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Derechos Sexuales Judith Salgado

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DERECHOS SEXUALES EN EL ECUADOR

Judith Salgado

El debate sobre derechos humanos es fundamentalmente poltico, porque alude


de manera directa al poder.

Sousa Santos al preguntarse si los derechos humanos pueden convertirse en el


lenguaje actual de emancipacin, da una respuesta afirmativa pero
condicionada. En efecto, subraya la complejidad de este reto, afirmando que los
derechos humanos pueden concebirse ya sea como una forma de localismo
globalizado1 o globalizacin hegemnica o como una forma de cosmopolitismo2
o globalizacin antihegemnica. Esta posibilidad ltima solo puede concretarse,
en su criterio, si los derechos humanos se conciben como conceptos
multiculturales. Esto a su vez implica el superar el debate sobre universalismo y
relativismo cultural, proponiendo un dilogo intercultural - que supone el
reconocimiento de las carencias mutuas - y el desarrollo de criterios polticos
que permitan distinguir la emancipacin de la regulacin; identificar las
diversas concepciones sobre dignidad humana que maneja cada cultura aunque
no sean nombradas en trminos de derechos humanos; intentar alcanzar el
mximo grado de conciencia de que toda cultura es incompleta y problemtica
en lo que se refiere a sus concepciones sobre la dignidad humana; asumir que
todas las culturas poseen versiones diferentes sobre la dignidad humana y que
es conveniente definir cul de ellas propone un crculo de reciprocidad ms
amplio de reconocimiento al otro; comprender que la tensin entre el principio
de igualdad y diferencia no necesariamente implica que todas las igualdades
son idnticas ni todas las diferencias desiguales.3

Helio Gallardo tambin reconoce el potencial emancipador de la lucha por


derechos humanos, asignndole un carcter estratgico revolucionario. Para
este autor el fundamento de los derechos humanos no es como lo plantea
Norberto Bobbio el consenso logrado entre diversos Estados -expresado en la
generalizada adhesin a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, sino
las transferencias de poder - derivadas de la lucha social entre los diversos
grupos sociales, las instituciones en las que se articulan y las lgicas que animan
estas relaciones; y la introduccin material en la nocin de humanidad de
nuevos actores, sujetos y necesidades humanas. Sostiene que los derechos
fundamentales no se dicen, por tanto de los individuos, sino de las relaciones
que estos logran establecer y legitimar mediante sus luchas de liberacin. 4

1
Proceso mediante el cual un determinado fenmeno local se globaliza con xito.
2
Procesos de organizacin transnacional en defensa de intereses comunes que construyen alternativas
frente a las formas predominantes de dominacin. El Foro Social Mundial sera un ejemplo de
cosmopolitismo.
3
Boaventura de Sousa Santos, Las tensiones de la modernidad en Porto Alegre. Otro mundo es posible,
editado por Manuel Monereo y Miguel Riera, Espaa, El Viejo Topo, 2001, pp. 172-177.
4
Helio Gallardo, Poltica y transformacin social. Discusin sobre Derechos Humanos, Quito, Editorial
Tierra Nueva, 2000, pp. 9-15.

1
Coincido con Gallardo en que en lugar de enfatizar en el sujeto habra que
poner el acento en el carcter de las relaciones en las que ingresa o participa y
que lo constituyen. El ser humano slo es alguien (o se expresa como alguien)
como condensacin de tramas sociales... No existe un sujeto que tenga
relaciones, sino relaciones que constituyen o impiden la constitucin de
sujetos.5

De su parte, el feminismo hace tiempo que critic el androcentrismo vigente en


la visin moderna de los derechos humanos, demostrando que el supuesto
sujeto universal titular de tales derechos en la prctica tena como sujeto
portador al varn, blanco, heterosexual y con recursos econmicos y por lo
mismo exclua a todo el resto que no calzaba en tal modelo, convirtindose
stos en la prctica en no sujetos. La teora feminista permite considerar a los
sujetos en sus contextos y especificidades con sexo, cuerpo, edad, color, raza e
insertos en tiempos y lugares particulares. 6

Esta perspectiva tambin cuestion la dicotoma y jerarquizacin entre el


mbito pblico (masculino y poltico) y el mbito de lo privado (femenino y
natural) que silenci las relaciones de poder asimtricas en el espacio privado
perpetuando de tal modo diversas formas de subordinacin que fueron
presentadas como naturales.

Carole Pateman manifiesta que mucho se ha hablado del contrato social pero se
ha mantenido un silencio profundo acerca del contrato sexual. Segn esta
autora el contrato originario es un pacto sexual-social. No obstante, la historia
del contrato sexual ha sido reprimida. Lo que no se menciona es que parte
sustancial del pacto original es la dominacin de los varones sobre las mujeres y
el derecho de acceso sexual al cuerpo de las mujeres y el derecho de mando
sobre el uso de sus cuerpos. El contrato originario estableci entonces la
dicotoma entre la esfera privada y la esfera pblica civil. 7

...una dicotoma que refleja el orden de la diferencia sexual en la condicin natural que
es tambin una diferencia poltica...La antinomia privado/pblico es otra expresin de
natural/civil y de mujeres/varones. La esfera (natural) privada y de las mujeres y la
esfera (civil) pblica y masculina se oponen pero adquieren su significado una de la
otra, y el significado de la libertad civil de la vida pblica se pone de relieve cuando se
lo contrapone a la sujecin natural que caracteriza al reino privado.8

Entonces, dos crticas feministas que son clave para la investigacin que
desarrollar en los captulos que siguen tiene que ver con el cuestionamiento al
sujeto universal, y la dicotoma y jerarquizacin de las esferas pblico/privada.

5
Gallardo, Ob. Cit, p. 42 y 46.
6
Lorena Fres, Los derechos humanos de las mujeres: aportes y desafos, EN: Las fisuras del Patriarcado:
reflexiones sobre Feminismo y Derecho, FLACSO-CONAMU, Quito, 2000, p. 49.
7
Carole Pateman, El contrato sexual, Anthropos, Mxico, 1995, pp. 9-29.
8
Pateman, Ibid, p. 22.

2
La relacin pblico/privado, revelacin/secreto es tambin crucial en el caso de
la sexualidad y de su ejercicio por parte de homosexuales (gays y lesbianas). La
imagen del closet como espacio de lo oculto, lo privado y la salida como lo
revelado, lo pblico marca su vida, pues cada nuevo encuentro los/las coloca
frente a la disyuntiva de salir o no del closet, de existir como gay y lesbianas o
no.

Segn Sedgwick

las relaciones de lo conocido y lo desconocido, lo explcito y lo implcito en torno a la


definicin de la homo/heterosexualidad puede ser especialmente reveladora acerca de
los actos discursivos de modo ms general [...] El armario gay no solamente es una
caracterstica de las vidas de las personas gays, sino que para muchas de ellas todava es
la caracterstica fundamental de su vida social.9

Dentro de este debate otra categora fundamental es la de gnero. Para efectos


de esta investigacin utilizo la definicin de gnero elaborada por Scott, cuyo
ncleo reposa en la conexin integral de dos proposiciones, el gnero es un
elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que
distinguen los sexos y el gnero es una forma primaria de relaciones
significantes de poder. Respecto a la primera proposicin el gnero comprende
cuatro elementos interrelacionados entre s, simblico (representaciones
mltiples y a veces contradictorias, por ejemplo las figuras de Eva y Mara);
normativo (expresa interpretaciones de los smbolos basados en doctrinas
religiosas, educativa, cientficas, legales y polticas que afirman categricamente
el significado de varn y mujer, masculino y femenino); institucional (referido a
la familia, relaciones de parentesco, mercado de trabajo, educacin, poltica) y
subjetivo (referido a la construccin de las identidades). En cuanto a la segunda
proposicin la autora afirma que el gnero constituye el campo primario
dentro del cual o por medio del cual se articula el poder. No es el gnero el
nico campo, pero parece haber sido una forma persistente y recurrente de
facilitar la significacin del poder en las tradiciones occidental, judeocristiana e
islmica.10

Comparto con Vivero que la mayor utilidad del concepto de gnero


desarrollado por Scott es que permite entender el gnero en toda su
complejidad como categora analtica de las relaciones sociales y asunto poltico
en un doble sentido, estudia las relaciones entre el mbito privado y el pblico
y ayuda a comprender las relaciones de poder, autoridad y legitimidad.11

9
Eve Kosofsky Sedgwick, Epistemologa del armario, Barcelona, Ediciones de la Tempestad, 1998, p. 13
y p. 92.
10
Joan W. Scott, El gnero: Una Categora til para el anlisis histrico, en Materiales de Enseanza:
Gnero: Conceptos bsicos.
11
Mara Viveros, Notas en torno a la categora analtica de gnero", en tica, Masculinidades y
Feminidades compilado por Angela Robledo y Yolanda Puyana, Bogot, CES-Universidad Nacional de
Colombia, 2000, p 62.

3
De otra parte, me alineo con la teora crtica del derecho que insiste que el
discurso jurdico se sita como legitimador del poder, como instituyente de una
relaciones sociales en desmedro de otras, como orden constitutivo de la
subjetividad a travs de mltiples interpelaciones que se articulan con relativa
solo relativa estabilidad. 12

... el derecho no es nicamente, un conjunto de normas. En la constitucin del sujeto de


derecho as como en el reconocimiento de identidades individuales y colectivas estn
presentes todos los niveles del discurso jurdico.13

Tenemos entonces que, en el discurso jurdico entra en juego la produccin de


sujetos y tambin de no sujetos, que se concreta en un entramado de relaciones
de poder, en un espacio y tiempo determinado. Pero adems el derecho
tambin es un campo de resistencia, as como puede cumplir una funcin
legitimadora del poder, puede ser instrumento de transformacin, de
desestabilizacin del poder.

Foucault sostiene que el poder est en todas partes, no es que lo englobe todo,
sino que viene de todas partes, no es algo que se adquiera, arranque o
comparta, algo que se conserve o se deje escapar, el poder se ejerce; las
relaciones de poder no estn en posicin de exterioridad respecto de otros tipos
de relaciones (procesos econmicos, relaciones de conocimiento, relaciones
sexuales) sino que son inmanentes; el poder viene de abajo, no hay en principio
una matriz y binaria entre dominadores y dominados, las grandes
dominaciones son efectos hegemnicos sostenidos continuamente por la
intensidad de todos los enfrentamientos; las relaciones de poder son
intencionales y no subjetivas, es decir, no hay poder que se ejerza sin miras y
objetivos pero ello no quiere decir que resulte de la opcin o decisin de un
sujeto individual; donde hay poder hay resistencia que no es externa al poder.14

...el anlisis en trminos de poder no debe postular, como datos iniciales, la soberana
del Estado, la forma de la ley o la unidad global de una dominacin; estas son ms bien
formas terminales... Se trata, en suma, de orientarse hacia una concepcin de poder que
remplaza el privilegio de la ley por el punto de vista del objetivo, el privilegio de lo
prohibido por el punto de vista de la eficacia tctica, el privilegio de la soberana por el
anlisis de un campo mltiple y mvil de relaciones de fuerza donde se producen
efectos globales, pero nunca totalmente estables, de dominacin. El modelo estratgico
y no el modelo del derecho.15

Desde este marco terico, me pregunto qu condiciones favorecen el


surgimiento del discurso de derechos sexuales? qu implicaciones tiene que se
empiece a tratar el mbito de la sexualidad desde los derechos humanos. Es un
punto de inflexin el nombrar los derechos sexuales como derechos humanos?

Editorial Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 18.


13
Alicia E. C. Ruiz, Presentacin. De las mujeres y el derecho, en Alicia E. C. Ruiz (comp.) Identidad
femenina y discurso jurdico, Buenos Aires, Biblos, 2000, p. 18.
14
Michel Foucault, Historia de la Sexualidad 1 La Voluntad de saber, Siglo Veintiuno Editores, Buenos
Aires, 1977, pp. 113-116.
15
Foucault, Ibid, p. 124.

4
Cmo se expresan a travs del discurso de los derechos sexuales formas de
emancipacin o regulacin? De qu manera este discurso produce sujetos y no
sujetos? Cmo se manifiesta la relacin entre controles y resistencias? Qu
retos y rupturas plantea la inclusin de la sexualidad en el discurso de los
derechos humanos?

Salinas define la sexualidad como la vivencia-simblica y prctica- de y a


travs de la corporalidad16 Para Foucault es el conjunto de los efectos
producidos en los cuerpos, los comportamientos y las relaciones sociales por
cierto dispositivo dependiente de una tecnologa poltica compleja que no acta
de manera simtrica y que por lo tanto no produce los mismos efectos.17

Weeks en concordancia con Foucault defiende la tesis de que la sexualidad es


un producto histrico y en esa medida vara con relacin al espacio y el tiempo,
y por lo mismo no es adecuado nombrarla en singular.

En lugar de considerar la sexualidad como un todo unificado, debemos reconocer que


hay diversas formas de sexualidad, de hecho hay muchas sexualidades. Hay
sexualidades de clase y sexualidades especficas de gnero, hay sexualidades raciales y
sexualidades de lucha y eleccin. La invencin de la sexualidad no fue un
acontecimiento nico, ahora perdido en el pasado remoto. Es un proceso continuo que
simultneamente acta sobre nosotros y del que somos actores, objetos de cambio y
sujetos de esos cambios.18

Sostiene este autor que la relacin sexualidades y poder es inmanente, reconoce


as la importancia de estructuras de dominacin, subordinacin, resistencia que
atraviesan la construccin de las diversas sexualidades.

La concepcin dominante sobre la sexualidad femenina implica una tensin


entre la aprobacin de su despliegue en el marco del matrimonio atada a la
reproduccin y una maternidad construida como vocacin y no opcin o bien la
descalificacin de una sexualidad femenina voraz, devoradora y peligrosa que
se convierte fcilmente en producto de consumo y que a pesar del repudio es
vista como necesaria, precisamente frente a una visin prevaleciente de una
sexualidad masculina concebida como el reino del impulso, lo instintivo, lo
incontrolable que se reafirma en tanto se diferencia de cualquier rasgo
femenino.

De otra parte, desde los imaginarios dominantes, las identidades sexuales no


heterosexuales (homosexual, lesbiana, bisexual, transexual y transgnero)19 han
sido categorizadas como anormales y antinaturales.

16
Silvia Salinas, Identidad, poder y sexualidad en adolescentes de zonas periurbanas de La Paz y El Alto,
La Paz, UNESCO-MECD.UNFPA, 1998, p.75.
17
Michel Foucault, Historia de la Sexualidad,1 La Voluntad de saber, Mxico, Siglo XXI editores, , p.
154.
18
Jeffrey Weeks, Sexualidad, Mxico, Editorial Paidos, p. 46.
19
En el caso de homosexuales el objeto de deseo es una persona de su mismo sexo biolgico. En esta
trabajo llamar al homosexual masculino gay y a la homosexual femenina lesbiana. En el caso de
bisexuales el objeto de su deseo puede ser tanto una persona de su mismo sexo biolgico como del sexo

5
Esto ha sido propiciado por el heterosexismo, entendido como aquella
concepcin que coloca a la heterosexualidad en la posicin de sujeto universal
del discurso y la designa como la categora a la cual todos debemos pertenecer
mientras la homosexualidad ocupa la posicin de objeto de
poder/conocimiento, que designa una categora que se diferencia de lo
normal (la heterosexualidad). 20

Adicionalmente, frente al despliegue de la sexualidad en nios/as y jvenes


prevalece an el nfasis en la censura, el peligro y el riesgo.

Las transgresiones respecto a las prcticas aceptadas socialmente de con quin,


donde, cmo y cuando se desatan las sexualidades arrojan al mbito de la
anormalidad a un sinnmero de personas y esto se ve atravesado por el gnero,
la clase, la edad, la orientacin sexual21, la etnia, etc.

Por tanto, si el dispositivo de la sexualidad crea sujetos y no sujetos, la lucha


por los derechos humanos de los no sujetos se convierte en un espacio de
disputa y negociacin para posicionar su humanidad y por tanto su calidad de
sujetos y la determinacin de los contenidos de los derechos.

Siguiendo esta lnea de reflexin, considero importante analizar - en el caso del


Ecuador - la construccin del discurso de derechos sexuales y vincularla con la
emergencia/produccin de sujetos y lgicas de emancipacin y regulacin.

Para el efecto, centrar mi anlisis en el perodo comprendido entre 1997 - ao


en el que por primera vez en el Ecuador se afirma ante un tribunal que los
derechos sexuales son derechos humanos - y el ao 2004.

Siguiendo a Foucault, examinar la construccin del discurso de los derechos


sexuales en el Ecuador durante el perodo mencionado implica

... no imaginar un universo del discurso dividido entre el discurso aceptado y el


discurso excluido o entre el discurso dominante y el dominado, sino como una
multiplicidad de elementos discursivos que pueden actuar en estrategias diferentes. Tal
distribucin es lo que hay que restituir, con lo que acarrea de cosas dichas y cosas
ocultas, denunciaciones requeridas y prohibidas; con lo que supone de variantes y
efectos diferentes segn quien hable, su posicin de poder, el contexto institucional en
que se halle colocado; con lo que trae, tambin, de desplazamientos y reutilizaciones de
frmulas idnticas para objetivos opuestos. Los discursos, al igual que los silencios, no
estn de una vez por todas sometidos al poder o levantados contra l. Hay que admitir

opuesto. Son transexuales aquellas personas que han optado por cambiar su sexo biolgico a travs de
operaciones. Son transgnero o travestis aquellas personas que sin haber realizado cambios en su sexo
biolgico, asumen las caractersticas de gnero opuestas a su sexo biolgico. Tomado de
www.ispm.org.ar/ddssrr/Orientsex_IdentGenero. Acceso 16 de abril de 2005.
20
David Halperin, The Queer Politics of Michel Foucault en: Saint Foucault: Towards a Gay
Hagiography, New York, Oxford University Press, 1995, p. 44.
21
En este trabajo entender que dentro de la categora orientacin sexual se encuentra la
heterosexualidad, la homosexualidad y la bisexualidad.

6
un juego complejo e inestable donde el discurso puede, a la vez, ser instrumento y
efecto de poder, pero tambin obstculo, tope, punto de resistencia y de partida para
una estrategia opuesta. El discurso transporta y produce poder; lo refuerza pero
tambin lo mina, lo expone, lo torna frgil y permite detenerlo.22

Para el efecto, esta investigacin privilegia el anlisis del discurso jurdico


entendiendo lo jurdico de manera integral esto es desde su componente
normativo, estructural/institucional y poltico/cultural.

Para Facio el fenmeno jurdico comprende estos tres componentes que estn
dialcticamente relacionados entre s de tal manera que constantemente uno es
influido, limitado y/o definido por el otro al tiempo que influye, limita y/o
define al otro. As, el componente formal normativo que es la normativa
formalmente generada, es decir, la Constitucin, los tratados internacionales
vigentes, leyes, reglamentos, etc; el componente estructural que es el contenido
que el poder legislativo, cortes, instancias administrativas le dan a las normas,
al momento de aplicarlas e interpretarlas; y el componente poltico cultural que
es el contenido que las personas u organizaciones le van dando a la norma por
medio de la doctrina jurdica, las costumbres, actitudes, tradiciones y
conocimiento que de ella tengan.23

Desde esta perspectiva, aqu me interesa interrelacionar los derechos sexuales


reconocidos en la Constitucin Poltica del Ecuador (componente normativo),
los debates en la Asamblea Constituyente y las interpretaciones del Tribunal
Constitucional (componente estructural) y las agendas y propuestas de
organizaciones sociales de mujeres, LGBT y jvenes as como la posicin de la
Iglesia Catlica (componente poltico/cultural).

Son por tanto fuentes de esta investigacin, la normativa constitucional, la


jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional sobre esta materia, las
actas del debate en plenaria de la Asamblea Constituyente que elabor la
Constitucin Poltica del Ecuador vigente y entrevistas a representantes e
integrantes de organizaciones de mujeres, lesbianas, gays, bisexuales,
transexuales y transgnero (en adelante LGBT), jvenes y de la Iglesia Catlica.

Esta investigacin se divide en cuatro captulos. En el primero analizo la accin


de inconstitucionalidad contra la norma que tipificaba como delito las
relaciones homosexuales consentidas. Pongo en evidencia que a pesar de lograr
un respuesta en parte positiva a la accin presentada en el contexto de la lucha
de varias organizaciones LGBT y de derechos humanos, la resolucin evidencia
una ideologa homofbica y heterosexista que acepta la no represin de
homosexuales pero condiciona el despliegue de su identidad sexual al mbito

22
Foucault, Ob cit, pp. 122-123.
23
Alda Facio, Metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal en Alda Facio y Lorena Fres
(Editoras), Gnero y Derecho, Santiago de Chile, Ediciones LOM, 2000, pp.108-109.

7
de lo privado argumentando un conflicto de derechos inexistente. Resalto
tambin los efectos de esta resolucin en la cotidianidad de LGBT.

En el segundo captulo analizo el contexto de surgimiento de la ltima


Asamblea Constituyente, las propuestas que alrededor de los derechos sexuales
y derechos reproductivos fueron presentadas, los debates alrededor de estas
temticas, los mecanismos que permitieron o no el reconocimiento de derechos
sexuales y los sujetos producidos.

En el tercer captulo trato el reconocimiento constitucional de derechos


sexuales, las implicaciones de nombrar los derechos sexuales como parte de los
derechos humanos y los aportes por definir sus contenidos desde los
planteamientos de las personas entrevistadas, as como desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.

En el ltimo captulo, a partir de las entrevistas realizadas, desarrollo varios


puntos de reflexin que considero neurlgicos en la construccin del discurso
de derechos sexuales, por las tensiones, contradicciones y relaciones que
suponen, as, la tensin entre placer/riesgo; la atadura
sexualidad/reproduccin; la dicotoma pblico/privado; la disputa por el
reconocimiento como sujetos de derechos sexuales.

Finalmente en las conclusiones intento sintetizar respuestas a las preguntas que


guiaron esta investigacin y propongo alguna pistas que en mi criterio
permitiran a los sujetos sometidos ganar espacios de emancipacin, autoestima
y autonoma en el mbito de la sexualidad desde el discurso de los derechos
sexuales.

8
CAPTULO I
La accin de inconstitucionalidad contra la norma que penalizaba la
homosexualidad en el Ecuador

Hasta 1997 el Art. 516 inciso primero del Cdigo Penal del Ecuador tipificaba
como delito la homosexualidad en los siguientes trminos: En los casos de
homosexualismo, que no constituyan violacin, los dos correos sern
reprimidos con reclusin mayor de cuatro a ocho aos.

El episodio de la detencin masiva de homosexuales en la ciudad de Cuenca en


1997 desata denuncias y solidaridades que crean el ambiente propicio para
denunciar la inconstitucionalidad del Art. 516 del Cdigo Penal.24

En efecto, en septiembre de ese ao, varias organizaciones25 LGBT y de


derechos humanos, presentaron ante el Tribunal Constitucional (en adelante
TC) una accin de inconstitucionalidad contra el mencionado artculo.

En noviembre de 1997 el TC resuelve aceptar parcialmente la demanda


formulada y declarar la inconstitucionalidad del inciso primero del artculo 516
del Cdigo Penal, y suspender totalmente sus efectos.

De otra parte, el TC no consider inconstitucionales a los incisos segundo y


tercero de dicho artculo que textualmente dicen:

Cuando el homosexualismo se cometiere por el padre u otro ascendiente, la pena ser


de reclusin mayor de ocho a doce aos y privacin de los derechos y prerrogativas que
el Cdigo Civil concede sobre la persona y bienes del hijo.
Si ha sido cometido por ministros del culto, maestros de escuela, profesores de colegio,
o institutores, en las personas confiadas a su direccin o cuidado, la pena ser de
reclusin mayor de ocho a doce aos.

Mi intencin es realizar un anlisis del proceso de interpretacin constitucional


en este caso concreto, los mtodos aplicados, los principios resaltados y la
relacin entre ideologa e interpretacin desde la representacin de la
homosexualidad que el proceso evidencia. Parto del supuesto que todo
proceso de interpretacin es histrico, depende del contexto, el momento y sin
duda del intrprete. Coincido con Ferraris que todo intrprete mira el mundo
desde una propia, irreductible perspectiva26 con lo cual las pretensiones de
objetividad en la interpretacin se ven seriamente interpeladas.

24
Oscar Ugarteche, Derechos sexuales y sociedad: Construyendo espacios para la diversidad en Amrica
Latina, en Magdalena Len (editora), Derechos sexuales y reproductivos Avances constitucionales y
perspectivas en el Ecuador, Quito, 1999, p.72.
25
Suscriben la demanda representantes del Movimiento Tringulo Andino, Cocinelli, Asamblea
Permanente de Derechos Humanos, APDH, Servicio Paz y Justicia, SERPAJ.
26
Mauricio Ferraris, La hermenutica,Roma, Taurus, 1998, p. 33.

9
La interpretacin, dada la pluralidad de sentidos posibles atribuibles a la
norma, implica una opcin o valoracin del intrprete. La concretizacin de la
norma constitucional no puede aislarse de la precomprensin del intrprete
condicionada por sus experiencias, conocimientos y prejuicios fruto de su
circunstancia histrica.27

No existe un sentido nico en las normas y es el intrprete quien llena de


significado al enunciado normativo y lo hace desde su ubicacin, su visin del
mundo, sus valores, su ideologa, en suma desde su locus de enunciacin.

Coincido con Obando28 en la importancia de develar esos juicios previos y


evidenciar la influencia de la ideologa en la interpretacin.

No podemos pretender despojar de sus concepciones ideolgicas a quienes interpretan,


pero s les podemos exigir como lmite de actuacin que estn conscientes de sus
prejuicios de clase, de raza, de sexo, de edad, etc. al momento de realizar la
interpretacin para no imponer sus propios criterios personales como si estos fueran
objetivos y neutrales.29

Deconstruir la neutralidad del derecho y su interpretacin es una tarea


fundamental, pues permite explicitar las relaciones de poder/dominacin que
permean la normativa y su aplicacin.

Sin negar que la declaracin de inconstitucionalidad de la norma que


criminalizaba las relaciones homosexuales consentidas constituye un logro en la
lucha por la vigencia de los derechos humanos, el anlisis de este proceso deja
al descubierto los prejuicios y el repudio a las identidades sexuales no
hegemnicas que atraviesan la resolucin del TC.

