STC. N 00002-2010-PI/TC-LIMA, del 07 de setiembre de 2010, en Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por ms de 5,000 ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N. 1057 que
regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios [El Decreto Legislativo N. 1057 fue
expedido por el Poder Ejecutivo al amparo de facultades delegadas otorgadas por el Congreso de la
Repblica mediante Ley N. 29157, que delega facultades de legislar sobre diversas materias relacionadas
con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, y con el apoyo a la

- 122 -

inconstitucional se tiene que resolver primero la interrogante de si el supremo

intrprete puede incurrir o no en inconstitucionalidad. Porque si no puede
incurrir en inconstitucionalidad, est de ms preguntarse s, en ese caso en
concreto, el TC ha incurrido en contradicciones con la Constitucin.

Entonces, el TC como supremo interprete de la Constitucin, no admite una

instancia por encima de el como intrprete de la Constitucin. Cuando llegan
los casos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), este
rgano Internacional no resuelve casos segn la Constitucin, resuelve casos
segn la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San
Jos de Costa Rica)257; es decir, no aplica juicio de constitucionalidad, sino que
aplica juicio de convencionalidad.

En la instancia mxima nacional quien formula juicios de constitucionalidad, es

el TC. La Corte IDH seria supremo intrprete de la Constitucin peruana si sta
resolviese los casos aplicando la Constitucin; pero no la aplica, lo que se
verifica, ms bien, es si el Estado peruano no el TC-, ha cumplido o no con la

competitividad econmica para su aprovechamiento]. El Decreto Legislativo N 1057, que aprueba el

denominado Contrato Administrativo de Servicios, en su artculo 1 regula un rgimen especial de
contratacin administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica; STC. N 03331-2011-PA/TC-PIURA, del 13
de setiembre de 2011, en el Caso de Alfredo Lecarnaque Olivos.
257
Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Humanos. Y que de acuerdo a su Parte I respecto de los Deberes de los
Estados y derechos protegidos nos detalla dos articulados especficos: en su artculo primero se establece
que: los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones pblicas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social. (); y su artculo segundo establece que: si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades. Vide. DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL:
Organizacin de los Estados Americanos, Washington D.C. / Tratados Multilaterales. [ubicado 20. XI. 2011]
Obtenido en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html#Per: Un resumen doctrinal de esta
figura, se encuentra en ORTECHO VILLENA, Vctor. Los Derechos Humanos su desarrollo y proteccin.
Lima, Ediciones BLG, 2006, pp. 25 71; VALAREZO T., Miguel. Derechos Humanos: Gua didctica. 1ra
Edicin, Loja, Editorial de la Universidad Tcnica Particular de Loja, Abril 2009, pp. 43 49 y 54 79.

- 123 -

CADH; si ha incumplido, se declara el incumplimiento y la sancin

correspondientemente, y lo hace porque realiza interpretacin de la CADH.

El TC es supremo intrprete de la Constitucin, por tanto, dicho esto el TC sin

caer en la ingenuidad, y por el contrario darse cuenta- y sus miembros son
falibles (inexactos y errneos); ms an, cuando la Constitucin se formula
como un lmite material, porque se posibilita la extralimitacin real, y
comprueban as, que es posible esa extralimitacin al verificar que los
miembros, jueces o magistrados del TC son realidades falibles y no infalibles258.

En tal orden, qu consecuencia puede brotar de estos elementos? Pues bien,

que

las

interpretaciones

las

resoluciones

del

TC

sern

siempre

constitucionales, slo desde un punto de vista procedimental o formal, porque

no hay una instancia ms a la que recurrir para pedir juicio de constitucionalidad
(la Corte IDH realiza juicios de convencionalidad, que no es lo mismo);
formalmente

son

siempre

constitucionales,

materialmente

pueden

ser

inconstitucionales259. La sentencia del TC sobre los Contratos Administrativos

de Servicios (CAS) no se puede recurrir en su constitucionalidad, porque ya la
dio el supremo intrprete de la Constitucin. Por tanto, formalmente o
procedimentalmente siempre sern constitucionales, materialmente en su
contenido pueden disponer cosas contrarias a la Constitucin y ser
inconstitucionales260.
258

Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel, El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano: una
indispensable fuente del Derecho, op. cit., pp. 52 53.
259
Cfr. LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en ETO CRUZ, Gerardo (Coord.). La Sentencia Constitucional en el
Per, 1ra Edicin, Lima, Editorial Adrus, Centros de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional,
2010, p. 265.
260
Lo cierto es que ello nos recuerda poder revisar el Fundamento de Voto del Magistrado Beaumont
Callirgos, quien juzgo conveniente manifestar algunos argumentos adicionales a lo expresado en el
Expediente N. 00002-2010-PI/TC y su respectiva resolucin de aclaracin, como por ejemplo: 1.- (),
puede afirmarse que el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) ha establecido condiciones ms
favorables para un determinado grupo de trabajadores del sector pblico, (). Por ello, an cuando desde
determinados puntos de vista el rgimen CAS es ms beneficioso en el contexto actual y por ello resulta
vlido desde una perspectiva constitucional, (), estimo que dicho estatus de constitucionalidad es uno que
con el tiempo podra devenir en inconstitucional si es que el Estado peruano, dentro de un plazo razonable,
no toma acciones dirigidas a mejorar las condiciones ya implementadas y , materializar la respectiva
igualdad exigida por la Constitucin y, por el contrario, persista en mantener indefinidamente el rgimen

- 124 -

Entonces, cuando se enfrenta a una sentencia del TC, no se ha de cuestionar,

acerca de su constitucionalidad formal -en sentido de que lo ha dicho ya el
supremo intrprete, y se tiene una decisin, en ese sentido, suprema-; sino
preguntar

si an

siendo

procedimentalmente

inimpugnable

(por

tanto,

formalmente constitucional), no se estara disponiendo algo que contraviene un

principio, un valor o un derecho fundamental.

Y en esa labor el Derecho asume que el Tribunal Constitucional como supremo

intrprete de la Constitucin, ha de realizar especialmente- autolimitaciones,
es decir, las limitaciones que no vienen ni del Parlamento ni del Poder
Ejecutivo, etc., sino que han de provenir de el mismo261. Respecto del poder
constitucional siempre se habla de autolimitacin, las autolimitaciones -en
particular- se verifican en las argumentaciones262, porque las decisiones sern
constitucionales o inconstitucionales segn la justificacin sea correcta o
incorrecta desde el punto de vista constitucional.

Consecuentemente, si uno desea determinar, si el TC ha dispuesto algo

materialmente inconstitucional, siempre habr de preguntarse: s es posible
dar una justificacin distinta a la que da el Tribunal, y ser esa justificacin
distinta, una justificacin mejor? La justificacin mejor slo existe (cuando al
establecer el Derecho), respecto de las decisiones que han de ser tomadas en
base a argumentos fuertes; es decir, en una justificacin fuerte significara que

laboral CAS tal y como est regulado en el Decreto Legislativo N. 1057 y su reglamento, el Decreto
Supremo N 075-2008-PCM. De esta forma, 3.- si bien este trnsito, que exige nuevos o mayores gastos
pblicos, debe producirse de manera progresiva, tal como lo dispone la Undcima Disposicin Final y
Transitoria de la Norma Fundamental, no puede desconocerse que es deber del Estado la materializacin de
la igualdad exigida por la Constitucin entre los derechos de los trabajadores CAS y aquellos derechos de
otros regmenes laborales del sector pblico.
261
SILES VALLEJOS, Abraham. TC aclara su Rol como Supremo Intrprete de la Constitucin, Lima,
2006.
[ubicado
20.
XI.
2011]
Obtenido
en
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/tr_20080616_52.pdf; Vide. CASTILLO CRDOVA, Luis.
La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional. op. cit., p. 198.
262
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del tribunal Constitucional?: a propsito
de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del tribunal Constitucional. op. cit., pp. 584
585.

- 125 -

a esta no le es posible oponer una justificacin mejor263. Por ejemplo, al dar

lectura a la sentencia de los Contratos Administrativos de Servicios (CAS), se
preguntara si la justificacin que tiene el TC, es posible presentar una
justificacin mejor, si la respuesta es afirmativa, entonces, la justificacin del
Tribunal es una justificacin que no es fuerte, sino por el contrario, que es dbil.
Y muy posible, inconstitucional.

As, posiblemente se tiene la seguridad, de que el TC en ms de una

oportunidad ha incurrido en inconstitucionalidad material. Poniendo, tan slo un
ejemplo: dice el art. 154, Inc. 2264 de la CPP que los jueces y fiscales no
ratificados del PJ y del Ministerio Pblico, no regresan a sus dependencias
correspondientes.

El TC, ha interpretado esa disposicin, y por tanto, le ha asignado el siguiente

significado: los jueces y fiscales no ratificados si pueden regresar al Poder
Judicial y al Ministerio Pblico265. Y a saber de la mayora, esa decisin en su
razonamiento es extremadamente dbil, y lo es por lo siguiente: dice el TC que
se vulnera el principio de igualdad, porque el constituyente, en la prohibicin de
reingreso al PJ y/o al Ministerio Pblico, no la ha previsto ni tan siquiera para
aquellos que han sido destituidos, mucho menos se ha de entender que es una
263

CASTILLO ALVA Jos Luis, LUJAN TUPEZ Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ Rger.
Razonamiento judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales. op. cit.,
2006, p. 125.
264
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de
la Magistratura: 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de
las medidas disciplinarias.
265
Ello lo podemos encontrar, de manera mucho ms amplia, en el desarrollo jurisprudencial que hace la
STC. N 03361-2004-AA/TC, del 31 de diciembre de 2005, en el Caso de Jaime Amado lvarez Guilln,
Fundamentos 7 y 8, 17 a 20 y 26 a 43. Esta explicacin expone la aplicacin del cambio de jurisprudencia
sobre la evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales a los casos futuros [La Ley 29277 -Ley de Carrera
Judicial-, se refiere al proceso de evaluacin integral, pero seala en una de sus disposiciones finales que este
equivale al proceso de ratificacin al que se refiere el art. 154.2 de la Constitucin.]. Entonces, al respecto, el
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia-, ha manifestado que la no ratificacin no constituye
una sancin. Vide. BACA ONETO, Vctor. La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal
Constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en Revista De Derecho, Vol. 8,
Universidad de Piura, 2007, p. 269. Citado por HAKANSSON NIETO, Carlos. El prospective overruling en
las resoluciones en materia de ratificacin de magistrados, en TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny
(Coord.). El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada.
op. cit., p. 278.

- 126 -

prohibicin que ha de funcionar para quienes no son ratificados en la lgica

que la no ratificacin es menos grave que una destitucin-, si por una
destitucin, que es ms grave, no est prohibido regresar al PJ y/o al Ministerio
Pblico, no se ha de entender entonces que est prohibido regresar al que no
es ratificado266.

Por ende, al fijarnos en la Constitucin, cuando habla de la destitucin de

jueces y fiscales, simplemente se dice que pueden ser destituidos, no dice que
regresan o no regresan, al contrario, no dice nada; sin embargo, s lo dice para
cuando es el supuesto de no ratificado.

Si el TC tuviese herramientas finas de interpretacin, y supiese aplicarlas,

tendra que haber concluido lo siguiente: el constituyente manda que los no
ratificados, no pueden regresar, -ya que no dijo nada expresamente respecto de
los destituidos-, si los no ratificados no pueden regresar, con mucha ms razn
no pueden regresar los destituidos267. Pero, el TC hizo un razonamiento al
revs, al decir que: como los destituidos si regresan, los no ratificados tambin
regresan268, pero el constituyente no ha dicho que regresen los destituidos; lo
que ha dicho es que no regresan los no ratificados, sino regresan los no
ratificados, no regresan los destituidos, y por tanto, no hay tratamiento desigual.

266

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de ratificacin de jueces y fiscales y la prohibicin de

reingreso a la carrera judicial: comentario a la Sentencia del Exp. N 1333-2006-PA/TC En Comentarios a
los Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional. Lima, Editorial y Librera Jurdica Grijley, 2010,
pp. 504 512. De la lectura se extrae que la interpretacin constitucin va precedente respecto a la
disposicin del artculo 154 Inciso 2 de la Constitucin, expresamente dice que los nos ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico; sin embargo, el Tribunal interpreta todo lo
contrario, prohibiendo al CNM y a cualquier institucin impedir la postulacin y reingreso de los no
ratificados a la carrera judicial. Vide. STC. N 1333-2006-PA/TC, del 08 de enero de 2006, en el Caso de
Jacobo Romero Quispe, Fundamentos 4 al 7, 24. b y 25 en su Regla Sustancial.
267
HAKANSSON NIETO, Carlos. El prospective overruling en las resoluciones en materia de ratificacin
de magistrados, op. cit., p. 282. Asimismo se puede extraer un argumento semejante en la STC. N 19412002-PA/TC, Fundamento 20.
268
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de ratificacin de jueces y fiscales y la prohibicin de
reingreso a la carrera judicial: comentario a la Sentencia del Exp. N 1333-2006-PA/TC, op. cit., p. 493;
Vide. tambin la STC. N 1333-2006-PA/TC, del 08 de enero de 2006, en el Caso de Jacobo Romero Quispe,
Fundamentos 6.

- 127 -

No obstante, en el comn entender de las personas269 que se avala del art.

205270 de

la

CPP

para

presuntamente

reclamar

una

errneamente

denominada- jurisdiccin supranacional en materia de garantas. En este caso

hubo un precedente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), en la que los jueces destituidos en la poca del gobierno de Alberto
Fujimori, a nivel nacional perdieron en todas las instancias nacionales
pertinentes con una accin de amparo, y despus yndose a la Corte IDH, ella
resuelve que la resolucin que daba el Estado peruano haba estado mal
hecha, como consecuencia se crea -a nivel nacional- un precedente vinculante,
por eso es que se dice que el TC agacha la cabeza respecto de lo dicho por la
Corte IDH al actuarse errneamente; resolvindose entonces que los jueces
deben volver por destitucin o por no ratificacin271. A pesar de este hecho, no
se est siendo coherente con la sistemtica que plantee la constitucionalidad y
el nivel internacional o supranacional.

Ahora bien, que si han vuelto los jueces y/o fiscales a su correspondientes
dependencias por vulneracin del debido proceso como derecho humano, debe
quedar claro que no han vuelto porque estaba mal interpretado el art. 154, Inc.
2 de la CPP272; es decir, si los jueces han sido separados de sus cargos de juez
o de fiscal, sin haberse realizado una audiencia previa, se ha vulnerado -real y
269

Como es el caso del congresista Rolando Sousa y la bancada Fujimorista, quienes pretenden en el caso
de Alberto Fujimori-, que como el indulto, al estar Alberto Fujimori sentenciado por delitos de lesa
humanidad, no es dable ni posible en su realizacin; entonces han interpuesto un proceso de Hbeas Corpus,
para que el Tribunal Constitucional se pronuncie, y despus de agotada la va interna, acudir ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, para que ellos se pronuncien sobre si ese derecho fundamental ha sido
vulnerado o no. Generando se una mal conciencia de disputa entre lo que dice la Corte Interamericana que se
han violado de acuerdo al congresista Rolando Sousa, los derechos fundamentales del Ex Presidente Alberto
Fujimori.
270
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien
se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte.
271
En el que las resoluciones del Tribunal Constitucional anteriores al precedente que comentamos que
conocan los procedimientos de ratificacin de magistrados a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), consideraban, de manera polmica, que se trataba de un procedimiento sancionatorio. Cfr. STC. N
0578-2003-AA/TC. Accin de Amparo interpuesta por doa Julia Eleyza Arellano Serqun con el CNM y
sus integrantes.
272
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de
la Magistratura: 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de
las medidas disciplinarias.

- 128 -

manifiestamente- el derecho al debido proceso. Por eso, cuando la Corte IDH

decide la controversia, no lo decide desde la Constitucin (si lo dijera, estara
realizando juicios de constitucionalidad); el intrprete que puede realizar juicios
de constitucionalidad es el TC (como rgano supremo formalmente). La Corte
IDH lo que emite es un juicio de convencionalidad, es decir, si se ajusta o no a
la CADH un determinado comportamiento atribuible al Estado, y no de un
rgano concreto en s mismo, sino una conducta que se atribuye Estado
miembro de la Convencin273.

Y siguiendo con las malas interpretaciones a la existencia de una va

supranacional (a modo de comentario), y a propsito del ejemplo fujimorista,
ms bien, se plantear como estrategia de la defensa del Ex Presidente Alberto
Fujimori, agotar la va interna para ir a la va internacional o supranacional. En
esta va la Corte IDH no podra juzgar el caso con base en la Constitucin
peruana, tendr que hacerlo con base en la CADH, ah es que se salva, esa
postura del TC como mximo intrprete de la Constitucin. Ahora, las
cuestiones se mantienen a flote cuando se puede percatar que lo que dice la
CADH es prcticamente lo mismo que dice la Constitucin peruana al
establecerse, por ejemplo, que todos tienen derecho a la vida, todos tienen
derecho a la propiedad, a la libertad de informacin, al debido proceso, etc.274

Entonces, la pregunta es realmente no se estar aplicando Constitucin?,

qu es lo que hay en comn entre uno y otro?; pues la respuesta es muy
clara, lo comn es la exigencia de justicia humana, porque el debido proceso,
ya lo diga la CADH o ya lo diga la Constitucin peruana, simplemente

273

Por eso, la Corte Interamericana no dice nada acerca de la Constitucin, si es que est bien hecha o mal
hecha la resolucin al respecto, no puede decirlo y en el caso en concreto no lo ha dicho, lo que ha expresado
es que al declararse fundada y acogerse la denuncia, dice que estos jueces y estos fiscales han sido destituidos
sin un procedimiento previo -que es muy distinto-. Es decir, ah hay vulneracin de la Convencin
Americana que reconoce el derecho fundamental al procedimiento previo, pero no dice nada acerca de si los
no ratificados deban de regresar o no como tambin los destituidos o no destituidos; ese es un problema de
constitucin interna. La Corte Interamericana, en este caso, lo que verifico fue que estos jueces y fiscales han
sido destituidos sin un previo proceso, eso vulnerara la Convencin Americana, y por tanto, acoge la
denuncia y ordena lo que orden. Cfr. LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., p. 266.
274
Cfr. dem, p. 265.

- 129 -

reconocen algo que es justo para la persona. Cuando se trata de operar y dar
una sentencia (por ejemplo) no se deja de emplear esa exigencia de justicia
humana independientemente de que est en la norma internacional o en la
norma nacional275. Los juicios que se hagan como rgano jurisdiccional -en el
caso de la Corte IDH -, si bien es cierto tienen en esa exigencia de justicia que
brota de la persona su luz conceptual, ha de invocar la norma que es
competente para interpretar.

La Corte IDH no es competente para interpretar la Constitucin peruana, no es

competente tampoco, por ejemplo, para interpretar la Convencin de Roma276,
ella es competente para interpretar la CADH, por tanto, ste documento
internacional sobre DD. HH. es lo que ha de aplicar cuando resuelve los casos,
aunque la CADH contenga las mismas exigencias de justicia que brotan de la
persona que estn contenidas en la Constitucin.

Esa es la diferencia, si bien se trate de lo mismo, porque tanto la Convencin

Americana como la Constitucin peruana hablan de los mismos DD. HH.
reconocidos; pero por un tema de competencia la Corte IDH no puede aplicar la
Constitucin peruana para resolver el caso, ms bien, ha de aplicar la CADH,
275

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En CARBONELL SNCHEZ,
Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta Editorial Trotta, UNAM, Madrid, 2009, pp. 21 - 22.
276
CONVENIO DE ROMA (4 de noviembre de 1950), para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales: Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, a)Considerando la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 diciembre 1948; b) Considerando que esta Declaracin tiende a asegurar el reconocimiento y la
aplicacin universales y efectivos de los derechos en ella enunciados; c)- Considerando que la finalidad del
Consejo de Europa es realizar una unin ms estrecha entre sus miembros, y que uno de los medios para
alcanzar esta finalidad es la proteccin y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales; d)- Reafirmando su profunda adhesin a estas libertades fundamentales que constituyen las
bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una
parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrtico, y, de otra, en una concepcin y un respeto
comunes de los derechos humanos que ellos invocan; e) Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos
animados de un mismo espritu y en posesin de un patrimonio comn de ideales y de tradiciones polticas,
de respeto a la libertades y de preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para
asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaracin Universal. HAN
CONVENIDO lo siguiente: Artculo 1.Reconocimiento de los derechos humanos: Las Altas Partes
Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en
el
Tt.
I
del
presente
Convenio.
[ubicado
20.
XI.
2011]
Obtenido
en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htmhttp://www.intermigra.info/intermigr
a/archivos/legislacion/internac011.htm&usg=AFQjCNEsc98S-fPvEoVp5XQf_Eo9DMP6iQ

- 130 -

(esta Corte IDH nace para aplicar y vigilar la correcta aplicacin de la CADH
sobre DD. HH.).

En ese sentido, entonces en ningn caso se desdice la posicin de intrprete

supremo de la Constitucin que tiene el TC, por tanto, si se pensase (como en
el

caso

propuesto)

en

la

existencia

inconstitucionales,

precisamente

Convenciones

Tratados

cabra

de

disposicin

analizar

Internacionales

que

constitucionales

reflexionar

recogen

si

las

disposiciones

contradictorias a las exigencias de justicia, sern vinculantes.

Dice la Constitucin peruana que el operador jurdico ante el ejercicio de su

funcin (en el que tenga que establecer que significa un derecho fundamental),
tendr que guiarse de la interpretacin que hace la Corte IDH. Y que tal s la
Corte IDH ha interpretado de modo injusto, y vincula a los operadores jurdicos
en general, con base en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin277. Sobre esto se puede decir mucho, la verdad, y slo esto dara
para plantear un nuevo proyecto de tesis.

En deduccin, lo que ha establecido el constituyente (de que el supremo

intrprete de la Constitucin Poltica sea el TC) para el desarrollo de los
conflictos a los operadores jurdicos lo que les va a interesar en s es dar
solucin a un caso en concreto278. En el momento, si el TC no le da la razn, (al
no considerar que se ha vulnerado un derecho fundamental), entonces se
estara expedito accionar no a las errneamente- denominadas instancias
supranacionales, sino a los Convenios Internacionales con los que cuenta el
Estado peruano. En esos casos, los que se recurren a la Corte IDH, y digamos
que, de alguna manera lo que buscan es hallar ah una solucin que se ha
277

Cfr. LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., pp. 269 270. Vide. CONSTITUCN POLTICA DEL
PER (1993) Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per.
278
Cfr. ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Lmites del Tribunal Constitucional en Jus Constitucional:
anlisis multidisciplinario, T. 3, Marzo 2008, p. 356

- 131 -

denegado en la va interna, es indiscutible tratar de rebatir que el TC no es

supremo intrprete, y tampoco que hay un dictamen superior a las decisiones
que tome279.

2.1.3.2.- El carcter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el

Neoconstitucionalismo.
Cuando se estudie lo que es el precedente constitucional vinculante, y en
general las interpretaciones de la Constitucin que realiza el TC, se ha de fijar
en que el Tribunal crea derecho constitucional, y al crear derecho
constitucional, desde luego significa obviamente, interpretar y de ser el caso,
tambin

puede

integrar

(una

integracin

como

modo

variante

de

interpretacin) o llenar un vaco o llenar una laguna280.

Porque la Constitucin, est compuesta de principios y de valores, se dice

incluso que los derechos fundamentales son principios, y diciendo que son
principios (algo que va ms all), lo que afirma ROBERT ALEXY, que los
derechos fundamentales son mandatos de optimizacin que tienden a
expandirse de modo ilimitado281. Y como la convivencia no es posible con base
en derechos ilimitados habr que sacrificar algn derecho, por ejemplo, entre
279

Cfr. LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., p. 272.
280
Cfr. MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional. En Revista Jurdica del Per.
T. 71. Gaceta jurdica. Lima. 2007, p. 15.
281
Para el autor, el antecedente de su afirmacin fue la cuestin al contenido de las Constituciones, es decir,
Qu tiene la Constitucin, reglas o principios? Entonces ALEXY advirti que: () los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las
posibilidades jurdica es determinado por los principios y reglas opuestos (); mientras que las () las
reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el
mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es
cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. ALEXY, Robet. Teora de los
derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 589. En definitiva, las
normas constitucionales principio son las que informan a todo el sistema constitucional y, a travs de l, a
todo el sistema jurdico y deben cumplirse extensivamente (aplicacin generalizada y permanente en todo el
Derecho), ms que, identificar las normas constitucionales principio permite su aplicacin extensiva. Sin
embargo, no pude interpretarse como normas individuales sino como criterios informadores de todo el
sistema constitucional y jurdico.

- 132 -

un ciudadano, y un informador que quisiera publicar informacin o noticias

sobre la vida privada del ciudadano, se genera una conflicto que debe ser
resuelto por el PJ. El juez dice que en la posicin del informador este tiene
derecho a publicar (que dicho derecho se expande porque es un principio) y el
ciudadano tiene derecho a la intimidad (tambin se expande al ser principio),
por tanto al ponderar los pesos de los derechos encontrados o chocados el
informador tendra que sacrificar su derecho a informar. Entonces, el juez le
dice al informador que ha de sacrificar su derecho para permitir la convivencia
pacfica.

Ms all de tener un modo particular de ver las cosas, ese efecto de expansin
tiende a llenar los vacos, y por tanto, a realizar una actividad integradora, que
tambin se podra realizar mediante una manera menos traumtica de
interpretar los derechos282, que es diciendo, que se tiene derecho a algo y no a
todo.

El gran asunto del que hay que darse cuenta posiblemente, para resolver como
operadores

jurdicos

(en

referencia

derechos

fundamentales

y/o

jurisprudencia vinculante) es saber manejar herramientas de interpretacin -que

a veces el TC no usa bien-, es decir, utilizar instrumentos de interpretacin para
saber a qu te da facultades o prerrogativas el Derecho, (a qu te faculta el
derecho a la libertad de informacin, o a qu te faculta el derecho a la intimidad,
o a qu te faculta el derecho a la libertad religiosa)283. Ya que el Derecho no
otorga facultades ilimitadas, y como el derecho no otorga facultades para
todo, cuando se pretende ejercer extra limitadamente un derecho, como por
ejemplo el periodista que quiere publicar algo de la vida privada de un
particular, el que ejerce el derecho extralimitadamente no tiene que sacrificar
nada, porque para sacrificar antes hay que tener, y quien no tiene el derecho,
no sacrifica el derecho.
282

Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el

Tribunal Constitucional peruano. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, p. 384. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2559/22.pdf
283
Cfr. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para
resguardar sus potestades interpretativas, op. cit., p. 35.

- 133 -

En este contexto ha sido posible y necesaria la implantacin de una jurisdiccin

constitucional, a travs de la cual al menos se consiguieran los dos siguientes
objetivos: primero vigilar que la Constitucin rigiese efectivamente como una
norma

jurdica

elemental;

segundo,

establecer

las

concreciones

determinaciones de los preceptos constitucionales necesarias para una vigencia

efectiva de la Constitucin. Esta jurisdiccin constitucional est encargada tanto
a los jueces del PJ como al TC284.

Este

fenmeno,

conocido

normalmente

como

el

trmino

Neoconstitucionalismo285, no ha pasado de largo al ordenamiento jurdico

peruano. En efecto, es posible hablara tambin de constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico peruano. As, la Constitucin peruana cumple al menos
con las cuatro caractersticas mencionadas anteriormente que se han
reconocido en una Constitucin de un Estado Constitucional de Derecho: la
Constitucin peruana se ha reconocido as misma como una norma jurdica
efectivamente vinculante a los poderes pblicos y a los particulares (arts. 38 y
45 de la CPP286), y como una norma jerrquicamente superior del
ordenamiento jurdico (art. 51 CPP287), que se reforma a travs de un
procedimiento diferente al legislativo (art. 206 CPP), asimismo los dispositivos
constitucionales renen los valores de la comunidad peruana288 (como la
dignidad art. 1 y 3 CPP-, la igualdad art. 2.2 CPP-, la justicia art. 44

284

Cfr. GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.

Madrid, Civitas, 1991, pp. 197 205.
285
Cfr. PRIETRO SANCHIS, Luis. Justicia Constitucional y derechos fundamentales, op. cit., pp. 101 102.
286
Como ha reconocido el Tribunal Constitucional, la Constitucin constituye el fundamento de todo el
orden jurdico y la ms importante fuente normativa (STC. N 00047-2004-PI/TC, de fecha 24 de abril de
2006, Fundamento 10); consecuentemente, acta como parmetro, en la medida que es la Lex Legum (STC.
N 00014-2003-PI/TC, de fecha 05 de diciembre de 2003, Fundamento 21).
287
Consecuentemente, habr que admitir con el Tribunal Constitucional en que la Constitucin exige no solo
que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en
armona con ella misma interpretacin conforme con la Constitucin- (Acumulados: STC. N 0020-2005PI/TC y STC. N 0021-2005-PI/TC, de fecha 27 de setiembre de 2005, Fundamento 19).
288
Acierta el Tribunal Constitucional cuando afirma que la Constitucin es la norma que, por otra parte, debe
entenderse como el instrumento jurdico receptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se
adscribe (STC. N 0014-2002-PI/TC, de fecha 21 de enero de 2002, Fundamento 64).

- 134 -

CPP- y la solidaridad art. 14 CPP-289), y, en fin, se ha encargado la

jurisdiccin constitucional tanto a los jueces del PJ como al TC (art. 138 y 202
CPP)290.

De entre estos dos encargados de la jurisdiccin constitucional en el Per, el

TC tiene una posicin preferente. Esta posicin preferente se manifiesta no slo
en las mayores facultades que respecto de los jueces del PJ tiene asignado el
referido TC (la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes y la resolucin
de los conflictos competenciales), sino que incluso en las competencias que
comparte con los jueces del PJ, acta como una instancia ltima (procesos
constitucionales). Esto hace del TC el supremo velador de la Constitucin, y en
la medida que velar por la Constitucin exige interpretarla, se convierte tambin
en supremo intrprete de la Constitucin (art. 202 y art. 1 de la LOTC)291.

Tambin constituye lugar comn afirmar que la jurisprudencia del TC posee

efectos generales como consecuencia de la propia eficacia general de la norma
constitucional. As, lo ha sostenido cuando en sus sentencias expresa lo
siguiente: rebasan con largueza la satisfaccin del inters particular o de
beneficio de un grupo, ya que teleolgicamente resguardan las principios y
valores contenidos en la Constitucin, que, por tales, alcanzan a la totalidad de
los miembros de la colectividad poltica292. Entonces, el fundamento de la
extensin de los efectos interpretativos realizados por el TC se encuentran,
segn su propia construccin, en el carcter general del objeto que le sirve de
parmetro material de control: la Constitucin.

289

Ha dicho el Tribunal Constitucional que la Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha
introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo (STC. N 0976-2001PA/TC, de fecha13 de marzo de 2003, Fundamento 05).
290
La jurisdiccin constitucional no ha sido encargada a la Administracin Pblica como mal ha entendido el
Tribunal Constitucional. Al respecto Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y control
de la constitucionalidad de la leyes:otro exceso del TC? En Dialogo con la jurisprudencia, Noviembre
2006, pp. 31 45.
291
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito
de una caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 580.
292
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC-LIMA, Fundamento 03, en el Caso de Municipalidad Distrital de Lurn;
GARCA TOMA, Vctor. La Sentencia Constitucional, p. 2. [Web Site].

- 135 -

El enfoque del TC se deduce de toda una doctrina muy presente en la literatura

jurdica contempornea denominada neoconstitucionalismo293 y que tiene reflejo
en la llamada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Por este puede
entenderse al proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del
cual el ordenamiento en cuestin resulta impregnado por las normas
constitucionales. Un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza por una
Constitucin extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar
tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los
actores polticos, as como las relaciones sociales294. Al decirse, entonces, que
el ser supremo intrprete de la Constitucin, supone consecuentemente admitir
que respecto de los dems operadores jurdicos, en particular, respecto a los
dems intrpretes vinculantes de la Constitucin (especialmente referente a de
los jueces), tienen un papel de subordinacin interpretativa (entindase bien
slo para la interpretacin, es decir, para la concrecin de la Constitucin)295.

Corresponde ahora preguntarse en qu consiste esta vinculacin de los

jueces, y en general de todos los operadores jurdicos a las interpretaciones del
TC?, para resolver esta pregunta ser necesario tener en claro todo, lo antes
mencionado, lo que permitir tener las condiciones de poder afrontar la
293

Los trminos de constitucionalismo y neoconstitucionalismo designan, en palabras de COMANDUCCI,

en un modelo constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en
un sistema jurdico-poltico histricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los
derechos fundamentales COMANDUCCI, Paolo. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis
Metaterico. en CARBONELL SNCHEZ, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta Editorial Trotta,
UNAM, Madrid, 2009, p. 75.
294
GUIM ALFAGO, Mauricio A. La Constitucin en Serio. en Revista Jurdica Online: Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas, Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, 2011, pp.
428

429.
[ubicado
20.
XI.
2011]
Obtenido
en
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=651&Itemid=116;
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. en
CARBONELL SNCHEZ, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta Editorial Trotta, UNAM, Madrid,
2009, p. 49.
295
Este papel de subordinacin, tiene su origen en dos posibles formas coexistas de concebir el poder
normador de los tribunales: el maximalismo y el minimalismo (dos caras de la doctrina del precedente
norteamericano); estos modelos jurisdiccionales proponen mtodos distintos para que el tribunal posterior
determine la regla del precedente y sustentan diferentes concepciones respecto de lo que significa la fuerza
vinculante de las decisiones judiciales. El maximalismo se preocupa por la continuidad, la certeza y la
predictibilidad del derecho, mientras que el minimalismo pone nfasis en la flexibilidad, el dinamismo y la
capacidad de adaptacin del case law a los nuevos escenarios sociales. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa,
op. cit., p. 63.

- 136 -

pregunta sobre el significado de la vinculacin de los jueces en particular y en

general de todos los operadores jurdicos, a la jurisprudencia del TC. Sin
embargo, con el propsito de desentraar la cuestin antes planteada, desde el
punto de vista del ordenamiento jurdico constitucional peruano, distinta puede
ser la respuesta desde ordenamientos jurdicos incomparables296.

Al parecer la respuesta resulta obvia pues es el propio TC de manera general,

ha sealado: las sentencias del Tribunal Constitucional dice el propio
Supremo- en cualquier proceso tienen efectos vinculantes frente a todos los
poderes pblicos, y tambin frente, a los particulares, si no fuese as la propia
Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o
persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia
jurisdiccional297. Esta afirmacin del TC se ha formulado en trminos genricos,
de lo que se trata es que esa respuesta general, sea desarrollada y explicada
desde el ordenamiento peruano, y esa respuesta necesariamente tiene que
construirse, en base a los artculos VI y VII del TP. del Cdigo Procesal
Constitucional
296

(en

adelante

CPCont.)298,

en

estas

dos

disposiciones

Como por ejemplo, en la doctrina comparada, tenemos paradigmas especiales respecto a la potestad de la
jurisdiccin constitucional de interpretar la Constitucin con efectos vinculantes, tal es el caso de: Argentina,
Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Mxico y Venezuela.
297
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, en su primera consideracin previa; STC. N 3741-2004-AA/TC, del 14
de Noviembre del 2005, Fundamento 42 y 49, en el Caso de Ramn Hernando Salazar Yarlenque. Asimismo,
CAMPANA AASCO, Dany Fernando. El Proceso Constitucional de Hbeas Corpus y el control
constitucional de los actos del Ministerio Pblico, Junio 2010. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en
http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/proceso_constitucional.pdf.
298
Segn los especialistas, el Cdigo Procesal Constitucional es la denominacin jurdica oficial que se la
asigna al conjunto de normas legales reunidas en materia de Derecho Procesal Constitucional y que
conforman un cuerpo normativo organizado sistemtica y metdicamente. En l se encuentran debidamente
determinados y regulados los procesos constitucionales as como los rganos encomendados en las tareas de
resolucin y de control de la constitucionalidad. ZARAGOSA GONZLES, Csar. Cdigo Procesal
Constitucional en Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, op. cit., p. 48. Investigacin que
se consulta de: ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitucin y Procesos Constitucionales: Estudio
Introductorio, legislacin, jurisprudencia e ndices. Lima, Palestra Editores, 2006. Vide. CDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL (LEY N 28237). Artculo VI.- Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe referir la primera, siempre que ello sea
relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan
y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional; Artculo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la

- 137 -

encontramos la razn de ser de los efectos vinculantes de la jurisprudencia del

TC peruano.

2.2.- Componentes del precedente constitucional vinculante.

Antes de entrar de lleno a la vinculacin de los precedentes se debe plantear

unas dos diferenciaciones, con base tambin en la jurisprudencia del TC. La
primera, es que hay que diferenciar en las sentencias del TC entre las ratio
decidendi y los obiter dicta299. Es decir, cuando se trata de preguntarse sobre la
vinculacin de la jurisprudencia del TC, esa vinculacin varia si es que lo dicho
por el supremo intrprete va recogido en una ratio decidendi o va recogida en
una obiter dicta300.
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente. Asimismo, podemos asemejar dichas disposiciones con la RES. Administrativa
N 095-2004-P/TC (Competencia espacial del Pleno), cuyo artculo 13 manifiesta: los procesos referidos en
el artculo, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores, y todos los que, al ser resueltos,
pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deben ser vistos por el Pleno, a
peticin de cualquier de sus miembros. En tales casos se produce conforme al artculo 5 de la Ley N 28301
(Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).
299
Vide. STC: N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005, Fundamento 12. A ello debe precisarse que
si bien el Tribunal Constitucional se ha dedicado al anlisis del precedente vinculante no debe pensarse
que ha relegado el estudio de la jurisprudencia. A travs de los fundamentos jurdicos N 32 al 39 de la
sentencia del Exp. N 00047-2004-AI/TC, la jurisprudencia es reconocida como una fuente normativa con
rango distinto a la ley, precisndose que el poder Judicial y el Tribunal Constitucional son los rganos
productores de jurisprudencia siendo el hecho de que este ltimo por mandato legal expide en ciertos casos
precedentes vinculantes de obligatorio cumplimiento. La doctrina y nuestro ordenamiento jurdico sealan
que el precedente o lo que este puede construir, es el fundamento, argumento o considerando de la sentencia
que sostiene o fundamenta la decisin o fallo. A esta parte, argumento o considerando de la sentencia se le
da el nombre de ratio decidendi (razn de la decisin). Lo que no se considera vinculante se le denomina
obiter dicta, es decir, son aquellas consideraciones jurdicas que elabora el Tribunal y que, en su opinin no
son necesarias para fundamentar la decisin. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. El precedente
vinculante desde la perspectiva del Tribunal Constitucional. En Jus-Doctrina & Prctica, T. 09, Setiembre
2007, p. 290. En la doctrina extranjera, comparte la estructura y definicin de los componentes, tal es el caso
de TARUFFO, Miguel. Dimensiones del Precedente Judicial. En Jus-Constitucional, T. 01, Enero 2008,
pp. 25 43.
300
Ahora bien, ha tener en cuenta que todo fallo constitucional del Tribunal Constitucional, entre ellos el
precedente vinculante, est conformado de varias secciones. En este sentido habra que precisar respecto de
cul de ellas se predica la vinculatoriedad del precedente. Es por ello, que el Tribunal consider necesario
estipular su estructura tal como fue planteada en el caso de la Municipalidad Distrital de Lurn (Exp. N
0024-2003-AI/TC). Tal rgano ha indicado que la estructura interna de sus decisiones se compone de los
siguientes partes: la razn declarativa-teolgica, la razn suficiente (ratio decidendi), la razn subsidiaria o
accidental (obiter dicta), la invocacin preceptiva y la decisin o fallo constitucional (decisum). CAMPOS

- 138 -

Bien se sabe que las sentencias tienen una parte resolutiva, que es el fallo, ste
vincula sea con efectos erga omnes o inter partes, el fallo siempre se cumple y
vincula. Pero, de conocerse esta afirmacin, cabra preguntarse si los efectos
jurdicos vinculan?; esa es la pregunta que en buena cuenta se trata de
resolver, y en vista, sirve al diferenciar que hay fundamentos jurdicos (parte
considerativa) que son ratio decidendi y fundamentos jurdicos que son obiter
dicta.

El TC ha definido la ratio decidendi en sus sentencias constitucionales de la

siguiente manera: la ratio decidendi es aquella consideracin determinante que
el Tribunal Constitucional ofrece para decidir, estimativa o desestimativamente
una causa de naturaleza constitucional, es decir, es la regla o principio que el
Colegiado establece y precisa como indispensable, y por tanto, como
justificante para resolver la litis301. Ratio decidendi, es entonces, esas razones
que estn contenidas en los fundamentos jurdicos; aquellas razones
necesarias para el fallo o que justifican el fallo. Por tanto, la inexistencia de una
ratio decidendi una razn necesaria-, hara que otro fuese el fallo o
veredicto302.

ASPAJO, Liliana. El precedente vinculante en el Derecho Constitucional: una visin sistemtica. en

Revista Jurdica del Per, T. 119, Enero 2011, p. 57. De estas, a efectos de las presentes cuestiones, importa
destacar la segunda y la tercera. Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, en su primera consideracin previa. Cita
extrada de DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional en
materia laboral en Gua Operativa N 5. Soluciones Laborales, Junio 2011, p. 7.
301
GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal
Constitucional peruano. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, p.
384. [Web Site]; Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005, en su primera consideracin
previa. Bajo este perfil, diversas cosas son consideradas como ratio decidendi en los distintos
ordenamientos y tambin en el mismo ordenamiento; sin embargo, la determinacin de la ratio decidendi
depende en gran medida, de la interpretacin del precedente realizada por el juez del caso sucesivo.
TARUFFO, Miguel. Dimensiones del Precedente Judicial, op. cit., p. 29. As como tambin se puede
encontrar la cita, con otras palabras: la "razn suficiente ha sido definida como aquella parte de la sentencia
en la que se expone una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de la
decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. CASTILLO CRDOVA,
Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. En El precedente constitucional vinculante
en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., p. 632.
302
La expresin ratio decidendi se usa en dos sentidos: 1) la regla para la cual un caso es obligatorio, y 2)
la regla de derecho contenida en la opinin del Juez y que constituye la base de su decisin. J. L.
MONTROSE, Anual Law Review of the University of Western Australia, 1953, 319. La cita la tomamos de R.
CROSS y J. W. HARRIS, Precedent in English Law, Clarendon Press, Oxford, 4 ed., 1991, 72. Citado por
MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, op. cit., p. 83.

- 139 -

La ratio decidendi es la parte de la sentencia que tiene fuerza vinculante

general pues es el principio de derecho y el hecho relevante considerado por el
juez. Entonces, tendran fuerza vinculante los conceptos consignados en la
parte motiva que guarden una relacin estrecha, directa e inescindible con la
parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentacin que se
considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de
soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que indica directamente
ella303. Ahora bien, con el precedente la identificacin de lo vinculante, es decir,
de la ratio decidendi, resulta ser una tarea resuelta por el legislador (art. VII del
TP. del CPCont.).

Mientras que el obiter dicta ha sido definido por el TC de la siguiente manera:

es parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones y/o postillas
jurdicas marginales o aleatorias, que no siendo imprescindibles para
fundamentar las decisiones adoptadas por el Colegiado, se justifican por
razones pedaggicas y orientativas, segn sea el caso, en donde se formula. La
finalidad del obiter dicta, es proponer respuestas a los distintos aspectos
problemticos que comprende una materia jurdica304. A diferencia de la ratio
decidendi, dice el TC, los obiter dicta contiene razones que son accesorias,
aleatorias, accidentales, es decir, que pueden faltar o puede ser una distinta
303

Siguiendo a la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-03 de 1996. Por medio de esta
referencia extranjera, invitamos la adquisicin y la lectura de un libro colombiano que explica los
antecedentes y realidades de precedente vinculante con connotaciones anglosajonas: LPEZ MEDINA,
Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de
sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial. 2da Ed., Colombia, Legis Editores S.A.,
2008.
304
VINATEA MEDINA, Ricardo Guillermo. La aplicacin del precedente vinculante del Tribunal
Constitucional peruano en la jurisprudencia nacional. Juez Supremo de la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema
de
la
Repblica
del
Per.
[ubicado
20.
XI.
2011]
Obtenido
en
http://projusticia.org.pe/Articulos/Presente_vinculante_tc.pdf; Ibdem. En este extremo, este elemento brinda
una ayuda relevante; en general, expone una visin ms all del caso especfico, por ende, permite una ptica
global acerca de las aristas de dicha materia. () La finalidad de estas sentencias [la razn subsidiaria o
accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas] es de orientar la labor de los operadores del
Derecho mediante la manifestacin de criterios que podran utilizarse en la interpretacin jurisdiccional que
estos realicen en los procesos a su cargo, (). PALOMINO MANCHEGO, Jos. La sentencia
constitucional en las acciones de inconstitucionalidad ante el tribunal Constitucional del Per. en Encuentro
de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia Constitucional: Memorias II,
San Jos de Costa Rica, 08 y 09 de julio de 2004, CD-ROM. Citado por CAMPOS ASPAJO, Liliana. El
precedente vinculante en el Derecho Constitucional: una visin sistemtica. op. cit., p. 57.

- 140 -

que la decisin o fallo que no cambia305. Ratio decidendi, por tanto, son
necesarias para el fallo o veredicto, obiter dicta, razones no necesarias,
accidentales por tanto, para la decisin306.

Entonces, cmo vincula una ratio decidendi y cmo vincula un obiter dicta?, el
TC ha dado respuesta a esto y ha dicho lo siguiente: son las razones decisivas
la ratio decidendi-, para el caso, las que vinculan; ms no las consideraciones
tangenciales o de ornamento los obiter dicta-307. Dice el TC que en los
fundamentos jurdicos el fallo vincula siempre, ya sea inter partes o erga
omnes, segn que proceso se trate.

En los fundamentos jurdicos, en un primer momento, hay que diferenciar la

ratio decidendi de los obiter dicta; el Colegiado adems agrega que, luego de
hacer la diferenciacin lo que vincula son las ratio decidendi, los obiter dicta
dice el Tribunal- no vinculan.

2.2.1.- La vinculacin a la ratio decidendi contenida en el precedente

vinculante.

La ratio decidendi vincula (segn el TC); ahora cabe cuestionar si dicha

vinculacin es absoluta o no? Por ejemplo, el TC en un caso, no como
precedente vinculante sino como ratio decidendi en una sentencia, expres lo
305

A ello le agregamos que se considera obiter todo lo que no entra en la ratio decidendi. TARUFFO,
Miguel. Dimensiones del Precedente Judicial, op. cit., p. 34.
306
Como ya se dijo, en una sentencia constitucional los fundamentos jurdicos son las llamadas
interpretaciones por el Tribunal Constitucional, y ellas se encuentran divididas en ratio decidendi y obiter
dicta. Tomando en cuenta tanto que la ratio decidendi o razn suficiente es la base y a la vez la
consideracin determinante del contenido y sentido del fallo en una sentencia constitucional, as como que el
obiter dicta o razn subsidiaria o accidental no son imprescindibles para fundamentar el fallo, entonces se
pude concluir pacficamente que la vinculacin de los poderes pblicos y de los particulares al fallo de una
sentencia en un proceso constitucional, se extiende necesariamente hacia las ratio decidendi o razones
suficientes, antes que hacia los obiter dicta. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia
vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit., p. 633. Y sumado, tenemos adems que el nivel de
generalidad y abstraccin de la regla que establece un precedente ser distinto y, por tanto, tambin lo
sern sus futuras aplicaciones.; sin embargo, ellos es lo que impide que exista una solo ratio decidendi ()
en una decisin judicial y un nico mtodo para determinar. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El
precedente constitucional en el sistema norteamericano, op. cit., p. 86.
307
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005, en el Caso Municipalidad Distrital de Lurn.

- 141 -

siguiente: que el artculo 2 Inciso 4 de la Constitucin, que dice que toda

persona tiene derecho a la libertad de informacin, ha de ser interpretada de la
siguiente

manera:

que

ese

derecho

fundamental

solo

da

cobertura

constitucional a la informacin veraz308. El TC seal que solamente

proporcionaba cobertura constitucional aquella investigacin de informacin
veraz, cierta, evidente e indiscutible, y lo desarrolla cuando el operador jurdico
(el juez en concreto), no puede alegar algo distinto a lo que expone la ratio
decidendi. Es decir, el juez no podr aseverar (en sus resoluciones) que el art.
2 Inc. 4 de la CPP da cobertura constitucional a la informacin aparente,
inveraz, falsa o inexistente (no puede establecer algo desigual).

Pero s podr el juez (en particular), valorar el caso en concreto que tiene que
resolver, y determinar si le es aplicable o no la ratio decidendi309. Por ejemplo,
un caso que ocurri ante los Tribunales Espaoles, es que hubo un periodista
(comentarista poltico radial), que haba llamado a un concejal (que hace las
veces ac de un regidor dentro de los miembros de un consejo municipal), le
haba dicho que lo reputaba como un enano, feo y bueno para nada.
Imaginando un caso de esta naturaleza, un operador jurdico (en concreto el

308

CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin

pblica en el ordenamiento constitucional peruano. Defensora del Pueblo Sede Piura, p. 3. [ubicado 20.
XI. 2011] Obtenido en http://www.defensoria.gob.pe/WEB-PIURA/ponencias_archivos/Ponencia-LuisCastillo-C.pdf; Vide. STC. N 3362-2004-PA/TC, del 13 de octubre de 2006, en el Caso de Prudencio
Estrada Salvador, Fundamentos vinculantes 10. 14, 20, 24 y 27.
309
Esta doble constatacin permite afirmar la siguiente regla: en los casos en los que el Tribunal
Constitucional haya establecido que determinadas razones son razones suficientes o ratio decidendi, esas
valdrn como tales y vincularn a los operadores jurdicos, en particular a los jueces del Poder Judicial; si,
por el contrario, el Tribunal Constitucional no ha manifestado nada al respecto en su sentencia
constitucional, entonces ser el operador jurdico -en particular los jueces del Poder Judicial- los
encargados de establecer cules han sido las razones suficientes que constituyen la base del fallo. A esta
regla se han de agregar, sin embargo, dos afirmaciones complementarias. La primera es que una de las
maneras que tiene el Tribunal Constitucional de establecer las razones suficientes es a travs de la figura de
los precedentes vinculantes; sobre esto no se dir nada ms por ahora, pues su estudio se abordar con
amplitud ms adelante. Y la segunda es que en una sentencia en la que el Tribunal Constitucional no haya
expresamente diferenciado entre razones suficientes y razones accesorias, le corresponde decidir al juez del
Poder Judicial. Obviamente, si en el futuro el Tribunal Constitucional vuelve a manifestarse sobre un mismo
asunto y reitera su jurisprudencia esta vez estableciendo la ratio decidendi -por ejemplo a travs de los
precedentes vinculantes-, entonces lo as establecido vincular a todos los operadores jurdicos, incluidos
los jueces del Poder Judicial. CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional. op. cit., p. 637.

- 142 -

juez) tiene que resolver una demanda en la que un periodista ha llamado a otro,
con apelativos insultantes.

Suponiendo que ste regidor interpone una demanda de tutela de derechos

constitucionales, pretendiendo se deje sin cobertura constitucional esa
informacin agraviante; y el periodista le explica al juez, que su despacho no
puede negarle cobertura constitucional a dicha informacin, porque el Tribunal
Supremo Espaol, ha dicho que tiene cobertura constitucional la informacin
que es veraz y evidente ( en efecto, el concejal es enano, mide 1.40 metro, es
feo en presencia real y se ha mantenido siempre con las rentas de sus pagos,
como un bueno para nada). Esta informacin fctica al ser declarada veraz e
incontrastable constitucionalmente (a favor de la defensa del periodista).
Efectivamente, entonces, la judicatura ordinaria debera de aplicar la ratio
decidendi que el Tribunal Supremo Espaol ha establecido y declarar que la
informacin emitida por el periodista es una informacin que tiene cobertura
constitucional310.

