Derecho Romano Uno 1

UNIDAD I
Concepto de Derecho Romano:
Se entiende por Derecho Romano al conjunto de normas y
principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo
romano dentro de los límites marcados por la fundación de
roma (753 ac) y la muerte del emperador Justiniano (565 dc).
En este concepto también se comprender las leyes romano-
bárbaras dictadas a instancias de los reyes germanos y que en
gran parte se nutren de fuentes clásicas.
En sentido estricto, es el ordenamiento normativo contenido en
la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada
en el siglo VI por Justiniano emperador de oriente. Este cuerpo
legislativo que más tarde se denominara Corpus Iuris Civiles
está integrado por el código, una compilación de
constituciones imperiales; el digesto o Pandectas que contiene
el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las institutas
obra que el príncipe legislador destina a exponer los principios
básicos del derecho para facilitar su conocimiento a los

estudiantes y las novelas, nuevas constituciones dictadas por
Justiniano entre los años 535 a 565.
El derecho romano es un autentico producto histórico
resultado de una pausada pero constante labor.
Utilidad actual del estudio del derecho romano:
Alvarez Suarez afirma que no existe en toda la historia
universal fenómeno mas sorprendente ni mas admirable que el
de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas
romanas fuera de los límites espaciales y temporales de su
vigencia. Causas esenciales consagran su valor, distintas
causas motivos culturales e históricos de importancia
justifican la necesidad del estudio de la legislación romana ya
que junto con su valor formativo y pedagógico posee un interés
practico por constituir el elemento informador de casi todas
las legislaciones de derecho privado actual; los preceptos que
sirven de base al mundo jurídico actual son los que los
romanos establecieron como los conceptos de acción y de

excepción , capacidad a jurídica y capacidad de obrar,
lineamientos del derecho sucesorio, entre otros.
En la actualidad con excepción de las regiones de derecho
musulmán e hindú, el mundo esta repartido en dos grandes
sistemas jurídicos el anglosajón y el romanista, nuestro país
recibió el derecho romano por diversos caminos : el derecho
español por influencia del Fuero Juzgo, las partidas,etc; por el
derecho napoleónico por el influjo del código civil francés de
1804; por el corpus iuris civilis fuente de inspiración para la
redacción del código civil argentino e indirectamente por la
autoridad científica de grandes expositores del derecho
romano como Savigny y Pothier; o de los comentaristas del
código de Napoleón como Molitor y Toullier que nutrieron con
sus doctrinas los principios del derecho civil nacional.
Nuestro código civil de 1869 redactado por Dalmacio Vélez
Sarsfield, jurista de formación romanística posee una gran
masa de conceptos romanos como teoría del hecho y del acto
jurídico, teoría de las personas jurídicas, la declaración de la
voluntad, entre otras. Por lo cual no conoceríamos nuestro

derecho civil sin remontarnos al derecho romano que nos
brinda los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica
supranacional y las leyes romanas que son la base del derecho
de los pueblos.
Para Mommsen la historia del derecho romano es necesaria e
indispensable para los altos estudios jurídicos para formar y
desarrollar la mentalidad de un jurista en el manejo del
derecho positivo.
Concepto del derecho e ideas romanas:
El derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales no es
solo una ciencia social que describe la forma en que tienen
que funcionar ciertas instituciones ni tampoco es solo un
instrumento para determinar como resultaran las
transacciones ni para pronosticar que harán los tribunales. El
objetivo principal del derecho es elaborar conceptos y
mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que
una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones

que propicien el bien común, la realización de los valores
humanos y la aplicación de esos reglamentos de forma eficaz.
El Ius: Los romanos comprendieron la realidad viviente de su
pueblo y pusieron su ordenamiento normativo al servicio de la
sociedad, no expresaron con pomposas frases ni trataron de
desentrañar su esencia. Hostiles a toda elaboración teórica o
pragmática designaron al derecho con la voz latina IUS, en su
sentido objetivo entendido este como norma que regula con
carácter obligatorio las relaciones sociales y en su sentido
subjetivo como facultad o poder que el ordenamiento jurídico
reconoce a un sujeto.
Un pasaje de las fuentes define el derecho en su aspecto
objetivo como el arte de lo bueno y lo equitativo, el fragmento
de Ulpiano que atribuye al jurisconsulto Celso es criticado
porque entremezcla los conceptos de derecho y moral que son
valores diferentes; pero dicha confusión resulta compresible si
se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes
romanos que mas sintió la influencia del estoicismo griego,

doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral
restringida.
Los preceptos del derecho: Tres famosos preceptos del
derecho con los que se ha pretendido resumir los deberes que
el derecho objetivo impone a los individuos. “vivir
honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo” que
según Ulpiano determinan el contenido del derecho, pero la
identificación entre deberes éticos y jurídicos no era absoluta
para Paulo no todo lo jurídicamente lícito se corresponde a las
normas morales.
Intima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo y la
actio, ya que esta era concebida por los romanos como el
instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento
legal aseguraba a las personas físicas o abstractas, la tutela
de los derechos subjetivos. Así, gran parte de los derechos
subjetivos se fueron creando por medio del reconocimiento de
acciones como el caso de derechos patrimoniales los derechos
reales y personales que derivan de las actiones in rem y de las
actiones in personam; en esto radica la importancia que