1.1. La homosexualidad como delito

El Derecho Penal es un instrumento de control social que tiene el objetivo de


obtener determinados comportamientos individuales en la vida social a travs
de mecanismos de coercin. 30 El poder coercitivo del Derecho tiene su mxima
manifestacin en el Derecho Penal.

Si el Derecho Penal es el recurso excepcional previsto para la proteccin de los


bienes jurdicos considerados fundamentales para una sociedad, la penalizacin
de una conducta concretiza el repudio, rechazo y sancin frente a
determinados actos.

27
Antonio Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1999,
pp. 259 y 264.
28
Ana Elena Obando, Las interpretaciones del derecho, en Alda Facio y Lorena Fres, Gnero y
Derecho, Santiago, LOM Ediciones, 1999, p. 181.
29
Ana Elena Obando, Las interpretaciones del derecho, p.167.
30
Patricio Benalczar, Judith Salgado, El derecho a la reparacin en el procesamiento penal, Quito,
INREDH/CEPAM, 2000, p. 26.

10
Desde un anlisis socio-cultural, Butler plantea que el imperativo heterosexual
permite ciertas identificaciones sexuadas y excluye y repudia otras.

Esta matriz excluyente mediante la cual se forman los sujetos requiere pues la
produccin simultnea de una esfera de seres abyectos, de aquellos que no son
sujetos, pero que forman el exterior constitutivo del campo de los sujetos. Lo abyecto
designa aqu precisamente aquellas zonas invivibles, inhabitables de la vida social
que, sin embargo, estn densamente pobladas por quienes no gozan de la jerarqua de
los sujetos, pero cuya condicin de vivir bajo el signo de lo invivible es necesaria para
circunscribir la esfera de los sujetos. Esta zona de inhabitabilidad constituir el lmite
que defina el terreno del sujeto; constituir ese sitio de identificaciones temidas contra
las cuales y en virtud de las cuales- el terreno del sujeto circunscribir su propia
pretensin a la autonoma y la vida.31

El espacio de lo abyecto, lo repudiado, lo rechazado, lo excluido, estara


poblado por todas aquellas personas no heterosexuales. Ahora bien, el discurso
hegemnico que impone la matriz heterosexual requiere una prctica reiterativa
de su discurso para protegerse de la permanente amenaza de lo repudiado.
Para el efecto, la heterosexualidad se reafirma como lo natural, lo normal, lo
aceptado socialmente. De contraparte, todo lo que queda por fuera es calificado
como antinatural, anormal, enfermo, sucio.

A pesar de que el repudio - la abyeccin - busca alejar, separar y diferenciar los


sujetos de los no sujetos, lo aceptable de lo inaceptable, la frontera es
sumamente difusa y por lo mismo la amenaza a la propia identidad de los
sujetos es constante.

Siguiendo esta lnea de reflexin Kristeva define lo abyecto como:

... algo rechazado del que uno no se separa, del que uno no se protege de la misma
manera que de un objeto. Extraeza imaginaria y amenaza real, nos llama y termina por
sumergirnos. No es por lo tanto la ausencia de limpieza o de salud lo que vuelve
abyecto, sino aquello que perturba una identidad, un sistema, un orden. Aquello que
no respeta los lmites, los lugares, las reglas. La complicidad, lo ambiguo, lo
mixto....la abyeccin es ante todo ambigedad, porque aun cuando se aleja, separa al
sujeto de aquello que lo amenaza-al contrario, lo denuncia en continuo peligro-.32 (el
resaltado es mo)

En un intento por marcar los lmites y contrarrestar las ambigedades que


perturban a los sujetos hegemnicos, se ha echado mano del Derecho Penal
como uno de los mecanismos ideolgicos para fijar el espacio de lo repudiado y
censurado en el mbito de la sexualidad. La criminalizacin de la
homosexualidad es sin duda la manifestacin ms rotunda de la homofobia- el
pnico a lo homosexual- que amenaza la identidad heterosexual.

31
Judith Butler, Cuerpos que importan: sobre los lmites materiales y discursivos del sexo, Buenos
Aires, Paids, 2002, pp. 19-20.
32
Julia Kristeva, Poderes de la perversin. Ensayos sobre Louis-Ferdinand Cline, Mxico, siglo
veintiuno editores, 1988, p.11 y p.18.

11
Tal como afirma Kaufman, tambin en el caso de los hombres esto resulta
perturbardor, pues la adquisicin de la masculinidad hegemnica (y la mayor
parte de las subordinadas) es un proceso a travs del cual los hombres
suprimen una gama de emociones asociadas con la feminidad, porque su
rechazo es imprescindible en la bsqueda de su masculinidad. Sin embargo
muchos sentimientos y necesidades son inconsistentes con tal concepcin de
masculinidad lo que los convierte en fuente de enorme temor que se
experimenta como homofobia, entendida como vehculo que simultneamente
transmite y apacigua ese temor.33

1.2. La accin de inconstitucionalidad en contra del Art. 516 del Cdigo Penal
ecuatoriano

Los principales argumentos que sustentaron la accin de inconstitucionalidad


se resumen en tres puntos que a continuacin expondr.

a. La homosexualidad no es ni delito34 ni enfermedad

Los accionantes sostienen que la homosexualidad no es una enfermedad. Para


el efecto, invocan declaraciones de la Asociacin Psiquitrica Americana y la
Organizacin Mundial de la Salud en tal sentido. De esta manera se trata de
desligar la asociacin de homosexualidad con lo anormal, lo disfuncional, y lo
enfermo.

As mismo se mencionan varios pases cuyas legislaciones han sustrado de la


esfera penal a la homosexualidad y exponen experiencias normativas
protectoras contra la discriminacin por orientacin sexual.35

b. La penalizacin de la homosexualidad contrara derechos


constitucionales

La demanda sostiene que el Art. 516 del Cdigo Penal contrara los dos
primeros incisos del numeral 6 y 7 del Art. 22 de la Constitucin Poltica del
Ecuador (en adelante CPE) 36 cuyo texto reproduzco a continuacin:

Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y


material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza:
6. La igualdad ante la Ley.

33
Michael Kaufman, Los hombres el feminismo y las experiencias contradictorias del poder entre los
hombres, en Gnero e identidad, Luz Gabgriela Arango, Magdalena Len, Mara Viveros (Comp.),
Bogot, Tercer Mundo Editores/Ediciones Uniandes, 1995, p. 131-132.
34
Desde un punto de vista legal la homosexualidad estaba considerada como delito en el Art. 516 del
Cdigo Penal ecuatoriano, quiz lo pertinente era argumentar que no deba ser tratada como delito.
35
De acuerdo al Informe anual (2004) de la organizacin The Internacional Lesbian and Gay Association,
ILGA, todava ms de ochenta pases en el mundo mantienen leyes que criminalizan las relaciones
homosexuales consentidas y al menos en 7 pases stas son sancionadas con la pena de muerte.
www.ilga.org/campaigning/ILGAannualreport2004.pdf. Acceso 31 de mayo de 2005.
36
Vigente en 1997.

12
Se prohbe toda discriminacin por motivos de edad, raza, color, sexo, idioma, religin,
filiacin poltica o de cualquier otra ndole, origen social o posicin econmica o
nacimiento.
7. La libertad de conciencia y de religin, en forma individual o colectiva, en pblico o
privado

La demanda seala:
...el homosexual es discriminado no por ser mujer o ser hombre diferenciacin que
puede dar lugar a otra clase de discrimen en razn del sexo- sino por su ejercicio sexual
supuestamente anormal, discriminacin que no nace de una conducta delictuosa
punible sino de una moral social aberrante sin ninguna fundamentacin cientfica.37

Como se evidencia invocar lo cientfico sigue siendo un referente vlido para


sustentar un argumento. Ya Foucault advirti la estrecha relacin entre saber y
poder. En su formulacin la ciencia produce regimenes de verdad regulada. 38

En este punto, bastara mencionar las diversas manifestaciones de la


discriminacin contra homosexuales a fin de demostrar que la penalizacin de
la homosexualidad provoca restricciones y exclusiones en el ejercicio de los
derechos humanos de las personas con orientacin sexual diversa a la
heterosexual.

El prrafo que a continuacin cito, a mi modo de ver reafirma, en ciertas frases,


estereotipos negativos respecto de homosexuales.

Los homosexuales son una minora oprimida y perseguida por los heterosexuales, por el
otro grupo mayoritario de la gente normal. De ah que aquellos sienten necesidad de
confinamiento y clandestinidad. La opinin pblica adversa exacerba las tendencias
paranoicas de aquellos grupos y acrecienta sus conflictos, por lo cual la sociedad los estima
indeseables, a los cuales hay que castigar, porque los considera anormales y con un alto
grado de conflictividad.39

c. Los derechos sexuales son derechos humanos

Es interesante el planteamiento de la accin de inconstitucionalidad en el


sentido de que el Art. 22 de CPE40 al decir sin perjuicio de otros
derechos...deja abierta la posibilidad del reconocimiento de los derechos
sexuales como derechos humanos y fundamentales a pesar de no encontrarse
en el catlogo expreso de derechos. Al respecto los accionantes plantearon:

Seores Vocales compete a ustedes reconocer la existencia de otros derechos a ms de


los detallados en la Constitucin, por lo cual respetuosamente les demandamos que
ustedes reconozcan que los derechos sexuales son humanos y fundamentales y que
entre los derechos humanos y fundamentales deben estar los sexuales.41

37
Caso No. 111-97-TC. Demanda de inconstitucionalidad. El subrayado consta en el texto original.
38
Foucault, Ob. Cit., p. 87.
39
Caso No. 111-97-TC. Demanda de inconstitucionalidad. El subrayado consta en el texto original. Las
cursivas son mas.
40
Vigente en 1997.
41
Caso No. 111-97-TC. Demanda de inconstitucionalidad.

13
Ciertamente esta afirmacin va ms all de la no-discriminacin que niega en la
prctica la calidad de sujetos de derecho de homosexuales para reafirmar el
ejercicio de derechos sexuales y la calidad de sujetos de sus titulares incluso si
la normativa expresamente no lo prev. Este argumento tiene su base en una
concepcin iusnaturalista de los derechos humanos que entiende que estos le
corresponden a la persona por el hecho de pertenecer a la especie humana, el
estado lo que hace es reconocer un derecho ya existente. Esta visin prevaleci
tambin en la Asamblea Constituyente (1998) que incorpor la siguiente norma
Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en los instrumentos
internacionales no excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la persona
que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material42

1.3. La contestacin a la demanda de inconstitucionalidad por parte de


la Presidencia de la Repblica

Esta contestacin se centra en el argumento de que la razn para la


despenalizacin de la homosexualidad sera la falta de aplicacin de la pena
para el delito y no que la tipificacin del delito estuviere en contradiccin con la
Constitucin.43 Por consiguiente, afirma que la despenalizacin de la
homosexualidad compete al Congreso Nacional, rgano que antes la tipific
como delito y no al Tribunal Constitucional.

En mi opinin, este argumento busca dilatar de manera indefinida la


penalizacin de la homosexualidad atribuyendo la competencia al Congreso y
negando de manera absurda la competencia del Tribunal Constitucional.

El Art. 175 numeral 1 de la CPE vigente en 1997 y el numeral 1 del Art. 12 de la


Ley de Control Constitucional, sealaban claramente la competencia del
Tribunal Constitucional para conocer y resolver acerca de la
inconstitucionalidad de leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos y
ordenanzas.

De otra parte, respecto al segundo y tercer inciso, el asesor jurdico de la


Presidencia de la Repblica sostiene que no solo que no existe
inconstitucionalidad sino que adems es improcedente su descriminalizacin en
tanto implicara incumplir con la proteccin que el Estado debe a la familia
garantizando las condiciones morales, culturales y econmicas que favorezcan
la consecucin de sus fines44. Invoca adems el Art. 36 de la CPE vigente a
1997 que sealaba los menores tienen derecho a la proteccin de sus

42
Artculo 19 de la Constitucin Poltica del Ecuador vigente desde 1998.
43
Cabra explorar y profundizar en el tema pues en no pocas ocasiones la persecucin a homosexuales o
travestis se encubre en otras figuras penales, por ejemplo escndalo pblico. De hecho la detencin
masiva de homosexuales en la ciudad de Cuenca en 1997 es uno de los elementos que desencadena la
accin de inconstitucionalidad del Art. 516 del Cdigo Penal.
44
El subrayado aparece en el alegato presentado por el asesor jurdico de la Presidencia del Ecuador en el
Caso No. 111-97-TC.

14
progenitores, de la sociedad y del estado para asegurar su vida, su integridad
fsica y psquica, su salud....

Dado que la resolucin definitiva del Tribunal Constitucional retoma estos


ltimos argumentos, los analizar ms adelante.

1.4. Mtodos de interpretacin

Antes de examinar la resolucin es necesario ubicar los diferentes mtodos


tradicionales de interpretacin del derecho y aquellos especficos de
interpretacin constitucional para luego situar su prevalencia en la resolucin
del TC.

Prez Royo45 sostiene que los mtodos de interpretacin tradicionales del


derecho son aplicables pero no suficientes en la interpretacin constitucional.

Entre los mtodos tradicionales46 encontramos:

Gramatical.- que atiende al sentido literal del enunciado normativo.


Sistemtico.- que interpreta la norma en conexin y como parte del
ordenamiento jurdico
Histrico.-que busca identificar la voluntad del legislador al dictar la
norma.
Lgico.- que aplica reglas y argumentos de la lgica formal para la
interpretacin de la norma.

Respecto de lo mtodos de interpretacin constitucional Prez Luo47 refiere los


siguientes:

a. La interpretacin como tpica.- se basa en la concretizacin de la norma


constitucional y los principios orientadores de su interpretacin. Para la
concretizacin el intrprete debe adecuar la norma constitucional al problema y
resolver contrastando argumentaciones y construyendo a partir de ah la
decisin de la forma ms conveniente posible. La ponderacin de bienes cobra en
este mtodo vital importancia. Los principios orientadores de la interpretacin
constitucional son unidad, concordancia prctica, efectividad, funcionalidad,
fuerza integradora, fuerza normativa de la Constitucin y el principio in dubio
pro libertate48 en cuanto a la interpretacin de los derechos fundamentales.
Respecto de la concretizacin se ha planteado el riesgo de caer en una casustica
que comprometa la propia normatividad de la Constitucin.

45
Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
Sociales, p. 143.
46
Ivn Vila Casado, Nuevo Derecho Constitucional Antecedentes y Fundamentos, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, pp. 348-350.
47
Antonio Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin , pp. 261-268.
48
Implica que en la interpretacin de los derechos se privilegiar aquella que favorezca ms su efectiva
vigencia. Este principio se encuentra en el Art. 18 inciso 2 de la CPE.

15
b. La interpretacin como comprensin.- la interpretacin es entendida como
un proceso de comprensin de sentido en el que el intrprete parte siempre de una
precomprensin o prejuicio frente al texto. El jurista no puede dejar de
interpretar la norma sino partiendo desde y para una situacin concreta. Su
contribucin decisiva se produce al elucidar los presupuestos subjetivos
(precomprensin) y objetivos (contextualizacin) en que se realiza la actividad
interpretativa, as como la necesaria coimplicacin de ambos (crculo
hermenutico). Hay quienes advierten el peligro de que el dilogo que se
establece entre el intrprete y el texto pueda ser el resultado de una
comunicacin distorsionada que encubra relaciones de dominio y poder social.

c. La interpretacin como opcin poltica: el uso alternativo del derecho.- La


crtica marxista ha inspirado la postulacin de una praxis hermenutica
alternativa encaminada a dejar al descubierto la aplicacin del derecho a favor
de las clases dominantes, propugnando un intrprete comprometido con la
emancipacin de las clases populares. Se ha criticado a este mtodo de
interpretacin por contravenir el principio de legalidad y por el riesgo de
convertir la interpretacin constitucional en la pura imposicin decisionista de
los intereses y valores acordes con la ideologa del intrprete.

Personalmente considero que la interpretacin como comprensin se acerca


ms a mi criterio de que existiendo pluralidad de sentidos en todo texto y por lo
mismo en toda norma es conveniente develar la precomprensin de quien
interpreta, renunciando a una objetividad y neutralidad que considero ficticias.

1.5. La resolucin del Tribunal Constitucional49

En referencia al planteamiento del asesor jurdico de la Presidencia de la


Repblica que esgrime la incompetencia del TC para conocer el caso en
cuestin, defendiendo la competencia del Congreso, la resolucin seala
acertadamente:

el Tribunal Constitucional es el rgano supremo del control constitucional, por lo que


resulta indubitable que el Tribunal es competente para conocer y resolver la presente
demanda y no cabe que el control constitucional del orden jurdico pueda estar en conflicto
con el control de la legalidad, ejercido por los rganos designados en las normas
constitucionales o con la facultad legislativa de la Funcin Legislativa para expedir,
reformar o derogar leyes. Son mbitos jurdicos distintos y concurrentes.

Las afirmaciones del asesor jurdico de la Presidencia de la Repblica


evidencian rezagos de posiciones que sostienen la soberana parlamentaria sin
lmite alguno y que niegan el rol clave que los Tribunales Constitucionales
ejercen en el Estado Constitucional de Derecho.

49
Resolucin No. 106-1-97. Suplemento del Registro Oficial 203 de 27 de noviembre de 1997.

16
En adelante la resolucin del Tribunal Constitucional es planteada en un
lenguaje confuso, de aparentes incoherencias y que a pesar de la declaratoria de
inconstitucionalidad de las relaciones homosexuales consentidas (Art. 516
primer inciso) da cuenta de un discurso homofbico.

La resolucin del TC es realmente escueta y poco desarrollada a nivel


argumentativo. No veo con claridad el desarrollo o prevalencia de manera
sistemtica de alguno de los mtodos de interpretacin constitucional. No
obstante se puede advertir elementos de la concretizacin y la ponderacin de
bienes.

a. Homosexualidad: Delito, disfuncin, conducta anormal, enfermedad?

En una suerte de concretizacin el TC analiza la homosexualidad en el contexto


actual recurriendo por un lado a las estadsticas de detenciones y por otro a la
teora mdica.

En efecto, el TC solicit informacin a la Funcin Judicial, Alcaldas y al


Ministerio de Gobierno y Polica sobre causas penales, habeas corpus y registro
de detenciones relacionados con el delito establecido en el Art. 516. nicamente
recibi respuesta del Ministerio de Gobierno en el sentido de que no existan
registros de detenciones sobre la base del delito de homosexualidad. Este dato
es mencionado en la resolucin pero no se desarrolla un anlisis al respecto
ligado a la accin de inconstitucionalidad.

Con relacin al tratamiento de la homosexualidad desde la medicina50, el TC


afirma que:

en el terreno cientfico, no se ha definido si la conducta homosexual es una conducta


desviada o se produce por la accin de los genes del individuo, ms bien la teora
mdica se inclina por definir que se trata de una disfuncin o hiperfuncin del sistema
endcrino, que determina que esta conducta anormal debe ser objeto de tratamiento
mdico, no tanto como enfermedad, antes que objeto de sancin penal.51

Este prrafo expresa un discurso homofbico que coloca a la homosexualidad


en el espacio de la anormalidad a pesar de sostener que no debera ser punible
en el mbito del Derecho Penal. Vale la pena citar las razones que se plantean
para sustraer a la homosexualidad de la esfera penal: ...resulta inoperante para
los fines de readaptacin de los individuos, el mantener la tipificacin como
delito de la homosexualidad, porque ms bien la reclusin en crceles crea un
medio ambiente propicio para el desarrollo de esta disfuncin. 52

50
Nuevamente, constatamos de qu manera la ciencia o rgimen de verdad constituye sustento de la
argumentacin en este caso del TC.
51
La cursiva es ma.
52
La cursiva es ma.

17
Nuevamente constatamos la utilizacin de trminos que generan confusin,
pues cuando se habla de readaptacin se hace referencia a la adecuacin de una
conducta a lo aceptado socialmente. Se espera la readaptacin de los
desadaptados sociales, en este caso los homosexuales (lo abyecto, lo repudiado).
El ambiente carcelario propiciara una mayor proliferacin de la
homosexualidad, entonces y a pesar de considerar a la homosexualidad como
una conducta anormal el TC se inclina por asumir un mal menor (despenalizar la
conducta) para evitar su diseminacin que sera alentada por el ambiente
carcelario.

b. Conflicto entre el principio de igualdad y no-discriminacin y el principio


de proteccin a la familia y a los menores?

Prieto Sanchs sostiene que la conservacin ntegra de la Constitucin exige


ponderar porque solo as es posible conservar en pie de igualdad abstracta
normas o derechos que reflejan valores heterogneos propios de una sociedad
plural que, sin embargo, se quiere unida y consensuada en torno a la
Constitucin.53

La ponderacin de principios consiste, segn Guastini54, en instituir entre los


principios en conflicto una jerarqua axiolgica mvil, lo cual implica que uno
de los principios cede frente al otro en un caso concreto. Esto no implica la
invalidacin del principio que fuera subordinado. De hecho en otro caso
concreto podra ser ste ltimo el que prevalezca. De ah el carcter mvil de la
jerarqua entre principios constitucionales.
En suma, la ponderacin implica tal como sostiene Alexy que teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relacin
de preferencia condicionada.55

Ahora bien, varias de las afirmaciones del TC ponen en oposicin el principio


de igualdad aplicable a homosexuales con la proteccin de la familia y los
menores.56

As, con relacin a la homosexualidad el TC afirma ... es claro que si no debe


ser una conducta jurdicamente punible, la proteccin de la familia y de los
menores, exige que no sea una conducta socialmente exaltable.

Cabe preguntarnos cul es el concepto de familia digna de proteccin que subyace


en la resolucin del TC.

53
Luis Prieto Sanchs, Ley, principios, derechos, Cuadernos Bartolom de Las Casas, Madrid,
Dykinson, 1998, p. 61.
54
Ricardo Guastini, Estudios de teora constitucional, Mxico DF, UNAM, 2001, pp. 145-146.
55
Citado por Luis Prieto Sanchs, Ob. cit, Ley, principios, derechos, p. 58.
56
La categora de menores supone una visin de minusvala y vulnerabilidad frente a diversos riesgos.

18
Nuevamente aqu, lo ideolgico precondiciona a lo jurdico. La ideologa
familstica reconoce como familia nicamente a la denominada familia
nuclear57, conformada por marido, mujer e hijos/as. Este modelo presupone la
base natural de esta unidad, la complementariedad de los roles de gnero a
travs de la divisin sexual del trabajo asignando a las mujeres el rol
prioritario de criar y educar hijos y a los hombres el rol de proveedor material y
ciertamente presupone la hetoresexualidad como norma.

Ahora bien, esta ideologa familstica excluye la discusin sobre la familia como
espacio de conflictos, de relaciones de poder asimtricas, de desigualdades.
Excluye tambin diversas formas de familias: monoparentales, ampliadas, de
parejas sin hijos/as, familias sin progenitores, familias de parejas
homosexuales, etc.

Sin duda, en la resolucin del TC es evidente que la familia digna de proteccin


frente a la amenaza de la homosexualidad es la familia heterosexual, basada en
la unin de hombre y mujer, que ha procreado hijos/as. Los menores deben ser
protegidos frente a la irrupcin de lo abyecto- lo homosexual- que perturbara
en una etapa de formacin- su natural identificacin con la heterosexualidad.

Otro tipo de familias, sobre todo aquellas formadas por parejas homosexuales,
son silenciadas, condenadas a la no existencia, en esa medida no merecen
proteccin.

Ahora bien, al referirse a la igualdad el TC asevera:

Los homosexuales son ante todo titulares de todos los derechos de la persona humana y
por tanto, tienen derecho a ejercerlos en condiciones de plena igualdad, lo cual no
supone la identidad absoluta sino una equivalencia proporcional entre dos o ms entes,
es decir sus derechos gozan de proteccin, siempre que en la exteriorizacin de su
conducta no lesionen los derechos de otros, tal como ocurre con todas las dems
personas.58

Si bien el TC plantea no lesionar los derechos de otros como una obligacin


para todas las personas, al subrayar en el texto original la exteriorizacin de su
conducta en referencia con las personas homosexuales y al afirmar en prrafos
anteriores que no se trata de una conducta socialmente exaltable encontramos el
sustrato discriminatorio. En efecto, si un Tribunal planteara que la
heterosexualidad no es una conducta socialmente exaltable y que los derechos
de heterosexuales gozan de proteccin siempre que en la exteriorizacin de su
conducta (su heterosexualidad) no lesionen otros derechos, la afirmacin sera
calificada de absurda e irracional

57
Magdalena Len, La familia nuclear: Origen de las identidades hegemnicas femenina y masculina,
en en Gnero e identidad, Luz Gabgriela Arango, Magdalena Len, Mara Viveros (Comp.), Bogot,
Tercer Mundo Editores/Ediciones Uniandes, 1995, pp. 169-191.
58
Resolucin No. 106-1-97 del 5 de noviembre de 1997. El subrayado consta en el texto original

19
Puede ayudarnos a apuntalar este argumento el realizar un test de
razonabilidad59 que permita evidenciar si estamos frente a un tratamiento
diferenciado razonable o un trato discriminatorio.

En primer lugar debemos ubicar entre quines y en qu se da el trato


diferenciado. En este caso sera entre homosexuales y heterosexuales. Con
relacin a los homosexuales, su orientacin sexual es calificada explcitamente
de anormal, no exaltable socialmente y amenazante a la familia y la niez;
mientras que implcitamente la heterosexualidad se asume como normal,
exaltable socialmente y compatible con la proteccin de la familia y la niez.

Si sometemos este trato diferenciado a un test de razonabilidad, debemos


responder varias preguntas. En primer lugar cul es el objetivo del trato
diferenciado y si este es vlido de conformidad con la Constitucin. De acuerdo
a la resolucin del TC el objetivo sera la proteccin de la familia y los menores,
principio reconocido en la Constitucin Poltica del Ecuador60 (Arts. 32 y 36). En
seguida deberamos responder si el trato diferenciado es razonable y
proporcional61 al objetivo planteado. Y en este punto, es precisamente en el que
se evidencia la inconsistencia del argumento del TC y su fondo discriminatorio.
En efecto, si la proteccin de la familia y los menores exige que la
homosexualidad no sea una conducta exaltable, en una suerte de ponderacin el
TC fijara la prevalencia del principio de la proteccin a la familia y los
menores. Se despenalizara las relaciones homosexuales consentidas limitando
la exteriorizacin social de la orientacin homosexual.