Si el juez se manejase por la idea de que el caso ya fue resuelto por el Tribunal
Supremo a la hora que se estableci esa ratio decidendi, se expresara que su
actuar inmediato es declarar que esa informacin tiene cobertura constitucional.
Sin embargo, el juez desde una perspectiva distinta, no debe olvidar que los
jueces, son tales de investidura, del caso en concreto311. Entonces, en ese
310

En efecto, la vinculacin y la obligatoriedad de cumplimiento predicada en el fallo se extiende tambin a

lo que a l se encuentra vinculado de modo estrecho e imprescindible: la ratio decidendi. En este mismo
sentido se ha manifestado el parecer del Tribunal Constitucional al manifestar que () "el carcter
vinculante de las sentencias de este Tribunal, (...) no slo se extiende al fallo, sino a su ratio decidendi, es
decir, a aquellas motivaciones y argumentos que le permiten concluir en la decisin final del proceso".
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit., p. 633.
311
En los jueces y la poltica (TAURUS, 1999), GUARNIERI y PEDERZOLI se preguntan si acaso no se
estn sobrevalorando los aspectos positivos de la cada vez ms intensa intervencin de la judicatura en el
proceso poltico, que se refleja en hechos como el activismo judicial en pases tradicionalmente alrgicos a
los jueces, la aparicin de formas de justicia trasnacional, la creacin de organizaciones de autogobierno como los consejos de la magistratura o judicatura-, la erosin del poder del rgano de casacin (choque de
trenes), el debilitamiento de la relacin juez-ley por el hecho del control constitucional, la expansin de la
justicia sobre los polticos (prdida de investidura) y la reduccin de los espacios polticos de decisin
(judicializacin de la poltica). MONCADA ZAPATA, Juan Carlos. Corte constitucional y colegislacin.
Abogado de ORTEGA & MONCADA ABOGADOS ASOCIADOS Argentina. [ubicado 20. XI. 2011]
Obtenido
en
http://www.avancejuridico.com/actualidad/articulos/Constitucional.html; BARRANCO

- 143 -

caso concreto, resulta que darle cobertura constitucional a esa informacin

sera injusto e indebido.

Consecuentemente, lo que debe de hacer el juez es argumentar que el caso

que tiene que resolver es distinto respecto del cual se formul la ratio decidendi
(la informacin solo da cobertura constitucional si es veraz); est se debera
referir a hechos, pero en el caso que tiene por resolver no est referida a
hechos sino a opiniones o valoraciones312.

De esta forma, se nota la diferencia que al apuntar que una persona es un

bueno para nada, enano y feo no es un elemento fctico sino ms bien es una
apreciacin, una valoracin y un juicio subjetivo. Y las valoraciones no son
veraces o inveraces, como s son los hechos, las valoraciones son ofensivas o
no ofensivas. El juez en este caso determinara que el caso es distinto, pues el
Tribunal Supremo estableci que en la ratio decidendi solo tiene cobertura
constitucional la informacin veraz, establecindola cuando la informacin trata
de hechos, y por tanto, cuando un hecho no es veraz o se dice una falsedad de
un hecho que no ha ocurrido, no hay cobertura constitucional.

El presente caso (que tiene entre manos el juez), es muy distintito, no se trata
de hechos, y al no tratarse de hechos no exige veracidad, no aplica esa ratio
decidendi sino que aplica una interpretacin que no es contraria a la que
proporciona el Tribunal Supremo pero es distinta, dismil y desemejante313.

AVILS, Mara del Carmen. Constitucionalismo y funcin judicial. Lima, Editorial y Librera Jurdica
Grijley, 2011, p. 63; BREY BLANCO, Jos Luis. Los jueces y la poltica: Imparcialidad/neutralidad versus
compromiso democrtico? Universidad Complutense de Madrid (UCM), Foro, Nueva poca, nm. 00/2004,
p.
37.
[ubicado
20.
XI.
2011]
Obtenido
en
http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/16985583/articulos/FORO0404120037A.PDF.
312
Cfr. CASTILLO ALVA Jos Luis, LUJAN TUPEZ Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ Rger.
Razonamiento judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales. op. cit.,
p. 102.
313
Entonces, como se trata de saber si el Tribunal Constitucional tiene libertad plena para constituir cualquier
razn suficiente o rafia decidendi en un precedente vinculante o, por el contrario, existe algn tipo de
limitaciones. Esta pregunta ha sido contestada por el mismo Tribunal Constitucional quien ha establecido que
su labor de crear precedentes vinculantes con la eficacia erga omnes propia de una ley se haya restringida al
menos por las cuatro siguientes exigencias: una de las primera es que debe existir una relacin directa entre el
caso o controversia con base en la cual se formula el precedente y el contenido del precedente vinculante. En

- 144 -

Entonces, para dar cobertura constitucional a esa informacin no ha de

contener valoraciones ofensivas.

Analizando esta reflexin, se aprecia el mtodo de vinculacin de una ratio

decidendi; el juez no puede decir algo distinto a lo que dijo el Tribunal Supremo,
pero s valora, argumenta y decide. Si el caso concreto (que l tiene por
resolver), es un caso que atae o incumbe una interpretacin contendida en
una ratio decidendi consignada por este Supremo Tribunal314.

Sin embargo, al hablar del precedente vinculante, se dice que existe un espacio
para la decisin judicial, cuando el TC emite un precedente vinculante, no le
est resolviendo los casos al juez. El juez no deja de ser el magistrado del caso
en concreto; es decir, cuando el TC emite un precedente vinculante no anula ni
desautoriza al juez, no lo convierte en boca muerta que repite el precedente,
sino que siendo el precedente una norma (regla jurdica), el juez la ha de
aplicar, si corresponde aplicarla, si no corresponde aplicarla, entonces no la
aplicar.

Sobre el precedente vinculante (que supone hacer un adelanto a un tema

venidero), el propio TC dice que ste es una regla jurdica general abstracta. Y
a saber de todos, las reglas son supuesto de hecho ms consecuencia jurdica.

este sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido que "es verdad que la configuracin del caso en
nuestro sistema jurdico no siempre se relaciona con hechos concretos sino con la evaluacin en abstracto
de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley, por ejemplo" [Exp. N 37412004-AA/TC, Fundamentos 45]; confirmando de esta manera la posibilidad de que tambin en las sentencias
de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional pueda establecer precedentes vinculantes. Y ha reconocido
tambin que el precedente vinculante que declare el Tribunal Constitucional, debe ser necesario para la
solucin del caso planteado. Y la segunda exigencia es que si bien el precedente vinculante debe estar
directamente relacionado con la controversia que intenta resolver, no puede referirse y agotarse en los hechos
que conforman esta litis, sino que ha de trascender de ellos a efectos precisamente de adquirir ese carcter y
valor general propio de las normas. Ha dicho el Tribunal Constitucional que "el precedente debe constituir
una rega de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de
ellos"[dem, F. J. 46.]. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal
Constitucional. op. cit., pp. 654 655.
314
Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia
del tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo. en Revista Jurdica del Per, T. 112, Junio
2010, p. 64. Asimismo, corrobrese la informacin con las STC. N 4119-2005-PA/TC, cit, Fundamento 12 y
la STC. N 0012-2005-PI/TC, del 26 de setiembre de 2005, Fundamento 04.

- 145 -

El juez, ha de analizar si en el caso concreto que tiene l por resolver, se

verifica o no el supuesto de hecho; si no se verifica el supuesto de hecho, no
aplica la consecuencia jurdica315.

Y ello no supone haber contradicho el precedente vinculante, por el contrario,

eso supone aplicacin del precedente porque solo exige aplicar la consecuencia
jurdica cuando en el caso ocurre que se cumple el supuesto de hecho. Lo
rechazable es que, cumplindose el supuesto de hecho, el juez no aplique la
consecuencia jurdica o lo criticables es que el juez reformule la regla jurdica
que el TC ha establecido.

En efecto, la ratio decidendi es entonces aquel ncleo de argumentos

contenidos en la sentencia, y cuya lectura y anlisis permitir comprender los
fundamentos de hecho y de derecho a partir de los cuales se desprende o
encuentra basamento el decisum316. Y es que si el obiter dicta no guarda directa
vinculacin con el decisum, lo que, sin embargo, s es predicable respecto de la
ratio decidendi, y la lgica de los precedentes constitucionales vinculantes en
trminos generales es la creacin de reglas abstractas para la resolucin de
futuros casos anlogos, es posible entender que ser ratio decidendi la que
contenga el precedente vinculante.

Siendo as, destacando algo que supone un adelanto al tema de los

precedentes, es que se debe tener en claro, que la jurisprudencia vinculante
los precedentes vinculantes en concreto- no anulan la labor del juez. La labor
del juez es ser creador de la decisin justa al caso en concreto, esa decisin
justa que ha de crear al caso en concreto, no la dio ya el supremo intrprete,
(quien conoce el caso concreto es el juez, y no el TC).

315

Cfr. HUERTA OCHOA, Carla. La accin de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos
normativos. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, p. 929.
[ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en http://www.biblioteca.org.ar/libros/90956.pdf.
316
Cfr. ADRIN CORIPUNA, Javier. La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como lmite al
principio de independencia judicial. En Estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra Editorial,
2007, p. 133.

- 146 -

Por eso, el precedente vinculante no debe ser entendido como una losa que
aplasta al juez, sino ha de ser visto como un instrumento o herramienta que se
dota de mayor predictibilidad para hacer justicia constitucional, para construir el
juez la decisin justa317; s al caso concreto, la aplicacin de una precedente
vinculante, lo convierte en injusto, el juez no la ha de aplicar, obviamente tendr
que justificar porque es que la aplicacin al caso en concreto la hace injusta.

2.2.2.- El carcter persuasivo de la interpretacin contenida en un obiter

dicta.

La cosa cambia, cuando se trata del obiter dicta, para el TC peruano este tiene
fuerza persuasiva, es decir, el TC emite juicios a travs de obiter dicta con la
finalidad de persuadir al juez ordinario para que se pliegue a ese modo de
entender las cosas318; como se comprender, es esencial al carcter
persuasivo- la posibilidad de que no persuada a nadie.

Lo que tiene representacin de persuasivo necesariamente sobrelleva la

posibilidad e idea de que no persuada. Si el propio TC dice que lo que va
contenido en un obiter dicta tiene perfil de persuasivo, significa que lo que va
contenido ah podra no persuadir al juez, y ste no solamente puede no
317

Porque, un precedente vinculante en ese mismo perfil, procura tambin optimizar la defensa de los
derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos
fundamentales. Cfr. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Precedentes Vinculantes del Tribunal
Constitucional en materia laboral. op. cit., p. 6.
318
Vindolo de esa manera, () esta razn del mencionado desmarque de la interpretacin contenida en un
obiter dicta slo estar permitido si y slo si existe una argumentacin realmente vlida para ello [Exp. Nro.
0024-2003-AI/TC, dos reglas generales de la argumentacin jurdica pueden recordarse aqu: "(Fundamento
13) Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisin debe hacerse. (Fundamento 14)
Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentacin"]. ALEXY, Robert. Teora de
la argumentacin jurdica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1989, p. 265. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes
vinculantes en el ordenamiento peruano. en Jus-Constitucional, T. 01, Enero 2008, p. 60. Si sta
argumentacin no existe o es manifiestamente insuficiente o existiendo el juez no la presenta ni justifica su
aplicacin en una litis concreta, entonces estar obligado a seguir el obiter dicta. Esta facultad de seguir o
no el camino trazado por un obiter dicta se condice con el carcter orientativo y persuasivo que del mismo
ha reconocido el Tribunal Constitucional; y la exigencia de una argumentacin constitucionalmente vlida
para no seguir el criterio marcado por el obiter dicta se condice con el reconocimiento con un grado de
vinculacin -aunque de intensidad menor al de la ratio decidendi- de los obiter dicta. CASTILLO
CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit., p. 635.

- 147 -

aplicarlo a casos distintos, sino incluso tener una concepcin contraria a la que
se recoge en el obiter dicta319. En deduccin, por tanto, el contenido de la ratio
decidendi no se puede cambiar por el juez, lo que puede hacer es valorar las
circunstancias que lo lleven a determinar que, aquella ratio decidendi no se
aplica al caso en concreto320.

Con el obiter dicta ocurre una cosa distinta, el juez puede efectivamente (si no
le persuade el obiter dicta) no aplicarlo al caso en concreto, porque el caso en
concreto es distinto al caso respecto del cual se refiere ese obiter dicta321. No
obstante, el propio Tribunal ha insistido en decir que son la ratio decidendi, mas
no los obiter dicta, los que vinculan.

Las sentencias del TC en su parte considerativa no agrupan las razones o los

fundamentos jurdicos (segn sea el caso: una ratio decidendi o un obiter dicta);
porque al poder dar lectura a las sentencias constitucionales puede verificarse
que los fundamentos expuestos en ellas se concretizan en una lista larga, sin
que ello haga referencia a plasmar fundamentos jurdicos322, que por una lado,

319

Un ejemplo: un chico, de nombre Carlos le dice a un amigo Juan, que est enamorado de Laura, y que
consecuentemente se le va a declarar; entonces Carlos va y se declara a Laura, y este le pregunta si le gustara
salir con l, y ella le contesta que no; Carlos vuelve donde Juan y le dice que no logr persuadir a Laura.
Vide. STC. N 4119-2005-PA/TC, cit, Fundamento 12. Y no puede ser de otra forma, como se ha puesto de
manifiesto anteriormente, el Tribunal Constitucional ha definido el obiter dicta o razn subsidiaria
reconocindole simplemente un valor orientativo o persuasivo. No habra sido posible, no al menos sin
incurrir en una grave incoherencia, atribuir este carcter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la
vez afirmar que sirven de base para establecer precedentes vinculantes. De modo que si una razn
considerada subsidiaria o accidental no merece un simple carcter persuasivo, sino que por el contrario
permite -y exige- reconocerle un carcter vinculante a travs de la figura de los precedentes vinculantes,
entonces lo ms probable es que esa razn no sea una razn subsidiaria sino una razn suficiente. Por tanto,
los precedentes vinculantes slo podrn ser declarados como tales desde las ratio decidendi o razones
suficientes para el fallo, y no desde los obiter dicta o razones subsidiarias. CASTILLO CRDOVA, Luis.
La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit., p. 647.
320
Vide. STC. N 4835-2004-PA/TC, del 19 de abril de 2007, Fundamento 16.
321
Esta justificacin supone no solo la explicacin ordinaria de las razones de hecho y de derecho que
fundamentan la decisin, sino que incluye una exigencia suplementaria de justificacin del apartamiento del
criterio anterior. Vide. GASCN ABELLN, Mariana. La tcnica del precedente y la argumentacin
racional, Madrid, TECNOS, 1993, pp. 39 40. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de
los precedentes vinculantes en el ordenamiento peruano. op. cit., p. 60.
322
Cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. Efectos de las Sentencias
Constitucionales en el Per. en ETO CRUZ, Gerardo (Coord.). La Sentencia Constitucional en el Per, 1ra
Ed., Lima, Editorial Adrus, Centros de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, 2010, p. 78.

- 148 -

son ratio decidendi y por el otro, son obiter dicta. Por el contrario, slo es una
memoria a veces- larga de razones o fundamentos jurdicos.

Ahora, la pregunta a plantear es: quin diferencia un fundamento jurdico que

es ratio decidendi, de uno que se plantea como un obiter dicta? La respuesta
lgica a plantearse expresara que quin se ve llamado a diferenciar es el
hacedor de la sentencia constitucional, es decir, el TC; sin embargo, ocurre
todo lo contrario: que no lo hace ni lo forja. A su turno, pese a una omisin
valiosa del hacedor jurisdiccional, cabe reconocer que s lo hara, sera slo en
una ocasin o posibilidad, que ha de tratarse ms adelante.

A pesar de lo afirmado, la frmula que interesa esbozarse como criterio general,

plantea que quien hace o debe cargar con forjar la diferenciacin entre una y
otra razn, es el juez; quien teniendo la sentencia ante s, tiene que preguntarse
si lo que dice el TC lo est apuntando en un obiter dicta o en una ratio
decidendi323.

Afirmar que el juez es quien hace la diferenciacin abre las puertas a un riesgo,
que el juez con la finalidad de desvincularse de lo que dice el Tribunal, puede
que diga que algo es obiter dicta para as poder desmarcarse claramente
cuando en realidad es una ratio decidendi324. Si el juez es quien decide, qu

323

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit.,
p. 658.
324
En este contexto, debe ser interpretada la siguiente afirmacin: la ratio decidendi ser aquella que los
jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y apliquen para una caso presente. Est en una
consideracin bsica que se deriva de la estructura del Derecho como una praxis jurdica compleja. Solo el
juez posterior puede evaluar cules son las razones que fundamentaron el sentido de los fallos anteriores
() De este modo, solo con base en una anlisis ulterior de los hechos, pretensiones, disposiciones
constitucionales relevantes y los criterios determinantes de la decisin puede el juez posterior determinar
cul fue la ratio decidendi de una caso anterior y, de esta manera, aplicarla al caso actual. Vide. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Neoconstitucionalismo a debate. 1ra Edicin, Impreso en Per, Bogot, Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2006, pp. 65 66. Una misma interpretacin la
encuentra en BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2005, p. 179. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes
vinculantes en el ordenamiento peruano. op. cit., p. 61. Asimismo, puede consultarse la reciente publicacin
de LOZANO TELLO, Jeannette. Quines son los jueces posteriores en el precedente constitucional
peruano? En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 57, Setiembre 2012, p. 367 374.

- 149 -

parte de la sentencia es ratio decidendi y qu parte es obiter dicta, se corre el

riesgo de que un juez que quiere ir por su cuenta y, por ende, desvincularse de
la jurisprudencia del TC, diga que algo es obiter dicta cuando verdaderamente
es ratio decidendi.

Entonces, frente a este riesgo, habra que preguntarse s existen razones

objetivas para diferenciar una ratio decidendi de una obiter dicta, y las razones
objetivas tienen que ver con la definicin que da el TC: el juez slo podr
considerar que es ratio decidendi, algo que es necesario para el fallo;
subsiguientemente, el juez podr considerar que algo no es ratio decidendi (y
por tanto es obiter dicta) cuando esa razn no es necesaria para el fallo325.
Aunque el juez quiera suponer como obiter dicta una razn suficiente que es
necesaria para el fallo, no podra pasar como obiter dicta, tendra que
considerarla necesariamente como razn jurdica suficiente (ratio decidendi).

Por eso, cuando se expresa que el rgano de Control de la Magistratura

(OCMA) va examinar si el juez se ha desvinculado o no de la jurisprudencia del
TC326, no puede actuar sin considerar estas diferenciaciones: primero, que hay
razones que son distintas (ratio decidendi y obiter dicta); segundo, mirar las
razones que da el juez para establecer si algo es ratio decidendi o es obiter
325

Cfr. IGARTUA SALAVERRA, Juan. La fuerza vinculante del precedente judicial. en JusConstitucional, T. 01, Enero 2008, p. 109.
326
Una posicin al respecto la trae, PALMA BARREDA, Dariberto. El rol del juez y la funcin
jurisdiccional. Trujillo, Editorial Normas Legales, 2006, p. 236. Quien extiende la interpretacin del artculo
VI del Cdigo Procesal Constitucional, para afirmar que dicha evaluacin se sustenta legalmente en su
segundo prrafo: Los Jueces interpretan y aplican () los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional; entendida toda ella como conjunto de jurisprudencia constitucional vinculante. Aqu slo
interesa hacer la referencia a los procesos de inconstitucionalidad y no a los procesos de accin popular
porque estos ltimos no llegan a ser conocidos por el TC en ningn supuesto. Ello encuentra, a su vez,
fundamento en la Primer Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301),
segn los cuales: los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,
bajo responsabilidad. GAMBA VALEGA, Csar. Los Principios Tributarios en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. en Jus-Constitucional, T. 10, Octubre 2008, p. 237. Asimismo, podemos
contar con el documento de trabajo elaborado, en el marco de un estudio que se viene realizando sobre el
fenmeno de la Corrupcin Judicial en el Per con el apoyo de la agencia de cooperacin National
Endownment of Democracy, por el rea de Justicia de la Comisin Andina de Juristas, cuyo ttulo es: El
control disciplinario en la funcin judicial.

- 150 -

dicta; tercero, no perder de vista que si son razones fuertes o no (si son
razones fuertes habr razonabilidad, si son razones dbiles es posible que haya
mera arbitrariedad).

Y desde ya, con estas diferenciaciones al respecto: primero al objeto de la ratio

decidendi y del obiter dicta, y segundo a cmo stos vinculan al ejercicio
jurisdiccional. Corresponde pasar a examinar los arts. VI y VII del CPCont.327
para que, con su especial ayuda, se pueda lograr una respuesta a cul es la
vinculacin a la jurisprudencia del TC, y en especial, la vinculacin del
precedente constitucional vinculante.

2.2.3.- La vinculacin del precedente vinculante propiamente dicho.

Apreciado este contexto, se pondera que a partir del primer prrafo del art. VI
del CPCont. no vendra al caso, puesto que no se refiere a la vinculacin a la
jurisprudencia del TC. Sin embargo, el segundo prrafo de este artculo
procesal dice lo siguiente: los jueces no podrn inaplicar una norma
confirmada por el Tribunal Constitucional en su constitucionalidad328; si el
Tribunal confirm la constitucionalidad de una ley, luego el juez (escribe esa
disposicin) no podr inaplicar esa ley a un caso concreto.

327

Puesto de manifiesto estos puntos de vitas, es posible ya entrar al anlisis de los artculos VI y VII
CPConst., que -como se dijo antes- contienen la principal regulacin acerca de los productos interpretativos
en la jurisprudencia del TC. Tres situaciones son las reguladas en estos dos preceptos legales.
328
MARAV S., Milagros. Corte Suprema y Tribunal Constitucional en Per y Bolivia: las relaciones del
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el Per a partir del anlisis de la Jurisprudencia. En Ius Et
Praxis, Ao 04, N 01, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Talca, Chile, 1998, Red
de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe: Ciencias Sociales y Humanidades [REDALYC] p.
105. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19740108.pdf.;
EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del
Tribunal Constitucional. Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, a
desarrollarse durante los das 12 al 15 de febrero de 2002, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Autnoma de Mxico [UNAM], p. 47. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2222/5.pdf. Y finalmente, BARDELLI LARTIRIGOYEN, Juan
Bautista. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per: una visin introspectiva. Biblioteca Jurdica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, pp. 355 356. [ubicado 20. XI. 2011]
Obtenido en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20051/pr/pr18.pdf

- 151 -

La pregunta es cmo se ha de interpretar, y por tanto, cul es la vinculacin del

juez

la

jurisprudencia

del

TC

emitidas

en

los

procesos

de

inconstitucionalidad329, porque este segundo prrafo del art. VI est haciendo

referencia a las acciones de inconstitucionalidad (diferencindose claramente
de acciones de amparo, habeas data y habeas corpus, porque su juicio es
posiblemente muy distinto). La respuesta de este segundo, entonces, refiere
que el juez est vinculado al punto que no puede inaplicar una ley que ha sido
confirmada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
En ese orden de ideas, se presentan dos supuestos especiales330: el primer
supuesto, tiene que ver con la existencia de una resolucin del TC que declara
inconstitucional una ley, y que en tal pretendido no genera ningn riesgo o
ningn tipo de cuestionamiento que se pueda presentar respecto del fallo. Por
la sencilla razn de que la ley deja de existir (indiscutible para el razonamiento
del juez), y por tanto, al dejar de tener vigencia sta no concierne atender el
fallo.

Ms bien le incumben o conciernen (en especifico) a los jueces los

fundamentos jurdicos, al menos para dos apcrifos: a) en caso que el
legislador quiera insistir en una ley x (en la etapa de produccin
legislativamente) semejante (sustancialmente) a una ley y que el TC ha
declarado como inconstitucional, y que en consecuencia, ha sido derogada no
329

Como se sabe, con la demanda de inconstitucionalidad que se presenta y resuelve en el seno del
Tribunal Constitucional, se solicita a ste que examine en abstracto la constitucionalidad de una norma con
rango de ley. Este Tribunal puede resolver declarando la inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados,
o por el contrario, puede declarar y confirmar su constitucionalidad. Si el Tribunal Constitucional declara
lo primero, el precepto legal encontrado inconstitucional queda sin validez jurdica (artculos 103 y 204 de
la Constitucin), es decir, es expulsado del ordenamiento jurdico y no podr ser invocado ni aplicado por
ningn operador jurdico en ningn caso. Si, por el contrario, se declara lo segundo, el precepto cuestionado
queda confirmado en su constitucionalidad, de modo que ninguna autoridad ni ningn particular podr
dejar de aplicarlo en cualquier caso futuro. CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante
del Tribunal Constitucional. op. cit., pp. 639. Las sentencias de inconstitucionalidad s han sido empleadas,
sin embargo, para abordar tericamente algunas cuestiones que trae consigo el precedente vinculante, aunque
insistimos sin declararlos como tal. Cfr. STC. N 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre de 2005; STC. N
00053-2004-PI/TC, del 16 de mayo de 2005, Fundamento V; y la STC. N 0047-2004-AI/TC, cit.
330

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes vinculantes en el ordenamiento

peruano. op. cit., pp. 67 69.

- 152 -

permitiendo que los jueces apliquen dicha ley pretendida (ley x), por la razn
de que le vinculan los fundamentos jurdicos que proporcion el TC en la
sentencia que declar inconstitucional la ley y331.

El juez en esa sentencia debe asumir la importancia y la atencin del caso

presentado. No obstante, b) el hecho de que la ley este derogada no significa
que los fundamentos jurdicos que utiliz el TC para derogar la ley no le ataen.
Por el contrario, debe utilizar esos fundamentos jurdicos para inaplicar la ley
inconstitucional, porque si el juez no toma en cuenta los fundamentos jurdicos
puede que termine aplicando una ley posterior sustancialmente semejante a la
derogada, y por tanto, incurriendo el juez en inconstitucionalidad. Por el
contrario, debe utilizar los fundamentos jurdicos para inaplicar en el futuro una
ley sustancialmente semejante a la ley inconstitucional332. En resultado
tendamos, primero, que son relevantes los fundamentos jurdicos para cuando

331

Este fallo tendr efectos generales, es decir, efectos erga omnes, en tanto que el examen de
constitucionalidad del precepto cuestionado se realiza no en funcin de las circunstancias de un caso
concreto, sino ms bien a travs de un juicio general y abstracto de la constitucionalidad propia de la justicia
constitucional concentrada. Esto quiere decir que todos los operadores jurdicos, y en particular los jueces del
Poder Judicial, estn vinculados de modo general al fallo de una sentencia de inconstitucionalidad. Cfr.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional. op. cit., pp. 640.
332
Siempre y cuando, a esa nueva ley se vuelva interponer una nueva accin de inconstitucionalidad, porque
si no lo hubiera esa ley estara vigente. Ciertamente, si es una ley que est vigente pero que sustancialmente
es igual a una declara inconstitucional, sobre esa ley posterior, no ser interpuesto ninguna accin de
inconstitucionalidad, y por tanto, est vigente. Con todo, la consulta que cae por su propio peso al igual que
su respuesta es s el juez la ha de aplicar, y tendra que inaplicarlas, si siendo sustancialmente iguales los
fundamentos jurdicos son aplicables. Por dar ejemplo, aunque parezca paradjico, suponiendo que se
apruebe una Ley de desarrollo del Derecho a la Vida, que apunta en su artculo nico- a los nacidos en el
mes de mayo a no tener derecho a vivir. Se interpone una accin de inconstitucionalidad en contra de esa ley,
y el Tribunal Constitucional declara que es inconstitucional por vulnerador del contenido esencial al derecho
a la vida. En ese nterin, doce meses despus, el Congreso emite una ley indicando que todos tienen derecho a
la vida excepto los nacidos en el mes de julio. Por lo tanto, esa ley est vigente porque no se interpuso una
accin de inconstitucionalidad, pero el juez la de aplicar o ha de inaplicar; est obligado a inaplicar con base
en los en los fundamentos jurdicos por las cuales el Tribunal Constitucional declar inconstitucional a una
ley sustancialmente semejante, por observancia de una jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional
(es decir, los fundamentos jurdicos en aquella sentencia que declaro inconstitucional a una ley
sustancialmente semejante). A partir de ese solo punto, resulta que el juez est obligado a examinar la
constitucionalidad de la ley que va aplicar y si la encuentra inconstitucional la inaplica. As, lo que no podr
concluir es aplicar una norma que es inconstitucional, cuando el Tribunal respecto de otra norma
sustancialmente semejante la encontr inconstitucional; por el contrario, ello no significa que el juez este
obligado a inaplicar. Es decir, a lo que s est obligado es preguntarse si es o no inconstitucional, pero no est
obligado a dar una respuesta u otra. S est obligado a dar una respuesta, en un sentido, cuando el Tribunal ha
dado los fundamentos jurdicos por una sentencia sustancialmente semejante.

- 153 -

el legislador quiere insistir, y en segundo lugar, podemos contar con la

posibilidad de inaplicar esa nueva ley (sustancialmente semejante a la ley
inconstitucional)333.

En definitiva, para aclarar el primer supuesto se toma en cuenta, que tiende a

pensarse que en las sentencias de inconstitucionalidad (que declaran fundada
la demanda), al juez no le atae el fallo porque la ley qued derogada. Por el
contrario, lo que al juez s le atae es la jurisprudencia vinculante (las
interpretaciones y/o razones contenidas en una resolucin que declara
inconstitucional una ley, y por tanto son vinculantes para el juez). El juez en el
futuro no podr aplicar una ley sustancialmente semejante a una ley que ha
sido declarada inconstitucional por el TC; si lo hiciese se estara desvinculando
de la jurisprudencia constitucional334.

De otro lado, como segundo supuesto, se explica tomando en consideracin

que cuando el TC declara improcedente o infundada una demanda de
inconstitucionalidad y, ms bien, se confirma la constitucionalidad de la ley335.
En consecuencia, el rechazo de la demanda de inconstitucionalidad.

Entonces, cuando una sentencia de inconstitucionalidad confirma, homologa o

ratifica la constitucionalidad de una ley (dice el CPCont.), los jueces no pueden
inaplicarlas. No obstante, el juez podra inaplicar una ley confirmada en su
constitucionalidad al menos en dos casos336: el primer caso advierte que el juez
puede inaplicar una ley confirmada en su constitucionalidad por el TC, siempre
333

GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de

inconstitucionalidad. En La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. T. II, Lima, Gaceta
Jurdica Editores, 2005, p. 1116.
334
En ese contexto, significara como contenido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: el fallo y
las razones. El fallo porque vincula siempre y las razones vinculan segn sean ratio decidendi o segn sean
obiter dicta. El Tribunal Constitucional cuando declara inconstitucional una ley emite unas ratio decidendi o
razones necesarias, y ests vinculan al juez para que en el futuro no pueda aplicar leyes sustancialmente
semejantes a leyes que ha sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.
335
Como resultado del segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (Ley N 28237): Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad () por el Tribunal Constitucional.
336
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad. op. cit., pp. 1117 - 1118.

- 154 -

cuando

la

inaplicacin

se

lleve

cabo

respecto

de

parmetros

constitucionales distintos.

Es decir, el TC que confirma la constitucionalidad de una ley porque no

vulnerara determinados parmetros constitucionales de la CPP (por ejemplo,
que una ley z sea constitucional con los parmetros del art. 24 Derecho a una
Remuneracin o art. 27 Proteccin contra el Despido Arbitrario337). De esta
manera, el juez puede declarar inconstitucional una ley, y por tanto inaplicarla
al caso, con base en artculos o parmetros diferentes a los que fueron
examinados por el Tribunal Constitucional338. En tal sentido, que una sentencia
del Tribunal seale que la ley no vulnera el art. 24 y 27 de la CPP (y por tanto
se confirma su constitucionalidad), el juez puede inaplicar esa ley si considera
que vulnera (por ejemplo) el art. 37339 respecto de la extradicin. Por esa
razn, a lo que est vinculado el juez es al parmetro de constitucionalidad
verificado por el TC.

En consecuencia, este art. VI del CPCont. que dice que el juez no puede
inaplicar una ley confirmada en su constitucionalidad tiene que ser tomada con
mucho cuidado; puesto que el juez puede inaplicar una ley confirmada en su
constitucionalidad por TC, siempre y cuando la inaplicacin provenga de un
examen de constitucionalidad con base en disposiciones constitucionales
distintas o dismiles.

337

Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 24.- El trabajador tiene derecho a una
remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las
organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores; Artculo 27.- La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
338
GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad. op. cit., p. 1118.
339
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 37.- La extradicin slo se concede por el
Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el
principio de reciprocidad. No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de
perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluidos de la
extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el
genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

- 155 -

En un segundo caso tenemos que incluso el juez puede inaplicar una ley que ha
sido confirmada en su constitucionalidad por el TC con base en el mismo
precepto constitucional340, es decir, si el TC ha dicho que una ley no vulnera el
art. 27 de la CPP, es posible que el juez inaplique esa ley diciendo que aquella
(en el caso en concreto) si se vulnera el art. 27. Las razones que se tendran
para afirmar aquello seran las siguientes: a) el examen que realiza el TC es
general y b) el examen que realiza el juez es al caso en concreto341; algo que es
constitucional en general puede ser inconstitucional en el caso en concreto.
Entonces, solamente el juez est vinculado a la jurisprudencia, cuando esta
formulada en trminos generales y no en trminos del caso en concreto.

Justamente, el TC tiene un pronunciamiento de esta naturaleza, recordando as

la Ley del ITF / Decreto Legislativo N. 947 (Ley que crea el Impuesto a las
Transacciones Financieras), esa ley fue cuestionada va una accin de
inconstitucionalidad ante el TC porque supuestamente vulneraba el art. 74 de
la CPP342 (respecto a la prohibicin de confiscatoriedad)343. El TC en su

340

Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de

inconstitucionalidad. op. cit., p. 1118.
341
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes vinculantes en el ordenamiento
peruano. op. cit., pp. 60 - 61.
342
Vide. STC. N 0004-2004-AI/TC-LIMA, N. 0011-2004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC, N. 0013-2004AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, N. 0015-2004-AI/TC, N. 0016-2004-AI/TC y N. 0027-2004-AI/TC
(ACUMULADOS), del 25 de setiembre de 2004, en el Caso del Colegio de Abogados de Huaura, ms de
5000 ciudadanos, el Colegio de Contadores Pblicos de Loreto, el Colegio de Abogados de Ica, el Colegio de
Economistas de Piura y el Colegio de Abogados de Ayacucho, a las que se han adherido el Colegio de
Abogados de Hunuco y Pasco, el Colegio de Abogados de Puno, el Colegio de Abogados de Ucayali y el
Colegio de Abogados de Junn, contra los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
17, 18, 19 y 20 del Decreto Legislativo N. 939 Ley de medidas para la lucha contra la evasin y la
informalidad, y, por conexin, contra su modificatoria, el Decreto Legislativo N. 947, que regulan la
denominada bancarizacin y crean el Impuesto a la Transacciones Financieras (en adelante ITF); as como
contra los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley N.
28194 Ley para la lucha contra la evasin y para la formalizacin de la economa, que subroga los
referidos Decretos Legislativos. Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 74.- Principio
de legalidad en materia tributaria: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de
su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona.
Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no
pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen

- 156 -

sentencia dijo que la Ley del ITF no era inconstitucional porque no vulneraba el
art. 74 de la CPP, simplemente porque consider que no fuera confiscatorio344.
Suponiendo, entonces, que le llega al juez un caso de un empresario que hace
o mueve muchas transacciones financieras (al da hace mil transacciones), para
esta caso en concreto puede que el impuesto si le sea confiscatorio, y por tanto,
ese empresario le pide al juez que inaplique la ley al caso en concreto; el juez
por ende- puede y debe inaplicar la ley al caso en concreto por confiscatoria,
an cuando el TC haya dicho de modo general que la Ley del ITF no es
confiscatoria (recordando: el juicio que se realiza el Tribunal puede ser justo en
forma general, mientras el juicio que realiza el juez puede ser injusto al caso
concreto).

De esta manera, se puntualiz en la sentencia del TC que: este colegiado debe

precisar que respecto de la alegada afectacin del principio de no
confiscatoriedad de los Tributos (es decir, la ley que crea el ITF), si bien se
encuentra en capacidad este Tribunal de confirmar la constitucionalidad de la
ley impugnada, desde un punto de vista abstracto -nico que cabe en un
proceso de inconstitucionalidad- no puede descartar este Tribunal la posibilidad
de que tal inconstitucionalidad sea verificable en el anlisis de determinados
a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. No surten efecto las normas tributarias
dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
343
Dicha posicin de analizar la constitucionalidad de una norma, parar dar respuesta de su
inconstitucionalidad o confirmacin de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional se ha dispuesto, como
se ha sealado en la STC. N 001-2004-AI/TC, de fecha 27 de setiembre de 2004, que: () en materia de
justicia constitucional () la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida
que se a compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin). Constatada la
invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder declara su
inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente al de la publicacin de la sentencia de
este tribunal que as lo declarase (artculo 204 de la Constitucin) quedando impedida su aplicacin a los
hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podr
permitirse la revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si sta versaba sobre materia
penal o tributaria (). Vide. STC. N 033-2004-AI/TC-Lima, del 28 de setiembre de 2004, Fundamento
02.
344
Bsicamente, el principio de no confiscatoriedad se encuentra referido a la interdiccin de carga fiscal
exorbitante o extraordinaria. Se trata de que los sujetos llamados a contribuir no soporten una imposicin
tan alta que implique una privacin de su patrimonio. Por lo tanto, al construir el lmite mximo de la
imposicin, bsicamente, el valor protegido con este principio es el derecho a la propiedad. CALVO
ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero, Vol. 1[Derecho Tributario: Parte General], Navarra,
Thomson-Civitas, 2006, p. 61. Citado por GAMBA VALEGA, Csar. Los Principios Tributarios en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. op. cit., p. 252.

- 157 -

casos concretos, motivo por el cual los jueces ordinarios se encuentran en la

plena facultad de inaplicar el ITF en los caso especficos que puedan ser
sometidos a su conocimiento cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del
impuesto a la luz de la capacidad econmica de los sujetos concretos345. El
Tribunal

est

diciendo

que

aunque

su

Colegiado

ha

confirmado

la

constitucionalidad de la Ley del ITF, el juez puede inaplicarla a los casos

concretos, porque l slo valora de modo general la constitucionalidad mientras
el juez valora de modo concreto.

De este modo, el segundo prrafo del art. VI del CPCont. no est cerrando las
posibilidades de que el juez inaplique leyes. No se le puede sancionar, por
ejemplo, a un juez por haber inaplicado una ley confirmada en su
constitucionalidad por el TC. Por el contrario, habr que analizar y verificar
primero si no se manifestaba alguno de estos dos casos antes presentados.
En seguida se analiza el art. VII del TP. del CPCont.346, que recoge la figura del
precedente constitucional vinculante. Al respecto, explica el TC su definicin de
la siguiente manera: precedente vinculante es aquella regla jurdica expuesta
en caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general, y que por ende, deviene en parmetro normativo para
resolucin de futuros procesos de naturaleza homologa. El precedente
vinculante tiene por su condicin de tal, efectos similares a una ley, es decir, es
la regla general externalizada como precedente, y a partir de una caso concreto
se convierte en una regla preceptiva comn que alcanza a todos los

345

Los grandes alcances de este pronunciamiento, se ven dispersados en las siguientes sentencias
constitucionales: STC. N 2727-2002-AA/TC; STC. N 2302-2003-AA/TC; STC. N 0004-2004-AI/TC y
STC. N 0041-2004-AI/TC. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha generado mayores parmetros
que permitan definir en qu casos un tributo vulnera la capacidad econmica por exceder este lmite
razonable. Ello convierte a la no confiscatoriedad en un principio vaci de contenido y con escasa
aplicacin prctica. GAMBA VALEGA, Csar. Los Principios Tributarios en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. op. cit., p. 253. Vide. Vide. STC. N 0004-2004-AI/TC-LIMA, N. 00112004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC, N. 0013-2004-AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, N. 0015-2004-AI/TC,
N. 0016-2004-AI/TC y N. 0027-2004-AI/TC (ACUMULADOS), del 25 de setiembre de 2004.
346
La Ley 28237 fue promulgada el 28 de mayo del 2004, fue publicado el 31 de mayo del mismo ao y se
fijo como fecha para su entrada en vigencia recin el 31 de noviembre del 2004.

- 158 -

justiciables347. La definicin de precedente es realizada aqu sobre la base de

un poder normativo que el TC se autoreconoce.

En efecto, son normas jurdicas creadas por el TC, a propsito de la tramitacin

de los procesos que son sometidos a su conocimiento y que servirn de pauta
obligatoria a ser aplicada por los dems jueces, entidades pblicas y
particulares, cuando se les presenten casos anlogos a los que les dieron
origen348.

Sostiene el TC que la introduccin de la idea del precedente vinculante en el

ordenamiento jurdico peruano se debe a la puesta en vigencia del art. VII del
TP. del CPCont., si bien el Colegiado haba sido recompuesto desde fines del
ao 2000, sera a partir de fecha de entrada en vigencia de la norma procesal
antes referida (1 de diciembre de 2004), que sumara a la funcin jurisdiccional
de resolucin y revisin de conflictos la de fijar precedentes vinculantes con
carcter normativo.

Concisamente, para el TC se protege que un precedente vinculante sea una

regla preceptiva, que nace de un caso concreto y se formula con alcance
general. El fundamento parece radicar en la necesidad imperiosa de ejercer una
potestad no reconocida legislativamente; es decir, ampliar los efectos de sus
decisiones que inicialmente slo alcanzan a las partes del proceso349.

A partir ello se permitira cuestionar si los precedentes vinculantes podran ser

formulados de ratio decidendi, de obiter dicta, o de ambos; es decir, si el TC
podra establecer como precedente vinculante una razn contenida en una
obiter dicta por ejemplo-, o por el contrario los precedentes vinculantes slo
pueden ser formulados desde la ratio decidendi. Pues bien como ya se explic
anteriormente, la ratio decidendi es la razn necesaria que justifica la
347

Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento 28; STC. N 3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 36.
Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas
observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional,
op. cit., p. 108.
349
Es lo que se deduce de la lectura conjunta de los Fundamentos 38 y 39 de la STC. N 3741-2004-AA/TC.
348

- 159 -

determinacin de un fallo (razn jurdica suficiente). De ser as el argumento

vertido, al respecto del precedente vinculante tendra necesariamente- que
basarse en lo que es una ratio decidendi, ms no en una obiter dicta, porque si
el precedente tiende a ser vinculante, el ropaje o su indumentaria con el que se
ha de cubrir es de ratio decidendi, puesto que como deca el TC el obiter dicta
no vincula an cuando tiene un carcter persuasivo350.

Por tanto, los precedentes vinculantes se han de formular a partir de ratio

decidendi, y de ello, se corrobora gracias a lo que el TC ha manifestado al
respecto: la regla que se establece a travs del precedente vinculante debe ser
necesaria para la solucin del caso planteado351, lo que significara que la ratio
decidendi sirven para ser formuladas en precedentes vinculantes. El propio
Tribunal se dice asimismo que no debe formular una regla como precedente
vinculante- so pretexto de la solucin de un caso, si en realidad sta no se
encuentra ligada directamente con la solucin del mismo352, puesto que estara
ausente esa razn necesaria jurdica suficiente- que determinara y justificara
el fallo.

En este momento, lo que se intentar es justificar que el precedente

constitucional vinculante es fuente de derecho353, y por tanto, fuente de derecho
constitucional354. Verdaderamente no lo dice la Constitucin, pero la pregunta es
350

Los precedentes vinculantes no tiene un carcter persuasivo, sino que ms bien vinculan rotundamente.
STC: N 0024-2003-AI/TC, cit, primera consideracin previa. Cfr. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo.
Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional en materia laboral. op. cit., p. 7.
351
Vide. STC. N 3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 38 y STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento 30.
352
Vide. STC. N 3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 43 y 49; STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento
31.
353
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional en el Caso de Jos Claver Nina-Quispe Hernndez
[Expediente N 0047-2004-AI/TC] seal que la jurisprudencia es fuente de derecho para la solucin de
los casos concretos dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente. GARCA TOMA,
Vctor. Las sentencias constitucionales: el precedente vinculante. En El precedente constitucional
vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparad, op. cit., p. 54.
354
Para entender esta justificacin, se ha de partir de la superacin del clsico concepto poltico de la
Constitucin a su concepto normativo, hoy la Constitucin se presenta como el centro copernicano donde
gira y dimana las fuentes del Derecho, en tanto la Constitucin guarda conexin con el sistema de fuentes
del Derecho [DE OTTO, Ignacio, Derecho Constitucional: sistema de fuentes. 2da Edicin, Barcelona,
Editorial Ariel, 1999], estos es a aquello a lo que el ordenamiento confiere virtualidad de crear una norma;
as, muy recientemente el Tribunal Constitucional a partir del pronunciamiento de la STC. N 047-2004AI/TC ha sealado que la Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin del

- 160 -

s slo existe lo que dice la Constitucin o tambin hay contenidos implcitos en

la Constitucin355. Hace un momento, por ejemplo, se dijo que lo nico que de
modo expreso establece la Constitucin es que el TC es controlador de la
Constitucin, no dice que es intrprete; tendramos que admitir que al no decirlo
la Constitucin, el TC no es intrprete de la misma.

Sin embargo, hay que dar razones para justificar que el Tribunal es intrprete
de la Constitucin, y, una razn fuertsima es que no se puede controlar sin
haber antes interpretado (es decir, quien es controlador necesariamente es
intrprete), y al ser el Tribunal controlador mximo porque tiene las mximas
atribuciones para controlar- ser necesariamente tambin intrprete mximo de
la Constitucin356.

Si el TC es intrprete mximo de la Constitucin, cuando interpreta la

Constitucin (qu es lo que hace); por ejemplo, el art. 2 Inc. 4 de la CPP dice
que toda persona tiene derecho a la libertad de informacin (), sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de
ley357. Esa frmula abierta o genrica no dice que es libertad de informacin ni

resto de las normas, por tanto, la produccin misma del ordenamiento estatal; y en tal sentido la
Constitucin se presentan como la fuente del Derecho y la que regula la produccin normativa. A partir de
esta situacin, la ubicacin de las sentencias dentro de las fuentes del Derecho peruano constituye un rol
importante, en donde ya el Tribunal Constitucional la ha ubicado dentro de una manifestacin de los modos
de produccin jurdica, como es la jurisprudencia. GARCA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ,
Gerardo. Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Per. op. cit., p. 74. Adems, Vide. STC. N
3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 42. Cfr. GAMBA VALEGA, Csar. Los Principios Tributarios en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. op. cit., p. 237.
355
Al respecto, se explica que si bien el contenido del precedente vinculante no figura expresamente en la
Constitucin, no cabe duda que su contenido se desprende de ella misma como si se tratara de una norma
constitucional implcita o en todo caso adscrita. Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal
Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Lima, Palestra Editores, 2008, pp. 135 136. Adems, esta
afirmacin se refuerza cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo 139, reconoce el principio
de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley. No requiere de una disposicin
normativa expresa toda vez que dicha fuente deriva directamente de la funcin inherente a los rganos
jurisdiccionales que la Constitucin configura. GARCA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo.
Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Per. op. cit., pp. 74 75.
356
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional.
op. cit., p. 200.
357
Vide. CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2, Inciso 4.- Toda persona tiene derecho: A
las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni

- 161 -

dice los casos concretos cmo se han de resolver, simplemente dice que todos
tienen libertad de informacin.

El TC ha interpretado esa disposicin y ha dicho que toda persona tiene

derecho a la libertad de informacin veraz358, dicha expresin no est en la
CPP con la referencia a informacin veraz y cierta; con la sentencia del Tribunal
ha interpretado esa disposicin constitucional y la ha concretado, y ha dicho
que slo tiene cobertura constitucional la informacin veraz, en adelante por
tanto, el art. 2 Inc. 4 se lee como que toda persona tiene derecho a la libertad
de informacin veraz359.

Y aqu se pregunta qu naturaleza jurdica tiene esa interpretacin a travs de

la cual se est concretando una disposicin abierta, es decir, qu naturaleza
jurdica tiene el siguiente proverbio emitido por el TC: toda persona tiene
derecho a la libertad de informacin veraz y cierta. A lo que se respondera, sin
lugar a dudas, que es una norma, (hay la disposicin que es abierta, y luego, la
concrecin de esa abierta disposicin). Cuando el Tribunal interpreta crea
normas; no es posible negarle que cree normas porque entonces le negaramos
la posibilidad de interpretar la Constitucin. Y entonces, interpretar significara
concretar las disposiciones abiertas y genricas360, lo que sera igual a una
concrecin normativa ya que el objeto concretado es tambin formal361.

impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa
y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Es
delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los
derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
358
Vide. STC. N 3362-2004-PA/TC, cit, Fundamentos vinculantes 10. 14, 20, 24 y 27.
359
Por todo lo dems, doctrinariamente debemos considerar al derecho de informacin como el derecho de
informar y de recibir informacin, sobre los asuntos ms diversas. Vide. GARCA SAN MIGUEL, Lus.
Estudios sobre el derecho a la intimidad. Madrid, TECNOS, 1992, p. 23. Citado por TUPAYACHI
SOTOMAYOR, Jhonny (Coord.). El precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y
doctrina comparada. op. cit., p. 385.
360
Todos tiene derecho a la libertad de informacin y el Tribunal Constitucional interpreta que solo tiene
derecho a la libertad de informacin veraz.
361
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento 28. La definicin de precedente es realizada aqu sobre
la base de un poder normativo que el Tribunal Constitucional se autoreconoce. Vide. STC. N 3741-2004AA/TC, cit, Fundamento 36.

- 162 -

Resumidamente, cuando la interpretacin recae sobre la Constitucin y la

realiza el mximo intrprete conlleva a la creacin de normas. El resultado o
producto necesario de la interpretacin es la creacin de una norma, si al
Tribunal le reconocemos que es intrprete no le podemos negar la capacidad
de crear normas. Entendido as, el Tribunal Constitucional crea derecho
constitucional, cuando concreta una disposicin, crea una norma y esa norma
que crea tiene rango constitucional362. No obstante, aunque no lo dice la
Constitucin expresamente, pero a la ahora que se le pretende o llama a ser el
controlador, y por tanto llamado a ser el intrprete, la interpretacin que realiza
necesariamente ha de ser concretadora de la Constitucin, y por ende,
creadora de normas constitucionales.

Aqu el problema es dar un paso ms all y preguntase puede ser una

concrecin de la Constitucin, realizada por el Tribunal, inconstitucional? Claro
que s, instantes anteriores ya se haba justificado la posicin. Cuando una
interpretacin (concrecin de una disposicin abierta) que realiza el TC es
inconstitucional, se tiene ah una norma que es constitucional y a la vez es
inconstitucional363. As que, el TC puede crear derecho constitucional
inconstitucional.

362

La creacin jurisdiccional del derecho constitucional -va la expedicin de sentencias que conforman la
jurisprudencia constitucional- perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurdico en su conjunto.
Es el instrumento por el que los rganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad
dejan testimonio de su labor de guardiana. La jurisprudencia como fuente del derecho constitucional
cumple las funciones siguientes: a) Garantiza la supremaca normativa de la Constitucin; b) Coadyuva a la
formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y normas constitucionales; y
c) Interpreta y declara el sentido de la constitucionalidad, de conformidad con los retos del tiempo. En
atencin a lo establecido en la parte in fine del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los jueces estn obligados a interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos de conformidad con la jurisprudencia vinculante que emita el Tribunal Constitucional.
GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias constitucionales: el precedente vinculante. op. cit., pp. 54 - 55.
363
Recordemos, y resumiendo, la opinin antes vertida respecto de que la afirmacin terica de la prudente
interpretacin constitucional por parte del Tribunal Constitucional; no imposibilita que en la prctica si
pueden haber significados constitucionales que en algunos casos son manifiestamente inconstitucionales. Por
ejemplo, la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional, respecto del rgimen especial de
Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), por que la dice el Tribunal Constitucional viene hacer una
interpretacin suprema, es decir, constitucional; pero los argumentos esgrimidos son inconstitucionales,
cuando estos contratos atentan contra derechos laborales de los trabajadores en forma general, ya ganados.
Cfr. STC. N 00002-2010-PI/TC, del 07 de Setiembre del 2010, Fundamentos 10 al 39. Sumado a ello, est
presente con fecha 20 de setiembre 2010, la publicacin de la Sentencia del Pleno Jurisdiccional

- 163 -

Entonces, la pregunta es si una norma constitucional inconstitucional creada

por el TC vincula, a lo que cabra responder que slo podr no vincular cuando
sea

manifiestamente

injusta364

(cabe

precisar

que

algo

puede

ser

manifiestamente injusto para una persona y no ser manifiestamente injusto para

otra

anteponindose

argumentos

distintos-,

si

ocurre

eso,

es

que

verdaderamente no es manifiestamente injusta y pasa a ser controvertido,

porque lo manifiestamente injusto es tan claro que lo es para todos); y se exige
que sea manifiestamente injusta porque lo que podra generar es un caos, es
decir, entre los operadores jurdicos se pueden decir que para uno le parece
que esa sentencia del Tribunal es inconstitucional, y por tanto no la sigue,
cuando realmente s es constitucional365.

Por lo tanto, para que uno est habilitado a desvincularse de una sentencia del
TC (de una concrecin de la Constitucin), ha de ser manifiestamente
inconstitucional. Caso contrario, lo que ha de hacerse es no aplicarla al caso en
concreto, por ser un supuesto de hechos distintos.

