Revista de D erecho____________________________________________________________________________ A^IuS et Ratio"

ESTUDIO Y ANALISIS DE LA TUTELA URGENTE O

DIFERENCIADA

Omar Sumaria Benavente

Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo en la Universidad Nacional de Medellín.
Profesor de la facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Socio del Estudio “Cabrejos, Vassallo & Sumaria”Abogados.

SUMARIO:
I. El derecho a la tutela jurisdiccional: grados y manifestaciones.
1. Fundamentos de la tutela diferenciada; 2. La tutela diferenciada en el
ordenamiento procesal actual; 3. Presupuesto de la tutela diferenciada;
II. Conclusiones.
RESÚMEN:
Se analiza la tutela urgente como instrumento de resolución de conflictos,
llegando a la conclusión de que su uso y generalización no necesariamente busca
dar solución a la eficiencia de la administración de justicia.
ABSTRACT:
He discusses the urgent protection as an instrument of conflict resolution,
concluding that their widespread use and not necessarily looking for a solution
to the efficient administration of justice.
PALABRAS CLAVE:
Proceso, eficiencia, tutela jurisdiccional efectiva, injuction, medida
autosatisfactiva.

I. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL: GRADOS Y MANIFESTACIONES

El derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el artículo 139°, 3) de la Constitución Política del Perú2
constituye el eje fundamental de la nueva concepción del proceso mediante la afirmación de un conjunto
de garantías que tiene como fin que esta se concrete en la realidad. Así, Jesús Gonzales Pérez2 indica
que “[e]l derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le “haga justicia”; a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un
proceso con unas garantías mínimas”.
Emana de esta definición que el derecho a la tutela jurisdiccional, para llegar a ser efectiva implica una
gradualidad que a su vez es el contenido de distintas garantías, que se originan y desarrollan “en” y “a
través” del proceso en sus distintas etapas.
Luego, en la proyección de este derecho sobre la actividad jurisdiccional se ha sostenido que el derecho a
1 Constitución Política del Perú. “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
2 Gonzáles Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas: Madrid, 2001, p. 32.

WL
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la tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo conflicto, es decir, que responda al principio de
que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los congruencia con el objeto del proceso y evitar
jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo situaciones de incongruencia, respuesta que
de estos y “a que el fallo se cumpla”3, con lo que se debe ser en un plazo razonable y oportuna, que
puede percibir que el contenido complejo de este sea cualificada, manifestada en la calidad de la
derecho se desarrolla en distintas manifestaciones motivación y de los fundamentos jurídicos basados
y grados para alcanzar la efectividad. Así tenemos: en derecho, a efectos de evitar situaciones de
arbitrariedad; y
- Tutela jurisdiccional de primer grado ó garantía
de acceso a la jurisdicción; que comprende el - Tutela jurisdiccional de cuarto grado o
acceso a la jurisdicción, y en el cual se respeten el susceptible de eficacia; que exige que esta respuesta
principio del juez natural, el principio de legalidad que otorga el órgano jurisdiccional sea susceptible
y se den las condiciones materiales para poder tener de ser ejecutada, a través de la actuación irrevocable
un acceso real a este derecho; evitando situaciones del derecho y previendo los mecanismos para
de desviación de jurisdicción y condiciones asegurar o prever la conservación de los efectos de
artificiales que limiten el ejercicio del derecho de la sentencia, así como establecer los mecanismos
acción necesarios para el desarrollo de la actividad
jurisdiccional para hacer cumplir lo decidido
- Tutela jurisdiccional de segundo grado ó
garantía de un proceso justo; que comprende El grado determina la efectividad del derecho
el derecho a un proceso justo, en equilibrio y y este en su conjunto es elevado al rango de
debido, en el cual se debe validar el principio derecho constitucional y, en consecuencia, genera
del contradictorio, de dualidad de posiciones y en el Estado una doble obligación por un lado
e igualdad de partes en el desarrollo de todo el una protección especial a través de las garantías
proceso; así como la imparcialidad e impartialidad constitucionales cuando se percibe una lesión en
del juez en el desarrollo del mismo, y se verifique cualquiera de esos grados y en otro extremo, crea la
el ejercicio del derecho de defensa, asistencia de obligación para el Estado, a través del actuar de sus
letrado, y la actuación con desinterés objetivo de la distintos órganos, para la promoción y protección
función jurisdiccional; del ejercicio de este derecho a través del proceso en
oposición a formas restrictivas a él.
- Tutela jurisdiccional de tercer grado o garantía
a una respuesta cualitativa; que comprende el Los distintos grados de eficacia de la tutela
derecho a obtener una respuesta que resuelva el jurisdiccional generan distintos manifestaciones de
Diagrama N° 1: Manifestaciones de la tutela jurisdiccional.
t
TUTELA PROCESOS
COGNITIVA ----------------► COGNITIVOS -<

TUTELA
TUTELA PROCESOS
JURISDICCIONAL PROCESOS EJECUTIVO
EJECUTIVA EJECUCION

PROCESOS DE EJECUCION

TUTELA PROCESOS
CAUTELAR ----------------► CAUTELARES MEDIDAS CAUTELARES

V
Fuente: Elaboración propia.