Aparece as la intencionalidad real de la resolucin. Para el TC la


homosexualidad puede ser tolerada siempre que no sea desplegada y expuesta
socialmente, se tratara de conceder la despenalizacin de una conducta
condicionndola a su regreso impuesto al closet, a la clandestinidad.

El armario es la estructura que define la opresin gay en este siglo. La formulacin


legal, planteada por los abogados defensores de las libertades civiles, del caso Bowers
vs Hardwick como una cuestin principalmente relativa al derecho constitucional a la
intimidad, y el nfasis liberal, tras la decisin del tribunal, en la imagen del dormitorio
invadido por la polica (Dejando que los polis se metan de nuevo en el dormitorio de
Michael Hardwick titul el Native, como si la obtencin de poder poltico consistiera
en poner a los polis en el lugar al que pertenecen, la calle, y la sexualidad en el espacio
impermeable que le corresponde) son, entre otras cosas, prolongaciones y testimonios
del poder de la imagen del armario. 62

59
Se trata de una tcnica de interpretacin jurdica que permite a travs de tres preguntas definir si
estamos o no frente a una discriminacin. Las preguntas son: 1. Entre quines y en qu se da un trato
diferente? 2. Qu objetivo persigue el trato diferenciado y es ste vlido de conformidad con la
Constitucin? 3. Estamos frente a un trato diferenciado razonable y proporcional frente a los objetivos
que se persigue constitucionalmente?
60
Vigente a 1997.
61
En la sentencia C-022/96 de la Corte Constitucional de Colombia se afirma que el principio de
proporcionalidad comprende: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin
perseguido; la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin; la proporcionalidad entre
medios y fin.
62
Sedgwick, Ob. Cit. p. 96.

20
En la resolucin del TC la heterosexualidad fija los lmites permisibles de la
homosexualidad, a fin de evitar el escndalo y la amenaza de su existencia. Y
todo bajo dos supuestos: la proteccin de la familia nuclear obviamente -y los
menores.

As, en la lgica de la resolucin del TC, la existencia de personas homosexuales


y la exteriorizacin de su orientacin sexual constituiran per se un peligro para
la familia, la niez y la adolescencia. El TC construye una clara dicotoma de
carcter heterosexista y homofbico: heterosexualidad=modelo;
homosexualidad=amenaza.

Tal como plantea Halperin lo homosexual define lo heterosexual como una


norma social, una condicin natural, una realizacin de la cual sentirse
orgulloso pero tambin como un estado precario e inestable que puede ser
amenazado por cualquier contacto con lo homosexual.63

Es destacable la pertinencia del anlisis que la Corte Constitucional de


Colombia desarrolla en la sentencia T 268/00 que aporta mayores elementos
para la tesis que he sostenido si bien hace referencia concreta a travestis.

Contrariamente a lo que indica el Alcalde Municipal de Neiva, la Corte estima que la


mera trascendencia social de la condicin "gay" en sus diferentes manifestaciones, no
puede ser considerada a priori como una razn vlida para establecer mecanismos de
discriminacin e impedir con ello la expresin pblica de la condicin homosexual. En
efecto, si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que
pertenecen al fuero ntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el nico foro
posible para la afirmacin y manifestacin de esa diversidad est restringido o limitado
a un mbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevara al
absurdo de concluir, que la proteccin constitucional al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios
restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados,
morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados
por los ciudadanos, ni an como expresin de su identidad e individualidad. Como se
puede ver prima facie, un argumento semejante conducira injustamente a concluir, que
los transexuales o los trasvestis no pueden circular libremente por las calles, que su
identidad debe reprimirse en sociedad y/o que pueden vlidamente ser discriminados
en escenarios pblicos como teatros, cines, plazas, etc., en detrimento de sus derechos y
de su dignidad, si su condicin ha trascendido socialmente o ha tenido "relevancia
social". Una posicin semejante, indica claramente una discriminacin directa a una de
las facetas de la condicin homosexual, ya que la pretensin de evitar su trascendencia
social implica una inferencia automtica de que tal condicin o sus conductas, son
contrarias de por s a la sociedad, o atentatorias de los intereses colectivos.

Es manifiestamente razonable considerar el abuso sexual, la corrupcin de


menores, la violacin, el incesto como actos que a ms de violentar la libertad
sexual y la integridad personal atentan contra la familia, la niez y la

63
David Halperin, The Queer Politics of Michel Foucault en: Saint Foucault: Towards a Gay
Hagiography, New York, Oxford University Press, 1995, p. 46. La traduccin es ma

21
adolescencia. Parecera que el TC maneja la asociacin entre estas infracciones y
la homosexualidad. Ser que prevalece la idea lase el prejuicio- de que todo
homosexual es violador, corruptor de menores, pervertido?

La amenaza no est en la orientacin sexual (homosexualidad) sino en el hecho


violatorio (abuso sexual, violacin), sin embargo el TC subsume ste ltimo en
el primero con lo cual se evidencia la discriminacin.

En mi criterio el TC sostiene un conflicto de principios realmente inexistente


sobre la base de prejuicios homofbicos.

Adicionalmente hay que considerar que el ocultamiento de su orientacin


sexual en la vida social coloca a homosexuales en condiciones de
vulnerabilidad. Sabemos que la clandestinidad es el caldo de cultivo propicio
para abusos, maltratos y violaciones de derechos.

El TC desconoce en su resolucin las nociones de igualdad que resaltan el


reconocimiento y la proteccin de las identidades diversas.

La igualdad en los derechos fundamentales resulta as configurada como el igual


derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual
valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso
de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las dems.64

c. Sobreespecificacin discriminatoria?

Estamos frente a una sobrespecificacin cuando un comportamiento/acto se


presenta como atribuible a un determinado grupo de personas cuando en la
prctica se podra atribuir a cualquier persona. Es adems discriminatorio si tal
tratamiento tiene como objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades
fundamentales en cualquier esfera. A continuacin analizo un ejemplo concreto
de sobreespecificacin discriminatoria.

El TC sostiene:
... el Tribunal debe precautelar la vigencia de los derechos garantizados por los artculos
32 y 36 de la Constitucin, que proclaman la proteccin de la familia como clula
fundamental del Estado y las condiciones morales, culturales, econmicas que
favorezcan la consecucin de sus fines, as como la proteccin al menor, por parte de
sus progenitores, del estado y la sociedad para asegurar su vida e integridad fsica y
psquica por lo tanto no son inconstitucionales los incisos segundo y tercero del Art. 516
que establecen una sancin penal para Cuando el homosexualismo se cometiere por el
padre u otro ascendiente, la pena ser de reclusin mayor de ocho a doce aos y
privacin de los derechos y prerrogativas que el Cdigo Civil concede sobre la persona

64
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas La ley del ms dbil, Madrid, Editorial Trotta, 1999, p.76.

22
y bienes del hijo. O Si ha sido cometido por ministros del culto, maestros de escuela,
profesores de colegio, o institutores, en las personas confiadas a su direccin o cuidado,
la pena ser de reclusin mayor de ocho a doce aos.

Al respecto cabe sealar que la violacin y sus formas agravadas (incesto por
ejemplo) se encontraban al momento de la resolucin ya tipificadas y
sancionadas en los Arts. 512, 513, 514 y 515 del Cdigo Penal. Considerando
que el Art. 51265 deca es violacin el acceso carnal con persona de uno u otro
sexo, en los casos siguientes... la violacin de carcter homosexual se
encontraba prevista; por lo tanto el inciso segundo y tercero del Art. 516 son
reiterativos y su mantenimiento reafirma una sobreespecificacin
discriminatoria.

El caso que hemos analizado es un claro ejemplo de la estrecha vinculacin


entre ideologa e interpretacin. Mi intencin ha sido demostrar la
homofobia/heterosexismo presente en la resolucin del TC a pesar de la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que criminalizaba las
relaciones homosexuales consentidas.

En efecto la representacin de homosexualidad que maneja el TC se construye a


partir de nociones de anormalidad, disfuncin, amenaza, conducta no exaltable,
etc. La igualdad que propugna el TC es una igualdad abstracta que desconoce
el reconocimiento y la proteccin de la diversidad sexual y por tanto es
discriminatoria.

Ms an el TC construye un conflicto ficticio entre el principio de igualdad


aplicado a homosexuales y la proteccin a la familia y los menores, que tiene
como base un prejuicio homofbico que ve en la homosexualidad per se una
permanente amenaza.

La resolucin del TC es escueta y poco desarrollada a nivel argumentativo. No


se ve un despliegue sistemtico y prevalente de mtodos de interpretacin. Se
puede, no obstante, advertir elementos de la concretizacin al contextualizar el
tratamiento de la homosexualidad desde la teora mdica y las estadsticas
legales. As mismo sin que se explicite en el texto se podra ubicar una suerte de
ponderacin de bienes, si bien partiendo de un conflicto inexistente.

En el contexto ecuatoriano, el innegable logro alcanzado con la declaratoria de


inconstitucionalidad de la criminalizacin de las relaciones homosexuales
consentidas abri paso a un proceso muy interesante de vinculacin entre las
organizaciones LGBT y las organizaciones de derechos humanos, una amplia
cobertura de prensa favorable a la despenalizacin de la homosexualidad y un
rol protagnico de organizaciones que enfatizaron en la inclusin de la no
discriminacin por orientacin sexual en la Asamblea Constituyente (1997-98) y
lo consiguieron.

65
Vigente en 1997.

23
Adicionalmente, cabe resaltar como efectos de la resolucin del TC
ciertamente sumado al reconocimiento constitucional de la no discriminacin
por orientacin sexual - el aumento del nmero de organizaciones que
defienden los derechos de LGBT. De hecho, aparecen nuevas organizaciones
con especificidad en los derechos de lesbianas. As tambin se evidencian
diversas formas de visibilidad y apropiacin de espacios pblicos (cines, bares,
discotecas, calles), la realizacin de marchas de orgullo gay, la disminucin de
represin a travestis, particularmente en el caso de Quito, pues en Guayaquil si
bien esta prctica se mantiene an, hay posibilidades de reclamo y denuncia.66

Los siguientes testimonios nos muestran elocuentemente los efectos que los
cambios normativos pueden generar en la cotidianidad de las personas. Existe,
a no dudar, un antes y un despus de la despenalizacin de las relaciones
homosexuales consentidas. Los efectos son en unos casos emancipatorios
mientras en otros muy limitados por prejuicios.

Yo como algunos otros y otras viv el momento de cuando estabas en un bar tenas que
tener miedo porque de repente llegaba la polica y te sacaba; o cuando llegaba la polica
yo me acuerdo que vena el dueo del bar y nos deca: no se agarren de las manos.
Entonces uno corra y se buscaba a la primera amiga lesbiana que tena...67

... en ese tiempito era cuando suframos las peores cosas, no? A nosotros nos seguan
peor que a Alfaro Vive, nos sacaban de los restaurantes, nos sacaban de los bares, de las
discotecas, en las calles. Yo recuerdo una vez que iba entacada con una amiguita,
bamos a la inauguracin de la plaza Santo Domingo... bamos bonitas, perfumaditas y
nos vieron como que haban visto a unos delincuentes, una banda. Pararon dos
patrulleros y nos llevaron.... a un retn que tienen ac en la 24 de Mayo, unas celdas.
Ah nos llevaron y nos tuvieron como tres horas a punta de burlas...nos soltaron fue
como a las doce de la noche.... antes era mucho peor, mucho peor...68

... ahora uno ya, yo al menos salgo ya tranquilo porque antes... Yo recuerdo antes que
los buses se paraban a ver a los travestis, sacaban las cabezas toditos porque era un
asombro. Ahora ya puedes ir a cualquier parte y casi igual. 69

... cuando tu estas caminando tomada de la mano de una persona del mismo sexo
puedes recibir dos cosas o una mirada de qu asco, o una mirada de sultate o te
agredo. Entonces al principio hacamos eso con mi pareja, caminbamos y no nos
importaba nada. Hasta que en realidad fuimos agredidas...70

En suma, si bien he demostrado que la declaracin de inconstitucionalidad de la


norma que tipificaba como delito las relaciones homosexuales consentidas

66
Los efectos enunciados han sido tomados de diversas entrevistas realizadas a integrantes y
representantes de organizaciones de LGBT. En los anexos se encuentra detalladas estas fuentes.
67
Entrevista a Patricio Brabomalo, CAUSANA. Quito, 29 de agosto de 2004.
68
Entrevista a Alberto Cabral, FEMIS, Quito, 28 de junio de 2005.
69
Ibd.
70
Entrevista a Sandra lvarez, Organizacin Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas. Quito, 28 de junio de
2005.

24
evidencia en la argumentacin del TC una fuerte carga homofbica, los efectos
de tal resolucin han sido ms bien positivos. Sin duda, la irrupcin del
discurso de derechos sexuales en el Ecuador tiene como su hito inicial esta
accin de inconstitucionalidad en la que por primera vez aparece la afirmacin
de que los derechos sexuales son derechos humanos ante un tribunal. Adems,
esta accin abri las puertas para que la no discriminacin por orientacin
sexual sea reconocida en la Asamblea Constituyente como un derecho humano.
Precisamente en el siguiente captulo abordar el debate que sobre derechos
sexuales se gener en el espacio de dicha Asamblea.

25
...las propuestas que no pasaron y los debates en contra de los planteamientos de las
mujeres fueron producto del temor. Es ms la Asamblea no avanz ms, por temor. No
tuvo nunca razones en contra sino el supremo argumento que impide dar pasos: si
aceptamos esto qu puede ocurrir? [...] Temor a lo desconocido, a algo nuevo. Nos falta
imaginacin para concebir un mundo distinto del que ahora tenemos, un mundo ms
igualitario, ms solidario, en el que la justicia regule nuestras relaciones. Creemos que el
mundo que tenemos es el nico posible y el cambiarlo no procede. Esa Asamblea, lo que
neg, lo hizo ms por temor que por falta de propuestas.71

Julio Csar Trujillo

71
Roco Rosero, Mara Pilar Vela y Ariadna Reyes, De las demandas los derechos. Las mujeres en la
Constitucin de 1998, Ecuador, AH/editorial, 2000, pp. 139- 140.

26
CAPTULO II
La Asamblea Nacional Constituyente de 1997-1998 en el Ecuador

2.1. Un contexto de inestabilidad poltica y movilizacin social

La coyuntura histrica que enmarca la ltima Asamblea Nacional


Constituyente (en adelante Asamblea) se encuentra caracterizada por la
inestabilidad poltica y la movilizacin social en el Ecuador.

En efecto, en agosto de 1996 se posesiona como Presidente de la Repblica del


Ecuador, Abdal Bucaram lder de un partido de corte populista.72 Dura en sus
funciones apenas seis meses, siendo derrocado en febrero de 1997 a partir de
masivas movilizaciones sociales. Las medidas econmicas, la corrupcin y el
cuestionamiento al estilo populista, autoritario y sexista del mandatario fueron
las principales motivaciones que gestaron su derrocamiento. Cabe resaltar
adems que en la cada de Bucaram confluyeron intereses tanto de elites
econmicas y polticas, medios masivos de comunicacin, movimiento
indgena, movimiento de mujeres y otros movimientos sociales. 73

Andrade advierte que la movilizacin social contribuy a oscurecer el hecho de


que el golpe de Estado de febrero de 1997 fue llevado a cabo por una
combinacin de fuerzas parlamentarias y militares.

...el golpe de Estado en s mismo fue una ruptura de las reglas de juego formalmente
establecidas, tanto porque el Congreso destituy al Presidente con un argumento legal
de dudosa validez74 como por la intervencin directa de las Fuerzas Armadas en el
golpe, y porque una vez destituido el Presidente, la coalicin golpista actuando desde el
Congreso desconoci el orden de sucesin presidencial. El conjunto de rupturas
realizadas desde el Congreso culmin en el establecimiento de una frmula de
estabilizacin provisional del Ejecutivo, relativamente frecuente en la historia poltica
ecuatoriana: un Gobierno Interino.75

Para intentar legalizar y legitimar esta ruptura de las reglas del juego el
Presidente Interino, Fabin Alarcn, llam a una consulta popular76 que inclua
una pregunta respecto a la ratificacin del mandato a l conferido por el
Congreso Nacional. La movilizacin social presion para que se incorporara
una pregunta respecto de la convocatoria a una Asamblea Constituyente, la
misma que recibi apoyo mayoritario.

72
Partido Roldosista Ecuatoriano, PRE:
73
CLADEM-Ecuador y otros, Informe Sombra a la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer, CEDAW, Quito, 2003, p. 7.
74
El Congreso Nacional declar la incapacidad mental de Abdal Bucaram como causal para su
destitucin.
75
Pablo Andrade, Negociando el cambio de fuerzas sociales y polticas en la Asamblea Constituyente
ecuatoriana de 1998, en Serie Estudios Jurdicos No. 24. La estructura constitucional del Estado
ecuatoriano, Santiago Andrade Ubidia, Julio Csar Trujillo y Roberto Viciano Pastor (ed), Quito,
Corporacin Editora Nacional, 2004, p. 31.
76
Esta consulta popular se realiz en abril de 1997.

27
Con estos antecedentes, en noviembre de 1997 se desarroll la eleccin de
setenta asamblestas a nivel nacional.

A pesar del optimismo que se haba generado en varios movimientos sociales,


su fuerza de movilizacin no se tradujo en apoyo electoral. Por ejemplo, el
movimiento de mujeres particip con 18 candidatas agrupadas en dos listas,
una en la provincia de Pichincha y otra en Guayas. Ninguna de ellas fue
elegida. 77 No obstante, como veremos ms adelante, varias organizaciones
sociales jugaron un rol fundamental en la Asamblea.

Segn datos de la revista Vistazo78 el 90% de los asamblestas electos eran


hombres y el 71% perteneca a partidos polticos. El resultado electoral permiti
la conformacin de una mayora de representantes de partidos polticos de
derecha79

La Asamblea se inaugur oficialmente el 20 de diciembre de 1997. En principio


estaba previsto que sta terminara sus funciones el 30 de abril de 1998, sin
embargo, para cumplir con su cometido que an estaba incompleto a tal fecha,
se autoprorrog hasta el 8 de mayo80. El 5 de junio fue la clausura oficial. Dado
que el Presidente Interino se opuso a publicar la Constitucin codificada por
desconocer las decisiones aprobadas despus del 30 de abril, la nueva Carta
Poltica fue publicada en el Registro Oficial y entr en vigencia el da 11 de
agosto de 1998 tras la posesin del Presidente electo Jamil Mahuad.

Cabe resaltar que a pesar de que la Asamblea declar que tena plenas
facultades constituyentes, no las reivindic y anunci que respetara la
independencia de los poderes del Estado y limit su trabajo a la preparacin del
texto (constitucional).81

A pesar de ello el desarrollo de la Asamblea estuvo signado por la pugna con el


Congreso Nacional y el Ejecutivo y un ambiente predominantemente pre-
electoral y de movilizaciones sociales.

La tendencia mayoritaria coloc en el debate central la gobernabilidad, las


reformas polticas y la relacin Estado-economa desde una visin

77
Martha Cecilia Ruiz, Los cambios constitucionales: Visiones de sus protagonistas en Derechos
Sexuales y Reproductivos. Avances Constitucionales y Perspectivas en Ecuador, Magdalena Len (ed),
Quito, FEDAEPS, 1999, p. 50.
78
Vistazo No. 729, enero 8, 1998. Citado por Andrade, Ob. cit., p. 33.
79
Esta mayora denominada la aplanadora estuvo conformada por 21 representantes del Partido Social
Cristiano; 12 de la Democracia Popular; 6 del Partido Liberal-Frente Radical Alfarista. Estos datos han
sido tomados de Enrique Ayala Mora, Introduccin: Algunas reflexiones sobre la Asamblea
Constituyente de 1997-1998, en Serie Estudios Jurdicos No. 24. La estructura constitucional del Estado
ecuatoriano, Santiago Andrade Ubidia, Julio Csar Trujillo y Roberto Viciano Pastor (ed), Quito,
Corporacin Editora Nacional, 2004, p. 24.
80
La Asamblea sali del local de la Academia de Guerra que la haba alojado de enero a abril de 1998
para terminar su trabajo en el Paraninfo de la Universidad Andina Simn Bolvar.
81
Enrique Ayala Mora, Ob. cit., p. 13.

28
privatizadora. En contraposicin la tendencia progresista82 intent frenar la
concrecin de dicha visin en el texto constitucional y enfatiz en el
reconocimiento de la diversidad del Ecuador y sus implicaciones en cuanto a la
forma del Estado y los derechos humanos (individuales y colectivos).

En opinin de Ayala, si la Constituyente tom una clara lnea privatista en la


organizacin de la economa y el Estado, en lo que se refiere a los derechos
humanos y ciudadanos tuvo, en cambio, una tendencia de gran amplitud.

De su parte Vela afirma:

No se puede entender la Asamblea Nacional Constituyente al margen de las grandes


transformaciones polticas, econmicas, sociales y culturales del pas y de la crisis de
institucionalidad , donde la emergencia de nuevos actores sociales ha resultado ser un factor
desequilibrante en el juego de los intereses hegemnicos. Hasta hace veinte aos, los
indgenas, las mujeres los/as nios/as, simplemente no existan ni para el Estado ni para la
sociedad. Hoy es imposible concebir al Ecuador sin la presencia de estos nuevos actores,
quienes naturalmente presionan no solamente por el reconocimiento de la diversidad, de
determinados derechos y garantas, sino que apuntan a la transformacin socio-cultural,
poltica y econmica del pas. Es en ese juego de intereses que los sectores polticos
tradicionales aceptan negociar un paquete importante de derechos humanos y garantas
fundamentales, modificando a favor de sus intereses los grandes temas de la economa, la
poltica y la administracin del gobierno y la justicia...83

Sin duda una de las caractersticas de la Asamblea fue la activa participacin de


diversos sectores, movimientos sociales, grupos organizados, organizaciones no
gubernamentales apoyadas en muchos casos por organismos internacionales.
La estrategia de incidencia de estos grupos diversos se movi entre la
presentacin de propuestas concretas, la prestacin de asesora tcnica a
diversas comisiones, el cabildeo y sensibilizacin a los asamblestas, la
generacin de alianzas con algunos de ellos y ellas, el estrecho seguimiento a la
agenda de la Asamblea, el trabajo de posicionamiento de los temas de inters en
medios de comunicacin hasta la presin social a travs de acciones simblicas
y de movilizacin social.84

Ciertamente la lucha de diferentes movimientos y grupos sociales que -en el


curso de la Asamblea plantearon sus propuestas y en gran medida lograron que
sus voces, necesidades y derechos fueran incorporados en el texto
constitucional- contribuy sustancialmente a consolidar la centralidad de los
derechos humanos en nuestra Constitucin.

82
Integrada por representantes de la Izquierda Democrtica, Pachakutik, Socialistas, Nuevo Pas.
83
Rosero, Ob. Cit., p, 67-68.
84
Varias publicaciones dan cuenta de algunas de estas afirmaciones. As, Natacha Reyes Salazar,
Hombres Pblicos. Mujeres Privadas; Roco Rosero, Mara Pilar Vela, Ariadna Reyes vila, De las
demandas a los derechos. Las mujeres en la Constitucin de 1998; Magdalena Len, Derechos Sexuales
y Reproductivos. Avances Constitucionales y Perspectivas en Ecuador, entre otras.

29
2.1. Propuestas sobre sexualidad y derechos humanos en la Asamblea
Constituyente
Cmo llega a la Asamblea el tema de la sexualidad como un mbito que
genera derechos? O mejor, cmo se introduce la nocin de los derechos
sexuales como derechos humanos?

Len afirma:

Son los nuevos movimiento sociales, en especial el de mujeres y el movimiento gay,


quienes han planteado a nivel nacional e internacional que los derechos sexuales son
derechos humanos bsicos al cuestionar la divisin entre lo privado y lo pblico y
sustentar que el carcter indivisible, universal e inalienable de los derechos es extensible
a la vida privada.85

La accin de inconstitucionalidad de la norma que tipificaba la homosexualidad


consentida como delito marc el primer paso en nombrar los derechos sexuales
como derechos humanos y facilit adems el impulso de su tratamiento desde
esta perspectiva en la Asamblea.

Hay que resaltar que la sexualidad y la reproduccin son tratadas generalmente


como binomio inseparable; de hecho la denominacin derechos sexuales y
reproductivos como conjunto ha soslayado las especificidades de estos
derechos. Considerar que existe sexualidad sin reproduccin as como
reproduccin sin sexualidad evidencia la necesidad de ubicar los contenidos
propios de los derechos sexuales de una parte y de los derechos reproductivos
de otra. Obviamente estos guardan estrecha relacin entre s, as como con
varios otros derechos humanos. Esto slo confirma la caracterstica
interdependencia e integralidad de los derechos humanos.

En todo caso dentro de la Asamblea las propuestas que se presentaron sobre


derechos sexuales fueron parte de este gran binomio que sin embargo como
veremos ms adelante llega a ser separado cuando los asamblestas temen que
el reconocimiento del derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la
vida reproductiva abra las puertas a otro tema tabuizado: la despenalizacin
del aborto.

Pero, por qu era tan importante introducir el tema de la sexualidad y reproduccin en


la nueva Carta Poltica? Quienes participaron en el proceso explican que ambas
problemticas han sido asociadas exclusivamente con el campo de los afectos, de lo
natural y fisiolgico, sin tomar en cuenta que tambin tienen que ver con los derechos,
con la posibilidad de tomar decisiones y, por tanto con el ejercicio pleno de la
ciudadana.86

85
Irene Len, Presentacin en Derechos Sexuales y Reproductivos. Avances Constitucionales y
Perspectivas en Ecuador, Magdalena Len (ed), Quito, FEDAEPS, 1999, p. 10.
86
Martha Cecilia Ruiz, Los cambios constitucionales: Visiones de sus protagonistas en Derechos
Sexuales y Reproductivos. Avances Constitucionales y Perspectivas en Ecuador, Magdalena Len (ed),
Quito, FEDAEPS, 1999, p. 49.

