2014 Lv02 Regulacion Servicios Publicos

INSTITUTO PACFICO
REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS
2014
NDICE
REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS.................................................................................................. 5

Introduccin ................................................................................................................................ 5
1. Orgenes de los servicios pblicos.......................................................................................................... 7
1.1 La administracin pblica en un Estado de Derecho.................................................................... 9
2. Constitucin y servicios pblicos............................................................................................................. 10
2.1. Servicios pblicos y bienes pblicos............................................................................................. 12
3. Concepto de servicio publico................................................................................................................... 13
3.1. Elementos esenciales dentro de la prestacin de servicios:......................................................... 15
3.2. Caractersticas del servicio pblico............................................................................................... 17
3.3. Formas de prestacin del servicio:............................................................................................... 19
3.4. Retribucin de los servicios.......................................................................................................... 20
4. Clasificacin de servicios pblicos.......................................................................................................... 20
4.1. Servicios propios e impropios....................................................................................................... 21
4.2. Prestado por el Estado, por concesin o licencia......................................................................... 22
4.3. Servicios pblicos nacionales, provinciales y municipales........................................................... 22
4.4. Servicios pblicos nacionales, internacionales y supranacionales............................................... 23
4.5. Servicios de uso obligatorio o facultativo...................................................................................... 24
4.6. Gratuitos o tarifados .................................................................................................................. 24
4.7. servicios domiciliarios o no domiciliarios....................................................................................... 25
4.8. Usuarios indeterminados (uti universi) o determinados (uti singuli).............................................. 27
4.9. Monoplicos y de libre competencia............................................................................................. 27
4.10. Esenciales y no esenciales........................................................................................................... 27
4.11. Servicios asistenciales y servicios de inters pblico................................................................... 28
4.12 Derechos de los ciudadanos en los servicios pblicos.................................................................. 31
5. Organismos reguladores de los servicios pblicos................................................................................. 32
5.1. Cuntos y cules son los organismos reguladores de los servicios pblicos?........................... 32
5.2. Naturaleza de los organismos reguladores .................................................................................. 35
5.3. Funciones de los organismos reguladores .................................................................................. 35
5.4. Quines integran el consejo directivo de un rgano regulador?................................................. 37
5.5. Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo..................................................................... 38
5.6. Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo............................. 38
5.7. Cules son las causales de vacancia al cargo de miembro del Consejo Directivo? ................. 39
5.6. Tribunal de solucin de controversias........................................................................................... 39
5.7. Del Consejo de Usuarios.............................................................................................................. 40
5.8. Competencias del Consejo de Usuario......................................................................................... 41
6. Caso de afectacin a la autonoma de los organismos reguladores....................................................... 42
LUIS MORANTE GUERRERO

Introduccin
En el Per, el artculo 1 de la Constitucin seala que la defensa de la persona y
su respeto a la dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Adems,
el artculo 44 del mismo cuerpo normativo sostiene que es deber primordial del
Estado () promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Asimismo, el artculo 58 de nuestra
Carta Magna determina que en una economa social de mercado, () el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
De lo observado, podemos colegir la existencia de una direccin a la cual se avocan

estos prrafos constitucionales, la cual no es otra, que la total proteccin, tutela y
regulacin de derechos, y de toda garanta constitucional, que tenga como fin de
proteger y servir a las personas, satisfacer sus necesidades colectivas, y brindar
todos los servicios pblicos necesarios para cumplir dicha funcin, como tarea
fundamental del Estado.
En la actualidad la prestacin de servicios pblicos se constituye como la forma

material en la cual el Estado, a travs de la administracin pblica, busca ofrecer
a sus ciudadanos prestaciones que el sector privado no realizara por su poca
rentabilidad o la complejidad en la infraestructura caso SEDAPAL-, aunque
tambin existen servicios pblicos, que as fueron en su momento, pero que ahora
resultan una gran inversin para los sectores privados, pero en donde entran en
juego factores de inversin para universalizar el servicio y ciertas regulacin en las
respectivas materia como el caso te Telefona.
Si bien nuestro ordenamiento jurdico no recoge una definicin especfica sobre el

concepto de servicio pblico, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un
listado de actividades que deban considerarse como tales. Es innegable [que para
el Tribunal Constitucional] la voluntad del constituyente fue observar y encomendar
al Estado, una tarea de especial promocin y resguardo en estos casos; de ah,
la importancia de que el legislador precise claramente tal calificacin y el rgimen
jurdico sometido en cada supuesto.
Ello en razn a que, el contenido del concepto servicio pblico, as como, el hecho
que determinadas actividades econmicas califiquen dentro del mismo, resulta
una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurdico de manera particular.
Su importancia radica por el hecho que de tal definicin, depende el rgimen de
obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.
INSTITUTO PACFICO 5
()
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como pblico
y en atencin a los cuales, resulta razonable su proteccin como bien constitucional
de primer orden yactividades econmicas de especial promocin para el desarrollo
del pas.Estos son:
a) Sunaturalezaesencialpara la comunidad.
b) Lanecesaria continuidadde su prestacin en el tiempo.
c) Su naturalezaregular, es decir, que debe mantener unestndar mnimo de

calidad.
d) La necesidad de que suaccesose den condiciones de igualdad.
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, lo fundamental en materia de

servicios pblicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligacin de
garantizar la prestacin del servicio, por tratarse de actividades econmicas de
especial relevancia para la satisfaccin de necesidades pblicas; y en ese sentido,
deviene en indistinto si la gestin la tiene un privado o la ejerce el propio Estado1.
De este modo, los servicios pblicos se constituyen en elementos distintivos y

diferenciadores de una organizacin socio econmico particular que les brinda una
importancia similar a los sistemas financieros y a los judiciales, entre otros.
La prestacin de los servicios pblicos ha sufrido incontables transformaciones a

travs del tiempo, conforme la as infraestructuras que los sostienen incorporando
nuevas tecnologas y procesos de produccin de los servicios prestados, o
radicalmente, cuando el desarrollo del conocimiento cientfico y tecnolgicos
ha dado lugar a la creacin de servicios, que en algunos casos sustituyen a los
preexistentes y en otros los complementan.
Si bien la funcin pblica, representa el ejerci de una potestad pblica entendida

como las facultades y deberes que otorga el Estado a determinadas personas para
que exterioricen su voluntad. El servicio pblico implica una actividad material puesta
a disposicin de particulares -usuarios- bajo una premisa de inters colectivo. En
este sentido, mientras el concepto de funcin pblica es un concepto institucional,
el de servicio pblico materializa el fin institucional de la funcin pblica. Por esta
razn, el concepto de servicio pblico - como tareas propias del quehacer pblico
1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TC
6 ACTUALIDAD GUBERNAMENTAL
- se refiere a las actividades de responsabilidad del Estado que este mismo define
como necesarias para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Por lo que el
Estado, debe garantizar el acceso de los ciudadanos a una prestacin de servicios
pblicos de calidad y una adecuada satisfaccin de necesidades colectivas.
De todo esto se concluye que el mejoramiento de servicios pblicos de calidad prestado

directamente por el Estado o prestado indirectamente por el privado -a travs de
concesiones- goza de una regulacin, supervisin y fiscalizacin intensa por el mismo.
Esto en funcin de tutelar y garantizar el respeto de la dignidad de la persona como fin
supremo del Estado que no solo tiene que ver en -sentido estricto- con no ser humillado,
ni vejado, ni conculcado en sus derechos sino radica en sentido amplio al potencial
desarrollo de la calidad de vida, a travs, de la evolucin de los servicios pblicos.
1. Orgenes de los servicios pblicos

Los orgenes de los servicios pblicos se remontan al surgimiento y consolidacin
de la Revolucin francesa y a la instauracin del nuevo Estado, donde el poder ya
no est concentrado en un rey sino en el pueblo como soberano, de all que se
dirija la actuacin del estado para la satisfaccin de las necesidades de aquellos de
quienes la componen.
Los pases latinoamericanos en principio siguieron una posicin de servicio pblico

postulado por tradicin legal heredada del desarrollo doctrinario y jurisprudencial
de pases como Espaa, Italia, y principalmente Francia. No obstante, con el
desarrollo del tiempo ha cambiado algunas de sus concepciones de acuerdo a las
particularidades propias de su estado y la regulacin normativa para ello.
Si bien la nocin de servicio pblico naci y floreci en Francia, caracterizada como

una actividad realizada por la administracin de forma directa este fue un concepto
que sirvi para la construccin del antiguo derecho administrativo.
As Ferney Moreno (Montaa, 2005)2 sostiene que con la consolidacin de la

Revolucin Francesa y el surgimiento del nuevo Estado en contraposicin al
antiguo rgimen monrquico, surge la idea de servicio pblico como funcin del
nuevo Estado. La preponderancia de la concepcin dualista entre estado y sociedad
propia de la revolucin francesa hace concebir a los servicios pblicos como una
actuacin del estado en asistencia de todos los ciudadanos que lo componen.
En consecuencia, no es desacertado sostener que la teora del servicio pblico
conforma una unidad con la teora del Estado.
2 Montaa Plata, Alberto (2005), El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo,

Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia.
INSTITUTO PACFICO 7
De otra parte Meiln Gil3 sostiene que el servicio pblico nace como expresin de
la sustitucin en la titularidad de la soberana, ahora radicada en la ciudadana, en
reemplazo de la organizacin del Estado al servicio de la monarqua.
La desaparicin de los cuerpos intermedios y la prohibicin legal para la creacin de

agrupaciones que se interpusieran entre el Estado y el individuo, dispuestas por la
Revolucin francesa, terminaron de sentar las bases sociopolticas para la idea de
servicio pblico, en manos de una administracin personificada y progresivamente
centralizadora. En consecuencia, cuando el progreso tcnico y la primera revolucin
industrial hicieron posible la emergencia y desarrollo de los primeros servicios de
infraestructura econmica ferrocarriles, distribucin de gas y electricidad, telfonos,
transportes por carretera, la necesidad de una decidida accin del Estado para
obtener una prestacin ordenada de estos servicios constitua un precepto que
implicaba un amplio consenso y legitimidad, asumindose que las medidas de
fomento eran insuficientes para tal efecto. De esta manera, en la mayora de los
pases que siguieron la doctrina francesa el Estado termin hacindose cargo de
la direccin de estas actividades, lo que implic que los gobiernos proyectaran y
planifican su establecimiento y prestacin (Ario Ortiz, 2003).4
Con el discurrir del tiempo, la idea de servicio pblico se vio generalizada como
resultado de la industrializacin. A tal punto que las nuevas complejidades
tecnolgicas enmaraaron el juicio de los consumidores, por ello se empez a
dictar normas de proteccin de salud pblica, condiciones de trabajo, entre otros.
Asimismo, las limitaciones a la competencia en materia de servicios pblicos
materia de transporte, agua, electricidad, comunicaciones, etctera, justificaron las
regulaciones de precio, calidad y seguridad a las que en la actualidad se suman las
regulaciones ambientales.
Fue as como, ante las exigencias de una sociedad progresivamente urbana e