3 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por Ortell Ramos, Manuel, Derecho Procesal Civil, Arazandi: Navarra, 2008, p. 41.
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esta ya sea una tutela cognitiva, cuando la función Se debe entender que este tipo de tutela
de la tutela jurisdiccional es emitir una declaración “diferenciada” debe ser excepcional, y restringida
de certeza ante una situación de incertidumbre sólo para derechos de carácter infungible, que
jurídica inicial provocada por el ejercicio del no admiten una prestación sustituta como
derecho de acción y luego de culminado todo el la indemnización, dado que la sola violación
proceso, ó de una tutela ejecutiva cuando la tutela del referido derecho material, en virtud de su
jurisdiccional tiene como fin ejecutar los efectos naturaleza, implica su inexistencia por lo que el
de un título judicial o extrajudicial, y una tutela órgano jurisdiccional debe restituir su inmediata
cautelar cuando esta tiene como fin asegurar o vigencia, muchas veces suspendiendo, limitando
conservar los efectos de un título, siendo de carácter o prescindiendo de principios básicos del proceso
instrumental y provisoria a una tutela cognitiva. como el contradictorio, dualidad de posiciones,
pluralidad de parte, derecho de defensa.
Es decir, el derecho a la tutela jurisdiccional se
convierte en un gran principio informador de Conforme expresa Luiz Guilherme Marinoni,
carácter supranacional y constitucional, pero su “[l]a tutela del derecho es consecuencia de la
actuación tiene distintos matices y ello origina existencia del propio derecho. No es suficiente que
las distintas herramientas procesales para su el ordenamiento jurídico afirme un derecho, es
actuación. imprescindible conferirle tutela o protección. Sin
embargo, un ordenamiento jurídico caracterizado
Esta clasificación de la formas de la tutela por la prohibición de autotutela ciertamente debe
jurisdiccional giran en torno al concepto de propiciar una tutela jurisdiccional adecuada a los
“título” (entendiendo a este como la sentencia o derechos.”4, en otras palabras, ante el nacimiento
declaración de certeza) sobre la base del principio de nuevas situaciones de conflictos producto de las
nullun executio sine título (no hay ejecución sin nuevas relaciones sociales, el Estado debe brindar
título), que implica para que haya posibilidad de formas útiles y eficaces para la resolución de dichos
ejecución y modificar la realidad será necesaria la conflictos a fin de provocar un renacimiento de la
existencia del “título”, ya que en principio la tutela autotutela.
cognitiva busca la generación de este “título”, la
tutela ejecutiva buscaría que el título tenga efectos De esta manera el surgimiento de nuevas
materiales y modifique la realidad, y la tutela situaciones jurídicas, la inexistencia de técnicas
cautelar tiene como supuesto asegurar o conservar procesales idóneas para la prestación de la tutela
los efectos de este título, siendo de carácter inhibitoria y de remoción del ilícito, la morosidad
instrumental y provisoria a una tutela cognitiva del procedimiento común de conocimiento y el uso
distorsionado de la tutela cautelar, son el sustento
1. Fundamentos de la tutela diferenciada de una tutela jurisdiccional urgente y anticipatoria.
Sin embargo, el derecho a la tutela jurisdiccional En esta lógica, la transformación de la sociedad
efectiva, no se agota en las manifestaciones clásicas y el Estado hizo surgir nuevas situaciones
de tutela cognitiva, ejecutiva y cautelar, sino que sustanciales carentes de tutela, y el desarrollo
actualmente se habla una tutela diferenciada, que del Estado Constitucional, al afirmar los
se manifiesta en una tutela “urgente” o “anticipada”, derechos fundamentales, tomando en cuenta,
en la cual el objeto de la tutela judicial no es el frecuentemente, derechos de contenido no
ejercicio de la actividad jurisdiccional para la patrimonial o predominantemente no patrimonial
obtención, ejecución o conservación de un título, exigiendo su protección a través de normas de
sino que se relaciona directamente con el derecho protección y de tutelas jurisdiccionales dirigidas a
material lesionado y que exige una respuesta impedir su violación y a viabilizar la remoción de
inmediata del órgano jurisdiccional para inhibir o los efectos concretos derivados de su agresión, tal
prevenir un mayor daño. como el proceso de amparo o el habeas corpus.
4 Marinoni, Luiz Guilherme, Tutelas urgentes y tutelas preventivas, Communitas: Lima, 2010. p. 60.