alcanza en el derecho romano el régimen procesal y sus
formas procedimentales por lo cual se considera al derecho
clásico como un derecho de acciones.
Fas: Los romanos designaban con fas a la norma religiosa.
Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas
que guardan entre si un nexo de unión evidente que hace que
no haya una antítesis entre el derecho humano y el divino. Los
puntos de contacto se explican sobre todo porque los primeros
intérpretes del derecho fueron los pontífices romanos que
entendieron que los actos o comportamientos humanos
tendrían la nota de licitud cuando se conformara con la
voluntad de los dioses.
Fue solo en la republica tardía cuando se abrió paso a la
jurisprudencia laica con el proceso de secularización del ius
con lo que se produce la diferencia entre derecho y religión.
Desde esta época el fas equivale al ius divinum que es la
norma religiosa que regula las relaciones de los hombres con
la divinidad, en tanto que el ius es el derecho humano

constituido por normas creadas por el hombre para regular las
relaciones de estos entre si y con el Estado.
Justicia: Lo que los romanos llamaron justicia como la meta
del derecho: iustitia es la constante y perpetua voluntad de dar
a cada cual lo suyo.
Aequitas: Los romanos no comprendieron con la voz iustitia lo
que en tiempos actuales se califica como justicia objetiva, es
decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vocablo
aequitas que significaba equidad/igualdad y que viene a ser la
finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que
las norma no sean contrarias a lo justo. Pero como no todas las
normas responden a los fines del derecho la aequitas se
contrapone al mismo ius, el antiguo ius civile necesito de la
equidad que le transmitió el pretor para que las soluciones no
lleven a la iniquidad; en la edad cristiana la aequitas asume un
contenido mas acorde con el de humanidad .
Jurisprudencia: Para el jurisconsulto Ulpiano es el
conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo

justo y lo injusto. Para Ortolan esta definición pertenece a la
era filosófica de los jurisconsultos romanos que entendieron
por tal el conocimiento del derecho o mejor dicho, el
conocimiento de las cosas divinas y humanas para determinar
lo que es justo e injusto.
División del derecho romano:
Según el objeto de sus normas los romanos distinguieron el
derecho público del derecho privado.
La definición aceptada por las institutas y recogida por Ulpiano
marca la oposición entre el estado y los particulares
estableciendo que el derecho público es que él se refiere ‘al
estado de la cosa romana’, y el derecho privado “el que
concierne a la utilidad de cada individuo”. La delimitación de
cada esfera no es tan clara como parece, ya que existen
normas que aunque regulan las relaciones con los particulares,
entran en el ámbito del derecho público cuando a la par de un
interés individual persiguen un interés social o colectivo; así

esta permitido en las relaciones contractuales convenir que
las partes no respondan por culpa pero si son responsables por
actitud dolosa y fraude.
El derecho público está constituido por el conjunto de normas
que regulan la constitución y actividad del Estado y las
relaciones que ese mismo Estado tiene con los particulares, en
tanto que el derecho privado rige exclusivamente las
relaciones de los individuos entre sí.
Esta diferenciación hace que haya alcanzado valor de axioma
el principio de que los particulares no pueden derogar, ni
siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las
disposiciones del derecho público, porque el Estado ordena el
ius públicum, fundándose en normas y principios de carácter
inalterable. Contrariamente, en derecho privado, la voluntad de
los particulares regula la vida jurídica a condición de que el
derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario.
Derecho natural, derecho de gentes y derecho civil: Esta
división tripartita del derecho privado se consagra en las

institutas de Justiniano, que también recogen la opinión de
Ulpiano jurisconsulto clásico que explica que el derecho
privado consta de tres partes ya que se ha formado de los
preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles.
Se observa que en las institutas, Justiniano se ha apartado de
su modelo, las institutas de Gayo, en las que el derecho se
divide en derecho civil y derecho de gentes. Era derecho civil
el exclusivo del derecho pueblo romano aplicable solamente a
sus ciudadanos; era derecho de gentes el integrado por
normas que se aplicaban a todos los pueblos y que tenían por
fundamento, no características peculiares a cada uno de ellos,
sino la razón natural.
La falta de concordancia entre la concepción gayana y la
justiniana, ha dado lugar a que se entienda que el derecho
privado se dividía en dos ramas: Derecho civil, reservado
exclusivamente para el civis romanus y el derecho natural o de
gentes, complejo de normas consuetudinarias derivadas de la
razón natural que los romanos tenían en común con los otros
pueblos civilizados del mundo antiguo.

Perozzi y Albertario sostienen que el derecho natural y de
gentes fueron concebidos por los romanos como términos
equivalentes pues ambos derivan de la naturalis ratio y que la
distinción de Ulpiano no es de oposición sino meramente de
comprensión ya que el ius naturale se extiende tanto a
hombres como a los animales, en cambio el derecho de gentes
es aplicable solo a los hombres.
Arguello sostiene que la división de Ulpiano en ius civile ius
gentium et naturale pertenece a la época del derecho clásico y
que la idea de derecho natural de Cicerón recogida del
pensamiento aristotélico es autónoma de la del derecho de
gentes; son términos independientes porque el concepto de ius
gentium es auténticamente romano, mientras que el ius
naturale tiene su origen en la filosofía helénica, instituciones
del ius gentium como la esclavitud son repelidas por el ius
naturale y además porque el derecho de gentes tiene una base
contractualista dada por la tácita aceptación y uso de todos
los pueblos ; en tanto el derecho natural no es producto del
hombre sino de la naturaleza de las cosas.

En las fuentes encontramos una noción uniforme del ius
gentium y ius civile, en lo que al derecho natural respecta se
presentan distintos conceptos uno de ellos perteneciente a
Ulpiano que define al ius naturale como aquel que la
naturaleza enseña a todos los animales dando como ejemplo
de leyes comunes al hombre y al animal las relativas a la unión
de los sexos, la procreación , etc. No es admisible la
concepción de Ulpiano porque confunden funciones o
necesidades biológicas comunes al hombre y al animal con
normas jurídicas que por estar dirigidas a regular la conducta
nacida una voluntad libre solo puede ver referencia al ser
humano.
Paulo sostiene que el derecho natural es aquel que siempre es
bueno y equitativo, esta idea más acertada que la anterior
concibe un derecho ideal inmutable y en el que todos los
hombres son iguales. Esta disparidad de concepciones en las
fuentes lleva a concluir que es dudoso que las ideas expuestas
sean obra de los jurisconsultos clásicos sino creación .