industrial surgi un conflicto, entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades
pblicas y las concepciones ideolgicas liberales -entonces predominantes-, el
cual fue resuelto en la Europa continental mediante la figura legal de la concesin
administrativa. A travs de esta figura el Estado encontr una forma para hacer
compatible ambas posturas; por un lado el Estado asumi la titularidad de tales
actividades, es decir, el dominus de los servicios pblicos y se responsabiliz de
la direccin y control de su desarrollo; y de otro lado, se asumi que el Estado
no necesariamente deba gestionar directamente estos servicios y se recurri a la
concesin como mecanismo a travs del cual el Estado dirige sin gestionar.
3 Meiln Gil, J.L. (1968), La clusula de progreso de los servicios pblicos, en IEA, Espaa.
4 ROZAS BALBONTN, Patricio y HANTKE-DOMAS, Michael., Gestin pblica y servicios pblicos
Notas sobre el concepto tradicional de servicio pblico. Serie recursos naturales e infraestructura.
CEPLAN. Junio 2013, p. 30.
Fue as que -como bien lo sostiene Ario- la concesin hizo posible una transferencia
de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, en
actividades que no eran consideradas en la coyuntura como intrnsecamente
pblicas y que no formaban parte de los fines histricos del Estado, es decir, de sus
fines esenciales, pero que igualmente quedan publificados.
A finales del siglo XIX y comienzos del Siglo XX, en argentina, la expresin servicios
pblicos era utilizada para designar actividades realizadas monoplicamente por
particulares, por delegacin y bajo control del Estado a travs del rgimen de derecho
pblico. El Estado controlaba la prestacin de tarifas, controlaba las inversiones y la
prestacin de servicios, esta interpretacin de servicios pblicos estaba influenciada
por el sistema de derecho estadounidense referido a las public utilities o servicios
privados de inters pblico.
Sin embargo, a travs del tiempo se han redefinido la naturaleza del derecho
administrativo es por ello que no hay esencia conceptos inmutables, donde cambian
las polticas gubernamentales. A medida que el liberalismo fue perdiendo influencia
en el campo de las doctrinas econmicas y polticas se fue imponiendo una opinin
ms favorable al intervencionismo estatal, y se fortaleci un concepto de servicio
pblico que implic la reserva de las actividades relacionadas con la infraestructura
econmica a favor del Estado desde su declaracin como servicio pblico.
No obstante, autores como Rodrguez Arana en la actualidad- sostienen que

los servicios pblicos a la luz del Derecho Comunitario Europeo ha cambiado de
perspectiva al pasar de un Estado de bienestar inicial donde el estado conserva la
titularidad de los servicios- para pasar a un Estado de garanta, es decir el Estado,
ya no debe poseer ese rol subsidiario para prestar los servicios pblicos sino debe
convertirse en un Estado garantizador.
En Europa los tratados Fundacionales y de Maastricht, definen la realidad del
mercado bajo la denominacin de libre competencia, en ese sentido la administracin
pblica no debe mirar a otros lados, pero tampoco debe ceder de forma indefensa
a los encantos del mercado.
1.1 La administracin pblica en un Estado de Derecho
No debe olvidarse o dejarse de lado la importancia de la administracin pblica y de

los fines que ella pretende -satisfaccin de intereses o necesidades generales- de
acuerdo a Gaspar Ario el concepto de servicio pblico hay que plantearlo en el
marco de un esquema ms general: el de los fines del Estado.
La administracin pblica puede ser comprendida en dos acepciones distintas, que

dependen de la concepcin de Estado que se maneje. Por un lado, puede hablarse
INSTITUTO PACFICO 9
de una administracin pblica de Estado de Polica y, por otro, una administracin

pblica de Estado de Derecho.
La idea de administracin pblica de Estado de Polica, se fundamenta en que el

individuo es considerado como objeto de un poder estatal en vez de sujeto que se
relaciona con l. En consecuencia, se reconoce al soberano un poder ilimitado en
cuanto a los fines que pretenda perseguir y en cuanto a los medios que podra
emplear. Adems, el Estado no poda ser llevado a los tribunales indemandabilidad
del soberano-, puesto que, el Estado no podra daar, no cometera daos desde
el punto de vista jurdico y por tanto sera inimputable por los daos que causara
materialmente.
La representacin de administracin pblica en un Estado de Derecho (Rechtsstaat)

radica en la funcin que se cumple destinada a la satisfaccin de los intereses
generales de la ciudadana, es decir, la administracin cumple un rol prestacional a
favor del ciudadano, por tanto, los administrados ya no son objetos de poder sino
son ciudadanos.
2. Constitucin y servicios pblicos

La Constitucin Poltica del Per garantiza un estado de bienestar, de manera que
esto debiera ser el fin que se pretende alcanzar, por ello su funcin es regular la
actuacin del privado en el mercado, a travs, de la actuacin de la administracin
pblica. En virtud de su actuacin subsidiaria, es responsabilidad del Estado
garantizar a los ciudadanos un mnimo de bienestar pblico, con lo cual impulsa la
universalizacin de los servicios pblicos a fin de mejorar potencialmente la calidad
de vida de los ciudadanos.
El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per, reconoce la economa social del

mercado sosteniendo que si bien la iniciativa privada es libre, el Estado asume un
rol subsidiario, por ello, acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Este rol del
Estado se aleja de la nocin y funcin del Estado Liberal donde se dejaba todo
en manos del mercado y de los privados. Se garantiza la actuacin del Estado en
conexin sistemtica al rol econmico que cumple, el cual se encuentra regularizado
en el artculo 59 de la Constitucin, sealando que el Estado estimula la creacin
de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio y la
industria.
La proteccin que el Estado debe brindar a los consumidores de bienes y a los

usuarios de servicios tambin se encuentra protegida en la constitucin de all
deriva la naturaleza fundamental de la proteccin de los derechos del consumidor
referido en el artculo 65 de nuestra Carta Magna, el cual prescribe que: El Estado
defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza

el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposicin en el mercado. As mismo vela, en particular, por la salud y la seguridad
de la poblacin. Dicho todo esto, el Per se han presentado los siguientes preceptos
normativos, que han venido reglado tiempo tras tiempo la coyuntura jurdica de los
servicios pblicos, los cuales detallamos a continuacin respecto a lo contenido en
nuestra Constitucin poltica del Per:
Constitucin de 1979:
Art. 113.- El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la

economa del pas, prestando servicios pblicos y alcanzar los objetivos del
desarrollo.
Constitucin de 1993:
Art. 60.-Pluralismo Econmico: El Estado reconoce el pluralismo econmi-

co. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento

empresarial.
De los artculos 113 y 60 de las constituciones de 1979 y de 1993 respectivamente

se puede observar, que en un primer momento, se reconoca al Estado la facultad de
ejercer actividad empresarial con el fin de promover la economa del pas prestando
servicios pblicos que implicaban de por si, un inters pblico.
Es as que surge la idea y necesidad de privatizar las empresas (sobre todo

de aquellas que no entraaban en su actuacin una razn de inters pblico)
cediendo a terceros privados la gestin, promoviendo la competencia econmica.
Sin embargo, con la actual constitucin se reconoce el rol subsidiario del Estado
en la economa, por ello, ahora el Estado, no tiene una amplia libertad para
ejercer actividad empresarial sino solo en aquellas actividades de alto inters
pblico que por su poca rentabilidad y alto riesgo el privado no est dispuesto
ejecutar ni asumir. Por tanto, el Estado slo intervendr cuando una exigencia
general lo requiera.
INSTITUTO PACFICO 11
Constitucin de 1979
Art. 114.- Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reser-
var para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas
puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de
los peruanos.
Constitucin de 1993
Art. 61.- Libre Competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni con-
certacin puede autorizar ni establecer monopolios.
()
Artculo 58. Economa social de mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce una economa social de mercado, bajo
este rgimen el estado orienta al desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
En conclusin los servicios pblicos son de titularidad del Estado, y stos a su vez
son requerimientos esenciales de la poblacin que el Estado est llamado a realizar
sea de manera directa -caso SEDAPAL- o sea de manera indirecta caso telefona-
a travs, de concesiones por ejemplo.
2.1. Servicios pblicos y bienes pblicos
Se define al bien pblico como aquel que no disminuye su disponibilidad en la

medida que las personas lo consumen o hacen uso de este, y que proporciona
beneficios no excluibles para todas las personas en una determinada sociedad.
Es decir, un bien pblico implica -en la generalidad- un consumo no rival entre los
usuarios, pues admite la posibilidad de que dos o ms personas puedan consumir
un mismo bien sin excluir el uno del otro.
Por tanto, un bien pblico puro cumple dos condiciones necesarias y esenciales
que se refieren a caractersticas de su oferta y demanda: la no disminucin del
bien o servicio ofertado como consecuencia de su consumo o prestacin y la no
exclusin de otros usuarios mediante el acto de consumo o prestacin.
Los bienes y servicios que tienen estas dos caractersticas que no disminuyen
independientemente de su consumo ni admiten la exclusin de quienes no pueden
o no quieren pagar suelen denominarse bienes pblicos puros (v.gr. la defensa
nacional); en cambio, aquellos que tienen solo la primera caracterstica se denominan

bienes pblicos impuros (Stiglitz, 1986) o bienes colectivos (Frank, 1992).
En el suministro de la mayora de los bienes pblicos puros, es responsabilidad

del Estado, aunque es posible la participacin de agentes econmicos privados en
algunos casos excepcionales.
3. Concepto de servicio publico