30
Segn Magdalena Len la principal propuesta sobre derechos sexuales y
reproductivos fue planteada por la Coordinadora de Salud y Gnero87. Esta
propuesta incorpor observaciones de representantes de otras organizaciones88
y tambin fue considerada en el documento Nosotras en la Constitucin.
Propuestas de las Mujeres a la Asamblea Nacional Constituyente.89

La primera propuesta, incluye elementos de argumentacin previos al


planteamiento concreto de artculos para ser incorporados en la Constitucin.
En lo principal:

Ubica a la sexualidad y a la reproduccin humanas como un complejo


campo de poder en el que se evidencian injusticias, inequidades que
afectan la libertad, la integridad y la calidad de vida de todos los seres
humanos y por lo tanto sostiene la necesidad de reconocer derechos
especficos de carcter sexual y reproductivo.
Invoca diversas Conferencias Internacionales e instrumentos
internacionales de derechos humanos como argumento para defender el
reconocimiento de derechos sexuales y reproductivos a nivel
constitucional.90
Presenta varios datos estadsticos que revelan los efectos del
desconocimientos de los derechos sexuales y reproductivos, a saber: altos
ndices de violencia sexual y su impunidad; maternidad precoz;
embarazos no deseados; el aborto como causa de mortalidad materna;
elevadas tasas de morbimortalidad materna asociada a la frecuencia y
espaciamiento de los embarazos, acceso y calidad de servicios de salud;
la brecha entre conocimiento y uso de anticonceptivos y la recarga de
responsabilidad casi exclusivamente en la mujeres; alta incidencia de
enfermedades de transmisin sexual ; tendencia creciente del VIH/SIDA;
maternidad y paternidad no planificadas que precipitan a la formacin

87
Conformada por CEPAM-Quito, CEPAM-Guayaquil, SENDAS-Cuenca y Corporacin Utopa a
instancias del Fondo de Poblacin de Naciones Unidas y la Organizacin Panamericana de la Salud.
88
Coordinadora Poltica de Mujeres, Fondo de Poblacin de Naciones Unidas (UNFPA), Organizacin
Panamericana de la Salud (OPS), Centro Ecuatoriano de Poblacin y Paternidad Responsable (CEPAR)
Fundacin Ecuatoriana de Educacin y Accin para la Prevencin de la Salud (FEDAEPS), Consejo
Nacional de las Mujeres (CONAMU).
89
Este documento de enero de 1998 seala textualmente en la Presentacin La Coordinadora Poltica de
Mujeres Ecuatorianas, el Foro Permanente de la Mujer Ecuatoriana, el Consejo Nacional de las Mujeres,
Mujeres por la Democracia, el Movimiento de Mujeres de Guayaquil y , Organismos No
Gubernamentales, Organizaciones Populares, Mujeres Profesionales, y Mujeres de distintas vertientes
ideolgicas que se postularon como candidatas a la Asamblea Nacional, as como mujeres militantes de
diversos partidos y movimientos polticos y sociales, en un proceso de debate y de generacin de
consensos y en el arco del reconocimiento de la diversidad, nos reunimos para formular un conjunto de
propuestas de reformas constitucionales que aseguren el pleno ejercicio de los derechos y garantas de las
mujeres.
90
El invocar instrumentos y conferencias internacionales constituye un argumento de legitimacin muy
utilizado en la Asamblea Constituyente para la discusin de derechos humanos de las mujeres, nios/as,
indgenas, entre otros.

31
de uniones vulnerables; la maternidad asumida como deber y no como
eleccin, etc.
Vincula la posibilidad de tomar decisiones sobre la vida sexual y
reproductiva con un contexto favorable de equidad que garantice los
medios necesarios como servicios de salud integral y educacin
accesibles y de calidad.
Afirma que las familias son entidades dinmicas, cambiantes y que
adoptan diversas formas que no calzan con el modelo hegemnico de
familia (matrimonio heterosexual con hijos) y que la Constitucin debe
reconocer tal realidad.

En el mencionado documento se plante:

Que los derechos sexuales y reproductivos se relacionan con la posibilidad de tomar


decisiones informadas y libres sobre la vida sexual y la procreacin, con la proteccin a
la integridad fsica, psicolgica y sexual, con el acceso oportuno a servicios adecuados
de salud y educacin en estas materias, con la promocin de responsabilidades
familiares compartidas entre mujeres y varones, con la adopcin de polticas de
poblacin orientadas al desarrollo sustentable y el respeto de los derechos humanos,
con la no discriminacin laboral por motivos de embarazo, maternidad, orientacin
sexual.91

En el documento Nosotras en la Constitucin se incluyeron varias propuestas


relacionadas con derechos sexuales y reproductivos ya recogidas en el
documento especfico anteriormente analizado, principalmente:

La no discriminacin por orientacin sexual


El derecho a vivir libre de violencia
La proteccin de la integridad fsica, psicolgica y sexual de cada
persona
El derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual
y reproductiva
El acceso amplio y oportuno a servicios de educacin y salud en materia
sexual y reproductiva
El derecho a un nivel de vida digno, que asegure entre otros, la salud
integral que incluya la salud sexual y reproductiva a lo largo de todo el
ciclo vital.
El acceso a educacin sexual
La proteccin del seguro social ampliada a la salud sexual y reproductiva
del asegurado y su familia.
El respeto de los derechos laborales y reproductivos de la mujer.

De manera sinttica, estas fueron las propuestas presentadas a la Asamblea en


materia de derechos sexuales y reproductivos.

91
Magdalena Len, Estado, Sociedad y Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ecuador. Una
Aproximacin en Derechos Sexuales y Reproductivos. Avances Constitucionales y Perspectivas en
Ecuador, Magdalena Len (ed), Quito, FEDAEPS, 1999, p. 23.

32
2.3. Debate sobre derechos sexuales y reproductivos en la Asamblea
Constituyente

El tratamiento de los derechos sexuales y reproductivos tal cual es recogido en


las actas de la Asamblea se inserta en el conjunto de demandas de
reconocimiento de derechos a favor de las mujeres.

La Asamblea como espacio de debate de los derechos humanos en general y de


los derechos sexuales y reproductivos en particular mostr una tendencia muy
fuerte a asociar el reconocimiento de derechos con la vulnerabilidad de sus
titulares y con sus roles y espacios tradicionales.

Yo respaldo los derechos sociales de la mujer, su derecho al amor, a la maternidad, a


sus (ser) amadas, porque ese es el derecho feminista. Pero la participacin poltica, tiene
que ganarse en las urnas, con iguales derechos y consideraciones que tenemos los
varones, o sea no hay privilegio92

La autonoma, la capacidad para la toma de decisiones, la participacin en


espacios pblicos93, condiciones necesarias en la construccin de sujetos de
derechos aparecen como una amenaza en el caso de mujeres. Mientras se
mantiene la visin de proteccin de las mujeres, per se vulnerables, se acepta el
reconocimiento de derechos. Al parecer esta visin facilitaba la aprobacin de
las propuestas.94 El enfoque de sujetos de derecho con decisin propia genera
resistencia.

La mayor parte de los derechos que fueron promovidos por el movimiento de


mujeres e impulsados por asamblestas aliados fueron argumentados por stos
ltimos enfatizando la vulnerabilidad de las mujeres as como la sublimizacin
y sacralizacin estereotpica de la maternidad y la familia: la madre luchadora, la
madre soltera, la jefa de familia pobre.

Cuntas mujeres mueren por embarazos mal tratados, por embarazos precoces, por
abortos desesperados? Muchsimas, precisamente por no tener informacin. Yo les
pregunto a ustedes, cuntas mujeres mueren por cncer al tero, cuntas mujeres
mueren por cncer de mama, cnceres que son perfectamente prevenibles si existe la
adecuada informacin y el acceso directo a estos servicios. [] Cuntas nias, cuntos
adolescentes, cuntos hijos de ustedes pueden estar en un peligro inminente de contraer

92
Jacinto Kon, asamblesta Acta 70, 27 de abril de 1998, p. 31.
93
Las acciones afirmativas por ejemplo, generan resistencia tanto en hombres como en mujeres,
la meritocracia es el argumento central de oposicin, se escamotea la discusin sobre
condiciones de subordinacin y relaciones de poder asimtricas. La igualdad se asume como
dada, en tal medida las acciones afirmativas son atacadas por considerarlas privilegios.
94
Sera interesante analizar al respecto de qu manera el discurso de los derechos humanos est
permeado por una visin caritativa, religiosa que concede derechos al pobrecito, al carente, al
vulnerable. Este tema excede el mbito de esta investigacin.

33
enfermedades tan mortales como el sida, enfermedades de transmisin sexual,
precisamente por no tener la informacin adecuada.95

las jefaturas de hogar estn dadas por la calidad de viudez o la ausencia del varn,
sea padre o cnyuge y por aquellas valientes mujeres que se les ha denominado
lamentablemente como madres solteras.96

El paso de la victimizacin de la mujer a su heroizacin es constante pero


siempre privilegiando los espacios y roles considerados propia o
prioritariamente femeninos (la casa, la maternidad).

que con voz y voto, con decisin al ms alto nivel del poder poltico, hayamos
podido hoy, hacer realidad las aspiraciones de todas las organizaciones, de todas
aquellas mujeres valiosas, cada una de ellas desde los puestos de trabajo, desde sus
casas, como madres, desde todos los estamentos de la sociedad, han hecho de su vida
un ejemplo de lucha, de valor, de decisin. Las mujeres se dice que somos el sexo dbil,
yo creo que hoy estamos demostrando que somos un sexo fuerte, porque estamos llenas
de ideales, llenas de patriotismo, llenas de experiencias adversas que nos obligan a
luchar con mayor valor y fuerza, porque es indudable que hoy puedo hablar con todas
las mujeres, podemos hablar de ese discrimen permanente, de esa falta de equidad, de
esa falta de igualdad, de esa falta de acceso a oportunidades, de esa falta de
reconocimiento a nuestro trabajo por igual valor y sta era la oportunidad histrica para
que se contemplen todos estos derechos [] que se consagre el derecho a la mujer a
vivir una vida libre de violencia, que se consagren los derechos sexuales y
reproductivos que significa por primera vez reconocer que tenemos derecho a manejar
nuestra propia vida97

La fuerza de la argumentacin no est en la autonoma y en la toma de


decisiones sino en la proteccin frente a las adversidades que viven las mujeres
(embarazo precoz, muerte y esterilidad por abortos clandestinos, transmisin
de enfermedades sexuales, pobreza, abandono de sus parejas, jefatura familiar)
enfatizando en la actitud heroica femenina frente a estas adversidades.

La maternidad es reforzada como una vocacin y no como una opcin en varias


intervenciones. Adems las experiencias ligadas a la maternidad sirven como
mecanismo de legitimacin para realizar y defender propuestas a favor de los
derechos reproductivos.

como una mujer que es madre y que es consciente de lo que es haber pasado por un
proceso, varios procesos de embarazos, que conoce lo que significa un aborto, que sabe
las consecuencias definitivas en las vidas de las mujeres, en la vida de los nios, de la
salud sexual y reproductiva, como base fundamental para la vida de todos los
ciudadanos, somos madres por excelencia. Y por lo tanto sin discursos floridos, sino
en base a una realidad y al testimonio de mi vida quiero primero introducir en el
artculo dos el siguiente texto98 (el resaltado es mo)

95
Gloria Gallardo, asamblesta representante del Partido Social Cristiano (derecha), presidenta de la
Comisin Sptima de la Mujer, el Nio y la Familia, lider el reconocimiento de derechos a favor de
mujeres, nios/as, etc. Acta 52, 2 de abril de 1998, p. 103.
96
Patricia Naveda, asamblesta, integrante de la Comisin Sptima de la Mujer, el Nio y la Familia. Acta
69, 26 de abril de 1998, p. 189.
97
Gloria Gallardo, Acta 69, 26 de abril de 1998, p. 6.
98
Gloria Gallardo, Acta 52, 2 de abril de 1998, p. 102.

34
Acaso no conocen ustedes la cantidad de mujeres, de nias adolescentes y de mujeres
en general que han muerto o quedan definitivamente estriles por un aborto? []
lamentablemente cuando esto sucede queda no ms la frustracin total para decir que
ya no se puede dar vida; esa mujer que qued estril para toda la vida, pudo haber
dado muchos hijos si hubiera tenido una informacin adecuada.99 (el resaltado es
mo)

Se trata de la proteccin de la madre desde la concepcin hasta el posparto,


fundamentalmente esto es lo que est queriendo indicar ac con los derechos
reproductivos.100

Es interesante que la proteccin de la vida del que est por nacer desde la
concepcin es asociado con un derecho de la madre (un solo cuerpo que
alberga dos vidas, la que est por nacer predomina) y la proteccin a la
maternidad se constituye el argumento central en pro de los derechos
reproductivos.

esos derechos reproductivos, yo creo que no slo no tiene por objeto esta
circunstancia de abrir la puerta a un aborto, sino todo lo contrario, que al posibilitar el
derecho a un embarazo sano, a un parto atendido y controlado, a un puerperio
saludable, a la crianza de sus hijos, a la educacin sexual, a la planificacin familiar,
mas bien est preservando la maternidad en todos sus rdenes.101 (el resaltado es mo)

En el debate de la Asamblea es casi inexistente la diferenciacin entre derechos


sexuales y derechos reproductivos. Los derechos sexuales son soslayados por la
preeminencia y nfasis en los derechos reproductivos, sobretodo vinculados
con la salud y la vulnerabilidad de las mujeres en quienes los promueven y en
el temor por el aborto en quienes se oponen.

Prevaleci en la mayor parte de asamblestas el reclamo de que no se entenda


con claridad lo que significa derechos reproductivos (no se preguntaban
respecto de los derechos sexuales). Al dar respuesta a esta inquietud, se trat
los derechos sexuales y reproductivos como un bloque, sin embargo los
contenidos enfatizados generalmente hacan referencia a los derechos en el
mbito de la reproduccin que no en el de la sexualidad.

el actual concepto internacional de derechos sexuales y reproductivos abarca los


siguientes derechos: a la salud reproductiva y sexual, como componente de la salud
general a lo largo de toda la vida. El derecho a la adopcin de decisiones en cuestiones
reproductivas, incluidas la eleccin del cnyuge, la opcin en materia de formacin de
la familia y a la determinacin del nmero, el momento de nacer, y el espaciamiento de
los propios hijos, as como el derecho a informacin y a los medios de ejercer esas
opciones. El derecho a la igualdad y a la equidad entre mujeres y hombres; el derecho a
la seguridad sexual y reproductiva, incluida la ausencia de violencia y coaccin
sexuales y el derecho a la vida privada102

99
Gloria Gallardo, Acta 52, 2 de abril de 1998, p. 103.
100
Gabriel Galarza Lpez, asamblesta. Acta 57, p. 26.
101
Juan Castanier Muoz, asamblesta, Acta 70, 27 de abril de 1998, p. 17-18.
102
Nina Pacari, asamblesta representante del Movimiento Pachacutik (izquierda). Acta 70, 27 de abril de
1998, p. 13.

35
los derechos sexuales y reproductivos son los derechos ms humanos de la persona,
porque definitivamente tienen que ver con la mujer, con la capacidad de dar vida, de
garantizar su vida por el resto; de evitar muertes prematuras por falta de informacin.
La garanta que tiene que darse, para que el estado d la informacin en torno a la
planificacin familiar, en torno a las enfermedades que pueden ser prevenidas, en torno
a los embarazos precoces que pueden producirse precisamente por falta de
informacin.103

Prevalece claramente la nocin de que son las mujeres las titulares de los
derechos reproductivos. Cabe reflexionar al respecto cunto define la asociacin
o subsuncin de lo reproductivo con lo femenino, con la mujer, con un rol de
madre asumido como vocacin natural y no como opcin.

Los hombres estn por lo general fuera, slo el matrimonio heterosexual les da
el pase a dicha titularidad. En vez de, perdnenme la expresin, en vez de
estar preocupados en los condones, seor Presidente, tenemos que
preocuparnos de planificar conjuntamente entre esposo y esposa, y eso s yo lo
acojo104

Ahora bien, la pregunta que surge entonces es quines son excluidos implcita
y explcitamente de la titularidad de tales derechos? Esto implica, siguiendo a
Foucault, no hacer una divisin binaria entre lo que se dice y lo que se calla sino
intentar determinar las diferentes maneras de callar.105

Al parecer los hombres en general no son considerados como el modelo del


titular de tales derechos; si bien en algunas ocasiones se menciona que tanto el
hombre como la mujer tienen derechos sexuales y reproductivos en la
argumentacin se enfatiza en la mujer. En el caso de las mujeres jvenes la
argumentacin se centra en la prevencin del embarazo precoz.

Los hombres no casados tambin forman parte de ese espacio exterior al titular
de estos derechos. Tampoco son mencionadas las personas con orientacin
sexual diversa a la heterosexual. Son estos silencios que definen el espacio de
los sujetos y los no sujetos, de los titulares de derechos.

Quiz en el primer caso existe una asociacin con un tipo de masculinidad que
despliega su sexualidad pero que no asume las consecuencias reproductivas o
que asume un rol secundario en la crianza de hijos/as; esto explicara que no
exista inters por parte de algunos hombres identificados con tal masculinidad
de pelear un derecho que suena a obligacin al erosionar el privilegio de acceder a
placer sexual sin asumir responsabilidades.106

103
Gloria Gallardo. Acta 70, 27 de abril de 1998, p. 10.
104
Jos Vega Illaquiche, asamblesta. Acta 52, 2 de abril de 1998, pp. 108-109.
105
Foucault, Ob. Cit, p. 37.
106
Una cancin muy popular titulada El polvorete trata este punto. Quin pudiera tener la dicha que
tiene el gallo? Racatapunchinchn el gallo sube. Echa su polvorete, racatapunchinchn l se sacude.

36
En el caso de personas con orientacin sexual no heterosexual stas no
aparecen definitivamente en el debate sobre derechos reproductivos.

Sin embargo al momento de tratar el tema de las familias encontramos el nico


debate que se registra con implicaciones en los derechos sexuales y
reproductivos de personas homosexuales, pero precisamente para excluirlas
explcitamente de cualquier titularidad y sealarlas como amenaza a la familia
nuclear hegemnica.

En efecto, como parte de los planteamientos de movimientos de mujeres, se


impuls la incorporacin de un prrafo adicional al artculo que ya trataba
sobre la familia. A continuacin el texto de dicha propuesta:

El estado reconoce y protege las distintas formas de ncleos familiares como unidades
basadas en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes, cuya finalidad
es el bienestar, la proteccin y el respeto mutuos. Apoyar de manera especial a las y los
menores de edad y mujeres jefas de hogar.107

Esta mocin gener una reaccin de rechazo liderada por Ricardo Noboa, cuya
tendencia poltica es de derecha. Tal reaccin constituye un claro ejemplo de la
imposicin de la ideologa familstica108 , el heterosexismo y la homofobia.

Yo no conozco, seor Presidente, otro ncleo familiar que no sea el matrimonio entre un
hombre y una mujer. El artculo debe suprimirse, porque al manifestar que se protege y
se alienta la formacin de otros ncleos familiares, podra entenderse que la
Constitucin ecuatoriana est alentando en el Ecuador, la formacin de hogares de
personas del mismo sexo, la formacin de harenes como forma de organizacin de
ncleos familiares; y, por lo tanto estaramos promoviendo desde la Constitucin la
degradacin de la familia.109

Incluso Alfredo Vera, asamblesta que forma parte de un partido considerado


progresista como la Izquierda Democrtica, utiliza expresiones heteroexistas y
homofbicas, al defender que se apruebe el texto propuesto para ser agregado.

No creo que la intencin de la Comisin est orientada a estimular las parejas


anormales del mismo sexo 110(el resaltado es mo)

Nuevamente los argumentos que prevalecen para defender la inclusin del


mencionado texto enfatizan en la vulnerabilidad de las nuevas formas de
familias (aqu aparece nuevamente el silencio, no se menciona en absoluto la
familia compuesta por parejas homosexuales).

Al hablar de los diversos tipos de familia se hace un reconocimiento a las nuevas


realidades sociales, que en un porcentaje de alrededor del 26% promedio del pas, se

107
Acta 57, p. 5.
108
Una referencia a esta ideologa se encuentra en el primer captulo.
109
Ricardo Noboa, asamblesta. Acta 57, p. 6.
110
Alfredo Vera, asamblesta representante del partido Izquierda Democrtica (centro izquierda). Acta 57,
p. 7.

37
establecen las familias ampliadas, las familias de migrantes y entre las ms importantes
que son las jefaturas femeninas. En este caso no es que estemos garantizando en ningn
momento otros ncleos familiares, pero en la realidad existen y entre los sectores de
ms pobreza, sea a nivel urbano y a nivel rural, son las ms vulnerables111

En este anlisis discursivo, es interesante constatar que el rechazo al posible


reconocimiento de familias integradas por parejas homosexuales es frontal,
mientras que quienes propugnan el reconocimiento de diversos ncleos
familiares no mencionan siquiera a las parejas homosexuales como parte de esa
comunidad que se busca proteger. El silencio en este caso marca tambin su
exclusin, su confinamiento al espacio de los no sujetos.

Precisamente para diferenciar las nuevas formas de familia que merecen


proteccin de aquellas que no Cornelio Haro propone el siguiente texto: El
Estado reconoce y protege las distintas formas de ncleos familiares
establecidos de acuerdo a la ley y las buenas costumbres.112

En su criterio la ley y las buenas costumbres marcaran el lmite de lo permitido,


de lo digno de proteccin, ese lmite dejara por fuera a las parejas
homosexuales.

Es importante resaltar que finalmente no se aprob el reconocimiento de


diversas formas de familias. Se incorpor s un texto relativo a la proteccin y
apoyo a las mujeres jefas de hogar.

Existe una similitud en el debate sobre distintas formas de ncleos familiares y


el aborto. En efecto, en ambos casos su rechazo es completamente explcito, y
frontal, incluso por parte de asamblestas que defienden el reconocimiento de
los derechos reproductivos. No se alza una sola voz en defensa del aborto. El
nico que habla sobre la posibilidad de legalizar el aborto es Enrique Ayala
quien sin embargo plantea que puede darse a futuro, en otro espacio, mediante
una ley y despus de un debate nacional.113

Las actas de la Asamblea no muestran que haya existido mayor debate en el


pleno sobre los derechos sexuales. As el derecho a no ser discriminado (entre
otras razones por orientacin sexual) es aprobado sin discusin respecto de esta
nueva categora que por primera vez fue incorporada en el texto constitucional.

As tambin la prohibicin de utilizar informacin personal de terceros sobre


datos referentes a salud y vida sexual salvo para satisfacer necesidades de
atencin mdica de las personas, fue aprobada por unanimidad sin que se
genere debate al respecto.

111
Patricia Naveda. Acta 57, fecha, p. 6.
112
Cornelio Haro, asamblesta. Acta 57, p. 9.
113
Enrique Ayala asamblesta representante del Partido Socialista. Acta 78, 7 de mayo de 1998, p. 66.

38
El derecho de toda persona a tomar decisiones libres y responsables sobre la
vida sexual no es debatido en absoluto, no es visto como una amenaza,
mientras que el derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la vida
reproductiva es rechazado por la posibilidad de que tal reconocimiento abra las
puertas a la despenalizacin del aborto.

En efecto, Nina Pacari enfatizando que la salud sexual y reproductiva es un


derecho de hombres y mujeres (no slo de mujeres), propone el siguiente texto
que haba sido previamente consensuado en la Comisin respectiva y con
organizaciones de mujeres: El derecho a decidir libre y responsablemente
sobre su salud sexual y reproductiva sin ningn tipo de discriminacin,
opresin, coercin o violencia.

En apoyo a la inclusin de este derecho en la Constitucin Enrique Ayala


recuerda que existe en el pas la prctica de esterilizaciones forzadas as como
la exigencia de autorizacin del marido para que la mujer pueda ligarse.114

Ernesto Albn plantea la siguiente pregunta: No dara lugar a legalizar el


aborto esta disposicin?115

Frente a este temor Oswaldo Hurtado116 propone votar la disposicin por


partes. Es as que es aprobado el derecho a tomar decisiones libres y
responsables sobre su salud sexual y negado el texto siguiente y reproductiva
sin ningn tipo de discriminacin, opresin, coercin y violencia.

Sin duda el hablar de derechos reproductivos caus mucha resistencia al


interior de la Asamblea. El desconocimiento generalizado, su asociacin
inmediata con el aborto, el temor por la destruccin de la familia y muchos
prejuicios alrededor de la autonoma del cuerpo particularmente de las mujeres
hicieron que fuera muy complicado posicionar el tema, remover obstculos y
lograr apoyos.

Personalmente me pregunto por qu los derechos ms directamente


relacionados con la sexualidad fueron aprobados sin mayor debate. Quiz
prim una visin dominante de que estos temas tienen que ver con la
privacidad, la intimidad de las personas y aunque haba que responder a la
presin de grupos sociales no haca falta ahondar en debates al respecto. Quiz
el tema sigue generando incomodidad como para ser abordado en foros
pblicos. Estas son todava explicaciones especulativas, pero que podran dar
pie para investigaciones a futuro.

114
Enrique Ayala, Acta, 78, 7 de mayo de 1998, p. 65.
115
Ernesto Albn, asamblesta representante de la Democracia Popular, Acta 78, 7 de mayo de1998, p.
65.
116
Oswaldo Hurtado, asamblesta representante de la Democracia Popular. Fue Presidente de la Asamblea
Constituyente hasta el 30 de abril de 1998. Acta 78, 7 de mayo de 1998, p. 66.

39
En todo caso, la Constitucin Poltica del Ecuador reconoce varios derechos
sexuales que aun no han sido incorporados en la mayor parte de textos
constitucionales de otros pases del mundo y ni siquiera en un instrumento
internacional de carcter vinculante. En esa medida constituye un innovador
avance en la proteccin de los derechos humanos. Esto lo analizar en el
siguiente captulo.

40
CAPITULO III

Reconocimiento constitucional de derechos sexuales en el Ecuador

3.1. Condiciones para la emergencia de los derechos sexuales en el


Ecuador

Cabe preguntarse cundo se empieza a hablar de derechos sexuales en el


Ecuador y las condiciones que rodean este proceso.

En el caso de nuestro pas varios elementos favorecieron la irrupcin de


los derechos sexuales en el debate pblico.