Derecho civil y derecho honorario: Derecho civil según el
digesto es el que emana de leyes, plebiscitos,
senadoconsultos, derechos de los príncipes y autoridad de los
jurisconsultos, y derecho honorario es el conjunto de principios
jurídicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los
magistrados.
La antítesis entre ambas categorías de derecho caracteriza
gran parte de la historia jurídica romana, ya que en tiempo que
se crea la pretura (367 ac) comienza a elaborarse por el pretor
esa gran masa de principios jurídicos que aparecieron para dar
mayor eficacia al derecho civil. Papiniano sostiene que el
derecho pretorio es el que por razones de utilidad pública
introdujeron los pretores para ayudar a suplir o corregir el
derecho civil.
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran
importancia en la transformación de los institutos jurídicos de
derecho privado, ya que al arbitrar el derecho honorario
soluciones acordes a los principios de las aequitas, fue
eliminando las rudezas del arcaico ius civile permitiendo así

que el derecho romano alcanzara la categoría de sistema
jurídico de valor universal. Este proceso de cambio se opera
dentro del propio derecho civil por medio de la autoridad de los
jurisconsultos y desde fuera por obra del pretor para llegar a la
definitiva transformación del derecho por virtud de la
legislación formada por las constituciones de los príncipes, a
partir de entonces la división derecho civil y derecho honorario
solo tiene valor historico.
Ius extraordinarium: El dualismo derecho civil – derecho
honorario de la época clásica fue superado por las
constituciones imperiales. Esta fuente del derecho formal del
derecho romano que iba a monopolizar la creación del derecho
privado con la practica de la cognitio extra ordinem
constituyo el llamado ius extraordinarium. La expresión era
usada cuando se quería poner de manifiesto la contraposición
de este nuevo ordenamiento legal, ya con el arcaico derecho
civil o derecho honorario.
Derecho escrito y derecho no escrito: constituyen derecho
escrito la ley los plebiscitos los senadoconsultos las

constituciones de los emperadores los edictos de los
magistrados las respuestas de los jurisconsultos; es derecho
no escrito aquel que el uso convalidó, pues las costumbres
constantes aprobadas por el consentimiento de los que la
siguen asemejan a la ley.
Para Arguello y Arias Ramos esta división del derecho de
origen griego, carece de interés practico pues la diferencia
surge de que si las normas hubieran sido o no redactadas por
órganos del poder estatal con facultad de hacer derecho que
normalmente se fijaban por escrito, mientras que el derecho
surgido de las costumbres fue la primera manifestación de
derecho privado en Roma y constituye el derecho no escrito.
Derecho común y derecho singular: las normas jurídicas
vigentes con el carácter de principios o reglas generales
constituyen el ius commune. Los imperativos de justicia,
razones morales, de utilidad o de bien publico, que exigen la
desviación o derogación de los principios generales del
derecho común y requieren que se dicte a norma de carácter
excepcional los romanos han llamado ius singulare.

Un fragmento de paulo define el derecho singular o
excepcional como aquel que contra el tenor de la razón ha sido
introducido a causa de alguna utilidad particular y con la sola
autoridad de quienes lo constituyen; esto no debe interpretarse
como que solo los principios de derecho singular encierran
alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clase de normas. El
ius singulare no niega la ratio legis del derecho común sino
que impone una razón distinta aplicable a particulares
relaciones jurídicas por ej. la prohibición de donaciones entre
cónyuges es una norma típica del derecho singular que deroga
el principio general de que tal negocio junto indicó esta
permitido entre cualquier individuo, esta excepción al derecho
común se impuso para evitar que los esposos se despojasen
por mutuo amor. Otro ejemplo es el impedimento legal
impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños es
norma del ius singulare hace caer el principio del derecho
normal que admite que cualquier persona sea fiador de otra.
A- Beneficia: termino que designa ciertas ventajas que el
ordenamiento jurídico otorgaba a persona o personas

determinadas sin que por ello sea admitido entender que
los beneficios significaran ius singulare ni la derogación de
la norma de derecho común. Son ventajas que el derecho
romano concedió a todas las personas que se encontraran
en determinada situación siempre que lo solicitaran
expresamente; esta necesidad de la petición de parte
diferencia el beneficium del ius singulare, por ejemplo el
beneficium competentiae que impide que ciertos deudores
sean ejecutados mas allá de sus posibilidades
económicas, o el beneficium inventarii que posibilita al
heredero voluntario que hace inventario de los bienes del
causante que solo responda por las deudas con los bienes
inventariados.
B- Privilegium: en el primitivo derecho romano se presentaba
como una disposición perjudicial para una persona
impuesta por circunstancias especiales pero en la época
imperial importo una excepción al derecho normal que
debía interpretarse de manera favorable a aquel que se le
otorgaba, así constituyó privilegio el testamento militar

que concedía a los soldados la posibilidad de testar en
campaña sin ajustarse a las formalides prescritas por la
ley.
Fuentes de producción y conocimiento del derecho romano:
Cuando se habla de fuente, se habla tanto de las fuentes de
producción del derecho romano como a las de su
conocimiento.
Las primeras están constituidas por todo aquello de donde el
derecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las
normas jurídicas que regulan la vida social romana. Las
segundas son el conjunto de medios que ayudan eficazmente a
conocer el derecho, de manera que facilitan su conocimiento.
Entre las fuentes productoras o formales, está la costumbre o
fuente no escrita o no sancionada, llamada así porque no hay
un organismo que dé categoría de derecho a las normas que se
imponen como tales por el tácito consentimiento del pueblo y
las fuentes escritas o sancionadas que se exponen a través de