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Pero, se debe pensar, al mismo tiempo, en otros a la obtención del “título”, sino a la remoción o
tipos de derechos, como en los derechos al medio prevención del ilícito que impide el libre el ejercicio
ambiente o del consumidor, sin mencionar otras del derecho lesionado o amenazado, por lo que la
situaciones jurídicas que de carácter individual y técnica procesal adecuada no es la herramienta
patrimonial, que tampoco pueden dispensar de clásica de tutela cognitiva sino un mecanismo
una tutela inhibitoria y de remoción del ilícito para para que “en función de las circunstancias del
su efectiva protección.5 caso, a dar satisfacción a una necesidad que
exige una expeditiva y desembarazada respuesta
Se abre de esta manera el espacio para la tutela jurisdiccional.”6
diferenciada o específica, la cual es una tutela del
derecho material y se preocupa de la protección Sin embargo, se debe tener en cuenta que esta tutela
de la integridad del derecho que se contrapone a la de tipo específica está dirigida para la protección
tutela declarativa resarcitoria. de derechos de carácter “infungibles” y “no
intercambiables” y de contenido no patrimonial,
En este sentido, la tutela diferenciada no se es decir, que no sean susceptibles de cumplimiento
conforma con la transformación del derecho a través de una prestación equivalente como
en una prestación equivalente a través de la es la indemnización, entendiendo por ello que
indemnización, sino que constituye una tutela que está destinada en principio a la protección de los
con diversas formas da una protección inmediata derechos fundamentales.
al derecho.
No se trata de una tutela residual, ni opcional,
Esta protección jurisdiccional por medio de sino de un mecanismo especial y específico
una tutela diferenciada se otorga a través de la propio del desarrollo de la concepción de los
inhibición de la ocurrencia del ilícito, la remoción derechos fundamentales. El proceso cognitivo
de los efectos concretos del acto ilícito, la reparación declarativo nació a consecuencia de una situación
del daño en forma específica o la solicitud de la de liberalidad y a fin de proteger los intereses de
garantía necesaria, o el cumplimiento específico una clase específica en sus relaciones comerciales,
de la prestación incumplida o cumplida de modo en sentido contrario, la tutela diferenciada nace
imperfecto. a consecuencia de la constitucionalización de los
derechos fundamentales.
Así, esta tutela no es de carácter instrumental a una
tutela cognitiva, ni provisional, sino de carácter Esta tesis va de la mano con el denominado neo
definitivo y autónomo con relación a los objetos institucionalismo económico, por el cual se reconoce
concretos que persigue, sino que es una tutela a través de las agencias, gobiernos y organismos
inmediata del derecho material. multilaterales que para alcanzar el crecimiento
económico más eficiente, estable y equitativo,
En esta tutela diferenciada se da el efecto de en donde, no es suficiente aplicar reformas al
“sumarización material” o “vertical” con relación mercado, diseñar políticas macroeconómicas
a la concentración del objeto del proceso, en adecuadas, tener buenos programas de inversión
contraposición a una “sumarización formal” u y financiamiento, contar con estructura básica,
“horizontal” que tiene relación con la concentración incorporar el desarrollo tecnológico e invertir
de actos procesales y de los plazos, propia de los en capital social. Además de buenas políticas en
procedimientos cognitivos especiales. estos ámbitos, sería necesario contar con nuevas
y más eficientes instituciones, para enfrentar los
Esta “sumarización material” se produce, en tanto, desafíos de los cambios estructurales, diseñar las
que la actividad jurisdiccional no está dirigida nuevas políticas económicas, y encarar el entorno
5 Marinoni, Luiz Guilherme, Ob. Cit., p. 20.
6 Peyrano, Jorge W., Nuevas tácticas procesales, Nova Tesis Jurídica: Rosario, Santa Fé, Argentina, 2000, p. 20.