De esta manera, lo que se puede apreciar es que el TC crea derecho

constitucional, aunque no lo haya dicho la Constitucin, porque es una atribucin
implcita y necesaria a su posicin jurdica. Ahora, y cul es un canal a travs del
cual el TC manifiesta su creacin de derecho constitucional, pues son los
precedentes vinculantes366; por eso cuando un juez debe resolver un caso, y al
caso se ha de resolver segn el precedente vinculante y no lo hace, el juez

Constitucional del Per del 31 de agosto 2010, Exp. N 00002-2010-PI/TC que como precedente vinculante
ha establecido que el Contrato Administrativo de Servicios es un contrato laboral y no civil.
364
Utilizando la expresin de GUSTAVO RAFBOLL, un profesor alemn que acu esta expresin a inicios
de la segunda mitad del siglo pasado, advirtiendo que el derecho que es manifiestamente injusto no es
derecho, y al no ser derecho no vincula.
365
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Jurisprudencia constitucional y efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad. op. cit., p. 1120.
366
Punto de vista que se comparte entre los siguientes autores: CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal
Constitucional y su dinmica jurisprudencial. op. cit., pp. 135 136; VELEZMORO PINTO, Fernando. El
precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia del tribunal Constitucional peruano y el
neoconstitucionalismo. op. cit., p. 64; CAMPOS ASPAJO, Liliana. El precedente vinculante en el Derecho
Constitucional: una visin sistemtica. en Revista Jurdica del Per, T. 119, Enero 2011, p. 57; FIGUEROA
BERNARDINI, Ernesto. El precedente vinculante desde la perspectiva del Tribunal Constitucional. op.
cit., p. 290; y dems.

- 164 -

incurre en inconstitucionalidad porque esta desconociendo una norma con rango

constitucional creada por el TC, y en consecuencia, su actitud funcional recae en
grave367.

Esto no quiere decir que el juez ha de seguir siempre las interpretaciones del TC,
y recurdese lo que se dijo anteriormente: el juez es juez de casos concretos, si
el juez encuentra que al caso concreto no se aplica una norma constitucional,
pues no se aplica, pero si el juez encuentra que al caso concreto se aplica la
norma constitucional y no quiere aplicarla, incurre en una manifiesta
inconstitucionalidad porque esta desconociendo la Constitucin.

Si el Tribunal ha dicho algo manifiestamente injusto que calza al caso concreto, el

juez no lo aplica, an siendo casos concretos sustancialmente semejantes. Se
estara obligado a no aplicar por ser manifiestamente injusto. Pero hay que confiar
y encomendarse a que hoy en da, prcticamente, el TC en ningn caso dice algo
manifiestamente injusto, podr decir algo controvertido o podr presenciarse que
se est equivocando efectivamente sus argumentos, pero si su razonamiento no
es manifiestamente injusto se ha de seguir adelante, y as reconocer tambin que
son las deficiencias de un sistema jurdico complejo.

En esta lnea de pensamiento, establzcase que hay una historia recogida -no
hace mucho- en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) llamado
Caso de los Guardianes del Muro368. Segn se cuenta una vez cado el Muro de

367

Los profesores DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. [Stare Decisis, intercambios comerciales y
predictibilidad: una propuesta para enfrentar la reforma del Poder Judicial. en Revista de Economa y
Derechos, Lima, 2004, p. 17.] exponen que el precedente "supone que una vez resuelta una cuestin
mediante una sentencia, se establece un antecedente que, en principio, no puede ser variado posteriormente.
La regla obliga a que se acaten los precedentes cuando en una controversia se susciten cuestiones de hecho
y derecho idnticas. Ello se hace para mantener equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta no
oscile con cada nueva interpretacin de un juzgador (...). En suma, se pretende brindar seguridad jurdica
mediante un sistema jurdico predecible". Citado por GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias
constitucionales: el precedente vinculante. en TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (Coord.). El
precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., p. 55.
368
Cfr. Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht): Guardianes del Muro
Mauerschtzen [BVerfGE 95, 96]. Versin abreviada de la traduccin del alemn por Eduardo R.
Sodero. En VIGO, Rodolfo Luis. La Injusticia extrema no es Derecho, pp. 73 99. Vide. TRAVIESO, Juan

- 165 -

Berln, las autoridades militares concretas tenan a cargo vigilar el muro para que
no traspase ninguna persona de Alemania Oriental a Alemania Occidental. Sin
embargo, los militares (en cumplimiento de sus funciones) fueron enjuiciados y
condenados; an cuando la defensa de los soldados fue expresar que de ser
condenados se habra vulnerado la seguridad jurdica, porque haban actuado con
una ley que estaba vigente, y sta les daba la seguridad de que su actuar se une
al Derecho.

Y alguno se preguntara entonces, cmo se puede sancionar a alguien que

cumpli la ley (esos soldados estaban cumpliendo la ley vigente), misma que
expona que se estaba autorizado a disparar y matar a todo aquel que intente
cruzar el muro. Ellos (los soldados) dispararon a matar (y de hecho mataron
gente) porque estaban cumpliendo una ley imperativa a sus funciones de
vigilancia. Por el contrario, pese a este argumento, podra sancionarse el
cumplimiento de una ley (en un slo caso), cuando esa ley vigente es
manifiestamente injusta; es decir, si alguien cumple una ley manifiestamente
injusta, est justificada la sancin.

Se tiene que pensar que aqu se pasa de un extremo a otro. Que el TC al plantear
algo manifiestamente injusto, y el juez al cumplir ste injusto interpretativo incurre
en inconstitucionalidad, y por tanto, legitima la sancin al cumplimiento de sus
funciones. Sin embargo, hoy en da al modo de verse fehacientemente la realidad,
se presume que el TC no dira algo o nada manifiestamente injusto, ms bien dir
cosas controvertidas quizs.

Pero hay que insistir en el razonamiento de que lo manifiestamente injusto no es

derecho, y por tanto, no vincula369. Ahora claro esta que si una ley
manifiestamente injusta est vigente y no se cumple su mandato, tambin
acarreara una sancin. Si el concreto soldado militar apostado en el muro, ve que
Antonio. Historia de los Derecho Humanos y Garantas: anlisis en la comunidad internacional y en la
argentina, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1993, pp. 202 209.
369
CASTILLO ALVA Jos Luis, LUJAN TUPEZ Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ Rger.
Razonamiento judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales. op. cit.,
pp. 128 129.

- 166 -

alguien quiere cruzar el muro y no dispara, puede estar expedito para ser
sancionado por no cumplir la ley vigente que sealaba que haba que disparar a
matar370.

En aquel momento, por tanto, tenemos dos casos extremos en los que se espera
una sancin, tanto por cumplir la ley vigente como por no cumplirla. Es decir, si el
concreto soldado no cumpla la ley lo sancionaban, pero este concreto soldado
para evitar la sancin cumpli la ley vigente. Aunque, ocurrida la cada del antiguo
rgimen lo enjuiciaran y sancionaran por cumplir la ley manifiestamente injusta
(con otro rgimen desconocido pero con una misma razn).

Estando as, supngase que esos concretos soldados disparando a matar

aquellos que intentan cruzar el muro, se cuestionaran s sera justo obedecer el
mandato de la ley vigente (pensndolo desde el Derecho como justicia).
Tendramos que distinguir que las prcticas de los alemanes nazis de desterrar de
sus propiedades y matar judos eran situaciones totalmente injustas, y su calidad
de injusticia fue desde el inicio, pues desde siempre, con el rgimen de la
Alemania Oriental de Hitler fue injusto disparar a matar a alguien que quiere
cruzar un muro371.

El problema es que mientras est vigente el rgimen de Hitler no se podr

sancionar la injusticia porque es que ellos tienen el poder (sin embrago, quien
tiene el poder no crea la justicia, pues que sta se formula en razn de la persona
con exigencias de justicia que brotan y recaen en ella: la vida, la libertad, la
igualdad, etc.), pero una vez derrumbado el rgimen violento puede sancionarse
370

Cfr. DAZ BARDELLI, Julin, El derecho supralegal frente a graves violaciones de derechos
humanos, Universidad de Buenos Aires (UBA), Lecciones y Ensayos, Nro. 88, 2010, p. 88. [ubicado 20. XI.
2011] Obtenido en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/88/lecciones-y-ensayos-88-paginas83-100.pdf.
371
Se dice, en 1989, que el fantasma del racismo est libre en Europa, luego de las elecciones de Francia, en
las que Jean Marie Le Pen ara el 14% de los votos. Ms tarde, profanacin de tumbas judas en todo el
mundo y encuestas europeas, indicaban que un alto porcentaje de personas siguen siendo racistas con los
judos. El paradigma de violacin de los derechos humanos, ha sido el rgimen nacionalista personificado por
Hitler. La poltica de Hitler, en sus postulados, fue inmediatamente violatoria de los derechos humanos, pues
al establecer una sola raza, un solo Estado, un solo jefe, resumi el totalitarismo de sus intensiones y
adelant lo que iba a pasar pocos aos despus. TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los Derecho
Humanos y Garantas: anlisis en la comunidad internacional y en la argentina, op. cit., pp. 202 y 205.

- 167 -

la injusticia realizada a personas judos (no es justo mientras esta el rgimen

presente y se convierte en injusto cuando no est el rgimen, lo que es injusto lo
es al margen del rgimen)372.

En resumen, se dira que lo manifiestamente injusto para todos en general (por

ejemplo, una ley vigente en el que todos tienen derecho a la vida excepto los
analfabetos) no es derecho y por tanto no se obedece ni se acata. Por tanto, lo
que es manifiestamente injusto es lo que aparece claramente e indubitablemente
como indebido a los ojos de todos. Si alguien le parece que algo es
manifiestamente injusto, pero cabe una razn en contrario ya deja de ser
manifiestamente injusto; entonces, se volver controvertidamente injusto, y por
ende no manifiestamente injusto, y finalmente no lo habilitara a desobedecer la
ley vigente.

De este modo, regresando al ejemplo de la Ley que crea el Impuesto a las

Transacciones Financieras373, que quitara a los contribuyentes el 10% o 12% de
lo que ganan, que juzgara una situacin injusta ya que no se utiliza para el
inters pblico sino que ese dinero se recauda para actos de corrupcin. De esta
manera, la ley se establece como algo manifiestamente injusto, y por tanto
susceptible de no ser cumplida por el contribuyente. En aquel momento se
consulta, s se podra oponer una razn contraria a sta, o s en definitiva es
manifiestamente injusta la Ley del ITF. Con lo cual es posible plantear una
oposicin distinta, puesto que efectivamente hay un principio de solidaridad, en el
cual todos hemos de aportar para el inters comn; no obstante, otra cosa distinta
es si es que se llegue a cumplir o no (atacando un problema de corrupcin).

La ley en s misma es una legislacin que no es manifiestamente injusta, por

tanto, no se est legitimado ni habilitado para no vincularse a ella sin
372

CABALLERO JUARZ, Jos Antonio. La recepcin de jurisprudencia internacional y la ejecucin de

fallos en Tribunales Nacionales: apuntes para su estudio. Biblioteca Jurdico Virtual, Instituto de
investigaciones Jurdicas de la UNAM, p. 196. [ubicado 20. X. 2011] Obtenido en
http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/18.pdf
373
Vide. STC. N 0004-2004-AI/TC-LIMA, N. 0011-2004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC, N. 0013-2004AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, N. 0015-2004-AI/TC, N. 0016-2004-AI/TC y N. 0027-2004-AI/TC
(ACUMULADOS), del 25 de setiembre de 2004, en el Caso del Colegio de Abogados de Cuzco y Otros.

- 168 -

pronunciamiento judicial al respecto. A eso se refiere la controversia planteada de

vinculacin, ya que cuando se habla de que podra generarse un caos si algunos
ciudadanos salen a las calles y sealan que esa ley vigente no la quieren cumplir
por ser manifiestamente injusta en su contenido, y por tanto se exoneran.
Entraramos, ms bien, a una situacin en la que la gente se desvinculara de los
mandatos por la sola afirmacin y voluntad de que les parece que es un mandato
manifiestamente injusto374.

Por eso, la expresin de algo manifiestamente injusto que no es derecho ni

vincula, slo se aplica para los casos en los que la injusticia brota claramente, y
no es posible a ella oponer un argumento distinto375 (a todos nos parece que es
manifiestamente injusto matar a los judos, pero no a todos nos parece justo que
pagar el impuesto del 10% o 12% sea injusto); entonces lo primero no vincula, y lo
segundo aunque no se goce igual vincula. Ms an si es que se presiente que
hay una norma manifiestamente injusta que est afectando derechos pero a la
cual es posible oponer una razn distinta, hay que recurrir al juez para que
declarare la injustica o la inconstitucionalidad, y con mayor razn tener que
obedecer el pronunciamiento, aunque existe quin est convencido de lo
contrario.

Asimismo, es preciso aclarar un punto de vista referente a lo antes volcado sobre

la vulneracin a la seguridad jurdica cuando se sanciona una conducta que
cumpla una ley vigente; an cuando esta puede ser manifiestamente injusta no
vulnera la seguridad jurdica porque cuando alguien realiza una accin
manifiestamente injusta siempre tiene la inseguridad de que eso sea vlido376. Por

374

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes vinculantes en el ordenamiento

peruano. op. cit., p. 67.
375
Entonces, para aproximar terminolgicamente el significado de lo manifiestamente injusto, tenemos que
recordar y reflexionar los siguiente: El Derecho es lo justo y lo justo es lo debido, y se tiene algo debido en la
medida que se tiene atribuido solamente lo que se est atribuido se debe-, hay deuda cuando hay el
reconocimiento de una previa atribucin; y cuando hay un previa atribucin y por tanto la generacin de una
deuda, aparece esa expresin tan difcil a veces de lo debido. Cfr. HERVADA XIBERTA, Javier.
Introduccin Crtica al Derecho Natural, op. cit., pp. 135-150.
376
Cfr. GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias constitucionales: el precedente vinculante. En El
precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. op. cit., pp. 58
- 59.

- 169 -

tanto, frente a esa inseguridad ya no se est actuando bajo los parmetros

propios de la seguridad jurdica.

En definitiva, estos soldados militares, que explicbamos en el caso del Muro de

Berln, son sancionados porque no se puede asumir como razonable que tenga la
seguridad jurdica de se que estaba haciendo algo justo cuando disparaban a
matar a la gente, por ende, no se podra invocar seguridad jurdica (la inmovilidad
propia), y s sancionar aquellos que cumplen leyes o normas manifiestamente
injustas.

Finalmente, a todo lo ya antes esgrimido, se ha dicho hace un momento que los

precedentes vinculantes se formulan partir de ratio decidendi, pero ocurre que no
toda ratio decidendi se convierte en precedente vinculante, y habrn ratio
decidendi que terminan siendo ratio decidendi de un precedente. Cuando se habla
de la jurisprudencia vinculante377, se habla de ratio decidendi que son precedentes
vinculantes y ratio decidendi que no son precedentes vinculantes. Esto quiere
decir que no slo vinculan los precedentes tambin vinculan las razones
necesarias o ratio decidendi que no son precedentes, lo que llamaran
jurisprudencia constitucional.

2.3.- La diferenciacin entre jurisprudencia constitucional y precedente

constitucional vinculante

As, se podra recordar la diferenciacin que dice que solamente vinculan los
precedentes y los que no son precedentes no vinculan; pues no, es un entender
totalmente errado, las ratio decidendi como se recuerda vinculan, slo ocurre que
algunas ratio decidendi pasan a ser precedentes vinculantes378.

377

Vide en este sentido, el Fundamento 42 de la STC. N 3741-2004-AA/TC, segn el cual se hace una
diferencia entre el precedente vinculante y la jurisprudencia, reconociendo que esta ltima, dado que
constituye la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuye como
fuente de derecho y vincula a todos los poderes del Estado. Citado por GAMBA VALEGA, Csar. Los
Principios Tributarios en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. op. cit., p. 237.
378
Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes vinculantes en el ordenamiento
peruano. op. cit., p. 64 - 65.

- 170 -

La diferencia que existe entre ratio decidendi (jurisprudencia constitucional) y

precedentes vinculantes, ha sido advertida por el TC: el precedente
constitucional vinculante genera la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia
que emite este Tribunal, con objeto de conferir mayor predictibilidad a la justicia
constitucional, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha
introducido la tcnica del precedente, en el artculo VII de su Ttulo Preliminar. De
este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional
vinculante tiene en comn la caracterstica de su efecto vinculante en el sentido
que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento
obligatorio; el Tribunal a travs del precedente constitucional ejerce un poder
normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto379. Esto
significara, tener que diferenciar entre precedente vinculante de jurisprudencia
vinculante, y su diferencia no reside en lo vinculante porque ambos sujetan, sino
en que el precedente vinculante establece una regla general (la ratio decidendi),
su mandato nace originariamente con carcter universal; en la ratio decidendi esa
generalidad la va ir ganando poco a poco en la medida que se repitan casos
sustancialmente iguales.

En la tradicin del civil law, la jurisprudencia no se asocia con la capacidad de

incorporar normas en el derecho positivo, sino a algo ms dbil y difcilmente
configurable. La eventual incorporacin de la jurisprudencia al derecho objetivo
slo se produce por la reiteracin de decisiones, en cuyo caso se habla de lnea o
doctrina jurisprudencial en lugar del precedente380.

De otro lado, en la tradicin del common law, el termino jurisprudencia no se

asocia a los tribunales sino slo al precedente, por la sencilla razn de que en
aqulla no hay dificultad en reconocer que los Tribunales de mayor rango crean

379

Al respecto, cabe sealar que el Tribunal Constitucional en el Caso Ramn Salazar Yarlenque [STC. N
3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 36]. Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento 28. La
definicin de precedente es realizada aqu sobre la base de un poder normativo que el Tribunal Constitucional
se autoreconoce. Y que sumara a la funcin jurisdiccional de resolucin de conflictos, la de fijar precedentes
vinculantes.
380
Cfr. BARKER, Robert S., La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, op. cit., p. 187.

- 171 -

Derecho con los mismos alcances que puede hacerlo el propio legislador381.
Mientras el precedente vinculante est expresado en trminos precisos y como
regla puntual que coincide con el ncleo de la decisin, la doctrina jurisprudencial,
queda sujeta a la distincin entre obiter dicta y ratio decidendi y, en consecuencia,
requiere ser identificada en cada caso por el Tribunal que la debe aplicar en los
casos futuros.

De ah que la idea de jurisprudencia constitucional vinculante no se refiere al

dictado de una sentencia por parte del rgano de control constitucional, sino ms
bien a una repeticin de criterios normativos contenidos en sus sentencias, que
por transmitir el claro parecer del supremo intrprete de la Constitucin sobre un
concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los
jueces y tribunales de la Repblica382. Sin embargo, la vinculacin de jueces y
tribunales a la jurisprudencia constitucional est relativizada, por el hecho de que
su inobservancia no se identifica con una violacin del derecho vigente, aunque si
se trata de supuestos de hecho sustancialmente idnticos, tal conducta implica
una violacin del derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin del
ordenamiento jurdico.

Es como si se publicase en el Diario El Peruano una ley t del Parlamento con

efectos generales (por ejemplo), en donde el TC tiene funcionalmente que hacer
lo mismo. Cuando una sentencia establece que algo es precedente vinculante, y
dice que el precedente vinculante tiene efectos generales (para todos)383, el juez
no puede explicar que desconoca o invocar ignorancia de la existencia del poder
normativo general que cobija al precedente vinculante; cosa que eventualmente o
circunstancialmente podra darse en el caso de la ratio decidendi que no es
precedente

vinculante

(jurisprudencia

constitucional),

puesto

que

no

es

materialmente posible conocerse todas la sentencias del sistema.

381

Cfr. CASTRO PATIO, Nicols. Hay que establecer un verdadero precedente constitucional
vinculante. op. cit., pp. 301 302.
382
Cfr. GRNDEZ CASTRO, Pedro. Distinciones entre precedente vinculante y jurisprudencia
constitucional: notas a la sentencia 1173/2006, Exp. N 3741-2004-AA-TC, en Palestra del Tribunal
Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 01, N 10, Octubre 2006, pp. 428 429.
383
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, Fundamento 03.

- 172 -

Por eso, si hubiera una sentencia en la que el TC formule una ratio decidendi en
un caso en concreto y una sentencia que estuviere escondida, al juez no se le
puede apuntar que tena la obligacin de conocer la regla; como si se le puede
indicar al juez que hay una regla de carcter general que no puede desconocer384.
Entonces, la nica diferencia que hay entre ratio decidendi que no es precedente
vinculante y ratio decidendi que si es precedente vinculante, es el carcter general
con la que se formula una u otra; no se diferencia por la obligacin (amabas
vinculan), y sumado a ello, no olvidar y resaltar que aunque vinculan el juez no
deja de ser juez del caso concreto, l en el caso concreto puede examinar y
concluir razonadamente que el caso es un supuesto distinto respecto del cual se
formula el precedente vinculante o respecto del cual se formula la ratio decidendi
que no es precedente.

Precsese, que lo visto anteriormente sobre el precedente vinculante (dice el TC)

afirma que es una regla jurdica, y que el juez slo va aplicar la consecuencia de
la regla jurdica cuando tiene (en el caso que va conocer) cumplido el supuesto de
hecho; sino se cumple el supuesto de hecho no se aplica la consecuencia jurdica.
Por tanto, no se podra sancionar so pretexto de que se ha incumplido el
precedente vinculante porque el juez no renuncia a ser juez del caso concreto;
decir lo contrario es condenar al juez a ser mero replicador de lo que dice el TC,
es decir, al convertir al juez en la boca muerta que repite el precedente vinculante.

Entonces, en una aproximacin general a la diferencia entre jurisprudencia y

precedente, podemos tener en cuenta la posicin de TARUFFO en dos
diferencias bsicas385. La primera, el precedente vinculante se determina como
una antologa suficiente entre los hechos de dos casos en comparacin. Hablar
de jurisprudencia es referirse a una pluralidad de casos en los que no se
consideran los hechos, puesto que normalmente la jurisprudencia de las cortes
supremas no se ocupa de los hechos. La segunda diferencia radica en que los
384

Cfr. DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional en
materia laboral. op. cit., pp. 6 - 7.
385
Cfr. GRNDEZ CASTRO, Pedro. Distinciones entre precedente vinculante y jurisprudencia
constitucional: notas a la sentencia 1173/2006, Exp. N 3741-2004-AA-TC, en Palestra del Tribunal
Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 01, N 10, Octubre 2006, p. 429.

- 173 -

sistemas que conocen del precedente vinculante verdadero lo reconocen en un

mnimo nmero, es decir, tiene pocos precedentes, dos, tres o cuatro en los casos
ms complicados; la jurisprudencia, en los sistemas como el colombiano, el
argentino o el italiano, se hace con miles y miles de sentencias. A pesar de la
diferenciacin que se pueda hacer de la figura, a veces no se suele considerar un
hecho de la mayor importancia: la fuerza del precedente es inversamente
proporcional a su nmero, si los precedentes son pocos, entonces tienen fuerza,
pero si son doscientos, no significa nada386.

De manera que la identidad del precedente vinculante no poda hacerse a partir

de su efecto vinculante. Esto porque, tal como el propio Colegiado lo advertira
anteriormente, tanto la jurisprudencia como el precedente tienen en comn la
caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad,
funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio387. En tal
sentido, se sostiene que la nota distintiva entre gnero (jurisprudencia) y especie
(precedente vinculante), vendra dado por el hecho de que, () el Tribunal, a
travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto388. No obstante, ejercer un
poder normativo general a travs de sus decisiones, tampoco parece una cualidad
relevante para distinguir la jurisprudencia (gnero) del precedente en las
decisiones del TC, puesto que tambin () la jurisprudencia constitucional, en
tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentales previstas
en la Constitucin o en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos
relevantes que han incidido en la solucin del conflicto de derechos389.

En tal sentido, el TC establecer que la distincin se traslada al mbito funcional

del precedente. Mientras que para el caso de la jurisprudencia () la
identificacin del mbito de vinculacin es competencia del juez que va a aplicar
386

VELEZMORO PONTO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter vinculante del
precedente, con especial referencia al caso peruano En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 24, Marzo 2009, p. 418.
387
Vide. STC. N 03741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, Fundamento 43.
388
Ibdem.
389
Vide. STC. N 06167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006, Caso Fernando Cantuarias
Salaverry, Fundamento 02.

- 174 -

la jurisprudencia vinculante en los trminos en lo que hace el referido artculo VI

del Cdigo Procesal Constitucional; en cambio en el caso del precedente
vinculante, regulado en el art. VII del CPCont., tal identificacin queda en manos
del propio Colegiado, configurndose de este modo como una institucin
constitucional-procesal

autnomo,

con

caractersticas

efectos

jurdicos

distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene una diferencia de

grado390, en tanto se trata de creacin judicial, el precedente constitucional
vinculante viene a ser el producto del ejercicio de la funcin jurisdiccional propia
del TC.

Adicionalmente, se conviene tener presente que MONTESQUIEU, haba dicho

antes que el juez era boca muerta de la ley391, y las adversas confusiones de su
pensamiento no dudaron en aparecer para la actualidad. No hay que pretender
que el juez sea boca muerta que repite las reglas que establece el TC (no es
ningn autmata), porque entonces acabaremos mal. No hay que proyectar
negarle al juez la capacidad que tiene para resolver casos concretos, puesto que
es el juez quien siempre construye la solucin justa al caso concreto.

Por ello, es bien importante, saber lo que significa el deber de los jueces de
sujetarse a la jurisprudencia constitucional del TC. Esta sujecin, como principio
constitucional, no puede quebrantar absolutamente la independencia judicial
(como lo vernos ms adelante) ni vacilar de contenido la labor jurisdiccional de los
jueces, ambos tambin valores constitucionales. Deber drsele a esa vinculacin
un contenido que permita armonizar tanto uno como otro principio, por as exigirlo
y permitirlo la consideracin de la Constitucin como una unidad sistemtica.

En definitiva, lo pretendido hasta al momento, ha versado en dar los elementos

dogmaticos necesarios o aspectos conceptuales bsicos para entender en la

390

Vide. STC. N 06167-2005-PHC/TC, de fecha 28 de febrero de 2006. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar y
GRNDEZ CASTRO, Pedro (Coord.). Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007 2008). 1ra Ed., Lima, Palestra Editores, 2008, pp. 7 8.
391
MONTESQUIEU. Del espritu de las leyes, traducido por Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Madrid,
1984, p. 100. Citado por CHAIRES ZARAGOZA, Jorge. La independencia del poder judicial, en Revista
Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, op. cit..

- 175 -

mayor medida de lo posible, en qu consiste, por un lado, la figura, y por el otro,

la aplicacin de la realidad del precedente vinculante en el sistema jurdico
peruano, a partir de Teora Argumentativa General del Precedente, como
principal herramienta analtica del derecho en movimiento. De modo que, se
tengan los insumos suficientes para poder abordar situaciones concretas y
resolver las mismas.

- 176 -

CAPITULO 3:

EXPLORACIN AL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL VINCULANTE A PARTIR DE LA
EXGESIS DEL CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL Y LA INTERPRETACIN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: MARCO
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

- 177 -

No se puede explorar el significado y fuerza normativa del precedente constitucional en el sistema norteamericano sin
situarlo en su contexto, que no es otro que el del significado y fuerza normativa del derecho de creacin judicial [judge[judgemade law] en ese
ese sistema
(MAGALONI KERPEL, 2001)

CAPITULO 3:

EXPLORACIN AL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE A

PARTIR DE LA EXGESIS DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y LA
INTERPRETACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: MARCO
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL.

Al iniciar esta propuesta de estudio, en los dominios del Derecho Procesal

Constitucional392, se considera de suma utilidad para la comprensin de una
visin especfica del tema principal. Tomar conciencia de cul es el marco legal y
jurisprudencial que configura la institucin del precedente constitucional vinculante
en sistema peruano, dada la decisiva influencia que tiene la presencia de su
fuerza vinculante en las decisiones del TC con respecto a los rganos inferiores.
392

Especialidad que se ha logrado situar en un lugar estratgico y preponderante en el Derecho Pblico

contemporneo, al tratarse de la disciplina jurdica que se ocupa del estudio de las instituciones procesales y
procedimentales orientadas a la resolucin de los conflictos de contenido constitucional, con el propsito de
salvaguardar las disposiciones de la propia normativa fundamental. Su fin mediato es preservar la vigencia de
la Constitucin mediante la expulsin de las leyes y actos inconstitucionales, por un rgano ad hoc
denominado Tribunal Constitucional. En la actualidad , es cada vez ms solida la posicin de ubicar
doctrinariamente lo que antiguamente se conoca como justicia constitucional o jurisdiccin constitucional,
en el Derecho Procesal Constitucional, y que sus conceptos e instituciones bsicas son desarrolladas sobre las
bases de la teora general del proceso as como de esa teora se ramifican, por ejemplo, el Derecho procesal
civil o el Derecho procesal penal- sin desconocerse desde luego los aportes tericos del Derecho
Constitucional. Cfr. GIL RENDN, Raymundo (Coord.). Derecho Procesal Constitucional, 1ra Ed.,
Quertaro- Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica S.C. (FUNDAP),
Coleccin Constitucionalismo y Derecho Pblico, 2004, pp. 11 y 20. El Tribunal Constitucional ya ha tenido
ocasin de precisar la realidad de un derecho constitucional concretizado bajo la concepcin instrumental
que le otorga la moderna doctrina procesal, propugnada, en atencin a la tutela efectiva de los derechos
fundamentales y de la supremaca constitucional, la configuracin especial de determinadas instituciones
procesales y la apertura del proceso hacia nuevos cauces. Vide. STC. N 00228-2009-PA/TC, del 04 de
abril de 2011, Fundamento 12.

- 178 -

Ello implica tomar en cuenta la interpretacin relevante y controversial que emite

el TC peruano; an cuando esta sea muy amplia, puesto que se sabe que ste
Tribunal desde el ao 2002 hasta la actualidad (pues qu duda cabe), a travs de
sus sentencias constitucionales ha delineado toda una labor vinculante respecto
de sus decisiones. Asimismo, ha incidido en todas las materias del Derecho (civil,
penal, laboral, tributario, comercial, etc.), siempre teniendo en cuenta la
jurisprudencia del TC. Por consiguiente, desde que los jueces comenzaron a
aplicar el Derecho (en el nuevo modelo institucional), la relevancia de cmo se
resolvan los casos anteriores significaba una premisa gravitante y de orientacin
propia para los casos futuros. Entonces, no poda ser excluido el valor del
precedente vinculante y, por el contrario, era necesario asignarle una dimensin
formal.

Dentro de todo ese marco de sentencias constitucionales, se ha de tener en claro

que dichas sentencias pueden estructurarse en dos subdivisiones. La primera, un
tipo de sentencias que por su carcter vinculante, su fuerza de ley y cumplimento
obligatorio erga ommnes se denominan precedente vinculantes (si revisamos la
CPP de 1993, veremos que la figura del precedente no se encuentra contenida ni
mucho menos definida all sino que se debe acudir, a partir del ao 2004 con la
entrada en vigencia del CPCont., a su art. VII del TP). Y el otro tipo de sentencias
del TC que no tienen el carcter de precedente pero que, sin embargo, ponen una
pauta y marcan un camino o una gua para el PJ, se denominan: jurisprudencia
constitucional vinculante393.

Por ello, a partir de su realidad formal se explicar sus caractersticas, sin olvidar
claro est, las pautas dadas en la praxis social por el TC, que ha sabido definir
sus contornos, reconociendo los aportes del precedente vinculante previstos tanto
en el sistema del Civil Law, como de aquel sistema que organiza sus fuentes a
partir de pautas jurisprudenciales (Common Law).

393

Al respecto, Vide. GRNDEZ CASTRO, Pedro. Distinciones entre precedente vinculante y

jurisprudencia constitucional: notas a la sentencia 1173/2006, Exp. N 3741-2004-AA-TC. En Palestra del
Tribunal Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 01, N 10, Octubre 2006, p. 430.

- 179 -

3.1.- Reflexin al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional

Hablar de la teora argumentativa del precedente vinculante es hablar de una

institucin jurdica que no pertenece al civil law394, teniendo en cuenta que en el
civil law la teora del precedente es simplemente un supuesto secundario con
poder persuasivo en el cual no se habla de precedentes (propiamente de dicho)
sino de jurisprudencia, y por la que los fallos judiciales tienen un valor indicativo
ms no suele hablarse de precedente vinculante en sentido enrgico395. El
precedente vinculante, ms bien, es una institucin que aparece en el Derecho
Anglosajn (en el common law), primero en Inglaterra y que se va perfeccionando
en los Estados Unidos396.

Hoy en da hay que diferenciar, por un lado, el precedente judicial, el precedente

administrativo y el precedente constitucional vinculante. Entre el precedente
constitucional vinculante y cualquier otro tipo de precedente, incluyendo el
precedente que emite la Corte Suprema de la Repblica o el precedente que
emiten

los

rganos

administrativos397

(conocidos

como

precedentes

de

observancia obligatoria), hay una diferencia sustancial. Que el precedente

constitucional vinculante tiene unos efectos incomparables que los dos anteriores
precedentes no tienen.

394

Al respecto, en un modelo clsico enraizado en el civil law o derecho romano-germnico, el Derecho es

el producto de la norma legal legtimamente emanada del poder legislativo: por cuanto, en el Parlamento
reside la representacin de la soberana popular. Potestad legislativa que a travs de la ley y del principio
de legalidad vertebran jurdicamente al Estado de Derecho. LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes
constitucionales. En Justicia Constitucional: Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Lima, Palestra Editores,
p. 49.
395
Cfr. LEN PASTOR, Ricardo. Precedentes Vinculantes. En XVII Convocatoria de Cursos a Distancia
para Magistrados: Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento, 1ra Ed., Lima, Direccin Acadmica de
la Academia de la Magistratura y el Centro de Investigaciones y Servicios Educativos (CISA-PUCP), 2009,
p. 12.
396
Cfr. DOMINGO GARCA, Belaunde. El precedente vinculante y su revocatoria por parte del Tribunal
Constitucional: a propsito del caso Provas Nacional, 2006, p. 1. [Web Site].
397
Por su lado, como la ley de procedimiento administrativo general, as como las normas que regulan el
funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI, SUNARP, las oficinas reguladoras como
OSINERGMIN, entre otras, el Tribunal Fiscal y otros, reconocen la vinculatoriedad de los precedentes que
abrazan.

- 180 -

El precedente constitucional vinculante (aquel que emite el TC) tiene efectos de

ley (efectos erga monees)398. Lo que significara, que el precedente vinculante
que emite el Tribunal, no solamente es obligatorio para el PJ, sino que al tener
efectos erga omnes, iguales al de una ley, es vinculante para todo el
ordenamiento jurdico. Es decir, no solamente interviene al PJ, sino tambin a
todos los dems rganos del Estado; adems tambin alcanza a los particulares.

En cambio, el precedente judicial de la Corte Suprema es un precedente que tan

solo le alcanza al PJ; por otro lado, los precedentes administrativos solamente
alcanzan a los rganos administrativos. Es decir, carecen de este efecto de
calidad de ley, que el precedente constitucional del Tribunal si lo tiene y si lo
posee.

Actualmente, la figura del precedente constitucional vinculante en nuestro pas no

aparece sino es por la prerrogativa del CPCont. Sin embargo, el precedente
vinculante ya se encontraba presente en nuestro ordenamiento jurdico, puesto
que hablar de l es referirse a todos los precedentes vinculantes (no solamente
del TC), sino tambin de los que emite la Corte Suprema de la Repblica. Por
ejemplo, el art. 22 de la Ley Orgnica del PJ (LOPJ)399, que ilustrando nos dice:
los jueces estn constreidos a seguir los precedentes de obligatorio
cumplimiento emitidos por la Corte Suprema y los rganos superiores.
Igualmente, se manifiesta el art. 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales
que es un artculo casi idntico al art. VII del TP. del CPCont.400.

398

El precedente constitucional vinculante, vale por la generalidad y la abstraccin de una fuerza de ley: es
general por cuanto sus destinatarios son todos los individuos de la sociedad. (). La norma o la ley es
abstracta por ser de aplicacin a todos los casos de la realidad que sean iguales al supuesto de hecho. La
regla es que las normas sean abstractas, aunque existen tambin normas concretas que regulan un caso
particular. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico (Introduccin al Derecho), 8va ed., 6ta
reimp., Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2006, p. 85 y TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al
Derecho. Teora General del Derecho, 3 ed., Lima, IDEMSA, 2006, p. 189.
399
Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS.
400
Cfr. DAZ MUOZ, Oscar. Precedentes vinculantes del Poder Judicial, Acuerdos Plenos Casatorios y
Precedentes constitucionales vinculantes. En Dcimo Segundo Curso de Preparacin para el Ascenso en la
Carrera Judicial o Fiscal Segundo, Tercer y Cuarto Nivel- de la Magistratura, del 13 de marzo al 05 de
junio de 2010, Lima, Academia de la Magistratura, 2010, pp. 10 y 11, 23

- 181 -

No obstante, hay algo que el Cdigo procesal no expresa, pero tngase en cuenta
lo que indica el art. 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales al relatarse
que: las sentencias de la Sala penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 12 de la LOPJ, constituyen precedente vinculante cuando
as lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo401, y
sin juicio de lo que dice el art. 22 de la LOPJ, respecto a que los jueces tienen
que seguir obligatoriamente los precedentes vinculantes que emite la Corte
Suprema, pero se pueden apartar de dichos criterios (desestimando un
precedente obligatorio), sustentndose adecuadamente los fundamentos de
hecho y de derecho que invocan402.

Es decir, al presente nos damos cuenta que el precedente judicial que emite la
Corte Suprema si es un precedente, pero un precedente vinculante relativo;
porque en nada justifica que los jueces inferiores no se puedan apartar de ste
precedente. Sin embargo, el requisito sine quao non es que hay que sustentar las
razones de hecho y de derecho; es decir, la fundamentacin o motivacin del por
qu los jueces no van a tomar en cuenta el precedente de la Corte Suprema403.
No obstante, la gran diferencia que hay entre el art. 301-A y el art. VII del
CPCont., es que aparentemente este ltimo artculo (del puede deducirse
401

Para SAN MARTN CASTRO, esto significa, ni ms ni menos, la afiliacin de la ley al modelo del stare
decisis, en tanto que los jueces inferiores Juzgados Penales y Salas Penales Superiores- estn obligados a
seguir las directivas de la Sala Penal de la Corte Suprema. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Estudio
Preliminar, Presentacin, en PREZ ARROYO, M. La evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per
(2001-2005), Lima, 2006, p. 13.
402
Existen otros casos en los que, como consecuencia del artculo 22 de la LOPJ, la ley ha previsto que las
Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia puedan dictar doctrina jurisprudencial en determinadas
materias. As podemos mencionar a la Ley N 27584, que regula el Proceso Contencioso Administrativo
(artculo 34). Por ello, la Ley de Proceso Contencioso Administrativo regula una doctrina jurisprudencial
con mayor vinculatoriedad que la del artculo 22 de la LOPJ, pues los jueces slo pueden aparatarse de la
doctrina jurisprudencial contencioso administrativa si el caso que deben resolver presentara las
mencionadas causas particulares que lo distinguen del que dio lugar a la doctrina jurisprudencial. Si el caso
sobre el que se el Juez debe pronunciarse es similar al de la doctrina jurisprudencial, el Juez no podr
aparatarse de sta, aun cuando fundamenten su apartamiento. DAZ MUOZ, Oscar. Precedentes
vinculantes del Poder Judicial, Acuerdos Plenos Casatorios y Precedentes constitucionales vinculantes. op.
cit., p. 17.
403
Podemos decir, entonces, con SAN MARTN CASTRO, que el artculo 22 de la LOPJ contiene una
suerte de vinculacin u obligatoriedad relativa, en cuya virtud los magistrados pueden apartarse, por
excepcin, a condicin que motiven adecuadamente la razn de sus discrepancia y citen expresamente la
ratio decidendi con la que no concuerdan. SAN MARTN CASTRO, Cesar. Jurisprudencia y Precedente
Penal Vinculante: seleccin de Ejecutorias de la Corte Suprema, Lima, 2006, p. 28.

- 182 -

literalmente) no le da ocasin ni oportunidad a los jueces para que en ningn caso

se apartasen del precedente vinculante que emite el TC.

Al presente, cabe preguntarse cul es la explicacin, o en todo caso, para qu

existe el precedente constitucional vinculante? Doctrinariamente, se justificara su
existencia como una institucin que sirve -al menos- para salvaguardar o
efectivizar dos derechos fundamentales404. De esta manera, el primer derecho
fundamental, es el derecho de igualdad y aplicacin de la ley, el precedente
vinculante custodia ese derecho fundamental, significando que en casos idnticos
los jueces deban aplicar la ley de la misma manera405.

Pero hay otro derecho fundamental que protege el precedente vinculante, que es
el derecho a la seguridad jurdica406, es decir, evitar una situacin de perplejidad o
de incertidumbre cuando un justiciable que acude al rgano jurisdiccional y
404

Vide. STC. N 02882-2008-AA/TC, de fecha 21 de junio de 2010, Caso Alcira Juana Reyes Borja y
Otros, Fundamento 12: Los derechos fundamentales de la persona humana detentan un efecto horizontal o
inter privatos (.). Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece
que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio
de dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus
derechos fundamentales proyecten su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma
privada. La dignidad de la persona humana trae consigo una proyeccin universal frente a () En
consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas
de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus
rganos no deben contradecir a la Constitucin tratndose de los derechos fundamentales de la persona
humana. Tal exigencia se proyecta a todas las normas que provienen de particulares como por ejemplo
estatutos, reglamentos.
405
La conexin entre la igualdad en la aplicacin de la ley y el respeto al precedente llega as a convertirse
en: el respeto al derecho fundamental a la igualdad (incluida entre los valores jurdicos del ordenamiento)
el que obliga a todo rgano judicial a tener en cuenta sus decisiones precedentes, que se convierten as en
paradigma normativo de alcance general. OLLERO, Andrs. Igualdad en la aplicacin de la ley y
precedente judicial. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 77.
406
Se hace, necesario destacar la estrecha relacin que existe entre la seguridad jurdica y el precedente
constitucional vinculante. Y es que si con la seguridad jurdica lo que se busca es generar certeza respecto
de las condiciones en las que se ejercen o se van ejercer los derechos, el precedente constitucional
vinculante a ello, como quiera que establece pautas que una vez que han sido creadas a propsito de la
resolucin de un caso concreto, deben ser observadas y cumplidas por los dems jueces en forma
obligatoria. Es ms en el Per los precedentes constitucionales vinculantes que establece el Tribunal
Constitucional gozan de eficacia horizontal con alcances bastante ms amplios que los que pueda establecer
cualquier otra institucin jurisdiccional. A lo expuesto convendra aadir que el precedente constitucional
contribuye a esa seguridad jurdica, en tanto que para su modificacin se requiere o exige una decisin
debidamente motivada. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la
peruana: algunas observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo
Procesal Constitucional, op. cit., p. 103.

- 183 -

verifica que ste rgano va resolver su caso de tal manera; pero ello no va
interesar si en otro caso idntico, un rgano jurisdiccional distinto resolver de
manera distinta y en otros resolver disparejo (lo que genera una inseguridad
jurdica)407. Cuando hay un precedente vinculante supone que la persona no
jurisdiccional tiene la certeza y la provisionalidad de una hiptesis: si un rgano
jurisdiccional resolvi un caso anterior, que guarda igualdad con l, su caso
tambin recibir el mismo trato, de conformidad con lo resuelto en el caso
anterior408, justamente para efectivizar la certeza del derecho en nuestro sistema
jurdico.

Por consiguiente, la bsqueda de una definicin aproximada de esta institucin,

nos llevara a explicar doctrinariamente lo siguiente: un precedente vinculante es
aquella regla jurdica que un juez crea, por interpretacin del ordenamiento
jurdico, para resolver un caso en concreto, y que adems esa regla jurdica va
servir para resolver casos futuros de naturaleza idntica o anloga409. Es decir, el
precedente vinculante se define como regla jurdica que no es creada por el
rgano legislativo sino creada por el rgano jurisdiccional, a partir de la
interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico; y que esa regla jurdica
sirva para resolver el caso en concreto (como primer propsito), pero que adems
sirva para que en casos futuros idnticos se aplique de la misma forma y se
407

El Acuerdo Plenario N 01-2007/ESV-22 ha destacado que la doctrina jurisprudencial se sustenta en el

respeto al derecho-principio constitucional de igualdad y a la seguridad jurdica: Corresponde a las Salas
Especializadas de este Supremo Tribunal realizar una labor previa de revisin de las Ejecutorias emitidas y,
respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes
vinculantes para los jueces de la Repblica; y de este modo, garantizar la unidad en la interpretacin y
aplicacin judicial de la ley, como expresin del principio de igualdad y afirmacin del valor de la
seguridad jurdica.
408
En efecto, como seala la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, la regla general de la igualdad
ante la ley es asimismo igualdad en la aplicacin de la Ley, lo que impone que un mismo rgano no pueda
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el
rgano en cuestin considere que debe aparatarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonables. STCE N 49/1982, del 14 de julio, Fundamento 2.
409
Cfr. Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC, cit, Fundamento 28 y STC. N 3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento
36. Adems se puede corroborar con la definicin que expone DONAYRE MONTESINOS en trminos
generales como: la regla jurdica, es decir, la norma jurdica que se desprende o se crea, a propsito de la
resolucin de un caso por un Tribunal, como consecuencia de la interpretacin o integracin del
ordenamiento jurdico que l ha efectuado a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciables.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas
observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional.
op. cit., pp. 104 105.

- 184 -

resuelva de conformidad con el caso anterior (segundo propsito). Y por lo

dems, puede generar ese mismo efecto frente a otras entidades o ante aquellos
que jerrquicamente se encuentren en una relacin de subordinacin a dicha
autoridad410. Lo que en resumidas cuentas significa, salvaguardar el derecho
fundamental a la igualdad y aplicacin de la ley y el derecho fundamental a la
seguridad jurdica.

En consecuencia, la institucin y los efectos de ley en el precedente vinculante

del sistema constitucional peruano se incorporan por vez primera en el CPCont.
de 2004411, a travs de su art. VII del TP.412. La Comisin que elabor el referido
anteproyecto opt por un sistema ms seguro, segn el cual el TC debe explicitar
qu parte de su sentencia constituye precedente vinculante, otorgndole, adems,
410

ESPINOZA-SALDAA BARRERA, Eloy. Artculo VII Precedente. En TUPAYACHI

SOTOMAYOR, Jhonny. Cdigo Procesal Constitucional Comentado, op. cit., p. 48. Tomamos aqu como
base, aunque introducindole algunas en nuestra opinin necesarias modificaciones, la nocin esbozada por
NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Breves reflexiones sobre los actuales alcances y lmites de la actividad
judicial y su compatibilidad con el precedente. En ESPINOZA-SALDAA BARRERA, Eloy y
GUTIRREZ, Gustavo (Directores). Limitacin del Poder y estructura del Estado, Lima, Editorial Grijley,
2008, p. 178.
411
En la Exposicin de Motivos del respectivo Proyecto de Ley N 09371, ya se advierte la novedad que en
materia de jurisprudencia trae el Cdigo Procesal Constitucional: Un cambio importante ha sido introducido
en el artculo VII al regular el precedente en los procesos constitucionales. La Comisin ha optado por un
sistema segn el cual el Tribunal Constitucional debe explicitar qu parte de sus sentencias constituye
precedente vinculante y, en consecuencia, cuenta con efecto normativo. Esta decisin puede ser variada por
el tribunal siempre que exprese los fundamentos en los que sustenta tal decisin. Por su parte, el Dictamen
de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, dice: () es saludable dejar
a criterio del Tribunal Constitucional establecer cundo sus sentencias tendrn carcter vinculante,
precisando el extremo de sus efecto normativo; lo que exigira a este organismo hacer una rigurosa
seleccin y correspondiente fundamentacin dogmtica y normativa (). ABAD YUPANQUI, Samuel B. y
OTROS. Cdigo procesal Constitucional: Comentarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes e ndice
Analtico, Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pp. 138 y 249.
412
De conformidad con las nuevas reglas fijadas por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 04853-2004AA/TC, fundamento jurdico 40, procede Recurso de Agravio Constitucional excepcional contra aquellas
resoluciones estimatorias de segundo grado expedidas en procesos constitucionales, cuando estas violen o
desconozcan precedentes vinculantes: Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir
de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado de una
decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha
sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el
marco de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. En cualquier
caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso
de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional. En el presente caso, la
mencionada Sala al expedir la sentencia estimatoria ha desconocido dos sentencias de naturaleza vinculante:
la primera sobre hbeas corpus y la segunda la que crea el derecho a la verdad como un derecho innominado.
Vide. STC. N 04853-2004-AA/TC, del 19 de abril de 2007, Fundamento 40.

- 185 -

efectos normativos a su ratio decidendi. Asimismo, la Comisin previ en la

exposicin de motivos del CPCont. que la decisin (el precedente) pueda ser
variada por el TC (overruling).

Pero, ahora cabra sugerir la pregunta: de dnde se sac o extrajo este

precedente constitucional vinculante? ste precedente constitucional vinculante
ha sido trillado del Derecho Anglo; sin embargo, tambin se har referencia,
brevemente, de cmo se aplica el precedente vinculante en Estados Unidos y en
Inglaterra.

Y se va a diferenciar, que el precedente constitucional vinculante peruano si bien

se extrae de la experiencia de los Estados Unidos, termina teniendo
caractersticas muy parecidas al precedente vinculante Ingls; y adems de ello,
tiene otras caractersticas que el precedente ingls tampoco tiene y que el
norteamericano

tampoco.

Consecuentemente,

tenemos

un

precedente

constitucional vinculante, que en palabras de DONAYRE MONTESINOS dice que

es: un precedente vinculante a la peruana413; es una regla jurdica con sus
propias peculiaridades.

En efecto, si bien reconocemos que el precedente vinculante proviene

principalmente de la tradicin del Common Law norteamericano, nuestro
precedente es otro, pues ha sido diseado con matices que lo hacen distinto al
anglosajn. Al respecto, ha sealado el TC que: Si bien, prima facie, pueden
asumirse las restricciones que ha desarrollado la Corte Americana para dictar un
precedente, deben tenerse en cuenta, adems, algunas particularidades de
nuestros procesos constitucionales. As, por ejemplo, ocurre que en los procesos
constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con
frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin de
los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso
respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen

413

Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas

observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional.
op. cit., pp. 101 1020.

- 186 -

efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un

proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando
el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo
que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos414. Con el
prrafo transcrito el TC justifica la creacin del precedente a la peruana.

Sin embrago, se trata de un contrasentido si se quiere, puesto que la labor clsica

de los tribunales constitucionales es eliminar del ordenamiento jurdico a las
normas contrarias a la Constitucin en un proceso de inconstitucionalidad. Al
mismo tiempo no se contaba con un mecanismo procesal para expurgar del
ordenamiento las normas que atentaba contra el ordenamiento constitucional, y
pese a haber tenido ocasin de evaluar su anticonstitucionalidad y haber
comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales; ms all del
caso concreto, cuando se trata de un proceso convencional de tutela de derechos
como el hbeas corpus, amparo, hbeas data415.

As, el precedente aparece como el instrumento necesario para ello dado que
optimiza la proteccin de los derechos fundamentales, tarea de primer orden para
el Alto Colegiado416. En consecuencia, el TC se identifica con la naturaleza de dos
elementos del precedente vinculante: por un lado, aparece como una
herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y,
por otro, expone el poder normativo del TC dentro del marco de la CPP, el
CPCont. y la LOTC [STC. N 00024-2003-PI/TC].

414

STC. N 3741-2004-AA/TC, cit, Fundamento 38.

Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante, op. cit., pp.
115 116.
416
Vide. STC. N 05637-2006-PA, de fecha 12 de abril de 2007, Caso Roberto Woll Torres, Fundamento 11:
Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales de
la persona. Tratndose de rganos administrativos, tal funcin comprende todas aquellas actuaciones
positivas que la Constitucin o las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto
frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un
rgano administrativo omite el cumplimiento de la actuacin positiva destinada a la proteccin de derechos
fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habr incurrido en la
omisin de su deber de proteccin de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habr afectado.
415

- 187 -

3.1.1.- Inglaterra y su equilibrio institucional al precedente

En el common law el precedente vinculante (binding precedent) se origina en el

Derecho Ingles417. An cuando en Inglaterra por el siglo XVII (1688 1689), se
mova la figura de que en los poderes del Estado, el Parlamento pasaba a hacer
el poder ms importante del Estado, en eso los ingleses son muy enfticos, por
eso incluso ellos tienen un gobierno parlamentarista418. Sin embargo, a diferencia
de lo que aconteca en Europa Continental, haya en Inglaterra, la honorabilidad de
la judicatura siempre fue respetada (desde el siglo XIII con la aparicin de la Carta
Magna de 1215), tenindose la nocin de que quien creaba derecho no era
nicamente el legislador sino que tambin el juez porque aunque el legislador era
quien creaba la ley pero era el juez quien la interpretaba419. Entonces, a partir de
1688 y 1689 se consuma una interpretacin vlida del texto constitucional
esmerada en la creacin de un precedente vinculante.