la palabra escrita y que provienen de la decisión de órganos
competentes del Estado: Ley comicial, plebiscitos, edictos,
constituciones imperiales, son fuentes escritas.
Con respecto a las fuentes de conocimiento, estas pueden ser
jurídicas o extrajurídicas. Las extrajurídicas provienen de
historiadores como tito Livio, de gramáticos y etimologistas
como plauto, Terencio y de analistas como Tácito, de oradores
o filósofos como Cicerón. Ciencias modernas también son
aporte extrajurídico como la lingüística, arqueología, epigrafía,
etc. Dentro de las fuentes modernas de conocimiento se
encuentran las enciclopedias de la antigüedad clásica, las
actas de congresos, entre otra multiplicidad de bibliografía
acerca del derecho romano.
Entre las fuentes jurídicas se encuentran las obras de
jurisconsultos clásicos como las institutas de gayo, las
respuestas de Papiniano, sentencia de paulo, reglas de
Ulpiano, etc. Entre las colecciones jurídicas postclásicas se
encuentran los Fragmenta vaticana, el libro siro-romano, el

corpus iuris civilis de justiniano, el código gregoriano
hermogeniano y teodosiano, y las leyes romano bárbaras.
Influencias primordiales del derecho romano:
religión, filosofía griega, derechos de la antigüedad
Valores socio culturales que acogidos por el derecho privado
de los romanos dejaron en él huellas indelebles que le dieron
características peculiares. El trabajo de López Núñez
establece como las influencias mas notorias a
a)La religión: es incuestionable el influjo que la religión ejerció
sobre el derecho romano especialmente en su fase de
formación donde derecho y religión aparecen íntimamente
relacionados; en Roma, más que en ningún otro pueblo se
presenta nítida la influencia a causa de que correspondía al
colegio de los pontífices la misión relevantes de custodiar e
interpretar las normas sagradas que unidad al hombre con la
divinidad.
Si la influencia es muy notoria en el derecho público, también
se la percibe en el campo del derecho privado en donde las
instituciones como la confarreatio, uno de los medios legales
por medio del que el esposo podía adquirir la potestad marital
sobre la mujer, y la adrogatio modo especial para adoptar a
una persona sui iuris, acusan la impronta destacada de la
religión romana primitiva. El derecho procesal siente el
impacto y formulismo que caracteriza a la legis actio per
manus iniectionem y de la legis actio per sacramentum
basados en creencias ligadas a la religión.
b) La filosofía griega: Un hecho cultural de gran importancia e
innegable sentido histórico significo el contacto de la filosofía
griega con la legislación romana a la que enriqueció científica
y conceptualmente. Fue el estoicismo el sistema filosófico que
más influyó en el pensamiento de los jurisconsultos romanos,
asi como también Ciceron, orador de fines de la república, el
intermediario típico del pensamiento filosófico griego.
Hay autores que niegan la influencia de la filosofía helénica
sobre el sistema romano apoyándose en el sentido práctico y

casuístico de sus jurisconsultos que repelen cualquier
especulación abstracta, si bien es cierto que no teorizaron en
sistema tampoco fueron maquinas automáticas de dictar
derecho los prudentes romanos recibieron una formación
humanistica especial y supieron asimilar los conceptos
primarios de la filosofía helénica, el método lógico de los
griegos.
Se da la recepción helénica en las fuente legales romanas
tomando en cuenta la idea del ius naturale, ius scriptum y non
scriptum, los conceptos de los cuerpos simples y compuestos,
de cosas corporales e incorporales, la noción de cualidad y
sustancia, etc.
c) el cristianismo: la doctrina ha reconocido la influencia de la
religión cristiana sobre el desenvolvimiento del derecho
romano postclásico, en especial a partir de la publicación en
1843 de la obra de troplong titulada influencia del cristianismo
sobre el derecho civil romano.

El cristianismo entra al sistema romano por variados medios a
partir de la sanción del edicto de Milán por el emperador
Constantino en el 313, declarado culto oficial del imperio
romano se abre una nueva época de legislación en Roma;
desde entonces el derecho romano a la par que pierde su
armazón formalista adquiere un sentido espiritual del que
antes carecía. Por ejemplo la dignificación del trabajo, la
dulcificación de la esclavitud, la abolición del divorcio, la
creación de la legitimación para reconocer a un hijo nacido
fuera del matrimonio, el nuevo sentido de la aequitas, entre
otras son muestras del influjo de la religión de cristo en el
derecho romano.
d) Los derechos de la antigüedad: después de que Land en
1862 descubrió el libro de derecho siro-romano y que la
expedición de Mogan en 1901 hallo el código de Hammurabi se
ha pretendido encontrar afinidad entre la legislación romana y
los sistemas jurídicos egipcio, judaico, asirio, babilónico, etc.
Pero no se han dado argumentos con gran fundamentación
para tener por ciertas esas pretendidas influencias. Sin

embargo, esta admitido que los romanos incorporaron
principios del derecho etrusco especialmente en el campo del
derecho público y de derecho griego en la ley de las XII tablas.
Criterios de división para el estudio del derecho romano:
Gibbon fue uno de los primeros expositores que en el siglo
XVIII abordo el tema de la división de la historia jurídica
romana.
Gibbon considera que la historia del derecho de Roma tiene
que dividirse en tres periodos de duración aproximadamente
igual. El primero desde las XII tablas (451 ac) hasta Ciceron
(106-43 dc) en el que la ignorancia del pueblo romano
obstaculiza la formación de la jurisprudencia. El segundo se
extiende desde Ciceron hasta el emperador Alejandro severo
(247 d.c) cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio
y brillante. El tercer ciclo corre de Alejandro Severo hasta la
muerte de Justiniano (565 d.c) época en que decae el

movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del
derecho.
Este criterio ha sido criticado porque refiere exclusivamente a
la evolución de la jurisprudencia romana que para el autor
nace oscuramente alcanza la madurez y decae; además olvida
por otro lado los tres primeros siglos de la vida jurídica romana
que se desarrollan con anterioridad a la ley decenviral, no
teniendo en cuenta que el derecho romano surgió
contemporáneamente con la fundación de la ciudad en 753 a.c
Al jurista alemán Gustav Hugo se debe otra de las primeras
clasificaciones de las fases de la evolución del derecho
romano. Coincide con Gibbon pero agregándole el periodo
anterior a la sanción de la ley de los decenviros, propone
cuatro épocas en la historia jurídica romana, las que compara
con el desarrollo de la vida del hombre. El primer ciclo la
infancia del derecho romano transcurre desde la fundación de
roma hasta las XII tablas; el segundo la juventud va desde la
ley decenviral hasta Ciceron; el tercero la edad viril corre

desde Ciceron hasta Alejandro severo; y el cuarto la vejez se
extiende desde Alejandro severo hasta Justiniano.
Modernos sistemas de división: para bonfante realizar un
análisis cronológico de la evolución del derecho presenta
inconvenientes al oscurecer el brillo y organización del
derecho y las instituciones, por eso usa un sincronismo
ideológico que consiste en situar en determinados periodos
modificaciones generales teniendo como limites la fundación
de Roma y la muerte de justiniano
Se establecen dos crisis:
A- La primera crisis es la segunda guerra púnica 264 a.c -
166 a.c donde Roma triunfa sobre Cartago, lo domina
política y territorialmente, domina el mare nostrum y se
convierte en gran estado.
B- La segunda crisis es la muerte de Alejandro severo 235-
313 d.c donde gravita el poder imperial, aumenta la
presión de los barbaros que desvinculan el occidente
romanizado del oriente helenizado.

de estas dos crisis surgen 3 sistemas:
1- del municipio de roma y del derecho quiritario
2- del estado romano-helénico y del derecho de gentes
3- de la monarquía romano-helena y el derecho romano-
helénico.
Rudolf von Mayr sostiene que los momentos trascendentales
son 3:
a- la creación de la pretura 367 a.c
b- la cristalización del derecho pretorio en el edicto perpetuo
de Salvio Juliano por orden de Adriano 131 d.c
c- el giro bizantino del derecho romano a partir de
Diocleciano 284 d.c
De estos momentos surgen 4 épocas:
1- la era del derecho nacional, de la fundación de roma a la
creación de la pretura.
2- la era del derecho honorario y de gentes, de la creación de
la pretura a la sancion del edicto perpetuo de Salvio
Juliano por orden de Adriano.

3- la era del derecho imperial y derechos nacionales, de
Adriano a Diocleciano.
4- la era de la orientalizacion del derecho romano de
Diocleciano hasta la muerte de Justiniano.
López Núñez establece 4 etapas:
A- derecho quiritario nacional o antiguo en la época pre-
clásica, desde la fundación de roma los hechos históricos
se basan en narraciones legendarias; la costumbre es la
fuente fundamental y distinguir el ius del fas es difícil. El
ius quiritum es personalista y nacional solo para
ciudadanos romanos, es un derecho clasista que favorece
a los patricios y excluye a los plebeyos (que carecen de
derecho públicos y privados hasta que un plebeyo logra
llegar al pontificado mayor)
La ley de las 12 tablas reemplaza el derecho costumbrista
por un orden jurídico, los pontífices son los primeros
interpretes de la jurisprudencia. En este periodo el estado
empieza a intervenir en la esfera privada.

B- Derecho de gentes honorario o universal en la época
clásica, la lex licinia de consulatu admite plebeyos en el
consulado se crea la pretura urbana magistratura
exclusivamente patricia; el derecho quiritario se modifica
por la expansión territorial. El pretor incorpora medios
equitativos para regular las relaciones jurídicas, la lex
aebutia 130 a.c da nuevos procedimientos al sistema
formulario.
se crea la pretura peregrina en el 242 a.c y el ius civile y
honorarium se fusionan por edictos del pretor que reconocen la
equidad.
C- Derecho post- clásico jurisprudencial o romano-helénico
del 100 a.c al 50 a.c con scaevola nace la ciencia
jurisprudencial y la actividad de los jurisconsultos consiste
en respondere(emite opinión sobre distintas cuestiones),
cavere( forma en que los particulares garantizan sus
derechos), agere(dice su opinión al juez), scribere(hace
tratados jurídicos), instruere( forma discípulos).

Las respuestas de los jurisconsultos no se imponen al juez
como fuente de producción de derecho en la republica
pero con Augusto toman mayor autoridad y pasan a ser
delegación del poder del emperador las respuestas de los
jurisconsultos privilegiados que pueden estampar su sello
y firma.
En este periodo decae el derecho publico, el edicto
perpetuo de Salvio Juliano perfecciona la jurisprudencia;
los últimos jurisconsultos clásicos son Ulpiano-Paulo-
Modestino.
D- Derecho de la codificación se aplica a pueblos que
conservan sus costumbres y leyes, se logra un derecho
anti formalista y sistematico.
Surge el código gregoriano y hermogeniano en época de
Diocleciano.
La ordenación de leges toma relevancia y se hace
necesaria la ordenación del ius.
La ley de Citas sancionada por TEODOSIO II en el 426 d.c
establece el proceso que deben seguir los jueces.