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internacional más competitivo7, subrayando tanto del derecho sustancial como del derecho
la necesidad de un marco conceptual y de una judicial.”20
perspectiva metodológica, por medio de la que
se analicen los aspectos económicos, políticos y Luego, el proceso cognitivo declarativo nació a
sociales, para introducir el papel del Estado, el consecuencia de una situación de liberalidad y a fin
sistema político, la cultura y los valores.8 de proteger los intereses de una clase específica en
sus relaciones comerciales. En sentido contrario,
De esta forma, el neo institucionalismo económico la tutela diferenciada nace a consecuencia de la
frente al análisis económico clásico ve en las nueva ideología de los derechos fundamentales y
instituciones, es decir, en el Estado, la respuesta a su posterior constitucionalización.
las fallas del mercado, revalorando así su presencia
en este nuevo contexto social y económico, Esta tutela jurisdiccional diferenciada, anticipada
y en consecuencia, en cuanto al tema de la o específica, nace precisamente en esta nueva era,
administración de justicia, justifica la existencia en la que un nuevo concepto legitima la autoridad
del sistema de tutela jurisdiccional a cargo de este, que son los derechos humanos. Esta ideología de
previendo el renacimiento de formas de autotutela. los DD.HH sirve para justificar y estabilizar a los
grupos políticos que se encuentren en el poder
Se debe precisar, como afirma Sergio Chiarloni, la o para quienes quieren alcanzar el poder, de esta
vinculación entre la ideología de la “ordinariedad” manera, “el concepto de “derechos humanos” es
con las exigencias de los grupos dominantes, un concepto político y no técnico, y no puede ser
mientras que las formas abreviadas y sumarias de otra cosa. Y como tal concepto está en función
los procedimientos atienden a las aspiraciones de de la lucha política: sirve o puede servir para
los estratos sociales en lucha por la participación intentar transformar la realidad o para intentar
en el poder, “como ejemplos para confirmar este conservarla”22. Tal como afirma Costas Douzinas
modo de ver las cosas, recordamos por un lado frente a la transformación de la sociedad que viene
la sumarización del proceso del bajo Medioevo a exigiendo un nuevo orden social, económico,
través de la creación de tipos nuevos y especiales jurídico y político, los DD.HH legitiman el discurso
por materias comerciales y, del otro, la nueva del poder, así “en este proceso, los derechos
disciplina del proceso del trabajo apenas aprobada humanos han sido transformados, de un discurso
por el parlamento italiano gracias a las presiones y de la rebelión y del disentimiento, en uno de plena
a las exigencias de reforma de la clases trabajadora legitimación estatal”22
y sus organizaciones .9
2. La tutela diferenciada en el ordenamiento
En el mismo sentido, Cappelletti indica que procesal actual
“el procedimiento ordinario corresponde a las
preferencias ideológicas y a las exigencias materiales Frente a este problema de la necesidad de una
de los grupos ya firmemente consolidados en el tutela inmediata frente a la morosidad del proceso
poder”, mientras que los procedimientos especiales ordinario y la tutela cognitiva, la tutela diferenciada
más “simples, accesibles, rápidos, económicos, surge como respuesta del órgano jurisdiccional
sustraídos de las cavilaciones y maniobras fatigosas” ante la ineficacia o indebida utilización de la tutela
corresponden a las exigencias de “estratos sociales cautelar y de la tutela cognitiva, que permite al
o grupos de presión relativamente nuevos, pero juzgador dar un juicio de verosimilitud, que remueva
lo suficientemente aguerridos como para estar en o prohíba la actuación ilícita, convirtiéndose así en
posibilidad de imponer su propia voluntad a nivel una tutela urgente o anticipatoria según sea el caso.
7 Ayala Espino, José, Instituciones Económicas. Una introducción al Neoinstitucionalismo Económico, Fondo de Cultura Económica: México
D.F., 2005, p. 11.
8 Ayala, Ob. Cit., p. 43.
9 Chiarloni, Sergio, Intodruzione allo studio del diritto procesualle civile, 1975, p. 25. Citado por Citado por Baptista Da Silva, Ovidio, Jurisdic­
ción y ejecución en la tradición romano canónica, Palestra: Lima, 2005, p. 242.
10 Cappelletti, Mauro, Giustizia e societá, 1972, p. 305. Citado por Baptista Da Silva, Ovidio, Ob. Cit., p. 242.
11 Cappelletti, Mauro, Giustizia e societá, 1972, p. 305. Citado por Baptista Da Silva, Ovidio, Ob. Cit., p. 242.
12 Douzinas, Costas, El fin de los derechos humanos, Trad. Ricardo Sanín Restrepo, Legis: Bogotá, 2008, p. 9.
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Si bien, en materia civil el legislador no se o generar más procesos especiales, que como ya se
atrevió a dar una herramienta específica de tutela ha mencionado, sólo responden a una respuesta
diferenciada, ya se insinuaba el mismo a través de de tipo político procesal, coyuntural y contextual,
la inserción de procesos especiales declarativos de resultando en la ineficiencia del mismo y el mal
acuerdo a sus pretensiones, como son el proceso uso de los recursos. De otro lado, la concentración
abreviado y el proceso sumarísimo, que como se exagerada del proceso puede llevar a la violación de
señala “En el caso del Código Peruano que regula garantías o principios básicos del mismo como el
el proceso de conocimiento pleno, el abreviado y derecho de defensa, el principio de contradictorio
el sumarísimo, estos últimos son fórmulas distintas entre otros.
del primero en cuanto tienen plazos más reducidos
y, en algunos casos, alguna audiencia menos. Como Una pretendida adecuada respuesta legislativa ha
se advierte, se trata de un tipo de tutela diferenciada sido el D.S. 018-93-JUS, TUO de la Ley N° 27584,
conocida y practicada en nuestros tribunales, sin que Ley del Proceso Contencioso Administrativo, en
necesariamente nos hayamos detenido a apreciar donde toda la actividad declarativa se desarrollaría
su importancia”23, y luego señala, “Así y todo se a través del proceso especial25, mientras que toda
reguló un sistema de tutela diferenciada respecto actividad jurisdiccional que por su naturaleza