No obstante, a inicios de 1500, en el sistema ingls, se crea una figura paralela a

la del common law, los denominados Tribunales Reales (Royals Courts), una
especie de tribunales arbitrales, la diferencia era que los jueces de este tribunal
eran designados por el Monarca (orgnicamente aparte se encontraban los
tribunales ordinarios). Por tanto, la funcionalidad que le se brinda en aquel
entonces, fue la de que si una persona se vea afectado en algn derecho
fundamental de la Carta Magna (generndose un conflicto jurdico) y considera
que un tribunal ordinario se va demorar mucho en resolver, poda irse ante los

417

Es relevante sealar que el Derecho es creacin bsicamente del quehacer judicial de las Cortes, a
travs de sus sentencias que resuelven reiteradamente una causa en el mismo sentido, que vincula a los
jueces en casos futuros idnticos stare decisis-, llegando incluso a entenderse como un precedente judicial
con efectos normativos erga ommnes- a partir de casos particulares. LANDA ARROYO, Csar. Los
precedentes constitucionales. op. cit., p. 49.
418
DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Stare decisis, intercambios comerciales y predictibilidad:
una propuesta para enfrentar la reforma del poder judicial. En Revista de Economa y Derecho, Lima,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2004, p. 16
419
AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. Stare Decisis y creacin judicial de Derecho (Constitucional): A
propsito de El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, de Ana Laura Magaloni
Kerpel. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 23. Nm. 67. Enero-Abril 2003, p. 353.

- 188 -

Tribunales Reales o los Tribunales de Cancillera (Court of Chancery) para una

pronta solucin del conflicto420.

As, en Inglaterra se cre una especie de paralelismo con dos tipos de tribunales,
lo que ocasion, durante todo el siglo XVIII (1700 a 1800), un tema de inseguridad
tremenda porque los Tribunales Reales resolvan casos de manera arbitrara y sin
una lgica clara. Es decir, sin tener un precedente anterior que le marcara la
pauta en la resolucin de conflictos jurdicos, tan slo resolvan como mejor les
pareca. En un momento, se da la necesidad en Inglaterra, de crear un rgano por
encima de los Tribunales Reales o los Tribunales de Cancillera que seran los
encargados de ver las apelaciones contra esos tribunales y emitir as una especie
de sentencia que los del Tribunal Real no pudieran contradecir.

Esa institucin se cre en el ao de 1821 con la denominada House of Lords, una

institucin bien particular porque se crea dentro del Parlamento Ingles y que no
perteneca a ningn rgano jurisdiccional421; es decir, se deca que si se recurra a
los Tribunales Reales para que resuelvan un conflicto jurdico, cuando estos
emitan su sentencia se deja a salvo el derecho de apelar la resolucin pero quien
va a resolver en ltima instancia, ya no va ser el Tribunal de la Cancillera ni
ningn tribunal ordinario sino va pasar en ltima instancia la famosa House of
Lords que se ubicaba y perteneca al organigrama del gobierno parlamentario.

Por otra parte, los tribunales ordinarios de aquella poca tenan una estructura
con jueces de Primera Instancia, Sala de Apelaciones y estaba la Suprema Corte;
pero en ese momento (en 1821) se le vea como una especie amparo (amparitis
aguda), como una cosa ms rpida, que los llevaba a preferir los Tribunales
Reales por su inmediatez422. Hasta que, en 1873, como ya vean que la situacin
era insostenible con dos tribunales, y la House of Lords emita resoluciones
420

ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, 1ra Ed., Madrid, Editorial Civitas
S.A., 1995, p. 24.
421
Ibdem.
422
Cfr. LEGARRE, Santiago. Stare decisis y derecho judicial: a propsito de las enseanzas del profesor
Bidart Campos, Ponencia presentada en las Jornadas de Filosofa de las Ramas del Mundo Jurdico, en
homenaje al profesor Germn J. Bidart Campos, Universidad Nacional de Rosario, 31 de marzo y 1 de abril
de 2005, pp. 3 - 4.

- 189 -

vinculantes, para que los Tribunales Reales ya no resuelvan arbitrariamente, sino

que por el contrario, se adecuasen de conformidad a lo que en principio- venan
sealando la House of Lords.

Entonces, en esta poca los ingleses emiten una ley (Iudicatuats) que deca que:
ya no ms dos tribunales o judicaturas (ordinaria y real), vamos a juntarlas todas
en una sola; se comienza a eliminar a los Tribunales Reales y subsisten los
Tribunales Ordinarios (Jueces de Primera Instancia, Sala de Apelaciones y Corte
Suprema), pero por encima de la Corte Suprema vamos a mantener e instalar a la
House of Lords (institucin que se situaba en el Parlamento)423.

A partir de ese momento se indic tambin para plantear la creacin de un

principio por el cual mantenga un cierto orden y seguridad jurdica a nivel del
ordenamiento jurdico ingles, ese principio se llam stare decisis et non quieta
movere (traducindolo significa estese a lo decidido y no cambiar lo
establecido)424. En otras palabras, resptese y vinclese al precedente vinculante,
cuya aparicin como institucin en Inglaterra, entonces, se remontara al siglo
XVIII.

Y sin ms, los ingleses haban determinado que los jueces de primera instancia
no emitan precedentes vinculantes, estos, ms bien, iban hacer emitidos a partir
de la Salas de Apelaciones, la Corte Suprema inglesa y de la House of Lords; lo
cual demostraba la verticalidad del stare decisis425, como caracterstica, a la hora
de supeditarse a lo decidido jerrquicamente, es decir, los rganos inferiores van
423

Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, op. cit., p. 25.
Cfr. AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. Stare Decisis y creacin judicial de Derecho (Constitucional): A
propsito de El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, de Ana Laura Magaloni
Kerpel. op. cit., pp. 356 y 357.
425
La idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes -o, simplemente,
los precedentes-, es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un
problema semejante. Sin embargo, la comprensin del sistema originado en Inglaterra requiere entender que
un solo precedente constituye derecho y genera obligacin. Es lo que GOODHART llama la doctrina del
precedente individual obligatorio. Esta doctrina no existe en los sistemas jurdicos continentales o
civilistas, donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solucin se
repite en el tiempo y genera una costumbre. En algunos pases -y, en los Estados Unidos, en el estado de
Louisiana- se llama a esta doctrina jurisprudencia constante. Cfr. LEGARRE, Santiago. Stare decisis y
derecho judicial: a propsito de las enseanzas del profesor Bidart Campos, op. cit., pp. 1 - 2.
424

- 190 -

a estar vinculados a los precedentes vinculantes que emitan los rganos

superiores426.

Pero, hay que tener en cuenta tambin, que ante toda esta situacin conformada
por la aparicin del stare decisis o precedente ingles, hubo acontecimientos
importantes con respecto a la aparicin de instituciones para el Derecho
Anglosajn (en especfico Inglaterra). Una de esas instituciones importantes fue el
antecedente ms remoto de lo que hoy conocemos como Control Difuso o judicial
review)427.

En 1610, un caso que aconteci en Inglaterra fue el caso del Doctor Thomas
Bonham428, donde ah es el primer antecedente de lo que se conoce como judicial
review y que aos ms tarde los norteamericanos van a desarrollar429. Entonces,
para esta poca en Inglaterra, el parlamento haba emitido una ley respaldada por
el Monarca de ese momento- Enrique VIII que das antes haba perdido a su
padre producto de la negligencia mdica de un doctor. Por tanto, esa ley haba
sealado que a partir de ese momento todos los mdicos con ttulo que ejercieran
su profesin en Londres tenan que hacerlo, siempre y cuando, tuvieran permiso
del Royal College (Colegio Mdico Ingles).

Resulta pues, que el Royal College es una institucin que solamente poda
acreditar a gente de dinero, de la nobleza inglesa, los dems de clase media no
tenan las condiciones para que puedan recibir ese nombramiento o permiso del
Royal College, y por tanto, muchos no podan ejercer la carrera medica. Pero uno
de ellos se rebel, el Doctor Thomas Bonham, l haba sacado su ttulo por la
Universidad de Cambridge y decidi firmemente no acercarse al Royal College;
426

Cfr. DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Stare decisis, intercambios comerciales y
predictibilidad: una propuesta para enfrentar la reforma del poder judicial. op. cit., pp. 19 -20.
427
Cfr. LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. op. cit., pp. 50 51.
428
Adems, el caso Bonham constituye el primer antecedente histrico de consagracin de la Supremaca
Constitucional (ley de tierra), por encima de las decisiones reales y de los actos del Parlamento ingls.
Entendiendo, como lo seal Sir Edward Coke, como regla fuerza que un pretendido derecho sin respaldo
no es ms que una declaracin de papel. BARKER, Robert S. La Constitucin de los Estados Unidos y su
dinmica actual, Lima, Editorial Jurdica Grijley, la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional y el
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2005, p. 45.
429
Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, op. cit., p. 21.

- 191 -

porque, en primer lugar, esa ley se ha emitido cuando ya le haban dado el ttulo y
segn la ley por la cual le dieron el ttulo (ley anterior) dice que se le habilita a
poder ejercer su profesin mdica con el slo hecho de obtener el ttulo, sin
exigrsele nada ms430. Entonces, al darse esta nueva ley en la que se exigen
nuevos requisitos, como el permiso de la Royal College, pues bien, estos
aplquenlos de manera irretroactiva (de ah hacia adelante), y no pretenderse
aplicar de manera retroactiva.

Sin ms, este mdico de profesin sigui ejerciendo y ante una cierta calidad de
operativo de acreditacin, al no demostrar su permiso formal, lo toman preso y lo
encarcelan. En la crcel, el mdico interpone una demanda de Hbeas Corpus
por vulneracin a su derecho a la libertad fsica, aduciendo que en segundo
lugar- segn lo que establece la Carta Magna, solamente se puede restringir la
libertad fsica cuando hay un mandato judicial o un fragante delito431. Por lo tanto,
en autos, el mdico no estaba cometiendo ningn fragante delito y adems se
omita la existencia de un mandato judicial.

En tercer lugar, manifiesta se estara vulnerando el principio de irretroactividad de

las normas, en el sentido de que l se est rigiendo por una ley anterior, donde l
ya era mdico reconocido con una ley preconcebida en exigir tan solo la emisin y
obtencin de su ttulo profesional de mdico de su respectiva universidad432. Y en
todo caso, toda nueva ley que haba dado el parlamento debera ser aplicable a
los casos futuros y no al del mdico delantero en la derogacin de la ley
430

Cfr. VELSQUEZ RIZO, Ana Mara. El caso Bonham: Supremaca Constitucional. En Revista de
Derecho, Colombia, Universidad del Norte, 1999, p. 137. [ubicado 20. X. 2008] Obtenido en
http://manglar.uninorte.edu.co/bitstream/10584/1646/1/Documentos.%20El%20caso%20Bonham.pdf
431
Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, op. cit., p. 21.
432
DIEZ-PICAZO, refirindose a la primera teora (teora del efecto inmediato), sostiene que en el momento
en que una ley entra en vigor, despliega, por definicin, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda
situacin subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad. Ello no entrara en colisin con
la norma de conflicto de no presuncin de retroactividad, porque la aplicacin de una ley a situaciones an
vivas y con efectos ex nunc no implicara, en puridad de conceptos retroactividad alguna. Y, respecto a la
segunda teora (teora de la ultraactividad o de la supervivencia de la ley antigua), explica: (...) la eficacia
normal de la ley se despliega nicamente pro futuro, es decir, con respecto a las situaciones que nazcan con
posterioridad a su entrada en vigor. La ley nueva, por consiguiente, no es de aplicacin salvo que se prevea
su propia retroactividad a las situaciones todava no extinguidas nacidas al amparo de la ley antigua.
DIEZ-PICAZO, Luis Mara. La Derogacin de las Leyes. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1990, p. 207.

- 192 -

anterior433. Entonces, es de imaginarse que, los jueces de aquella poca por ms

que haya independencia judicial, era una independencia solapada porque
evidentemente irse contra la voluntad del Monarca era algo totalmente rematado
respecto de las implicancias duras que eso iba a contraer.

En primera instancia, le deniegan la demanda con el carcter de infundada, por lo

que el mdico apela y llega a una de las Salas de Apelaciones de Londres, donde
el presidente de esa sala era un juez famoso que le decan el Sir Edward Coke434.
Este juez estaba voceado para ser promovido al cargo de Juez o Vocal Supremo,
y no solamente eso, adems se hablaba de sus grandes relaciones con gente de
la nobleza (entre ellos el Monarca Jacobo VIII), con lo cual lo situaba a ser el
prximo presidente de la Suprema Corte Inglesa.

Para ello, Sir Edward Coke en ese momento, inspirado en un espritu -que l
escribi en sus memorias- de conformidad con el derecho natural, dijo que a l lo
nicamente que le interesa es una realidad de conformidad con el derecho
natural, y segn lo que estableci en su decisin, an con la existencia de una ley
en la que establece que a una persona se le tiene que encarcelar si no se le
encuentra en su poder un permiso profesional autorizado por la Royal College.

Este magistrado, por lo tanto esboz, que a lo que se tiene que remontarse es
nicamente a la Constitucin Consuetudinaria Inglesa y al documento principal de
esa constitucin, la cual es la Carta Magna de 1215, por lo que se podra ver
433

En relacin con lo anterior, este Tribunal Constitucional ha dicho que conforme a la normativa expuesta,
es posible inferir que, como regla, las normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y
carecen de efectos retroactivos. Si bien esta regla resulta bastante clara, es innegable que al momento de su
aplicacin podran generarse ciertos conflictos; por ejemplo, cuando una nueva norma entra a regular una
relacin o situacin jurdica, derogando la norma reguladora anterior, suele suceder que durante cierto
perodo se produce una superposicin parcial entre la antigua y la nueva norma. Es decir, la nueva norma
podra desplegar cierto grado de efectos retroactivos y, a su vez, la norma derogada podra surtir efectos
ultraactivos. A fin de resolver este problema, la doctrina plantea dos posibles soluciones radicalmente
diferentes: la teora de los hechos cumplidos y la teora de los derechos adquiridos (denominadas tambin
teora del efecto inmediato y teora de la ultraactividad o de la supervivencia de la ley antigua,
respectivamente). Vide. STC. N 0002-2006-PI/TC, del 16 de mayo de 2007, Fundamento 11.
434
En el famoso caso Bonham, es precisamente a Sir Edward Coke a quien se le atribuye el primer
antecedente del constitucionalismo moderno por intentar sujetar los actos del Parlamento a principios
rectores del common law. VELSQUEZ RIZO, Ana Mara. El caso Bonham: Supremaca Constitucional.
En Revista de Derecho, Colombia, Universidad del Norte, 1999, p. 138. [Web Site].

- 193 -

claramente que la libertad fsica solamente se puede vulnerar en los caso de

mandato judicial o fragante delito.

Por consiguiente, estableci Sir Edward Coke, que esa nueva ley emitida por el
Parlamento viene siendo totalmente contraria a los derechos establecidos en la
Carta Magna; y adems de ello, cabe la razn primar el principio de
irretroactividad de la ley para lo cual su aplicacin deba recurrirse para la
ejecucin de caso futuros y no al caso del mdico ingles que acabo su carrera y
saco su ttulo profesional de conformidad con una ley anterior. De esta manera, el
Juez Edward Coke declara fundada la demanda de Hbeas Corpus y en
consecuencia orden que lo liberaran435.

Sin embargo, dos mese despus, eso le cost a Sir Edward Coke que fuera
inmediatamente desterrado de Inglaterra (quedndose sin su nombramiento de
Juez Supremo). No obstante, vase que la vida si es justa (donde la historia no
fue es tan injusta como parece), cuando de la mano del hombre se quita de mala
fe algo; pues tres aos despus el Monarca Jacobo VIII muri de una extraa
enfermedad y subi al trono real: Enrique VII. Este nuevo Monarca (un rey ms
neutral y quizs un poco ms razonable) producto de lo que haba visto con Sir
Edward Coke, lo mand a llamar a Cook y lo nombra inmediatamente Presidente
de la Suprema Corte, como el cargo que verdaderamente se mereca436.

Fjese que otro aporte de Sir Edward Coke, fue aquella divisin que l hizo
tambin, en algn momento, sobre el common law, y que adems el TC peruano
en una sentencia de Exp. N 05761-2009-PHC/TC, parece haberla hecho de
conformidad con esa segmentacin. Sir Edward Cook deca que el common law
ingles se poda dividir en dos partes: un common law fundamental y un common
law general.

435

Cfr. VELSQUEZ RIZO, Ana Mara. El caso Bonham: Supremaca Constitucional. En Revista de
Derecho, Colombia, Universidad del Norte, 1999, p. 138. [Web Site].
436
dem, p. 140.

- 194 -

Para Sir Coke el common law fundamental estaba conformado por todas aquellas
normas legislativas y jurisprudenciales que emita el Estado Ingles en referencia a
los derechos fundamentales y a la estructura del Estado. Y en el common law
general se encontraban todas aquellas normas que tenan que ver con otras
ramas distintas a la de los derechos fundamentales y estructura del Estado437.

El TC peruano en el Exp. N 05761-2009-PHC/TC dice algo muy parecido por no

decir que prcticamente se parafraseo- ha Sir Edward Coke en el Siglo XVII, al
decir que nuestra CPP est dividida en partes, una constitucin fundamental y
una constitucin general. En una constitucin fundamental se conforma por la
parte dogmtica (referida a los derechos fundamentales)438 y parte orgnica
(referida a la estructura del Estado)439; mientras la constitucin general est
conformada por todos los dems dispositivos constitucionales que no versan
sobre derechos fundamentales o estructura del Estado440.

Ahora, es momento de referirnos sobre cmo se aplica la tcnica del precedente

vinculante en Inglaterra. El precedente ingls hasta el ao de 1566 era un
precedente estricto, vertical y sin oportunidad de apartamiento, es decir, que
todos los jueces inferiores se sometan a las sentencias que emitan los rganos

437

Cfr. OLLERO, Andrs. Igualdad en la aplicacin de la ley y precedente judicial. op. cit., p. 80.
El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitucin est referida a los derechos
humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede aumentar
derechos.
439
Comprende la institucionalizacin sistemtica del cuerpo poltico; el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el reparto de competencias entre
estos y los mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin.
440
Vide. STC. N 05761-2009-PHC/TC, del 02 de junio de 2010, Fundamento 11: las sentencias
constitucionales pueden tener los siguientes efectos personales: a) El efecto general o erga omnes: Que son
en torno a los fallos del control abstracto de las normas sometidas a un proceso de inconstitucionalidad; o
proceso competencial; esto es, se trata de aquellas sentencias que giran en torno a lo que, por razones
pedaggicas se pueden calificar de sentencias que defienden la parte orgnica de la Constitucin; aqu
caben, aunque de suyo excepcionales, ubicar a las sentencias que contienen precedentes vinculantes y las
sentencias que declaran el estado de cosas inconstitucionales; y, b) El carcter concreto o inter partes: Se trata
aqu de las sentencias que defienden la parte dogmtica de la Constitucin; esto es, aquellos fallos que se
pronuncian sobre los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, cuyos efectos por lo
general giran tanto contra autoridades, funcionarios o personas, pero que su decisin slo vincula a dichas
partes sometidas en el proceso constitucional. Puede agregarse a dicho estudio a RODRGUEZ
SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: entre el poder de la historia y la razn de los
derechos. En estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra, 2007, p. 57.
438

- 195 -

superiores, y nadie poda apartarse de los precedentes vinculantes ni si quiera el

mismo rgano que lo emita441.

Sin embargo, en 1966 el Parlamento Ingls emite otra ley, la famosa Declaracin
de Prctica (Practice of Statement), establecindose que a partir de ese ao,
existe la posibilidad de apartamiento del precedente vinculante pero solamente a
nivel de un nico rgano. El nico rgano en Inglaterra que se pueda apartar de
su propio precedente es la House of Lords. Todos los rganos inferiores tienen
que seguir rgidamente lo que establecen los rganos superiores442.

Y como se ve, el precedente vinculante peruano es o no es un algo muy

parecido al precedente ingls?, sucede que quin es el nico que se puede aparta
de un precedente, es pues el TC, y los dems jueces lo que tendran que hacer es
acatar el precedente vinculante en su totalidad443. Sin embargo, la peculiaridad
del precedente vinculante ingls, as rgido como se le ve, no tiene efectos de ley.
Es decir, solamente el precedente que emite la House of Lords -la institucin ms
fuerte a nivel jurisdiccional-, rige solamente a los rganos judiciales y no alcanza a
los dems rganos444. Es ms, ha quedado claro en Inglaterra, que una ley
puede derogar y dejar sin efecto a un precedente pero nunca un precedente
puede con sus efectos derogar una ley445. Empero, en el sistema constitucional
peruano parece que ello se desarrollara al revs y en adversidad a la tcnica
inglesa.

441

Cfr. LEGARRE, Santiago. Stare decisis y derecho judicial: a propsito de las enseanzas del profesor
Bidart Campos, op. cit., p. 2.
442
Por supuesto, ello signific una modificacin radical de la que hasta entonces haba sido la prctica
judicial inglesa. En efecto, de acuerdo con la que haba sido la prctica judicial prevaleciente desde 1898
hasta 1966, la Cmara de los Lores estaba obligada de forma absoluta a seguir sus propios precedentes, y tal
tendencia se haba ido acentuando en todos los pronunciamientos de la misma durante el siglo XIX. Cfr.
CROSS, Rupert y HARRIS, J. W. El precedente en el Derecho Ingls, Traduccin de M. Anglica Pulido,
Madrid | Barcelona | Buenos Aires, Marcial Pons, 2012, p. 25 26. [ubicado 20. III. 2012] Obtenido en
http://www.marcialpons.es/static/pdf/9788497689397.pdf
443
Cfr. TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny (Coord.). El precedente constitucional vinculante en el Per:
anlisis, comentarios y doctrina comparada, op. cit., pp. 27 28.
444
Cfr. PAREDES INFANZN, Jelio. Los precedentes constitucionales: un debate pendiente en el Per y el
Derecho Comparado, Lima, Alerta Informativa, pp. 2 3
445
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, op. cit., pp. 74 y 76.

- 196 -

Por otro lado, una peculiaridad ms que se puede denotar del Estado Ingls es
que su rgano jurisdiccional termina ubicndose en una institucin que est
dentro del Parlamento (la House of Lords), que es una institucin que est
conformada por la Cmara de los Lores Ingleses446. En contraste, en el estado
peruano, la ltima instancia judicial ordinaria es la Corte Suprema y en la
jurisdiccin constitucional el TC, para nada asume jurisdiccin alguna en la
materia el Poder Legislativo.

En cambio, en Inglaterra el ltimo rgano que tiene la palabra a nivel jurisdiccional

no es justamente- un rgano jurisdiccional, por el contrario es un rgano poltico
(la House of Lords que se encuentra dentro del Parlamento), con un precedente
que es rgido y al cual, solamente es ella, la nica que se puede apartar de su
propio precedente.

3.1.2.- El stare decisis norteamericano y su efecto vinculante

Con todo lo antes desarrollado, otra cosa es el precedente vinculante

norteamericano. Si se recuerda Estados Unidos fue en aos anteriores colonia del
Estado Ingls. Y resulta que despus de la independencia, y cuando los
norteamericanos emiten su Constitucin (la Constitucin de Filadelfia de 1787447),
se apartan de algunas instituciones inglesas, como por ejemplo Inglaterra no tenia
Constitucin

escrita

(era

una

Constitucin

Consuetudinaria),

los

norteamericanos si prefirieron tener una Constitucin escrita, y as emitieron la

primera Constitucin escrita de la historia. Por otro lado, los ingleses tena un
gobierno parlamentarista, los norteamericanos mientras tanto se forjaban en un
gobierno presidencialista.

Pero si bien se apartaron de algunas instituciones inglesas, tambin conservaron

las ms importantes. En un inicio, despus de la independencia norteamericana,
446

Cfr. ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, op. cit., p. 25.
Esta Constitucin se convoco con el propsito de proponer reformas a los Artculos de la Confederacin
que fortalecieran al gobierno nacional. Pero result no una reforma, sino una nueva Constitucin, que entr
en vigencia en el ao 1789 y, con sus veintisiete enmiendas, sigue siendo la ley fundamental de los Estados
Unidos. BARKER, Robert S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, op. cit., p. 46.
447

- 197 -

no se hablaba del precedente vinculante, es decir, no haba incorporado la tcnica

del stare decisis -y era algo lgico-. Pues Estados Unidos se independiza del
Estado Ingles en el ao de 1776, mientras que el precedente vinculante en
Inglaterra se comienza a hablar a partir de 1873, o sea un siglo despus; por lo
tanto el precedente de Inglaterra aun no estaba bien desarrollado, lo que
significaba que los norteamericanos no lo conocan.

Entonces, llega un caso importante a Estados Unidos, en 1803 se da el caso

Marbury vs. Madison (Caso de William Marbury contra James Madison, Secretario
de Estado de los Estados Unidos.) en donde se establece, se regula y se acopla
al ordenamiento jurdico norteamericano la frmula de la judicial review448. Fjense
que en 1803, en el caso Marbury vs. Madison, no es que a alguien se le haya
ocurrido y haya querido crear la judicial review. Dice GARCA BELAUNDE que
Marshall crea la judicial review por una cuestin de necesidad, porque se
encontraba entre la espada y la pared449.

En 1802 se haban llevado las elecciones en los Estados Unidos, en aquel

momento era el presidente John Adams, se convoca a elecciones y gana la
presidencia Thomas Jefferson. John Adams era republicano, mientras que
Thomas Jefferson era federalista (ahora los federalistas ya no existen, han
pasado

hacer

partido

demcrata),

partidos

que

siempre

han

estado

450

enfrentados

448

. Siendo as, resulta que John Adams deseaba volver a hacer

Que se desarrolla en los causes del origen de la Justicia constitucional, en la que el juez John Marshall
dedujo de la norma suprema que cualquier juez, enfrentado a una norma contraria a la Constitucin, debe
aplicar sta e inaplicar aqulla. No hay, por tanto, en este modelo de justicia constitucional que se ha dado
en llamar difuso, ni Tribunal Constitucional ni procesos especficamente constitucionales, dado que se
encomienda el control de constitucionalidad a los tribunales ordinarios en los distintos tipos de procesos.
ALVARADO TAPIA, Katherinee. El Tribunal Constitucional como instaurador de la Jurisdiccin
Constitucional. En IUS - Revista de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Vol. I, Enero Junio 2011, p. 5. [ubicado 20. IV. 2012] Obtenido en
http://www.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/EL-TRIBUNAL-CONSTITUCIONAL-COMOINSTAURADOR-DE-LA-JURISDICCI%C3%93N-CONSTITUCIONAL-2.pdf
449
Cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal
Constitucional, 4ta Ed., Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC Seccin
Peruana), UNMSM y Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2003, p. 83.
450
Cfr. CARBONELL, Miguel. Marbury versus Madison: en los orgenes de la Supremaca Constitucional
y el Control de Constitucionalidad. En Blog PUCP: Servicio de bitcoras de la Pontificia Universidad

- 198 -

presidente, pero lo vlido era recibir el nuevo mandato que le corresponda a

Thomas Jefferson, y gozaba de gran popularidad. El problema era que al parecer
John Adams haba robado al fisco norteamericano451, y como sabia que el
presidente que iba a entrar era del partido contrario, iba suceder una situacin de
persecucin poltica a causa de una fiscalizacin a posteriori, lo cual lo conllevara
a reducir sus ndices de popularidad.

En aquel momento, entonces el Parlamento emite una ley, por la cual se deca
que si bien el PJ era independiente en un cien por ciento, el treinta por ciento de
ellos podan ser elegidos directamente por el presidente de los Estados Unidos,
incluyendo a los vocales de la Corte Suprema Norteamericana (al da de hoy ha
sido enmendada en ese extremo, al reparar que ya no es que el treinta por ciento
de jueces sean elegidos por el presidente, sino que presidente solamente puede
elegir a los vocales de la Corte Suprema Norteamericana, los dems jueces se
eligen por concurso)452.

Para ello, John Adams reflexiona sobre lo que mejor le convena respecto a la
culminacin de su mandato, y pensaba que si la Constitucin reconoce que una
vez acabado el mandato presidencial, culmina todos los cargos judiciales de
confianza (el treinta por ciento de jueces presidenciales). Por lo que, lleg a la
siguiente conclusin: que al tener una votacin mayoritaria en el Parlamento, se
decida ordenar a la bancada oficialista se proponga una ley por la cual
extraordinariamente se establezca que los jueces de un mandato presidencial
anterior prorroguen su mandato por cuatro aos ms; logrndose as obtener
parcialmente controlado al PJ453.

Catlica del Per, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2010, pp. 2 3. [ubicado 20. IV. 2012]
Obtenido en http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20110803-MIguel%20Carbonell%20-IIDPC%20-%205-.pdf
451

VALDS S., Clemente. Marbury vs. Madison: Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los
Estados Unidos. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso y Constitucin,
Revista IDPC N 4, Mxico y Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Julio Diciembre
2005,
p.
331.
[ubicado
20.
IV.
2012]
Obtenido
en
http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/327_359.pdf.
452
BARKER, Robert S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, op. cit., p. 206.
453
Cfr. VIRGINIA ANDRADE, Mara. Sentencia Marbury versus Madison (1803). En Revista de
Estudiantes de Derecho de la Universidad Montevila, Caracas, Derecho y Sociedad, p. 274. [ubicado 20.

- 199 -

Realizndose as los hechos, al ao siguiente en 1803- Thomas Jefferson toma

el poder e inmediatamente le encarga a su Secretario de Estado: Madison, realice
las acciones necesarias para la ubicacin de los cargos de confianza en el PJ;
pero se da con la sorpresa que un treinta por ciento de jueces elegidos por Adams
reclaman sus derechos con su ley del Parlamento que los amparaba a quedarse
por cuatro aos ms, sumado a que reclaman al Congreso recibir sus
correspondientes credenciales para ejercer la carrera judicial454.

En ese momento, Madison se comunica con el Congreso y su bancada para

comunicarles que quedaba totalmente prohibido que a este treinta por ciento de
jueces se le otorgue las credenciales. Para entonces, aparece el Juez de Paz
Marbury del distrito de Texas, quien toma la batuta a favor del treinta por ciento de
jueces expulsados, e inmediatamente expresa que se les estaba vulnerando su
derecho y tambin que se estaba incumpliendo la ley.

En aquel tiempo, para Estados Unidos exista una figura que era el Writ of
Mandamus, figura por la cual si alguna autoridad no cumple con una norma de
rango legal o un mandato de ejecucin proferido por un Tribunal, el ciudadano
comn y corriente puede inmediatamente ir ante el PJ a fin de que se obligue a
esa autoridad o funcionario a que se cumpla con lo establecido (conminndola a
que cumpla con los deberes que le seala el ordenamiento jurdico). Es igual a lo
que en el sistema procesal constitucional peruano se le conoce como procesos de
cumplimiento (una garanta constitucional)455.

En vista de la negativa de Madison, Marbury y los dems afectados presentan

una demanda judicial ante la Suprema Corte pidiendo que emita un Writ of
Mandamus contra Madison, el nuevo Secretario de Estado, en el cual se le
IV. 2012] Obtenido en http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/DERYSO/4/deryso_2003_4_273279.pdf
454
ROJAS BERNAL, Jos Miguel. Control de Constitucionalidad. En Diccionario de Derecho
Constitucional Contemporneo, 1ra Ed., Lima, Gaceta Jurdica y Constitucionalismo Crtico, 2012, p. 79 - 80.
455
VALDS S., Clemente. Marbury vs. Madison: Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los
Estados Unidos. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso y Constitucin,
Revista IDPC N 4, Mxico y Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Julio Diciembre 2005, p. 323. [Web Site].

- 200 -

ordene a ste que los ponga en posesin de sus cargos, en cumplimiento a la ley
que se haba emitido en el gobierno anterior de John Adams.

Sin embargo, apareci un inconveniente relacionado con saber ante quien se

interpone el Writ of Mandamus. Cuando la misma Constitucin norteamericana
establece que al tratarse de las ms altas autoridades o funcionarios del Estado
Norteamericano (presidente o congresista); la demanda Writ of Mandamus
directamente se interpone ante la Corte Suprema; en la que su actual presidente
era el Juez John Marshall (ratificado un periodo ms despus de serlo en el
gobierno anterior de John Adams).

Y John Marshall, por tal situacin, se percibi inmerso en una encrucijada por su
amistad para ambos bandos o partidos, lo que al final de cuentas podra significar
un acto de deslealtad. Empero, se pone a pensar y recuerda el caso del Doctor
Thomas Bonham, que haba sucedido doscientos aos atrs en Inglaterra.
Especula que esta ley del Parlamento que prorroga el mandato de cuatro aos a
jueces con un cargo de confianza, est vulnerando directamente la Constitucin;
porque la Constitucin Norteamericana dice, en contra de esa ley, que al trmino
de un mandato presidencial con ellos acaban todos los cargos de confianza de su
temporada456.

Sin embargo, al pensar que en definitiva lo que iba a decidir era declarar
infundada la demanda, recurre a realizar algo ms prctico, declarndolo
improcedente porque la Constitucin Norteamericana tambin dice que solamente
a la Corte Suprema pueden venir las ms altas autoridades del Estado. Por lo
tanto, determinar que al ser el seor Marbury un Juez de Paz (no era congresista
ni presidente) no puede pretender directamente una demanda de cumplimiento;
con lo cual as termino lavndose las manos frente a la controversia jurdica
suscitada457. Aunque valorando y leyendo un poco la sentencia, esta no estaba
456

Cfr. CARBONELL, Miguel. Marbury versus Madison: en los orgenes de la Supremaca Constitucional
y el Control de Constitucionalidad. En Blog PUCP: Servicio de bitcoras de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2010, pp. 2 3. [Web Site].
457
Cfr. VIRGINIA ANDRADE, Mara. Sentencia Marbury versus Madison (1803). En Revista de
Estudiantes de Derecho de la Universidad Montevila, Caracas, Derecho y Sociedad, p. 274. [ubicado 20.

- 201 -

resolviendo la forma sino resolviendo el fondo al decir que esa ley era
inconstitucional, pero al final -en el fallo- no poda declararla infundada, entonces
para evitar ms enfrentamiento, decide definitivamente declararla improcedente.

As fue que por primera vez apareciera la judicial review, por una situacin de
necesidad. Fjese que tuvieron que pasar cincuenta aos ms para que se
volviera a la judicial review de los Estados Unidos. Veinte aos despus, en el
Caso de Cohen's vs. Virginia (1821), en donde tambin resuelve el Juez Marshall,
y se establecen las primeras reglas del precedente vinculante (la ratio decidendi y
la obiter dicta)458.

Pero con la instauracin de la judicial review en los Estados Unidos se

comenzaron a darse los primeros problemas. Por ejemplo, si un determinado
estado norteamericano (por ejemplo, el Estado de Washington o el Estado de
Massachusetts) consideraba que una ley del Parlamento era inconstitucional
porque transgreda la Constitucin (vulnerndose un derecho fundamental), se
acuda al rgano judicial federal para solicitar la inaplicacin de dicha ley por su
contradiccin con un derecho fundamental que se establece en la Ley
Fundamental.

Puesto el caso en manos de un juez norteamericano, verificaba el cumplimiento

de los requisitos de la judicial review; por lo tanto, declaraba la fundabilidad de la
demanda de inconstitucionalidad y ordenaba la inaplicacin de la ley cuestionada
en su constitucionalidad en el caso en concreto. Sin embargo, la controversia se
entabla cuando en comparacin con otros estados federales, que se vean
igualmente afectados por la misma ley del Parlamento norteamericano (por su
carcter general) con casos igualmente parecidos, y que al acudir a sus rganos
judiciales respectivos, solicitando la inaplicacin de la norma (judicial review). El

IV. 2012] Obtenido en http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/DERYSO/4/deryso_2003_4_273279.pdf

458
Cfr. SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en EE. UU. y Argentina. En Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Ao 4, N 01,
Santiago de Chile, Universidad de Talca, Editorial LIBROTECNIA, 2006, p. 20. [ubicado 20. IV. 2012]
Obtenido en http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano4_1/revista_ano4_1_1.pdf.

- 202 -

juez federal distrital decida que, para su jurisdiccin territorial, esa ley era acorde
a los parmetros constitucionalmente establecidos en la Ley Fundamental, lo que
implicara declarar, entonces, infundada la aplicacin de la judicial review459.

Consecuentemente, lo que estaba ocurriendo era que en dos o ms casos

idnticos, se estaban resolviendo de distinta forma. Es decir, a raz de que en
Estados Unidos se instituye la judicial review, a parece la necesidad de establecer
la figura del stare decisis (o sea, del precedente vinculante). Es en virtud del
principio del stare decisis que los tribunales realizan la funcin jurisdiccional, de
manera que las decisiones se convierten en parmetro a ser consideradas para
las soluciones de casos similares posteriores. De esa manera, el stare decisis le
impone a los jueces seguir los precedentes de los casos anteriores, pero al mismo
tiempo elevar sus sentencias a tal categora460.

Este precedente vinculante aparece en el ao de 1821 en el Caso Cohen's vs.

Virginia, conocido como el que ms puntualiz la tesis de Marshall sobre la
competencia de la Suprema Corte para revisar decisiones de las Cortes
Supremas de los Estados. En donde la Suprema Corte norteamericana establece
que van a incorporar y aplicar -de la misma manera- la figura del stare decisis de
los ingleses (es decir, de una manera rgida y estricta)461.

Al tener en cuenta que en los Estados Unidos, se encuentran verticalmente

instaurados los Jueces del Distrito Federal, las Salas de Apelaciones, la Corte
Suprema de un estado federal y por encima de estos, la Suprema Corte de los
Estados Unidos. Y adems, considerando que en la resolucin de casos en su
mayora- no suben a la Suprema Corte norteamericana; stos, por el contrario, se
quedan en la Corte Suprema de un determinado estado federal. Slo en los casos
459

FRANSWORTH E., Allan. Introduccin al sistema legal de los Estados Unidos. Citado por SAGES,
Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE. UU. y
Argentina, op. cit., 2006, p. 21
460
Cfr. MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El precedente constitucional en el sistema norteamericano,
Madrid, McGRAW-HILL, 2001, pp. 30 31.
461
Cfr. AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. Stare Decisis y creacin judicial de Derecho (Constitucional): A
propsito de El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, de Ana Laura Magaloni
Kerpel. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 23. Nm. 67. Enero-Abril 2003, p. 356.

- 203 -

especiales de la figura del Writ of Certiorari462 o el uso de la discrecionalidad,

suben a la Suprema Corte norteamericana; es decir, cuando una vez agotada
toda la funcin jurisdiccional de un estado federal se puede solicitar a esta
Suprema Corte el examen de un caso.

No obstante, es la Suprema Corte la que tiene la potestad discrecional de resolver

o no resolver el pedido de revisin; pues escoge los casos bajo su opinin- con
ms relevancia jurdica y sobre esos casos que elige y se pronuncia es que emite
sus precedentes vinculantes.

Resulta, por tanto, que del ao de 1821 hacia adelante hasta el ao de 1867, la
Suprema Corte norteamericana comenz a emitir precedentes vinculantes
aplicando tambin la judicial review. Se trabajaba con dos instituciones que iban
de la mano; es decir, se inaplicaba una ley y se emita un precedente vinculante
que era rgido y estricto del cual se desprenda la regla de que nadie
verticalmente ubicado- poda tener la mnima intensin de querer apartarse463.

Pero comenz a darse un tema de abuso, despotismo y arbitrariedad de la figura

del precedente vinculante (stare decisis). En el ao de 1929, enfrentndose la
peor crisis econmica en el Wall Street con la cada de la bolsa en Estados
Unidos. El presidente Franklin Delano Roosevelt emite un fardo de leyes
(Decretos Legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo), para reinsertar y darle un
flote a la economa norteamericana que se estaba viniendo abajo464.

462

En este contexto, es importante enfatizar otro aspecto del Derecho angloamericano: el principio de stare
decisis, que significa que la Jurisprudencia de los tribunales superiores es vinculante para los jueces y
tribunales inferiores. Gracias a este principio, la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, es vinculante para todos los dems tribunales y jueces, y as se garantiza la uniformidad de
la jurisprudencia constitucional en todo el pas. En un aumento del nmero de casos en la Corte Suprema de
los Estados Unidos, a travs de los aos, entre 1891 y 1928. La ley Certiorari limita la competencia
obligatoria de la apelacin de la Corte Suprema, y concede a la Corte la discrecionalidad de aceptar o
rechazar, de acuerdo con su propio criterio, la gran mayora de los casos presentados para su revisin.
[Regla N 10 de la Corte Suprema]. BARKER, Robert S. La Constitucin de los Estados Unidos y su
dinmica actual, op. cit., p. 49.
463
Cfr. CARBONELL, Miguel. Marbury versus Madison: en los orgenes de la Supremaca Constitucional
y el Control de Constitucionalidad, op. cit., pp. 2 3.
464
Cfr. DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Stare decisis, intercambios comerciales y
predictibilidad: una propuesta para enfrentar la reforma del poder judicial. op. cit., p. 16

- 204 -

Con todo, la Suprema Corte norteamericana -de un momento a otro- empez a

declarar la inconstitucionalidad, y por ende, a aplicar la judicial review de forma
indiscriminada al fardo de normas econmicas que se derogaban a causa de los
precedentes vinculantes que sta emita. Con lo que, el presidente Franklin
Roosevelt defendiendo su poltica de estado para reactivar la economa
agonizante en los Estados Unidos, manifiesta frente a la Suprema Corte que su
medida perjudica a la nacin y escapa a sus competencias judiciales465.

Lo que provocara un choque y conflicto de funciones entre el Poder Ejecutivo y el

PJ. Tanto as que, en el ao de 1942, el presidente Franklin Roosevelt planteo un
proyecto de ley ante el Parlamento que haca referencia al actuar abusivo de la
Suprema Corte y estableca lo siguiente466: primero, que de nueve magistrados
nombrados solamente se reduzca a seis; segundo lugar, que ya no se
establezcan precedentes vinculantes; y finalmente, que no se puede aplicar ms
judicial review sobre normas que emite el Poder Ejecutivo con facultades
delegadas por el Parlamento. Es decir, lo que se buscaba era restringir las
facultades de la Suprema Corte norteamericana.

Es en ese momento, la doctrina afirma que se efectu un punto de quiebre en

Estados Unidos. En esta circunstancias la Universidad de Harvard, al observar la
situacin complicada de dos poderes del Estado enfrentados y en un momento
crucial en la Segunda Guerra Mundial, donde Japn (enemigo exterior) haba
declarado la guerra un ao antes (1941), dispuso traer a los Vocales de la
Suprema Corte norteamericana, al Gabinete de Ministros y al representante del
presidente Franklin Roosevelt, quin no pudo acercarse a esa reunin, todo ello
para tratar el tema de las cuestiones polticas que no se tornan en cuestiones
judiciales467.

465

Cfr. LEGARRE, Santiago. Stare decisis y derecho judicial: a propsito de las enseanzas del profesor
Bidart Campos, op. cit., p 18.
466
Cfr. Ibdem.
467
Y qu eran las poltical questions, son aquellas cuestiones polticas en donde la Suprema Corte no puede
tener injerencia; es decir, una cuestin que los Tribunales Federales deben negarse a resolver, ya que
pertenece propiamente a la autoridad de toma de decisiones de los funcionarios electos. Por ejemplo, si el
Gobierno emite una norma por una cuestin de carcter poltico, se torna de impertinente la actuacin de la

- 205 -

En ese momento, comienza un cambio a nivel de la Suprema Corte

norteamericana, que da origen a una institucin que se ve tambin- plasmada y
sacramentada en el precedente vinculante Cooper vs. Aaron468 en el ao de 1950,
la figura del Distinguished469. Pero, qu significaba apartarse del precedente?
Significa claramente, entonces, que para un caso en concreto dicho precedente
no va ser aplicado. Los norteamericanos han sostenido que los jueces estn
facultados para aplicar esta figura en cuatro casos, aunque quizs de su
expresin se entienda como un solo caso nada ms470.

En un primer caso, se establece que en un supuesto de hecho que va resolver el

Juez, y que ste no sea idntico y/o anlogo al supuesto de hecho que dio origen
al precedente, trae como consecuencia una posibilidad de alejamiento a la
vinculatoriedad de dicho precedente; es decir, como una norma jurdica, el
precedente vinculante tambin tiene una estructura (un supuesto de hecho y un
consecuencia jurdica), para poder ser aplicado se debe tener en cuenta en el
caso en concreto que exista un supuesto de hecho idntico al supuesto de hecho
que dio umbral al precedente emitido471. Si el supuesto de hecho de un caso no

Suprema Corte. Cfr. BARKER, Robert S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual, op.
cit., p. 55.
468
Una aplicacin estricta de Cooper vs. Aaron obliga advertir que en el mejor de los casos el rgimen
judicial de control de constitucionalidad norteamericano, insuflado de stare decisis, podr ser bsicamente
difuso (cualquier juez practica la revisin de constitucionalidad), pero resulta simultneamente jerarquizado,
estos es, con distintas jerarquas en funcin del tribunal del caso; y que de cierta manera, pasara a ser
parcialmente concentrado en la Corte Suprema, cuando ella define una cuestin constitucional, ante la
imperatividad de la doctrina que sienta en sus veredictos, cosa que limita la competencia en materia de
razonamiento y de decisin en esos temas, para los tribunales inferiores. Dicho de otro modo: todos los
jueces pueden controlar, pero no todo (lo ya controlado por la Corte Suprema). Cfr. SAGES, Mara
Sofa. Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de
Estados Unidos: implicancias del dato sociolgico en el anlisis jurisprudencial. En Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitucin, N 02, Mxico D. F., Editorial Porra, 2004, p.
225.
469
El Distinguished es la facultad de los jueces de poderse apartar del precedente vinculante. En efecto, una
tcnica que se utiliza para demostrar que el caso que se juzga no es igual a aquel que origin el precedente
y, por lo tanto, no debemos seguir la regla que este contiene en el caso concreto. TITO PUCA, Yolanda
Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante, op. cit., p. 132.
470
MARTNEZ MARN, Alan Csar. Las tcnicas de distincin del precedente: El caso peruano. En
Revista Actualidad Jurdica, T. 80, Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2008, pp. 177 188.
471
Cfr. SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en EE. UU. y Argentina, op. cit., p. 24. [Web Site].

- 206 -

es idntico; por tanto, no se aplica el precedente y se le facultad a poder

apartarse.

En una segunda situacin, cuando existe un contexto social (econmico, poltico,

sociolgico, cultural, etc.) que provee de motivacin a la entrega de un precedente
vinculante; pero, imprevisiblemente este contexto coyuntural originario ha
devenido en cambiable, se presenta, la ocasin para poder apartarse de aquella
regla jurdica. Un precedente vinculante es similar a una ley en el sentido de que
la ley se crea para regular un acontecimiento especfico en la realidad; no
obstante si la realidad cambia, la ley tambin cambiar en su contexto, o en todo
caso la ley se dejar de tomar en cuenta. Entonces, el precedente se formula para
una determinada cuestin de la realidad, pero si esa realidad o contexto social
evoluciona, se transforma o muta, no habra porque estar obligado a vincularse ha
dicho precedente, por ms que el supuesto de hecho sea el mismo.

Mientras que en una tercera situacin, se verifica que tampoco se llega aplicar un
precedente vinculante, cuando se acepta que el supuesto de hecho es idntico a
un precedente, pero que la consecuencia de su aplicacin vinculante va finalizar
afectando derechos fundamentales de terceros. Recurdese -a modo de
informacin- que en principio, la aplicacin de la figura del debido proceso
material o sustantivo472 buscaba ver que las resoluciones judiciales al momento
de ejecutarse no vulneren los derechos fundamentales de las personas en
general

(o

sea

aplicando

razonabilidad

proporcionalidad)473.

Los

norteamericanos constataban que al tener el due process of law, no sera

obligatorio para un juez aplicar el precedente, cuando al darse cuenta de que

472

En este mbito, entre los pasos ms audaces que ha dado el Tribunal sin contar los retrocesos plasmados
en casos como el del magistrado Almenara Bryson (Exp. N 1941-2002-AA/TC)- se encuentra el
reconocimiento de la dimensin sustantiva del derecho al debido proceso.
473
En esta lnea, BUSTAMANTE ALARCN sostiene que: la dimensin material del debido proceso exige
que todos los actos de poder, sean normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales,
inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos
fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su
inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez. BUSTAMANTE
ALARCN, Reynaldo. Estado de Derecho, constitucin y debido proceso. Algunos comentarios a propsito
de la reforma constitucional, difundido como Justicia Viva mail N 14, el 15 de febrero de 2003.

- 207 -

aplicarlo a un caso en concreto ocasionara -a travs de la resolucin judicial- una

afectacin de derechos fundamentales de terceros474.

Y finalmente, la cuarta situacin para aplicar la tcnica del Distinguished, es

cuando

los

jueces

vislumbran

comprenden

que

la

Suprema

Corte

norteamericana, en cualquier momento, puede cambiar de precedente vinculante.

Este supuesto se llama anticitore overruling (hacer caso omiso y tener la
posibilidad de cambio de precedente vinculante); es decir, la Suprema Corte
norteamericana que emite un precedente pero que de repente se han llevado
otros casos donde se manifiesta que sta Suprema Corte ya est dando indicios o
sealas de que el precedente que emiti en cualquier momento lo va cambiar475.
Entonces, lo que pasa es que el juez norteamericano se anticipa a ese cambio, y
al resolver el caso concreto expresa sus razones que lo llevan a determinar el
inminente cambio de precedente que se avecina por parte de la Suprema Corte.
Por lo que, a dicho precedente no se encontrara obligado a cumplir y obedecer.

Estas fueron las cuatro situaciones que manifiesta un apartamiento a la aplicacin

de la figura el precedente vinculante (stare decisis). Ahora obsrvese que en el
caso peruano -en especial el TC- de manera implcita permite que los jueces se
aparten en un solo supuesto de la praxis norteamericana. Dicho supuesto el
primero- describe que en supuestos de hechos diferentes al que dio origen al
precedente vinculante, se permite el apartamiento de la regla jurdica emitida por
la Suprema Corte norteamericana. Porque en el Caso Municipalidad Distrital de
Lurn [Exp. N 0024-2003-PI/TC], el TC defini al precedente vinculante como
aquella regla jurdica que deviene en parmetro normativo por su condicin de tal
efectos similares a una ley, de carcter erga ommnes y que es de aplicacin a
casos futuros homlogos (similar, relacionado y anlogo)476.

474

Cfr. SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en EE. UU. y Argentina. op. cit., pp. 24 25.
475
Cfr. dem, p. 27.
476
Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante. op. cit., p.
124.

- 208 -

Ahora bien, aunque el art. VII del TP. del CPCont. prev que el Colegiado
Constitucional cambie un precedente, la figura del distinguishing no est prevista
en nuestro ordenamiento jurdico como tal (segn hemos visto de los casos
reseados en el punto anterior), pero la doctrina del precedente contempla que es
una herramienta al alcance de los tribunales inferiores para evadir los efectos del
precedente (lo cual no sera posible para el precedente nacional) y para la
inaplicacin del precedente en caso se trate del mismo tribunal que lo emiti477.

Sin embrago, cabe hacer una observacin, quizs con respecto a la cuarta
situacin (hacer caso omiso y tener la posibilidad de cambio de precedente
vinculante) y segunda situacin, en donde se deja una cierta discrecionalidad por
parte de los jueces a la hora de aplicar o inaplicar un precedente. Pero en cuanto
a la tercera situacin de no aplicar un precedente cuando se sabe que vulneraria
derechos fundamentales de un tercero. Esta situacin tambin podra aplicarse al
caso peruano implcitamente; entendiendo que tambin el TC en el Caso Apolonia
Ccollcca Ponce [Exp. N 3179-2004-PA/TC] habla de un debido proceso
sustantivo478. Pero lastima, el TC en ese caso ha evitado pronunciarse y slo se
limita expresar eso.

Ahora, en todo lo dems, se supone que los jueces ordinarios deben limitarse a
seguir rgidamente el precedente constitucional, porque sino el Tribunal ya habra
dado rdenes en el Exp. N 00001-2010-CC/TC [Caso de la regulacin relativa a
los requisitos para la importacin de vehculos y autopartes usados en
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo], cuyo fallo explica que aquellos jueces
que osen apartarse del precedente, sean inmediatamente procesados en la va
administrativa por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y el rgano de
477

Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante. op. cit., p.
133
478
STC. N 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005, Fundamentos 5 y 6, 18. Asimismo, en la misma
STC 2050-2002-AA/TC [Fund. Jur. 18 y 19], este Tribunal record que el principio ne bis in dem tiene una
doble dimensin: () una dimensin material, segn la cual el enunciado nadie puede ser castigado dos
veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a
las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o
castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento. Vide. STC. N 2868-2004-AA/TC-NCASH, del 24 de noviembre de 2004, Fundamento 4.