Este periodo culmina con la compilación realizada por
Justiniano.
Los jurisconsultos que se destacan son Ulpiano-Papiniano-
Paulo-Gayo-Modestino.
Fragmenta vaticana es una fuente de derecho clásico y
post clásico.
UNIDAD II: SUJETO DE DERECHO
La persona: concepto y clasificación
el derecho objetivo se concreta en forma de deberes y
derechos subjetivos, los cuales para existir necesitan titulares
o sujetos que constituyan los centros de imputación de esos
derechos o deberes.
El ordenamiento jurídico exige la existencia del sujeto y
reconocer al hombre como tal; sin ese reconocimiento al
menos implícito el sujeto de derecho no adquiría esa calidad.
En el derecho romano no siempre el concepto de hombre ha
sido equivalente al de sujeto, pero fue evolucionando en la

idea y sin llegar a abolir la esclavitud reconoció subjetividad
juridica a todo ser humano por su mera condición de tal.
Persona
Al sujeto de derecho se lo designa ‘persona’ que los romanos
habrían derivado de personae(voz latina con que se
denominaba a las mascaras que los actores usaban en el
teatro romano, no solo para ampliar la voz sino también para
mostrar una actitud trágica o jocosa, según el papel que
representaban).
Los romanos no constituyeron una teoría general sobre la
persona, tampoco hay en las fuentes una definición.
La dogmática moderna llama persona a quien posee la
capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para ser
titular de derecho y obligaciones.
Pero no todos los hombres eran sujeto de derecho en la
sociedad romana. Persona o sujeto de derecho era el hombre
que a esa calidad, agregaba otras condiciones esenciales
exigidas por la ley: SER LIBRE (status libertatis), CIUDADANO

ROMANO (status civitatis) y JEFE DE FAMILIA O SUI IURIS
(status familiae). La posesión de esos tres status daban al ser
humano plena capacidad jurídica y la calidad de persona; por
lo cual a la capacidad juridica se la suele llamar también
personalidad.
El derecho romano llego también a conceder el carácter de
sujetos de derecho, reconociéndoles la condición de entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las
organizaciones humanas(complejos personales o
patrimoniales) que es lo que se denomina hoy persona jurídica
o de existencia ideal. Por lo tanto el derecho privado reconoció
dos categorías de personas: Individuales o físicas, el ser
humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento
normativo; y jurídicas, entidades personales o patrimoniales
sin naturaleza individual.
El hombre como típico sujeto de derecho fue rodeado por el
derecho romano de una situación juridica especial o status que
tenia decisiva influencia en lo concerniente a su capacidad o
personalidad juridica; así con respecto al status libertatis, los

hombres eran libres o esclavos; con respecto al status civitatis
se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos; y
status familiae, los hombres podían ser jefe de familia o
miembro de ella, y por ende sometidas a la autoridad del jefe o
paterfamilia.
Principio y extinción de la persona física. La existencia de la
persona física:
El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la
persona física. La legislación romana exigía en lo relativo al
nacimiento la existencia de ciertos requisitos: en primer lugar
que el ser estuviera efectivamente separado del claustro
materno cortado el cordón umbilical que lo unía al vientre de la
madre porque según las fuentes el parto antes de que se de a
luz es parte de la mujer o de sus entrañas; también se requería
que el nacimiento se hubiera producido con vida ( en cuanto a
los signos de vida para los sabinianos y Justiniano: bastaba
con que el recién nacido respire; proculeyanos: estimaban que

era necesario que llorara o gritara); por último se exigía que el
nacido tuviera forma humana, considerándose desprovisto de
protección juridica al ser que contrariando a la naturaleza
fuera procreado como monstruo o prodigio, es decir, que no
presente malformaciones o signos de monstruosidad.
El que había de nacer, el ser concebido y no nacido
NASCITURUS, carecía de personalidad jurídica y en ningún
caso podía ser titular de derechos y obligaciones, ni antes de
su nacimiento beneficiarse por la concepción acaecida. Sin
embargo, la legislación romana le reservo al nasciturus,
especialmente en materia sucesoria, los derechos que hubiera
podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelándolo
mientras tanto con un curador especial, el curator ventris. A
veces cuando con ello se favorecía al concebido, su condición
jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía con
referencia al momento de la concepción, como por ejemplo
para determinar la condición de hijo legitimo o la de libre o
ciudadano; en el caso de que la madre hubiera perdido entre
ambos momentos la libertad o ciudadanía, solo en este sentido

debe entenderse el adagio creado por los interpretes que
expresa que en cuanto a `el lo beneficie el concebido se tiene
por nacido.
La persona física se extingue con la muerte, que al igual que el
nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes
invocan algún interés (el que alega, prueba).
La institución de la ausencia con presunción de fallecimiento
es extraña al derecho romano, que si reconoció las
presunciones de muerte desde el derecho clásico, así si varias
personas unidas por lazos parentales perecían en una misma
catástrofe y no era posible determinar cuál había muerto
primero se presumían muertas a la vez o simultáneamente.
El derecho justinianeo se aparta de la idea de conmoriencia y
presume la premoriencia, en un caso particular el de la muerte
en un mismo siniestro de padre e hijo; en este caso debe
presumirse que premuere el hijo si es impúber y que sobrevive
si es púber.
La capacidad de las personas físicas. Capacidad jurídica y
capacidad de obrar:
Persona o sujeto de derecho es el ente con capacidad juridica,
es decir aptitud legal para ser titular de derechos y
obligaciones; y tal capacidad la tenia el hombre libre,
ciudadano y jefe de familia.
La titularidad de los tres status libertatis, civitatis y familiae
otorgaba al hombre plena capacidad jurídica CAPUT. Esta
capacidad, también llamada de derecho, que daba al sujeto la
suficiente aptitud para gozar de los derechos, debía
completarse con otra que le permitiera ejercer por si mismo
los derechos y es lo que se llama capacidad de obrar o de
hecho. Presupone la capacidad jurídica porque solo puede
ejercer derechos de la persona que es titular de ello. La
capacidad de hecho es dinámica atañe al ejercicio de los
derechos, y la de derecho estática ya que esta ínsita en el