de los procesos de conocimiento, dividiéndolos en necesite de una actuación inmediata se desarrolla
plenos, abreviados y sumarísimos, a fin de que los a través del proceso urgente26, dejando de lado las
conflictos de intereses fuesen ubicados atendiendo categorías de procesos de conocimiento, plenarios
a lo que las partes, y en definitiva el juez considerase rápidos y sumarios que en la práctica cumplen
pertinente, en atención al grado de contenciosidad la misma función y que derivan de un contexto
que se advierta al inicio del proceso” . político, económico y social distinto al presente y
correspondiente más bien al siglo pasado, debiendo
Sin embargo, en el aspecto procesal civil en en su lugar prever un mecanismo rápido y único
nuestro sistema coexisten tres especies de procesos que sea capaz de absorber la gran demanda social
cognitivos (proceso de conocimiento, abreviado, de tutela jurisdiccional que el mercado de derecho
sumarísimo) que corresponde al mismo género, está produciendo y que no es capaz de tutelar.
(procesos cognitivos declarativos) que al tener la
misma estructura, cumplir la misma función y con Sin embargo, la estructura declarativa que tiene
los mismos efectos, ha tenido como consecuencia el denominado “proceso urgente contencioso
que la formalidad del proceso plenario o de administrativo” ha terminado por volver a esta
conocimiento terminó por “devorar” a los plenarios herramienta en nula y de práctica esóterica.
rápidos (abreviados) y sumarios, que al tener la
misma característica absorben la misma cantidad En este “proceso urgente” el tipo de tutela especial,
de tiempo, desvirtuando la intención del legislador. diferenciada o específica, que se debe brindar
correspondería a una afectación de derechos
Ello significa un fracaso de la legislación y en de necesaria de protección inmediata a través
consecuencia de la actividad jurisdiccional en de un técnica procesal urgente, la cual se aparta
donde el mecanismo proceso no funciona para la concreto, por el cual la actividad jurisdiccional está
optimización de los recursos del sistema de tutela determinada en un actuar concreto a través de una
jurisdiccional la cual resulta ineficiente, dentro del sentencia de fondo, por lo que los requisitos exigidos
sistema activista de nuestro proceso.24 no constituyen “requisitos de procedibilidad” sino
“requisitos de fondo” para la actividad jurisdiccional
Por ello, la solución no es abreviar más los procesos, concreta, lo que ha sido erróneamente interpretado
13 Monroy Gálvez, Juan, Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales, En: Sentencia anticipada (despachos interinos
de fondo), Rubinzol-Culzoni: Buenos Aires, 2000, pp. 165-208.
14 Monroy Gálvez, Juan, Código Procesal Civil, Communitas, 2010, p. 60.
15 Ley N° 27584. Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo. Artículo 28°.- Procedimiento Especial. “Se tramitan conforme al procedi­
miento las pretensiones no previstas en el artículo 26 de la presente Ley, con sujeción a las disposiciones siguientes”
16 Ley N° 27584, Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. Artículo 26°.- Proceso urgente.
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por los jueces contenciosos administrativos. En este aspecto, la medida cautelar anticipada
significa el adelanto de una jurisdicción plena ante
En este sentido, parte del mito o tradición de la la sola afirmación del derecho, lo que en términos
“ordinariedad” en donde la posibilidad del “juicio” de análisis económico, expresa una subvención de
de verosimilitud por lo cual sería posible una tutela costos del proceso por parte del Estado a favor de
de ejecución sin el proceso declarativo previo una de las partes. Por lo resultaría un producto
era impensable en el proceso liberal ordinario, y muy barato (la obtención de plena jurisdicción)
provoca en los jueces el análisis de estos requisitos y genera una utilidad inmediata al demandante,
como de “procedibilidad” y emiten resoluciones que genera “incentivos perversos” para su uso,
inhibitorias en lugar de correr el traslado directo y en consecuencia, el mercado del sistema de
y emitir sentencia de fondo ya sea fundada o tutela jurisdiccional se satura y desborda, a través
infundada, con lo que de plano envilecen todo de estas medidas cautelares forma anticipadas,
el sistema de la tutela urgente provocando una y de esta manera, la forma procesal especial se
innecesaria revisión por el superior jerárquico. convierte en regla general, como ya sucedió con
Además de ellos, muchas veces exigen en algunas la “amparización” del sistema judicial en la década
ocasiones el Dictamen Fiscal, dándole el trato de pasada.
un proceso declarativo especial ante la falta de
norma específica, desnaturalizando así todo el 3. Presupuesto de la tutela diferenciada
proceso urgente y perdiendo cualquier aspecto
de efectividad que pudiera tener o aspirar la Una adecuada legislación de las formas de tutela
posibilidad del “juicio” de verosimilitud por lo cual urgente será determinada, debe establecer
sería posible una tutela de ejecución sin el proceso presupuestos específicos sobre la base de las
declarativo previo, lo cual era impensable en el siguientes cuestiones:
proceso liberal ordinario.
¿Cuál es el interés tutelable? En tanto, se debe
En conclusión, pese a ser la intención del legislador verificar la clase del título o derecho del afectado
el haber pretendido un sistema de tutela inmediata así como el acto lesivo, necesario de actuación
y satisfactoria, los intentos al momento han sido jurisdiccional inmediata
nulos e ineficientes
¿Existe una necesidad impostergable de tutela? En
La falta de una regulación expresa y adecuada de cuanto, de verificarse la existencia del derecho o
formas de tutela diferenciada, ya sea a través de título afectado, determinar si esta necesitaría de
procesos urgentes o medidas auto satisfactivas, una actuación inmediata jurisdiccional para la
remoción o prevención del ilícito bajo el riesgo
genera una desnaturalización de la medida cautelar de tornar dicho derecho en ineficaz, o si por el
en forma anticipada. contrario.
Diagrama N 0 2: Manifestaciones de la tutela urgente.