En la actualidad no hay concepto nico ni unificado de servicios pblicos. Sin embargo,
a pesar de la ambigedad semntica que el trmino implica es importante tener
claro qu actividad califica como servicio pblico, puesto que, esto no es superficial
ni es puro tecnicismo ni cientificismo, sino, es un criterio central, para que algo sea
considerado o no servicio pblico.
Como mencionamos antes, en el Per no hay una definicin exacta ni univoca de

servicios pblico, en trminos conceptuales la nocin de servicios pblicos subyace
en la idea de atender las necesidades esenciales concretas. En conocimiento de la
publicatio solo la ley nos dice qu es y qu no es servicio pblico.
La doctrina y la jurisprudencia establece que se puede definir a los servicios pblicos

como aquella actividad continua, general, universal destinada a satisfacer necesidades
individuales de inters pblico la generalidad de la poblacin- cuya titularidad recae
en el Estado en razn de su rol subsidiario y promotor de los servicios de inters
general y su deber de alcanzar y propiciar un estado de bienestar. Esto implica
que se garantice la accesibilidad universal para toda la poblacin- en trminos de
uniformidad, es decir, de igualdad en la prestacin del servicio que, al ser pblico, la
generalidad de su prestacin implica regulaciones ms intensas.
Es por ello que los servicios pblicos no deben ser conceptualizados en razn de
quin presta el servicio porque en una organizacin poltica -como la nuestra- el
Estado no cede su titularidad solo cede el ejercicio de la prestacin e intensifica su rol
supervisor fiscalizador a quienes prestan estos servicios.
Como consecuencia de la imprecisin del concepto servicios pblicos la doctrina

ha formulado diversas concepciones, las orgnicas, las funcionales, materiales,
teleolgicas y las que pueden caracterizarse como mixtas.
Por eso unos definen el servicio pblico como la prestacin realizada por la
administracin pblica de manera directa o indirecta, esta ltima, a travs de
concesionarios, precisando, que lo que se confa al privado no es la titularidad
de la actividad sino su ejercicio para la satisfaccin concreta de necesidades
colectivas. As Villegas Basavilbaso5 define el servicio pblico como toda actividad

directa e indirecta de la administracin pblica, cuyo objeto es la satisfaccin de las
necesidades colectivas por un procedimiento de derecho pblico.
Otros como Sarmiento Garca6 proponen una definicin descriptiva de servicio

pblico, entendiendo por tal la actividad administrativa desarrollada por entidades
estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades
individuales de importancia colectiva , mediante prestaciones materiales en especie,
peridicas y sistemticas que constituyen el objeto esencial de una concreta relacin
jurdica con el administrado y asegurada por normas y principios que tienden a
dar prerrogativas de derecho pblico a quien las cumple para permitirle la mejor
satisfaccin de las necesidades colectivas.
MARIENHOFF defini a los servicios pblicos como toda actividad de la Administracin

o de los particulares, destinada a satisfacer una necesidad general, cuya gravitacin
en el supuesto de prestacin por particulares requiere control de autoridad estatal.
De esta manera, comprenda a los servicios pblicos propios como pblicos an
en el aspecto subjetivo-, y los servicios pblicos impropios comprendidos como
actividad privada sujeta a un particular rgimen de derecho pblico, como taxmetros,
farmacia, etc.- El servicio pblico propio es considerado como parte de la actividad
administrativa cuya titularidad asume el Estado directa o indirectamente.
La revisin del concepto de servicio pblico en la historia doctrinaria, jurisprudencial

y legal del derecho permite confirmar una amplia controversia acerca de su alcance y
significado, controversia que se extiende a la ciencia poltica y a la teora econmica,
donde hay quienes definen servicio pblico como las actividades ejecutadas por los
rganos del Estado que persiguen el bien comn o bienestar de la sociedad, y que
someten a tales actividades a un rgimen jurisdiccional particular, hasta quienes
sostienen la imposibilidad de elaborar su definicin, debido a lo cual proponen
mantener el trmino de servicio pblico solo como un nombre apenas referencial,
sin mayor contenido o significado relevante.
Dado lo anterior, no debe sorprender que el trmino servicio pblico pueda tener
distintos significados en el derecho comparado entre pases, al punto que una
actividad considerada servicio pblico en un pas, deja de serlo en otro. Incluso
el concepto puede variar en un mismo pas a travs del tiempo, de modo que el
trmino puede hacer referencia a actividades distintas en cada etapa o perodo.
La definicin de servicio pblico desarrollado por el jurista espaol Gaspar Ario, es

uno de los mejor logrados, su definicin responde a ciertos criterios como:
5 VILLEGAS BASAVILVASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos aires, 1950.
6 SARMIENTO GARCIA, Temas de introduccin a las instituciones de derecho pblico, Universidad
Nacional de Mendoza de Cuyo, Facultad de Ciencias Econmicas, Mendoza, 1996.
a) El servicio pblico es un concepto aproximado, tendencial, y no un concepto

jurdico riguroso de contenido uniforme y preciso,
b) El servicio pblico es un concepto histrico y polticamente variable, cuyo conte-

nido depender de cada momento y en cada pas del contexto socio-poltico, y
c) Es un concepto tradicional, y que hoy se encuentra sometido a una profunda

revisin.
As para Ario los servicios pblicos son actividades estatales a los cuales define
como la, actividad propia del Estado o de otra Administracin Pblica, de prestacin
positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho pblico, se asegura
la ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un
servicio tcnico indispensable para la vida social.
Fuente: http://www.slideshare.net/wcalderoncastro/51-servicios-pblicos
3.1. Elementos esenciales dentro de la prestacin de servicios:
a) Naturaleza de la actividad:
La actividad de los servicios pblicos se encuentran dentro del derecho pbli-

co especficamente en el rgimen del derecho administrativo-, en el Per se
reconoce su naturaleza constitucional de una interpretacin sistemtica del
artculo 44 y el artculo 58 de la Constitucin, artculos que sealan que es

un deber del estado promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia, el desarrollo integral y equilibrado de la nacin, y la facultad que se
otorga al Estado, de actuar principalmente, en la promocin de actividades
como servicios pblicos, empleo, salud, educacin, seguridad, e infraestructu-
ra. En donde entonces, el Estado puede y debe actuar dentro de la actividad de
prestacin de servicios pblicos que son de inters general de la colectividad
social y que muchas veces el privado no brinda por ser escaza la rentabilidad.
Por tanto, el Estado pretende alcanzar sus fines en relacin al bienestar social
y el progreso social.
b) Sujeto que lo presta:
Los servicios como actividad concreta es prestado por las entidades estatales
de forma directa en el Per, por ejemplo el caso SEDAPAL, o por delegacin
a travs de concesionarios como por ejemplo Edelnor, Telefnica, entre otros.
No obstante, el Estado no deja de controlar la regulacin y fiscalizacin de la
prestacin de los servicios pblicos independientemente de quien lo presta,
pues la titularidad de los servicios pblicos recae en el Estado a pesar que este
traslade su ejercicio al privado.
Como hemos mencionado antes la prestacin de los servicios pblicos puede

ser directa o indirecta. La primera, es cuando el servicio es proporcionado
por las entidades del Estado gobierno nacional, regional local, empresas del
Estado-. Es indirecta cuando la actividad es desarrollada y prestada por los
concesionarios.
Quienes prestan la actividad de servicios pblicos cuentan con una normativa

y principios orientados a proporcionarles prerrogativas de derecho pblicos.
Los tres elementos esenciales en los servicios pblicos son: la Administracin
Pblica, la entidad gestora y el usuario, habiendo una relacin de dependen-
cia, generadora de derechos y obligaciones.
c) El fin y el objeto:
Tiene por fin satisfacer necesidades individuales que son de importancia co-
lectiva. El objeto son las prestaciones sean stas, en especie, peridicas o
sistemticas.
d) El rgimen que lo regula:
La actividad est regulada por el rgimen de derecho pblico que permite a

quienes la desarrollan tener normas especficas de acuerdo a la actividad a la
que se dedican y a su vez mejorar la satisfaccin de necesidades colectivas

debiendo dotar a los usuarios de armas legales contra los eventuales desbor-
des autoritarios. Sin embargo, en ciertos servicios puede presentar caracteres
mixtos por la aplicacin de normas de derecho privado.
El rgimen jurdico de los servicios pblicos -justificado en el inters colectivo-

faculta al Estado el ejerci de sus prerrogativas de poder de regularizacin y
fiscalizacin en razn del cual ejerce el poder de polica sobre el ejercicio de
la actividad; por lo cual puede imponer restricciones. Cuando el servicio es
prestado mediante concesin el Estado puede transferir al privado el ejercicio
de prerrogativas o potestades inherentes al servicio pero siempre manteniendo
la potestad exclusiva y excluyente de controlar y regular exhaustivamente la
prestacin del servicio.
3.2. Caractersticas del servicio pblico
Solo se puede hablar de servicios pblicos dentro de una actividad adminis-

trativa pblica cuando tienen por finalidad satisfacer necesidades colectivas o
generales, esta se refiere a aquellas necesidades que son demandadas por
una masa social. Las cuales pueden satisfacerse con prestaciones materiales
en especies, peridicas y sistmicas.
De la regulacin de los servicios pblicos se deduce que estos gozan de una

proteccin especial. Los servicios pblicos, de acuerdo al Tribunal Constitucio-
nal, tienen caractersticas propias y son las siguientes:
1. Continuidad de la prestacin: indica que las prestaciones deben ser

peridicas, tener continuidad en el tiempo y sistematizacin. Esto implica
que el servicio debe ser prestado cada vez que la necesidad se manifies-
te. Cuando haya una posibilidad de paralizacin o suspensin del servicio
podemos hablar de continuidad absoluta o relativa. La primera, implica la
no suspensin del servicio porque la actividad del mismo no permite que
sea interrumpido. La segunda, implica que el servicio se presta en deter-
minadas oportunidades.
2. Universalidad de la prestacin: La prestacin de servicios pblicos

debe estar orientada a toda la poblacin, independientemente de su lo-
calizacin territorial u otros factores de diferenciacin econmica, social,
poltica, tnica o cultural. De este modo, todos los habitantes que residen
en el territorio correspondiente a la Administracin tienen derecho a acce-
der a tales servicios, de acuerdo a las normas que los rigen.
La universalidad de la prestacin del servicio implica pues la generalidad

de los servicios pblicos, por ser una actividad propia del Estado y a la vez
indispensable para la vida de la sociedad. Por tanto, si los servicios estn
dirigidos a la utilidad general del pblico, es entendible que todo usuario
tenga un derecho abstracto a la prestacin de dichos servicios.
3. Uniformidad o Acceso igualitario y garanta de inclusin: Es responsabilidad

del Estado que la prestacin sea universal y de acceso general, de all que
todas las personas tienen derecho a exigir y recibir la prestacin del servicio
pblico en igualdad de condiciones, siendo obligacin del Estado garantizar
que el prestador no niegue tal prestacin, por la razn que sea, debiendo
adoptar las medidas que sean necesarias para cautelar este derecho.
La igualdad de trato como principio fundamental del derecho a la igualdad-

debe primar en toda prestacin de servicio pblico. Sin embargo, esto
no impide que el desarrollo de la actividad permita establecer diversas
categoras de usuarios siempre y cuando se mantenga la igualdad de
acceso y garanta de inclusin, proscribiendo la exclusin del servicio. Por
ejemplo, la distincin entre usuarios residenciales y comerciales, ya sea en
servicio de telefona fija, la distribucin de electricidad, o agua potable.
4. Obligatoriedad de la prestacin: En la medida que el prestador no pueda

negar el acceso a la prestacin del servicio, se genera la obligatoriedad de
la misma cuando este es solicitado. La negativa a la prestacin del servicio
debe considerada una falta gravsima que desvirta el principio del servicio
pblico, debindosela sancionar en consecuencia.
5. Generalidad: La prestacin del servicio pblico tiene por fin