- 209 -

Control de la Magistratura (OCMA). Pero no solamente queda en eso, sino que

seguidamente el Ministerio Pblico (MP) los denuncie por el delito de
prevaricato479. Implantndose una situacin insalvable para el juez que se aparte
injustificadamente.

As las cosas, no hay mucho reparo ni censura con respecto al procedimiento

administrativo, pero con respecto al tema penal hay que tener en cuenta que el
tipo penal se cumple cuando se sanciona el incumplimiento de una ley. No
obstante, el precedente vinculante es una ley? Pues no. Tiene efectos similares
a una ley pero eso no significa que sea una norma con rango de ley. Es decir, es
la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto que
se convierte en una regla perceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y
que es oponible frente a los poderes pblicos480.

No obstante, lo que viene creando el TC es una interpretacin totalmente

desafortunada, respecto a su resolucin que denuncia a los jueces ordinarios por
el delito de prevaricato, puesto que instituyendo como precedente vinculante una
decisin contradictoria en su fundamentacin. Ms an, cuando se sabe que en
materia penal, por principio, el art. III del TP. del Cdigo Penal establece que: no

479

STC. N 00001-2010-CC/TC, del 12 de agosto de 2010, Fundamentos 27 y ss. En palabras del Alto
Colegiado, se ha indicado expresamente que: Si se comprueba que las resoluciones judiciales
emitidas son contrarias a las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC,
este Tribunal considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el Consejo
Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, as como denunciados por el
Ministerio Pblico, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningn juez puede fallar en contra del
texto expreso y claro de las reglas establecidas como precedente vinculante. Cabe recordar que en estos
casos el Ministerio Pblico ha considerado que el comportamiento de los jueces que fallan en contra o
apartndose del precedente vinculante se encuadra dentro del tipo penal de prevaricato. Esta posicin, fue
destacada por la Fiscal de la Nacin en la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N. 041-2010-MP-FN,
publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolucin, la Fiscal de la
Nacin precis que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente vinculante
cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y claro del artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
480
Vide. STC. N 0024-2003-AI/TC-LIMA, en su primera consideracin previa, en el Caso de Municipalidad
Distrital de Lurn. Vide. Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional
vinculante. op. cit., p. 113.

- 210 -

es permitida la analoga para calificar el hecho como delito481, por lo que no se

conseguira procesar a una persona por un hecho que al tiempo de cometido no
estaba sancionado formalmente en la ley penal, en marcado en el principio de
legalidad [Exp. N 2405-95B-HUARA, SPSs].

Adems del Distinguished, en Estados Unidos hay otra figura que se llama el
overruling. sta figura ya no es apartamiento del precedente vinculante, sino que
implica hacer un cambio o permutacin de un precedente. Para lo cual los
norteamericanos son unnimes al expresar que el nico que puede cambiar el
precedente es el rgano que lo emite.

Puede observarse en la reciente jurisprudencia del TC peruano que este se

encuentra realizando polmicos cambios en torno a sus precedentes vinculantes,
en algunos casos limitndolos o en otros simplemente dejndolos sin efecto [Exp.
N 3908-2007-PA/TC, del 05 de mayo de 2009]. Tal vez el asunto ms elocuente
sobre lo afirmado aqu es el concerniente al amparo contra las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura, por lo que se referir especialmente a esto
para tratar la tcnica del overruling o cambio de precedente482.

Para aplicar el overruling en los Estados Unidos, existen tres clases de tcnicas:
un overruling estricto sensu, un retrospective overruling y un prospective
overruling483. Cuando hablamos de un overruling estricto sensu, se refiere al
precedente que se aplica al caso donde se est cambiando y a los casos futuros;
481

Cuando la norma seala que el hecho denunciado no constituye delito resulta un hecho atpico, es decir,
cuando la conducta no est tipificada como delito; por lo tanto, sostener su imputacin constituye un acto
violatorio al principio de legalidad. Cuando la ley seala que no es justiciable penalmente, nos remite a un
hecho que pudiendo ser claramente tipificado como delito, este no es justiciable penalmente. Exp. N 3142000-LIMA: Ejecutoria Suprema del 25/07/2000. En Jurisprudencia Penal: Taller de Dogmtica Penal,
Lima, Jurista Editores, 2005, p. 77.
482
As, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo, seala expresamente que: cuando el tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de Derecho
que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. para llevar a cabo esta
tarea, el Alto Colegiado se h valido de la tcnica proveniente de la prctica del Common Law conocida como
overruling, es decir, revocar (overrule) el precedente. Cfr. MARTNEZ MORN, Alan Csar. La tcnica
del overruling en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En Compendio de instituciones procesales
creadas por la jurisprudencia del tribunal Constitucional, 1ra Edicin, Lima, Gaceta Jurdica, 2009, p. 357.
483
Cfr. SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en EE. UU. y Argentina, op. cit., pp. 25 26. [Web Site].

- 211 -

es decir, los casos que se encuentran en trmite se les aplica el precedente

anterior.

Distinto es el caso del retrospective overruling se manifiesta cuando el nuevo

precedente que se aplica, no solo al caso que est cambiando, sino a todos los
casos que se encuentre en tramite como si el precedente anterior nunca hubiese
existido. Y finalmente, al referirse sobre el prospective overruling se estar
haciendo referencia a que al precedente ya cambiado no se aplicar ni al caso
donde se est cambiando de precedente ni a los casos que estn en trmite sino
que se aplicar a los casos futuros. Mientras que lo que pasara con el caso que
cambia y los que estn en trmite, serian aplicados con el precedente anterior.

De las tres tcnicas de overruling descritas, slo dos se aplican en el sistema

jurdico peruano: la retrospective overruling y la prospective overruling484. Aunque
no se entiende porque el TC peruano no ha querido proveer la primera figura (el
overruling estricto sensu). No es que el precedente se aplica a casos futuros
solamente, sino que tambin se aplica al caso que est en trmite; an con la
deficiencia prctica en nuestro pas de no existir un criterio a la hora de cambiar el
precedente.

Mientras que la Suprema Corte norteamericana aplica cualquiera de estas tres

tcnicas o situaciones pero debidamente motivada la resolucin judicial, para ver
qu es lo mejor o un overruling estricto sensu, un retrospective o un prospective
overruling. En definitiva, hasta aqu se puede localizar y descubrir a las dos
instituciones o vas del common law que versan sobre la figura del precedente
vinculante485.
1 03 35
Puede observarse que el precedente constitucional vinculante es una figura que
recin aparece con el CPCont. en el ao 2004. Antes del Cdigo no se poda
hablar de algn precedente constitucional vinculante, bajo la forma en la que
484

Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente constitucional vinculante. op. cit., pp.
138 140.
485
MATTEI, Ugo. Stare Decisis en los Estados Unidos. Citado por MARTNEZ MORN, Alan Csar.
La tcnica del overruling en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., p. 361.

- 212 -

ahora entendemos a sta institucin. Sin embargo, hay que recordar -como
antecedente directo del precedente constitucional vinculante- que en el art. 9 de
la Ley N 23506 (Ley de Hbeas Corpus y Amparo) se recaba un tipo de
sentencia del Tribunal pero que no era precedente constitucional vinculante, sino
una jurisprudencia constitucional486.

Este artculo sealaba con respecto a la jurisprudencia obligatoria que en los

casos excepcionales las resoluciones de Hbeas Corpus y Amparo sentarn
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de
alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartndose del
precedente, los jueces explicarn las razones de hecho y de derecho en que
sustenten la nueva resolucin487. Distngase ah que el art. 9; en primer lugar no
se refera a sentencias sino se refera a resoluciones, por lo que se pensara se
est hablando de autos y sentencias.

En segundo lugar, no se habla de precedente constitucional vinculante con

carcter de ley sino que simplemente hablaba de jurisprudencia obligatoria. Y
adems de ello, quedaba claramente establecida que los jueces podan aprtese
con la nica condicin o exigencia de fundamenten las razones de hecho y de
derecho.

Distinta es la realidad de los que dice el art. VII del TP. del CPCont. Este artculo
establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Hasta aqu,
con respeto a este primer prrafo hay que resaltar varias caractersticas: primero,

486

A mayor abundamiento acerca de los antecedentes del precedente constitucional vinculante en el Per,
recomendamos revisar RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Per: Entre
el poder de la historia y la razn de los derechos. En CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO,
Pedro (Coordinadores). Estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 16 19.
487
LEY DE HBEAS CORPUS Y AMPARO, [LEY N 23506], del 8 de diciembre de 1982, Artculo 9.Jurisprudencia obligatoria. Casos excepcionales.

- 213 -

que el art. VII plantea claramente que no es cualquier resolucin judicial en la que
se establecen precedentes sino que son las sentencias que emite el TC 488.

En segundo lugar, que en esas sentencias se tiene que adjudicar la calidad de

cosa juzgada, que de acuerdo al art. VI del CPCont. y expone que la
jurisprudencia tiene la calidad de cosa juzgada en los procesos constitucionales,
son aquellas sentencias que resuelven el fondo de la controversia489. Es decir, en
un precedente constitucional vinculante no pueda constar en una sentencia que
declare improcedente la demanda; por el contrario, solamente podr habitar en
una sentencia que declare fundada o infundada la pretensin del recurrente.

Y en tercer lugar, se dice que para que la sentencia tenga la calidad de

precedente vinculante, el TC lo tiene que sealar expresa y formalmente. Es
decir, no es que toda la sentencia sea precedente vinculante, son determinados
fundamentos de la sentencia referida490. El Tribunal plantea que el fundamento
b, el fundamento d y el fundamento j constituyen precedente vinculante. Por
lo tanto, es clarsimo que de encontrarse con una sentencia con ciento veinte
pginas por ejemplo- y la misma por ningn lado expresa o detalla que algn
fundamento especfico sea precedente, no se podr afirmar que dicha sentencia
contiene un precedente constitucional vinculante. En todo caso, esa sentencia
podr ser calificada como una jurisprudencia constitucional vinculante, que tiene
alcances diferentes al precedente constitucional.

Sin embargo la polmica comienza con el segundo prrafo que describe: cuando
el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por

488

Cfr. FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. El precedente vinculante desde la perspectiva del Tribunal
Constitucional. En Jus-Doctrina & Prctica, T. 09, Setiembre 2007, p. 290.
489
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, (LEY N 28237). Artculo VI.- Control Difuso e
Interpretacin Constitucional: Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de
inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
490
CAMPOS ASPAJO, Liliana. El precedente vinculante en el Derecho Constitucional: una visin
sistemtica. En Revista Jurdica del Per, T. 119, Enero 2011, p. 57.

- 214 -

las cuales se aparta del precedente491. En contraste, la Ley N 23506 (Ley de

Hbeas Corpus y Amparo) deca que los jueces si se podan apartar. Aqu ms
bien- lo que se est diciendo solamente, con el art. VII, es que el nico que puede
apartarse del precedente constitucional vinculante es el TC.

Al sealar el Tribunal Constitucional en sus resoluciones qu extremos de esta

constituyen precedente constitucional vinculante, no solo estara ligando a los
jueces y tribunales a su interpretacin sino atndose a s mismo a dicha
interpretacin en los casos futuros, si bien de este ltimo ligamen o
autoprecedente puede dicho Colegiado desligarse mediante aquel requisito de
aportar las razones por las cuales se aparta492 (art. VII del TP. del CPCont., en
su segundo apartado).

Aqu se origina el debate sobre la situacin que si lo jueces se pueden o no se

pueden aparatar del precedente; es decir, aplicar la figura del Distinguished. En
rigor, an cuando el precedente constitucional en el sistema anglosajn
representa un mecanismo de verticalidad va stare decisis, y por lo tanto, obliga a
los jueces dichos sistemas, en forma excepcional stos, a travs del distinguished
y overruling (Caso lvarez Guilln493), se pueden apartar del precedente vertical
siempre que exista fundamentacin congruente de las razones por las cuales se
partan los juzgadores del precedente constitucional494.

Las preguntas formuladas siguen revistiendo actualidad en cuanto son

permanentes las fricciones entre el TC y el PJ en el contexto de fallos que emite
el supremo intrprete de la Carta Fundamental, sancionando la conducta de los
jueces que inobservan precedentes vinculantes as como los propios jueces, en
sendos fallos, van perfilando una posicin de apartamiento de los precedentes

491

Vide. CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (LEY N 28237). Artculo VII Segundo Apartado.
Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente constitucional y Neoconstitucionalismo: a propsito
de un trabajo de Fernando Velezmoro, op. cit., p. 287.
493
STC. N 3361-2004-AA/TC, del 12 de agosto de 2005, Fundamentos 04 al 08.
494
Cfr. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Vinculatoriedad de las categoras interpretativas constitucionales:
un acercamiento conceptual a las sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional. En Revista Ipso
Jure - CSJL, Ao 4, N 14, Lambayeque, Agosto 2011, pp. 14 y 15.
492

- 215 -

que en rigor es necesario discutir y respecto a la cual se fijar posicin ms

adelante.

3.2.- La Base Constitucional del precedente vinculante. Caso Salazar

Yarlenque.

El TC se ha pronunciado sobre el precedente vinculante en dos sentencias: una

versa en un proceso de inconstitucionalidad [Exp. N. 0024-2003-PI/TC] y la otra
en un proceso de amparo [Exp. N 3741-2004-PA/TC]. En la sentencia de amparo
donde el Tribunal se ha pronunciado, fue la sentencia del Caso Salazar
Yarlenque, con respecto al control difuso administrativo495.

Aqu el Tribunal habla de la funcin del precedente vinculante. No obstante, se ha

de tener en cuenta lo que el TC pretende escribir en esta sentencia, al establecer
que el precedente constitucional vinculante se desprende del art. 201 de la
CPP496. Norma constitucional que determina, que el TC es rgano de control
mximo de la constitucionalidad; y al ser ste el rgano de vigilancia mximo de la
Constitucin, es el nico quien puede interpretar con carcter erga ommnes los
dispositivos constitucionales497.

Ahora bien, nuevamente otro tema discutible aflora ntidamente: existe normativa
constitucional que le otorgue al TC la calidad de supremo intrprete de la Carta
495

La STC. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, plantea y resuelve una serie de cuestiones
todas ellas de singular importancia para la configuracin de la justicia constitucional en el Per. Para ampliar
su contenido temtico, doctrinario y jurisprudencial, recomendamos la lectura de: CASTILLO CRDOVA,
Luis. Administracin Pblica y Control de la constitucionalidad de las leyes: otro exceso del TC?. En
Revista Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 12, N 98, Lima, Noviembre 2006, pp. 31 al 44. El autor explica
que determinar cundo una ley es inconstitucional y llegar a establecer jurdicamente ya sea su inaplicacin o
su derogacin, no le corresponde ni a la Administracin Pblica ni a los particulares.
496
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de
control de la Constitucin. Es autnomo e independiente.
497
Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo. En Revista Jurdica del Per, N 112,
Junio 2010, pp. 57 58. Tambin la Constitucin Poltica del Per comete un error de redaccin, porque en
realidad: rgano de control de la Constitucin. El termino no es el correcto puesto que la Constitucin
nadie la controla, la Constitucin se auto controla. En realidad debera denominarse como el rgano de
control de la constitucionalidad, por lo que el Tribunal Constitucional no controla la Constitucin sino
controla los actos que de manera presunta vulneran a la Constitucin.

- 216 -

Fundamental? Propiamente no, en tanto es el artculo primero de su Ley

Orgnica498, el sustento de esta denominacin.

La comprensin de la calidad de supremo intrprete del TC exige la concurrencia

de los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica499, en tanto
podramos asumir la premisa, por cierto literal, que enunciara que por no
encontrarse inserta en la Constitucin la condicin de supremo intrprete, no le
corresponde esa condicin. Sin embargo, es necesario concordar el art. 1 de la
Ley Orgnica del TC, con el art. 202500 de la CPP.

498

LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (LEY N 28301). Artculo 1.- Definicin:
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es
autnomo e independiente de los dems constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su
Ley Orgnica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa. Puede, por acuerdo
mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro lugar de la Repblica.
499
Vide. STC. N 5854.2005-PA/TC, del 08 de noviembre de 2005, sobre el Caso Pedro Lizana Puelles,
Fundamento 12: Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse
tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa
de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la
lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de
interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal,
teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que
informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son: a) El principio de unidad de la
Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla
como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artculo 1 de la Constitucin). c) El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se
encuentre plenamente garantizado. d) El principio de funcin integradora: El producto de la
interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y
ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. e) El principio de
fuerza normativa de la Constitucin: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y
respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente.
Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en
su conjunto. Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin del referido artculo 142
y 181 de la Constitucin.
500
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1.
Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad; 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento; 3. Conocer

- 217 -

El art. 202, Inc. 1, de la CPP le confiere al TC el conocimiento, en instancia nica,

de los procesos de inconstitucionalidad, as como igualmente, en ltima instancia,
conoce las resoluciones denegatorias501 del PJ en los procesos constitucionales
de la libertad, y es a partir de estas disposiciones iusfundamentales que resulta
vlido afirmar que la interpretacin del Tribunal se encuentra en un grado
superlativo en relacin a las interpretaciones del PJ.

CASTILLO CRDOVA seala en referencia al precedente constitucional peruano

que se estaciona entre el sistema anglosajn y el sistema continental. l seala lo
siguiente: que en el tiempo actual se ha establecido e incorporado la figura del
precedente

vinculante

en

un

Cdigo

Procesal

Constitucional,

que

es

eminentemente una ley; sin embrago, en el derecho anglosajn, el precedente no

est regulado en ninguna ley. El precedente vinculante est regulado va
jurisprudencial, pero dada la cultura jurdica que se persigue de hace tiempo con
la codificacin de normas napolenicas, o sea, se tiene una concepcin
continental del civil law regulado en una ley502. Ahora, que el desarrollo sea
jurisprudencial de esta institucin, ya entra entonces en el tema anglosajn. Sin
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
501
Por excepcin, conoce el Tribunal Constitucional las sentencias estimatorias en los procesos de
narcotrfico y lavado de activos. Vide. STC. N 02748-2010-PHC/TC, del 11 de agosto de 2010, sobre el
Caso Alexander Mosquera Izquierdo, Fundamento 15.
15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de trfico ilcito de drogas y lavado de activos, constituyen
ilcitos de carcter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales
y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligacin constitucional del Estado
peruano, prevista en el artculo 8 de la Constitucin, de prevenir y sancionar este tipo de ilcitos no debe
agotarse en la mera descripcin tpica de las conductas delictivas en el Cdigo Penal y en las leyes
especiales, criminalizando el delito de trfico ilcito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas
proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que adems para llegar a tal
cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigacin eficientes, es decir, que
objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autoridades competentes para ello (Exp. N. 04750-2007PHC/TC). En ese sentido, a fin de concretizar esta obligacin constitucional de prevenir y sancionar
eficazmente el trfico ilcito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artculo III del
Ttulo Preliminar del CPConst., este Tribunal considera que en los procesos constitucionales en que se haya
dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o
lavado de activos, excepcionalmente, la Procuradura del Estado correspondiente se encuentra habilitada
independientemente del plazo para la interposicin de un recurso de agravio constitucional especial, el
mismo que deber concedido por las instancias judiciales.
502
CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional en El
precedente constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina comparada. Arequipa,
Editorial Adrus S.R.L., 2009, p. 624.

- 218 -

embargo, se establece que el precedente vinculante en los pases europeos se ha

regulado al menos en el mundo occidental- en dos situaciones o contextos. Hay
pases que han regulado bajo una concepcin formal y hay otros pases que han
regulado bajo una concepcin material del precedente503.

En aquel momento, qu significa la concepcin formal del precedente?, figuraba

pues que el precedente vinculante debe a ser emitido por un rgano superior y
que reposara en cualquier fundamento de su sentencia sin importar que el
fundamento tenga o no tenga importancia para resolver el caso en concreto. En
cambio, la concepcin material del precedente es la concepcin que ms va con
el mundo anglosajn, el cual refiere que el precedente no puede ir en cualquier
fundamento de la sentencia, sino que el precedente solamente pueden ser
aquellos fundamentos que interesan directamente para resolver el caso en
concreto. Esos fundamentos que sirven para resolver directamente el caso en
concreto, en los Estados Unidos reciben una denominacin, las ratio decidendi.

En adicin a lo sealado, desde una perspectiva tambin material, el precedente

vinculante, a juicio nuestro, explica su razn de ser en funcin a cuatro principios
sustanciales que NSTOR PEDRO SAGES504 enuncia, a propsito de la fuerza
vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de EE.UU., propuesta que
consideramos vlida para nuestro tema: igualdad (de proyectarse el precedente,
los litigantes tendrn el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente
sabe a qu atenerse en el futuro), economa (si se aplican los criterios sentados
en los casos previos, se ganar en tiempo y energa para resolverlos), y respeto
(al acierto y sabidura de los jueces anteriores). Se trata de una solucin
pragmtica. Estos principios, en genrico aplicables a todos los precedentes,
asumen una dimensin sui generis en cuanto a los precedentes vinculantes, en
tanto las controversias constitucionales ataen a derechos fundamentales y por

503

Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones del Tribunal Constitucional en
Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 03,
Marzo 2008, p. 190.
504
SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en
EE. UU. y Argentina, op. cit., pp. 25 26. [Web Site].

- 219 -

tanto, abordan una visin interpretativa correctora o extensiva505 de la

Constitucin, en cuanto la comprensin de las discusiones iusfundamentales
exige una supra interpretacin de los principios, valores y directrices que la Norma
Normarum comprende, y precisamente por tratarse de una interpretacin por
naturaleza legal y jurisprudencial suprema, es aquella que debe prevalecer.

Consecuentemente, esta concepcin material es la que ms se acerca y se

plasma a la naturaleza del precedente, porque se ha remontar a los inicios de lo
que se expresaba en Inglaterra y en Estados Unidos como una regla jurdica que
sirviera -en el futuro- para resolver un caso en concreto506. Sin embrago, parece
ser que el CPCont. peruano no ha dado una concepcin material de precedente,
sino que la concepcin que el Cdigo procesal ha regulado es una concepcin de
tipo formal porque el Cdigo expone que bastara nada ms que el TC exprese
qu parte de sus sentencia constituyen precedente para que aqul as sea
considerado507; sin importar si esa parte de la sentencia guarda o no relacin
directamente con el caso en concreto.

Algo que no escapa de la realidad en el ordenamiento jurdico peruano pues la

mitad de los precedentes vinculante publicados por el TC, no guardan relacin
con ninguna caso en concreto; son casos que el Tribunal termina de resolver y
apresuradamente -en una sentencia- coloca una precedente como si tuviera una
facultad legislativa. Pese a que en la sentencia de Salazar Yarlenque, el Tribunal
seal y estableci que la regla jurdica que se instituye como precedente, es un
canon jurdica que tiene obligatoriamente que resolver el caso en concreto508.

Siendo pues, que en la actualidad, aparentemente el TC peruano se complica con

estas dos concepciones: la concepcin formal que le da el Cdigo Procesal y la
505

Cfr. GUASTINI, Riccardo. Problemas de interpretacin. Programa de Formacin de Aspirantes. VI

Curso PROFA. Razonamiento Jurdico. Lima, 2005. p. 121.
506
Cfr. SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en EE.UU. y Argentina: Estudios Constitucionales, op. cit., p. 19.
507
ABAD YUPANQUI, Samuel B. y OTROS. op. cit., pp. 138 y 249.
508
Cfr. CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las Sentencias del Tribunal
Constitucional. En La Sentencia Constitucional en el Per, 1ra Ed., Lima, Editorial Adrus, Centros de
Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, 2010, p. 130.

- 220 -

concepcin que aparentemente el mismo Tribunal se ha proporcionado en la

sentencia de Salazar Yarlenque509. Pero, al final todo ello, termina siendo un
desorden.

Precsese, que en palabras de ETO CRUZ, se exteriorizaba lo siguiente: hay que

reconocer un error entre nosotros los magistrados del TC-, porque la Suprema
Corte norteamericana emite precedentes vinculantes y la Suprema Corte tiene
cerca trescientos aos de vigencia. Y en trescientos aos de vigencia, sta
Suprema Corte norteamericana ha emitido no ms de veinte precedentes
vinculantes510. Pero, el TC peruano que regula la figura del precedente vinculante
desde el ao 2004, y hasta a la fecha ha emitido ms de sesenta precedentes
constitucionales en solo siete aos.

Con lo que se demostrara una desnaturalizacin rotunda en la prctica de

configuracin de precedentes vinculantes en el Per. Ya que el precedente se
provee solamente para casos relevantes, importantes y necesarios porque el
Tribunal no puede ser un rgano legislativo, es un rgano jurisdiccional511. Por
ello, la Suprema Corte norteamericana no emite muchos precedentes como lo
hace el TC peruano, y eso se ha de llevar a la crtica, detraccin y a la reflexin.

509

GRNDEZ CASTRO, Pedro. El precedente a la deriva: Dilogo con un crtico del Tribunal
Constitucional, en Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 19, Julio 2009, p. 108.
510
ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del tribunal constitucional.
Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, celebrada en la Universidad Catlica Santo
Toribio de Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, organizado por la Facultad de Derecho de dicha universidad y el
Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional, 09, 10 y 11 de noviembre de 2011.
511
Cfr. VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional vinculante segn la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano y el Neoconstitucionalismo. En Revista Jurdica del Per, N 112,
Junio 2010, p. 63.

- 221 -

3.3.- El Poder Judicial y el Precedente Constitucional Vinculante: la

invocacin de la Independencia Judicial. Los jueces se pueden o no se
pueden apartar del precedente constitucional vinculante?

A propsito de la realidad y polmica que persigue al precedente constitucional

vinculante a partir del CPCont., los operadores jurdicos se preguntan entonces:
si los jueces se pueden o no se pueden apartar del precedente constitucional, a
la luz del principio de independencia judicial? La base legal es que segn el art.
VII del CPCont. solamente el TC puede apartarse. En cuanto a la doctrina
comparada, anteriormente comentada, ya se ha dicho que existen cuatro
supuestos de apartamiento.

El profesor italiano MICHAEL TARUFFO, (que hace tres aos estuvo en el Per
por la Universidad Catlica del Per - PUCP), es de la posicin contraria respecto
a la legitimidad -dentro de un ordenamiento jurdico con tradicin romanogermnico- de precedentes verdaderamente vinculantes512. La editorial Gaceta
Jurdica le hizo una entrevista a propsito del Seminario Internacional organizado
por la Maestra en Derecho Procesal.

En ella se le pregunta por su opinin respecto al precedente vinculante del TC

peruano, que se regula en el CPCont. y que tiene efectos de ley. A quin
respondi sorprendidamente al encontrar, por primera vez, un precedente
vinculante -de entre todos los del mundo- que tiene efectos de ley. Puesto que,
en ningn pas, ni si quiera en los Estados Unidos, un precedente vinculante

512

Estas manifestaciones las podemos encontrar en TARUFFO, Michelle. Precedente y jurisprudencia

(traducido del italiano al castellano por Claudia Martnez Vallecilla y Fernando Gandini) En Precedente:
Anuario Jurdico, Editorial Universidad INCESI (Biblioteca Digital), Abril 2010. p. 85-99. [ubicado el
04.VI. 2011]. Obtenido en http://www.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/2184/1/04.pdf.
Asimismo, se puede resumir su obra en la importancia del precedente y la jurisprudencia en los
ordenamientos jurdicos modernos, que no garantiza que stos siempre sean utilizados de forma idnea. A
travs de un anlisis del uso que del precedente, que se hace en Italia, este artculo expone las principales
caractersticas que hacen del precedente una herramienta esencial para la aplicacin uniforme del derecho. A
travs del mismo ejercicio, explica las causas que generan el problema de caos jurisprudencial que enfrenta el
derecho italiano y su Corte de Casacin.

- 222 -

tiene efectos de ley solamente tiene efectos vinculantes para los rganos
jurisdiccionales513, manifest el profesor italiano.

La expresin de su desconfianza, se basa en la intensin de ciertos

ordenamientos por imponer la prctica de seguimiento al precedente a travs de
un vnculo formal, es decir, por la consagracin legislativa de la obligacin del
precedente. Ms aun, cuando su extraeza se extiende a la posibilidad de que el
precedente pueda ser formulado mediante reglas abstractas y generales al igual
que la ley, tal como lo ha hecho el TC peruano, en razn de que esta clase de
actitud resulta atentatoria al principio de independencia de los jueces.

El nico precedente vinculante, que conoce TARUFFO, con efectos de ley era el
precedente que emita el TC de la Unin de Repblicas Socialistas-Soviticas; o
sea bajo los tiempos del comunismo que qued desactivado hace muchos
aos514. En todo caso el TC peruano es un Tribunal Comunista, el cual se tendra
que reformar porque el precedente no nace de tales influjos.

Y tambin, con duras criticas NUEZ MOLINA, escribi un artculo sobre el

precedente del TC en la aplicacin del Decreto de Urgencia N 037-94. El
producto de esta presentacin se resume en explicar que el precedente
vinculante, del cual se habla en el Per es una barbaridad, ya que el TC peruano
dice que se define como un TC de precedentes (quizs aduciendo que es un
tribunal que emite leyes) y como un TC que resuelve conflictos jurdicos. Sin
embargo, es de fcil entendimiento que los precedentes vinculantes son
inherentes a la resolucin de conflictos jurdicos.

Con las cosas as, el autor opina que: o son tan ignorantes (inexpertos) los
magistrados del Tribunal Constitucional peruano que dicen que el Tribunal es de
precedentes y un Tribunal que es de conflictos jurdicos, o no quiero pensar eso;
porque eso de separar precedentes de conflictos jurdicos es algo totalmente

513

VELEZMORO PONTO, Fernando. Cinco preguntas a Michele Taruffo sobre el carcter vinculante del
precedente, con especial referencia al caso peruano, op. cit., p. 417.
514
Cfr. dem, p. 419.

- 223 -

ilgico puesto que los precedentes lo que buscan es la resolucin de

conflictos515. Entonces, que con esto que se dice de que son un Tribunal de
precedentes se est diciendo que son un TC que emite leyes, pero eso es
totalmente errado ya que -en todo caso- la CPP no refleja nada sobre ninguna
facultad legislativa a este Tribunal.

No obstante, el tema es el siguiente, que de conformidad a lo circunscrito por el

art. VII del CPCont. slo establece el apartamiento del precedente constitucional
en cabeza del Tribunal, restringindose facultades de este tipo para con el PJ.
Pero por otro lado hay que entender que los jueces tienen una atribucin, un
principio que se encuentra establecido en la CPP, el art. 139, Inc. 2, dice que los
jueces tienen derecho a la independencia judicial (que no puedan ser presionados
de ningn rgano exterior o superior)516.

La independencia judicial (esto es inherente a la condicin de juez) es una

institucin que nace para evitar y romper con esa frase en la que se indica que los
jueces son boca de la ley517. Entonces, si los jueces ya no son boca de la ley, no
hay que pretender hacer que los jueces fuesen boca del precedente (del TC). El
TC, en una sentencia del ao 2009, ha establecido que la independencia judicial,
debe ser entendida como: aquella capacidad auto determinativa para proceder a
515

NEZ MOLINA, Waldo. Un precedente constitucional invinculante: A propsito de la aplicacin del

Decreto de Urgencia N 037-94. En: Revista Derecho y Cambio Social creada el 23 de mayo del 2004, N
04, Ao II, La Molina Lima, 2005. [ubicado el 04.VI. 2011]. Obtenido en
http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/DU_037-94.pdf
516
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones ().
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional
alguno.
517
Lo que entendemos por independencia judicial, en puridad, se trata de una condicin de albedro
funcional, para luego precisar, que la independencia es perceptible desde tres perspectivas: a) como
garanta del rgano que administra justicia; est referida a la independencia orgnica, con sujecin al
respeto del principio de separacin de poderes; b) como garanta operativa para la actuacin del juez, en el
sentido de la independencia funcional, por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la
funcin jurisdiccional; y, c) como capacidad subjetiva, por la sujecin de la propia voluntad de ejercer y
defender dicha independencia. DE BELANDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Autonoma e
independencia judicial. Ponencia presentada en el I Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial,
celebrado en la ciudad de Trujillo, los das 6, 7 y 8 de diciembre de 2007, organizado por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. Fondo Editorial del Poder Judicial, 1ra Ed., 2008, p. 64.

- 224 -

la declaracin del derecho; juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los

marcos que fija la Constitucin y la ley518. Y adems se debe tener en cuenta,
que el precedente constitucional vinculante no est contemplado en la CPP, est
ms bien establecido en el CPCont.; mientras que la independencia judicial se
encuentra en la Constitucin.

Por tanto, entre la Constitucin y el Cdigo, quin prevalece es la Ley

fundamental, puesto que los magistrados judiciales slo estn sometidos a la
Constitucin y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional,
consagrada en el Inc. 1 del art. 146 de la CPP y en el art. 2 de la LOPJ.

Sin embargo, fjense que parece hay instituciones por ejemplo, en el Caso Poder
Ejecutivo vs. PJ- como el rgano de Control de la Magistratura (OCMA)519, que
en vez de apoyarse interinstitucionalmente (el PJ), promueve y apoya las

518

Vide. STC. N 0019-2009-PI/TC- LIMA (Caso Ilustre Colegio de Abogados del Callao), del 21 de marzo
de 2011, Fundamentos 20 y 21: El principio de independencia judicial se encuentra establecido en el inciso
2) del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual (...) Ninguna autoridad puede (...) interferir en el
ejercicio de sus funciones (...). E igualmente, en el inciso 1) del artculo 146 de la Ley Fundamental, por
cuya virtud (...) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Slo estn
sometidos a la Constitucin y la ley (...). 21. En la STC 2465-2004-AA/TC el Tribunal precis que el
principio de independencia judicial (...) supone un mandato para que en todos los poderes pblicos, los
particulares, e incluso, al interior del propio rgano, se garantice el respeto de la autonoma del Poder
Judicial en el desarrollo de sus funciones ().En tal sentido, sostuvimos que [l]a independencia judicial
debe ser entendida como aquella capacidad auto determinativa para proceder a la declaracin del derecho,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley [STC 0232003-AI/TC]. Por su parte, en la STC 0004-2006-PI/TC, el Tribunal precis las dos dimensiones de la
independencia judicial: la externa (frente a otros poderes, pblicos o privados) y la interna, segn la
cual (...) la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organizacin judicial: 1)
la autoridad judicial, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros
rganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeo
de la funcin jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de rganos administrativos de gobierno que
existan dentro de la organizacin judicial.
519
Vide. STC. N 006-2006-CC/TC, de fecha 12 de febrero de 2007, sobre el Caso de Casinos
Tragamonedas, cuyo decisorio seala: Poner en conocimiento a la Oficina de Control de la Magistratura
del Poder Judicial (se refiere a los procesos declarados nulos por no acatamiento del precedente vinculante
N 4227-2005-PA/TC, caso Royal Gaming SAC.), para que proceda de conformidad con la Resolucin de
Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el Diario Oficial El Peruano. As, mediante RES. de
Jefatura N 021-2006-J-OCMA/PJ, del 4 de abril del 2006, resolvi Disponer que todos los rganos
jurisdiccionales de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes
vinculantes sealados por el TC en sus sentencias dictadas en los Expedientes N 0206-2005-PA/TC y N
4227-2005-PA/TC (...) as como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por
fijarse.

- 225 -

interpretaciones del TC, con sus sanciones administrativas a jueces ordinarios

que se hayan apartado injustificadamente de un precedente constitucional; sin
sumar a ello la intervencin del Ministerio Pblico para el caso de denuncias por
el delito de prevaricato. O sea, parece todo a ver culminado en una gran
exageracin.

Un examen del precedente constitucional vinculante en la forma en que es

planteado por el CPConst nos lleva a una especial reflexin de la propia
dimensin del precedente, pues no fluye un sentido de obligatoriedad bajo
responsabilidad funcional para los jueces respecto a su desvinculacin. Y en
realidad, fueron los autores del proyecto520 quienes establecieron la premisa en el
sentido de que el precedente vinculante pudiera constituir un referente de
vinculacin en sentido lato, ms no que su no acatamiento, pudiera devenir en un
tema de orden funcional521.

Puede decirse, entonces siguiendo a DE BELANDE LPEZ DE ROMAA-,

que la independencia judicial tiene que ver en sus diferentes variantes, con esta
independencia funcional de jueces. Y sta independencia institucional, de jueces
y tribunales, es la que muchos denominan como la autonoma522. Es decir,
estamos hablando, no slo de una independencia institucional, sino tambin de
una autonoma del juez.

520

El CPConst fue una iniciativa de los profesores Domingo Garca Belaunde, Juan Monroy Glvez, Arsenio
Or Guardia, Jorge Dans Ordez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, quienes por
espacio de 8 aos prepararon un anteproyecto, que finalmente sistematiz la entonces dispersa legislacin
constitucional. Si bien la Ley 28237 introdujo algunas modificaciones, gran parte del proyecto se mantuvo.
521
Cfr. GARCA BELANDE, Domingo. El desarrollo de los precedentes vinculantes en el Derecho
Comparado y su situacin actual en el Per. Ponencia (del 11 de junio) presentada en el Diplomado de Alta
Especializacin en Precedentes Emitidos por el Tribunal Constitucional: en homenaje al Ilustre Maestro
Domingo Garca Belaunde, celebrado en la cuidad Chiclayo, a cargo del Instituto Peruano de Cultura y
Perfeccionamiento (INPECUP) y la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG), del 16 de abril al 02
de julio de 2011.
522
Cfr. DE BELANDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Autonoma e independencia judicial. Ponencia
presentada en el I Congreso Nacional de Magistrados del Poder Judicial, celebrado en la ciudad de Trujillo,
los das 6, 7 y 8 de diciembre de 2007, organizado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Fondo
Editorial del Poder Judicial, 1ra Ed., 2008, p. 64.

- 226 -

De otro lado, es una pauta de inters que examinemos algunas perspectivas a

propsito de este tema, en el afn de evidenciar cul es la posicin que viene
manejando el Tribunal y otras instituciones respecto a sus fundamentos de no
apartamiento de los precedentes vinculantes y si esa posicin se ha flexibilizado
de alguna forma.

En la posicin del TC peruano, se presenta en la sentencia de Salazar Yarlenque,

la cual expresa que el precedente no solamente tiene fuerza de ley sino que
adems es una norma de rango constitucional, y por lo tanto nadie, se puede
apartar del precedente vinculante emitido por el Tribunal523. Es decir, no existe la
figura del distinguished, solamente el Tribunal es el nico que se puede apartar o
cambiar su precedente. As, respecto a las consecuencias jurdicas que genera la
inobservancia, contravencin o destaco de las reglas establecidas como
precedente vinculante se indici que la vinculacin es obligatoria e inexcusable524.

Distintas sentencias del TC, con posterioridad a la resolucin de OCMA, han

consolidado la aplicacin obligatoria del precedente525, resultando ste, en
523

STC. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre de 2005, Fundamentos 43 y 49.

43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predictibilidad a la justicia constitucional, el legislador del
Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente, en su artculo VII del
ttulo preliminar, al establecer que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la Sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo (). De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional
tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad,
funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. 49.
El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales (). Esto significa que el
precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los
mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un
caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede
invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales,
puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente
a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares ().
524
Vide. STC. N 05961-2009-PA/TC, de fecha 04 de junio de 201o, Caso Transportes Vicente, Eusebio,
Andrea S.A.C. (TRANSP VEA S.A.C.).
525
Vide. STC. N 006-2006-CC/TC, del 12 de febrero de 2007, Fundamentos 43, 44 y 45.
43. Como consecuencia lgica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni
desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no slo los principios de
supremaca y fuerza normativa de la Constitucin, sino tambin el principio de unidad, inherente a todo
ordenamiento jurdico. An ms, si as fuera se habra producido un efecto funesto: la subversin del
ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introduccin de elementos de anarqua en las relaciones

- 227 -

consecuencia, un mandato prescriptivo para los jueces, sin opcin de

desvinculacin, bajo responsabilidad funcional, es decir, de apertura de un
procedimiento administrativo disciplinario por inobservancia del precedente.

Entonces, segn el Alto Colegiado, ya que mediante su jurisprudencia se declara

y establece los contenidos de la Norma Fundamental [STC. N 02409-2002PA/TC, Fundamento 01, a526] e incluso se origina de esta autentica Constitucin
viviente [STC. N 00048-2004-PI/TC, Fundamento 10527], las decisiones que
constituyen precedentes constitucionales merecen un especial cuidado: no
pueden ser desconocidas bajo ningn supuesto del Poder Judicial, pues su
modificacin o variacin solo corresponde al propio Colegiado [STC. N 048532004-PA/TC, Fundamento 23528], es ms, el Colegiado Constitucional considera
que debe velar por la eficacia de los precedentes constitucionales, pues si no
fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida [STC. N 03741-2004PA/TC, Fundamento 49529].

Mientras que en la posicin del rgano de Control de la Magistratura (OCMA), fue

la misma que la del TC en el ao 2007530. La OCMA saco una resolucin diciendo

entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. 44. Es importante enfatizar que, frente a la fuerza
vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no
pueden recurrir a la autonoma (artculo 138 de la Constitucin) y a la independencia (artculo 139, inciso
2) que la Constitucin les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitucin
reconoce al Poder Judicial autonoma e independencia, esto no significa que le haya conferido condicin de
autarqua. Autonoma no es autarqua. Y es que, en un Estado Constitucional Democrtico, los poderes
constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella.45. Por ello, cuando el
Poder Judicial aduce autonoma e independencia para justificar su desvinculacin de las sentencias del
Tribunal Constitucional, en realidad con ello no slo est poniendo en cuestin tales ejecutorias, sino que
tambin se est desligando de la Constitucin misma, al ser aquellas, finalmente, una concrecin de sta. Es
tambin importante recordar, respecto a la pretextada independencia, que, como toda atribucin
constitucional, est sujeta a lmites o, lo que es lo mismo, no puede interpretarse en trminos absolutos.
526
STC. N 02409-2002-PA/TC, de fecha 07 de noviembre de 2002, Caso Diodoro Antonio Gonzales Ros.
527
STC. N 00048-2004-PI/TC, de fecha 01 de abril de 2005, Caso Jos Miguel Morales Dasso y ms de
5000 Ciudadanos.
528
Recordemos que en las pocas ms radicales del Tribunal Constitucional se estableci el Recurso de
Agravio Constitucional a favor de precedente desarrollado en la STC. N 04853-2004-PA/TC (Caso
Direccin Regional de Pesquera de La Libertad) aplicable ante un destacado a cumplir precedente por parte
de los jueces ordinarios. Vide. STC. N 04853-2004-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2007.
529
STC. N 03741-2004-PA/TC, cit, Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque.
530
RES. de Jefatura N 021-2006-J-OCMA, de fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de abril del
mismo ao en el Diario Oficial El Peruano: Primero.- DISPONER que todos los rganos jurisdiccionales

- 228 -

que a partir de ese momento los jueces no se podan apartar del precedente
constitucional bajo el apercibimiento de sancin. A lo que el Consejo Ejecutivo del
PJ respondi531 que los jueces a lo nico que se encontraban vinculados eran a la
Constitucin; lo que llevo a un conflicto que aparentemente se opuso a la OCMA
con el TC.

Entonces, si la funcin jurisdiccional del Juez en la transicin a la democracia, se

sostiene en el sometimiento que tienen a la Constitucin y al ordenamiento
jurdico vigente, deben fomentar y mantener una firme adhesin interna a las
normas bsicas del sistema poltico democrtico; impidiendo, as, influencias y
presiones polticas532.

En consecuencia, la posicin del PJ fue consentir que si caben y renen

supuestos de apartamiento al precedente, porque los jueces no son boca del TC,
como tampoco son boca de la ley; sino que los jueces tambin reefectivizan el
principio de independencia judicial. Y en base a ello, si la doctrina ampara la
posicin de los jueces, justamente se basa en la otra sentencia del TC, en donde
el Tribunal se remite para el desarrollo del precedente.
de la Repblica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes
sealados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes N 0206-2005PA/TC y N 4227-2005-AP/TC, publicadas los das 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006,
respectivamente, as como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.
Entonces, es con una RES. Jefatural del rgano de Control de la Magistratura OCMA que el precedente
vinculante adquiere una fisonoma distinta en cuanto a responsabilidad funcional. No obstante, otro
resultado de la inobservancia al precedente en una actuacin judicial es la nulidad de tal resolucin.
Inclusive, cuando se trate de medidas cautelares, la parte afectada podr hacer valer el artculo 16 del
Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto prescribe que el sujeto afectado por la medida cautelar puede
promover la declaracin de responsabilidad, y que de verificarse esta, en modo adicional a la condena de
costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el jugador lo considera
necesario, a la imposicin de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Vide. STC. N
00525-2011-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2011, Caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde.
531
Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 05 de abril de 2006: Conforme a los
artculos 138 y 139, inciso 1, de la Constitucin y 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la potestad de
administrar justicia se ejerce a exclusividad por el Poder Judicial a travs de los rganos jerrquicos
conforme a la Constitucin y las leyes. Los magistrados judiciales solo estn sometidos a la Constitucin y a
la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en los artculos 146, inciso 1,
de la Constitucin y 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Es decir, los jueces del Poder Judicial se
sujetaban solo a la Constitucin y la ley, restando tcitamente el efecto inicial de impacto de la Directiva de
OCMA.
532
Cfr. GARZON VALDES, Ernesto. El papel del Poder Judicial en la Transicin Democrtica. En
Revista ISOMA, N 18, Abril 2003, pp. 30 31.

- 229 -

Dicho esto, sin embargo, se ha de agregar inmediatamente que esto no significa

que el operador jurdico, en particular el juez del PJ, deba aplicar siempre y en
todo supuesto el criterio interpretativo contenido en el precedente vinculante.
Justamente, si el precedente constitucional vinculante se formula respecto de la
ratio decidendi, la vinculacin que se predique de aquel ser la de esta, de modo
que el precedente vinculante no podr ser reformulado en su contenido, sino que
permanecer siempre el mismo hasta que el TC resuelva apartndose (overruling)
del precedente, supuesto en el que deber expresa los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del
precedente533. Sin embrago, el contenido inquebrantable del precedente podr
no ser aplicado en un caso concreto que no sea autntica y sustancialmente igual
al caso respecto del cual se formulo el mismo.

De modo que, cuando se reconoce que el precedente vinculante es una regla

preceptiva comn, y como tal regla viene compuesta por un supuesto de hecho y
para una consecuencia jurdica, de manera que la consecuencia jurdica que
conforma la regla que significa el precedente vinculante solo podr ser aplicada
en los casos en los que se verifiquen los elementos que conforman el supuesto de
hecho de la referida regla.

Por tanto, el anlisis de si el supuesto de hecho que conforma la regla que

significa el precedente vinculante se verifica o no en el caso que se ha de
resolver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el TC el que conoce y
debe resolver al menos en las primeras instancias- los casos concretos y, por
tanto, ser l y no el TC, quien decida si en el caso concreto se ha verificado el
supuesto de hecho contenido en el precedente vinculante, podr y deber
resolver ese caso al margen del precedente mismo534.

533

Vide. CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (LEY N 28237). Artculo VII Segundo Apartado.
Cfr. LOZANO TELLO, Jeannette. Quines son los jueces posteriores en el precedente constitucional
peruano? En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 57, Setiembre 2012, p. 369.

534

- 230 -

3.4.- El esclarecimiento de precedente constitucional vinculante segn el

Tribunal Constitucional (Caso: Municipalidad Distrital de Lurn)

En la sentencia de Exp. N 0024-2003-PI/TC, Caso Municipalidad Distrital de

Lurn; lo que el TC particulariza respecto del precedente constitucional vinculante
es su particularidad como una regla jurdica expuesta en un caso particular y
concreto que decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en
parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza
homloga, tiene por su condicin de tal efectos similares a una ley. Es decir, la
regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos535. Bajo esa
situacin se puede interpretar que esa definicin del TC, puede ser interpelada u
objetada con el hecho de que si la regla jurdica del precedente se tiene que
aplicar a un caso concreto homologo; en consecuencia, si un caso no es
homologo al caso que dio origen al precedente, los jueces pueden sencillamente
apartarse de esa regla jurdica536.

Por eso que se acepta, en la mayora de doctrina peruana, que si al menos bajo lo
que se estipula o se interpreta de esta sentencia, hay un supuesto en la que los
jueces si se pueden aparatar. Comprendindose el supuesto del distinguished537;
es decir, cuando el caso que est resolviendo el juez no es idntico al caso que
dio origen al precedente. El mismo Tribunal exige que el caso sea homologo.

Esta es la primera sentencia que efecta un anlisis sistemtico del tema del
precedente constitucional vinculante. En tal sentido, se hace hincapi que el TC

535

Vide. STC. N 0024-2003-PI/TC, del 10 de octubre de 2005, sobre el Caso Municipalidad Distrital de
Lurn. En lo reseado en estos fundamentos, se le ha considerado al precedente como una herramienta tcnica
que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia, y, por otro lado, como un mecanismo para
exponer el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco normativo vigente.
536
Cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. Gua para reconocer un verdadero criterio vinculante del tribunal
Constitucional. 1ra Ed., Lima, Editorial Gaceta Jurdica, Diciembre 2011, p. 125.
537
El distinguish es la tcnica que utiliza para demostrar que el caso que se juzga no es igual a aquel que
origin el precedente y, por lo tanto, no debemos seguir la regla que este contiene en el caso concreto. En
este punto, nos parece importante resear un caso ocurrido en el Exp. N 03569-2010-PA/TC. All, el
Tribunal Constitucional se aparta excepcionalmente del precedente contenido en la STC. N 04853-2004PA/TC que seala que en ningn caso puede ser objeto del amparo una de sus sentencias.

- 231 -

resalta un importante elemento que ha atribuido a los precedentes su carcter

normativo, y, por lo tanto, vinculante para todos los poderes pblicos y para los
particulares538. Es esta caracterstica la que distingue a los precedentes de otros
pronunciamientos emitidos por dicho organismo.

3.5.- Presupuestos bsicos para emitir un precedente constitucional

vinculante segn el Tribunal Constitucional (Exp. N 0024-2003-PI/TC y Exp.
N 3741-2004-PA/TC):

El TC sostiene que, el precedente vinculante se constituye en una regla o

parmetro para una caso en concreto (ratio decidendi), a la que el TC pretende
dar alcance general, de esta forma, la regla que consagra como precedente debe
permitir solucionar el caso resuelto, incluso en el supuesto de que se trate de un
proceso abstracto de constitucionalidad.

El TC ha establecido jurisprudencialmente en las sentencias Exp. N 00024-2003PI/TC539, Exp. N 03741-2004-PA/TC540 y Exp. N 03908-2007-PA/TC541,
Fundamento 5) que los presupuestos bsicos, que pueden ser cumplidos de
manera alternativa, para establecer un precedente constitucional vinculante son
los siguientes542:

a) Cuando se evidencia a partir de una caso que ha sido sometido a la

jurisdiccin del TC, que los operadores jurisdiccionales o administrativos
vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre un
derecho, principio o norma constitucional o sobre una determinada figura
jurdica determinada o frente a una modalidad de casos; es decir, cuando se
acredita la existencia de interpretaciones contradictorias o divergentes.
538

CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, op. cit., p.
630.
539
Vide. STC. N 00024-2003-PI/TC, de fecha 10 de octubre de 2005.
540
Vide. STC. N 03741-2004-PA/TC, de fecha 14 de noviembre de 2005.
541
Vide. STC. N 03908-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2009.
542
Cfr. NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Algunas reflexiones sobre los criterios del tribunal
Constitucional para adoptar precedentes vinculantes. En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 17, Mayo 2009, p. 17.

- 232 -

b) Cuando se evidencia, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin

del TC, que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo sobre la base de una interpretacin errnea de alguna norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una
indebida aplicacin de esta.

c) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el

Colegiado constata la inconstitucionalidad que uno o varios sentidos
interpretativos de una norma aplicable a un caso en concreto suponen una
amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, el
Colegido ha dispuesto que al momento de establecer el precedente vinculante,
puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de las
disposiciones o de determinados sentidos interpretativos derivados de este; o
puede

tambin

establecer

aquellos

sentidos

interpretativos

que

son

compatibles con la Constitucin. Del mismo modo, implicara entonces, la

corroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de
manera diversa.

Como puede apreciarse, en este supuesto se apreciara una adicionalidad a los

supuestos ya practicados en el Derecho Anglosajn, de ese modo, un proceso
que no es de control abstracto permitira extraer una regla a partir del caso
planteado que le permitir anular los acotos o las normas a partir del
establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para
todos los poderes pblicos543. As, el precedente resulta ser una herramienta no
solo para dotar de mayor predictibilidad a la justicia constitucional, sino tambin
para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los
efectos de la sentencia en los proceso de tutela de derechos fundamentales544.

d) Cuando se evidencia la existencia y/ o necesidad de llenar un vaco normativo.