En primer lugar la cada vez mayor influencia de lo internacional en lo


nacional/local marca la irrupcin del discurso de derechos sexuales. Para
analizar este punto es necesario recordar las reflexiones de Sousa Santos quien
sostiene que aquello que llamamos globalizacin es, en verdad, un conjunto
de luchas transnacionales.117 Este autor distingue cuatro formas de produccin
de globalizacin. El localismo globalizado, como proceso por el cual un
determinado fenmeno local se globaliza con xito; el globalismo localizado
entendido como el impacto especfico en las condiciones locales producido por
las prcticas y los imperativos transnacionales que se desprenden de los
localismos globalizados; el cosmopolitismo referido a la organizacin
transnacional de la resistencia de Estados-nacin, regiones, clases o grupos
sociales victimizados por los intercambios desiguales de los cuales se alimentan
las dos anteriores formas de produccin de globalizacin; el patrimonio comn de
la humanidad, entendido como aquellas luchas transnacionales por la proteccin
y la desmercantilizacin de recursos, entidades, artefactos y ambientes
considerados esenciales para la sobrevivencia digna de la humanidad y que
solo pueden ser garantizados a escala planetaria. 118

Segn este autor las dos primeras son globalizaciones desde arriba y
hegemnicas mientras las dos ltimas son globalizaciones desde abajo y
contrahegemnicas. Como ya sealamos en la introduccin de esta tesis, para
Sousa Santos los derechos humanos han sido por lo general un localismo
globalizado pero tambin a momentos se han convertido en cosmopolitismo.

El gran aporte de Sousa Santos al distinguir formas de globalizacin es, en mi


criterio, poner en evidencia que nos encontramos ante un espacio en
permanente disputa y negociacin en el que las relaciones de poder determinan
qu localismos se globalizan o universalizan y cules no, qu impactos se

117
Boaventura de Sousa Santos, La cada del Angelus Novus Ensayos para una nueva teora social y
una nueva prctica poltica, Captulo 6 Los procesos de globalizacin, ILSA y Universidad Nacional
de Colombia, Ediciones Anthropos, Bogot, 2003, p. 213.
118
Ibd, pp. 208-213.

41
derivan de tal transformacin, qu resistencias se forjan, qu alternativas surgen
a una propuesta que siendo hegemnica aparece como la nica va.

Sin duda, la internacionalizacin de los derechos humanos cobra inusitada


fuerza a partir de 1948 con la aprobacin de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y la subsecuente proliferacin de diversos tratados,
declaraciones, conferencias internacionales que han abordado esta temtica, as
como una mayor utilizacin de distintos mecanismos internacionales de
proteccin de derechos humano tanto en el mbito regional ( Organizacin de
Estados Americanos) como mundial (Organizacin de Naciones Unidas). El
invocar a la comunidad internacional y el derecho internacional de los derechos
humanos se ha convertido en un instrumento de legitimacin de diversas
reivindicaciones de derechos.119

Es a partir de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos (Viena 1993)


cuando el reconocimiento de que la violencia contra las mujeres (incluyendo la
violencia sexual) viola los derechos humanos abre la puerta para posicionar la
legitimidad de abordar la sexualidad dentro del mbito de los derechos
humanos. La Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo, CIDP, (El
Cairo 1994) inaugura el ingreso de la sexualidad y la salud sexual a los espacios
de debates internacionales de derechos humanos. Por primera vez se afirma
que la salud sexual est relacionada con el ejercicio de derechos que deben ser
promovidos por los programas de poblacin y desarrollo.

Ms fuerza cobra sin duda tanto en la CIPD como en la IV Conferencia


Internacional sobre la Mujer, CIM, (Pekn 1995) los derechos reproductivos que
llegan incluso ser definidos por primera vez120 en un documento internacional.
121

Ahora bien, hay quienes afirman que la comunidad internacional se las arregl
para reconocer la existencia de derechos sexuales a las mujeres - sin emplear
este trmino explcitamente.122 En efecto, la Plataforma de Accin de la IV CIM
reconoci que:

Los derechos humanos de las mujeres incluyen su derecho a ejercer el control y decidir
libre y responsablemente sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su
salud sexual y reproductiva, libres de coercin, discriminacin y violencia. Las
relaciones igualitarias entre mujeres y hombres respecto de las relaciones sexuales y la
reproduccin, que incluyan el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el

119
Esta estrategia ha sido utilizada tanto por el movimiento indgena, de mujeres, el movimiento a favor
de los derechos de nios, nias y adolescentes, el movimiento de lesbianas, gays, bisexuales, transexuales
y transgnero, principalmente.
120
Prrafo 7.3 de la Declaracin y Plan de Accin de la CIDP.
121
Richard Parker, Ciudadana y derechos sexuales en Amrica Latina, en De amores y luchas.
Diversidad sexual, Derechos humanos y Ciudadana, Jorge Bracamonte (Editor), Lima, Centro de la
Mujer Peruana Flora Tristn, 2001, p. 30-31.
122
Ylva Bergman, Abriendo Espacios. Gua poltica de salud y derechos sexuales y reproductivos,
Estocolmo, RFSU, 2005, p. 16.

42
respeto y el consentimiento mutuo y el asumir de forma compartida las
responsabilidades del comportamiento sexual y sus consecuencias.123

A pesar de que estas Conferencias marcan un hito en el debate de la sexualidad


desde un enfoque de derechos humanos, los derechos sexuales no son
nombrados como tales y adicionalmente prevalece una tendencia de asociar
tanto los derechos vinculados a la sexualidad como a la reproduccin
nicamente con las mujeres. Surge as una titularidad excluyente no solo para los
hombres sino para con personas de orientacin sexual diversa a la
heterosexual. Esa tendencia tambin se traslad a Ecuador como pudimos
constatar en el anlisis de los debates en la ltima Asamblea Constituyente.

Sin duda, la emergencia de los derechos sexuales se vena gestando hace varios
aos y toma fuerza con el impulso de movimientos feministas y de gays y
lesbianas que an contracorriente los reivindican como derechos no
necesariamente ligados a la reproduccin ni a las relaciones heterosexuales.

De otra parte, encontramos la proliferacin de redes transnacionales de


organizaciones no gubernamentales y movimientos sociales que reivindican
derechos sexuales, particularmente redes de mujeres, jvenes y LGBT.

No se debe soslayar, de otra parte, el impulso que ciertas agencias de


cooperacin internacional han dado a la temtica. As mismo, varias
organizaciones de jvenes reconocen la importancia que ha tenido tales apoyos
en el trabajo que alrededor de los derechos sexuales y reproductivos han
llevado adelante.124

Desde la orilla opuesta un representante de la Iglesia Catlica del Ecuador


manifiesta su preocupacin al respecto, advirtiendo que estaramos frente a
una nueva forma de colonialismo con muy pocas voces discrepantes.125 Sin
entrar en la discusin de este punto por exceder los objetivos y alcance de esta
investigacin, me parece que dicha preocupacin demuestra la importancia
que ha tenido la influencia internacional a nivel nacional en cuanto al discurso
de los derechos sexuales.

Entonces, los debates que a nivel internacional se han generado en el


tratamiento de la sexualidad desde un enfoque de derechos humanos
apuntalaron las propuestas a favor del reconocimiento constitucional de
derechos sexuales en el Ecuador.

123
Prrafo 96 de la Plataforma de Accin de la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer, septiembre
de 1995, Documento de Naciones Unidas A/CONF.177/20.
124
Jahanina Campoverde y Juan Pablo Ziga que es y fue (respectivamente) Coordinador/a de la Zona
Sur de la Red de Derechos Sexuales y Reproductivos de los Jvenes confirman la importancia del apoyo
de Family Planning Internacional. Entrevista Cuenca 14 de julio de 2005. As tambin mujeres
integrantes del Grupo Juvenil Pote Once en Manab reconocen la importancia del apoyo del UNFPA en
el trabajo que realizan a favor de los derechos sexuales y reproductivos de los y las jvenes. Grupo focal,
Portoviejo, 10 de junio de 2005.
125
Entrevista a Monseor Antonio Arregui, Arzobispo de Guayaquil. 1 de julio de 2005.

43
Por un lado, indudablemente, la accin de inconstitucionalidad contra la norma
que tipificaba como delito a las relaciones homosexuales consentidas marc
tambin un ambiente favorable para el tratamiento de la sexualidad desde un
enfoque de derechos humanos.126

Adicionalmente, la movilizacin social que intervino en el derrocamiento de


Abadal Bucaram, se canaliz a travs de la Asamblea Constituyente que como
nunca antes en la historia del pas cont con una activa participacin de
diversas organizaciones de la sociedad civil que presentaron e impulsaron
propuestas de reconocimiento de derechos que fueron en un alto porcentaje
acogidas.

Ciertamente, el rol de organizaciones de mujeres particularmente y de gays fue


un elemento crucial para lograr el reconocimiento de derechos sexuales en
nuestra Constitucin como parte de los derechos humanos.127

Un punto que debe ser resaltado es la ausencia en dicho proceso de lesbianas


que posicionarn los derechos sexuales. Tanto en la accin de
inconstitucionalidad contra el Art. 516 del Cdigo Penal como en la propia
Asamblea Constituyente no hubo presencia pblica de mujeres lesbianas que
reivindicarn desde su orientacin sexual el reconocimiento de derechos. A
pesar de que muchas mujeres que lideraron la participacin de la sociedad civil
en el reconocimiento de derechos son lesbianas, su orientacin sexual no fue
posicionada de manera pblica.128

De otra parte, el creciente tratamiento pblico de la sexualidad, la diversidad


sexual, las transformaciones de las identidades femeninas y masculinas, desde
mbitos culturales de acceso masivo, tales como telenovelas y otros programas
de televisin, pelculas, revistas de variedades, etc, han propiciado un
ambiente ms abierto a su debate pblico. As tambin el internet como
posibilidad de acceso y circulacin de un cmulo enorme de informacin,
tambin en materia sexual, ha abierto nuevos frentes de tratamiento de estas
temticas.129

3.2. Los derechos sexuales como derechos humanos

Alice Miller nos invita a analizar los usos del trmino derechos sexuales, que
en su criterio, funcionan hoy como receptculo de una serie de reivindicaciones
diferentes sobre los derechos humanos. Por ejemplo, se usa a menudo para
calificar las demandas por los derechos exclusivamente relacionados a las
identidades o comportamientos de gays, lesbianas transexuales. Cada vez ms
es entendida como expresin que lleva el peso de las demandas por
experiencias afirmativas de sexualidad (placer) a diferencia de la proteccin

126
Un anlisis detallado de este hito lo desarrollo en el primer captulo.
127
Este punto lo desarrollo en el segundo captulo.
128
Entrevista a Leticia Rojas, CAUSANA. Quito, 24 de junio de 2005.
129
Este punto , a mi modo de ver, convendra ser profundizado en futras investigaciones.

44
contra la violencia o la explotacin. La connotacin de los llamados derechos
sexuales tambin se entiende como obligaciones afirmativas que se exige a los
estados y otros actores para diversas actividades y expresiones sexuales.
Adems las personas que abogan a favor de los derechos usan la frase
derechos sexuales para obtener un reconocimiento general y legitimar la idea
de que la sexualidad merece proteccin como un derecho130

Esta variedad de elementos, son ciertamente parte de los derechos sexuales,


pero han aparecido de manera fragmentada muchas veces. Para efectos de esta
investigacin los entender como todos aquellos derechos que permiten a toda
persona un ejercicio pleno de la sexualidad, basado en condiciones de
autonoma y equidad.

Me parece importante tomar en cuenta los diversos estilos de demanda de


derechos sexuales. Alice Miller distingue tres: evolutivo, devolutivo y
revolucionario. Las demandas evolutivas son aquellas que buscan aplicar los
derechos existentes a nuevos sujetos y a nuevas situaciones, as la ampliacin
del derecho a la privacidad para despenalizar las relaciones homosexuales, la
ampliacin del derecho a la integridad y la proteccin frente a la violencia para
denunciar la tortura por orientacin sexual, la violencia sexual, las ejecuciones
extrajudiciales de trabajadoras sexuales, la ampliacin de la libertad de
informacin para lograr el acceso a mtodos anticonceptivos, etc.; las demandas
devolutivas son aquellas identificadas con reclamos sectoriales especficos,
desde la salud, desde la prevencin del VIH Sida, desde las mujeres, desde los
gay y lesbianas, etc.

La autora advierte el riesgo de focalizar en polticas de salud que dejan por


fuera elementos de deseo, conducta sexual, comunicacin y tambin el peligro
de enfatizar en sujetos especficos, generando exclusiones de aquellos que no
ingresan a tal especificidad; las demandas revolucionarias seran aquellas que
creen condiciones favorables para la sexualidad y que incluyan aspectos
corporales, individualizados y tambin insertos en lo social, asociativo y
comunitario. Sugiere colocar en el centro de la formulacin de los derechos
sexuales la demanda por autonoma y dignidad, en la que la autonoma se
entender como una reivindicacin integrada que surge de condiciones
favorables que incluyen el contexto comunitario y corporal.131

En el Ecuador, la lucha a favor de los derechos sexuales combina sobretodo los


dos primeros tipos de demanda (evolutiva y devolutiva). As en el caso de la
accin de inconstitucionalidad contra la norma que tipificaba como delito las
relaciones sexuales consentidas la base de la argumentacin es que el derecho a
la igualdad y no discriminacin incluye a homosexuales y que por tanto dicha

130
Alice Miller, Sexual no reproductivo: Explorando la conjuncin y disyuncin de los derechos
sexuales y reproductivos, en Sofa Gruskin (editora), Derechos sexuales y reproductivos: Aportes y
dilogos contemporneos, Lima, Centro de La Mujer Peruana Flora Tristn, 2001, pp. 95-96.
131
Miller, Ob. Cit, pp. 127-137

45
normativa penal violaba este derecho. Se trata de un reclamo de ampliacin del
derecho de igualdad a sujetos homosexuales y la inclusin dentro de las
condiciones de no discriminacin de la orientacin sexual. As tambin las
denuncias de persecucin, detencin arbitraria, tortura, violacin del debido
proceso en el caso de travestis, gays, lesbianas, ha implicado una ampliacin de
los contenidos del derecho a la integridad personal y la libertad de personas con
orientacin sexual no hegemnica.

Tambin desde sectores especficos como la salud, se ha enfatizado en el


derecho a la salud sexual particularmente de mujeres; desde la prevencin del
VIH Sida de hecho se introdujo en el Ecuador el tratamiento de los derechos
humanos de homosexuales en general y de los derechos sexuales en particular.

A mi modo de ver el formular demandas revolucionarias de derechos sexuales


en el Ecuador es un reto pendiente que sin embargo, ya cuento con algunas
semillas como veremos en el captulo final de esta investigacin.

Qu implica reconocer a los derechos sexuales como derechos humanos?

Para responder tomo como referencia la definicin de derechos humanos como


conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional.132 Cuando los derechos humanos son ya
reconocidos en el Derecho positivo se los denomina derechos fundamentales.

En su significado objetivo los derechos fundamentales representan el resultado del


acuerdo bsico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de
tensin y de los consiguientes esfuerzos de cooperacin encaminados al logro de metas
comuneslos derechos fundamentales constituyen los presupuestos del consenso sobre
el que se debe edificar cualquier sociedad democrticaEn su dimensin subjetiva , los
derechos fundamentales determinan el estatuto jurdico de los ciudadanos, lo mismo en
sus relaciones con el Estado que en sus relaciones entre s. Tales derechos tienden, por
tanto, a tutelar la libertad, autonoma y seguridad de la persona no solo frente al poder
del Estado, sino tambin frente a los dems miembros del cuerpo social.133

Constituye un cambio cualitativo el nombrar la sexualidad desde los derechos


humanos? En principio y desde la teora de los derechos humanos s, pues
significara que dentro de los presupuestos bsicos para la construccin de
sociedades democrticas, el mbito de la sexualidad ha sido considerado como
espacio que merece ser incluido en el acuerdo colectivo y que adems genera
derechos oponibles tanto al Estado como a los particulares.

Se podra, en la versin ms optimista, sugerir que el reconocimiento de


derechos sexuales contribuira en parte a evidenciar la historia del contrato

132
Antonio E. Prez luo, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, p. 46.
133
Antonio E. Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos,
1999, pp. 20-22.

46
sexual que fue reprimida, aceptando la relevancia poltica del mbito de la
sexualidad.

Sin embargo, en mi opinin, es recomendable mostrar que el reconocimiento


(formal/normativo) de derechos sexuales como derechos humanos puede
tanto reforzar elementos de regulacin como de emancipacin de las personas
en el mbito de la sexualidad.

A propsito de esto, Facio plantea que hay que

reconocer que el Derecho es un discurso del poder, tanto del poder estatal como de los
mltiples poderes locales, nos llevar a poner atencin, ms que a la norma formal, a
cmo ella establece las reglas, pensamientos, actitudes y comportamientos que la norma
presupone e incorpora, as como poner atencin a la forma como la norma
institucionaliza lo que debe ser considerado como legtimo o ilegtimo, aceptable o
inaceptable, natural o desnaturalizado.134

Y es precisamente en este punto que vale la pena poner en juego los diversos
componentes del Derecho. A tono con esta idea analizar en el siguiente punto
los derechos sexuales incorporados en nuestra normativa constitucional y las
interpretaciones que sobre su contenido y alcance dan la jurisprudencia del TC
y diversas organizaciones sociales.

Previamente, conviene resaltar la centralidad de los derechos humanos en


nuestra Constitucin que como sabemos constituye la norma suprema del
Estado ecuatoriano, por lo cual todas las normas de menor jerarqua y los actos
de los rganos de poder pblico estn sometidas a ella. Esto implica que la
Constitucin traza la cancha dentro de la cual el ordenamiento jurdico y los
actos del poder pblico pueden moverse.

En efecto, nuestra Constitucin en su Art. 16 establece que El ms alto deber


del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que
garantiza esta Constitucin. De conformidad con el Art. 17 de la CPE a ms de
los derechos establecidos en la Constitucin el Estado garantiza aquellos
reconocidos en las declaraciones, pactos, convenios y ms instrumentos
internacionales vigentes.

Es fundamental partir de este reconocimiento del Estado pues coloca a los


derechos humanos como el referente central de la razn de ser del Estado, en
otras palabras, el respeto, proteccin y promocin de los derechos humanos se
constituye en el elemento legitimador del Estado ecuatoriano.

Hablar de derechos humanos implica necesariamente tratar la responsabilidad


del Estado en su efectiva vigencia. Esta responsabilidad implica diversos tipos
de obligacin. A saber:

134
Alda Facio, Hacia otra teora crtica del Derecho, en Gioconda Herrera, coordinadora, Las fisuras
del patriarcado: reflexiones sobre Feminismo y Derecho, Quito, FLACSO-CONAMU, 2000, p.33.

47
1. Obligacin de respeto.- El Estado debe abstenerse de vulnerar o limitar
ilegtimamente los derechos humanos de las personas que se encuentran
bajo su jurisdiccin.
2. Obligacin de garanta/proteccin.- El Estado debe generar mecanismos
jurdicos, polticos, administrativos para prevenir la violacin de
derechos humanos, y en caso de que se los vulnere generar mecanismos
de investigacin, sancin y reparacin de la violacin.
3. Obligacin de promocin/cumplimiento.- El Estado debe generar el
conjunto de condiciones necesarias, para que todos sus habitantes gocen
y ejerzan plena e integralmente sus derechos humanos. Esta obligacin
est directamente vinculada con las polticas pblicas. 135

Entonces, si los derechos sexuales se reconocen como derechos humanos, un


deber jurdico ineludible es el de dar contenido a la responsabilidad del Estado,
en sus diferentes niveles de obligacin, para su efectiva vigencia.

Un punto que no quisiera dejar de lado es la percepcin de las personas


entrevistadas respecto a los derechos humanos y a nombrar la sexualidad
desde los derechos humanos. Para la gran mayora los derechos humanos son
una herramienta legitimada y posicionada, un respaldo que permite abrir las
puertas para abordar nuevas reivindicaciones de diversos grupos. Constituyen
un contrapeso a relaciones asimtricas de poder, existe la percepcin de que
tener derechos da poder.

As lo ejemplifica una joven manabita:

... entonces yo vengo y me le paro al seor. Aqu est la ley, artculo tal, toda persona
[tiene derecho] a tomar sus decisiones libre y plenamente sin necesidad de terceras
personas y el personal de salud le debe dar informacin. Entonces ah, como que todo lo
grande de director, todo lo grande de mdico qued chiquito contra la ley. Ese fue mi
respaldo. 136

Se insiste adems en la diferencia entre tener derechos y pedir favores. El tener


derecho implica la posibilidad de exigir el cumplimiento de algo que nos
corresponde; no es una concesin que depende de la voluntad de otro y el
Estado tiene responsabilidad en garantizar el cumplimiento de los derechos.

El enfoque desde los derechos humanos ha ayudado a bajar la resistencia de


tratar ciertos mbitos, por ejemplo el de la sexualidad, la diversidad sexual, etc.

En el caso de las personas LGBT se resalta que el enfoque de derechos humanos


permite superar la discusin de si la orientacin sexual es natural o construida,

135
Patricio Benalczar y Judith Salgado, Ob. Cit., pp. 113-115.
136
Grupo focal con integrantes mujeres del grupo juvenil Ponte Once, Portoviejo, 10 de junio de 2005.

48
pues lo que cuenta es que como seres humanos su titularidad de derechos no se
puede cuestionar.137

Entonces la normativa internacional y nacional de derechos humanos ha


servido tambin como entrada vlida para incluir nuevos mbitos y sujetos en
el debate pblico.

Contrastando lo dicho, las siguientes citas ponen en evidencia cmo las


concepciones culturales alrededor de los derechos pueden tener efectos
restrictivos en su ejercicio a pesar de lo que diga la normativa.

... el rato que tu crees que hablar de sexualidad le abre los ojos, y le hace dao a un nio;
el rato que tu crees que si le das derechos van a sobrepasarse y hacer lo que les da la
gana; el rato que tu crees que si una chica embarazada va al colegio todas se van a
embarazar, y va a ser contagioso; el rato que tu crees que todo homosexual es un
violador; o el rato que tu crees que la homosexualidad siempre trae consigo cosas
negativas. O sea todas esas son cosas que por ms que uno lea y una constitucin
recoja [derechos], la gente va a segur teniendo su imaginario. Por eso yo creo que lo
prioritario es deconstruir...138

... no pasa nada si la gente se entera, por ejemplo que algunas de nuestras compaeras
son profesoras de colegio y lo primero que va a pasar es que les expulsen o las despidan
de su trabajo. Entonces no podemos decir que se ha ganado mucho si todava sabemos
que existimos y existen compaeras que son despedidas de sus empleos cuando se
enteran de su orientacin sexual, o de su opcin sexual. Entonces como te deca en un
inicio, est bien, todo est escrito muy bien pero no hay la prctica cotidiana, o sea no
existe la prctica cotidiana, la despenalizacin esta simplemente dada como tu lo dices,
para que no haya reclusin. Pero la reclusin social a veces puede ser ms grave que
estar encerrada dos aos o cinco aos en el penal o en la crcel; porque esa es una
reclusin que te dura toda la vida.139

3.3. Derechos sexuales en la Constitucin Poltica del Ecuador

La Constitucin reconoce los siguientes derechos sexuales:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizar a las
personas los siguientes:

3. La igualdad ante la ley. Todas las personas sern consideradas iguales y gozarn de
los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en razn de
nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin, filiacin poltica,
posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de
cualquier otra ndole.

137
Entrevista a Neptal Arias, FAMIVIDA, Amigos por la vida. Guayaquil, 1 de julio de 2005.
138
Entrevista a Ana Cordero, Pjara Pinta, Cuenca, 13 de julio de 2005.
139
Entrevista a Sandra lvarez, Organizacin Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas. Quito, 28 de junio de
2005.

49
Es importante en este punto incluir las diversas posturas alrededor del trmino
orientacin sexual que manejan integrantes de organizaciones LGBT
entrevistadas. De una parte la orientacin sexual es vista como una categora
inmodificable.

Tu orientacin no se modifica, tu orientacin no es una opcin, o eres heterosexual,


homosexual o bisexual, eso no es modificable. La opcin es la multiplicidad de
alternativas que t puedes tomar para vivir tu sexualidad, pero es algo que est
alrededor de lo que es tu orientacin sexual.140

Otras posturas critican el trmino orientacin por lo que denominan su sesgo


clnico y apuestan a hablar de identidad sexual como opcin poltica desde lo
no reconocido en la bsqueda de su reconocimiento pero sin perder de vista
que la identidad sexual no es esttica, est sujeta a permanente observacin y
cuestionamiento pues lo femenino y masculino se pone en debate.141 La
identidad sexual permite decir esto soy pero sabiendo que esto puede
cambiar.142

Respecto al derecho a la igualdad y no discriminacin es importante resaltar


que lo fundamental es entender que no todo trato diferenciado es
discriminatorio y tambin que no todo trato idntico es necesariamente
expresin de igualdad. Para determinar cuando un trato diferenciado es
discriminatorio se ha echado mano del denominado test de razonabilidad que
fue ya desarrollado en el primer captulo. A mi modo de ver la discusin central
al respecto es considerar las relaciones de poder que se encuentran en juego en
cada caso concreto.

La siguiente formulacin de Sousa Santos me parece esclarecedora ... las


personas y los grupos sociales tienen el derecho a ser iguales cuando la
diferencia los hace inferiores, y el derecho a ser diferentes cuando la igualdad
los homologa.143

El TC no ha desarrollado en su jurisprudencia la no discriminacin por


orientacin sexual, pero s lo ha hecho respecto de la discriminacin por otras
condiciones (sexo, actividad) como veremos ms adelante.

Los siguientes derechos sexuales tambin se encuentran incorporados en la


Constitucin, pero no han sido desarrollados desde la jurisprudencia del TC.

Art. 23

21. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones polticas y religiosas. Nadie
podr ser obligado a declarar sobre ellas. En ningn caso se podr utilizar la

140
Entrevista a Orlando Montoya, Fundacin Equidad. Quito, 20 de junio de 2005.
141
Entrevista a Leticia Rojas, CAUSANA. Quito, 24de junio de 2005.
142
Entrevista a Alberto Cabral, FEMIS. Quito,
143
Boaventura de Sousa Santos, Las tensiones de la modernidad en Porto Alegre. Otro mundo es
posible, editado por Manuel Monereo y Miguel Riera, El Viejo Topo, Espaa, 2001, p. 186.

50
informacin personal de terceros sobre sus creencias religiosas y filiacin poltica, ni
sobre datos referentes a salud y vida sexual, salvo para satisfacer necesidades de
atencin mdica.