la satisfaccin de una necesidad colectiva, dicha actividad se
desarrolla por la existencia de un inters general de la sociedad, por
tanto, debe ser prestado y exigido en favor de toda la colectividad.
De las caractersticas de los servicios pblicos se concluye que estos deben tener
una continuidad del servicio, puesto que si el servicio pblico acta en inters
pblico este debe perseguirse cotidianamente en forma regular y contina. Por
tanto, la continuidad del servicio implica un funcionamiento sin intervenciones sin
interrupciones- salvo caso de fuerza mayor. La interrupcin del servicio sin razn
justificante constituye una falta que implica responsabilidad administrativa.
Luego, en funcin al inters pblico de los servicios pblicos se observa que estos
pueden ser mutables, esto es, que las condiciones de las prestaciones suministradas
al pblico pueden ser cambiadas de acuerdo a las necesidades del pblico. Y lo
mas importante la igualdad de los usuarios, esto implica que la prestacin debe ser
universalizada para todos los usuarios y no para algunos y que estos reciban un
mismo trato prohibicin a los tratamientos en favor- sin embargo, puede haber a la
par de una tarifa general, otra especial de acuerdo a la normatividad que lo regule
de forma proporcional y razonable.
Existen otros autores que delimitan a los servicios pblicos desde otro enfoque,
por ejemplo Gaspar Ario define como caractersticas de los servicios pblicos las
siguientes atribuciones:
Actividad administrativa de prestacin: El servicio pblico es una activi-

dad de prestacin, en el cual el Estado asume directamente, por organizacin
propia o por delegacin -concesionario- la prestacin.
Exclusividad regalstica: Se refiere a la titularidad de la Administracin so-

bre la funcin o actividad de que se trate. En gran medida esta condicin expli-
ca la vocacin natural al monopolio de los servicios pblicos en el sentido que
dicha titularidad es nica, lo que est refrendado en varios de los casos (no en
todos) en las caractersticas econmicas de la actividad.
Rgimen de derecho pblico: Los servicios pblicos son actividades que se

prestan en rgimen de derecho pblico, siendo esta una de sus principales ca-
ractersticas, en tanto supone la existencia de un orden jurdico de proteccin
especial de la prestacin, tanto de la administracin y titulares de la gestin
como de la prestacin en s, con inmunidades y prerrogativas especiales.
Actividad indispensable: Las actividades de servicio pblico son imprescindibles

para el funcionamiento del orden social, siendo esta caracterstica la que justifica
la asuncin de la actividad por parte del Estado, a la vez que constituye el elemen-
to clave de comprensin de muchas de las notas de su rgimen jurdico.
Prestacin regular y continua. Constituye el principio de continuidad de los

servicios pblicos, sobre la cual se basa buena parte de su rgimen jurdico,
en lo que se refiere a la determinacin de su rgimen de interdictos.
Prestacin al pblico. Esta caracterstica significa que los servicios pblicos

son, en principio, actividades dirigidas a la utilidad general del pblico, de don-
de se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestacin.
3.3. Formas de prestacin del servicio:
Como hemos mencionado antes, el servicio pblico puede ser prestado de forma
directa o indirecta:
a) Prestacin directa: El servicio pblico puede ser prestado directamente por el

Estado a travs de rganos de administracin central o por entidades descen-
tralizadas, autnomas o empresas pblicas.
b) Prestacin indirecta: Por particulares quienes pueden ser sujetos privados o

entidades pblicas no estatales, en este caso la prestacin no lo hace el Esta-
do sino transfiere su ejecucin a otro mediante una concesin con trasferen-
cias de prerrogativas- a quienes renan las condiciones exigidas.
3.4. Retribucin de los servicios
La retribucin -otros lo llaman contraprestacin- es concretamente el precio o la

tasa que se paga por el uso del servicio pblico, mientras la tarifa es el listado de
precios o tasas.
Sin embargo, hay algunos servicios que son gratuitos como el caso de la seguridad
-el estado cumple su deber de polica- estos servicios no son retribuidos directamente
por el usuario sino que son pagados por los impuestos que paga toda la comunidad,
mientras los onerosos deben ser retribuidos por el usuario del servicio. Son
caractersticas de la retribucin:
La proporcionalidad: Tiene que ver con la proporcin de pago entre el servi-

cio prestado y la calidad y cantidad del servicio suministrado. Las tarifas deben
ser justas y razonables.
Irretroactividad: No puede existir cobro algunos por los momentos anteriores

a la fijacin legal de la retribucin.
La legalidad: la retribucin de ser fijada y aprobada por una autoridad compe-

tente aunque sea prestada directa o indirectamente.
4. Clasificacin de servicios pblicos

En este aspecto usaremos la clasificacin elaborada por Grando, Jos y Medina,
Marcos7 8los cuales sealan lo siguiente:
7 Clasificacin de los Servicios Pblicos. Punto de partida para el anlisis del servicio pblico de agua
potable. Ponencia como resultado del proyecto de investigacin El ciudadano y la gestin del Agua
financiado por el Programa Universidades- Perfeccionamiento Docente del Banco Ro (Argentina).
8 El material bibliogrfico de consulta consisti principalmente en textos jurdicos todos relativos al
objeto del presente trabajo, anlisis de fallos judiciales; consultas a pginas de Internet como ser
LexisNexis.
En el presente se efecta un estudio descriptivo sistemtico y abarcativo del tema tratado.
Conjuntamente se hace un anlisis a partir de los problemas, esto es como techn del pensamiento
de problemas, de pensamientos que operan por ajustes concretos para resolver problemticas
singulares.
En la clasificacin de los servicios pblicos existen diversos criterios. Analizar esto

es imprescindible antes de abordar es estudio de cualquier servicio en particular.
Si bien no plantearemos aqu la problemtica de la crisis del servicio pblico,

establecemos posicin respecto de la clasificacin de algunos autores, dado que
los criterios que utilizan no integran el concepto de servicio pblico. Se demarca
entonces el contenido del servicio pblico para luego clasificar.
Al efecto concordamos con Jeze cuando dice: Se habla nica y exclusivamente de

servicio pblico cuando las autoridades de un pas, en determinada poca deciden
satisfacer las necesidades de inters general mediante el procedimiento del servicio
pblico. La intencin de los gobernantes es la nica que debe considerarse. La
opinin de tales o cuales autores no tiene ninguna importancia (...).
Es la posicin de Laubadere cuando dice: no solo no existira servicio pblico por

naturaleza, solo existen servicios pblicos en virtud de la autoridad que crea el
servicio. Revidatti tiene la misma postura (sigue la posicin de Jeze y est en contra
de la sustentada por Duguit) cuando ejemplifica: Recordemos en esa oportunidad
que el servicio de remolcadores del puerto de Bs. As., era de Derecho Privado, hasta
que se produjo un congestionamiento consecuencia de mala atencin, que perjudic
la actividad portuaria, como consecuencia de la cual se dict por norma expresa
calificando a esa actividad como servicio pblico para as poder disponer lo necesario
para que el servicio pblico se prestase con continuidad y regularidad y como una
vez normalizada la prestacin se derogo esa legislacin para volver la actividad, a la
igualitaria de derecho privado. El gnero servicio pblico, que engloba los distintos
servicios particulares, es diferente a otras nociones en donde se puede hablar de un
concepto global independientemente de que existan diferencias menores (Ej. la obra
pblica que, con las particularidades de cada ordenamiento, tiene una unidad). En el
Servicio Pblico no hay comparacin entre el servicio de agua potable y el telfono y
as con otros. Ello hace imprescindible, ms que en otros supuestos, el anlisis de la
normativa especfica para entender el servicio que se trate. A continuacin planteamos
los resultados de la discusin de resultados en la clasificacin de servicios pblicos:
4.1. Servicios propios e impropios.- Empezamos por fundamentar por qu, con-
forme lo dicho, una clasificacin no concuerda con nuestra posicin respecto
al concepto de servicio pblico. Previamente se dan argumentos de los que s
la consideran valida.
Marienhoff distingue 1) servicios pblicos propios y 2) servicios pblicos impropios.

En realidad, en la Argentina el primero que lo plantea es Bielsa, independientemente
que el autor mencionado en primer trmino es el que le da amplia difusin.
Sera servicio pblico propio el prestado por el Estado directamente o indirec-

tamente por un concesionario.
El impropio es el prestado por personas privadas, de acuerdo a disposiciones

reglamentarias establecidas por la Administracin Pblica.
Para entender esta clasificacin se hace imprescindible ver qu entiende Marienhoff

con relacin al alcance del servicio pblico. Para l, siguiendo la posicin de De
Valles, el elemento pblico no se refiere al ente que lo presta sino al destinatario,
por lo que el servicio pblico no es otra cosa que servicio para el pblico. Estira la
nocin, tomando una posicin material del concepto de servicio pblico, diciendo que
existen servicios pblicos por su carcter objetivo (cuando los particulares satisfagan
necesidades de carcter general) y que la diferencia entre propios e impropios es
ms cuantitativa que cualitativa, teniendo ambas categoras, una analoga no slo
jurdica sino lgica. Dentro del concepto de servicios pblicos impropios menciona
adems de los taxmetros, las farmacias, los panaderos, los carniceros y lecheros y
los que expenden productos alimenticios de carcter esencial.
La razn por la que no estamos de acuerdo con la posicin de Marienhoff es que

establece un concepto tan lato de servicio pblico que cualquier cosa entrara, o
podra entrar, dentro del concepto.
Lo que para Marienhoff es clasificacin para nosotros no lo es, dado que desde
nuestro punto de vista los ejemplos por l mencionados en algunos casos son
servicios regulados, por ejemplo los bancos y las farmacias; en otros casos, son
normas de Derecho Privado como lo es la venta de pan, leche, etc.
4.2. Prestado por el Estado, por concesin o licencia.- El servicio pblico pue-
de ser gestionado en forma directa por el Estado, a travs de rganos de la
administracin central, o entes descentralizados, autrquicos o por Empresas
del Estado (como en general se presta). La concesin es un contrato adminis-
trativo en donde la Administracin, transfiere por un tiempo determinado una
atribucin que le pertenece.
Si bien existen discrepancias en doctrina, en cuanto a la licencia, entendemos que

en esta no existe vinculacin contractual (si existe hay concesin y no licencia)
sino una autorizacin por acto administrativo para el funcionamiento de un servicio
pblico.
4.3. Servicios pblicos nacionales, provinciales y municipales.- Los servicios

pblicos se pueden clasificar segn la jurisdiccin o del territorio en: naciona-
les, provinciales y municipales. Esta clasificacin es muy importante dado que
nuestro pas es descentralizado.
Analizando la constitucin Argentina los servicios pblicos corresponden a la