543

CASTILLO CRDOVA, Luis, La Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, op. cit., p.
629.
544
Vide. STC. N 03741-2004-PA/TC, op. cit., Fundamento 40.

- 233 -

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente constitucional

vinculante. En tal caso, de conformidad con lo establecido en el art. VII del TP.
del CPCont., el TC debe obligatoriamente expresar los fundamentos de hecho
y las razones por las cuales se parata del precedente.

Preciso es no perder de vista la importancia de estos presupuestos, pues incluso

su falta de verificacin ha llevado a que el supremo intrprete de la Constitucin
deje sin efecto una precedente ya fijado (al menos en uno o algunos de sus
puntos). Se trata de la sentencia recada Exp. N 03908-2007-PA/TC, Caso
Proyecto especial de Infraestructura de Transporte nacional Provas Nacional.

En dicho pronunciamiento, el TC (con un voto favorable de la mayora del pleno)

dej sin efecto el precedente fijado en el Caso Direccin Regional de Pesquera
de la Libertad [Exp. N 4835-2004-PA/TC]. Dicho precedente vinculante, entre
otros puntos, permitira la procedencia del recurso de agravio constitucional
incluso frente a sentencias que resultaran favorables al demandante en el proceso
constitucional (sentencias estimatorias), siempre que se contraviniera un
precedente vinculante emitido por el TC545, y pese a la habilitacin restringida
para sentencias denegatorias que efecta el art. 202, Inc. 2, de la Norma
Fundamental vigente.

En otras palabras, el razonamiento efectuado por la mayora de los miembros del

pleno de TC fue el siguiente: de no verificarse los presupuestos establecidos
para fijar un precedente, el precedente que se haya emitido no es vlido, y, por lo
tanto, debe ser dejado sin efecto546. Ello, finalmente, permite resaltar la

545

Se estableci en dicha sentencia que el rgano judicial debera admitir de manera excepcional va recurso
de agravio constitucional la revisin de una sentencia estimatoria que contraviniera un precedente
expresamente fijado por el Tribunal Constitucional. As, los fundamentos jurdicos 26 y 27 de esta sentencia
y la regla planteada en el fundamento jurdico 40.
546
Ello lo podemos corroborar y cotejar de cierta manera- tambin con el Exp. N 04650-2007-PA/TC
(Caso Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la PNP Santa Rosa de Lima Ltda.), de fecha 25
de noviembre de 2009, Fundamento 03: Por otra parte y de acuerdo con lo sealado en la sentencia
recada en el Expediente N 4853-2004-AA/TC, modificada parcialmente por el fundamento 8 de la sentencia
recada en el Expediente N 3907-2007-PA/TC, se han establecido una serie de reglas constitutivas de
precedente vinculante as como criterios doctrinales de observancia obligatoria en materia de amparo
contra amparo. Conforme se desprende de ellas, la procedencia de dicho rgimen especial se encuentra

- 234 -

relevancia de los presupuestos para fijar un precedente; sin embargo, no debe

perderse de vista que en este caso se trataba de un precedente que en su
momento haba suscitado polmica por plantear una lectura por decir lo menosno literal de la Constitucin. Todo esto, en la medida en que el texto constitucional
habilita nicamente a acudir al recurso de agravio constitucional si el
pronunciamiento en segunda instancia es desfavorable para el demandante del
proceso constitucional.

El precedente constitucional vinculante, por su parte y como ya hemos visto, tiene

su origen en una acto jurdico concreto producto del poder normativo que ahora le
ha atribuido el CPCont. al TC. As tambin lo tiene expresado el supremo
intrprete de nuestra Norma Fundamental en el caso Ramn Salazar Yarlenque
antes

citado547.

No

obstante,

no

cabe

duda

de

que

en

posteriores

pronunciamientos del TC en los que se fije precedentes vinculantes ser posible

verificar si estos presupuestos son de tal relevancia para este organismo
colegiado, en la medida en que se encuentre siempre en algo de ellos cuando
utilice la institucin del precedente vinculante en aplicacin del art. VII del TP. del
CPCont.

3.6.- Ubicacin del precedente constitucional vinculante dentro de la

pirmide normativa:

De otro lado, dnde se ubica el precedente constitucional vinculante dentro de la

pirmide normativa? Para el TC, el precedente tiene rango constitucional, pero la
sujeta a las siguientes lneas de razonamiento: a) su procedencia se condiciona a los casos en que la
vulneracin constitucional resulte evidente o manifiesta; b) su habilitacin slo opera por una sola y nica
oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las
desestimatorias; d) su habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms derechos constitucionales
independientemente de la naturaleza de los mismos; e) procede en defensa de la doctrina vinculante
establecida por el Tribunal Constitucional; f) se habilita en defensa de los terceros que no han participado
en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, as como respecto del
recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional; g) resulta procedente
como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y h)
no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.
547
Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional vinculante a la peruana: algunas
observaciones a la regulacin del precedente constitucional vinculante en el Cdigo Procesal Constitucional,
op. cit., p. 117.

- 235 -

doctrina le responde exponiendo que eso sera totalmente errneo. Porque las
normas que tangan rango constitucional solamente puede ser emitidas por el
poder constituyente, ya sean originados o derivados, y la CPP peruano no le
otorga dicha atribucin al TC.

Otra opcin, es la posicin que indica que el precedente tiene rango legal, y es la
que aparentemente el TC ha adquirido, en la sentencia del conflicto competencial
de Vehculos usados [Exp. 0001-2010-CC/TC]548, donde dice que el Ministerio
Pblico puede denunciar a los jueces que inobservante su precedente vinculante
por el delito de prevaricato549. Sin embargo, esa posicin tambin tiene crticos,
porque de imaginarse que el precedente pueda tener una rango legal, pero ah
inmediato surge un problema. Que el art. 200, Inc. 4, de la CPP establece que
procede interponer inconstitucionalidad contra toda norma con rango legal550; y si
se plantease que el precedente tuviera rango legal implicara interponer un
proceso de inconstitucionalidad, presentada ante el TC (quien emiti el
precedente que se cuestiona). Sera una situacin ilgica e incoherente plantear
que ste Tribunal sea juez y parte en el asunto controversial.

548

Vide. STC. N 0001-2011-CC/TC, del 12 de agosto de 2010, sobre el Caso Competencial entre el Poder
Ejecutivo y el Pode Judicial para la regulacin relativa a Vehculos Usados.
549
La RES. que sanciona la inaplicacin es la RES. de la Fiscala de la Nacin N 041-2010-MP-FN,
publicada en el Diario Oficial El Peruano, el mircoles 13 de enero de 2010, se lee que: 3. Se atribuye al
denunciado [], en su condicin de Juez del Segundo Juzgado Civil de [], la presunta comisin de los
delitos de Prevaricato y Abuso de Autoridad, por haber expedido, en el proceso de amparo [] seguido por
los trabajadores de las empresas [], contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT y otros, la Resolucin N 01 del cuaderno cautelar de fecha 11.10.2005, concediendo medida
cautelar anticipada, y la Resolucin N 10 del principal, de fecha 24.03.2006, por la que ampar la
demanda, declarando inaplicables a las empleadoras de los accionantes diversas normas que regulan el
impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y tragamonedas y los requisitos legales de adecuacin de
los locales de las empresas dedicadas a dicha actividad, en contra de los criterios sentados por el Tribunal
Constitucional en las sentencias N 5379-2005-AA/TC (12.09.2005) y 9165- 2005-PA/TC (13.02.2006), y del
precedente vinculante dictado en la STC N 4227-2005-PA/TC del 02.02.2006, en el cual se confirm la
constitucionalidad del artculo 17 de la Ley N 22796 (que sustituy el artculo 38 de la Ley N 27153, que
regula la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas) y de su Tercera y Dcima
Disposiciones Transitorias; declarndose adems proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en
ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
550
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 200.- Son garantas constitucionales: 4. La Accin
de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

- 236 -

Hay otra posicin, que encabeza GARCA BELAUNDE, que explica que en
realidad el precedente vinculante no puede tener una posicin con rango dentro
del ordenamiento jurdico-normativo. En el sentido siguiente, que el precedente
vinculante emitido por un Tribunal Constitucional que no tiene competencia
legislativa solamente tiene competencias jurisdiccionales; entonces el producto de
estas competencias no puede tener un rango legal para ubicarse en la pirmide
kelseniana, porque ah dentro de la pirmide normativa las normas que se
encuentran son normas emitidas por rganos legislativos o que tiene
competencias legislativas551. En realidad, lo que dice este autor, es que el
precedente constitucional vinculante no tiene rango legal. El precedente
vinculante simplemente es una sentencia de carcter jurisdiccional.

Ahora, ah se encuentra a otro problema, que si no tiene rango legal nadie podra
controlar al precedente vinculante (quedando ah pululando), y el nico que puede
controlarlo es el mismo rgano que lo emiti. La posicin mayoritaria es la misma
que la de GARCA BELAUNDE, que se dirige a proponer un mecanismo especial
para controlar a los precedentes vinculantes552.

No hay que olvidar que muchos de estos precedentes vinculantes pueden

terminar -a la larga- modificando hasta la misma CPP. Y si el TC acepta que l
puede realizar reformas constitucionales, la pregunta es: habra que aceptar
tambin que haya un control de precedentes que modifican a la CPP? Es decir,
aquellos precedentes vinculantes que ocasionan mutaciones constitucionales.

As, aqu tambin habra que hacer una reformulacin, an cuando el problema es
que el TC tiene sper poderes y lamentablemente eso se da por la proterva o
virulenta imagen del PJ. Sin olvidar, de la misma manera, que el propio TC se ha
convertido en un sper poder pero tambin ha perdido importancia y credibilidad,
igualmente es por una cuestin quizs- de quin est en el cargo de magistrado.

551

GARCA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional,

op. cit., p. 83.
552
Por ello, tengamos presente la obra de DOMINGO GARCA, Belaunde. El precedente vinculante y su
revocatoria por parte del Tribunal Constitucional: a propsito del caso Provas Nacional, 2006 [Web Site].

- 237 -

Aun con todo, en trminos generales, y sin entrar en mayores anlisis, la

instauracin de la tcnica del precedente constitucional puede tener una serie de
ventajas. En principio, est ntimamente vinculado a la predictibilidad y a la
seguridad jurdica. En la medida en que presupone la labor del juez como
ordenador y racionalizador del sistema jurdico y persigue la consecuciones de
reglas interpretativas para resolver los casos futuros, el precedente553: a)
coadyuva a imponer de manera ms eficaz el deber de motivacin y, por tanto, a
desterrar la arbitrariedad; b) otorga mayor credibilidad y confianza en los
tribunales; c) disminuye la carga de trabajo, en la medida que simplifica la
resolucin de casos futuros beneficiando el esfuerzo argumentativo de casos
pasados; d) puede ayudar a prevenir los actos de corrupcin en la medida que
dicta parmetros previos a los jueces; e) contribuye a la defensa al principio de
igualdad en la aplicacin de la ley. Finalmente, y en el mbito propio del
precedente constitucional; f) contribuye a fortalecer la presencia del Colegiado
Constitucional

como

supremo

intrprete

de

la

Constitucin,

generando

mecanismos objetivos para las relaciones institucionales entre el PJ y el TC en la

tutela de los derechos fundamentales.

De este modo, se ha proyectado una reflexin-crtica a la consagracin del

artculo VII del TP. del CPCont. que reconoce el precedente constitucional
vinculante, en la construccin interpretativa del Tribunal Constitucional peruano a
partir de un enfoque legal y jurisprudencial. As, habra que hacer una
reformulacin concientizadora en la mente de todos los operadores jurdicos y de
los ciudadanos en general; puesto que, an cuando el problema es que el TC
tiene sper poderes (lamentablemente eso se da por la proterva o virulenta
imagen que el PJ muestra a la sociedad). No se debe olvidar, de la misma
manera, que el propio TC se ha convertido en un sper poder pero tambin hay
que considerar -que de un tiempo ac- se sabe que ha perdido importancia y
credibilidad sustancial en su labor encomendada por el Constituyente de 1993;
tambin es por una cuestin quizs- de quin est en el cargo de magistrado.

553

Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (Coord.). El precedente constitucional:
sentencias, sumillas e ndices (2005 -2006). 2da Ed., Lima, Palestra Editores, 2007, p. 6.

- 238 -

En todo caso el TC peruano, de lo estudiado hasta el momento, debe ser

prudente e inteligente para verter afirmaciones respecto a ser un Tribunal de
precedentes; porque, se estara aseverando que son un TC que emite leyes, pero
eso es totalmente errado ya que -en todo caso- la CPP no refleja nada sobre
ninguna facultad legislativa a este Tribunal.

- 239 -

CONCLUSIONES

I.

La creacin de una jurisdiccin constitucional independiente, el establecimiento

de una accin autnoma para la proteccin de los derechos fundamentales y
cambios en la cultura jurdica nacional (en parte ocasionados por la recepcin
del Neoconstitucionalismo con circulacin transnacional) han sido, entre otros,
algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las
formas cmo los operadores jurdicos enfrentan los problemas de fuentes,
interpretaciones y legitimidad en la creacin del derecho. Efectivamente, la
existencia de una jurisdiccin constitucional, que incluye tribunales o cortes
especializadas, incluso salas generalmente calificadas de constitucionales, a
pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros das el mejor sistema
que se ha creado para asegurar la supremaca de la Constitucin como norma
decidida por el poder constituyente, para impedir que los poderes constituidos
rebasen la competencia y atribuciones que expresamente les seala la propia
Constitucin, y para la proteccin real de los derechos fundamentales. En otras
palabras, es la mejor defensa del Estado Constitucional de Derecho.

II.

El sentido del Neoconstitucionalismo se relaciona a modo de una teora jurdica

de argumentacin y razonabilidad que programa que las normas legales deben
demarcar rigurosamente los poderes estatales y salvaguardar con claridad los
derechos fundamentales. Asimismo pasa de un Estado Legal de Derecho a un
Estado garantista de derechos constitucionales. De esta manera, el
Neoconstitucionalismo encumbra a la naturaleza de normas o leyes escritas a
una serie de derechos considerados como consustanciales a la dignidad. As
que, las Constituciones que han adoptado el influjo de esta forma conceptual

- 240 -

conceptual de entender su propio rol e importancia, tienen en los contenidos de

sus artculos y en su estructura, una representacin importante de principios
ticos, as como, ciertas caractersticas novedosas en el tema de la
interpretacin, integracin y aplicacin de la norma constitucional.
III.

No cabe duda de que el TC es el rgano encargado del control de la

Constitucin (como fundamento del sistema jurdico y poltico democrtico),
pues as lo ha sealado ella. Tal control aparece como un cometido intrnseco
al estatus que ostenta el TC dentro de nuestro Estado Constitucional de
Derecho que requiere la existencia de una institucin que vele por la
supremaca constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales.
Sobre esta base, en el CPCont., se le ha reconocido el imperio, validez y
eficacia de ser rgano supremo de interpretacin constitucional, cosa natural
de su funcin como TC.

IV.

La figura del precedente vinculante se encuentra enraizada en el sistema

anglosajn, donde la jurisprudencia expedida por los rganos jurisdiccionales
debe ser obligatoria tanto para ellos mismos como para los jueces de nivel
inferior. Sin embargo no son pocos los ordenamientos de tradicin romano
germnica que consagra normas expresas en la que regula la institucin del
precedente. Actualmente el precedente vinculante se aplica en el Per, Espaa
y Alemania, por aparecer reguladas tales facultades en las leyes orgnicas de
sus Tribunales Constituciones. En Mxico tambin aparece en su Ley de
Amparo; en Colombia por creacin jurisprudencial y en el caso brasileo por
una enmienda ha quedado establecido que la jurisprudencia constitucional sea
vinculante.

V.

La nica diferencia que hay entre ratio decidendi que no es precedente

vinculante y ratio decidendi que si es precedente vinculante, es el carcter
general con la que se formula una u otra; no se diferencian por una obligacin
particular, pues ambas vinculan, lo cual, no debemos olvidar y resaltar que
aunque vinculan, el magistrado no deja de ser juez del caso concreto. l puede
examinar y concluir razonadamente que el caso es un supuesto de hecho
distinto respecto del cual se formula el precedente vinculante o respecto del
cual se formula una ratio decidendi. De esta manera, el juez slo va aplicar la

- 241 -

consecuencia de la regla jurdica cuando tiene cumplido el supuesto de hecho,

si no se cumple el supuesto de hecho no se aplica la consecuencia jurdica.
Por tanto, no se podra sancionar funcional ni penalmente a un magistrado, so
pretexto de que ha incumplido el precedente vinculante, puesto que el
magistrado no renuncia a ser autoridad del caso concreto; decir lo contrario es
condenar al juez a ser mero replicador de lo que dice el TC, es decir, convertir
al juez en la boca muerta que repite el precedente vinculante.
VI.

El precedente vinculante no solo tendra vala por provenir de un poder

conferido al TC, sino por derivar de la Constitucin misma, de su cimiento
material y axiolgico. Lo que el TC hace, en esas normas generales y
abstractas a las que llama precedente vinculante, es dar tal forma expresa de
normas generales y abstractas a lo que ya era norma implcita o tcitamente
presente en la Constitucin. El precedente, en esta perspectiva, valdra por ser
explicitacin de una norma constitucional que hasta ese momento no se haba
hecho visible para todos, aunque cualquiera que el adecuado mtodo de
conocer ya poda antes encontrarla all donde vive, en la Constitucin
(material) misma.

VII.

Desde este esquema, cabe adems comprender que no puede constituirse un

precedente vinculante dentro de un proceso de inconstitucionalidad. Si un
precedente se establece para resolver un caso en concreto, y a travs de ste,
la regla jurdica abstracta que resuelve se convierte en precedente con efectos
erga ommnes. En un proceso de inconstitucionalidad los efectos de esa
sentencia tambin son erga ommnes, pero en cambio, si ms bien se tratase
de un proceso de amparo o de hbeas corpus, y el TC solamente resuelve sin
la calidad de precedente, sus sentencias no tendran efectos erga ommnes,
puesto que se tendra que establecer un precedente vinculante. Entonces, la
doctrina nacional dice que el precedente vinculante en un proceso de
inconstitucionalidad ya no sera necesario ni imperioso, porque la naturaleza
de las sentencias de inconstitucionalidad no involucra efectos inter partes sino
que son de naturaleza erga ommnes. Por tanto, establecer un precedente
vinculante en este tipo de proceso ya seria innecesario; ms bien en los
procesos constitucionales de la libertad si es necesario, porque en estos

- 242 -

procesos sus efectos no son generales para todos sino que involucra efectos
inter partes, pero si se quisiese otorgar a una sentencia con efectos erga
ommnes implicara tener que configurar un precedente constitucional
vinculante.
VIII.

La justificacin de la vinculacin de los jueces del PJ a la jurisprudencia del TC

se revela inmediatamente despus de constatar que tanto la Constitucin
como norma suprema del ordenamiento jurdico nacional est compuesto por
disposiciones abiertas y que necesitan concrecin para su efectiva aplicacin,
como que la posicin jurdica del mencionado Colegiado Constitucional es la
de ser supremo interprete de la norma fundamental, es decir, el que con
carcter ltimo establece las distintas concreciones y determinaciones de la
norma constitucional. A la vez, la importancia de establecer los correctos
alcances de esta vinculacin surge de la constatacin de que la actividad
jurisdiccional de los jueces del PJ debe desenvolverse segn el principio de
independencia y autonoma.

IX.

Es claro que el modelo del precedente constitucional vinculante, al menos tal

como ha sido establecido en el art. VII, se aparta de la tradicin del Common
Law, ya que, tal como se ha demostrado en el desarrollo de nuestra
investigacin, al TC se le ha conferido la potestad de elaborar criterios bajo los
cuales se justifique que un precedente sea vinculante, como premisa principal,
sern vinculantes en la medida que el propio Colegiado lo precise en el caso
en concreto. Sin embargo, bajo esta ptica, podra afirmarse que la
configuracin del precedente vinculante no responde a un nivel adecuado de
argumentacin jurdica y razonabilidad, sino tan solo a referentes meramente
formales (sin olvidar el conjunto de reglas autorestrictivas), los que otorgan un
simple dato de legitimidad para que el TC pueda legislar. En este contexto es
posible sealar que el TC crea derecho,

pero no cualquier derecho, sino

Derecho de rango constitucional, y ste, por ser base de todo Estado

Democrtico debe realizarse en el marco de competencias jurisdiccionales
delimitadas y sin invadir las funciones de los dems rganos constitucionales.

- 243 -

BIBLIOGRAFA

LIBROS
1) AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional.
Lima Bogot, Palestra Temis, 2004.
2) ABAD

YUPANQUI,

Samuel

B.

OTROS.

Cdigo

procesal

Constitucional: Comentarios, Exposicin de Motivos, Dictmenes e

ndice Analtico, Lima, Gaceta Jurdica, 2004.
3) ABAD YUPANQUI, Samuel. Constitucin y Procesos Constitucionales:
Estudio Introductorio, legislacin, jurisprudencia e ndices. Lima, Palestra
Editores, 2006.
4) AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional.
Lima Bogot, Palestra Temis, 2004.
5) ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
6) LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, 4ta Ed.,
Volumen I, Madrid, Editora Tecnos, 2003.
7) ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona, Ariel, 2001.

- 244 -

8) BAQUERIZO AROSEMENA, Csar. El bien comn: pensamientos,

consejos y filosofa de la vida. 2d Ed., Guayaquil, Universidad Catlica
Santiago de Guayaquil, 2007.
9) BARKER, Robert S., La Constitucin de los Estados Unidos y su
dinmica actual, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2005.
10) BARRANCO AVILS, Mara del Carmen. Constitucionalismo y funcin
judicial. Lima, Editorial y Librera Jurdica Grijley, 2011.
11) BERNAL PULIDO, Carlos. El Neoconstitucionalismo a debate. 1ra Ed.,
Impreso en Per, Bogot, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2006.
12) BERNAL PULIDO, Carlos. El Neoconstitucionalismo y la normatividad
del derecho. Escritos de derecho constitucional y filosofa del derecho.
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009
13) BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2005.
14) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La constitucin de 1993: anlisis
comparado. Lima, Editora RAO, 1999.
15) BIDART CAMPOS, Germn y CANOTA, Carlos, Derecho Constitucional
Comparado, Tomo I, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2001.
16) BOBIIO, Norberto. Teora General del Derecho, Bogot, Editorial Temis,
1987.
17) BORJA, Rodrigo. Sociedad, cultura y sociedad, Quito, Editorial Planeta
del Ecuador S. A., 2010.
18) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El Derecho a probar como
elemento esencial de un Proceso Justo. Lima, ARA Editores EIRL, 2000.
19) CARBONELL SNCHEZ, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). 4ta
Editorial Trotta, UNAM, Madrid, 2009.

- 245 -

20) CARNOTA, Walter. Curso de Derecho Constitucional, Argentina,

Editorial La Ley, 2001.
21) CARPIZO MAC GREGOR, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus
lmites, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2009.
22) CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (Coord.). El
precedente constitucional: sentencias, sumillas e ndices (2005 -2006).
2da Ed., Lima, Palestra Editores, 2007.
23) CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (Coord.). Los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007 -2008). 1ra
Ed., Lima, Palestra Editores, 2008.
24) CARRILLO DE LA ROSA, Yezid. Temas y Problemas de la Filosofa del
Derecho, Bogot, Ediciones Doctrinal y Ley Ltda., 2008.
25) CASTAEDA

OTSU,

Susana

(Directora).

Comentarios

los

Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional. Lima, Editorial y

Librera Jurdica Grijley, 2010.
26) CASTILLO ALVA Jos Luis, LUJAN TUPEZ Manuel y ZAVALETA
RODRIGUEZ

Rger.

Razonamiento

judicial,

Interpretacin,

Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales. 2da Ed.,

Lima, ARA Editores, 2006.
27) CASTILLO ALVA, Jos Luis & CASTILLO CRDOVA, Luis. El
precedente judicial y el precedente constitucional, Lima, ARA Editores,
2008.
28) CASTILLO CRDOVA, Genara. Hacia el Conocimiento de uno mismo:
Apuntes de Antropologa Filosfica. Piura, Universidad de Piura, 2000.
29) CASTILLO CORDOVA, Luis. Administracin pblica y control de
constitucionalidad de las leyes. Otro exceso del TC? En La defensa de
la Constitucin por los Tribunales Administrativos. Un debate a propsito
de la jurisprudencia constitucional. Lima, Palestra Editores, 2007.

- 246 -

30) CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica

jurisprudencial, Lima, Palestra, 2008.
31) CASTILLO

CRODVA,

Luis.

Comentarios

al

Cdigo

Procesal

constitucional: artculo por artculo. Lima, ARA Editores, 2004.

32) CIANCIARDO, Juan (Coord.). La interpretacin en la era del
Neoconstitucionalismo: una aproximacin interdisciplinaria. Buenos
Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 2006.
33) CARPIZO MAC GREGOR, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus
lmites, Lima, Editorial Jurdica Grijley, 2009.
34) DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho.
Barcelona, Bosch, 1933.
35) DAZ REVORIO, Javier. La interpretacin constitucional de la Ley. Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima, Palestra
Editores, 2003.
36) DEZ-PICAZO, Lus Mara. Sistema de Derechos Fundamentales, 2da
Ed., Madrid, Editorial Thomson, 2005.
37) DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. 4t Reimpresin, Barcelona,
Editorial Ariel S.A., 1999.
38) ETO CRUZ, Gerardo (Coord.). La Sentencia Constitucional en el Per,
1ra Ed., Lima, Editorial Adrus, Centros de Estudios Constitucionales del
Tribunal Constitucional - CEC, 2010.
39) ESPINOZA-SALDAA

BARRERA,

Eloy y

GUTIRREZ,

Gustavo

(Directores). Limitacin del Poder y estructura del Estado, Lima, Editorial

Grijley, 2008.
40) FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho: Siglo XIX y XX: tesis
del positivismo jurdico segn Dworkin y la crtica de Dworkin al
Positivismo jurdico de Hart. T. III, Madrid, Ediciones Pirmide S.A.,
1996.

- 247 -

41) FERNNDEZ GMEZ, Lorenzo. Temas de Filosofa del Derecho.

Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 1995.
42) GARCA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucional al
Derecho Procesal Constitucional, 4ta Ed., Lima, Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional (IIDC Seccin Peruana), UNMSM y
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2003.
43) GARCA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Bogot, Editorial Temis, 2001.
44) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. 2da Edicin, Madrid, Civitas, 1991.
45) GARCA MARTINEZ, Mara Asuncin. El control de Constitucionalidad
de las leyes. Recurso y cuestin de inconstitucionalidad. Lima, Jurista
Editores, 2005.
46) GASCN ABELLN, Mariana. La tcnica del precedente y la
argumentacin racional, Madrid, TECNOS, 1993.
47) GASCON ABELLAN Marina y GARCIA FIGUEROA Alfonso. La
Argumentacin en el Derecho. Lima, Palestra Editores, 2003.
48) GONZALES MANTILLA, Gorky. Poder Judicial, inters pblico y
derechos fundamentales en el Per. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1998.
49) GUTIERREZ CAMACHO, Walter (Coord.). La Constitucin comentada.
Anlisis artculo por artculo. Tomo II, Lima, Gaceta Jurdica Editores,
2005.
50) HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. serie doctrina jurdica N 47,
Lima, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003.
51) HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Una contribucin a
concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de
la reserva de la ley. Trad. J. Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003.

- 248 -

52) HAKANSON, Carlos. La forma de gobierno de la Constitucin peruana.

Piura, Universidad de Piura, 2001.
53) HAKANSSON, Carlos. Una visin del Derecho Constitucional para el
siglo XXI y la reforma a la carta de 1993. Piura, Universidad de Piura,
2004.
54) HERVADA XIBERTA, Javier. Introduccin Crtica al Derecho Natural.
Piura, Fondo Editorial UDEP, 1999.
55) HERVADA XIBERTA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. 3ra Ed., Navarra, Ediciones Universidad de Navarra, 2002.
56) ITURRALDE SESMA, Victoria. Sistema jurdico, validez y razonamiento
judicial. Lima, ARA Editores, 2010.
57) ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente en el Common Law, 1ra
Ed., Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995.
58) KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico D.F. 1983.
59) LANDA, Cesar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional, Mxico
D.F., Editorial Porra, 2006.
60) LPEZ

MEDINA,

Diego

Eduardo.

El

derecho

de

los

jueces:

obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y

lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial. 2da Ed., Colombia,
Legis Editores S.A., 2008.
61) MAGALONI KERPEL, Ana Luisa, El precedente constitucional en el
sistema norteamericano, Madrid, McGRAW-HILL, 2001.
62) MOLAS, Isidro. Derecho constitucional. 3r Edicin. Madrid, Editoriales
Tecnos, 1998.
63) MURO ROJO, Manuel (coord.) y MESINAS MONTERO, Federico. La
Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: sentencias
vinculadas con los artculos de la constitucin. Lima, Gaceta Jurdica
S.A., 2006.

- 249 -

64) ORTECHO VILLENA, Vctor. Los Derechos Humanos su desarrollo y

proteccin. Lima, Ediciones BLG, 2006.
65) ORTEGA GOMERO, Santiago (Editor). Interpretacin y razonamiento
jurdico. Lima, ARA Editores, 2009.
66) PALMA BARREDA, Dariberto. El rol del juez y la funcin jurisdiccional.
Trujillo, Editorial Normas Legales, 2006.
67) PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. En defensa de la Constitucin. 1r
Edicin. Piura, Universidad de Piura, 1997.
68) PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitucin. Madrid, Tecnos, 2001.
69) PRIETO

SANCHS,

Luis,

Derechos

fundamentales,

Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Lima, Palestra Editores,

2007.
70) PRIETO

SANCHS,

Luis,

Justicia

constitucional

derechos

fundamentales. Madrid, Trota, 2003.

71) RODRGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
1993.
72) RODRGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el
Per: entre el poder de la historia y la razn de los derechos. En
estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra Editores, 2007.
73) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico (Introduccin al Derecho),
8va Ed., 6ta Reimpresin, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2006.
74) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. En defensa del Tribunal Constitucional:
10 razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas,
Lima, Editorial Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal (PUCP), 2006.
75) SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la
Corte

Suprema

de

Justicia

en

EE.UU.

Argentina.

Estudios

- 250 -

Constitucionales, Ao/Vol. 4, N 001. Santiago de Chile, Centro de

Estudios Constitucionales, Julio 2006.
76) SPAEMANN, Robert. Lmites. acerca de la dimensin tica del actuar.
Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2003.
77) SOSA SACIO, Juan Manuel. Gua terico-prctica para utilizar los
criterios interpretativos del Tribunal Constitucional, Lima, Gaceta
Jurdica, 2011.
78) TIRADO

BARRERA,

Jos

Antonio,

El

control

difuso

de

la

constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima, Editorial Jurdica
Grijley, 2008.
79) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Gua para reconocer un verdadero
criterio vinculante del tribunal Constitucional. 1ra Ed., Lima, Editorial
Gaceta Jurdica, Diciembre 2011.
80) TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho: Teora General
del Derecho, 3ra Ed., Lima, IDEMSA, 2006.
81) TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los Derecho Humanos y
Garantas: anlisis en la comunidad internacional y en la argentina,
Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1993.
82) TUPAYACHI

SOTOMAYOR,

Jhonny

(Coord.),

El

precedente

constitucional vinculante en el Per: anlisis, comentarios y doctrina

comparada. Arequipa, Editorial Adrus S.R.L., 2009.
83) VALAREZO T., Miguel. Derechos Humanos: Gua didctica. 1ra Edicin,
Loja, Editorial de la Universidad Tcnica Particular de Loja, Abril 2009.
84) VSQUEZ CORTEZ, Elcira. Virtudes y principios del Magistrado. Lima,
Academia de la Magistratura, 2003.
85) VASQUEZ VASQUEZ, Juan. Dilogos Jurisprudenciales, Lima, Editorial
Voltaire, 2005.

- 251 -

86) VELSQUEZ RAMREZ, Ricardo y BOBADILLA REYES, Humberto.

Justicia constitucional, Derecho supranacional e integracin en el
Derecho Latinoamericano. Libro que recoge las ponencias presentadas
en el VII Convencin Latinoamericana de Derecho (Santiago de Chile, 8
al 12 de octubre 2007), Lima, Editora Jurdica Grijley, 2007.
87) ZARATE, Jos Humberto. El sistema jurdico contemporneo. Mxico
D.F., Editorial Mc Graw-Hill, 1997.
88) ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Madrid, Trotta, 1995.

ARTCULOS DE REVISTA
89) ABAD YUPANQUI, Samuel, El precedente en el Derecho Procesal
Constitucional Peruano: una indispensable fuente del Derecho, En Jus
Constitucional, T. I, Enero 2008.
90) ADRIN CORIPUNA, Javier. La jurisprudencia vinculante de los altos
tribunales como lmite al principio de independencia judicial. En
Estudios al precedente constitucional, Lima, Palestra Editorial, 2007.
91) AGUILERA

PORTALES,

Rafael

Enrique.

Utilidad

sentido

metodolgico, hermenutico, ontolgico, axiolgico y didctico de la

Filosofa del Derecho. En: Cultura y conocimiento jurdico, Revista
Semestral del Instituto de Investigaciones Jurdicas, N 1, Mxico DF.
FACDyC, UANI, 2007.
92) AGUIL

REGLA,

Joseph.

Sobre

la

Constitucin

del

estado

Constitucional. En DOXA: Cuadernos de Filosofa del Derecho, N 24,

2001.
93) AHUMADA RUIZ, Mara ngeles. Stare Decisis y creacin judicial de
Derecho (Constitucional): A propsito de El precedente constitucional
en el sistema judicial norteamericano, de Ana Laura Magaloni Kerpel.
En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 23. Nm. 67.
Enero-Abril 2003.

- 252 -

94) ARAGN REYES, La interpretacin de la Constitucin y el carcter

objetivado del control jurisdiccional, En Revista Espaola de Derecho
Constitucional, N 17, 1986.
95) ARAGON REYES, Manuel. Sobre las nociones de Supremaca y
Supralegalidad Constitucional. En Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca), N 50, Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia,
Marzo Abril 1986.
96) ARVALO VELSQUEZ, Otto. El control de constitucionalidad en el
Per. En El Control de constitucionalidad en el Derecho Pblico y
Privado. Buenos Aires, Lerner editora S.R.L., 2005.
97) ARVALO VELSQUEZ, Otto. El control de constitucionalidad en el
Per. En El Control de constitucionalidad en el Derecho Pblico y
Privado. Buenos Aires, Lerner editora S.R.L., 2005.
98) BERNAL PULIDO, Carlos, El Neoconstitucionalismo a debate, En
Temas de Derecho Pblico, N 76, Universidad Externado de Colombia,
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,
Bogot, 2006.
99) BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para
interpretar los derechos fundamentales. En Materiales de enseanza
Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de
Capacitacin para el Ascenso. 2do nivel. Lima, 2009.
100) BONIFAZ FERNNDEZ, Jos Luis. Ilegalidad de los cobros para la
admisin de impugnaciones. Anlisis de las tasas como barreras para el
acceso a la jurisdiccin En Revista Jurdica del Per. T. 71. Enero
2007.
101) BUSTAMANTE

ALARCN,

Reynaldo.

Estado

de

Derecho,

constitucin y debido proceso. Algunos comentarios a propsito de la

reforma constitucional, En Justicia Viva, mail N 14, el 15 de Febrero de
2003.

- 253 -

102) CAMPOS ASPAJO, Liliana. El precedente vinculante en el Derecho

Constitucional: una visin sistemtica. En Revista Jurdica del Per, T.
119, Enero 2011.
103) CARPIO MARCOS, Edgar. El Bloque de constitucionalidad. En
Revista de Derecho, Vol. 05, Universidad de Piura, 2004.
104) CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la
jurisprudencia del tribunal Constitucional. En Palestra del Tribunal
Constitucional, Revista mensual de Jurisprudencia, Ao 02, N 24, Abril
2007.
105) CASTILLO CRDOVA, Luis. Administracin Pblica y Control de la
constitucionalidad de las leyes: otro exceso del TC?. En Revista
Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 12, N 98, Lima, Noviembre 2006.
106) CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin de los precedentes
vinculantes en el ordenamiento peruano. En Jus-Constitucional, T. 01,
Enero 2008.
107) CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones
del Tribunal Constitucional. En

Gaceta Constitucional: anlisis

multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 03,

Marzo 2008.
108) CASTILLO CRDOVA, Luis. La vinculacin a las interpretaciones
del Tribunal Constitucional.

En

Gaceta Constitucional: anlisis

multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 03,

Marzo 2008.
109) CASTRO PATIO, Nicols. Hay que establecer un verdadero
precedente constitucional vinculante. En Revista de Derecho Pblico
de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Publicacin
Semestral, N 02, Febrero 2009.

- 254 -

110) COMANDUCCI, Paolo. Formas de Neoconstitucionalismo: un

Anlisis Metaterico, En Revista de Teora y Filosofa del Derecho, N
16, Abril 2002.
111) COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo) Constitucionalismo: un
anlisis Metaterico, En Isonoma, N 16, Abril 2002.
112) CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores. Reflexiones
en torno al Neoconstitucionalismo. En Revista de Fundamentacin
Jurdica DKAION, Ao 23, N 18, Bogot - Cha, Universidad de La
Sabana, Diciembre 2009.
113) CRUZ, Luis M. La constitucin como orden de valores. Reflexiones
en torno al Neoconstitucionalismo, En Revista de Fundamentacin
Jurdica DKAION, Ao 23, N 18, Diciembre 2009.
114) DE DOMINGO, Toms. Neoconstitucionalismo, justicia y principio
de proporcionalidad En Revista Persona y Derecho: de fundamentacin
de las instituciones jurdicas y de derechos humanos, N 56, Mayo
2007.
115) DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Precedentes Vinculantes del
Tribunal Constitucional en materia laboral En Gua Operativa N 5.
Soluciones Laborales, Junio 2011.
116) DAZ MUOZ, Oscar. Precedentes vinculantes del Poder Judicial,
Acuerdos

Plenos

Casatorios

Precedentes

constitucionales

vinculantes. En Dcimo Segundo Curso de Preparacin para el

Ascenso en la Carrera Judicial o Fiscal Segundo, Tercer y Cuarto
Nivel- de la Magistratura, del 13 de marzo al 05 de junio de 2010, Lima,
Academia de la Magistratura, 2010.
117) DIEZ CANSECO, Luis y PASQUEL, Enrique. Stare decisis,
intercambios comerciales y predictibilidad: una propuesta para enfrentar
la reforma del poder judicial. En Revista de Economa y Derecho, Lima,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2004.

- 255 -

118) DONAYRE MONTESINOS, Christian. Precedente constitucional

vinculante a la peruana: algunas observaciones a la regulacin del
precedente

constitucional

vinculante

en

el

Cdigo

Procesal

Constitucional. En Justicia Constitucional: Revista de Jurisprudencia y

Doctrina, Ao III, N 5, Lima, Palestra Editores, Enero Junio 2007.
119) FERNNDEZ, J. Ilegalidad de los cobros para la admisin de
impugnaciones. Anlisis de las tasas como barreras para el acceso a la
jurisdiccin En Revista Jurdica del Per. Tomo 71. Enero 2007.
120) FERNNDEZ, J. Ilegalidad de los cobros para la admisin de
impugnaciones. Anlisis de las tasas como barreras para el acceso a la
jurisdiccin En Revista Jurdica del Per. Tomo 71. Enero 2007.
121) FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. El precedente vinculante desde
la perspectiva del Tribunal Constitucional. En Jus-Doctrina & Prctica,
T. 09, Setiembre 2007.
122) FIGUEROA

GUTARRA,

Edwin,

Neoconstitucionalismo

interpretacin constitucional: hacia nuevos horizontes en el Derecho?

En Revista Jurdica del Per, Nmero 117, Noviembre 2010.
123) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Vinculatoriedad de las categoras
interpretativas constitucionales: un acercamiento conceptual a las
sentencias contradictorias del Tribunal Constitucional. En Revista Ipso
Jure Corte Superior de Justicia de Lambayeque (CSJL), Ao 4, N 14,
Lambayeque, Agosto 2011.
124) FLOREZ MUOZ, Daniel Eduardo, Comentarios a la difcil
recepcin del Estado Constitucional en Colombia y la defensa popular
de la Supremaca Constitucional En Revista de Derecho Pblico de la
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Primer Semestre,
Marzo 2010.
125) GAMBA

VALEGA, Csar.

jurisprudencia

del

Tribunal

Los

Principios

Constitucional

Constitucional, Tomo 10, Octubre 2008.

Tributarios en

peruano.

En

la

Jus-

- 256 -

126) GARCA AMADO, Juan Antonio. Precedente constitucional y

Neoconstitucionalismo: a propsito de un trabajo de Fernando
Velezmoro. En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la
jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 51, Marzo 2012.
127) GARCA JARAMILLO, Leonardo. El nuevo derecho en Colombia:
entelequia innecesaria o novedad pertinente?, En Revista de
Derecho: Universidad del Norte, N 29, Barranquilla 2008.
128) GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y Derecho Constitucional,
1ra Ed., Lima, Palestra Editores, 2005.
129) GARZON VALDES, Ernesto. El papel del Poder Judicial en la
Transicin Democrtica. En Revista ISOMA, N 18, Abril 2003.
130) GRNDEZ

CASTRO,

Pedro.

Distinciones

entre

precedente

vinculante y jurisprudencia constitucional: notas a la sentencia

1173/2006, Exp. N 3741-2004-AA-TC, En Palestra del Tribunal
Constitucional, Revista Mensual de Jurisprudencia, Ao 01, Nmero 10,
Octubre 2006.
131) GRNDEZ CASTRO, Pedro. El precedente a la deriva: Dilogo con
un crtico del Tribunal Constitucional, En Gaceta Constitucional:
anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional,
T. 19, Julio 2009.
132)

GUASTINI, Ricardo. Problemas de interpretacin. En VI Curso

PROFA, Lima, Programa de Formacin de Aspirantes. Razonamiento

Jurdico, 2005.
133) GUIM ALFAGO, Mauricio A. La Constitucin en Serio, En Revista
de Derecho Pblico de la Universidad Catlica de Santiago de
Guayaquil, N 03, Marzo 2010.
134) IGARTUA SALAVERRA, Juan. La fuerza vinculante del precedente
judicial. En Jus-Constitucional, Tomo 01, Enero 2008.

- 257 -

135) LANDA ARROYO, Cesar. Dignidad de la Persona Humana En Ius

et Veritas, Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002.
136) LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales En
Revista Peruana de Justicia Constitucional, Ao III, N 5, 2007.
137) LANDA ARROYO, Csar. Los precedentes constitucionales. En
Justicia Constitucional: Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Lima,
Palestra Editores, 2006.
138) LEN PASTOR, Ricardo. Precedentes Vinculantes. En XVII
Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados: Programa de
Actualizacin y Perfeccionamiento, 1ra Ed., Lima, Direccin Acadmica
de la Academia de la Magistratura y el Centro de Investigaciones y
Servicios Educativos (CISA-PUCP), 2009.
139) LOZANO TELLO, Jeannette. Hasta qu punto era necesario
adaptar el precedente constitucional peruano a nuestra realidad
jurdica?. En Revista Actualidad Jurdica, T. 217, Lima, Gaceta
Jurdica, Diciembre 2011.
140) LOZANO TELLO, Jeannette. Quines son los jueces posteriores
en el precedente constitucional peruano?. En Gaceta Constitucional:
anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional,
T. 57, Setiembre 2012.
141) MARTNEZ MARN, Alan Csar. Las tcnicas de distincin del
precedente: El caso peruano. En Revista Actualidad Jurdica, T. 80,
Lima, Gaceta Jurdica, Noviembre 2008.
142) MONTERO LARA, Manuel, El Estado Constitucional y su influencia
en la consagracin de los Derechos Sociales. En Revista de Derecho
Pblico de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03,
Marzo 2010.

- 258 -

143) MARTNEZ MORN, Alan Csar. La tcnica del overruling en la

jurisprudencia

del

Tribunal

Constitucional.

En

Compendio

de

instituciones procesales creadas por la jurisprudencia del tribunal

Constitucional, 1ra Edicin, Lima, 2009.
144) MENDOZA

ESCALANTE,

Mijail.

La

autonoma

procesal

constitucional, En Justicia Constitucional, Diplomado de Especialista

en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales de Espaa, N 4, 2007.
145) MONTERO LARA, Manuel, El Estado Constitucional y su influencia
en la consagracin de los Derechos Sociales. En Revista de Derecho
Pblico de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, N 03,
Marzo 2010.
146) MORA

RESTREPO,

Gabriel.

Editorial:

De

vuelta

la

fundamentacin jurdica En Revista de Fundamentacin Jurdica

DKAION, Ao 23, N 18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana,
Diciembre 2009.
147) MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional
En Revista Jurdica del Per, N 71, Enero 2007.
148) MORALES SARAVIA, Francisco. La interpretacin constitucional.
En Revista Jurdica del Per. T. 71. Gaceta jurdica. Lima. 2007.
149) NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. Algunas reflexiones sobre los
criterios

del

tribunal

Constitucional

para

adoptar

precedentes

vinculantes. En Gaceta Constitucional: anlisis multidisciplinario de la

jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 17, Mayo 2009.
150) PORTELA,

Jorge

Neoconstitucionalismo

Guillermo.
En

Los

Revista

de

principios

jurdicos

Fundamentacin

el

Jurdica

DKAION, Ao 23, N18, Bogot - Cha, Universidad de La Sabana,

Diciembre 2009.

- 259 -

151) QUIROGA
Constitucional:

LEN,
el

Anbal.

modelo

Una

peruano,

aproximacin
En

Sobre

a
la

la

Justicia

Jurisdiccin

Constitucional, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1990.

152) RAMREZ FIGUEROA, Jim L. El constitucionalismo de nuestro
tiempo: breves apuntes acerca del (neo) constitucionalismo En Gaceta
Constitucional: anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal
constitucional, T. 42, Junio 2011.
153) ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Lmites del Tribunal
Constitucional En Jus Constitucional: anlisis multidisciplinario, T. 3,
Marzo 2008.
154) ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Lmites del Tribunal
Constitucional En Jus-Constitucional: anlisis multidisciplinario, T. 3,
Marzo 2008.
155) ROJAS BERNAL, Jos Miguel. Control de Constitucionalidad. En
Diccionario de Derecho Constitucional Contemporneo, 1ra Ed., Lima,
Gaceta Jurdica y Constitucionalismo Crtico, 2012.
156) SAGES, Mara Sofa. Las acciones afirmativas en los recientes
pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos:
implicancias del dato sociolgico en el anlisis jurisprudencial. En
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y
Constitucin, N 02, Mxico D. F., Editorial Porra, 2004.
157) SOSA SACIO, Juan Manuel. Constitucin en Diccionario de
Derecho Constitucional Contemporneo, 1ra Ed., Lima, Gaceta Jurdica
y Constitucionalismo Crtico, 2012.
158) SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros constitucionalismos. En
Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales,
Lima, Gaceta Jurdica, 2009.
159) TITO PUCA, Yolanda Soledad. Cmo vincula el precedente
constitucional vinculante. En Gua para reconocer un verdadero criterio

- 260 -

vinculante del Tribunal Constitucional, 1ra Edicin, Lima, Editorial

Gaceta Jurdica, 2011.
160) VELEZMORO PINTO, Fernando. El precedente constitucional
vinculante segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y
el Neoconstitucionalismo En Revista Jurdica del Per, N 112, Junio
2010.
161) VELEZMORO PONTO, Fernando. Cinco preguntas a Michele
Taruffo sobre el carcter vinculante del precedente, con especial
referencia al caso peruano. En

Gaceta Constitucional: anlisis

multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, T. 24,

Marzo 2009.
162) VIGNOLO

CUEVA,

Orlando.

El

principio

de

supremaca

constitucional. Su evolucin a partir de la comprensin de la

constitucin como norma En Revista Jurdica del Per. N 79,
Noviembre 2007.

LEGISLACIN
163) CONSTITUCIN POLTICA DEL PER.
164) DECRETO LEGISLATIVO N 1057 - LEY QUE REGULA EL
RGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE
SERVICIOS.
165) DECRETO LEGISLATIVO N 947 - LEY QUE CREA EL IMPUESTO
A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS.
166) DECRETO SUPREMO N 017-93-JUS - LEY ORGNICA DEL
PODER JUDICIAL.
167) LEY N 28237 - CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
168) LEY

28301

CONSTITUCIONAL.

LEY

ORGANICA

DEL

TRIBUNAL

- 261 -

169) LEY N 23506 LEY DE HABEAS CORPUS Y AMPARO.

170) RESOLUCIN

ADMINISTRATIVA

0952004P/TC

REGLAMENTO NORMATIVO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

171) RESOLUCIN

DE

JEFATURA

021-2006-J-OCMA/PJ

DISPONEN QUE TODOS LOS RGANOS JURISDICCIONALES

DEN

CUMPLIMIENTO

PRECEDENTES

VINCULANTES

SEALDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

PONENCIA
172) COMANDUCCI, Paolo. Constitucionalizacin y teora del derecho,
Discurso de incorporacin a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, publicado en Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Crdoba, Anales, T. XLIV, Crdoba, Ao
Acadmico 2005.
173) DE BELANDE LPEZ DE ROMAA, Javier. Autonoma e
independencia judicial. Ponencia presentada en el I Congreso Nacional
de Magistrados del Poder Judicial, celebrado en la ciudad de Trujillo, los
das 6, 7 y 8 de diciembre de 2007, organizado por el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial. Fondo Editorial del Poder Judicial, 1ra Ed., 2008.
174) ETO

CRUZ,

Gerardo.

Los

derechos

fundamentales

en

la

jurisprudencia del tribunal constitucional. Ponencia presentada en la I

Jornada Internacional de Derecho Constitucional: anlisis de los
derechos

fundamentales

en

la

jurisprudencia

del

Tribunal

Constitucional, celebrada en la Universidad Catlica Santo Toribio de

Mogrovejo (USAT) de Chiclayo, organizado por la Facultad de Derecho

- 262 -

de dicha universidad y el Centro de Estudios Constitucionales (CEC) del

Tribunal Constitucional, 09, 10 y 11 de noviembre de 2011.
175) GARCA BELANDE, Domingo. El desarrollo de los precedentes
vinculantes en el Derecho Comparado y su situacin actual en el Per.
Ponencia (del 11 de junio) presentada en el Diplomado de Alta
Especializacin en Precedentes Emitidos por el Tribunal Constitucional:
en homenaje al Ilustre Maestro Domingo Garca Belaunde, celebrado en
la cuidad Chiclayo, a cargo del Instituto Peruano de Cultura y
Perfeccionamiento (INPECUP) y la Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo (UNPRG), del 16 de abril al 02 de julio de 2011.
176) LEGARRE, Santiago. Stare decisis y derecho judicial: a propsito
de las enseanzas del profesor Bidart Campos, Ponencia presentada
en las Jornadas de Filosofa de las Ramas del Mundo Jurdico, en
homenaje al profesor Germn J. Bidart Campos, Universidad Nacional
de Rosario, 31 de marzo y 1 de abril de 2005.
177) PORTELA,

Jorge

Guillermo.

El

neoconstitucionalismo

es

realmente neo?. Ponencia presentada en la I Jornada Internacional de

Derecho Constitucional: anlisis de los derechos fundamentales del
Tribunal Constitucional, Chiclayo, 2011.
178) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, Precedente Vinculante, En:
Conferencias sobre la Justicia Constitucional: anlisis de casos
relevantes y precedentes vinculantes, Lima, Per: Consorcio Justicia
Viva - Instituto de Defensa Legal y el Departamento Acadmico de
Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per, 16 de Noviembre
de 2007.