25. El derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre su vida sexual.

Art. 43.- Los programas y acciones de salud pblica sern gratuitos para todos. Los
servicios pblicos de atencin mdica, lo sern para las personas que los necesiten. Por
ningn motivo se negar la atencin de emergencia en los establecimientos pblicos o
privados.

El Estado promover la cultura por la salud y la vida, con nfasis en la educacin


alimentaria y nutricional de madres y nios, y en la salud sexual y reproductiva,
mediante la participacin de la sociedad y la colaboracin de los medios de
comunicacin social... (el resaltado es mo)

A pesar de que el TC no ha aportado a esclarecer los contenidos y alcances de


los derechos sexuales incorporados a nuestro texto constitucional, considero
importante mencionar algunos casos que tienen relacin con el objeto de esta
investigacin, aunque hayan sido abordados de manera superficial por el TC.

Apenas siete casos resueltos por el TC durante el perodo 1998-2004 guardan


relacin con alguno de los derechos sexuales reconocidos constitucionalmente,
particularmente el derecho a la igualdad y no discriminacin por orientacin
sexual (6 casos) y la prohibicin de utilizar datos sobre la vida sexual y el
derecho a la igualdad y no discriminacin por sexo y condicin (1 caso por
trabajo sexual).144

La separacin de miembros de Fuerzas Armadas sobre la base de acusaciones


de homosexualidad motiva la implementacin de acciones ante el TC (dos
acciones de amparo y una accin de inconstitucionalidad145 ). Las resoluciones
del TC en una misma materia son en apariencia discordantes pues en un caso
se acepta146 la accin de amparo mientras en el otro se la rechaza.147

Sin embargo, existen varias similitudes entre ambas resoluciones. En primer


lugar se centran en el anlisis de si existe o no violacin del debido proceso y el
derecho a la defensa; reconocen que la homosexualidad no es delito;
consideran que las informaciones sumarias que en el mbito militar se procesan

144
El Tribunal Constitucional, cuenta con una base de datos electrnica que registra las 8.346
resoluciones dictadas sobre los casos presentados desde 1997 hasta el 2004. La informacin est
clasificada cronolgicamente, tanto por aos, como por el ingreso de los casos; stos son codificados por
el nmero, el ao y el tipo de trmite; no hay registro desde el asunto que se tramita. Utilizando el
buscador por palabras, se rastre casos relacionados con derechos sexuales. En anexo acompao una
explicacin ms detallada al respecto.
145
Resolucin 047-AA-99-LS. Caso No. 815-98-AA. Quito, 29 de enero de 1999. Esta accin de
inconstitucionalidad es desechada por el TC argumentando que no cabe la declaracin de
inconstitucionalidad de un acto jurdicamente inexistente en tanto el mismo caso presentado por accin de
amparo fue resuelto favorablemente y en tal medida el acto administrativo impugnado fue dejado sin
efecto en 1998.
146
Resolucin No.215-RA-98-LS. Caso No. 673-98-RA. Quito, 2 de diciembre de 1998.
147
Caso No. 739-2001-RA. Quito, 4 de febrero de 2002.

51
para declarar la disponibilidad previa a la baja de un miembro de Fuerzas
Armadas son actos administrativos y por tanto susceptibles de ser impugnados
por medio del amparo; finalmente y quiz lo ms notable dentro del anlisis de
esta investigacin es que en ninguno de estos casos se menciona siquiera el
derecho a no ser discriminado por orientacin sexual (ms all de si
efectivamente el acusado es o no homosexual), ni el derecho a tomar
decisiones libres y responsables sobre su vida sexual, ni la prohibicin de
utilizar datos sobre la vida sexual de las personas.

Tampoco la violacin de estos derechos es argumentada por los accionantes.


No obstante, en uno de los casos lo que s se menciona es la violacin del
derecho a la honra por la acusacin de homosexualidad. En tal medida, incluso
en el caso en que se acepta la accin de amparo, la resolucin no contempla
anlisis alguno desde los derechos sexuales.

... en la informacin sumaria [...] es evidente que lo que fue materia de la misma es la
investigacin sobre un presunto delito de desviacin sexual, en la especie,
homosexualismo; y eso se desprende en forma clara en la parte final de la resolucin
dictada por dicho Juez, cuando sostiene que "...su conducta y comportamiento de
carcter homosexual, son incompatibles con la carrera militar..." (p.5) .... Que tanto en el
dictamen del Fiscal de la Zona como en el auto resolutivo del Juez de Derecho,
justamente se aplica una sancin drstica, deshonrosa e ilegal como es la separacin de
las Fuerzas Armadas del recurrente, por presunto homosexualismo, desde luego no
comprobado en estricto derecho, no penalizado por el Cdigo Penal Militar y
despenalizado en el Cdigo Penal comn;148

La defensa que realiza el Juez de la II Zona Militar de la legitimidad de su


decisin demuestra que si bien ha sido asimilado que la homosexualidad no es
un delito, es considerada an como una conducta completamente reprochable e
incompatible con la profesin militar. Cabra, hipotticamente, preguntarse si la
reprobacin hubiera sido tal si se conoca de relaciones sexuales entre el
Capitn y una mujer (militar o no), personalmente lo dudo mucho. Otro
elemento que debe ser considerado es que la acusacin de haber incurrido en
actos homosexuales es todava ms reprochable en tanto se realiza entre dos
hombres de diversa jerarqua (capitn/conscripto). En suma el acto a mi
modo de ver es visto como un atentado a la hombra y a jerarquas
claramente establecidas.

.... en ningn momento, se ha afirmado que el capitn Borja haya cometido un delito,
sino que se ha hecho hincapi en "...un acto incompatible con la profesin militar, ya
que el militar involucrado en estos hechos ha perdido todo principio de autoridad
moral, as como el respeto y consideracin que debe existir en todo momento dentro de
una institucin jerrquicamente organizada..."149

En otros tres casos el TC trata el derecho a la igualdad y no discriminacin por


orientacin sexual sin ahondar en el anlisis de sus contenidos y alcance.

148
Resolucin No.215-RA-98-LS. Caso No. 673-98-RA. Quito, 2 de diciembre de 1998.
149
Resolucin 047-AA-99-LS. Caso No. 815-98-AA. Quito, 29 de enero de 1999.

52
Dentro de la accin de inconstitucionalidad por la forma y el fondo de la Ley de
Migracin presentada ante el TC, uno de los artculos impugnados fue el que
dispone que no podrn ser elegibles para obtener visa y debern ser excluidos
al solicitar su admisin en al pas, los extranjeros sujetos al fuero territorial que
estuvieren comprendidos en cualquiera de las catorce causales establecidas
entre las cuales se encuentra la desviacin sexual. Increblemente la resolucin
mayoritaria desecha de accin de inconstitucionalidad sin un anlisis
pormenorizado de las incompatibilidades inconstitucionales de varios artculos
de dicha ley. Es rescatable, ciertamente, el voto salvado que con relacin a la
materia de esta investigacin afirma:

Que, con referencia al acpite VIII del mismo artculo 9, ste establece:
"Que sufran de psicosis aguda o crnica, que tengan una mana peligrosa, desviacin
sexual o adolezcan de parlisis general progresiva, quedando tambin comprendidos
en esta causa los alcohlicos habituales, los atvicos, epilpticos, idiotas, cretinos, ciegos
y en general los invlidos a quienes su lesin les impide el trabajo". Respecto de esta
norma, sirve el anlisis realizado en la consideracin anterior, [respecto al derecho a la
igualdad y no discriminacin Art. 23 numeral 3 de la CPE] pero adems hay que sealar
lo que dispone el nmero 25 del artculo 23 de la Carta Magna: "El derecho a tomar
decisiones libres y responsables sobre su vida sexual". La norma impugnada hace
referencia a la desviacin sexual como causal para la exclusin de los extranjeros, lo que
contradice la norma constitucional transcrita.150

En la accin de amparo que impugna la resolucin del Tribunal Supremo


Electoral (TSE) en la que registra a la Organizacin Ecuatoriana de Mujeres
Lesbianas, OEML, en el Colegio Electoral de las Organizaciones de Derechos
Humanos y Defensa del Consumidor para la designacin del o la integrante de
la Comisin de Control Cvico de la Corrupcin en lugar de en el Colegio
Electoral de las Organizaciones Nacionales de Mujeres, la accionante argumenta
la violacin del derecho a la igualdad y no discriminacin por orientacin
sexual. El amparo es rechazado en los siguientes trminos:

... el literal d) del artculo 7 del Reglamento a la Ley de Control Cvico de la Corrupcin,
en relacin a los requisitos de inscripcin, establece: "Comprobacin de que su objeto
institucional legalmente reconocido se adecua a las exigencias de la Ley establezca para
las diversas entidades, segn el caso". Por lo tanto, el Tribunal Supremo Electoral actu
en aplicacin de las normas de la materia; lo nico que se ha perseguido y como en
efecto as ha ocurrido es que por disposicin de la Ley de la Comisin de Control Cvico
de la Corrupcin, su Reglamento y el Estatuto de la Organizacin, colocar como elector
en el Colegio Electoral Designador, para designar los miembros de las Organizaciones
de Derechos Humanos y Defensa de los Consumidores; esto es, a tono con sus fines y
objetivos, es decir, es una actuacin eminentemente legtima, que en modo alguno
constituye una humillacin a la orientacin sexual de la Organizacin de Mujeres
Lesbianas, como tampoco constituye un atentado al derecho de igualdad; tanto ms,
que el Organismo Electoral, obr de la misma manera con la Fundacin de Desarrollo
Integral CAUSANA, Fundacin que oportunamente reclam su supuesto derecho a que
se les inscriba en el Colegio Electoral de las Organizaciones Nacionales de Mujeres;

150
Voto salvado del Dr. Mauro Tern Cevallos en el Caso No. 040-2002-TC. Quito, 25 de noviembre de
2003.

53
consecuentemente tampoco existe violacin de los derechos referidos en la demanda y
menos la amenaza de ocasionarles un inminente dao grave...151

Resulta curioso a mi modo de ver que dos organizaciones (OEML y


CAUSANA) cuyo objetivo es la defensa de los derechos de las mujeres
lesbianas no sean consideradas como organizaciones de mujeres. Sin duda,
otras organizaciones que tambin defienden derechos de las mujeres (no
especificando a las lesbianas) en ningn caso fueron colocadas en el Colegio
Electoral de organizaciones de derechos humanos sino en el de organizaciones
nacionales de mujeres.

En mi criterio, est presente tanto en la decisin del TSE como en la del TC la


idea de que las lesbianas dejan de ser mujeres, que lo que pretenden es ser
hombres y en tal medida no pueden ser consideradas parte del colectivo
mujeres. El TC al mencionar que el mismo trato recibi CAUSANA y que por lo
mismo no existe discriminacin, pone en evidencia que en ningn momento
analiza el argumento de la discriminacin en el trato entre organizaciones de
mujeres (heterosexuales) y mujeres (lesbianas), este punto no es tratado en
absoluto.

La resolucin del TC sobre una accin de amparo tiene implicaciones de


carcter general que favorecen a un colectivo especfico (travestis) en una suerte
de accin de clase. En efecto, el accionante es individual pero presenta la
situacin de discriminacin y violencia contra travestis/trabajadoras sexuales
como una problemtica grupal y solicita amparo constitucional en procura de
un trato justo e igualitario, sin discriminaciones a las minoras sexuales... contra
el maltrato sistemtico y permanente de la Polica Nacional152. El amparo es
aceptado por el TC sin que se especifique sus implicaciones. Si entendemos que
se acepta lo solicitado por el accionante, los efectos de la resolucin favorecen al
colectivo de travestis/trabajadoras sexuales.

... Se puede apreciar de la lectura del proceso que los demandados, dentro de su
intervencin en la audiencia pblica se excepcionan indicando que en la denuncia no se
seala acto u omisin concretos en los que hayan incurrido; sin embargo, a fs.l, aparece
una denuncia hecha por el accionante en la que de manera pormenorizada relata los
vejmenes de que fue objeto por los elementos de la Polica el 13 de julio de 1999.-
Aunque no se tome en cuenta la denuncia a la que nos referimos, es pblico y notorio
los procedimientos policiales utilizados en las denominadas "operativos
delincuenciales". A menudo podemos constatar estos hechos por datos de prensa en los
que se nos hace conocer en detalle los resultados de tales operativos y en los que,
efectivamente, a los homosexuales se les trata como delincuentes, lo que contradice los
mandatos constitucionales. [...] Como consecuencia de lo dicho, la Sala considera que
los procedimientos adoptados por los agentes del orden estn en desacuerdo con los
derechos consagrados en el texto constitucional, concretamente los contenidos en los
numerales 3 y 25 del Art. 23 de la Constitucin Poltica del Estado, en especial en lo que
se refiere a igualdad ante la ley; es decir, que todas las personas sern consideradas
iguales y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin

151
Resolucin No. 203-2004-RA. Caso No. 203-2004-RA. Quito, 3 de mayo de 2004.
152
Caso No. 067-2000-RA. Quito, 8 de agosto del 2000.

54
discriminacin en razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma;
religin, filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole.- 153

Dentro de la demanda presentada por el Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi


para que el TC se pronuncie respecto a la declaracin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la norma del Cdigo de Procedimiento Civil que
estableca la falta de probidad como testigos idneos dentro de un proceso legal
de las merectrices (Art. 217 numeral 7), encontramos un anlisis ms
desarrollado respecto de la no discriminacin en general. En efecto, el TC
realiza un test de razonabilidad para determinar si existe o no discriminacin en
los siguientes trminos:

... La norma cuya inconstitucionalidad se impugna, establece una diferenciacin


respecto a la calidad del testimonio de determinado grupo de mujeres [...] es necesario
efectuar un anlisis de razonabilidad de tal diferenciacin, para establecer si se trata de
una disposicin discriminatoria. Al efecto, se considera lo siguiente:
a) El objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual- En este caso, es
la adquisicin de la certeza sobre los hechos controvertidos en juicio, lo cual, a no
dudarlo, constituye un importante fin, ya que se trata de establecer los casos en los
cuales un testimonio, no lograra cumplir con este principio procesal;
b) La validez del objetivo en el marco de la normativa constitucional.- Toda vez que la
Carta Fundamental, en el artculo 192 garantiza el sistema procesal, como medio de
realizacin de la justicia, es procedente que, a fin de garantizar la idoneidad de los
testigos, se realicen valoraciones que pueden establecer diferenciacin en las personas;
c) La racionalidad del trato desigual, es decir la debida proporcionalidad entre el trato
desigual y el fin que se persigue.- Al respecto, es necesario considerar que la
diferenciacin se efecta, por la actividad que realizan determinadas mujeres, actividad
que, en la actualidad no es exclusiva del sexo femenino, pues, es evidente que tambin
existen hombres que se dedican al trabajo sexual.
La Prostitucin es una realidad que a la sociedad interesara eliminarla, pues es una
situacin por dems denigrante para las mujeres, ya que conlleva comerciar con su
intimidad, someterse a varios riesgos, incluso ser explotadas por mercaderes
inescrupulosos. Es innegable que, en un alto porcentaje, la prostitucin es consecuencia
de la difcil situacin econmica que afrontan hogares de escasos recursos, sin acceso a
la educacin, con varias limitaciones, por lo que convendra que, en un Estado Social de
Derecho, se adopten polticas orientadas a erradicarla, que fomenten el pleno empleo, la
educacin, que permitan un mejor nivel de vida. De all que no exista justificacin
razonable, para considerar a las mujeres llamadas "meretrices" en el texto impugnado,
carentes de credibilidad como testigas en un caso dado, pues, no se ha llegado a
determinar que, no obstante su actividad, se encuentren disminuidas en su capacidad
para referir lo visto, lo escuchado, lo presenciado, dentro de un proceso que coadyuve a
garantizar la veracidad de los hechos.[...] se concluye la inexistencia de
proporcionalidad entre la medida diferenciadora contenida en el artculo 217, nmero 7,
del Cdigo de Procedimiento Civil y la finalidad que se pretende, cual es la adquisicin
de la certeza en los hechos de que se trate en un proceso, en tanto coloca a un sector de
mujeres en situacin de credibilidad disminuida, cuando incluso, la legislacin nacional
contiene normas para regular su actividad, reconociendo que es una realidad
insoslayable.
SEXTO.- En definitiva, la distincin que realiza la norma impugnada respecto a las
mujeres "meretrices", como testigas no idneas por falta de probidad, al no contener
una razonable justificacin, carecer de objetividad y al ser desproporcionada con el fin

153
Ibid.

55
que se persigue, constituye un discrimen, en los trminos previstos en el artculo 23,
nmero 3 de la Constitucin, pues se realiza una diferenciacin negativa en razn del
gnero y de la actividad que desarrollan las mujeres- a las que refiere la norma, por la
actividad que realizan.154

Cabe resaltar que el nfasis del razonamiento del TC para declarar la


inconstitucionalidad por el fondo, con carcter generalmente obligatorio, del
artculo 217, numeral 7, del Cdigo de Procedimiento Civil155 es la
demostracin de que dicha norma es discriminatoria. El TC no analiza otro
argumento planteado por el Juez en el sentido de que dicha norma violara

... el Art. 23 numeral 25, que dispone el derecho a tomar decisiones libres y
responsables sobre su vida sexual, situacin que coadyuva en identificar una
discrecionalidad sobre su actividad o su labor, la que, como es obvio, debe
considerrsele como un trabajo normal, ms an, cuando ste se realiza al amparo de
las leyes respectivas, y adicionalmente se lo protege con el derecho de asociacin y
proteccin con las debidas garantas.

Este argumento es muy discutible. Hasta dnde es posible considerar que el


ejercicio de la prostitucin nace, en general, de decisiones libres? Muchas
feministas han remarcado que la prostitucin es una expresin del poder
patriarcal que promueve la mercantilizacin de los cuerpos de las mujeres,
garantizando su acceso a travs de un contrato en el que las partes no son
iguales para ejercer su libertad y definir los trminos del mismo.

El TC entiende el contenido del derecho a la igualdad, como

... la realizacin del principio de dignidad humana, como expresin de voluntad y


libertad, es en este sentido que se entiende la igualdad pues "nadie puede ser privado
de su voluntad propia, nadie puede ser reducido a la condicin de mero instrumento.
Este mnimo de voluntad propia y por consiguiente de libertad personal, es lo
constitutivo de la dignidad humana. En esto y nicamente en esto, es en lo que todos
los seres humanos somos iguales, O mejor dicho: debemos ser iguales" (Carlos Gaviria
Daz, Sentencias, Herejas Constitucionales, Mjico, EFE, 2002, p. 85)

La prostitucin constituye ciertamente la reduccin del cuerpo de las personas a


mero instrumento para el comercio sexual. Considerar que esto sea siempre
decidido libremente es discutible al menos como regla general.

3.4. Construyendo los contenidos de los derechos sexuales

Como hemos podido constatar desde el componente estructural (jurisprudencia


del TC) el desarrollo de los contenidos y alcances de los derechos sexuales
reconocidos en la normativa constitucional es pobre o casi inexistente. Por lo
mismo y siendo este un campo tan poco explorado, me apoyo en los

154
Resolucin No. 002-2004-DI. Quito, 19 de octubre de 2004.
155
Por cinco votos a favor. El voto salvado es suscrito por tres magistrados del TC desechando la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma impugnada.

56
planteamientos de diversas organizaciones de mujeres, personas LGBT y
jvenes que entrevist para poner en el tapete de discusin diversas demandas
que desde el paraguas de derechos sexuales estn formulndose.

Los elementos clave que son resaltados por la gran mayora de personas
entrevistadas son la autonoma, la capacidad de decidir sobre nuestro cuerpo;
nuestra sexualidad, el ser lo que queremos ser sin hacer dao a nadie.

La autonoma comprende tanto un sentido negativo (no ser obligado a algo)


como en su sentido afirmativo (decidir algo), no es una cualidad innata sino que
requiere de condiciones materiales y subjetivas favorables para ser ejercida.

El derecho al placer y a disfrutar de la sexualidad independientemente de la


reproduccin ocupa un espacio central en el debate sobre derechos sexuales.
Aparece tambin la exigencia de que el ejercicio de la sexualidad est liberado
de violencia, discriminacin, prejuicios, culpas y riesgos prevenibles.

Otro elemento sumamente importante es el derecho a conocer nuestro cuerpo y


reconocerlo como una fuente de placer y de respeto. El derecho al autoerotismo
(masturbacin) es tambin parte de los derechos sexuales.

Sin duda, el respeto de las diversas orientaciones/identidades sexuales y la


generacin de condiciones para su libre expresin tambin son resaltados como
elementos de los derechos sexuales, junto con la no discriminacin basada en tal
condicin.

El derecho a decidir tener o no relaciones sexuales, con quin, dnde, cmo,


cundo, as como contar con las condiciones favorables para separar la
sexualidad de la reproduccin.

El derecho a recibir informacin cientfica, oportuna, libre de prejuicios sobre el


mbito de la sexualidad y los derechos; el derecho a atencin de salud
oportuna, clida, sin discriminacin; el reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo; la aplicacin consentida e informada de exmenes de
VIH/embarazo y la garanta de confidencialidad de los resultados; el derecho a
ejercer la sexualidad independientemente de estado civil, edad, etnia, gnero,
orientacin sexual y discapacidad, son varios de los derechos considerados
derechos sexuales.

La verdad es que, en el caso de los derechos sexuales, me parece ms que nunca


apropiada la siguiente afirmacin de Foucault.

La vida, pues, mucho ms que el derecho, se volvi entonces la apuesta de las luchas
polticas, incluso si estas se formularon a travs de afirmaciones de derecho. El derecho
a la vida, al cuerpo, a la salud, a la satisfaccin de necesidades; el derecho ms all de
todas opresiones o alienaciones, a encontrar lo que uno es y todo lo que uno puede ser,
este derecho tan incomprensible para el sistema jurdico clsico, fue la rplica poltica a

57
todos los nuevos procedimientos de poder, que por su parte, tampoco dependen del
derecho tradicional de la soberana.156

En todo caso la disputa por cargar de sentido a los derechos sexuales es clara en
los diversos componentes del Derecho (normativo, estructural y
poltico/cultural). La normativa constitucional muestra un avance enorme en el
reconocimiento a toda persona de diversos derechos sexuales, sin embargo el TC
como intrprete privilegiado en materia de derechos humanos queda hasta ahora
en deuda en aportar a la construccin de contenidos de los derechos sexuales
desde la jurisprudencia. Son mayores aunque iniciales los intentos de diversas
organizaciones sociales por asignar contenidos a los derechos sexuales desde las
necesidades ms cotidianas.

En el siguiente captulo analizar aquellos puntos neurlgicos que atraviesan la


disputa por dotar de sentido a los derechos sexuales.

156
Foucault, Ob. Cit., p. 175.

58
CAPTULO IV
Tensiones clave en el discurso de derechos sexuales

Hasta aqu se ha realizado un anlisis del discurso jurdico de los derechos


sexuales en el Ecuador que ha enfatizado en el componente estructural
(jurisprudencia del Tribunal Constitucional y debates de la Asamblea
Constituyente) y en el componente formal/normativo , particularmente los
derechos sexuales reconocidos en la CPE vigente. En este ltimo captulo me
interesa priorizar en el componente poltico/cultural tomando como fuente
principal las entrevistas realizadas a integrantes y representantes de
organizaciones no gubernamentales de mujeres, jvenes, LGBT y miembros y
autoridades de la Iglesia Catlica del Ecuador.157

En mi criterio, son estos actores los que de manera ms o menos sostenida


colocan en el debate pblico y de manera ms explcita los puntos neurlgicos
que atraviesan la discusin sobre derechos sexuales, que a continuacin
desarrollo.

4.1. La tensin entre placer y peligro

La tensin entre placer y peligro ha atravesado, sin duda, el tratamiento de la


sexualidad, particularmente en el caso de las mujeres. De otra parte, la
aparicin del VIH Sida coloc nuevamente esta tensin en el centro del debate
ampliando el espectro de los llamados sujetos en riesgo.

Hasta hoy ha prevalecido una mirada al mbito de la sexualidad como un


campo minado y propicio para causar diversos daos como la violencia sexual,
los embarazos no deseados, la transmisin de enfermedades e infecciones
sexuales, el contagio del VIH Sida, la mortalidad materna por abortos
clandestinos, y una larga lista de etcteras. Mientras tanto, el placer ha sido
visto como el pariente pobre, aquel que no es invitado al debate, aquel que es
visto con sospecha, aquel que es excluido.

No en pocas ocasiones se ha identificado a estos riesgos como la consecuencia


lgica de comportamientos anormales, inadecuados, censurables desde la visin
dominante.

Yo no voy a lanzar la teora de que el sida es un castigo de Dios por haberse salido del
cauce natural, pero algo tiene de eso, igual que el chuchaqui es la consecuencia de la
borrachera, algo tiene que haber tambin de eso en esa pandemia horrorosa.158

En el Ecuador la entrada ms frecuente en el tratamiento de la sexualidad ha


sido desde el campo de la salud con un enfoque biomdico que enfatiza en la

157
Cuando en este captulo hago referencia a planteamientos de organizaciones de mujeres, jvenes,
LGBT, me refiero especficamente a las entrevistas personales que realic con integrantes de las mismas
y que constan en los anexos. No pretendo por lo mismo generalizar ms all de las fuentes de esta
investigacin.
158
Entrevista a Monseor Antonio Arregui, Arzobispo de Guayaquil. 1 de julio de 2005.

59
prevencin de diversos riesgos y la violencia sexual particularmente contra las
mujeres, centrada en su visibilizacin, denuncia y criminalizacin.