jurisdiccin local o provincial en virtud del artculo 121 de la C.N y con carcter
especfico el art. 42 prr. 3 que habla de los servicios pblicos de competencia
nacional (es un art. de excepcin). Solamente cuando se trate de servicios pblicos
interprovinciales o internacionales conforme al artculo 75 inciso 13 (reglar el
comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre s), o cuando la
constitucin le atribuye competencia expresa por un determinado tema, como por
ejemplo artculo 75 inciso 14 (arreglar y establecer los correos generales de la
Nacin), ah ser competente la Nacin. Sin embargo, producto de la tcnica, se
plante un corrimiento hacia lo nacional de servicios que en principio pudieron ser
provinciales. Ej. Servicios telefnicos que es federal en funcin de que une todos los
lugares del pas incluso con el extranjero. El servicio municipal es aquel que hace a
la esencia de la vida comunal. La reforma constitucional establece en el art. 123 la
autonoma municipal, por lo que lo que lo relacionado con la salubridad, la higiene,
la recoleccin de residuos, etc. puede ser parte de su competencia. En algunos
supuestos la provincia puede delegar a la municipalidad la prestacin del servicio.
De cualquier manera, y para destacar la importancia de la tcnica en el estado

actual, obsrvese cmo es posible la interconexin de servicios y cmo se debe
entender la jurisdiccin. Uno puede tomar el servicio de colectivo urbano en la
esquina de la casa y comprar un pasaje para que lo deje en una ciudad distinta de
una provincia distinta y an de un estado diferente. Sabemos que, conforme al art.
75 inc.13, podra interpretarse que se trata de una cuestin interjurisdiccional. Sin
embargo, no se puede llegar a esos extremos ya que, sobre esa base, todos los
servicios urbanos podran pasar a ser nacionales. La teora de los sistemas nos
permite una solucin razonable. Hay un sistema de transporte en el pas, mediante
el cual uno puede ir de una calle de La Quiaca hasta otra calle en Viedma, pero
utilizando subsistemas que estn interconectados. Cada subsistema est sometido
a su propia regulacin, que en este caso ser municipal, provincial o nacional.
4.4. Servicios pblicos nacionales, internacionales y supranacionales.- Vin-

culado con lo anterior est el servicio internacional, que por el sistema de
globalizacin y alta tecnologa se presenta cada da con ms frecuencia. Por
ejemplo, en telecomunicaciones y energa elctrica. Esto nos pone ante actos
administrativos que eran difciles de encontrar, los actos complejos. Ac se
presenta toda una problemtica para establecer cules sern los tribunales
intervinientes para la resolucin de los conflictos. A esto se debe agregar la su-
pranacionalidad, en nuestro caso con la creacin del MERCOSUR que plantea
otra modalidad diferente que hace mucho ms estrecha la relacin que en el
caso de los servicios internacionales.
4.5. Servicios de uso obligatorio o facultativo.- Esto debe ser analizado con
cuidado, dado que pueden ser obligatorio para el prestador u obligatorios para
el usuario. Con respecto al primero tiene mucha importancia para el rgimen
jurdico Argentino dado que el art. 5 de la Constitucin Nacional dice que el
gobierno federal garantiza la autonoma provincial si la provincia presta la edu-
cacin primaria, por lo tanto, para la provincia es obligatoria la prestacin. Asi-
mismo puede ser obligatorio para el usuario, y en este caso tambin el ejemplo
es el educativo. Es obligatoria la concurrencia a los establecimientos que la ley
determine.
Facultativo es aquel que el Estado puede decidir prestarlo bajo un rgimen

de servicio pblico o no. Esto no implica de ninguna manera la prohibicin de
la prestacin, que solo se podr hacer en caso que afecte la moral o el orden
pblico. El servicio es facultativo para el usuario cuando tiene la opcin de
tomarlo o no. Ej. Tomo o no el colectivo, me comunico con alguien a travs del
TE o le dejo un mensaje.
Tambin se puede presentar una situacin intermedia. La obligatoriedad de

la utilizacin del servicio pblico por parte del usuario cuando se dan dos cir-
cunstancias: que sea puesto a disposicin de los interesados y que estos se
coloque en la situacin para el cual el servicio ha sido previsto. As, en el caso
de las cloacas, una vez instalada si uno tiene una casa se debe conectar a la
red cloacal, no puede hacer un pozo negro.
4.6. Gratuitos o tarifados.- En stos se debe partir de un concepto econmico,

que en general es olvidado. El que presta el servicio lo cobra de alguna forma,
ya sea a travs de impuestos, de rentas generales, del usuario, del frentista,
del concesionario, de una partida especfica, etc. El servicio tarifado se da
cuando el usuario paga una cierta cantidad de dinero para su utilizacin. El
gratuito es aquel que dispone sin pago alguno.
En general, el servicio gratuito es uti universi, es decir, no referido a persona

determinada sino a la poblacin indeterminada, por ejemplo, la iluminacin de plazas
y paseos. Se debe tener presente la razn de ser del servicio, su relacin con el
inters de la comunidad. As la iluminacin de las plazas hace disminuir el grado de
delincuencia y eso beneficia a todos. Lo mismo puede decirse de la educacin: a toda
comunidad le interesa que las personas sean educadas y tengan conocimientos.
Se han esgrimido dos razones de peso contra la gratuidad: 1) que esto dara lugar al
abuso y no al uso. Si fuera gratis viajar en avin todos lo haran, con necesidad o sin
ella; y 2) el elevado costo que conlleva recaera tambin sobre los que no utilizan el
servicio.
Si el servicio es gratuito se paga si se recibe un servicio diferenciado. Esto es cuando

recibe algo ms que los dems, aclarando que se paga por el plus.
Para analizar el tema de las tarifas es importante tener presente que el titular del
servicio pblico es el Estado por lo que no puede, aunque el servicio sea tarifado,
ponerse una tarifa desmedida. El concepto de ganancia de la empresa privada
es diferente en el sector pblico, por ello, en el caso de que el servicio est en
concesin el prestador debe tener una tarifa moderada, razonable y justo retorno
del capital invertido.
4.7. servicios domiciliarios o no domiciliarios.- Son servicios que se prestan

en forma permanente y continua en los domicilios, a travs de instalaciones
o artefactos especficos, el consumo se mide generalmente por instrumento o
unidad de medicin. El precio se fija por una tarifa referenciada cuyo importe
se consigna en la factura, la que se abona en fecha preestablecida. Estos con-
ceptos estn en la ley nacional 24.240 de defensa del consumidor, que son de
aplicacin supletoria en los servicios pblicos domiciliarios, conforme a lo ex-
presamente establecido en el art 25 de la mencionada normativa. La aplicacin
supletoria (conclusiones de la Comisin 5 del segundo Congreso Argentino de
Derecho del Consumidor y 1 Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor
y Usuarios, celebrado en Rosario en mayo de 1994) no puede significar la vio-
lacin al rgimen tuitivo ni el olvido de la aplicacin de los principios generales
de derecho.
La misma ley cita a los servicios de energa, combustible, comunicaciones, agua

potable (art. 29) los que tienen carcter ejemplificativo y de los cuales pueden
extraerse las caractersticas que deben presentar estos servicios pblicos.
En el Per, son aquellos servicios pblicos que se suministran a travs de

complejas redes, e involucran grandes inversiones en infraestructura. En algunos
casos constituyen monopolios naturales. Los servicios pblicos domiciliarios (agua
potable, electricidad, telefona) son especialmente sensibles.
En el caso peruano la empresa del estado SEDAPAL constituye un monopolio

natural que por la complejidad de la infraestructura para llevar a cabo el servicio
por redes, las empresas privadas no podran competir con ella, puesto que, sus
costos de inversin serian demasiado altos y por tanto las tarifas terminaran
trasladndosela al usuario, frente a esto es de suponer que el usuario racional
seguir contratando los servicios de la empresa nacional Sedapal en desmedro de
cualquier otra privada.
Tanto en los servicios pblicos domiciliarios como en otros sigue primando el criterio
de titularidad del estado aunque no sea este quien preste el servicio, ya que este
sede solo la ejecucin pero conserva su potestad de regularlos supervisarlos y

regularlos. En el Per los servicios pblicos solo se crean por la declaracin de la ley.
existen cuatro servicios pblicos pueden ser catalogados como servicios pblicos
domiciliarios a excepcin del servicio que regula el transporte de uso pblico y el
mantenimiento de su infraestructura.
El suministro de agua
El suministro de energa elctrica
El suministro de telefona fija
El mantenimiento de la infraestructura transporte
Caractersticas de los servicios pblicos domiciliarios:
Criterio de titularidad del Estado
Servicio cuya declaracin expresa de ley
Esencialidad del servicio (implica que el servicio sea continuo, regular , unifor-
me, general y obligatorio )
Constitucin de monopolio natural, por la complejidad de la infraestructura.
El Estado mantiene sus prerrogativas de regulacin, supervisin y fiscalizacin.
4.8. Usuarios indeterminados (uti universi) o determinados (uti singuli).- Los

primeros son servicios colectivos que benefician a una poblacin y, por ello, se
cobran en forma igualitaria y proporcional a todos los vecinos. Ejemplo luz en
plazas y calles en donde el beneficiario es la comunidad en su conjunto. En el
caso de servicios uti singulis el beneficiario est perfectamente determinado e
individualizado. Ejemplo el usuario de electricidad en el hogar, agua corriente,
etc.
4.9. Monoplicos y de libre competencia.- Gordillo entiende que el monopolio

constituye un carcter esencial del servicio pblico. Esta opinin no es com-
partida por Marienhoff y Diez, entre otros. Pero qu se debe entender por
monopolio? tambin es una cuestin abierta. Las posiciones son:
El monopolio es igual a exclusividad (nuestra opinin).
Otros entienden que hay monopolio cuando el precio que llega al usuario es
mayor que su costo marginal, independientemente de la cantidad de oferentes
que del producto existan.
Hay que diferenciar los monopolios legales y los monopolios naturales. En el primer
caso, la actividad prestada por un solo oferente est garantizada por la legislacin
del Estado. El monopolio natural se da en razn de que la naturaleza del servicio
solo permite que sea ofrecido por un oferente (o por muy pocos).
4.10. Esenciales y no esenciales.- En Argentina, la ley 25.877, en su art. 24 ha

establecido los servicios pblicos que se consideran esenciales. Ellos son los
servicios sanitarios y hospitalarios, la produccin y distribucin de agua pota-
ble, energa elctrica y gas y el control del trfico areo. A ello se debe agregar
otras actividades que pueden ser calificadas excepcionalmente como servicio
esencial: a) cuando por la duracin y extensin territorial de la interrupcin
de la actividad, la ejecucin de la medida pudiere poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin. b) Cuando se tratare de
un servicio pblico de importancia trascendental, conforme los criterios de los
organismos de control de la Organizacin Internacional del Trabajo. Se debe
recordar que la ley 25.877 se refiere al rgimen laboral y tiene su reglamenta-
cin a travs del decreto 272/2006.
En el Per a diferencia de Argentina la doctrina diferencia los servicios esenciales

de los servicios pblicos. Al respecto se seala que, los servicios pblicos son de
inters general por eso algunos autores lo llaman servicios de inters pblico si bien
el estado brinda una prestacin de servicios pblicos como el suministro de agua
potable de forma directa -a travs, de la empresa estatal Sedapal- tambin puede
prestar el servicio de forma indirecta ya que conserva la titularidad de la prestacin
de servicios- a travs de concesionarios caso de los servicios de suministro de