Fuente: Elaboración propia.

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¿Existe otra vía eficaz para la satisfacción de auto satisfactiva” y del “proceso urgente”
la pretensión del demandante? En cuanto a la designando a este requisito como la acreditación de
necesidad y eficacia de la técnica de tutela procesaluna fuerte probabilidad de la existencia del derecho,
con relación al derecho afectado si dicha restituciónque tiende a la exigencia de certeza o convicción
o restablecimiento del derecho o cese del daño al suficientes de que es atendible lo solicitado28, que
bien jurídico afectado soportaría un proceso de presupone el recaudo de la urgencia en relación a
tipo cognitivo declarativo. la existencia de un derecho líquido y probado en
un grado de cuasi certeza que justifica el despacho
En esta dirección, la declaración jurisdiccional de una medida de trámite mínimo, con un régimen
de tutela urgente posee un alto grado de contradictorio acotado, a veces excepcionalmente
discrecionalidad del juez por lo cual, la decisión diferido, y de impugnación compleja.29
se asemeja más a una actividad “de equidad” que
“de derecho” y por lo tanto muy semejantes a las Así, en el artículo 785° del Código Procesal Civil
“injuctions” provisionales de derecho anglosajón. y Comercial de la Provincia de Corrientes se
En ellas los presupuestos de adopción dispone de establece “Art. 785. Petición urgente. Ante solicitud
una amplia facultad de discrecionalidad del juez fundada de parte, explicando con claridad en qué
para apreciar su concurrencia. consisten sus derechos y su urgencia y aportando
todos los elementos probatorios que fundamenten
Esta discrecionalidad es propia de la tutela de la petición y que es impostergable la prestación de
equidad pero también tiene una serie de límites la tutela jurisdiccional inmediata”. En igual forma el
establecidos en los propios principios de equidad Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
como “one who seeks equity must do equity” y del Chaco señala en su artículo 232°, “Artículo
“clean hands” que en realidad se basan en conceptos 232..b) que el interés del postulante se circunscriba,
como la buena fe y no consentir situaciones contra de manera evidente a la solución de urgencia no
las que luego se actúa por medio de alguna forma cautelar requerida..”.
de tutela de la rama de equidad.27
De otro lado, el proyecto del Código Procesal Civil y
De esta manera, para la adopción de una “injuction” Comercial de la Provincia de Santa Fe, Artículo. 290°
deben señalarse los siguientes requisitos: sanciona “Los jueces podrán decretar, prudencial y
excepcionalmente, medidas urgentes distintas de
- Probabilidad de que el solicitante sufrirá las reguladas por este Código. Requiriéndose una
un daño irreparable (irreparable harm ) si la solución urgente no cautelar, podrá solicitarse el
“injuction” no es acordada despacho de una medida auto satisfactiva cuando
- Valorar la posible injusticia que se produzca con existiere una palmaria verosimilitud del derecho
la adopción de la “injuction” respecto a las dos alegado. El pedido que deberá aportar elementos
partes (balance of hardships) probatorios “prima facie” de los argumentado, será
- El efecto o interés público que pueda producirse sustanciado exclusivamente mediante traslado o la
al acordar la “injuction” celebración de una audiencia”.
- Que la “injuction” provisional sea la forma de
tutela adecuada para la controversia Recientemente el Proyecto de Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de San Juan incorporó
3.1. Interés tutelable cierto y manifiesto el capítulo de procesos urgentes, “Artículo
693.- Procesos urgentes. En caso de extrema
Con relación al presente presupuesto, la doctrina urgencia, si fuera necesario salvaguardar derechos
argentina ha desarrollado el perfil de la “medida fundamentales de las personas, el juez podrá

17 Gilzans Uzunaga, Javier, El proceso civil estadounidense: La tutela judicial cautelar, Aranzandi: Navarra, 2010, p. 129
18 Eguren, Carolina, Las medidas autosatisfactivas: El gran salto evolutivo del derecho procesal contemporáneo, En: Activismo y Garantismo pro­
cesal, AA.VV.: Córdoba, 2010, p. 130.
19 Eguren, Carolina. Ob. Cit., p. 128.
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resolver la pretensión del peticionario acortando pretensión del actor sea finalmente estimada al
los plazos previstos para el proceso abreviado y final del proceso, por ello deberá realizar un cálculo
tomando medidas que juzgue necesarias para una de probabilidades al respecto.22
tutela real y efectiva”.
Este requisito, tiene relación con la resolución del
En todos estos casos la razonabilidad de la urgencia conflicto ejecutivo endo procesal, del cual explica
radica en la innegable necesidad de de consagrar Ítalo Andolina23, en el que el juez para poder
tutelas diferenciadas en orden a: “a) evitar a las anticipar los efectos de una sentencia debe valorar
partes y a la administración de justicia el “costo” la doble dimensión del conflicto entre los intereses
del proceso de conocimiento pleno, en los casos en de las partes y los valores de la legislación, además
que no se justifica la plausibilidad de contestación; de tener presente el grado de certeza en el momento
b) asegurar rápidamente la efectividad de la tutela de la resolución. De esta forma si el interés del
jurisdiccional en las situaciones de ventaja de demandante en la urgencia de la resolución es
contenido (exclusivo o prevalente) no patrimonial más intenso que el interés del demandado por
y que sufrir daño irreparable por la demora de la la cognición plena, y el valor “tempestividad”
cognición plena, y c) evitar el abuso del derecho prima sobre el valor “estabilidad”, además de tener
de defensa del demandado, mediante la utilización un alto grado de certeza ya sea por el derecho
de los instrumentos de garantía previstos para el material invocado y las pruebas aportadas, el juez
procedimiento ordinario.”20 deberá resolver por la resolución de este conflicto
ejecutivo endo procesal a favor del solicitante y
No obstante, la realización del derecho a la podrá anticipar los efectos de una declaración.
efectividad de la tutela jurisdiccional no depende
sólo del análisis del derecho de defensa, sino a. Necesidad impostergable de tutela
también del derecho material en litigio y de la
“tutela de los derechos” que exige el análisis de la El fundamento básico de la tutela urgencia es la
esfera jurídica del demandando. “urgencia pura o intrínseca”, que corresponde a
la demostración prima facie de la concurrencia
La adecuación de la técnica procesal debe ser de una situación urgente que de no ser conjurada
medida en base a las necesidades del derecho puede irrogar un pericullum damni24, a diferencia
material y a la situación concreta que depende de la “urgencia funcional” que proporciona la tutela
de su confrontación con el derecho material del cautelar clásica, en la que hay una relación mediata
demandado. Es preciso verificar si la restricción de o indirecta entre la pretensión cautelar y el daño y
la posibilidad de alegación está legitimada por los el daño a evitar, en cuanto no se enfoca la urgencia
valores de la Constitución y justifica la restricción per se, sino que se la evalúa con relación a los fines
del derecho a la producción de la prueba y legitime del proceso principal, para asegurar o conservar los
de esta forma un juicio de “verosimilitud”.22 efectos del futuro título “por ello se observa que la
teoría cautelar clásica tendiente a evitar la demora
Este requisito tiene correlación con el juicio que el desarrollo del proceso supone torne ilusorios
positivo de probabilidad, en el caso de las los derechos -brinda soluciones a la denominada
“injuctions” provisionales, a favor del solicitante urgencia funcional. En otras palabras se preocupan
que es claramente una apariencia de buen derecho por dar respuestas a situaciones que resulten
“likelihood of sucess on the merits”. Al tal fin el premiosas en miras a otra coyuntura (el proceso
juez debe valorar las probabilidades de que la principal), y cuya dañosidad es meramente virtual
20 Pellegrini, Ada, Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia, En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, N° 4, Año
III, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal - Rubinzol-Culzoni, febrero - 2004, p. 251.
21 Marinoni, Luiz Guilherme, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Trad. Aldo Zela Villegas, Palestra,Lima, 2007, pp. 296-298.
22 Gilzans, Ob. Cit., p. 133.
23 Andolina, Ítalo, “Cognición” y “ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional, Trad. Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima,
2008.
24 Eguren, Carolina, Ob. Cit., p. 132.