JURISPRUDENCIA
179) STC del 01 de Abril de 2005, [Expediente nmero 00048-2004PI/TC, Caso Jos Miguel Morales Dasso y ms de 5000 Ciudadanos]

- 263 -

180)

STC del 01 de Julio de 2009, [Expediente nmero 03843-2008-

PA/TC, Caso Jorge Pacheco Flores y otros]

181) STC del 02 de Febrero de 2006, [Expediente nmero 0030-2005AI/TC, Caso Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso
de la Repblica (demandantes) c. Congreso de la Repblica
(demandado)
182)

STC del 03 de Enero de 2003, [Expediente nmero 00010-2002-

AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos]

183) STC del 03 de Junio de 2005, [Expediente nmero 0050-2004-PI/TC
(acumulados), Caso Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y
ms de cinco mil ciudadanos c/. Congreso de la Repblica (Proceso de
inconstitucionalidad contra la Ley N 28389, de reforma constitucional
de rgimen pensionario, y contra la Ley N 28449, de aplicacin de
nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N 20530)]
184) STC del 03 de Junio del 2010, [Expediente nmero 06079-2009PA/TC-LIMA, Caso Rebeca Schnaiderman Lara]
185) STC del 04 de Abril de 2011, [Expediente nmero 00228-2009PA/TC, Caso Flor de Mara Ibez Salvador]
186) STC del 04 de Junio de 2010, [Expediente nmero 05961-2009PA/TC, Caso Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C. (TRANSP
VEA S.A.C.)]
187) STC del 04 de Mayo de 2010, [Expediente nmero 00081-2010PA/TC, Caso Carlos Percy Condori Aranya]
188) STC del 07 de Enero de 2010, [Expediente nmero 01938-2007PA/TC, Caso Felipe Chani Sequeiros y otro]
189) STC del 07 de Noviembre de 2002, [Expediente nmero 024092002-PA/TC, Caso Diodoro Antonio Gonzales Ros]

- 264 -

190)

STC del 07 de setiembre de 2010, [Expediente nmero 00002-2010-

PI/TC-LIMA, Caso Ms de 5,000 ciudadanos, contra el Decreto

Legislativo N. 1057 que regula el Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios]
191) STC del 08 de Abril del 2003, [Expediente nmero 0578-2003AA/TC, Caso Julia Eleyza Arellano Serqun con el CNM y sus
integrantes]
192) STC del 08 de Enero del 2006, [Expediente nmero 1333-2006PA/TC, Caso Jacobo Romero Quispe]
193) STC del 08

de

Noviembre

de

2005,

[Expediente

nmero

05854.2005-PA/TC, Caso Pedro Lizana Puelles]

194) STC del 08 de Noviembre del 2005, [Expediente nmero 5854-2005AA/TC, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles]
195) STC del 09 de Marzo de 2005, [Expediente nmero 0041-2004AI/TC, Caso Defensora del Pueblo contra las Ordenanzas N 171-MSS
y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, que
aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios
municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas N|
003-96-O-MSS, 006-97-O-MSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artculo
4 de la Ordenanza N 024-MSS (2000), el artculo 4 de la Ordenanza
N. 55-MSS (2001), el artculo 6 de la Ordenanza N. 92-MSS (2002),
los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N.
128-MSS (2003), as como el artculo 5 de la Ordenanza N. 130-MSS
(2003), por contener vicios de inconstitucionalidad]
196) STC del 10 de Diciembre del 2003, [Expediente nmero 0014-2003AI/TC, Caso Alberto Borea Odra y ms de 5,000 ciudadanos]
197) STC del 10 de Octubre del 2005, [Expediente nmero 0024-2003AI/TC-LIMA, Caso de Municipalidad Distrital de Lurn]

- 265 -

198) STC del 11 de Agosto de 2010, [Expediente nmero 02748-2010PHC/TC, Caso Alexander Mosquera Izquierdo]
199) STC del 11 de Febrero de 2009, [Expediente nmero 03908-2007PA/TC, Caso Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional (PROVIAS Nacional)]
200) STC del 11 de Junio de 2008, [Expediente nmero 06730-2006PA/TC, Caso Odila Yolanda Cayatopa Fernndez]
201) STC del 11 de Mayo del 2005, [Expediente nmero 1680-2005PA/TC-LIMA, Caso Jorge Luis Borja Urbano]
202)

STC del 12 de Abril de 2007, [Expediente nmero 05637-2006-PA, ,

Caso Roberto Woll Torres]

203) STC del 12 de Agosto de 2010, [Expediente nmero 0001-2011CC/TC, Caso Competencial entre el Poder Ejecutivo y el Pode Judicial
para la regulacin relativa a Vehculos Usados.
204) STC del 12 de Febrero de 2007, [Expediente nmero 006-2006CC/TC, Caso de Casinos Tragamonedas]
205) STC del 13 de Abril de 2005, [Expediente nmero 0042-2004-AI/TC,
Caso Luis Alejandro Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos
contra el Poder Ejecutivo]
206) STC del 13 de abril de 2005, [Expediente nmero 0054-2004-PI/TCLIMA, Caso Oscar Luis Castaeda Lossio, alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, contra las Ordenanzas N. 018-2004-CM-M y N.
040-2004-CM-MPH-M, expedidas por la Municipalidad Provincial de
Huarochiri, que declara en emergencia el servicio de transporte urbano
e interurbano de servicio pblico de la provincia,

y reconoce a las

empresas de transporte que han alcanzado calificar de acuerdo con los

requerimientos de la Gerencia de Transporte]
207) STC del 13 de Febrero del 2006, [Expediente nmero 0030-2005PI/TC, Caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del

- 266 -

25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica

contra la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral]
208) STC del 13 de Marzo del 2003, [Expediente nmero 0976-2001PA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco]
209) STC del 13 de Mayo de 2010, [Expediente nmero 05761-2009PHC/TC, Caso Carmen Julia Emili Pisfil Garca]
210) STC del 13 de Octubre de 2006, [Expediente nmero 03362-2004PA/TC, Caso de Prudencio Estrada Salvador]
211) STC del 13 de Octubre del 2006, [Expediente nmero 3362-2004PA/TC, Caso Prudencio Estrada Salvador]
212) STC del 13 de Setiembre de 2011, [Expediente nmero 03331-2011PA/TC-PIURA, Caso de Alfredo Lecarnaque Olivos.
213) STC del 14 de Noviembre de 2005, [Expediente nmero 037412004-PA/TC, Caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque]
214) STC del 15 de Diciembre del 2000, [Expediente nmero 0689-2000AC/TC, Caso Sindicato nico de Expendedores Minoristas de los
Mercados Central, San Sebastin y Mercadillo]
215) STC del 15 de Marzo de 2010, [Expediente nmero 00607-2009PA/TC, Caso Flavio Roberto Jhon Lojas]
216) STC del 16 de Mayo de 2005, [Expediente nmero 00053-2004PI/TC, Caso La Defensora del Pueblo (demandante) c. Municipalidad
Distrital de Miraflores (demandada)]
217) STC del 18 de Abril de 2011, [Expediente nmero 00228-2009PA/TC-LA LIBERTAD, Caso Flor de Mara Ibez Salvador]
218) STC del 18 de Febrero de 2005, [Expediente nmero 03179-2004AA/TC, Caso Apolonia Ccollcca Ponce]

- 267 -

219) STC del 19 de Abril de 2007, [Expediente nmero 04853-2004PA/TC, Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad]
220) STC del 19 de Abril de 2011, [Expediente nmero 00525-2011PA/TC, Caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde]
221) STC del 20 de Abril del 2004, [Expediente nmero 2945-2003AA/TC-LIMA, Caso Azanca Alhel Meza Garca]
222) STC del 21 de Enero del 2002, [Expediente nmero 0014-2002PI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco]
223) STC del 21 de Junio de 2010, [Expediente nmero 02882-2008AA/TC, , Caso Alcira Juana Reyes Borja y Otros]
224) STC del 21 de Marzo de 2011, [Expediente nmero 0019-2009PI/TC-LIMA, Caso Ilustre Colegio de Abogados del Callao]
225) STC del 24 de Abril de 2006, [Expediente nmero 00047-2004PI/TC, Caso Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin
del Gobierno Regional de San Martn (demandante) contra el Congreso
de la Repblica (demandado)]
226) STC del 24 de Noviembre de 2004, [Expediente nmero 028682004-AA/TC-NCASH, Caso Jos Antonio lvarez Rojas]
227) STC del 25 de Setiembre de 2004, [Expediente nmero 0004-2004AI/TC-LIMA,

N. 0011-2004-AI/TC, N. 0012-2004-AI/TC, N. 0013-

2004-AI/TC, N. 0014-2004-AI/TC, N. 0015-2004-AI/TC, N. 00162004-AI/TC y N. 0027-2004-AI/TC (acumulados), , Caso del Colegio

de Abogados de Huaura, ms de 5000 ciudadanos, el Colegio de
Contadores Pblicos de Loreto, el Colegio de Abogados de Ica, el
Colegio de Economistas de Piura y el Colegio de Abogados de
Ayacucho, a las que se han adherido el Colegio de Abogados de
Hunuco y Pasco, el Colegio de Abogados de Puno, el Colegio de
Abogados de Ucayali y el Colegio de Abogados de Junn, contra los
artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17,

- 268 -

18, 19 y 20 del Decreto Legislativo N. 939 Ley de medidas para la

lucha contra la evasin y la informalidad, y, por conexin, contra su
modificatoria, el Decreto Legislativo N. 947, que regulan la denominada
bancarizacin y crean el Impuesto a la Transacciones Financieras (en
adelante ITF); as como contra los artculos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley N. 28194 Ley
para la lucha contra la evasin y para la formalizacin de la economa
, que subroga los referidos Decretos Legislativos]
228) STC del 26 de Setiembre de 2005, [Expediente nmero 0012-2005PI/TC, Caso Pedro Pablo Fernndez Sols y ms del 1% de ciudadanos]
229) STC del 27 de Enero de 2003,

[Expediente nmero 1941-2002-

AA/TC-LIMA, Caso Luis Felipe Almenara Bryson]

230) STC del 27 de Septiembre del 2005, [Expediente nmero 00202005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), Caso Presidente de la
Repblica contra Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco]
231) STC del 27 de Setiembre de 2004, [Expediente nmero 0001-2004AI/TC, Caso Carlos Guillermo Repetto Grand, apoderado de ms de
5,000 ciudadanos (Exp. N. 001-2004-AI/TC) interpone demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la
Ley N. 28046, as como contra los dems artculos de la misma que
por conexin transgredan en el fondo lo dispuesto por los artculos 1 y
2 (incisos 2 y 16), 10, 70, 74, 103 y la Primera Disposicin
Transitoria y Final de la Constitucin Poltica del Per]
232) STC del 28 de Febrero de 2006, [Expediente nmero 06167-2005PHC/TC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry]
233) STC del 29 de Agosto de 2005, [Expediente nmero 4119-2005PA/TC, Caso Roberto Renato Bryson Barrenechea]
234) STC del 31 de Diciembre de 2004, N [Expediente nmero 00042004-CC/TC, Caso Poder Judicial vs. Poder Ejecutivo: aduciendo que
ste ha invadido sus competencias en materia presupuestaria al

- 269 -

presentar el Proyecto de Ley Anual del Presupuesto del Sector Pblico

para el ao 2005 al Congreso de la Repblica]
235) STC del 31 de Diciembre de 2005, [Expediente nmero 03361-2004AA/TC, Caso de Jaime Amado lvarez Guilln]
236) STC del 31 de Diciembre del 2004, [Expediente nmero 0004-2004CC/TC-LIMA, Caso Presupuesto del Poder Judicial]
237) STC del 7 de Noviembre del 2002, [Expediente nmero 2409-2002AA/TC-LIMA, Caso Diodoro Antonio Gonzales Ros]
238) STC del 8 de Abril del 2003, [Expediente nmero 0578-2003-AA/TC,
Caso Julia Eleyza Arellano Serqun con el CNM y sus integrantes]
239) STC del 8 de Enero del 2006 [Expediente nmero 1333-2006PA/TC-LIMA, Caso Jacobo Romero Quispe]
240) STC del 31 de Diciembre del 2005, [Expediente nmero 033612004-AA/TC, Caso Jaime Amado lvarez Guilln]
241) STC del 17 Mayo del 2010, [Expediente nmero 06079-2009-PA/TCLIMA, Caso Rebeca Schnaiderman Lara]

RECURSOS ELECTRNICOS
242) ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Aproximacin conceptual y crtica al
Neoconstitucionalismo en Revista de Derecho FONDECYT, Volumen
XXIII, N 1, Valparaso, Julio 2010. [ubicado el 08.V. 2011]. Obtenido en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=173716608004.
243) ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Aproximacin conceptual y crtica al
Neoconstitucionalismo en Revista de Derecho FONDECYT, Vol. XXIII,
N 1, Valparaso, Julio 2010. [ubicado el 08.V. 2011]. Obtenido en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=173716608004.

- 270 -

244) ALVARADO TAPIA, Katherinee. El Tribunal Constitucional como

instaurador de la Jurisdiccin Constitucional. En

IUS - Revista de

Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad

Catlica Santo Toribio de Mogrovejo, Vol. I, Enero Junio 2011.
[ubicado

20.

IV.

2012]

Obtenido

en

http://www.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/07/EL-TRIBUNALCONSTITUCIONAL-COMO-INSTAURADOR-DE-LAJURISDICCI%C3%93N-CONSTITUCIONAL-2.pdf.
245) ATIENZA, Manuel. Argumentacin jurdica y Estado Constitucional.
en Anales de Jurisprudencia. N 261, 2003, pp. 1 2. [ubicado el 22. V.
2011].

Obtenido

en

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/261/pr/pr9.p
df.
246) BARDELLI LARTIRIGOYEN, Juan Bautista. El nuevo Cdigo
Procesal Constitucional del Per: una visin introspectiva. Biblioteca
Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20051/pr/p
r18.pdf
247) BATISTA J. F., La Dignidad de la Persona: Naturaleza Jurdica y
Funciones. Cuestiones Constitucionales, Nm-14, Enero - Junio 2006.
Revista DKAION, Volumen 23, N 14, Enero - Junio 2006, Universidad
de la Sabana Colombia, Redalyc: Red de Revistas Cientficas de
Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal, [ubicado el 12. V. 2011].
Obtenido en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/885/88501401.pdf
248) BERNAL

PULIDO,

Carlos.

La

Fuerza

Vinculante

de

la

jurisprudencia en el orden jurdico colombiano. En: Materiales de

lectura sobre Precedente Vinculante. Justicia Viva, Instituto de Defensa
Legal,

2003.

[ubicado

el

04.

VI.

2011].

Obtenido

en

http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/428/1
/c1a-cbernal-fuerza_vinculante.pdf.

- 271 -

249) BREY

BLANCO,

Jos

Luis.

Imparcialidad/neutralidad

Los

versus

jueces

compromiso

la

poltica:

democrtico?

Universidad Complutense de Madrid (UCM), Foro, Nueva poca, nm.

00

2004.

[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/16985583/articulos/FORO040412
0037A.PDF
250) BROCOS FERNNDEZ, Jos Martn. El Antiguo Rgimen y la
Revolucin Francesa, Libros para la Historia en Libertad, Coordinado
por ngel David Martn Rubio, 2010. [ubicado 20. X. 2008] Obtenido en
http://www.religionenlibertad.com/articulo.asp?idarticulo=9626.
251) CABALLERO JUARZ, Jos Antonio. La recepcin de jurisprudencia
internacional y la ejecucin de fallos en Tribunales Nacionales: apuntes
para su estudio. Biblioteca Jurdico Virtual, Instituto de investigaciones
Jurdicas

de

la

UNAM.

[ubicado

20.

X.

2011]

Obtenido

en

http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2740/18.pdf
252) CAMPANA AASCO, Dany Fernando. El Proceso Constitucional de
Hbeas Corpus y el control constitucional de los actos del Ministerio
Pblico,

Junio

2010.

[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/proceso_constitucional.pdf.
253) CARBONELL, Miguel. Marbury versus Madison: en los orgenes de
la Supremaca Constitucional y el Control de Constitucionalidad. En
Blog PUCP: Servicio de bitcoras de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2010. [ubicado
20.

IV.

2012]

Obtenido

en

http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20110803MIguel%20Carbonell%20-IIDPC%20-%205-.pdf
254) CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional del derecho
de acceso a la informacin pblica en el ordenamiento constitucional
peruano. Defensora del Pueblo Sede Piura, p. 3. [ubicado 20. XI.
2011]

Obtenido

en

http://www.defensoria.gob.pe/WEB-

PIURA/ponencias_archivos/Ponencia-Luis-Castillo-C.pdf

- 272 -

255) CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional del derecho

de acceso a la informacin pblica en el ordenamiento constitucional
peruano. Defensora del Pueblo Sede Piura. [ubicado 20. XI. 2011]
Obtenido

en

http://www.defensoria.gob.pe/WEB-

PIURA/ponencias_archivos/Ponencia-Luis-Castillo-C.pdf.
256) CHAIRES ZARAGOZA, Jorge. La independencia del poder judicial,
en Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Biblioteca Jurdico Virtual, Instituto de investigaciones Jurdicas de la
UNAM, Nmero 110 , Mayo - Agosto, 2004. [Ubicado 20. X. 2008]
Obtenido

en

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htm.
257) CROSS, Rupert y HARRIS, J. W. El precedente en el Derecho
Ingls, Traduccin de M. Anglica Pulido, Madrid | Barcelona | Buenos
Aires, Marcial Pons,

2012. [ubicado 20. III. 2012] Obtenido en

http://www.marcialpons.es/static/pdf/9788497689397.pdf
258) CUSTODIO RAMIREZ, Carlos Antonio. Principios y derechos de la
funcin jurisdiccional consagrados en la Constitucin Poltica del Per.
[ubicado

el

04.

VI.

2011].

Obtenido

en

http://img28.xooimage.com/files/4/d/3/principios-y-dere...del-per-108a369.pdf.
259) DEPARTAMENTO DE DERECHO INTER4NACIONAL. Organizacin
de los Estados Americanos, Washington D.C. / Tratados Multilaterales.
[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html#Per:
260) DAZ BARDELLI, Julin, El derecho supralegal frente a graves
violaciones de derechos humanos, Universidad de Buenos Aires (UBA),
Lecciones y Ensayos, Nro. 88, 2010, p. 88. [ubicado 20. XI. 2011]
Obtenido
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/88/lecciones-yensayos-88-paginas-83-100.pdf

en

- 273 -

261) DOMINGO GARCA, Belaunde. El precedente vinculante y su

revocatoria por parte del Tribunal Constitucional: a propsito del caso
Provas Nacional, 2006 [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
http://www.alfonsozambrano.com/corte_constitucional_ec/doctrina/1902
11/cce-doc-precedente_GARCIA.pdf
262) EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. Los efectos de las
sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, a desarrollarse durante los das 12 al 15 de febrero de
2002, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Autnoma de Mxico [UNAM]. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en
http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2222/5.pdf
263) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdiccin constitucional
ante el siglo XXI: la quiebra de la bipolaridad sistema americanosistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables
explicativas

de

los

sistemas

de

control

de

constitucionalidad,

Publicacin electrnica realizada por la Academia Nacional de Derecho

y Ciencias Sociales de Crdova. [ubicado el 12. IV. 2011]. Obtenido en
www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artjurisdiccionconstitucional/at_do
wnload/file.
264) FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdiccin constitucional
ante el siglo XXI: la quiebra de la bipolaridad sistema americanosistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables
explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad. [ubicado el
12.

IV.

2011].

Obtenido

en

www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artjurisdiccionconstitucional/at_do
wnload/file.
265) GARCA JARAMILLO, Leonardo. El nuevo derecho en Colombia:
entelequia innecesaria o novedad pertinente? En Revista de Derecho:
Universidad del Norte, N 29, Barranquilla 2008. [ubicado el 4. VI. 2011].
Obtenido

en

- 274 -

http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/29/11_El%20nuevo%20derec
ho.pdf.
266) GARCA TOMA, Vctor. Constitucin y Dignidad de la Persona. en la
Liberacin. Lima: 19 de febrero de 2002, p. 6. [ubicado el 08.V. 2011].
Obtenido

en

www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/debate-

constitucional/artculos periodsticos/10.pdf267) GARCA TOMA, Vctor. La Sentencia Constitucional, p. 2. [ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://tc.gob.pe/gaceta/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f134
6/Discurso_VGT.pdf
268) GARCA TOMA, Vctor. Las sentencias: conceptualizacin y
desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano.
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.

[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2559/22.pdf
269) GUIM ALFAGO, Mauricio A. La Constitucin en Serio. En Revista
Jurdica Online: Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Polticas, Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, 2011, pp. 428

429.

[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&tas
k=view&id=651&Itemid=116
270) HAKANSSON NIETO, Carlos, Los principios de interpretacin y
precedente vinculantes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano: una aproximacin, Revista DKAION, Volumen 23, N 18,
Diciembre 2009, Universidad de la Sabana Colombia, Redalyc: Red
de Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal,
[ubicado

el

12.

V.

2011].

Obtenido

http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72012329004

en

- 275 -

271) HUERTA

GUERRERO,

Luis

Alberto.

El

proceso

de

inconstitucionalidad en el Per: Estudio preliminar. [ubicado 18. V. 2011]

Obtenido en http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/proceso.htm.
272) HUERTA OCHOA, Carla. La accin de inconstitucionalidad como
control abstracto de conflictos normativos. Biblioteca Jurdica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, p. 929. [ubicado 20.
XI. 2011] Obtenido en http://www.biblioteca.org.ar/libros/90956.pdf.
273) MARAV S., Milagros. Corte Suprema y Tribunal Constitucional en
Per y Bolivia: las relaciones del Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial en el Per a partir del anlisis de la Jurisprudencia. En Ius Et
Praxis, Ao 04, Nmero 01, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad de Talca, Chile, 1998, Red de Revistas Cientficas de
Amrica Latina y el Caribe: Ciencias Sociales y Humanidades
[REDALYC].

[ubicado

20.

XI.

2011]

Obtenido

en

http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19740108.pdf.
274) MONCADA

ZAPATA,

Juan

Carlos.

Corte

constitucional

colegislacin. Abogado de ORTEGA & MONCADA ABOGADOS

ASOCIADOS Argentina. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en
http://www.avancejuridico.com/actualidad/articulos/Constitucional.html.
275) NEZ MOLINA, Waldo. Un precedente constitucional invinculante:
A propsito de la aplicacin del Decreto de Urgencia N 037-94. En:
Revista Derecho y Cambio Social creada el 23 de mayo del 2004, N
04, Ao II, La Molina Lima, 2005. [ubicado el 04.VI. 2011]. Obtenido
en http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/DU_037-94.pdf
276) OSPINA

RENDN,

Juan

Carlos.

Neoconstitucionalismo

constitucionalizacin del derecho. Manizales, Universidad de Caldas

Colombia-, Marzo, 2008, p. 6. [ubicado el 22. V. 2011]. Obtenido en
http://www.maximogris.net/DERECHO/Art_01_020.doc.
277) PREZ

UNZUETA,

Karla

Maciel.

El

control

difuso

de

la

constitucionalidad de las normas jurdicas. Estafeta Jurdica Virtual,

- 276 -

publicada el 13 de octubre del 2007. [ubicado 20. X. 2008] Obtenido en

http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&ac
tion=read&idart=678.
278) QUIROGA LEN, Anbal. Los excesos del Tribunal Constitucional
peruano: a propsito del Control Concentrado de la Constitucin, En
Estudios Constitucionales, Ao/Volumen 03, Nmero 002, Santiago de
Chile, Centro de Estudios Constitucionales, 2005. [ubicado el 04.VI.
2011]. Obtenido en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/820/82030202.pdf
279) QUIROGA LEN, Anbal., Los Excesos del Tribunal Constitucional
Peruano. A propsito del control concentrado de la Constitucin, 2005.
[ubicado

el

06.

V.

2011].

Obtenido

en

http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82030202.pdf
280) SAGES, Nstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia en EE. UU. y Argentina. En Revista
Semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Ao 4, N 01,
Santiago de Chile, Universidad de Talca, Editorial LIBROTECNIA, 2006.
[ubicado

20.

IV.

2012]

Obtenido

en

http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano4_1/revista_ano4_1_1.pdf.
281) SILES VALLEJOS, Abraham. Tribunal Constitucional aclara su Rol
como Supremo Intrprete de la Constitucin, Lima, 2006. [ubicado 20.
XI.

2011]

Obtenido

en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/tr_20080616_52.pdf;
282) TANTALEN ODAR, Christian Fernando. El control difuso como
mtodo de control constitucional, Esta es una publicacin que ha sido
creada para la difusin de los frutos de la investigacin jurdica. En:
Revista Derecho y Cambio Social creada el 23 de mayo del 2004,
Nmero 04, Ao II, La Molina Lima, 2005. [ubicado el 04.VI. 2011].
Obtenido
http://www.derechoycambiosocial.com/revista004/control.htm

en

- 277 -

283) TARUFFO, Michelle. Precedente y jurisprudencia (traducido del

italiano al castellano por Claudia Martnez Vallecilla y Fernando
Gandini) En Precedente: Anuario Jurdico, Editorial Universidad INCESI
(Biblioteca Digital), Abril 2010. [ubicado el 04.VI. 2011]. Obtenido en
http://www.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/2184/1/04.pdf.
284) TAYLOR, Henry. Qu implicaciones tiene el hecho que Ecuador ha
adoptado el Neoconstitucionalismo como ideologa del Estado?, Taylor
& Asociados Abogados. [ubicado el 4.VI. 2011]. Obtenido en
http://gatocristiano.com/henry/descargas/articulos/articulo1.pdf.
285) VALDS S., Clemente. Marbury vs. Madison: Un ensayo sobre el
origen del poder de los jueces en los Estados Unidos. En Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso y
Constitucin,

Revista

IDPC

4,

Mxico

Lima,

Instituto

Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Julio - Diciembre

2005.

[ubicado

20.

IV.

2012]

Obtenido

en

http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/327_359.pdf.
286) VELSQUEZ RIZO, Ana Mara. El caso Bonham: Supremaca
Constitucional. En Revista de Derecho, Colombia, Universidad del
Norte,

1999.

[ubicado

20.

X.

2008]

Obtenido

en

http://manglar.uninorte.edu.co/bitstream/10584/1646/1/Documentos.%2
0El%20caso%20Bonham.pdf
287) VINATEA MEDINA, Ricardo Guillermo. La aplicacin del precedente
vinculante del Tribunal Constitucional peruano en la jurisprudencia
nacional. Juez Supremo de la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de la Repblica del Per. [ubicado 20. XI. 2011] Obtenido en
http://projusticia.org.pe/Articulos/Presente_vinculante_tc.pdf
288) VIRGINIA ANDRADE, Mara. Sentencia Marbury versus Madison
(1803). En Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad
Montevila, Caracas, Derecho y Sociedad. [ubicado 20. IV. 2012]
Obtenido

en

- 278 -

http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/DERYSO/4/deryso_
2003_4_273-279.pdf

- 279 -

ANEXOS
JURISPRUDENCIALES

- 280 -

ANEXO JURISPRUDENCIAL I
EXP. N. 0024-2003-AI/TC
LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LURN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Distrital de Lurn contra

de la Municipalidad Provincial de Huarochir y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los
Olleros, con el objeto que se disponga que corresponde al Poder Ejecutivo la atribucin de
proponer la demarcacin territorial y al Congreso aprobar la misma.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de noviembre de 2003, la municipalidad recurrente, representada por su

Alcalde, don Jos Luis Aylln Mini, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la
Municipalidad Provincial de Huarochir y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los
Olleros, con el objeto que se declare que a quien le compete aprobar o modificar la demarcacin
territorial es al Congreso de la Repblica, conforme a la propuesta que alcance el Poder Ejecutivo,

- 281 -

con lo que dicha atribucin en modo alguno les corresponde a las emplazadas; en consecuencia,
solicita que se declare nula la Ordenanza Municipal N. 000011 aprobada en Sesin Ordinaria de
Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en todos sus
extremos el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la
Descripcin de Linderos y Medidas Perimtricas y el Cuadro de Datos Tcnicos y Coordenadas
Poligonales expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo de Concejo N. 0092000-MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza N. 004-2003-MDSDO,
del 31 de mayo de 2003.

Sostiene que la Ordenanza impugnada persigue de manera maliciosa y encubierta aprobar

la demarcacin territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, puesto que ni la
Constitucin ni la Ley Orgnica de Municipalidades establecen a favor de estas ltimas la facultad
de fijar su ordenamiento territorial o determinar sus lmites, dado que, conforme al inciso 7) del
artculo 102 de la Constitucin, es atribucin del Congreso aprobar la demarcacin territorial que
proponga el Poder Ejecutivo. Asimismo que, si bien corresponde a las municipalidades aprobar el
Plan de Acondicionamiento Territorial en el mbito provincial, ello no autoriza a que se aprueben
los lmites del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros en desmedro del Distrito de Lurn; de otro
lado, expone que la Ordenanza bajo comentario parte de una premisa invlida, pues seala que el
Distrito de Santo Domingo de Los Olleros fue creado por Ley del 4 de agosto de 1821 y est
ubicado en la jurisdiccin territorial de la Provincia de Huarochir, lo que es falso pues dicha ley no
cre el precitado distrito; aade, adems, que este distrito carece de ley de creacin y que lo que
se pretende es aprobar fraudulentamente sus lmites, cercenando el 60% del rea total de la zona
este del Distrito de Lurn.

La Municipalidad Provincial de Huarochir contesta la demanda a travs de su Procurador

Pblico, exponiendo que la Ordenanza N. 000011 se limit a ratificar el ordenamiento territorial
del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros de la Provincia de Huarochir, con la descripcin de
los linderos y medidas perimtricas que fueron aprobados por Acuerdo de Concejo N. 0009-2000MDSDLO del 21 de diciembre de 2000 y ratificado por Ordenanza N. 04-2003-MDSDLO del 31 de
mayo de 2003, con lo que dicha norma ha sido dictada con arreglo a lo establecido en los artculos
40 y 79 de la Ley N. 27972, Orgnica de Municipalidades, para lograr el ordenamiento del
distrito y sin modificar la demarcacin territorial, puesto que su territorio ya estaba delimitado.
Aade que para evitar conflictos territoriales el 25 de julio de 2002 se public en el diario oficial la
Ley N. 27795, mientras que el 24 de febrero de 2003 se expidi su Reglamento, en la que se
establece el procedimiento para los casos de conflicto territorial, siendo competente para resolver
los mismos la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del
Consejo de Ministros y, agotado el procedimiento antes anotado, recin se puede recurrir al
Tribunal Constitucional para interponer demanda de conflicto de competencia, con lo que la
accionante no ha agotado la va administrativa pertinente.

- 282 -

Por su parte, la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros solicita que la
demanda sea declarada infundada, en atencin a lo previsto en el artculo 79 de la Ley Orgnica
de Municipalidades, que establece que los gobiernos locales tienen facultades de organizacin
sobre su espacio fsico y el uso del suelo, para lo cual deben aprobar un plan de
acondicionamiento territorial, por lo que considera que no hay exceso en el ejercicio de las
atribuciones como se expone en la demanda.

FUNDAMENTOS

Consideraciones previas
El Tribunal Constitucional, en aras de optimizar el despliegue y desarrollo de su actividad
jurisdiccional, estima pertinente, antes de pronunciarse sobre la demanda de autos, precisar la
estructuracin interna y alcances de sus sentencias. Entonces, en lo que sigue, se determinar la
naturaleza y forma de aplicacin de sus precedentes vinculantes; las condiciones y efectos del
cambio del precedente vinculante; y la utilizacin del precedente como forma de cubrir una laguna.
Asimismo, se explicar, in genere, los efectos en el tiempo de las sentencias constitucionales en
general.

Las sentencias en materia constitucional

Estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un rgano adscrito a la jurisdiccin

especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipologa se deriva de alguno de los
procesos previstos en el Cdigo Procesal Constitucional. As, en los casos de los procesos de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, el fin de su expedicin apunta a proteger los
derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo; en los casos de los procesos de accin popular e inconstitucionalidad su
finalidad es la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa;
mientras que en los procesos competenciales tiene por objeto resolver los conflictos que se
susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o la
leyes orgnicas que delimitan los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

En suma, permiten cautelar la supremaca jerrquica de la Constitucin y la vigencia plena de los

derechos fundamentales de la persona. Por ende, rebasan con largueza la satisfaccin de un
inters particular o de beneficio de un grupo, ya que teleolgicamente resguardan los principios y
valores contenidos en la Constitucin, que, por tales, alcanzan a la totalidad de los miembros de la
colectividad poltica.

- 283 -

Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular

que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razn
declarativa-teolgica, la razn suficiente (ratio decidendi) la razn subsidiaria o accidental (obiter
dicta), la invocacin preceptiva y la decisin o fallo constitucional (decisum).

Al respecto, veamos lo siguiente:

La razn declarativa-axiolgica es aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece

reflexiones referidas a los valores y principios polticos contenidos en las normas declarativas y
teleolgicas insertas en la Constitucin.

En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretacin y

aplicacin de las normas tcnicas y prescriptivas de la Constitucin, que permiten justificar una
determinada opcin escogida por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideologa, la
doctrina y hasta el programa poltico establecido en el texto supra.

La razn suficiente expone una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye
en la base de la decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional.

En efecto, esta se constituye en aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional

ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale
decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende,
como justificante para resolver la litis.

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisin; que, por tal, eventualmente
puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante.

La razn suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse
expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la va del anlisis de la decisin
adoptada, las situaciones fcticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

La razn subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones,

acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para
fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones
pedaggicas u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan.

Dicha razn coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemticos
que comprende la materia jurdica objeto de examen. Ergo expone una visin ms all del caso
especfico; por ende, una ptica global acerca de las aristas de dicha materia.

- 284 -

En efecto, en algunas circunstancias la razn subsidiaria o accidental aparece en las denominadas

sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un
amplio desarrollo doctrinario de la figura o institucin jurdica que cobija el caso objeto de examen
de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del
derecho mediante la manifestacin de criterios que pueden ser utilizados en la interpretacin
jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amn de contribuir a que los
ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera ms ptima sus derechos.

Al respecto, son ilustrativas las sentencias de los casos Eleobina Aponte Chuquihuanca
[Expediente N 2663-2003-HC/TC] y Taj Mahal Discoteque [Expediente N. 3283-2003-AA/TC].

En la primera de las citadas, de manera pedaggica se precisaron los alcances de los diferentes
tipos de hbeas corpus; en tanto que en la segunda se determin acadmicamente la procedencia
o improcedencia de una accin de garanta con sujecin al tiempo de realizacin de los actos que
requieren tutela constitucional.

Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razn subsidiaria o accidental en aquellas

circunstancias en donde, a travs del proceso de conocimiento de una determinada materia
constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones
futuras en relacin a dicha materia.

Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los

justiciables predecir o pronosticar la futura manera de resolver aquella cuestin hipottica
conexa al caso en donde aparece manifestada.

Como bien expone Ana Magaloni Kerpel [El precedente constitucional en el sistema judicial
norteamericano. Madrid: Mc Graw Hill, 2001, pg. 82] esta dicta tiene fuerza persuasiva.

Dicho vigor convincente, en razn del rango jerrquico de la autoridad que la emite, auspicia que
se garantice que en el futuro las decisiones de los rganos jurisdiccionales jerrquicamente
inferiores no sean revocadas; o que los justiciables puedan prever las consecuencias de
determinadas conductas dentro del marco de una eventual litis de naturaleza constitucional.

Al respecto, puede citarse la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco [Expediente N. 9762001-AA/TC], en donde se expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional
relacionadas con las modalidades de despido laboral que generaran readmisin en el empleo.

La invocacin preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del
bloque de constitucionalidad utilizada e interpretada, para la estimacin o desestimacin de la
peticin planteada en un proceso constitucional.

- 285 -

La decisin o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de

conformidad con los juicios establecidos a travs de la razn declarativa-axiolgica, la razn
suficiente, la invocacin normativa y, eventualmente, hasta en la razn subsidiaria u occidental,
precisa las consecuencias jurdicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.

En puridad, la decisin o fallo constitucional se refiere simultneamente al acto de decidir y al

contenido de la decisin.

El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias

asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisin est justificado
cuando se deriva lgica y axiolgicamente de los alcances tcnicos y preceptivos de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripcin de ciertos hechos consignados y
acreditados en el proceso constitucional.

En suma, la decisin o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso, por

medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda de
naturaleza constitucional. En ese contexto, en dicha decisin puede surgir una exhortacin
vinculante o persuasiva conforme a cnones establecidos en el caso Edgar Villanueva N. y 64
Congresistas de la Repblica [Expediente N. 0006-2003-AI/TC].

La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante

La nocin jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos

constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la
Supralegalidad, jerarqua, contenido y cabal cumplimiento de las normas pertenecientes al bloque
de constitucionalidad.

En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expuesta
en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general; y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos
de naturaleza homloga.

El precedente constitucional tiene por su condicin de tal efecto similar a una ley. Es decir, la regla
general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva comn que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos.

En puridad, la fijacin de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una

sentencia con unos especficos fundamentos o argumentos y una decisin en un determinado

- 286 -

sentido, ser obligatorio resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de dicha
sentencia.

La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se

encuentra sustentada en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el
cual precepta que (...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y
las razones por las cuales se aparta del precedente.

Condiciones del uso del precedente constitucional vinculante

La naturaleza del precedente tiene una connotacin binaria. Por un lado, aparece como una
herramienta tcnica que facilita la ordenacin y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone
el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitucin, el Cdigo
Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

En ese contexto, el uso del precedente se sustenta en las condiciones siguientes:

a)

Existencia de relacin entre caso y precedente vinculante.

En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar
como vinculante, debe ser necesaria para la solucin del caso planteado.

El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin de un caso, si en realidad
esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo.

b)

Decisin del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.

La decisin del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se
proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisin
final; vale decir, que haya puesto fin al proceso.

Ms an, dicha decisin final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir,
estimndose o desestimndose la demanda.

La consagracin de la cosa juzgada comporta que la decisin devenga en irrevocable e inmutable.

- 287 -

El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya

decidido o resuelto con anterioridad a la expedicin de la sentencia que contiene un precedente
vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la proteccin de la
cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias firmes, la
intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente.

Dicha restriccin tambin opera en el caso que el Tribunal Constitucional, al amparo de lo previsto
en la parte in fine del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, resuelva
apartarse de un precedente y sustituirlo por otro.

Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con lo previsto en los artculos 74 y 103 de la
Constitucin, y 83 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando de por medio existe una
declaracin de inconstitucionalidad.

El cambio de precedente vinculante

La competencia para el apartamiento y sustitucin de un precedente vinculante est sujeta a los

tres elementos siguientes:

a)

Expresin de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisin.

b)

Expresin de la razn declarativa-teolgica, razn suficiente e invocacin preceptiva en

que se sustenta dicha decisin.

c)

Determinacin de sus efectos en el tiempo.

Los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente vinculante

El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:

a)

Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura
jurdica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la
existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b)

Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.

c)

Cuando se evidencia la existencia de un vaco normativo.

d)

Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional

en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades
interpretativas.

e)

Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

- 288 -

En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe obligatoriamente expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.

El precedente vinculante como forma de cubrir una laguna normativa

La funcin integradora del Tribunal Constitucional permite que, a travs de la constitucin de un

precedente vinculante, se resuelvan las situaciones derivadas de un vaco normativo.

En ese orden de ideas, dicha funcin verificable mediante la expedicin de un precedente

vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de
la existencia de prescripcin jurdica, se entiende que esta se ha circunscrito a sealar conceptos
o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la regulacin jurdica de una
materia, pero sin que la norma establezca una regla especfica para solucionar un rea con
conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o
acarrear consecuencias que el legislador histrico no habra establecido de haber conocido
aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin referencia mutua entre s es decir en
situacin de antinomia indirecta se contradicen en sus consecuencias jurdicas, hacindose
mutuamente ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el
legislador histrico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no estn
comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido
anteladamente; y cuando los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad
no producen en la realidad efectos jurdicos por razones de ocio legislativo.

En relacin con lo anteriormente expuesto, debe precisarse que la antinomia indirecta se entiende
como la coexistencia de dos normas incompatibles, que tienen la misma validez jerrquica en el
tiempo y en el espacio, pero que inspiran consecuencias jurdicas en fines o criterios ideolgicos
contrapuestos (inters pblico y seguridad jurdica de los particulares, etc.); en tanto que el ocio
legislativo aparece como consecuencia de la omisin, inactividad, inaccin o non facere por parte
de un rgano con competencias legislativas, lo que implica el desobedecimiento al mandato de
una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad que hubiese establecido que el goce de
un derecho o el ejercicio de una competencia queda supeditada a la expedicin de una norma
reglamentaria. Dicha omisin se constata por el vencimiento del plazo determinado para legislar
complementariamente o por el transcurso del plazo razonable para ello.

La aplicacin del precedente vinculante

- 289 -

El uso de los efectos normativos y la obligacin de aplicacin de un precedente vinculante

depende de:

a) La existencia de similitudes fcticas entre el caso a resolver y aqul del que emana el
precedente.
b) La existencia de similitudes y diferencias fcticas; las que en el caso de estas ltimas no
justifican un trato jurdico distinto. Por ende, es factible que a travs del razonamiento
analgico se extienda la regla del precedente vinculante.

La eficacia prospectiva del precedente vinculante (prospective overruling)

El Tribunal Constitucional puede disponer excepcionalmente que la aplicacin del precedente

vinculante que cambia o sustituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), a
efectos de salvaguardar la seguridad jurdica o para evitar una injusticia nsita que podra
producirse por el cambio sbito de la regla vinculante por l establecida, y que ha sido objeto de
cumplimiento y ejecucin por parte de los justiciables y los poderes pblicos.

En efecto, la decisin de otorgar expresa y residualmente eficacia prospectiva es establecida por

el Tribunal Constitucional, en aras de procesar constructiva y prudentemente la situacin a veces
conflictiva entre continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional de naturaleza constitucional.

La tcnica de la eficacia prospectiva del precedente vinculante se propone, por un lado, no

lesionar el nimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes pblicos mostrasen
respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las condiciones de adecuacin a las reglas
contenidas en el nuevo precedente vinculante.

Esta decisin de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones tales como el
establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal con anterioridad al conocimiento y
resolucin de la causa en donde se incluye el nuevo precedente; la existencia de situaciones
duraderas o de trato sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos
beneficiosas para los justiciables, etc.

En atencin a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente,

optar, segn sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:

a)

Decisin de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicacin inmediata de sus

efectos, de modo que las reglas sern aplicables tanto a los procesos en trmite como a los
procesos que se inician despus de establecida dicha decisin.

b)

Decisin de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicacin ser

diferida a una fecha posterior a la culminacin de determinadas situaciones materiales. Por

- 290 -

ende, no ser aplicable para aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la
decisin del cambio o a los procesos en trmite.

Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de utilizar la tcnica de eficacia prospectiva del

precedente vinculante en el caso Juan Carlos Callegari Herazo [Expediente N. 0090-2004AA/TC], en donde se estableci con efecto diferido la aplicacin de las nuevas reglas relativas al
pase a la situacin de retiro por causal de renovacin de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional. As, en dicho proceso, fij lo siguiente: Este Tribunal anuncia que con posterioridad a la
publicacin de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin resuelva pasar a
oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de
retiro por renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen:
(...).

Cabe recordar que sobre dicha materia, la decisin de diferir la aplicacin de las nuevas reglas
tuvo como justificacin el que hasta ese momento tanto el Poder Judicial como el Tribunal
Constitucional haban declarado en innumerables sentencias que el pase a la situacin de retiro
por causal de renovacin estaba sujeto a la regla de discrecionalidad.

En ese contexto, los institutos castrenses, al amparo la sustituida regla, haban venido efectuando
dichos procesos.

Los efectos de las sentencias constitucionales con o sin precedente vinculante

De manera genrica, debe precisarse que el cumplimiento y ejecucin de las reglas y decisiones
contenidas en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional pueden ser observados en
funcin a los efectos personales o temporales que de ellos se derivan.

En cuanto a los efectos personales, estos pueden ser directos o indirectos.

Los efectos directos de la sentencia se producen para las partes vinculadas al proceso
constitucional, frente al cual la sentencia expedida pone fin a la litis.

Los efectos indirectos se producen para la ciudadana en general y los poderes pblicos. En ese
contexto, los citados quedan atados, en su comportamiento personal o funcional, a las reglas y
decisiones que una sentencia constitucional declare como precedente vinculante.

En relacin a los efectos en el tiempo, estos pueden ser irretroactivos, retroactivos o de aplicacin
diferida.

- 291 -

Como se ha referido anteriormente, la aplicacin diferida se determina en una sentencia

con vacatio setentiae; es decir, las consecuencias jurdicas de una decisin se suspenden durante
algn tiempo, atendiendo a la necesidad de prever las derivaciones polticas, econmicas o
sociales que ello alcance. Al respecto, no debe olvidarse que todo Tribunal Constitucional tiene la
obligacin de aplicar el principio de previsin mediante el cual se predetermina la totalidad de las
consecuencias de sus actos jurisdiccionales. En ese sentido, los actos jurisdiccionales (tras la
expedicin de una sentencia) deben contener el augurio, la proyeccin y el vaticinio de una mejor
realidad poltico-jurdica y la cancelacin de un otrora mal. En ese contexto, el efecto diferido
evita el hecho de corregir un mal creando otro mal, el cual es evitable por la va de la suspensin
temporal de los efectos de una sentencia con precedente vinculante.

Los efectos diferidos se manifiestan en las denominadas sentencias exhortativas y en los casos de
sentencias con precedente vinculante de eficacia diferida (prospective overruling).

Respecto a la aplicacin con efectos irretroactivos o retroactivos, cabe sealar lo siguiente:

a)

Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y conflictos

competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto es, tienen
alcances ex nunc.

b)

Las sentencias sobre demandas de hbeas corpus, amparo y hbeas data se aplican
con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la
violacin de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances ex tunc.

c)

Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde se ventile la

existencia de violacin de los principios constitucionales tributarios contenidos en el
artculo 74 del texto supra, deben contener la determinacin sobre sus efectos en el
tiempo; e igual previsin debe efectuarse respecto de las situaciones judiciales mientras
estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional. Entonces, cabe la posibilidad de
que se establezca la aplicacin del principio de retroactividad.

En consecuencia puede tener efectos ex tunc.

Al respecto, cabe recordar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional en relacin a

la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 38.1, 39, Primera y Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N. 27153 [Expediente N. 009-2001-AI/TC], en donde de
manera especfica resolvi lo pertinente a las situaciones jurdico-tributarias producidas
mientras estuvo en vigencia la citada ley.

- 292 -

d)

Las sentencias en materia constitucional no conceden derecho a reabrir procesos

concluidos en los que se hayan aplicado normas declaradas inconstitucionales, salvo en
materia penal o tributaria, conforme a lo dispuesto en los artculos 103 y 74 de la
Constitucin.

En ese contexto, stas pueden tener efectos ex tunc.

Petitorio de la demanda de inconstitucionalidad

1.

Conforme a lo expuesto en el escrito de demanda, la pretensin de autos es que

se determine que ninguna de las municipalidades emplazadas es competente para aprobar o
modificar su circunscripcin territorial, pues esa atribucin le corresponde al Congreso de la
Repblica; en consecuencia, la Municipalidad Distrital de Lurn solicita que se declare nula la
Ordenanza Municipal N. 000011, aprobada en Sesin Ordinaria de Concejo de fecha 27 de
agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar, en todos sus extremos, el ordenamiento
territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros, conforme a la Descripcin de Linderos
y Medidas Perimtricas y el Cuadro de Datos Tcnicos y Coordenadas Poligonales
expresadas en la Memoria Descriptiva aprobada por Acuerdo de Concejo N. 009-2000MDSDLO, del 21 de diciembre de 2000, y ratificado por Ordenanza N. 004-2003-MDSDO del
31 de mayo de 2003.

Competencia del Tribunal Constitucional y adecuacin del proceso

2.

Debe precisarse que, en principio, el Tribunal Constitucional es competente para conocer de

los conflictos de competencia por mandato del inciso 3) del artculo 202 de la Constitucin; no
obstante, del petitorio de autos se advierte que la materia controvertida guarda relacin con
una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, por cuya razn se
dispuso que el proceso de autos sea tramitado como si de una accin de inconstitucionalidad
se tratara, como se aprecia del contenido de la Resolucin del Tribunal Constitucional de
fecha 21 de abril de 2003.

3.

Por consiguiente, dado que el Tribunal Constitucional, por mandato del artculo 202, inciso
1) de la Constitucin, es competente para conocer de los procesos de inconstitucionalidad,
corresponde que emita sentencia, por ser ese el estado del proceso.

La competencia en asuntos de demarcacin territorial

4.

El artculo 102 de la Constitucin expresamente ha regulado, en su inciso 7), como una de

las competencias del Congreso de la Repblica, la de aprobar la demarcacin territorial que
proponga el Poder Ejecutivo, por lo que ninguna corporacin municipal puede pretender

- 293 -

ejercer dicha atribucin, la que ha sido reservada de manera excluyente y exclusiva, por el
legislador constituyente, al Poder Legislativo.

5.

La Ordenanza impugnada, en su Artculo Primero, expresa que su objeto es ratificar en todos

sus extremos el Ordenamiento Territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros de la
Provincia de Huarochir; en tal virtud, aparentemente no habra ningn ejercicio irregular o
usurpacin de funciones por parte de la Municipalidad Provincial de Huarochir, la que se
habra limitado a reafirmar la circunscripcin territorial que corresponde a la Municipalidad
Distrital de Santo Domingo de Los Olleros. Sin embargo, no se aprecia en autos de dnde
provienen los datos que se pretende ratificar, pues no existe documento que sustente la
actuacin de la emplazada, esto es, que detalle la circunscripcin territorial de la Municipalidad
Distrital de Santo Domingo de Los Olleros y, que por tanto, pueda ser sujeto de ratificacin
en los trminos empleados en la Ordenanza impugnada.

6.

Aunque en la Ordenanza se haya hecho referencia al artculo 194 de la Constitucin as

como a los artculos II y 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N. 27972, dichas
disposiciones no son habilitantes para que cualquier corporacin municipal pueda realizar
labores de delimitacin territorial, puesto que ni la autonoma municipal, ni las acciones de
saneamiento y ordenamiento del territorio, ni la implementacin, organizacin y administracin
del plan de acondicionamiento territorial, son atribuciones que permitan el desarrollo de
actividades de demarcacin territorial. En todo caso, el atributo de la autonoma previsto en el
artculo 194 de la Constitucin, debe ejercerse dentro de la jurisdiccin de cada una de las
corporaciones municipales. Paso previo para el ejercicio de tal atribucin, obviamente ser
que se haya determinado la circunscripcin territorial que corresponde a cada gobierno local o
regional, para evitar discrepancias o conflictos entre los distintos rganos polticos; caso
contrario, de existir desavenencias entre ellos, estas sern resueltas de conformidad con el
inciso 7) del artculo 102 de la Constitucin.

7. En consecuencia, se advierte que, por va indirecta, la Municipalidad Provincial de Huarochir

trat de realizar lo que en la va directa le estaba vedado, esto es, ejercer una potestad
reservada para el Congreso de la Repblica, pretendiendo ratificar un ordenamiento territorial
determinado sin precisar previamente el documento que seale los lmites o linderos de la
jurisdiccin municipal ratificada, por lo que la demanda debe ser amparada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la

demanda

interpuesta;

en

consecuencia, INCONSTITUCIONAL la

Ordenanza Municipal N. 000011 aprobada por la Municipalidad Provincial de Huarochir en

- 294 -

Sesin Ordinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de 2003, mediante la cual se dispuso ratificar
en todos sus extremos el ordenamiento territorial del Distrito de Santo Domingo de Los Olleros.
Por tal efecto, declrense nulos los actos administrativos que se sustentan en ella o que
contravengan la presente sentencia, tales como el Acuerdo de Concejo N. 009-2000-MDSDLO
del 21 de diciembre de 2000.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

- 295 -

ANEXO JURISPRUDENCIAL II
EXP. N. 3741-2004-AA/TC
LIMA
RAMN HERNANDO
SALAZAR YARLENQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini,
presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Ramn Hernando Salazar Yarlenque contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su fecha 30
de enero de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 14 de febrero de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la

Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a la emplazada admitir a trmite sus

- 296 -

medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por tal concepto tiene
establecido en su respectivo Texto nico de Procedimientos Administrativos.

Aduce el demandante que tras haberle impuesto una multa la entidad emplazada se
present en la municipalidad a efectos de impugnar dicha decisin, pero se le exigi previamente
el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa impugnacin, conforme al TUPA
de la referida entidad edil, agregando que la exigencia de dicho pago vulnera su derecho de
peticin, as como su derecho de defensa como elemento del debido proceso que consagra la
Constitucin.

La emplazada contesta la demanda contradiciendo de modo sustancial sus argumentos.

Sostiene que la Constitucin, en su artculo 192, inciso 3, reconoce competencia a los municipios
para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, y
que sobre dicha base, ha establecido en su TUPA el pago por los conceptos de presentacin de
documentos cinco soles y por concepto de impugnacin diez soles, los cuales se encuentran
debidamente sustentados en su estructura de costos.

El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de junio de 2003, declara
infundada la demanda considerando que el monto establecido por concepto de impugnacin, as
como el que se establece por concepto de recepcin de documentos, ascendente en total a la
suma de quince nuevos soles, se encuentra previsto en el TUPA de la municipalidad emplazada.
Argumenta tambin que dicha norma ha sido expedida conforme al Cdigo Tributario y que, por
ello, no se estn violando los derechos del recurrente, tal como este alega.

La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.

FUNDAMENTOS

1.