El balance es para la violencia, yo creo que es ms fcil vender un discurso de violencia que
un discurso de placer, eso es evidente... el placer est deslegitimado para las mujeres...159

Para mi la peor forma de violencia en las mujeres es que nos negaron la posibilidad de sentir
placer. Entonces consideramos absolutamente natural el hecho de que nos tomen, nos
posean [...] muchas de las veces cuando hablas con mujeres ni siquiera se plantean la
posibilidad de sentir placer [....] adems ellas dicen esa es una obligacin que yo asum
cuando me cas; el famoso dbito conyugal que sigue vigente y que las mujeres dicen
podemos estar moribundas pero si el marido quiere tenemos que darle.160

El placer no slo est deslegitimado para las mujeres sino adems para quienes
lo viven y sienten en espacios, tiempos, con cuerpos, con deseos censurados
por la cultura hegemnica.
En efecto, el espacio generalmente aceptado y legitimado para el despliegue de
la sexualidad es el matrimonio heterosexual. Esta visin ha sido fuertemente
posicionada por la Iglesia Catlica, definiendo tambin qu y quines quedan
por fuera. As el autoerotismo o la masturbacin, las relaciones
homosexuales/bisexuales, las relaciones sexuales entre adolescentes. El silencio
respecto de la sexualidad en la niez y la tercera edad, es otra forma de
exclusin.
El siguiente caso ejemplifica de qu manera en la cotidianidad se reafirma el
matrimonio como espacio privilegiado del ejercicio de la sexualidad. Cualquier
trasgresin, por mnima que sea, acarrea sanciones (inconstitucionales sin
duda).
Aqu en Portoviejo tuvimos especficamente un caso en un colegio del Cantn
Rumichinche [....] lo estuvimos denunciando porque el rector del colegio haba
separado a dos chicos, un chico y una chica, porque se haban ido a vivir juntos.
Entonces por ese motivo ellos tenan alrededor de tres meses fuera del colegio
expulsados y el rector no los dejaba entrar hasta que ellos no se casaran.161

En todo caso, la deslegitimacin de todo lo que queda por fuera del matrimonio
heterosexual, tiene una relacin muy directa con otro punto neurlgico, que
tratar en el siguiente acpite: la visin de la sexualidad atada a la
reproduccin.
Retomando el asunto del placer, vale sealar que si bien varias organizaciones
de mujeres subrayan el derecho al placer como fundamental, en el enfoque de
trabajo prevalece todava el nfasis en la violencia, el riesgo.

159
Entrevista a Virginia Gmez de la Torre, Centro de Promocin y Accin de la Mujer, CEPAM-Quito.
15 de junio de 2005.
160
Entrevista a Zaida Crespo, SENDAS. Cuenca, 14 de julio de 2005.
161
Grupo focal con integrantes varones del grupo juvenil Ponte Once, Portoviejo, 10 de junio de 2005.

60
... esta todava el saldo de una historia de ver la sexualidad ligada a los problemas, a la
patologa y el riesgo y no la sexualidad como una vivencia para el desarrollo y por lo
tanto como una vivencia placentera, como una vivencia gratificante, libre. Por ah esta
la clave.162

Pero adems, estos planteamientos refuerzan estereotipos de gnero163.


... concentrarse en la proteccin ha tendido a oscurecer el aspecto libertario de los
derechos sexuales por buenas razones en un mundo sexista y racista-. Sin embargo,
tambin ha reinscrito en las mujeres como personas en permanente necesidad de
proteccin y no de placer; y a los hombres como descontrolados perennes que necesitan
se los restrinja por la fuerza.164

Ahora bien, hay una corriente minoritaria an que busca posicionar de manera
central el placer como un derecho, es reciente y ha sido impulsada con mayor
fuerza por grupos de jvenes especialmente.
El eslogan utilizado en afiches, camisetas, volantes, por la Coordinadora
Poltica Juvenil (CPJ) es directo. Jvenes! Derecho a la libertad y al placer
sexual. De igual manera varios materiales de difusin de la Red por los
derechos sexuales y reproductivos de los y las jvenes acentan en el derecho a
vivir el placer en general y el pacer sexual de manera particular.
Resulta sumamente complicado, no obstante, el contrarrestar la corriente
dominante, pues el riesgo, el peligro y el temor son referentes ideolgicos de
gran efectividad.
Al revisar la Agenda Juvenil Derecho sexuales y reproductivos de l@s jvenes
con enfoque de gnero publicada por la CPJ como resultado de una serie de
talleres con jvenes a nivel provincial, podemos visualizar el mayor peso que
todava tiene el peligro.

Si bien las mujeres enfatizan en la independencia y la autonoma, la necesidad


de liberarse del miedo es reiterativa.

Nos gustara ser mujeres felices.Dueas de nosotras mismas, sin dependencias, sin
miedo al que dirn, sin miedo al acoso, sin miedo a la agresin, sin cargas emocionales,
sin culpas, sin renuncias.165

162
Entrevista a Tatiana Ortiz, Centro de Promocin y Accin de la Mujer, CEPAM- Guayaquil. 27 de
junio de 2005.
163
Segn Ester Barber los estereotipos son un sistema de creencias acerca de las caractersticas,
atributos y comportamientos que se piensan que son propios, esperables y adecuados para determinados
grupos. En el caso particular del gnero, dichas creencias van referidas a los varones y las mujeres como
bloques monolticos y claramente diferenciados entre s. Los estereotipos se caracterizan por admitir una
escasa variabilidad individual, lo que le convierte fcilmente en elemento peligroso y discriminatorio.
Ester Barber, Estereotipos de gnero: construccin de las imgenes de las mujeres y los varones, en
Juan Fernndez (coord.), Gnero y Sociedad, Madrid, Ediciones Pirmide, 1998, pp. 177-179.
164
Miller, Ob. Cit, p. 130.
165
Agenda Juvenil Derecho sexuales y reproductivos de l@s jvenes con enfoque de gnero, CPJ, Quito,
enero e 2004, pp. 26.

61
Ciertamente esto no es casual y tiene que ver con una realidad de control y
violencia que es parte de la vida cotidiana de las mujeres. En cambio los
testimonios de hombres recogidos en la agenda s mencionan el placer.

Con la pareja en quien confiemos, para ir conociendo y sintiendo tu cuerpo y mi cuerpo,


para sentir placer los dos, para sentirnos felices y tranquilos, para querernos y aprender
a amarnos166

Ahora bien, al parecer, en el caso de las mujeres, hablar de placer resulta ms


difcil sin antes lograr exorcisar el miedo a la violencia, el abuso, la humillacin.

Cabe denotar que tanto en hombres como mujeres hay una tendencia a referirse
ms a lo que no quieren vivir en el despliegue de su sexualidad (violencia,
abuso, humillacin, culpa, temor, coercin) antes que expresar sus deseos y
expectativas (respeto, acuerdo, placer.)

Llama la atencin que en la mayor parte de entrevistas realizadas a integrantes


de organizaciones de lesbianas, gays y travestis, el tema del placer no es
nombrado. Quiz esto responda a un recelo de abordarlo con una persona
heterosexual.

O talvez esto tiene que ver con una necesidad estratgica de priorizar el
reconocimiento de su humanidad y por consiguiente su condicin de sujetos de
derechos, soslayando plantear el placer sexual por el previsible rechazo desde la
posicin hegemnica. Es un punto que podra ser profundizado en futuras
investigaciones.

En todo caso, no se trata de olvidar que en el mbito de la sexualidad existen


ciertamente riesgos y peligros a nivel de la salud, la seguridad personal y las
relaciones sociales, que tienen que ver con situaciones asimtricas de poder que
se manifiestan en un orden patriarcal, sexista, heterosexista, homofbico, racista
y adultocntrico. Se trata de abrir los ojos tambin al placer, a la satisfaccin, al
crecimiento, al respeto y valoracin de si misma y los otros, se trata de iluminar
la hasta ahora cara oculta de la sexualidad.

En este sentido, comparto completamente el planteamiento de Vance,

Los movimientos sociales, incluido el feminismo, se mueven hacia una visin; no


pueden actuar slo sobre el miedo. No basta con alejar a las mujeres167 del peligro y la
opresin; es necesario moverse hacia algo: hacia el placer, la accin, la autodefinicin. El
feminismo debe aumentar el placer y la alegra de las mujeres, no slo disminuir
nuestra desgracia.168

166
Ibid, pp. 26 y 27.
167
Yo aadira a todos aquellos que no entran en el espacio, tiempo y subjetividad legitimida por el
discurso hegemnico.
168
Carole S. Vance, El placer y el peligro: hacia una poltica de la sexualidad en Placer y peligro.
Explorando la sexualidad femenina, compilado por Carole S. Vance, Madrid, Editorial Revolucin, 1989,
p. 48.

62
4.2. La sexualidad y la reproduccin: Una unin indisoluble?
Existe por parte de sectores conservadores un inters manifiesto por consolidar
la visin de una sexualidad siempre atada a la reproduccin.
S, una antropologa errada es aquella que entiende el sexo como una fuente de satisfaccin
personal individual sin mucho tejido alrededor y separada de lo que es natural en el sexo
que es la procreacin. Es decir, convertir el sexo en un objeto de consumo que no tiene su
vinculacin ni con el bienestar de otra persona, que es la contraparte, ni con el fruto que
naturalmente sigue que es una descendencia, entonces esa concepcin de la persona es
absolutamente destructiva de la personalidad y la sociedad... la sexualidad en una
antropologa realmente certera, no puede ser separada de su significado procreador, no
puede ser, digamos destrozado el factor procreador, en favor del otro factor que podramos
llamarlo unitivo sino que ambos tienen una necesaria complementacin y armona entre
si.169

En el Ecuador, este planteamiento se ve reforzado por la posicin oficial de la


Iglesia Catlica que se opone al uso de mtodos anticonceptivos a excepcin del
mtodo del ritmo denominado tambin mtodo natural170. Quiz es
precisamente en este punto en el que las contradicciones se hacen presentes
entre la jerarqua y las bases. En efecto, voluntarias laicas, quienes realizan un
trabajo pastoral con la poblacin, ven la necesidad de levantar la prohibicin
del uso de anticonceptivos, particularmente el preservativo, como forma de
prevenir diversos riesgos. No obstante, coinciden en promover prcticas como
la abstinencia sexual (en el caso de quienes no estn casados) y la fidelidad
(entre cnyuges) como respuestas adecuadas para la prevencin del VIH Sida,
los embarazos no deseados, entre otros.171

El acento que pone la Iglesia Catlica en la unin indisoluble entre sexualidad y


reproduccin tiene efectos evidentes en la delimitacin de los espacios,
tiempos, cuerpos y propsitos de una sexualidad natural y legitimada.
... la sexualidad no surge, para ser una fuente de gratificacin personal o compartida, no
es esa la finalidad de la sexualidad... usted lo ha ledo en los primeros captulos de la
Biblia, al mismo tiempo que Dios le da la mujer al hombre, una persona de igual
dignidad que el hombre, para que el hombre tenga alguien semejante a l, mutuamente,
que se ayuden y se complementen, les da tambin el mandato de multiplicarse.
Entonces una sexualidad que se niegue por definicin y de una forma artificiosa,
bloquee la consecuencia natural que es la vida, es una sexualidad que no es
propiamente humana, es una mutilacin de la sexualidad.172

Y aunque desde otra posicin se destaque que el amor, el respeto y la


valoracin del otro son la base para relaciones sexuales que brinden
satisfaccin, gusto e integracin173, sin embargo existe una plena coincidencia

169
Entrevista a Monseor Antonio Arregui, Arzobispo de Guayaquil. 1 de julio de 2005.
170
Que consiste en la abstinencia sexual los das en que de acuerdo al ciclo menstrual de la mujer, sta se
encuentra frtil.
171
Entrevista a Ruth Bermeo y Elvira Alvarado, Vicara de la Pastoral Social de Guayaquil. 1 de julio de
2005.
172
Entrevista a Monseor Antonio Arregui, Arzobispo de Guayaquil. 1 de julio de 2005.
173
Entrevista a Monseor Alberto Luna, Arzobispo Emrito de Cuenca. 14 de julio de 2005.

63
en cuanto a las credenciales que segn la Iglesia Catlica legitiman las
relaciones sexuales: el matrimonio entre hombre y mujer.

Ahora bien, tambin al interior de las organizaciones de mujeres existe una gran
dificultad en evidenciar los espacios de independencia entre la sexualidad y la
reproduccin y consecuentemente entre los derechos sexuales y los derechos
reproductivos. Obviamente no se puede negar que existen amplias zonas de
interrelacin, sin embargo en la prctica la tendencia generalizada ha sido la de
subsumir la sexualidad/derechos sexuales en la reproduccin/derechos
reproductivos.

Al parecer el hecho mismo de que prevalezca en el discurso hegemnico una


visin de la identidad femenina atada a la maternidad, ha llevado a que las
mujeres se concentren mucho en el derecho reproductivo de decidir tener o no
hijos contando con la informacin adecuada y el acceso oportuno a mtodos
anticonceptivos. En suma lograr posicionar que la maternidad es una opcin y
no un destino. Es a partir de ah donde cobra importancia el luchar por
derechos sexuales desde una concepcin amplia y abierta de la sexualidad de
las mujeres.

El hecho mismo de haber sido identificadas ancestralmente como madres y no como


mujeres y haber reducido nuestra sexualidad a la maternidad y no a un concepto ms
amplio e integrador da razn de porqu hablar de derechos sexuales desde las mujeres,
y porque s cotidianamente estn all violentados.174

En el caso de las organizaciones de LGBT la separacin entre sexualidad y


procreacin es clara, y desde ah, se identifican como sujetos de derechos
sexuales. En cambio no se menciona en absoluto los derechos reproductivos,
como derechos que les interese reclamar. Cabra indagar ms si es que este
silencio tiene que ver con un desinters total, si no es un tema prioritario o si es
una definicin estratgica que busca evitar mayores resistencias a sus
demandas.175

En mi criterio han sido organizaciones de jvenes las que han desarrollado de


manera ms prolija aunque an incipiente - el ejercicio de mirar las
especificidades de los derechos sexuales separados de los derechos
reproductivos, sin dejar de ubicar sus interrelaciones.

174
Entrevista a Tatiana Ortiz, Centro de Promocin y Accin de la Mujer, CEPAM- Guayaquil. 27 de
junio de 2005.
175
Sin duda, no slo en el Ecuador sino en el resto de pases el derecho de parejas homosexuales de
adoptar hijos genera mucha resistencia an en los pocos pases en los que este derecho ha sido
reconocido.

64
4.3. La dicotoma pblico/privado: Reafirmaciones y rupturas

El imaginario moderno escinde la sociedad en dos mbitos: la sociedad poltica


(El Estado como expresin de los intereses pblicos) y la sociedad civil (mbito
de los intereses particulares). La primera constituye la esfera de lo pblico, del
poder; la segunda la esfera de lo privado, de la libertad. Uno de los principales
aportes del feminismo ha sido cuestionar la tajante separacin de la esfera de lo
pblico y lo privado en la conformacin de los Estados modernos, demostrando
de una parte que se trata de una divisin ficticia pues en la prctica estos
espacios se encuentran interconectados, evidenciando que en la esfera de lo
privado se ejercen relaciones de poder/dominacin que han subordinado de
manera particular a las mujeres. Asumir que los espacios privados como la
familia, las relaciones de pareja, no estaban atravesadas por relaciones de poder
sino que eran los espacios del ejercicio de la libertad que no deba ser
perturbada por el Estado trajo como corolario el que se consideren irrelevantes
polticamente hablando. Esta es otra ficcin ideolgica ms. De hecho la
violencia intrafamiliar una de las formas ms sistemticas de violacin de los
derechos humanos de las mujeres permaneci hasta hace una dcada en el
silencio, la impunidad y la completa desproteccin, por considerarse un asunto
privado irrelevante polticamente.

En este sentido, las motivaciones para luchar a favor de los derechos sexuales
estn muy vinculadas con el propsito de democratizar los espacios cotidianos,
considerados usualmente privados/ntimos (las relaciones de pareja, la familia,
las amistades), desestabilizar las relaciones de poder asimtricas y lograr la
transferencia de poder tal como lo plantea Helio Gallardo.

Al respecto Giddens remarca el potencial revolucionario de la democratizacin


del dominio interpersonal.

La intimidad implica una absoluta democratizacin del dominio interpersonal, en una


forma en todo homologable con la democracia en la esfera pblica. [...] La
transformacin de la intimidad puede tener una influencia subversiva sobre las
instituciones modernas consideradas como un todo. La esfera social, en la que la
realizacin emocional sustituye a la meta del crecimiento econmico, sera muy
diferente de lo que hemos conocido hasta el presente. Los cambios que afectan ahora a
la sexualidad son revolucionarios, no en la superficie sino en la profundidad.176

Un punto central que cuestiona la dicotoma pblico/privado es el debate


alrededor del cuerpo como territorio de construccin de autonoma. Est en
juego el conocimiento, valoracin y reapropiacin del cuerpo, el cual ha sido
histricamente expropiado a mujeres, jvenes, personas LGBT, particularmente.

Precisamente el cuerpo es lo ms propio, lo ms ntimo, lo ms privado que


tenemos, y a la vez lo ms expuesto, lo ms pblico. Muchas veces es el

176
Anthony Giddens, La transformacin de la intimidad. Sexualidad, amor y erotismo en las sociedades
modernas , Madrid, Ediciones Ctedra, 2000, p. 13.

65
territorio compartido con otro/a o invadido por otro/a ya sea que consintamos
en ello o seamos forzados a hacerlo. Entonces los lmites entre lo
pblico/privado se tornan cada vez ms difusos al momento de pensar el
ejercicio de los derechos en el mbito de la sexualidad, y en el territorio del
cuerpo que es un espacio tanto privado como pblico. Si no somos capaces de
decidir sobre nuestros cuerpos en la vida cotidiana de qu autonoma estamos
hablando?

fue como ir dndonos cuenta de ese tipo de cosas, estamos trabajando liderazgo,
estamos trabajando participacin ciudadana, estamos trabajando la participacin
poltica pero qu con lo nuestro o sea qu con nuestras vidas personales como
podemos hablar de liderazgo si nuestras vidas personales siguen mantenindose en
esos esquemas de poder por un lado y de pronto de los amigos, de los padres de
familia, que eso es impresionante! O sea como los chicos de las organizaciones se meten
en las organizaciones pero en la casa siguen siendo controlados hasta decir basta.177

Es clara la resitencia a separar el trabajo de la organizacin juvenil y la vida


personal de las y los jvenes que son parte de ella. Es visto como un
contrasentido la autonoma en el espacio pblico frente a la sumisin y el miedo
en el espacio privado.

Los derechos sexuales son fundamentales y vitales, literalmente hablando.


Guardan estrecha relacin con el ejercicio del poder (que obviamente no se
circunscribe nicamente a la esfera pblica) y por lo mismo son, a no dudar,
polticos.

... realmente son derechos fundamentales de las mujeres, porque a travs de esos
derechos sexuales, para mi criterio est cruzado directamente el tema del poder no es
cierto? Si nosotras no vamos a tener todava la suficiente capacidad de decidir sobre
nuestras opciones sobre nuestro cuerpo no vamos a estar al cien por cien tomando
decisiones y tomando el poder...178

... la parte ms dura de expresin, de exclusin, de apropiacin del poder de decisin


que podran tener los seres humanos, en este caso las mujeres, est sobre la apropiacin
del cuerpo definitivamente y eso tiene consecuencias terribles en todo el desarrollo de la
vida de las mujeres. Nos parece la forma ms horrorosa de ejercer la violencia... la
apropiacin del cuerpo de otro...179

Hay una relacin muy cercana entre placer, autonoma y cuerpo. Entonces creo que
ninguno de estos tres debe estar por separado, lo que es fundamental es el tema del
placer. Sin embargo, este placer no puede ser vivido, no puede ser ejercido, si primero
no hay una posibilidad de autonoma.180

Las orientaciones sexuales no hegemnicas constituyen ciertamente


concreciones de trasgresin poltica, cuando traspasan la esfera privada y se

177
Entrevista a Pamela Quishpe, Coordinadora Poltica Juvenil. Quito, 13 de abril de 2004.
178
Entrevista a Liliana Durn, Foro de la Mujer Ecuatoriana. Quito, 7 de julio de 2005.
179
Entrevista a Eulalia Pozo, SENDAS. Cuenca, 14 de julio de 2005.
180
Entrevista a Patricio Brabomalo, CAUSANA. Quito, 29 de agosto de 2004.

66
muestran en la pblica. Son varias las instituciones que se sienten amenazadas
por estas presencias, el patriarcado181, la heterosexualidad compulsiva, la
reproduccin como destino nico de la sexualidad, la familia nuclear como
horma obligatoria.

... a mi como homosexual la sociedad no me persigue por el hecho de que yo sea


homosexual es porque estoy atentando contra dos instituciones fundamentales, la
familia nuclear y contra la reproduccin como tal. Esa es la fuente por la cul los
homosexuales y las lesbianas son perseguidos y han sido asesinados histricamente.182

Uno de los principales rasgos de la homofobia es que hay un terrible miedo a perder el
status heterosexual, a perder el espacio pblico [...] Por qu un hombre o una mujer se
sienten mal cuando ven una pareja de gays o lesbianas tomadas de la mano? Qu es lo
que est provocando ese odio o ese miedo? Qu est amenazando? Desestabiliza el
sistema, obviamente. Ese solo hecho es poltico y desestabiliza el sistema... Decir, listo
soy maricn y me encanta ser maricn! Desestabilizas todo, le mueves el piso.183

... el poder es uno de los ingredientes ms fuertes para una fobia. Porque aquel hombre
que es homofbico me est diciendo a mi, cuando me pega o me agrede, o cuando se
burla de mi, es que l est molesto conmigo porque yo he desdicho del poder que me
ha dado la sociedad. Porque para ellos el poder est en aquel que penetra. El que tiene
el falo tiene el poder, y el que se deja penetrar desdice del poder que la sociedad le ha
dado como tal. Entonces en ese desdecir del poder como tal [...] transgredimos ese
poder, esa visin machista... Y muchas violaciones de mujeres lesbianas estn dadas
desde ese nivel de poder. Ah est, hay que ensearle a ser mujer. A esta vern que yo
la cojo y le demuestro que esto es ser mujer. 184

Existe una tensin permanente respecto del despliegue de la sexualidad (no


restringida nicamente a las relaciones sexuales/genitales), entre lo privado y
lo pblico, entre la intimidad y la libre expresin, as como entre la privacidad y
el debate pblico.

Y esto se torna evidente en el caso de las prcticas sexuales no hegemnicas y


las normas sociales.

Nuestro problema no tiene que ver con nuestras orientaciones sexuales, con nuestro
sexo, tiene que ver con el espacio pblico, tiene que ver con el acceder al matrimonio, a
la adopcin de hijos, a la librera, a la casa, a la familia [...] tener las mismas
posibilidades, sentirme tan cmodo yendo al Ocho y Medio como yendo al CCI...185

El tema de las identidades sexuales es complejo. Para algunas personas LGBT se


presentan diversas formas de visibilizarse no nicamente como dirigentes, sino
reafirmando la apropiacin de la identidad personal a travs del vestuario, la

181
Entendido como un orden basado en la subordinacin, opresin y desvalorizacin de lo femenino y la
dominacin, y exaltacin de lo masculino.
182
Entrevista a Orlando Montoya, Fundacin Equidad, Quito, 20 de junio de 2005
183
Entrevista a Patricio Brabomalo, CAUSANA. Quito, 29 de agosto de 2004.
184
Entrevista a Neptal Arias, FAMIVIDA, Amigos por la vida, Guayaquil, 1 de julio de 2005.
185
Entrevista a Patricio Brabomalo, CAUSANA. Quito, 29 de agosto de 2004. El Ocho y Medio es un
espacio de cine que se presenta como una alternativa al cine comercial. El CCI es el Centro Comercial
Iaquito que aloja a los Multicines.

67
msica, los espacios de entretenimiento. El uso de banderas con el smbolo del
arco iris y distintos conos gays en espacios pblicos son otras formas de
visibilidad.186

Sin embargo, no existe un inters generalizado de gays y lesbianas de


visibilizarse, de salir del closet y exponer su identidad sexual pblicamente. En
mi opinin esto tiene que ver fundamentalmente con la dificultad personal de
asumir una identidad degradada, deslegitimada socialmente, aunque sea lo
polticamente correcto. Hacer pblica la identidad sexual puede significar
literalmente el exponerse al rechazo, la discriminacin, la agresin. El espacio
de lo privado, lo ntimo, en estos casos se vuelve un refugio.

...empec a separar, a decir nosotros somos pareja pero no lo evidenciemos. Porque


estamos como tentando, es una cuestin no se como decirlo, como exponerte, o sea para
que te expones si tu sabes que la sociedad no est todava sensibilizada, para qu
hacerlo si puedes recibir agresiones y tambin un poco no tienes porque andar por la
vida como demostrando lo que tu eres, lo que tu sientes. Esta bien que lo hagas pero
respetando siempre la lnea divisoria de mi derecho acaba donde empieza el tuyo. Si yo
s que todava la sociedad no est preparada para eso yo no me voy a dar un beso con
mi pareja en la calle porque simplemente no me parece que est bien, igual que no me
parece que est bien demostraciones demasiado explcitas en parejas heterosexuales, es
decir la intimidad de la pareja est bien para la pareja pero para el resto no. 187

A mi modo de ver este testimonio evidencia los efectos ms sutiles que un


discurso heterosexista y homofbico inscribe en el cuerpo y la cotidianidad de
las personas cuya identidad sexual sale de los cauces de lo considerado natural
y digno de proteccin. Porque de hecho, si una pareja heterosexual se toma la
mano o abraza en un lugar pblico, esto es asumido como natural y no se
problematiza, mientras que si lo hace una pareja de lesbianas por ejemplo, esto
es reprobado por antinatural.

La permanencia dentro del mbito de lo privado/ntimo de lo abyecto, lo


repudiado, lo arrojado fuera del contorno de lo natural, es la consigna del
discurso que sostiene la matriz heterosexual. Su explicitacin, exposicin, en el
espacio pblico constituye la verdadera amenaza, en palabras de Butler el
retorno perturbador que desestabiliza. Entonces el derecho a la intimidad se
torna en una especie de barrera protectora, adems en nombre de la libertad,
para evitar la expresin en el espacio pblico. Se recluye as a lo no natural, lo
inmoral al mbito de la intimidad, de lo privado de lo que no trasciende
polticamente.

Ya pudimos constatar, al analizar la resolucin del TC sobre la


inconstitucionalidad de la norma que tipificaba como delito las relaciones
sexuales consentidas, de qu manera el discurso jurdico reafirma los espacios
permitidos (privados) de aquellos censurados (pblicos) de las identidades

186
Entrevista a Patricio Brabomalo, CAUSANA. Quito, 29 de agosto de 2004.
187
Entrevista a Sandra lvarez, Organizacin Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas. Quito, 28 de junio de
2005.