energa elctrica Edelnor o Luz del Sur, o caso de telefona fija Telefnica, el estado
solo transfiere la ejecucin del servicio y otorga prerrogativas para su cumplimiento
pero no abandona su rol supervisor y fiscalizador de los servicios que presta a travs
de organismos reguladores. Dentro de los servicios pblicos, en sentido estricto, se
observa una suerte de monopolios naturales surgidos por la gran complejidad de
la infraestructura para llevar a cabo la prestacin del servicio que los hara muy
costosos es por eso que dentro de estos servicios no hay una suerte de competencia
de oferta del mercado sino es el Estado quien lo controla por medio de su funcin
reguladora.
Los servicios esenciales son aquellos que el estado debe brindar a la poblacin por
la naturaleza ntima y de subsistencia que guarda con el desarrollo humano de cada
individuo que brinda a quienes no cuentan con recursos econmicos suficientes
para acceder a ellos como la salud pblica, la educacin, entre otros. El Estado en
su funcin garantizadora y subsidiaria debe proveer, por ejemplo, el libre acceso a la
salud de aquellos que menos tienen eso tambin implica una poltica de seguridad
social, en cambio en su rol fiscalizador y regulador por otro lado-debe evaluar la
actuacin de los privados que brindan este servicios llmense clnicas particulares
o universidades privadas, por tanto, vemos que este servicio lo puede brindar tanto
el estado como el privado. En estos servicios hay una competencia en el mercado
caso que no se observa en los servicios pblicos.
4.11. Servicios asistenciales y servicios de inters pblico.- Existe un conjunto

de servicios de inters pblico que en el lenguaje coloquial se les califica como
servicios pblicos, pero que en la doctrina jurdica no califica como tal. A estos
servicios se les denomina asistenciales y a los otros servicios de inters pbli-
co o servicios pblicos virtuales o impropios.
4.11.1 Servicios asistenciales.- Algunos tericos del derecho administrativo como

Ario Ortiz definen los servicios asistenciales como las prestaciones orienta-
das a la comunidad que tratan de satisfacer necesidades esencialmente hu-
manas, tales como la salud, la educacin, la cultura, el deporte, e incluso la
beneficencia, y que no buscan satisfacer una necesidad econmica objetiva.
De acuerdo a este autor en los servicios asistenciales la Administracin del Estado

no tiene reservada la titularidad sobre la funcin o actividad de que se trate la
publicatio y que la prestacin de tales servicios no implica que esta deba hacerse
en rgimen de monopolio para los efectos de aprovechar las economas de escala
y obtener una mayor eficiencia en la asignacin de recursos.
4.11.1.1 Diferencias entre servicios pblicos y asistenciales:
La diferencia de los servicios pblicos y asistenciales radica en la no contribu-

cin directa y principal de los servicios asistenciales al funcionamiento de los
sistemas productivos, lo que s est presente en los servicios pblicos.
Los servicios pblicos constituyen insumo esencial de la produccin de bie-

nes y servicios segn queda de manifiesto en los servicios prestados por las
empresas de distribucin de electricidad y gas, y las operadoras de telecomu-
nicaciones. Mientras los servicios asistenciales tienen que ver con servicio de
beneficencia, de salud, vivienda, entre otros.
En los servicios pblicos concurren la titularidad del estado - exclusividad re-

galstica, en trminos de Ario- sobre la funcin o actividad de servicio pblico
que se trate tambin hay una tendencia natural de monopolio, mientras que los
servicios asistenciales pueden ser prestados por los entes privados y pblicos
por eso supone en ocasiones el ejercicio de libertades pblicas, por ejemplo la
salud implica gran cantidad de clnicas prestadoras de servicio. En todo caso,
la diferencia entre servicio pblico y servicio asistencial no se limitara al objeto
de la prestacin.
4.11.2 Servicios de inters pblico.- En la gestin pblica se requiere diferenciar

de importancia prctica- claramente a los servicios definidos como pblicos
de los otros servicios definidos como de inters pblico, debido a las diferentes
implicancias y consecuencias al rgimen jurdico que estn asociadas a cada
definicin.
Los servicios de inters pblico definidos como servicios pblicos virtuales en

la doctrina francesa o como servicios pblicos impropios en la doctrina italiana,
corresponden a aquellas actividades en las que no se da una declaracin formal
de servicio pblico, pero en razn del inters pblico que contienen, el Estado
conserva poderes de ordenacin (de intervencin y control) a lo largo del ejercicio
de la actividad (Ario Ortiz, 2003; Fernndez, 2003).
Ejemplos de este tipo de servicios son las autorizaciones o licencias de farmacias, los
centros privados de enseanza, los bancos, los seguros e instituciones financieras,
las actividades hospitalarias, la industria gastronmica y hotelera, el servicio de
taxi, los servicios de transporte no discrecional (no lneas regulares), entre otros.
De acuerdo con ello, ha habido quienes han sealado que lo relevante para calificar
una actividad de servicio virtual o impropio no es ya la asuncin de su titularidad por
el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programacin, direccin y control
de la Administracin Pblica (GmezFerrer, 1991).
Ario tambin sostiene que los servicios pblicos virtuales o impropios se caracterizan
esencialmente por tratarse de actividades privadas, de modo que no hay reserva
de la titularidad de la misma a favor del Estado y esta, por lo tanto, no puede ser
asumida por aquel. Esos servicios requieren de un rgimen de autorizacin para su
prestacin, configurando la mayora de las veces regmenes jurdicos especiales que
dicen relacin con la fijacin de las tarifas y el establecimiento de las condiciones
tcnicas, las modalidades de prestacin, las garantas de inters pblico y las
sanciones por incumplimiento, entre otros aspectos.
En trminos del derecho administrativo norteamericano -tambin de Argentina en el

contexto de la regin latinoamericana-, los servicios de inters pblico corresponden
a lo que se denomina el ejercicio del poder de polica referido al ordenamiento y
fiscalizacin de las actividades definidas en esta categora, lo que implica el ejercicio
de atribuciones por parte del Estado en el mbito tarifario y en la determinacin de
las condiciones en las que se realiza la prestacin del servicio.
En la doctrina espaola considera que el trmino de servicio pblico virtual o

impropio, constituye en s mismo un error metodolgico - al menos, terminolgico-
en la medida que las actividades calificadas como tales no son servicios pblicos,
puesto que, son actividades reglamentadas, disciplinadas o programadas, trminos
que se ajustaran mejor al contenido de las mismas y del concepto que las resume.
Tambin sera un error la pretendida extensin analgica a estas actividades del
rgimen jurdico propio del servicio pblico strictu sensu.
4.11.2.1 Diferencias entre servicios pblicos y servicio de inters pblico.- Con

el propsito de precisar las diferencias entre los servicios pblicos propiamente
tales y los servicios de inters pblico no catalogables como servicios pblicos
(virtuales o impropios), Gaspar Ario Ortiz (2003) ha propuesto concentrar el
anlisis en los siguientes aspectos:
Fuente y contenido del deber de prestacin.- En ambos tipos de servicio p-

blico existe un deber de prestacin aunque su fuente es diferente. En los servi-
cios pblicos virtuales el deber no est establecido en la autorizacin, sino en la
norma, al punto que la autorizacin es solo la puerta de entrada a la aplicacin
de un bloque normativo ad hoc. En cambio, en los servicios pblicos tradiciona-
les, la fuente es el ttulo concesional, lo que implica que se trata de un contrato
que incorpora un rgimen jurdico de base presidido por el reconocimiento de
la titularidad del servicio a favor del Estado. Esto ltimo determina una serie de
prerrogativas y privilegios de contenido no tipificado e interpretacin extensiva.
Alcance de la potestad modalizadora.- La potestad modalizadora del ser-

vicio es inexistente en los servicios pblicos virtuales o impropios, lo que sig-
nifica que no es posible introducir ninguna modificacin del contenido de la
prestacin sino mediante otra norma del mismo rango. En consecuencia, el

contenido de la prestacin es lo establecido en la norma y no algo distinto a
ella. En cambio, en el servicio pblico tradicional, el contenido del deber de
prestacin de un concesionario es lo que la norma dice y lo que la Administra-
cin ordene, con la excepcin de lo que la norma prohba explcitamente.
Alcance interpretativo.- En los servicios pblicos virtuales o impropios rige un

criterio de interpretacin restrictiva, en tanto en los servicios pblicos tradicio-
nales rige un criterio de interpretacin extensiva.
Potestad sancionadora.- Entre ambos tipos de servicios existen tambin di-

ferencias en la potestad sancionadora por incumplimiento de las rdenes o
deberes de prestacin. As, en los servicios pblicos impropios, las sanciones
son las dispuestas en la norma de una manera estricta y detallada, en tanto en
los servicios pblicos tradicionales, el rgimen de sanciones se acerca ms al
disciplinario interno dispuesto en el Estado sobre sus agentes.
Sustitucin de la prestacin.- En los servicios pblicos impropios no existe

un rgimen de sustitucin a cargo del Estado, que s est presente en las con-
cesiones de los servicios pblicos tradicionales.
Renuncia a la prestacin.- El servicio pblico virtual o impropio es siempre

y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre en las situaciones
concesionales del servicio pblico convencional.
Remuneracin de la prestacin. En el servicio pblico virtual la remuneracin

del prestador siempre tiene una naturaleza de precio (no tasa), en tanto en el
servicio pblico tradicional las tarifas tienen naturaleza de precio o de tasa,
segn la forma de gestin que se haya adoptado.
4.12 Derechos de los ciudadanos en los servicios pblicos
Constitucin de 1979
Art. 110: El Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el in-

cremento de la produccin y de la productividad () con igual finalidad, fomenta
los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los consumidores.
Constitucin de 1993
Art. 65 (1993).- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios.

Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y ser-
vicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en
particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
La proteccin del inters pblico como objetivo o finalidad de la actividad que

es definida como servicio pblico en especial aquellas que se refieren a la
prestacin de servicios de infraestructura econmica se relaciona estrechamente
con las caractersticas no competitivas que suele tener la oferta en sus mercados
respectivos, debido a lo cual estn sujetas a regulacin mediante la fijacin de
tarifas y la reglamentacin de la prestacin del servicio, aunque el prestador sea
pblico. Esto significa que la declaratoria de inters pblico, interpuesta por la
autoridad, responde al objetivo de garantizar y cautelar la prestacin del servicio
del modo ms eficiente posible, conforme a las circunstancias en las que se realiza,
lo que implica que se debe procurar la universalidad de la prestacin, establecerse
la imposibilidad de negacin de la misma, aplicar una tarifa justa, y cautelar la
continuidad, habitualidad, profesionalidad, uniformidad y seguridad de la prestacin.
5. Organismos reguladores de los servicios pblicos

5.1. Cuntos y cules son los organismos reguladores de los servicios p-
blicos?
De acuerdo a la Ley N 27332 - Ley marco de los organismos reguladores de la

inversin privada en los servicios pblicos-se han establecido las disposiciones
comunes, aplicables a los organismos estatales encargados de normar, supervisar
y regular determinadas actividades econmicas; tambin se ha sealado dentro de
la Segunda Disposicin Transitoria la necesidad de que cada organismo regulador
cuente con un reglamento general propio. Artculo 1 de la Ley N 27332 establece

cuntos y cules son los organismos reguladores:
a) Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones

(OSIPTEL);
Mediante Decreto Legislativo N 702 se cre el Organismo Supervisor de la Inversin

Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, como organismo pblico encargado
de garantizar la calidad y eficiencia del servicio de telecomunicaciones brindado al
usuario y para proteger el mercado de servicios pblicos de telecomunicaciones de
prcticas contrarias a la libre y leal competencia; no obstante, la Ley N 26285 - Ley
de Desmonopolizacin Progresiva de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
- se precisaron algunas de las funciones del OSIPTEL, dentro de un esquema de
concurrencia limitada siendo que mediante Decreto Supremo N 062-94-PCM, se aprob
el Reglamento de OSIPTEL, finalmente a travs de la ley 27332 -segn lo establece
la Segunda Disposicin Transitoria- se estableci la necesidad de dictar normas
reglamentarias adecuadas para cada organismo regulador, en ese sentido, se aprob
el Reglamento General de OSIPTEL mediante el Decreto Supremo N 008-2001-PCM.
b) Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y minera (OSINERGMIM)9.
Inicialmente el termino OSINERG era designado para referirse al organismo

supervisor de la inversin en energa, ahora, de conformidad con el artculo
18 de la Ley N 28964 ha sido cambiado por las siglas OSINERMIG haciendo
referencia a que el OSINERGMIN es un organismo supervisor tanto en la in-
versin en energa como en minera.
Mediante Ley N 26734 se cre el Organismo Supervisor de la Inversin en

Energa - OSINERG, como organismo pblico encargado de supervisar y fisca-
lizar el cumplimiento de las disposiciones legales y tcnicas relacionadas con
los subsectores de electricidad e hidrocarburos, as como el cumplimiento de
las normas legales y tcnicas, referidas a la conservacin y proteccin del me-
dio ambiente, en el desarrollo de dichas actividades cuyo reglamento general
se dictamin por el Decreto Supremo N 054-2001-PCM.
c) Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte

de Uso Pblico (OSITRAN); y
Mediante la Ley N 26917 se cre el Organismo Supervisor de la Inversin en

Infraestructura de Transporte de Uso Pblico - OSITRAN, como organismo
9 De conformidad con el Artculo 18 de la Ley N 28964, publicada el 24 febrero 2007, se establece

que toda mencin que se haga al OSINERG en el texto de leyes o normas de rango inferior debe
entenderse que est referida al OSINERGMIN.
pblico encargado de normar, regular y supervisar los mercados relativos a

la explotacin de la infraestructura de transporte de uso pblico, y mediante
Decreto Supremo N 010-2001-PCM se aprob el Reglamento de la Ley del
Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso
Pblico OSITRAN. Finalmente a travs de la Ley 27332 -segn la Segunda
Disposicin Transitoria- se estableci la necesidad de dictar normas reglamen-
tarias adecuadas para cada organismo regulador, en ese sentido, se aprob el
Reglamento General a travs del Decreto Supremo N Decreto Supremo N
044-2006-PCM.
d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).
Mediante Decreto Ley N 25965 se cre la Superintendencia Nacional de Ser-

vicios de Saneamiento - SUNASS, a fin de proponer las normas para la pres-
tacin de los servicios de saneamiento, fiscalizar la prestacin de los mismos,
evaluar el desempeo de las entidades que los prestan, promover el desarrollo
de esas entidades, as como aplicar las sanciones; y mediante Decreto Supre-
mo N 024-94-PRES modificado por el Decreto Supremo N 009-2000-EF la ,
y se aprob el Reglamento de la Ley General de la Superintendencia Nacional
de Servicios de Saneamiento sin embargo a travs de la Ley N 27332 se
dispuso la necesidad de aprobar un nuevo reglamento general de acuerdo a
las exigencia de la nueva ley N 7332- a travs del Decreto Supremo N 017-
2001-PCM.
5.2. Naturaleza de los organismos reguladores
El Artculo 2 de la ley N 27332 sostiene que los Organismos Reguladores son

organismos pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma administrativa,
funcional tcnica, econmica y financiera.
De la disposicin normativa los organismos reguladores son entidades con

personalidad jurdica de derecho pblico, dotadas de una organizacin, con
presupuesto propio y autonoma dentro del marco de la ley. Conforme a nuestro
diseo constitucional no pueden depender directamente del Presidente de la
Repblica, porque se requiere que toda entidad del Poder Ejecutivo est adscrita
a un Ministro para que sea el responsable poltico ante el Parlamento, razn por
la que se les adscribe a la Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual denota la
importancia que se les asigna en la estructura de la administracin pblica.
5.3. Funciones de los organismos reguladores
El artculo 3 de la ley N 27332 regula las funciones de los organismos reguladores

de la inversin privada en los servicios, sealando lo siguiente:
Artculo 3.- Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, los Organismos Regulado-

res ejercen las siguientes funciones:
a) Funcin supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las

obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las entidades o acti-
vidades supervisadas, as como la facultad de verificar el cumplimiento de cual-
quier mandato o resolucin emitida por el Organismo Regulador o de cualquier
otra obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Funcin reguladora10: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servi-

cios bajo su mbito;
c) Funcin Normativa: comprende la facultad de dictar en el mbito y en ma-

teria de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen
los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y mandatos u otras
10 Del artculo 2 del Reglamento de la Ley N 27332, DECRETO SUPREMO N 042-005 PCM se depo-
ne que :
Artculo 2.- Funciones del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores
La funcin reguladora y la normativa general sealadas en los literales b) y c) del numeral 3.1 del
Artculo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, sern ejercidas exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador.
normas de carcter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de

las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimien-

to de obligaciones establecidas por normas legales, normas tcnicas y aque-
llas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito, as como por
el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por
ellos mismos. Asimismo, aprobarn su propia Escala de Sanciones dentro de
los lmites mximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el
Organismo Regulador. Literal modificado por el articulo por el Artculo 1 de la
Ley N 27631, publicada el 16-01-2002.
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer

sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de obli-
gaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las obligaciones
contradas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesin;
e) Funcin de solucin de controversias: comprende la facultad de conciliar

intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito de compe-
tencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre
los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,
Se faculta la posibilidad de conciliar intereses contrapuestos entre las entida-

des o entre las empresas bajo el mbito de su competencia.
f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios que

regulan.
Las funciones de dictar normativa relativa a la regulacin de los servicios, su-

pervisin, fiscalizacin, a la solucin de controversias y/o reclamos entre otros;
deben ser ejercidas con los alcances y limitaciones que se establezcan en sus
respectivas leyes y reglamentos.
Mediante el Decreto Supremo N 042-2005-PCM se aprob el Reglamento

de la Ley N 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin
Privada en los Servicios Pblicos, modificada por la Ley N 28337- que en su
artculo 1 regula la transparencia en el ejercicio de las funciones de los organismos
reguladores ; sosteniendo que en marco del artculo 3 de la Ley N 27332 los
Organismos Reguladores velarn por la adecuada transparencia en el desarrollo de
sus funciones, estableciendo mecanismos que permitan :
(i) El acceso de los ciudadanos a la informacin administrada o producida por ellos; y,
(ii) La participacin de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones y en

la evaluacin del desempeo de dichos organismos.
En opinin de CASSAGNE11 la funcin bsica de los entes regulatorios consiste en

lograr una armona participativa entre los intereses en juego y contribuir de ese modo
que se alcance la armona social....Entre los objetivos que se han atribuido a los
entes regulatorios se destacan el relacionado con la promocin de la competencia,
la defensa del mercado y de las libertades econmicas de las personas vinculadas a
la prestacin de los Servicios Pblicos, junto a la justicia y racionalidad de las tarifas.
Esta nueva funcin estatal, que viene a proteger el funcionamiento eficiente de todo
el ciclo econmico con el propsito de mejorar la calidad de vida de las personas,
viene a invertir la funcin que antao cumpla el Estado en el campo de la regulacin
econmica, donde el poder de polica operaba mediante mecanismos que alteraban
artificialmente la oferta y la demanda o las decisiones que corresponden al mercado.
5.4. Quines integran el consejo directivo de un rgano regulador?
El Consejo Directivo es el rgano de direccin mximo de cada organismo regulador,

est integrado por 5 miembros designados mediante resolucin suprema refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economa y Finanzas
y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad regulada. Por excepcin,
el Consejo Directivo del OSINERGMIN tendr seis (6) miembros12. La designacin
de los miembros del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores es por un
perodo de cinco (5) aos, no obstante, pueden ser designados por un perodo
adicional. Los miembros son designados de la siguiente forma:
Dos (2) miembros a propuesta de la Presidencia de Consejo de Ministros. Uno

de los cuales ser representante de la sociedad civil. Uno de los miembros
propuestos por la Presidencia del Consejo de Ministros preside el Consejo
Directivo y tiene voto dirimente. El Presidente del Consejo Directivo ejercer
funciones ejecutivas de direccin del Organismo Regulador y es el Titular de la
entidad correspondiente.
Un (1) miembro a propuesta del Ministerio del sector al que pertenece la acti-
vidad regulada. En el caso del OSINERGMIN el Ministerio de Energa y Minas
propone a dos (2) miembros, uno de los cuales debe ser profesional especiali-
zado en minera.
11 Los nuevos entes regulatorios. Revista de Derecho Administrativo N 14, pg. 489 y ss. Citado Dans Or-
dez, Jorge en: LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER:
Su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios.
12 De lo prescrito en el Artculo 6.- Del Consejo Directivo- de la Ley N 27332 y la correspondiente mo-
dificacin por el Artculo 3 de la Ley N 28964, publicada el 24 enero 2007.
Un (1) miembro a propuesta del Ministerio de Economa.
Un (1) Miembro a propuesta de INDECOPI.
5.5. Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo13
Para ser miembro del Consejo Directivo se requiere:
a) Ser profesional con no menos de diez (10) aos de ejercicio.
b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se

acreditar demostrando no menos de tres (3) aos de experiencia en un cargo
de gestin ejecutiva, entendindose por tal la toma de decisiones en empresas
pblicas o privadas; o cinco (5) aos de experiencia en materias que configu-
ran el objeto de competencia del organismo regulador; y,
c) Acreditar por lo menos estudios completos a nivel de maestra en materias

relacionadas a la actividad objeto de competencia del organismo regulador.
5.6. Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Direc-
tivo14
No pueden ser miembros del Consejo Directivo:
a) Los titulares de ms del uno por ciento (1%) de acciones o participaciones de

empresas vinculadas a las actividades materia de competencia de cada Orga-
nismo Regulador. Asimismo, los directores, representantes legales o apodera-
dos, empleados, asesores o consultores de tales empresas o entidades;
b) Los que hayan sido sancionados con destitucin en el marco de un proceso

administrativo o por delito doloso;
c) Los inhabilitados por sentencia judicial o por resolucin del Congreso de la