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o conjetural, en el sentido de que puede o no llegar cautelar requerida, sin extenderse a la declaración
a registrarse”.25 de derechos conexos o afines.
En otras palabras, “la denominada urgencia Esta particularidad, se entiende en tanto, la tutela
funcional conduce a prevenir, precaver y evitar de urgencia que se posibilita a través del proceso
el daño que implicaría no poder cumplimentar urgente es un proceso autónomo que se abastece
con la futura sentencia judicial que acogiera la en su propio dictado, en tanto, está destinada a
pretensión. Por el contrario, la urgencia intrínseca remover o inhibir el acto lesivo que impide el
reclama como objeto único y acotado - prevenir, disfrute del derecho.
precaver y evitar la producción o agravamiento de
una daño mediante el pronunciamiento judicial Dicho de otro modo, el sentido de las pretensiones
concomitante, inmediato y actual”.26 del solicitante, no debe ser la declaración, condena
o constitución de un título con efectos jurídicos
En tal sentido, la tutela anticipatoria al no ser sobre una situación jurídica particular, ni tampoco
instrumental sino directa, es la única tutela solicitar instrumental para el aseguramiento o
que pretende el actor, al contrario de la tutela conservación de un futuro título a conseguir a
cautelar que es funcional o indirecta y posibilita través de un proceso cognitivo.
la satisfacción de una pretensión posterior, por
ello también se ha denominado tutela específica, Finalmente, tampoco se debe solicitar la ejecución
en contraposición a la tutela resarcitoria. La tutelade obligaciones nacidas al amparo del título ya sea
anticipatoria satisface el plano fáctico, no posee de forma administrativa o jurisdiccional. Muy por
el carácter de provisorio, estando subordinada al el contrario las pretensiones fundamento de una
mantenimiento del estado peligroso indicativo de tutela urgente llevan al restablecimiento inmediato
la probabilidad del daño. de los derechos sin necesidad de una declaración
posterior y ante el evidente peligro de tornarse en
En la doctrina del “irreparable harm” para la irreparables.
concesión de las “injunctions” provisionales se
trata de un daño de tal envergadura que no puede En este tipo de tutela jurisdiccional, el debate
ser compensando económicamente o que no no se centra sobre la declaración de certeza de
puede ser compensando con una sentencia judicial algún título, sino sobre el derecho mismo, el cual
posterior además de ser inminente. Sin embargo, el está siendo lesionado a través de una actuación
requisito del daño irreparable no es exigido cuando irregular.
la conducta que se pretende cesar resulta contraria
a la Constitución o a Derecho.27 En este caso, la tutela jurisdiccional solicitada
o técnica procesal para la eficacia de la tutela
b. Que sea la única vía eficaz para la tutela del jurisdiccional puede ser de tipo “tutela para la
derecho invocado remoción del ilícito” o de prevención para inhibir
la producción del ilícito que lesione el derecho.
Este presupuesto atiende a que la pretensión de la “La tutela de remoción del ilícito es posterior
tutela urgente no debe tener contenido declarativo a la práctica del acto ilícito. La misma no inhibe
de derechos, sino que debe circunscribirse el ilícito. La misma se dirige contra el ilícito,
de manera evidente a la cesación inmediata independientemente de que el ilícito haya o no
de conductas de vías de hecho, producidas o provocado un daño”.28
inminentes contrarias a derecho según la legislación
de fondo o procesal. Así, el interés del postulante Dicha tutela tiene como objetivo remover o
debe limitarse a obtener la solución de urgencia no eliminar los efectos concretos del ilícito, es decir, la
25 Peyrano, Jorge, Problemas y soluciones procesales, Editorial Juris: Rosario, 2008, p. 221.
26 Peyrano, Ob. Cit., p. 223.
27 Gilzans, Ob. Cit., p. 129.
28 Marinoni, Luiz Guilherme, Op. Cit., p. 58.
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causa de ilícito, donde es suficiente la verificación privilegiaba el derecho de propiedad agrícola,
de la falta de transgresión de un mandato jurídico, por lo que el método que postula conlleva a la
no teniendo importancia si el interés privado declaración de certeza perpetua e inmutable.
tutelado por la norma fue efectivamente lesionado
o si ocurrió un daño. - Sin embargo, este proceso, con el tiempo se ha
convertido en términos de Alvarado Velloso
Para que haya interés en una tutela que siendo como un mecanismo pacífico de debate, en
posterior al ilícito, que no se destina a resarcir sustitución de la autotutela, y así mismo, se ha
contra el daño, es necesario que la acción contraria ido nutriendo de ciertos principios que han sido
a derecho deje marcas concretas que, propagándose el resultado de conquistas históricas, como la
en el tiempo, constituyan una fuente abierta para la igualdad de partes, en oposición a los antiguos
producción de daños, como en casos, en los cuales privilegios y sobre todo el derecho de defensa y