68
sexuales no hegemnicas. Entonces este tipo de tolerancia (en palabras de
Monseor Arregui el soportar lo que est mal) supone un retorno obligado al
closet, a lo clandestino, a lo privado (escondido entre cuatro paredes).

La siguiente cita evidencia los lmites entre acogida/respeto en el espacio


privado y el rechazo categrico de exhibicin pblica de las orientaciones
sexuales no hegemnicas.

... lo natural es la relacin varn mujer, heterosexual, pero si se dan casos y mltiples de
lo otro, yo creo que hay que detenerse tratndolos pastoralmente, hay que detenerse
para conocer cada caso y ver en realidad lo que acontece. Yo creo haber tenido una
gran experiencia en esa materia, respetndoles, siempre tratndoles siempre bien ,
nunca mal... lo que s les he dicho y algunas veces hasta con ira de varn , no se
exhiban tanto, porque la mayor parte de los problemas nace de que el homosexual
quiere, bueno ahora tambin la lesbiana quieren que aparezca su relacin como tan
normal como la otra, y nadie acepta eso, aunque seas muy generosa y no te importe
llevarte con esa clase de gente, pero no lo aceptas como normal, como natural, siempre
lo ests viendo como extrao, pero ellos s se empean ... No exhiban tanto, no exhiban
tanto y no reclamen tanto, por su naturalidad porque ese reclamo que tan exigente es
de ustedes, es lo que revela que ustedes mismos no creen en lo normal de su
problema.188

Pero el discurso hegemnico en este caso de tipo religioso - tambin es


amenazado por expresiones pblicas de sexualidades juveniles, por ejemplo.

Es por eso que manifestaciones pblicas en las que los jvenes se nombran
como sujetos de derechos, en las que exhiben sostenes, calzonarios, calzoncillos
(conocidos como prendas ntimas) mezclados con consignas de exigencia de sus
derechos sexuales en el Parque de El Arbolito189 constituyen a mi modo de ver,
expresiones reales de trasgresin poltica. Sin duda es desafiante la puesta en
escena y me parece que logra representar fielmente el slogan feminista de los
aos sesenta lo personal es poltico. Los derechos sexuales de jvenes salen
del silencio, la negacin, la clandestinidad a la arena pblica, a la calle, al
parque, a la plaza, a los sitios que representan accin poltica. De manera
simblica estn evidenciando que aquello que es considerado ms privado tiene
trascendencia poltica.

Sin embargo, estas puestas en escena polticas contrastan con experiencias


cotidianas de jvenes que niegan su titularidad de derechos sexuales, el no
poder acceder a un condn en una farmacia y el que el profesor te discrimine
porque eres gay o porque tienes un arete o tienes una forma de vestir diferente
a la de otros...190

188
Entrevista a Monseor Alberto Luna, Arzobispo Emrito de Cuenca, 14 de julio de 2005.
189
Parque en la ciudad de Quito que se ha convertido en los ltimos aos en emblemtico punto de
encuentro para marchas, protestas, eventos culturales, etc. Entrevista a Pamela Quishpe, Coordinadora
Poltica Juvenil. Quito, 13 de abril de 2004.
190
Entrevista a Juan Pablo Ziga, Pjara Pinta. Cuenca, 14 de julio de 2005.

69
Negar que la sexualidad tiene trascendencia poltica es desconocer que desde la
poltica, la forma de sexualidad hegemnica es alentada y protegida mientras
que el resto son excluidas y relegadas. As lo expresa Vance:

Las formas privilegiadas de la sexualidad, por ejemplo, la heterosexualidad, el


matrimonio y la procreacin son protegidas y recompensadas por el Estado y se
subvencionan mediante incentivos sociales y econmicos. Los que participan en los
actos privilegiados o fingen hacerlo, disfrutan de buena reputacin y buena fortuna. Las
formas privilegiadas de la sexualidad se regulan y se prohben a travs del Estado, la
religin, la medicina y la opinin pblica. Los que practican formas menos privilegiadas
de la sexualidad a los que Rubin denomina miembros de las clases bajas sexuales -
sufren el estigma y la invisibilidad, aunque tambin ofrecen resistencia.191

4.4. El reconocimiento como sujetos de derechos sexuales en disputa

De manera estereotpica, el paradigma de titular de derechos sexuales - siempre


vinculados a los derechos reproductivos - es la mujer heterosexual en edad
reproductiva. Se imagina a una mujer caracterizada por la vulnerabilidad y en
riesgo permanente. Los hombres adultos estn invisibilizados. Es como si se
asumiera que ellos ya gozan de autonoma en el ejercicio de su sexualidad, no
tienen riesgo de ser violentados y por tanto no hace falta que peleen por
derechos de los que ya disfrutan. Cuando son nombrados, los hombres adultos
lo son como potenciales violadores de los derechos sexuales de las mujeres.
Tampoco se menciona a los hombres como titulares de derechos
reproductivos.192

La edad marca lmites rgidos entre aquellas personas consideradas como


titulares de derechos sexuales. Nios y nias son nicamente mencionados
como posibles vctimas de violencia sexual, nunca como sujetos de derechos
sexuales. El silencio tambin define la exclusin de hombres y mujeres de la
tercera edad como sujetos de derechos sexuales. Nuevamente es la atadura de
lo sexual y lo reproductivo lo que incide en la construccin del referente de
titular de derechos sexuales.

Los jvenes estn disputando el reconocimiento como sujetos de derechos


sexuales ms all de lo normativo/formal, como hemos evidenciado en
prrafos anteriores.

En el caso de las personas LGBT, existe un primer y enorme escollo para


alcanzar la titularidad de derechos sexuales. Esta poblacin an est peleando
el reconocimiento de su humanidad, puerta de entrada a su vez para su
reconocimiento como sujetos de derechos humanos en general. Su humanidad
en el discurso hegemnico est an en entredicho. El nfasis en la anormalidad,

191
Carol S. Vance, Ob. Cit, p. 40.
192
Esta constatacin amerita una investigacin profunda que por el alcance de este trabajo no ha podido
desarrollarse a pesar de lo interesante que resulta la temtica desde un enfoque de gnero y de
construccin de masculinidades.

70
la enfermedad, la antinaturalidad, la patologa, la depravacin, colocan a las
personas LGBT en el mbito de los excluidos de la nocin de lo humano, con
consecuencias nefastas a nivel moral, poltico y jurdico.

Entonces quin puede sentirse mal descalificando a otro ser humano cuando ese otro
ser humano no es considerado ser humano? Entonces dices: yo sigo haciendo la burla,
la payasada. En los medio de comunicacin social, aparecen personajes de ficcin que
comienzan a estereotipar a los homosexuales y a las lesbianas como tales. Entonces es la
burla y esa burla se traslada a la sociedad y la sociedad seguir aumentando el estigma
hacia esta comunidad. Entonces, cmo puedes salir de ese crculo si tienes refuerzos
permanentes de todos lados: la iglesia te dice que es antinatural... que es pecado, la
escuela te dice que es antinatural. Somos un circo permanente para ellos. Cmo puedes
levantar derechos desde esa dimensin? 193

En la realidad, si bien desde el componente formal/normativo existe un


reconocimiento de toda persona como titular de derechos humanos y desde el
componente estructural se concret la despenalizacin de la homosexualidad
consentida, existe un abismo enorme con las creencias generalizadas, los
mensajes ms frecuentes, los chistes, los insultos194 (componente
poltico/cultural) de la cultura homofbica que impera reafirmando en el mejor
de los casos la inferioridad de las orientaciones sexuales no heterosexuales,
cuando no negando su humanidad.

Gallardo expone este punto de manera esclarecedora:

... el procedimiento de sustancializacin excluyente es sencillo: se exterioriza o proyecta


un modelo de comportamiento humano; se designa la proyeccin resultante como
Humanidad constitutiva y se juzga (y condena) a quienes no encajan en esa
representacin/valor como no humanos y antihumanos....El procedimiento sirve tanto
para entregarse efectiva identidad humana... como para negrsela a quienes se ha
construido como los otros... Un corolario de esta lgica que hace de una Humanidad
abstractamente determinada el canon de la humanidad de los individuos, es decir que
se representa a los seres humanos con independencia de sus relaciones sociales, es que
permite reivindicar la humanidad genrica (inexistente) de los individuos, pero no su
opcin sexual o comunista, o su realidad de gnero.195

Sigue de este anlisis una confirmacin de que a pesar del generalizado


reconocimiento de derechos humanos en la normativa internacional y nacional
prevalece una idea de que los derechos deben ser respetados siempre que se
cumplan ciertos parmetros que inscriben a la persona en el colectivo que
merece proteccin, de lo contrario simplemente est excluida.

Este obstculo cultural a la efectiva vigencia de los derechos humanos de toda


persona es criticado con claridad en la siguiente cita:

193
Entrevista a Neptal Arias, FAMIVIDA, Amigos por la vida. Guayaquil, 1 de julio de 2005.
194
En los estadios de ftbol, por ejemplo, se puede constatar que las barras de los diferentes equipos
tienen al maricn como el insulto ms ofensivo y degradante. Obviamente se trata de insultos dirigidos
a hombres, entonces el cuestionamiento de su virilidad, su hombra es vista como lo peor.
195
Helio Gallardo, Poltica y transformacin social. Discusin sobre Derechos Humanos, Quito,
Editorial Tierra Nueva, 2000, pp. 50-51.

71
....tienes derechos siempre que te hayas ganado esos derechos, o sea no es que naciste con
derechos, no es que eres un ser humano y por lo tanto tienes derechos. Es que si eres buena
madre te has ganado los derechos, si eres, no s, una trabajadora sexual difcilmente es vista
como un sujeto de derechos, un travesti es difcilmente visto como un sujeto de derechos. El
que se parece a m, bueno ya, puede tener algunos derechos, el que no, no puede tener
derechos...196

Y como ya he sealado en los captulos anteriores otro factor que cabe resaltar
en la lucha por el reconocimiento como sujetos de derechos, es que casi siempre
la entrada que enfatiza en la victimizacin de una persona, en la violacin de
sus derechos tiene mayor acogida para reconocer la titularidad de derechos
tanto en el componente normativo como en el estructural y el poltico cultural.
Por el contrario, la entrada desde la autoestima, la autonoma, desde la
capacidad de decidir, de optar, de ejercer poder es poco efectiva para lograr
reconocimiento de derechos en cualquiera de los componentes. Esta lgica se
acenta ms todava en el caso de los derechos sexuales. Pero esta entrada
efectiva tiene un alto costo como lo sostiene Alice Miller:

Estratgicamente , el nfasis en la violacin de derechos parece haber contribuido a superar


las resistencias para abordar el controvertido y explosivo universo de la sexualidad y la
diversidad de identidades y prcticas sexuales en los espacios conservadores en los que se
establecen las normas y mecanismos de monitoreo a nivel internacional. Sin embargo, estos
xitos tienen un precio: la imposibilidad de abordar un espectro ms amplio de
necesidades ms all de la proteccin contra la violencia y una visin parcial de la
sexualidad que, bsicamente, abarca un rango limitado de prcticas e identidades que han
sido objeto de violacin de derechos y discriminacin.197

Esta afirmacin tiene plena aplicacin en el caso ecuatoriano. Sin duda, el


enfatizar en la victimizacin y vulnerabilidad de las mujeres abri la
posibilidad de que varios derechos sexuales y derechos reproductivos fueran
finalmente reconocidos constitucionalmente. As tambin el evidenciar la
violencia y la discriminacin que sufren las personas de la comunidad LGBT
fue uno de los mecanismos utilizados para exigir el reconocimiento del derecho
a la igualdad y no discriminacin por orientacin sexual.

Evidentemente, constituye todo un reto la construccin de un enfoque


emancipatorio que sin dejar de lado la denuncia de las violaciones de derechos
y la proteccin a las vctimas ponga en el debate las condiciones para un
ejercicio efectivo de los derechos sexuales y enfatice en la construccin de
sujetos de derecho, sin exclusiones.

Me parece que un punto crucial que atraviesa la construccin de sujetos de


derechos en general es la autoestima ntimamente ligada a la autonoma. La
valoracin de lo que somos, cada quien con sus diferencias, (algunas de ellas
196
Entrevista a Ana Cordero, Pjara Pinta. Cuenca, 13 de julio de 2005.
197
Alice M. Miller, Sexual no reproductivo: Explorando la conjuncin y disyuncin de los derechos
sexuales y reproductivos, en Derechos sexuales y reproductivos. Aportes y dilogos contemporneos,
Sofa Gruskin (Editora), Lima, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristn, p. 108.

72
inferiorizadas y degradadas culturalmente) y la valoracin de los otros (como
legtimamente diferentes) constituye la base de tal construccin de relaciones
equitativas. As lo entiende tambin Gallardo.198 Y lo describe perfectamente
una joven manabita.

...los derechos a ti te dan libertad, bacn! Y es cierto los derechos nos dan libertad a nosotros.
Pero a mi no me parece que sean solamente los derechos, sino es el autoestima. Y que los
derechos son como el puntito que nos ayuda, nada ms que eso. Es como el respaldo nada
ms para poder ser lo que nosotros queramos ser.199

198
. Gallardo, Ob. Cit, p. 8 y p109 .
199
Grupo focal con integrantes mujeres del grupo juvenil Ponte Once, Portoviejo, 10 de junio de 2005.

73
CONCLUSIONES

La irrupcin del discurso de derechos sexuales en el Ecuador tiene como su hito


inicial la accin de inconstitucionalidad contra la norma que tipificaba la
homosexualidad como delito (1997). Esta es la primera vez que aparece la
afirmacin de que los derechos sexuales son derechos humanos ante un
tribunal. A rengln seguido la Asamblea Constituyente, en un contexto
especfico de inestabilidad poltica y movilizacin social, incorpora la discusin
de propuestas sobre derechos sexuales y reproductivos, impulsada sobre todo
por organizaciones de mujeres y la no discriminacin por orientacin sexual
fomentada principalmente por organizaciones que desde la prevencin del VIH
Sida promovan tambin los derechos de homosexuales. As, varios derechos
sexuales son reconocidos en la normativa constitucional desde 1998. Se acepta
la inclusin de los derechos humanos en general (entre ellos los sexuales) como
parte del juego poltico de concesiones. Los temas econmicos y de
gobernabilidad son priorizados por la tendencia poltica dominante (de
derecha), mientras se deja a la tendencia de minora (progresista) el asunto de
los derechos humanos. Evidentemente se asume a los derechos humanos como
desvinculados de la economa y la poltica, desconociendo las implicaciones de
su reconocimiento constitucional en todo mbito.

Algunas condiciones favorecen el posicionamiento de los derechos sexuales


como derechos humanos en nuestro pas: la creciente influencia del derecho
internacional de los derechos humanos en lo nacional y por lo mismo la
invocacin de conferencias e instrumentos internacionales relacionados a la
temtica como elemento legitimador de nuevas propuestas en el mbito
nacional; la proliferacin de redes transnacionales de mujeres y de
organizaciones LGBT, de jvenes que se agrupan alrededor de los derechos
humanos en el mbito de la sexualidad desde diversos nfasis y enfoques; el
apoyo de agencias de cooperacin internacional; el creciente tratamiento
pblico y masivo de la sexualidad, la diversidad sexual, las transformaciones de
las identidades femeninas y masculinas, desde mbitos culturales de acceso
masivo, tales como las novelas de televisin, las pelculas, las revistas de
variedades, etc, han propiciado un ambiente ms abierto a su debate pblico,
inclusive en el campo del derecho.

Ha prevalecido hasta hoy una mirada negativizante de la sexualidad como un


campo minado y propicio para causar diversos daos como la violencia sexual,
los embarazos no deseados, la transmisin de enfermedades e infecciones
sexuales, el contagio del VIH Sida, la mortalidad materna por abortos
clandestinos, y una larga lista de etcteras. La entrada desde el riesgo, el
peligro, la violencia y la violacin de derechos es la ms reiterativa, lo cual se
conjuga armnicamente con la produccin simblica de vctimas estereotipadas
como vulnerables.
Mientras tanto el placer sexual ha sido soslayado y deslegitimado para quienes
lo viven y sienten en espacios, tiempos, con cuerpos, con deseos censurados

74
por la cultura hegemnica. En efecto, el espacio generalmente aceptado y
legitimado para el despliegue de la sexualidad es el matrimonio heterosexual.
Esta visin ha sido fuertemente posicionada por la Iglesia Catlica, definiendo
tambin qu y quines quedan por fuera. As el autoerotismo o la
masturbacin, las relaciones homosexuales/bisexuales, las relaciones sexuales
entre adolescentes. El silencio respecto de la sexualidad en la niez y la tercera
edad, son otras formas de exclusin.

En el Ecuador, la tendencia predominante ha sido la de tratar la sexualidad y la


reproduccin como binomio inseparable, trasladndose este criterio tambin al
mbito de los derechos humanos en el que derechos sexuales y reproductivos
han sido abordados como bloque.

Otro elemento predominante en el discurso de derechos humanos en general ha


sido el nfasis en la vulnerabilidad y victimizacin de las personas (mujeres,
nios, jvenes, tercera edad) como puerta de entrada efectiva para lograr el
reconocimiento de derechos. Esto ha trado como consecuencia una
reafirmacin de estereotipos de gnero particularmente y una titularidad
tutelada, condicionada a la afirmacin de la vulnerabilidad frente a diversos
riesgos y amenazas. La autonoma, la toma de decisiones, la participacin en
espacios pblicos, condiciones necesarias en la construccin de sujetos de
derechos aparecen como una amenaza, particularmente en el caso de mujeres,
jvenes, LGBT.

La disputa por cargar de sentido a los derechos sexuales es clara en los diversos
componentes del Derecho (normativo, estructural y poltico/cultural). De una
parte la normativa constitucional muestra un avance enorme en el
reconocimiento a toda persona de diversos derechos sexuales (derecho a decidir
libre y responsablemente sobre su vida sexual, el derecho a la igualdad y no
discriminacin por orientacin sexual, la prohibicin del uso de informacin
sobre la vida sexual, excepto por razones de salud, y el derecho a la salud
sexual y reproductiva).

De otra parte, encontramos en el caso del Tribunal Constitucional (intrprete


privilegiado en materia de derechos humanos) un tratamiento sesgado y
superficial de los derechos sexuales, que oscila entre el silencio que elude su
abordaje a pesar de las conexiones existentes en el caso concreto, la mencin sin
desarrollo de contenidos, o el desarrollo con evidentes prejuicios homofbicos y
heterosexistas. En general los casos relacionados con derechos sexuales que han
sido resueltos por el Tribunal Constitucional se centran en la no discriminacin,
particularmente por orientacin sexual. De otra parte las demandas de diversas
organizaciones sociales buscan asignar diversos contenidos a los derechos
sexuales desde las necesidades ms cotidianas (derecho a decidir sobre el
propio cuerpo, derecho al placer sexual, derecho al autoerotismo, derecho a
informacin sobre sexualidad y reproduccin, acceso a mtodos
anticonceptivos, acceso a atencin de salud sexual y reproductiva, prevencin

75
de enfermedades relacionas con la vida sexual; no discriminacin en el ejercicio
de la sexualidad, el respeto por la orientacin sexual y su libre expresin en
espacios pblicos, etc.) Frente a estas demandas subsiste el poder ideolgico del
discurso de la Iglesia Catlica que insiste en fijar los lmites admisibles de la
vida sexual en el matrimonio heterosexual.

La atadura entre sexualidad y reproduccin tiende a ser naturalizada como


ineludible. Las respuestas varan en el caso de la jerarqua que niega el uso de
mtodos anticonceptivos no naturales y las bases que buscan flexibilizar este
criterio. Existe, en todo caso, una coincidencia en promover la abstinencia
sexual hasta el matrimonio, particularmente de jvenes y la fidelidad conyugal.

Las orientaciones sexuales no hegemnicas son aceptadas ya sea desde un


argumento de acogida cuasi paternal o desde la imposicin de la intimidad, es
decir, siempre que no se muestren y exhiban en espacios pblicos, o en el
mejor de los casos lo hagan discretamente. La invocacin del derecho a la
privacidad puede tambin enmascarar un regreso obligado al closet. En suma
se puede tolerar la homosexualidad siempre que no escandalice, en otras
palabras, no invada el mbito pblico.

A pesar de las interpretaciones restrictivas de los derechos sexuales desde la


jurisprudencia del TC, la decisin de declarar la inconstitucionalidad de la
norma que criminalizaba las relaciones homosexuales consentidas produjo
varios efectos emancipadores. Por ejemplo, aparecen nuevas organizaciones con
especificidad en los derechos de lesbianas; se evidencian diversas formas de
visibilidad y apropiacin de espacios pblicos (cines, bares, discotecas, calles,
marchas de orgullo gay); disminuye la represin policial a travestis,
particularmente en el caso de Quito. En contraste, la homofobia marca an la
existencia de diversas formas de discriminacin en el mbito familiar, laboral,
educativos, que no han sido permeados por la normativa de proteccin de
derechos sexuales.

Las orientaciones sexuales no hegemnicas constituyen ciertamente


concreciones de trasgresin poltica, cuando traspasan la esfera privada y se
muestran en la pblica. Son varias las instituciones que se sienten amenazadas
por estas presencias: el patriarcado, la heterosexualidad, la reproduccin, la
familia nuclear, como nica norma.

La disputa por el reconocimiento como sujetos de derechos sexuales es un


proceso complejo. El paradigma de titular de derechos sexuales - siempre
vinculados a los derechos reproductivos - es la mujer heterosexual en edad
reproductiva. Se trata de una mujer caracterizada por la vulnerabilidad y en
riesgo permanente. Los hombres adultos estn invisibilizados. Es como si se
asumiera que ellos ya gozan de autonoma en el ejercicio de su sexualidad, no
tienen riesgo de ser violentados y por tanto no hace falta que peleen por
derechos de los que ya disfrutan. Los hombres adultos cuando son nombrados

76
lo son como potenciales violadores de los derechos sexuales de las mujeres.
Tampoco se menciona a los hombres como titulares de derechos reproductivos.

La edad tambin marca los lmites entre aquellas personas consideradas como
titulares de derechos sexuales. Nios y nias son nicamente mencionados
como vctimas potenciales de violencia sexual y nunca como sujetos de
derechos sexuales. El silencio tambin define la exclusin de hombres y mujeres
de la tercera edad como sujetos de derechos sexuales. Nuevamente es la atadura
de lo sexual y lo reproductivo lo que incide en la construccin del referente de
titular de derechos sexuales.

En el caso de personas LGBT, existe un primer y enorme escollo para alcanzar


la titularidad de derechos sexuales. Esta poblacin an est peleando el
reconocimiento de su plena humanidad, puerta de entrada a su vez para su
reconocimiento como sujetos de derechos humanos en general. Su humanidad
en el discurso hegemnico est an en entredicho. El nfasis en la anormalidad,
la enfermedad, la antinaturalidad, la patologa, la depravacin, colocan en lo
concreto a LGBT en el mbito de los excluidos de la nocin de lo humano, con
consecuencias nefastas.

Las ideas predominantes sobre lo normal, lo natural, lo permitido, lo correcto,


definen en la prctica las fronteras entre sujetos y no sujetos ya sea en la
normativa, en la aplicacin de la misma o en las relaciones cotidianas.

En suma, el discurso de derechos sexuales presenta elementos contradictorios,


nfasis y resistencias, reafirmacin de estereotipos de gnero y a su vez formas
de trasgresin, efectos tanto de control/regulacin como de emancipacin y
una disputa constante por el posicionamiento como sujetos de derechos
humanos en general y derechos sexuales en particular de diversas personas y
grupos.

El Derecho - como conjunto de normas que regulan la vida en sociedad


responde a un entramado de relaciones de poder que constituye sujetos y no
sujetos. Esto se puede constatar tambin con relacin a los derechos sexuales. En
efecto, los diversos componentes del derecho (normativo, estructural y
poltico/cultural) se interrelacionan y afectan entre si de manera constante y
producen efectos concretos que definen quines son considerados como sujetos
dignos de proteccin y quines no, qu contenidos, alcances y lmites tienen los
derechos sexuales, qu espacios, tiempos y cuerpos concretos son legitimados
en el ejercicio de la sexualidad y las inclusiones y exclusiones que producen.

En la lucha a favor de los derechos sexuales en el Ecuador se ha combinado


sobretodo demandas evolutivas y devolutivas. As en el caso de la accin de
inconstitucionalidad contra la norma que tipificaba como delito las relaciones
sexuales consentidas la base de la argumentacin es que el derecho a la
igualdad y no discriminacin incluye a homosexuales y que por tanto dicha

77
normativa penal violaba este derecho. Se trata de un reclamo de ampliacin del
derecho de igualdad a sujetos homosexuales y la inclusin dentro de las
condiciones de no discriminacin de la orientacin sexual.

As tambin las denuncias de persecucin, detencin arbitraria, tortura,


violacin del debido proceso en el caso de travestis, gays, lesbianas, ha
implicado una ampliacin de los contenidos del derecho a la integridad
personal y la libertad de personas con orientacin sexual no hegemnica.
Tambin desde sectores especficos como la salud, se ha enfatizado en el
derecho a la salud sexual particularmente de mujeres; desde la prevencin del
VIH Sida de hecho se introdujo en el Ecuador el tratamiento de los derechos
humanos de homosexuales en general y de los derechos sexuales en particular.
El formular demandas de fondo (revolucionarias) sobre el real ejercicio de
derechos sexuales en el Ecuador es un reto pendiente que sin embargo, ya
cuenta con algunas semillas.

Estructuralmente hablando, el potencial emancipador de los derecho sexuales


tiene que ver con el cuestionamiento al sujeto universal de los derechos
humanos en el discurso hegemnico y la demostracin de que son las relaciones
de poder las que determinan en lo concreto la humanidad y consiguiente
titularidad de los derechos; la puesta en debate de la dicotoma y jerarquizacin
de la esfera pblica sobre la privada que implica la toma del espacio pblico
desde la diversidad, la inclusin en el debate pblico de aquellas
preocupaciones cotidianas antes consideradas irrelevantes polticamente y la
democratizacin de los espacios privados; el vnculo entre responsabilidad del
Estado en materia de derechos humanos y el desarrollo de sus implicaciones en
cada nivel de obligacin (respeto, proteccin y promocin); y, el reto de mirar el
cuerpo como territorio material y simblico de construccin de autoestima,
autonoma y dignidad, condiciones bsicas del ejercicio de los derechos
humanos en general y de los derechos sexuales en particular.

78
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