Repblica;
d) Los directores, gerentes y representantes de personas jurdicas declaradas

judicialmente en quiebra y las personas declaradas insolventes;
e) El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Ministros de Estado,

los representantes al Congreso, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia
13 Artculo 7 de la Ley N 27332 - Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo Artculo 7, modifi-
cado por el Artculo 5 de la Ley N 28337, publicada el 16-08-2004.
14 Artculo 8 de la ley N 27332- Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo
Directivo- modificado por el Artculo 6 de la Ley N 28337, publicada el 16-08-2004.
de la Repblica, los titulares y los miembros del rgano colegiado de los orga-
nismos constitucionalmente autnomos, el Contralor y el Subcontralor General
de la Repblica, el Presidente Ejecutivo de EsSalud, los Viceministros y los
Directores Generales de los ministerios o funcionarios de rango equivalente,
mientras ejerzan el cargo y hasta un (1) ao despus de cesar en el mismo;
f) Las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron

con ellas relacin comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad
en el perodo de un (1) ao anterior a su designacin, con la nica excepcin
de quienes slo tuvieron la calidad de usuarios
5.7. Cules son las causales de vacancia al cargo de miembro del Consejo
Directivo?
De acuerdo al artculo 6 de la Ley N 27332 y el Numeral 6.6, adicionado por

el Artculo 4 de la Ley N 28337, las causales de vacancia al cargo de Consejo
Directivo son las siguientes:
a) Fallecimiento;
b) Incapacidad permanente;
c) Renuncia aceptada;
d) Impedimento legal sobreviniente a la designacin;
e) Remocin por falta grave; y,
f) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecu-

tivas del Consejo Directivo, en el perodo de un (1) ao, salvo licencia autorizada.
En caso de vacancia, el Sector al que corresponda designar un reemplazante para

completar el perodo correspondiente.
5.6. Tribunal de solucin de controversias15
De acuerdo al artculo 9 de la norma citada los Organismos Reguladores contarn

con un Tribunal de Solucin de Controversias como ltima instancia administrativa.
Lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente
vinculante en materia administrativa. El Tribunal de cada Organismo Regulador estar
conformado por 5 (cinco) miembros designados por resolucin suprema refrendada
15 Ley marco de los organismos reguladores de la inversin privada en los servicios pblicos, Ley N
27332.
por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economa y Finanzas y

por el Ministro del sector al que pertenece la actividad econmica regulada.
El Tribunal de Solucin de Controversias estar compuesto de la siguiente manera:
a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de

los cuales ser el representante de la sociedad civil. Uno de los miembros pro-
puestos por la Presidencia del Consejo de Ministros preside el Tribunal y tiene
voto dirimente. Inciso a) modificado por el Artculo 7 de la Ley N 28337,
publicada el 16-08-2004,
b) Un miembro a propuesta del Ministerio de Economa y Finanzas;
c) Un miembro a propuesta del sector al que pertenece la actividad econmica

regulada; y
d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la

Propiedad Intelectual.
Lo normado en los numerales 6.4, 6.5 y 6.6 del artculo 6, as como los artculos 7 y 8
de la Ley es aplicable para los miembros del Tribunal de Solucin de Controversias.
Los miembros del Tribunal no podrn, simultneamente, ser miembros del Consejo
Directivo de la entidad. Numeral 9.3, modificado por el Artculo 7 de la Ley N
28337, publicada el 16-08-2004.
Si bien las disposiciones y actuaciones de los organismos reguladores buscan

alcanzar un servicio de calidad con reglamentos y fiscalizacin efectivos que
oriente la actuacin de las empresas prestadoras del servicio, por disposicin
constitucional reconocido dentro del art. 65 El estado defiende el inters de los
consumidores y usuarios tal proteccin a los consumidores- de productos- y a
los usuarios de servicios- aparece concretizada con la disposicin de la ley N
28337 Ley que modifica diversas Disposiciones de la Ley N 27332 - Ley Marco
de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos-
que incorporo a la dicha ley los Artculo 9-A consejos de usuario- y Artculo 9-B
competencias del consejo de usuarios- a travs de la constitucin de un consejo
de usuarios los agentes interesados en la regulacin del servicio especfico podrn
tener una participacin activa a fin de que las reglamentacin y disposiciones de los
organismos reguladores sean una expresin de defensa de los usuarios en general.
5.7. Del Consejo de Usuarios
Los Organismos Reguladores contarn con uno o ms Consejos de Usuarios cuyo

objetivo es constituirse en mecanismos de participacin de los agentes interesados
en la actividad regulatoria de cada sector involucrado.
Los Consejos de Usuarios a que se refiere el presente artculo estarn conformados

en atencin a las caractersticas propias de los mercados regulados por los
Organismos Reguladores, segn se trate de servicios de alcance nacional, regional
o local. El Reglamento General de cada Organismo Regulador establecer la
estructura, distribucin geogrfica, conformacin y el procedimiento para la
designacin y/o eleccin de los miembros de los Consejos de Usuarios, garantizando
la participacin efectiva de las Asociaciones de Consumidores y de los usuarios de
la infraestructura en general.
Estarn calificados para participar en la eleccin del representante de las Asociaciones

de Consumidores y Usuarios, aquellas personas jurdicas debidamente constituidas
y que se encuentren inscritas en el registro pblico respectivo.
El mandato de los miembros de los Consejos de Usuarios ser de dos (2) aos.
5.8. Competencias del Consejo de Usuario
Los Consejos de Usuarios son competentes para:
a) Emitir opinin respecto de las funciones a que se refiere el artculo 3 de la pre-

sente Ley.
b) Participar en las audiencias pblicas que se realicen referidas al marco regula-

torio de cada sector.
c) Realizar eventos acadmicos, en coordinacin con los Consejos Directivos,

respecto a los aspectos regulatorios de cada sector.
d) Recibir y presentar al Consejo Directivo del Organismo Regulador las consul-

tas de los usuarios de la infraestructura con relacin a las polticas y normas
del Organismo Regulador.
e) Proponer lneas de accin que se consideren convenientes para mejorar la

calidad de la prestacin de los servicios bajo el mbito de competencia del
Organismo Regulador.
f) Otras que sean previstas en el reglamento de la presente Ley.
Mediante acuerdo del Consejo Directivo de cada Organismo Regulador se establecer

la forma de financiamiento de los Consejo de Usuarios, pudindose destinar para tal
fin un porcentaje de las multas impuestas por el Organismo Regulador.
6. CASO DE AFECTACIN A LA AUTONOMA DE LOS

ORGANISMOS REGULADORES
Mediante D.S: N 010-2004-EM emitido por el Ministerio de Energa y Minas,
mediante esta norma se obliga a OSINERG a modificar los criterios que hasta
la fecha vena realizando los organismos reguladores para el clculo de las
tarifas elctricas.
Esta norma obliga a OSINERG a incluir elementos que incrementan la deman-

da de energa (demanda de Ecuador) e impide que OSINERG incluya otros
proyectos que incrementan la oferta de generacin, por tanto, se incrementa
las tarifas elctricas en un promedio de 5%.

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INSTITUTO PACFICO

REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS

REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS.................................................................................................. 5

REGULACIN DE SERVICIOS PBLICOS

De lo observado, podemos colegir la existencia de una direccin a la cual se avocan

En la actualidad la prestacin de servicios pblicos se constituye como la forma

Si bien nuestro ordenamiento jurdico no recoge una definicin especfica sobre el

b) Lanecesaria continuidadde su prestacin en el tiempo.

c) Su naturalezaregular, es decir, que debe mantener unestndar mnimo de

d) La necesidad de que suaccesose den condiciones de igualdad.

Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en da, lo fundamental en materia de

De este modo, los servicios pblicos se constituyen en elementos distintivos y

La prestacin de los servicios pblicos ha sufrido incontables transformaciones a

Si bien la funcin pblica, representa el ejerci de una potestad pblica entendida

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00034-2004-PI/TC

De todo esto se concluye que el mejoramiento de servicios pblicos de calidad prestado

1. Orgenes de los servicios pblicos

Los pases latinoamericanos en principio siguieron una posicin de servicio pblico

Si bien la nocin de servicio pblico naci y floreci en Francia, caracterizada como

As Ferney Moreno (Montaa, 2005)2 sostiene que con la consolidacin de la

2 Montaa Plata, Alberto (2005), El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo,

La desaparicin de los cuerpos intermedios y la prohibicin legal para la creacin de

Fue as como, ante las exigencias de una sociedad progresivamente urbana e

No obstante, autores como Rodrguez Arana en la actualidad- sostienen que

1.1 La administracin pblica en un Estado de Derecho

No debe olvidarse o dejarse de lado la importancia de la administracin pblica y de

La administracin pblica puede ser comprendida en dos acepciones distintas, que

de una administracin pblica de Estado de Polica y, por otro, una administracin

La idea de administracin pblica de Estado de Polica, se fundamenta en que el

La representacin de administracin pblica en un Estado de Derecho (Rechtsstaat)

2. Constitucin y servicios pblicos

El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per, reconoce la economa social del

La proteccin que el Estado debe brindar a los consumidores de bienes y a los

defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza

Art. 113.- El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la

Art. 60.-Pluralismo Econmico: El Estado reconoce el pluralismo econmi-

Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente

La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento

De los artculos 113 y 60 de las constituciones de 1979 y de 1993 respectivamente

Es as que surge la idea y necesidad de privatizar las empresas (sobre todo

Art. 61.- Libre Competencia

Artculo 58. Economa social de mercado

2.1. Servicios pblicos y bienes pblicos

Se define al bien pblico como aquel que no disminuye su disponibilidad en la

nacional); en cambio, aquellos que tienen solo la primera caracterstica se denominan

En el suministro de la mayora de los bienes pblicos puros, es responsabilidad

3. Concepto de servicio publico

Como mencionamos antes, en el Per no hay una definicin exacta ni univoca de

La doctrina y la jurisprudencia establece que se puede definir a los servicios pblicos

Como consecuencia de la imprecisin del concepto servicios pblicos la doctrina

colectivas. As Villegas Basavilbaso5 define el servicio pblico como toda actividad

Otros como Sarmiento Garca6 proponen una definicin descriptiva de servicio

MARIENHOFF defini a los servicios pblicos como toda actividad de la Administracin

La revisin del concepto de servicio pblico en la historia doctrinaria, jurisprudencial

La definicin de servicio pblico desarrollado por el jurista espaol Gaspar Ario, es

a) El servicio pblico es un concepto aproximado, tendencial, y no un concepto

b) El servicio pblico es un concepto histrico y polticamente variable, cuyo conte-

c) Es un concepto tradicional, y que hoy se encuentra sometido a una profunda