Mediante el presente proceso de amparo constitucional, el demandante solicita que se

ordene a la Municipalidad Distrital de Surquillo admitir a trmite los medios impugnatorios que
desea hacer valer frente a una resolucin de multa emitida por dicha entidad, sin que por ello
tenga que pagar previamente un derecho de trmite que la municipalidad emplazada ha
establecido y que el recurrente considera violatorio de sus derechos constitucionales de
defensa y de peticin, consagrados en los artculos 139., inciso 3 y 2. inciso 20, de la
Constitucin, respectivamente.

2.

Antes de evaluar el fondo de la controversia, es necesario precisar que el pago que la

Municipalidad emplazada ha establecido como condicin para atender el escrito de
impugnacin del recurrente, comprende en realidad dos conceptos claramente separados
conforme al propio TUPA de la referida municipalidad. As, en el rubro 1 de la Ordenanza N.
084/MDS, referido al cobro por concepto de Recursos impugnativos, se fija para el caso,

- 297 -

tanto del recurso de reconsideracin como del recurso de apelacin, la suma de diez nuevos
soles, mientras que en el rubro N. 7, referido a la Recepcin de documentos en general, se
fija como monto la suma de cinco nuevos soles.

3.

Este Tribunal considera que lo que en realidad se est cuestionando por contravenir los
derechos de peticin y de defensa, es el concepto referido al cobro por derecho de
impugnacin, consignado en el rubro 1 del TUPA de la municipalidad emplazada. En
consecuencia, este extremo ser materia de anlisis por parte de este Colegiado.

1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administracin

4.

En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el colegiado
que atendi el recurso de apelacin no se han referido a la dimensin constitucional de los
hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a verificar si la
imposicin del pago previsto para impugnar una decisin de la municipalidad emplazada, se
ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Cdigo Tributario o la propia
Ordenanza Municipal N. 084/MDS, que aprob el TUPA de la municipalidad demandada,
donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentacin
de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto
establecido por concepto de apelacin se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la
municipalidad, que se enmarca dentro de los parmetros establecidos por el Cdigo Tributario,
concluye

que

(...)

no

se

estara

vulnerando

(el)

derecho

la

defensa

(del

recurrente)(fundamento jurdico sexto de la sentencia).

5.

Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas.
En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces
constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de la administracin pblica, que
tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber,
como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en
todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138.).

6.

Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin

tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes
del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la
Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad
con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos
administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser
inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la

- 298 -

administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del

Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la
propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de
la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...) (nfasis agregado).

7.

De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la administracin

pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no slo tiene
la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber
constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos
administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya
realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de
conformidad con el prrafo segundo del artculo 138., reconoce a los jueces la potestad para
realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a
los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un
proceso judicial.

8.

Una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de

determinados principios de interpretacin constitucional, como los de unidad de la Constitucin
y de concordancia prctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que
supremo intrprete de la Constitucin; sino tambin dara lugar a una serie de contradicciones
insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una
interpretacin en ese sentido del artculo 138. de la Constitucin supondra que el
cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos
judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente, esta forma de
interpretar la disposicin aludida contradice abiertamente el artculo 51., el cual seala que
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las dems normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente (...).

9.

Por tanto, el artculo 138. no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva
y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de
conformidad con el principio de unidad de la Constitucin, considerando el artculo 51. antes
sealado, ms an si ella misma (artculo 38.) impone a todos y no solo al Poder Judicial el
deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artculo 102 del Cdigo
Tributario, cuando precisa que [a]l resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de
mayor jerarqua (...); es decir, aquellas disposiciones de la Constitucin que, en este caso, se
manifiestan a travs de los principios constitucionales tributarios y de los derechos
fundamentales que estn relacionados con dichos principios.

- 299 -

10. En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y rganos del
Estado, lo que incluye a la administracin pblica. Y es que en el marco del Estado
constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el
Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del
propio Estado eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an
cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la
afectacin no slo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el
orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.

11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra
parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado
en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los
derechos fundamentales se realizaba en el mbito de la ley, en el Estado constitucional, la
legitimidad de las leyes se evala en funcin de su conformidad con la Constitucin y los
derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente sealar que el
derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir la
Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte
del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido
proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva.

12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la
administracin pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que
vulnera la Constitucin o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de
proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin
y la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1.).

13. En el Derecho constitucional comparado es el caso puntual del ordenamiento chileno, se

admite, por ejemplo, que un rgano constitucional como la Contralora General de la Repblica
realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El control que realiza
esta entidad administrativa

(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el que la

Contralora confronta la actuacin administrativa reglamentaria o singular,
contenida en un decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico en su
conjunto, haciendo primar este ltimo por sobre aqulla, como
consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio

- 300 -

Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos

constitucionales de la actuacin administrativa donde la actividad
fiscalizadora de la Contralora adquiere mayor entidad, en la medida que
su pronunciamiento no puede ser salvado mediante la insistencia
gubernamental, ya que se considera al estar el decreto o resolucin en
pugna aparentemente con la Constitucin, pone en peligro valores,
[1]

principios o derechos de la ms alta consideracin en el ordenamiento .

14. Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos
colegiados de la administracin pblica, a travs del control difuso, anular un acto
administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los
derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que
contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro est, que
dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin y/o a la interpretacin del Tribunal
Constitucional, de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.

15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y

llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y
principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales;
examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza,
por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, cuando seala que la actuacin de la administracin pblica tiene como finalidad la
proteccin del inters general, pero ello slo es posible de ser realizado (...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).

16. De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la administracin pblica
implica vaciar de contenido el principio de supremaca de la Constitucin, as como el de su
fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento
de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38., 51. y 201. de
la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y
democrtico.

17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar si el

establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como
requisito para tramitar la impugnacin de una decisin de la propia entidad, pese a estar
plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante,

- 301 -

violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa, a la

tutela judicial efectiva y de peticin que consagra nuestra Carta Fundamental.

2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin de los actos de la

administracin
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en
el inciso 3 del artculo 139. de la Constitucin, no slo tiene una dimensin estrictamente
jurisdiccional, sino que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier
rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene
la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en
los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso Tribunal Constitucional del
[2]

Per, prrafo 71) .

19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento
administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la
administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento
administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contenciosoadministrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de
impugnar las decisiones de la administracin confluye con el derecho de acceso a la
jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o
cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la administracin.

20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para recibir y
dar trmite a su escrito de apelacin contra un acto administrativo que considera contrario a
sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el
debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad
emplazada aduce que dicho cobro es por la (...) realizacin de un acto administrativo que
deseaba efectuar el actor, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por
ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la
emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o reglamento no le
otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este
Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado
Democrtico, donde rige el principio del control jurisdiccional de la administracin y en el que,
desde luego, el parmetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el
reglamento, sino la Constitucin.

21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica que resguarda
los derechos del administrado durante la actuacin del poder de sancin de la administracin.
Implica, por ello, el sometimiento de la actuacin administrativa a reglas previamente

- 302 -

establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del
administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser
ejercitadas en la prctica.

22. En conclusin, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o
derecho como condicin para ejercer el derecho de impugnar la propia decisin de la
Administracin, vulnera el debido proceso reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin.

3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo

23. ntimamente vinculado a lo anterior est el tema del derecho de defensa del ciudadano frente
al ejercicio del poder de sancin de la administracin, sobre todo si se tiene en cuenta que, en
el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelacin en el propio procedimiento
administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de defensa
previsto en el artculo 139., inciso 14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho
de recurrir una decisin de la administracin no debe confundirse con el derecho al recurso o
con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado,
no logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es
posible imponer a la administracin, siempre y en todos los casos, el establecimiento de una
[3]

doble instancia como un derecho fundamental . El derecho de recurrir las decisiones de la

administracin comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio
procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso,
de manera amplia y con todas las garantas, ante el Poder Judicial, mediante el proceso
contencioso administrativo o, incluso, a travs del propio recurso de amparo cuando se trate
de la afectacin de derechos fundamentales.

24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una
investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en
defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de
derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes
para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para
la presentacin de los argumentos de defensa.

Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tale medios legales para la defensa

produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente. Esta slo adquiere tal
relevancia cuando la indefensin se genera en una indebida actuacin del rgano que
investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen
condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional espaol, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce (...)

- 303 -

nicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar

la proteccin judicial de sus derechos e intereses legtimos (...) con el consiguiente perjuicio
real y efectivo para los intereses del afectado (...) (STC 15/2000), tras la realizacin de un
acto u omisin imputable al rgano o ente al que se reputa la comisin del agravio.

25. El derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de sancin se estatuye

como una garanta para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio
de las potestades sancionatorias de la administracin. Sus elementos esenciales prevn la
posibilidad de recurrir la decisin, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a
travs de las vas judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la
obligacin de parte del rgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para
presentar los alegatos de descargo o contradiccin y, desde luego, la garanta de que los
alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al
momento de decidir la situacin del administrado.

26. En el presente caso, el Tribunal estima que tambin se pone en riesgo este derecho
constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejercer el
derecho de impugnar una sancin administrativa, como lo es la determinacin de multa en
contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inaplicable al
recurrente la disposicin contenida en la Ordenanza Municipal N.084/MDS, que establece el
pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la
Unidad Orgnica Oficina de Secretara General, rubro 1.

4.

La

imposicin

del

pago

de

un derecho por

recurrir

un

acto

de

la

administracin incentiva la arbitrariedad de los actos de poder

27. Al momento de presentar su expresin de agravios frente a la decisin del a quo, el

recurrente ha arqido que (...) de admitirse como legtima la facultad de la administracin para
cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnacin contra las
sanciones que impone, se estara creando una nueva fuente de recursos financieros
municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importara si la multa
finalmente ser pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habr de constituir un
ingreso para la administracin.

28. Si bien debe presumirse que toda actuacin de los poderes pblicos tiene como marco de
referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del inters general, tambin
debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no
reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado, este Tribunal
estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnacin de los propios
actos de la administracin, en el mejor de los casos, no incentiva la participacin del

- 304 -

ciudadano en el control de los actos del poder pblico y genera una interferencia cuestionable
para el desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.

En consecuencia, tambin desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho

para impugnar una decisin de la administracin es atentatorio del principio constitucional de
interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico y, adems, desde una
perspectiva ms general, estimula comportamientos contrarios al espritu que debe inspirar
una prctica administrativa democrtica.

5. El derecho de peticin y su desarrollo constitucional

29. El recurrente tambin ha sealado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario

que el pago de un derecho previo a la presentacin de un escrito de impugnacin de una
resolucin de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de peticin,
previsto en el artculo 2., inciso 20, de la Constitucin.

30. El derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una oportunidad.

En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este (...) constituye (...) un instrumento o
mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal,
deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho.
(Fundamento jurdico 2.2.2).

31. Un mayor desarrollo del derecho de peticin se encuentra en la 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, 27444, especficamente en los artculos 106. a 112., que bien puede
considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de peticin. As, en el artculo
106.2, al referirse al mbito de actuacin de este derecho, se ha incluido el derecho de
contradecir actos administrativos. De este modo, el derecho de peticin, como clusula
general, comprende:

1.

La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administracin como

peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes
concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo; c)
reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios pblicos; d) solicitudes de
informacin; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del
derecho de peticin tienen en comn el hecho de que se desarrollan al margen de un
procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyndose,
si se quiere, como un derecho incondicional y espontneo que surge de la simple
dimensin ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con el poder pblico a travs
de un documento escrito.

- 305 -

2.

La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la administracin. Esta es una

dimensin que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante el
supuesto de un acto previo de parte de la administracin, iniciado de oficio o a instancia
de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensin del derecho de peticin aun a
contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja o el
[5]

derecho al recurso administrativo del derecho de peticin . En consecuencia, en el

derecho

nacional,

el

derecho

de

contradiccin

como

un

derecho

genrico ejercitable contra los actos de la administracin, puede concretarse a travs de

los recursos administrativos cuando la legislacin as lo establezca, o a travs del propio
proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.

3.

Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de peticin impone, al

propio

tiempo,

una

serie

de

obligaciones

los

poderes

Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado una

pblicos.
respuesta

tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de

peticin mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir
el escrito en el cual se expresa la peticin, sin poner ninguna condicin al trmite; b)
exteriorizar el hecho de la recepcin de la peticin, extendiendo un cargo de ingreso del
escrito; c) dar el curso correspondiente a la peticin; d) resolver la peticin, motivndola de
modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.

32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de peticin tambin se ha visto
afectado en su dimensin de contradiccin del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto
al recurrente una condicin para el ejercicio de tal derecho, impidindosele la presentacin de
su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos.

6. El derecho de acceso a la jurisdiccin y el establecimiento de costos en el agotamiento

de la va previa

33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisin de fondo de la municipalidad emplazada

en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisin contuviera una
decisin que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema aqu planteado
tambin puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdiccin. Es
decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de una tasa o
derecho, toda vez que estamos an en un procedimiento ante la propia administracin, no
supone acaso un obstculo para la satisfaccin del derecho de acudir ante la instancia judicial
impugnando una decisin de la administracin municipal?

34. En la STC. 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declar que el derecho de acceso a la jurisdiccin
formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocida por el

- 306 -

inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Si bien este aspecto no ha sido invocado por el
recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de la configuracin del
sistema jurdico con relacin a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago
para dar por agotada la va administrativa se convierte, en la prctica, en un obstculo
contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la
tutela judicial.

35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia 3548-2003AA/TC, con ocasin de declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de
acceso a la jurisdiccin, se estableci que el condicionamiento del pago previo para impugnar
una decisin de la Administracin Tributaria constitua una restriccin desproporcionada que la
haca contraria a la Constitucin. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse que tambin el pago,
ya no de la multa como ocurra en el caso del pague primero y reclame despus, sino de la
tasa para enervar la multa, mediante el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente
una interferencia econmica del derecho de acceso a la jurisdiccin que como derecho
constitucionalmente reconocido no puede ser condicionado bajo ningn supuesto.

7. Necesidad de establecer el presente caso como precedente

36. A raz de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha introducido en

nuestro sistema jurdico el concepto de precedente constitucional vinculante. Ello comporta, de
manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones bsicas; por un lado
resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de
precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la
aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal
Constitucional en casos futuros. La cuestin que debe esclarecerse, no obstante, es cundo el
Tribunal debe dictar un precedente.

37. En la clsica tradicin del Common Law norteamericano, tres son los presupuestos bsicos
que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos vinculantes sobre
toda la judicatura a la que por excelencia se dirige el mensaje del precedente jurisdiccional; a
saber:

A)

En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando evidencie
que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a un caso determinado.

B)

La segunda razn que amerita el dictado de un precedente est referida a la necesidad

de llenar un vaco legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso
construyendo una respuesta a partir de la interpretacin constitucional.

- 307 -

C)

Finalmente, la tercera razn es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un

nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida prctica del overruling).

38. La incorporacin de la tcnica del precedente constitucional en nuestro derecho comparta la

necesidad de fijar parmetros que respondan a nuestro contexto y a nuestra tradicin jurdica.
Si bien, prima facie, pueden asumirse las restricciones que ha desarrollado la Corte Americana
para dictar un precedente, deben tenerse en cuenta, adems, algunas particularidades de
nuestros procesos constitucionales. As, por ejemplo, ocurre que en los procesos
constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con frecuencia se
impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin o de los poderes pblicos
que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la
Constitucin y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal
concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o
censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo
que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos.

Se configura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal Constitucional, cuya labor

fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a
la Constitucin, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para
expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar su
anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos
fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los sealados.

39. En el derecho comparado se advierten diferentes mecanismos que permiten que los propios
tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de inconstitucionalidad a efectos de
pronunciarse con efectos generales sobre una ley que ha sido, en principio, impugnada a
travs de un proceso de tutela de un derecho fundamental como el amparo. As, en el caso
espaol, cuyo sistema de jurisdiccin constitucional puede considerarse, prima facie, muy
[6]

semejante al nuestro, se establece, en el artculo 52.5

de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, la llamada autocuestion de constitucionalidad que permite convertir un

amparo en un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de este modo, la emisin de una
sentencia con efectos generales que podra eventualmente declarar invlida una ley por
contravenir la Constitucin.

40. Si bien en nuestro sistema de jurisdiccin constitucional no existe una previsin legal de tal
envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporacin
a travs de la jurisprudencia, la reciente previsin del precedente constitucional a que se
refiere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituye una
herramienta que podra ayudar a suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la

- 308 -

defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este
Colegiado.

Por tanto, un supuesto adicional a los sealados por la Corte Suprema Americana, para el
establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la
necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada
mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, adems, que los efectos
daosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a
un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin
por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes
pblicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deber
permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante,
no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos. El precedente es, de esta forma,
una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino
tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de
la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC,

este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisin de un precedente
vinculante los siguientes:
a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal
Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la
interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal
Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen
resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.
d)

Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal

constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo
afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente
para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el
precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de
parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del
mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles
con la Constitucin.

e)

Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.

7.1. La distincin entre jurisprudencia y precedente

- 309 -

42. La incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los trminos en que precisa el
Cdigo Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la
jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que
constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se
estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo,
conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N. 28301, los jueces y
tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la
Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que
desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a
cada caso que va resolviendo.

43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el
legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente,
en su artculo VII del ttulo preliminar, al establecer que Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante
cuando as lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (). De
este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn
la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o
particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso
concreto.

7.2. Condiciones del uso del precedente

44. De esto se desprende que el precedente es una tcnica para la ordenacin de la

jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder
normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando
paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera
restriccin est referida a la relacin entre caso y precedente. Como ocurre en los pases del
Common Law (...) el valor de precedente de una decisin est determinado por aquello que
un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente decidido, est
[7]

determinado con relacin al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio

45. En este sentido, este Colegiado considera que esta regla tambin es vlida para nuestro
sistema, aun cuando tambin es verdad que la configuracin del caso en nuestro sistema
jurdico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluacin en abstracto de
normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley, por ejemplo. Ello,

- 310 -

no obstante, no hace que el precedente normativo que este Colegiado externalice, no tenga
una directa relacin con la cuestin central que deba decidirse porque as ha sido sometido al
Tribunal Constitucional. Esto es as, porque, tambin tratndose del precedente normativo, la
legitimidad con que acta este Colegiado para incursionar en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico est sustentada en la necesidad de dar respuesta a las demandas que
han sido planteadas por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras el Tribunal,
tambin cuando dicta normas a travs de sus sentencias no acta de oficio, sino atendiendo
al llamado de los protagonistas de los procesos constitucionales.

En tal sentido, como ya lo adelantramos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, la emisin de un

precedente normativo vinculante se sustenta en la Existencia de relacin entre caso y
precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solucin del
caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin de
un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo.

46. En segundo lugar, como lo ha sealado la tradicin del Common Law, el precedente debe
constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede
perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente
constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la
Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una
tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas
vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe
ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos
en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado
de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido.
Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre
temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la
opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal
lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una
verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho.

8. La necesaria distincin entre precedente judicial y precedente constitucional

47. Para que una decisin de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda
convertirse en una herramienta til en la expansin de los efectos de una sentencia que, en
principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la distincin
entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son
los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.

- 311 -

48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado
como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema
(para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial.
sea, el efecto vinculante se establece aqu bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera
que invoque un precedente, para que ste logre sus efectos, deber acudir ante un juez, quien
deber aplicarlo en un caso concreto.

49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. La forma como
se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho
continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes pblicos de
[8]

las sentencias del Tribunal Constitucional . Esto significa que el precedente vinculante emitido
por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos
de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un
caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier
ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir
previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en
cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin
frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto
que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la
mxima instancia jurisdiccional.

9. El precedente extrable en el presente caso

50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo
expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del
caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos:

A)

Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a
travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente
vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho
fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por parte de la
administracin pblica, no obstante ser manifiesta su contravencin a la Constitucin o a
la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los
valores y principios constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los
administrados.
Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la
facultad

el

deber

de

preferir

la

Constitucin

inaplicar

una

disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por

- 312 -

el fondo, de conformidad con los artculos 38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello,
se

deben

observar

los

siguientes

presupuestos:

(1)

que

dicho

examen

de

constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un

proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de
conformidad con la Constitucin.

B)

Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a
travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente
vinculante, a consecuencia de la aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen
determinados actos de la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal
Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino
tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la
administracin pblica, a un grupo amplio de personas.
Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento
administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia
administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de
peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son
nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena a que la

Municipalidad Distrital de Surquillo admita a trmite el medio de impugnacin interpuesto por el
recurrente contra el acto administrativo que determin una sancin de multa, sin exigirle
previamente el pago de una tasa por concepto de impugnacin.

2.

Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 41 y 50, supra,
de esta sentencia.

3.

Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos

de que se adoptan las medidas necesarias para su fiel cumplimiento en el mbito de toda la
administracin del Estado, conforme a las competencias que le confiere el artculo 119. de la
Constitucin.

Publquese y notifquese.

- 313 -

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
[1]

[2]

[3]

[4]
[5]

[6]

[7]

[8]

FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En Revista de
Derecho
(Valdivia),
Vol.
XVII,
diciembre,
2004.
pp.
113-137.
[Versin on line,
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03 de
julio de 2006.
Vase las sentencias emitidas en el Expediente N. 2050-2002-AA/TC y, ms recientemente, en el Expediente N.
2192-2004-AA/TC.
Vase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N. 2209-2002-AA/TC, de manera ms precisa el
fundamento 19, donde ha quedado establecido que (...) no siempre y en todos los casos, es posible
extrapolar acrticamentelas garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo.
As, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad
de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que
el acto haya sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del
derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber
sido expedido el acto por la ltima instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en modo alguno, que se haya
lesionado el derecho a la pluralidad de instancias.
Vanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N.os 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.
Garca de Enterra y Fernndez enfatizan que: La nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su
finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les
distingue de la speticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y de las quejas () que no
persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del
procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren. Curso de Derecho Administrativo,
vol. II, pg. 510, Civitas, Madrid, 2001.
(...) en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales
o libertades pblicas, la Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley en
nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes (...).
Kauper, Paul G.
La regola del
precedente
e
la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale degli stati uniti,
en Giuseppino Treves, La dottrina del
precedente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Torino, 1971, p.221
Vase, por ejemplo, en lo que respecta al Tribunal Federal Alemn, el pargrafo 31.1, BverfGG: Las sentencias
del Tribunal Constitucional vinculan a los rganos constitucionales de la federacin y de los Estados, a todos los
tribunales y a todas las autoridades administrativas. Cfr. Ral Bocanegra Sierra, Cosa juzgada, vinculacin, fuerza
de ley en las decisiones del Tribunal Constitucional alemn, en Revista espaola de Derecho Constitucional, Vol I,
N. 1, CEC, Madrid, 1981, pg. 235 ss.

- 314 -

ANEXO JURISPRUDENCIAL III

EXP. N. 00001-2010-CC/TC
LIMA
PODER EJECUTIVO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; Beaumont
Callirgos, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de conflicto competencial interpuesta por el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, en representacin del Presidente de la Repblica y con la aprobacin del
Consejo de Ministros, contra el Poder Judicial.

II.

ANTECEDENTES

Demanda

- 315 -

Con fecha 30 de marzo de 2010 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), en

representacin del Presidente de la Repblica y con la aprobacin del Consejo de Ministros,
interpone demanda de conflicto competencial contra el Poder Judicial, con el objeto de que se
determine que la regulacin relativa a los requisitos para la importacin de vehculos y autopartes
usados es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, y que, como consecuencia de ello, se
declare la invalidez de las siguientes resoluciones judiciales: a) Resolucin N. 11, de fecha 12 de
enero de 2010, emitida por la Sala Civil de Tacna, recada en el Exp. N. 00961-2009-44-2301-JRCI-01, seguida por Kanagawa Corporation contra la SUNAT y otros; b) Resolucin N. 11, de fecha
8 de junio de 2007, emitida por el Juzgado Mixto de Huaycn, recada en el Exp. N. 2006-010968-1807-JM-CI-01, seguida por Importaciones y Servicios Barrera S. A. contra el MTC y otros; c)
Resolucin S/N, de fecha 03 de junio de 2009, emitida por el Juzgado Mixto de Huaycn, recada
en el Exp. N. 2006-0170-53-1807-JM-CI-01, seguida por Transporte Vicente Eusebio Andrea SAC
contra el MTC y otros; y, d) Resolucin N. 9, de fecha 18 de enero de 2010, emitida por el
Segundo Juzgado Civil del Callao, recada en el Exp. N. 2009-02282-1-0701-JR-CI-02, seguida
por Autopartes Diesel lvarez EIRL contra la SUNAT y otro.

Afirma el demandante que una debida interpretacin del artculo 18, incisos 1), 3), 8) y 9),
de la Constitucin, y del artculo 4 1 de la Ley N. 29158 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo,
es aquella que establece que el diseo y la supervisin de las polticas nacionales y sectoriales es
una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, la que permite concluir que la regulacin relativa
al ingreso de vehculos usados al pas es una competencia exclusiva del Ejecutivo, y que ha sido
menoscabada por el Poder Judicial al emitir las referidas resoluciones judiciales, a travs de las
cuales ha inaplicado normas jurdicas imperativas que regulan la importacin de vehculos y
autopartes usados, supliendo as los actos administrativos y de gobierno emitidos por el Poder
Ejecutivo.
Seala el recurrente que las normas inaplicadas constituyen una herramienta de su poltica
sectorial destinada a velar por la salud pblica, priorizar el cuidado del medio ambiente, garantizar
la seguridad de los usuarios, mejorar la calidad de los vehculos usados importados y lograr el
cambio de la matriz energtica que contribuya al ahorro de combustible, permitiendo el ingreso de
vehculos automotores con un menor desgaste y, por ende, en mejores condiciones de
mantenimiento.

Refiere que si el Poder Ejecutivo goza de las competencias para cumplir y hacer cumplir la
Constitucin, los tratados y las leyes, de dirigir la poltica general de gobierno, y de hacer cumplir
las resoluciones jurisdiccionales, resulta que dichas competencias se han visto afectadas por la
forma en que el Poder Judicial viene ejerciendo su competencia constitucional de administrar
justicia. Sostiene que pese a no existir disputa sobre la titularidad de las competencias en
mencin, en los hechos se viene emitiendo una serie de resoluciones jurisdiccionales que
enervan la exclusividad competencial que el bloque de constitucionalidad confiere al Poder
Ejecutivo en materia de regulacin de los requisitos para el ingreso de vehculos usados al pas.

- 316 -

En tal sentido, manifiesta que dentro de la esfera de sus competencias, el Poder Judicial ha
impedido al Poder Ejecutivo desarrollar la actividad reguladora que le compete, por lo que se ha
configurado un conflicto competencial por menoscabo en sentido estricto.

Contestacin de la demanda

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la
demanda solicitando que se la declare improcedente. Sostiene que la emisin de resoluciones
jurisdiccionales estimatorias no implica que el Poder Judicial est afectando atribuciones del Poder
Ejecutivo, pues los jueces emiten sus sentencias en el marco de sus funciones jurisdiccionales y
bajo los principios de independencia y autonoma, a lo que se suma la atribucin de ejercer el
control difuso de constitucionalidad de las normas. Afirma que, en todo caso, si alguna de las
partes se encuentra disconforme con el contenido de dichas resoluciones, cabe la interposicin de
los recursos impugnatorios que la ley franquea, o, en su caso, la presentacin contra ellas de las
demandas de amparo respectivas.

Aduce que ambos poderes del Estado, tanto el Ejecutivo como el Judicial, han actuado en el
marco de sus atribuciones constitucionales, por lo que no se evidencia forma alguna de
menoscabo en el ejercicio de dichas atribuciones.

Manifiesta que en el presente caso no se evidencia que los jueces hayan inobservado
precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional, por lo que la pretensin del
demandante se reduce a la bsqueda de dejar sin efecto resoluciones que han alcanzado la
calidad de cosa juzgada, protegida por el artculo 139 2 de la Constitucin.

III.

MATERIA CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE

En el caso estriba en determinar si el Poder Judicial, al expedir resoluciones judiciales que

inaplican normas legales por considerar que violan derechos fundamentales, afecta las
atribuciones del Poder Ejecutivo en materia de regulacin de los requisitos para la importacin de
vehculos y autopartes usados.

IV.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1.

El demandante ha interpuesto demanda de conflicto competencial contra el Poder Judicial con

el objeto de que se determine que la regulacin relativa a los requisitos para la importacin de
vehculos y autopartes usados es una competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, y que, como
consecuencia de ello, se declare la invalidez de determinadas resoluciones judiciales que,

- 317 -

inaplicando normas emitidas por el Ejecutivo, han permitido la importacin de vehculos y

autopartes que no cumplen con las condiciones legalmente previstas.

2. Tipos de conflicto competencial

2.

Conforme establece el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo.), el conflicto
competencial se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales [legitimados
para participar en el proceso] adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones,
afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a
otro.

El conflicto competencial, tpicamente, se genera cuando ms de un rgano constitucional

reclama para s la titularidad de una misma competencia o atribucin (conflicto positivo), o
cuando, en contraposicin a ello, ms de un rgano constitucional se considera incompetente
para llevar a cabo un concreto acto estatal (conflicto negativo). Pero no son estos los nicos
supuestos que pueden desencadenar un conflicto competencial susceptible de ser dirimido por
este Tribunal, pues tambin cabe que se susciten los denominados conflictos por omisin de
cumplimiento de acto obligatorio.

En palabras de este Colegiado, si bien es cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo
de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, tambin lo es que cuando el
artculo 110 del CPConst. establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que se
suscitan cuando un rgano rehuye deliberadamente actuaciones afectando las competencias
o atribuciones de otros rganos constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a
los conflictos por omisin [de] cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que
cuando un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias
constitucionales atribuidas a otro rgano constitucional, las afecta. No se trata pues de la
disputa por titularizar o no una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin
reclamarla para s, un rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia
constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro [Cfr.
STC 0005-2005-CC, fundamento 23].

3.

Asimismo, este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia el denominado conflicto

constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, el cual ha clasificado en: a)
conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, que se produce cuando, sin existir
un conflicto en relacin con la titularidad de una competencia o atribucin, un rgano
constitucional ejerce su competencia de un modo tal que afecta el adecuado ejercicio de las
competencias reservadas a otro rgano constitucional; b) conflicto constitucional por
menoscabo de interferencia, que se produce cuando los rganos constitucionales tienen

- 318 -

entrelazadas sus competencias en un nivel tal que uno o ninguno de ellos puede ejercer
debidamente sus competencias sin la cooperacin del otro; y, c) conflicto constitucional por
menoscabo de omisin, producido cuando un rgano constitucional, al omitir el ejercicio de una
competencia, afecta la posibilidad de que otro ejerza debidamente las suyas [Cfr. STC 00062006-CC, fundamentos 19 a 23].

4.

Ahora bien, vistas con detenimiento las cosas, cabe precisar que los denominados conflictos
por omisin de cumplimiento de acto obligatorio y conflicto constitucional por menoscabo de
omisin representan dos supuestos de conflicto sustancialmente idnticos, por lo que no existe
mrito constitucional para diferenciarlos. As, por ejemplo, cuando la Superintendencia de
Banca y Seguros desconoci su deber de solicitar previamente opinin al Banco Central de
Reserva para la autorizacin o denegacin de la transformacin de una sucursal de empresa
financiera extranjera en una empresa constituida en territorio peruano, omiti un acto de
cumplimiento obligatorio es decir, omiti ejercer una competencia reglada afectando la
posibilidad de que otro rgano constitucional a saber, el Banco Central de Reserva
ejerciera debidamente sus competencias [Cfr. STC 0005-2005-CC].

En estricto pues, no siendo el conflicto por omisin de cumplimiento de acto obligatorio nada
distinto al conflicto constitucional por menoscabo de omisin, y tomando en cuenta que todo
conflicto por menoscabo de atribuciones constitucionales implica la adopcin de una conducta
(acto u omisin) por parte de un rgano constitucional que afecta el ejercicio adecuado de las
competencias de otro, puede sostenerse que este ltimo tipo de conflicto (el conflicto por
menoscabo de atribuciones constitucionales) as como los conflictos positivos y negativos
tambin se encuentra previsto en el artculo 110 del CPCo., en tanto que, como qued
expuesto, el precepto reza que el conflicto competencial se produce cuando alguno de los
poderes o entidades estatales [legitimados para participar en el proceso] adopta decisiones o
rehuye

deliberadamente

actuaciones, afectando competencias

atribuciones

que la

Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro (subrayado agregado).

3. Vicio competencial de los actos estatales y delimitacin del objeto de control en los
procesos competenciales

5.

El proceso competencial no es un proceso abstracto. Su objeto no es determinar la titularidad

de una competencia o atribucin con prescindencia de la existencia de una conducta (un acto o
una omisin) que en concreto sea el elemento desencadenante del conflicto interrganos. Por
ello, el artculo 113 del CPCo., establece que la sentencia emitida en el proceso competencial
[d]etermina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones
controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.
Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas producidas
sobre la base de tales actos administrativos. Cuando se hubiera promovido conflicto negativo

- 319 -

de competencias o atribuciones, la sentencia, adems de determinar su titularidad, puede

sealar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se
trate debe ejercerlas.

6.

Para que resulte procedente el control constitucional de un acto de un rgano constitucional

en el marco de un proceso por conflicto de competencias o atribuciones, el vicio que en l
anida debe ser de carcter competencial, es decir, debe conllevar la afectacin de las
competencias o atribuciones constitucionales de otro rgano constitucional, sea porque es
representativo de una subrogacin inconstitucional en el ejercicio de dichas competencias, sea
porque llanamente impide o dificulta irrazonablemente su ejecucin.

7.

Si la afectacin de una competencia es la caracterstica sine qua non del vicio competencial
que puede aquejar a un acto de poder, entender cabalmente cundo se produce dicha
afectacin requiere introducirse en el concepto de competencia.

Con relacin a ello, el Tribunal Constitucional tiene expuesto que [l]a competencia hace
referencia a un poder conferido por la Constitucin y dems normas del bloque de
constitucionalidad para generar un acto estatal [Cfr. RTC 0013-2003-CC, considerando 10.5.].
Dicho poder se manifiesta en el ejercicio de alguna funcin estatal, sea sta normar, llevar a
cabo o ejecutar un acto administrativo, dirimir conflictos o incertidumbres jurdicas, o controlar.
En tal sentido, el vicio competencial susceptible de ser conocido en un proceso competencial
se presenta cuando un rgano constitucional se subroga inconstitucionalmente o afecta a otro
en el ejercicio de alguna de estas funciones.

8.

Ahora bien, afectar el ejercicio de dichas funciones es algo distinto a controlar su validez
sustantiva. Lo primero incide en el ejercicio de la competencia, lo segundo incide en el
contenido sustantivo del acto a travs del cual se manifiesta. Una mirada detenida en los tipos
de invalidez en los que pueden incurrir los actos estatales en el marco de un Estado
Constitucional, permitir clarificar este punto.

9.

En el mbito de un Estado Constitucional, para que un acto sea vlido, debe cumplir,
esencialmente, con tres condiciones formales y con una condicin sustantiva. Las
condiciones formales son: a) haber sido emitido por el rgano competente (condicin de
competencia formal); b) haberse circunscrito al mbito material predeterminado por el sistema
jurdico (condicin de competencial material); y, c) haberse observado el procedimiento
preestablecido para su dictado (condicin de procedimiento). La condicin sustantiva es que
el contenido del acto (lo que ordena, prohbe o permite), resulte conforme con los derechos,
valores y principios sustantivos reconocidos en la Constitucin. De ello resulta que un acto
puede ser vlido desde un punto de vista formal e invlido desde un punto de vista sustantivo,
o a la inversa.

- 320 -

Es evidente que las condiciones de competencia formal y las condiciones de competencia

material de validez de los actos son, en cierto modo, dos caras de la misma moneda: si un
acto incurre en un vicio de competencia formal, es porque no debi ser dictado por un concreto
rgano, y ello determina que este rgano haya incurrido en un vicio de competencia material al
haberse ocupado de una materia reservada a otro.

10. Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto y lo previsto en el artculo 110 del CPCo, puede
concluirse que, tratndose de actos de los rganos constitucionales, el proceso competencial
tiene como condicin necesaria de procedencia la existencia de un vicio competencial en
dichos actos, es decir, vinculado con las condiciones de competencia formal y material para
su validez constitucional, al tiempo que puede controlarse que no se afecte la ejecucin de
actos por parte de otros rganos constitucionales en el marco de sus competencias
constitucionales formales y materiales.

Ello, desde luego, no impide que adicionalmente pueda emitirse algn juicio contingente
relacionado con la validez formal procedimental o con la validez sustancial del acto controlado.
Empero, es su vicio competencial de validez, entendido en los trminos antes expuestos, el
requisito determinante para la procedencia del proceso competencial.

11. Cierto es que, en ltima instancia, desde un punto de vista terico, todo problema de validez
jurdica puede ser reconducido a criterios formales, dejando de lado los criterios sustantivos.
As, por ejemplo, podra afirmarse que una ley ordinaria dictada por el Congreso que viola un
derecho fundamental, en definitiva instancia, incurre en un vicio de competencia y no
sustantivo, pues no se hablara de violacin, sino de mera modificacin o derogacin en caso
de que la norma hubiese sido dictada por el poder de reforma constitucional conforme al
procedimiento preestablecido.

No obstante, esta visin es ajena a la perspectiva de un Estado Constitucional, que cuenta

entre sus rasgos esenciales no solo con el reconocimiento al ms alto nivel normativo de unos
derechos fundamentales cuyo contenido determina la validez sustantiva de toda norma o acto,
sino adems con el reconocimiento tal como sucede en el sistema peruano de que el
contenido esencial de dichos derechos fundamentales acta como lmite sustantivo de validez
de los actos del propio poder de reforma constitucional [Cfr. STC 0050-2004-PI / 0051-2004-PI /
0007-2005-PI / 0009-2005-PI, fundamentos 36 a 39].

12. Pero ello es una cosa, y otra, muy distinta, concluir que la violacin del contenido sustantivo
de la Constitucin (los derechos, valores o principios reconocidos por ella), por parte de un
acto estatal que cumple con las condiciones de competencia formal y material para su validez
constitucional, pueda ser controlada a travs de un proceso competencial.

- 321 -

Ello supondra desnaturalizar la naturaleza y finalidad del proceso, previa desvirtuacin del tipo
de vicio que puede dar mrito a su conocimiento, a saber, el vicio competencial.

Desde luego, con lo dicho no pretende sostenerse que los vicios de validez sustantiva en los
que puedan incurrir los actos de poder no puedan ser controlados por la jurisdiccin
constitucional. Tan solo se sostiene que dicho control, dada la naturaleza y finalidad del
proceso competencial, no puede manifestarse en su seno (cuando menos no como ncleo del
anlisis), debiendo ventilarse en el marco de los procesos constitucionales de control de actos
(amparo, hbeas corpus y hbeas data).

4. Apartamiento del criterio establecido en la STC 0006-2006-CC

13. Fue una visin excesivamente amplia del tipo de vicio de validez que puede ser conocido en
un proceso competencial, la que llev a este Tribunal, a travs de la STC 0006-2006-CC, a
conocer el fondo de la demanda de conflicto de atribuciones planteada por el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo en representacin del Presidente de la Repblica contra el
Poder Judicial. En ese caso, el Tribunal Constitucional estim la demanda competencial al
considerar que el Poder Judicial, al expedir una serie de sentencias estimatorias en procesos
de amparo y de cumplimiento, haba menoscabado las atribuciones del Poder Ejecutivo al
ejercer el control constitucional de normas emitidas por este Poder del Estado. Las sentencias
expedidas por el Poder Judicial haban inaplicado normas del Ejecutivo, interpretando
determinadas normas sustantivas de la Constitucin en contraposicin a la interpretacin que
de tales normas haba realizado el Tribunal Constitucional, esto es, apartndose del mandato
previsto en los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del CPCo.

14. Como se aprecia, fue la existencia de un vicio de validez sustantivo y no competencial en

los trminos antes expuestos el que llev a este Colegiado a estimar dicha demanda. No
obstante, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia, el Tribunal
Constitucional establece que en ningn caso la alegacin de la existencia de un vicio de
validez constitucional sustantivo en el acto de un rgano constitucional puede dar lugar a la
procedencia de una demanda de conflicto competencial. Por ello, en lo que a esta cuestin
respecta, este Colegiado se aparta del criterio sostenido en la STC 0006-2006-CC.

5. Anlisis del caso concreto

15. El demandante se ha fundamentado en los criterios sostenidos en la STC 0006-2006-CC para

presentar la demanda de autos. En efecto, solicita a este Tribunal que declare la

- 322 -

inconstitucionalidad de determinadas resoluciones judiciales emitidas por el Poder Judicial, en

razn de que a travs de ellas se ha controlado la constitucionalidad de una serie de normas
expedidas por el Ejecutivo que establecan las condiciones para la importacin de autos
usados o se ha exigido la ejecucin de previas resoluciones judiciales que haban efectuado
dicho control. Considera el demandante que con dicha conducta el Poder Judicial ha
menoscabado las competencias del Poder Ejecutivo en materia de regulacin de las
condiciones para la importacin de vehculos y autopartes usados.

16. De esta manera, el vicio de validez que se acusa en dichas resoluciones jurisdiccionales es de
carcter sustantivo y no competencial, pues no solo resulta que el Poder Judicial es
competente formal y materialmente para expedir resoluciones judiciales y para controlar a
travs de ellas la constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo, sino que al hacerlo no
ha desconocido o afectado la competencia formal y material del Poder Ejecutivo para regular
las condiciones para la importacin de vehculos y autopartes usados. El Poder Judicial se ha
limitado a controlar el contenido sustantivo de dicha regulacin y a analizar si los decretos
expedidos

cumplan

con

las

condiciones

endgenas

y exgenas

exigidas

por la

Constitucin para su dictado.

Asunto distinto es analizar si dicho control sustantivo se ha realizado o no conforme a la Norma

Fundamental y a las interpretaciones que de ella realiza este Colegiado a travs de su
jurisprudencia. Pero el control constitucional respectivo contra dichas resoluciones judiciales
debe ejercerse a travs de los medios impugnatorios respectivos, o, en su caso, a travs de la
presentacin de una demanda de amparo, en los trminos desarrollados por el este Tribunal
en la STC 04853-2004-PA/TC, fundamentos 6 a 21.

17. Cabe precisar que lo expuesto no implica que en el marco de un proceso competencial sea
inviable la posibilidad de controlar la validez constitucional de una resolucin judicial expedida
por el Poder Judicial por menoscabar las competencias de otro rgano constitucional. No
obstante, para que ello sea posible, dicha resolucin debe de adolecer de un vicio
competencial, es decir, debe haber afectado la competencia de otro rgano constitucional y
no haberse limitado a controlar la validez sustantiva o procedimental del acto a travs del cual
se ha manifestado. As, por ejemplo, si a travs de una resolucin judicial se desconociese la
atribucin del Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes (artculo 118 8 de la Constitucin),
se estara menoscabando dicha atribucin, sin perjuicio de que quepa controlar
jurisdiccionalmente la validez sustantiva y procedimental del acto de reglamentacin, pues
sta es, justamente, una competencia constitucional del Poder Judicial.

18. Ahora bien, es verdad que considerando que el demandante se ha sustentado en los criterios
de la STC 0006-2006-CC, este Tribunal podra considerar la aplicacin de un cambio de
criterio prospectivo (prospective overruling) que no afecte la procedencia de la demanda de

- 323 -

autos. Es decir, podra optar por aplicar por ltima ocasin los criterios expuestos en aquella
sentencia e ingresar al fondo del asunto, anunciado la aplicacin futura de los criterios de
procedencia desarrollados en esta sentencia. Por lo dems, ello permitira proteger el derecho
fundamental de acceso a la justicia del demandante y controlar constitucionalmente una serie
de resoluciones judiciales que han violado el derecho fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, al permitir inconstitucionalmente la
importacin e ingreso al parque automotor de autos y autopartes usados que no cumplen con
las condiciones constitucionalmente exigidas por la normativa dictada por el Poder Ejecutivo.

No obstante, existe una razn determinante que impulsa a este Tribunal a aplicar
inmediatamente el nuevo criterio declarando la improcedencia de la demanda. Dicha razn
consiste en que a travs de la STC 5961-2009-PA/TC, este Colegiado ya se ha ocupado de
esta problemtica constitucional, en especial a travs del precedente vinculante establecido en
el tercer punto resolutivo. En efecto, a travs de dicha sentencia, y en el marco de las
condiciones en ella expuestas, se ha establecido que en forma excepcional el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones tiene habilitado el plazo previsto en el segundo prrafo del
artculo 44 del CPCo.para interponer la respectiva demanda de amparo contra la resolucin
judicial firme que haya inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos
os

N. 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de

os

Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008.

En definitiva, el cambio de criterio establecido en esta sentencia en modo alguno puede ser
interpretado como una renuncia por parte de este Tribunal a su deber de valorar, pacificar y
ordenar la problemtica constitucional suscitada como consecuencia de la expedicin de un
nmero importante de resoluciones judiciales que han autorizado inconstitucionalmente la
importacin de autos y autopartes usados. Por el contrario, razn determinante para la
aplicacin inmediata del nuevo criterio adoptado en relacin con la procedencia de las
demandas de conflicto competencial, reside en el hecho de que el problema de fondo
planteado ya ha sido abordado por el Tribunal Constitucional a travs de la STC 05961-2009PA/TC, la cual, como antes se ha dicho, tiene la calidad de precedente constitucional
vinculante, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPCo.

5.1. Consecuencias del desacato del precedente de la STC 05961-2009-PA/TC

19. Si bien en los fundamentos que anteceden se ha precisado que el presente caso no ser
resuelto conforme a los criterios de la STC 0006-2006-CC, ello no es bice para que este
Tribunal precise las consecuencias jurdicas que generan la inobservancia, contravencin o
desacato de las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009PA/TC.

- 324 -

20. Para determinar tales consecuencias jurdicas, es importante tener presente que en el
considerando 8 de la RTC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal subray que las reglas
establecidas como precedente vinculante [sobre la importacin de vehculos automotores y
partes usadas] deb[a]n ser acatadas y respetadas no slo por los jueces, sino tambin por
todos los poderes pblicos, es decir, que estos se encontraban impedidos de actuar en contra
de las reglas establecidas como precedente vinculante.

21. Complementando ello, en la misma resolucin este Tribunal precis que dicha vinculacin
obligatoria e inexcusable se produca desde que el precedente vinculante de la STC 059612009-PA/TC haba sido publicado en la pgina web, esto es, desde el 18 de junio de 2010.

Ello fue precisado en atencin a que el precedente constitucional, por su fuerza vinculante,
tiene efectos similares a una ley, esto es, que las reglas establecidas en l son de obligatorio e
ineludible cumplimiento por todas las personas y entidades de la Administracin Pblica, sin
importar si han sido parte o terceros en el proceso en que se emiti.

22. Por consiguiente, a partir del 18 de junio de 2010 ningn juez poda emitir alguna resolucin
judicial que resolviera inaplicar el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos
os

N. 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de

os

Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008.

Ello porque en las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009PA/TC se determin que, por la forma y por el fondo, el contenido normativo de los decretos
mencionados era conforme conla Constitucin, por lo que deba ser acatado, respetado y
cumplido por todas las personas y entidades de la Administracin Pblica.

23. A pesar de que la constitucionalidad de los decretos mencionados fue confirmada y

reafirmada por las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009PA/TC, es de pblico conocimiento que, despus de la publicacin y difusin del precedente
vinculante, algunos jueces han seguido emitiendo medidas cautelares en claro desacato y
contravencin a las reglas establecidas en l.

Dicha conclusin resulta inequvoca, debido a que en el tercer punto resolutivo de la

STC 05961-2009-PA/TC este Tribunal estableci como precedente vinculante que todos los
jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione
os

la constitucionalidad del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N. 0452000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia
os

N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, por imperio del tercer prrafo del artculo VI
del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del

- 325 -

Tribunal Constitucional, tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido

normativo.

24. Por estas razones, esta actuacin judicial de desacato por s misma resulta inconstitucional,
ya que despus del 18 de junio de 2010 se han emitido sendas resoluciones judiciales que en
forma manifiesta contravienen o inobservan las reglas establecidas como precedente
vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, que deben ser respetadas, cumplidas y defendidas
por todas las personas y entidades de la Administracin Pblica, especialmente por los jueces
del Poder Judicial, ya que son ellos, en todos los procesos que conocen, los primeros que
asumen el papel de garantes de la defensa del orden constitucional.

25. Consecuentemente este Tribunal considera que toda resolucin judicial, sea una medida
cautelar o una sentencia de primer o segundo grado, que inaplique el contenido normativo
os

del Decreto Legislativo N. 843, o delos Decretos Supremos N. 045-2000-MTC, 053-2000os

MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N. 079-2000, 0862000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga, inobserve o se aparte de las reglas
establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, es nula de pleno
derecho por ser inconstitucional.

26. Por ello, debe establecerse que las entidades de la Administracin Pblica se encuentran
impedidas de acatar cualquier resolucin judicial emitida que inaplique el contenido normativo
os

del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N. 045-2000-MTC, 053-2000os

MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N. 079-2000, 0862000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga o inobserve las reglas establecidas como
precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC. Ello porque dichas resoluciones
judiciales son nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales.

27. Si se comprueba que las resoluciones judiciales emitidas son contrarias a las reglas
establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, este Tribunal
considera que los jueces que las emitieron deben ser procesados y sancionados por el
Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura, as como
denunciados por el Ministerio Pblico, a fin de que sean procesados penalmente, pues ningn
juez puede fallar en contra del texto expreso y claro de las reglas establecidas como
precedente vinculante.

Cabe recordar que en estos casos el Ministerio Pblico ha considerado que el comportamiento
de los jueces que fallan en contra o apartndose del precedente vinculante se encuadra dentro
del tipo penal de prevaricato. Esta posicin, fue destacada por la Fiscal de la Nacin en la
Resolucin de la Fiscala de la Nacin N. 041-2010-MP-FN, publicada en el diario oficial El
Peruano el 13 de enero de 2010. En dicha resolucin, la Fiscal de la Nacin precis que los

- 326 -

Nacin precis que los jueces que emitan resoluciones judiciales contrarias al precedente
vinculante cometen el delito de prevaricato porque fallan en contra del texto expreso y
claro del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

28. De otra parte, este Tribunal considera importante destacar que todas las medidas cautelares
que disponen la inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos
os

N. 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de

os

Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 y que permiten la libre importacin

de vehculos automotores y partes usados, han sido dictadas en contravencin del lmite de
irreversibilidad de las mismas previsto en el artculo 15 del CPCo, por cuanto los vehculos
automotores y partes usados que ingresan al pas y son entregados a los demandantes
automticamente ingresan al mercado para ser transferidos a terceros, tornando en imposible
que nuevamente dichos bienes regresen a las Aduanas en caso de que la demanda sea
desestimada en forma definitiva.

En estos casos, resulta de aplicacin el artculo 16 del CPCo, cuyo texto prescribe que el
sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin de responsabilidad, y
que de verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder
a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin
de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA en parte, la demanda; en consecuencia, establecer conforme al artculo

VII

del

Ttulo

Preliminar

del

Cdigo

Procesal

Constitucional,

como PRECEDENTE

VINCULANTE las reglas siguientes:

a.

Las resoluciones judiciales que dispongan la inaplicacin del Decreto Legislativo N.

os

843, o de los Decretos Supremos N. 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC

os

y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y

052-2008, o que resuelvan en contravencin, apartndose o inobservando las reglas
establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, son nulas de
pleno derecho por ser inconstitucionales.

b.

Los

jueces

que hayan emitido

resoluciones

judiciales,

disponiendo
os

la

inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N. 045-

- 327 -

2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de

os

Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en

contravencin, apartndose o inobservando las reglas establecidas como precedente
vinculante en la STC05961-2009-PA/TC, deben ser procesados y sancionados por el
Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura.

c.

Las entidades de la Administracin Pblica se encuentran impedidas de acatar

cualquier

resolucin

judicial

emitida

partir

del 18

de

junio

de

2010

os

que inaplique el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N. 045-2000MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia
os

N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga o inobserve las

reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC.

d.

Los

jueces

que hayan emitido

resoluciones

judiciales que

dispongan

la

os

inaplicacin del Decreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N. 0452000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de
os

Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en

contravencin, apartndose o inobservando las reglas establecidas como precedente
vinculante en la STC 05961-2009-PA/TC, deben ser denunciados penalmente por el
Ministerio Pblico por el delito de prevaricato.

e.

Las medidas cautelares que dispongan la inaplicacin del Decreto Legislativo N.

os

843, o de los Decretos Supremos N. 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC

os

y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N. 079-2000, 086-2000, 050-2008 y

052-2008, adems de ser nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales, generan
que se promueva la declaracin de responsabilidad civil tanto de jueces, abogados y
demandantes.

2.

Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los dems extremos.

Publquese y notifquese.

SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

- 328 -

ANEXOS

- 329 -

- 330 -