la acción “contra ius” produce efectos concretos contradicción, y el límite del poder del Estado
que, manteniéndose en el tiempo, constituyen que representa el Juez.
exactamente el reflejo de la conducta prohibida,
por la norma de protección del derecho. - En el otro aspecto, en un balance visible, existe
una generalizada insatisfacción de los métodos
Nuevamente, con relación a las “injuctions” del de administración de justicia lo que produce el
derecho anglosajón este requisito guarda estrecha descontento y la deslegitimación del sistema, así
relación con el “Adecuacy test” o presupuesto de como la falta de confianza, por los resultados de
una tutela judicial adecuada que parte de la premisa este que cuando no resultan malos resultan no
básica de la tutela de equidad sólo será aplicable oportunos.
cuando la controversia no pueda ser resuelta por
medio de una fórmula legal o de Derecho más - Es aquí, que el criterio “eficiencia” se hapresentado
adecuada. Saber cuándo se presenta una alternativa como paradigma de un nuevo sistema procesal,
de tutela legal más adecuada se determina caso por en el cual, las garantías básicas del proceso,
caso analizando los hechos. producto de una lucha histórica de la sociedad
feudal hacia la sociedad moderna y basada en
Dado que la “injuction” es una forma de tutela una igualdad de los sujetos, se transforma hacia
que proviene de la rama de la equidad, sólo será la protección de bienes supremos como sería los
acordado en caso de que el solicitante acredite que derechos fundamentales.
su derecho no puede ser tutelado por ningún otro
medio legal. El juez no acordará una “injuction” si - Finalmente, es comprensible, que en una
existe otra forma de tutela de Derecho disponible sociedad donde la cultura está mutando,
para el solicitante que resulte más perfecta o en la que, la temporalidad, es preferible a
adecuada para tutelar sus derechos. El solicitante la perpetuidad y la relatividad a la certeza,
no debe esperar a que el Juez constate la existencia producto de los cambios científicos y nuevas
de una forma de tutela judicial más adecuada que realidades que instantes superan nuevos
el solicitado.29 paradigmas que en segundos se convierten en lo
antiguo, se reclame una justicia más oportuna,
II. CONCLUSIONES ágil, y “eficiente”. Pero ello, conlleva de uno u
otro modo a la destrucción de los antiguos
- El quid del problema de la tutela diferenciada y paradigmas.
la tutela clásica radica en el equilibrio que debe
haber entre garantías y eficacia. Por un lado es - En el caso del proceso, el sistema de tutela
cierto, que el proceso declarativo se ha convertido diferenciada tiene la consecuencia, que
altamente engorroso y dilatado, y que su habiendo germinado de forma excepcional para
estructura tiene un origen en una sociedad que la protección de derechos fundamentales, y
29 Gilzans, Op. Cit., p. 125.
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justamente debido al fenómeno de expansión y en autores jóvenes, tal vez bien intencionados,
explosión de los derechos fundamentales, y que a sublimizar el primer concepto al segundo,
ahora están presente en toda actividad del ser bajo la bandera de la “eficiencia”, lo cual en
humano, ya sea privada, o comercial, particular estricto sólo asegura un ahorro de recursos y la
o con el Estado, por lo que este sistema también proliferación de tutelas urgentes y anticipadas,
tiene tendencia a expandirse, devorando y como si fueran la panacea ante el problema de
asimilando al antiguo sistema. la justicia.
- Por ello afirmaba F. Cipriani, con relación al Al respecto se debe tener presente la reflexión de
diseño de un sistema de tutela urgente que “debe,F. Ost “más aún futuro paradójicamente sofocado
efectiva y obviamente, ser mucho más esbelto y por la proliferación de medidas jurídicas urgentes
más rápido que el ordinario, tanto como para y provisionales, huellas apenas perceptible de un
asegurar si del caso también ad oras justicia, derecho efímero, incapaz de orientar el porvenir
pero que debe también estar estructurado de de manera perdurable”32, que son el sueño de las
manera tal como para evitar que la esbeltez y la ideologías totalitarias de las que el siglo XX ha
rapidez sean obtenidas con total merma de las dado muchos ejemplos que bajo el “vértigo de la
garantías, que no pueden no estar aseguradas en entropía” y conduce a la “crisis de la cultura” que
cualquier procedimiento jurisdiccional”.30 es la incapacidad de articular el pasado y el futuro,
memoria y proyecto en una cultura que se distingue
- Al confundirse el resultado que es “la justicia” por el “instantaneísmo” y por la sobre valoración
con “el proceso”, hay una tendencia, sobre todo del presente.32

30 Cipriani, Franco, En: De La Oliva Santos, Andrés y Palomo Vélez, Diego Iván (Coord.), Proceso Civil. Hacia una nueva Justicia Civil, Editorial
Jurídica de Chile: Santiago, 2007, p. 295
31 Ost, Fran^ois, El tiempo en el derecho, Trad. María Guadalupe Torres Toriello, Siglo XXI Editores: México, 2005, p. 10.
32 Ost, Op. Cit., p. 14.