hombre por su calidad de tal y se presenta en roma cuando
goza de libertad ciudadanía y jefe de familia.
La falta de capacidad constituye la incapacidad que puede ser
de derecho cuando la persona carece de aptitud legal para ser
titular de algún derecho, o de hecho si le falta la aptitud
jurídica para ejercer por si misma esos derechos. En cuanto a
la extensión de la incapacidad, la incapacidad de derecho es
siempre relativa ya que es inadmisible que una persona o
sujeto de derecho que no goce de algún derecho; mientras que
la incapacidad de obrar puede ser absoluta o relativa según
que el incapaz este legalmente impedido del ejercicio de todos
los derechos o de alguno de ellos.
Había incapacidad de derecho en el caso del gobernador de
provincia que no podía contraer matrimonio con mujeres
domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía sus funciones, ni
adquirir inmuebles enclavados en la provincia a cuyo frente
actuaba como gobernador; también había incapacidad de
derecho en los tutores y curadores que estaban jurídicamente
inhabilitados para adquirirlos bienes de sus pupilos.

La incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el
supuesto del impúber hasta los siete años de edad MINOR
INFANS que carecía de todo discernimiento no podía realizar
por si negocio jurídico alguno, en situación similar se
encontraban los dementes FURIOSI – MENTECAPTI. Había
incapacidad de obrar relativa en el menor impúber que
habiendo cumplido los siete años (maior infans) no había
alcanzado la pubertad: que se establece la pubertad a los doce
años para la mujer y catorce para el varón. El MAIOR INFANS
como la mujer y el prodigo, estaban afectados de igual
incapacidad no podían ejercer derechos que pudieran
provocarles un perjuicio patrimonial(negocios de disposición)
pero nada les impedía realizar por si aquellos actos jurídicos
que no los condujeran a tal situación, como negocios a titulo
gratuito: donación, legados, etc. El derecho romano arbitro los
medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las
instituciones de la tutela y curatela; tanto el tutor como el
curador en los supuestos de incapacidad absoluta o relativa

realizaban los negocios por el pupilo como una forma de no
hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.
Causas modificativas de la capacidad:
Diversas circunstancias civiles, naturales y sociales
provocaban la modificación en la capacidad jurídica de la
persona así como la degradación del honor civil, la religión, la
condición social, la profesión, el domicilio. Otras repercutían
sobre la capacidad de obrar para eliminarla o restringirla,
como la edad, sexo, enfermedades, prodigalidad.
Las primeras según Ortolan son causas que se dan en el orden
de la ciudad, y las segundas en el orden físico.
a) Honor civil: En Roma, el honor del ciudadano EXISTIMATIO
debía mantenerse sin macula para que este fuera apto para el
goce de sus derechos, tanto en el ámbito privado como en el
público. La existimatio según el jurisconsulto Calistrato era el
estado de dignidad ilesa comprobado por las leyes y las

costumbres que en virtud de un delito se menoscaba o pierde.
Podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la
ciudadanía o disminuir por causas diversas como infamia o
ignominia.
El derecho romano organizo la infamia como una institución
regular que implicaba una disminución de la capacidad
juridica, en cuanto impedía al ciudadano tachado de infame
comparecer en juicio salvo por si o parientes muy próximos;
ejercer la abogacía por tratarse de un oficio publico; e intentar
acciones populares abiertas al ejercicio de cualquier
particular. Fueron causas de infamia las condenas por delitos
públicos y desde la época imperial por delitos privados como
rapiña, hurto, injurias,; el ejercicio de profesiones u oficios
inmorales o deshonestos como actor, usurero, etc. Eran
también infames las mujeres viudas casadas antes del año de
luto, los bígamos, los declarados en quiebra, los perjuros,
soldados expulsados del ejército, etc. Infamia inmediata:
provenia de un Hecho inmoral o del ejercicio de una actividad
vergonzosa. Infamia mediata: provenia de una condenación

criminal. Infamia facti o turpitudo: incurría a las personas que
por su Vida deshonesta o vil profesión veían disminuido su
honor civil y se hayan indignas de la estimación de sus
conciudadanos. Los modernos le laman infamia de hecho
porque sus causas no estaban establecidas por disposición de
la ley como la infamia propiamente dicha, sin embargo sus
consecuencias fueron similares a las de la infamia iuris.
Roma exigía la honorabilidad sin tacha y sancionaba a los que
con su conducta violaran las austeras costumbres de la
sociedad; con la LEY DE LAS XII TABLAS se conoció otra
disminución de la exisimatio llamada intestabilidad, que era la
prohibición de realizar actos jurídicos formales en los que
hubieran de intervenir testigos.
b) Religión: Las diferencias de derechos entre las personas
según la religión que profesaban se hicieron notorias con el
advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio en
época de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en
la aplicación del derecho privado los cristianos de los herejes,
apostatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser

testigos, de suceder por causa de muerte, y en algunos casos
de adquirir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer
cargos públicos, contraer matrimonio con cristianos ni poseer
esclavos de esta religión.
c) Condición social: Causa de modificación de la capacidad
jurídica fue por mucho tiempo la distinta condición social. Se
vio así el trato diferencial que existió entre patricios y
plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos ordenes a
mediados de la Republica con el logro de la igualdad juridica,
desaparece en roma la odiosa diferenciación de clases y su
incidencia en cuanto al goce de derechos públicos y privados.
d) Profesión: Algunas profesiones merecían ciertos privilegios
como las profesiones liberales,; otras por el contrario, traían la
tacha de infamia con la consiguiente disminución de derechos,
se daba en el caso de magistrados provinciales como los
gobernadores que mientras ejercían su jurisdicción no podían
adquirir inmuebles, prestar a interés, manumitir esclavos.
Entre las profesiones que el derecho privado daba mayores

privilegios como los militares que tuvieron trato preferencial
especialmente en materia testamentaria.
e)Domicilio: El lugar que una persona establecía su residencia
fija podía ser voluntario si era elegido libremente por el sujeto
y necesario cuando era impuesto por la ley. Tenían domicilio
necesario los desterrados en el lugar de destierro, las mujeres
casadas en el domicilio de su marido, los libertos y sus hijos en
el de sus patronos. La ley establecía además que los
impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y que las
acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del
demandado.
-modifican la capacidad de obrar:
f) Edad: En las personas la edad es una causa que atañe a su
capacidad de obrar. La distinción fundamental se establece
entre púberes o impúberes. La pubertad, época de la vida en
donde se comienza a manifestar la aptitud física para procrear
era de doce años en las mujeres y catorce para los hombres;
separándose el derecho romano de la idea sabiniana que

consideraba necesario un reconocimiento físico para
determinar la pubertad.
Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar
y por ello la legislación romana sometió al impúber sui iuris a
tutela, esto es, una representación legal para que el
represéntate o tutor actuara en representación del incapaz o
pupilo.
Entre lo impúberes había que distinguir a los infantes (minors
infans)de los infantes mayores maior infans. Los primeros eran
los que no sabían pronunciar las palabras de los actos
formales, ni tenían, por ende, conciencia de sus actos. En la
época postclásica la infancia se extiende hasta lo siete años.
Dada su falta de discernimiento, el derecho romano declaro al
infante incapaz absoluta de obrar. Los infantes mayores desde
los siete años hasta la pubertad, eran incapaces de obrar, pero
con incapacidad relativa, por lo tanto podían realizar negocios
patrimoniales con el consentimiento del tutor y hasta sin el,
cuando fueran ventajosos para el incapaz.

Los infantes mayores a su vez se podían ser infantiae proximi y
pubertati proximi, la distinción hacia referencia a la
responsabilidad por delito que estaban excluidos de la
responsabilidad por delito los primeros y admitida por los
segundos cuando estuvieran en condiciones de comprender la
ilicitud del acto delictual.
A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de
obrar’ una LEX PLAETORIA 200 a.c estableció sanciones para
las personas que engañasen a un sui iuris menor de 25 años en
la realización de un negocio, protección que fue ampliada por
el pretor al conceder medidas que podían llevar a la rescisión
del acto jurídico desventajoso. A partir de tales medidas
legales se impuso la costumbre de que hasta loa 25 años el
menor fuese asistido por un curado designado por el
magistrado; se establece así una nueva restricción a la
capacidad de obrar y se creo otra categoría de personas en
atención a la edad: los menores púberes. Sin embargo en el
derecho postclásico el varón de 20 y la mujer de 18 años
podían obtener una declaración de mayoría de edad por favor

imperial que les daba capacidad de obrar pero solo en cuanto a
actos de disposición de bienes inmuebles.
g) Sexo: La mujer en los pueblos indogermánicos siempre
estuvo en una situación inferior al hombre, en Roma estaba
excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la
naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo
poder familiar.
La mujer, cuando era sui iuris, es decir, cuando no se hallaba
bajo del poder paterno ni marital, cualquiera que fuese su
edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela perpetua
del sexo. Era incapaz de obrar con incapacidad relativa ya que
le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran
producirle beneficio patrimonial; para los demás era necesaria
la auctoritas tutoris.
La tutela perpetua del sexo fue limitada en el derecho clásico
hasta que al final desapareció.
h) Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones o
exenciones se referían a los ciegos, sordos y mudos. Los

primeros no podían testar válidamente sino se observaban
formas especiales y los segundos estaban incapacitados para
realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no
pudieran ser satisfechos en razón del vicio corporal. Los
eunucos no podían contraer matrimonio y desde Justiniano
para adoptar.
En cuanto a los enfermos mentales, los locos FURIOSI y los
imbéciles MENTECAPTI tenían incapacidad absoluta de hecho
por carecer de discernimiento, como los infantes. Sus
personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un
curador.
Sin embargo el derecho romano les reconoció capacidad en los
intervalos lucidos.
i)Prodigalidad: El PRODIGUS es aquel que tenia la manía de
dilapidar sus bienes, podía ser privado bajo pronunciamiento
del magistrado de su plena capacidad de obrar. Quedaba de
esta suerte con una incapacidad relativa, excluido de la
posibilidad de contraer obligaciones y estipular negocios

dispositivo, pudiendo solo participar en aquellos que le trajean
un enriquecimiento. El prodigo también estaba asistido por un
curador.
CAPITIS DEMINUTIO: fue una particular institución juridica del
derecho romano e implicaba un cambio en los estados de
libertad, ciudadanía o de familia que integraban la plena
capacidad juridica o CAPUT del sujeto en roma.
Era una variación del status que podía ser triple como el status
mismo: 1-MAXIMA CAPITIS DEMINUTIO, cuando se perdía la
libertad y se extinguían por consecuencia los otros dos status.
Ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a esclavo por
alguna de las causas previstas por el derecho de gentes o por
el derecho civil. Importaba la extinción de la personalidad civil
porque el esclavo no era para el derecho romano persona, sino
una cosa; 2-MEDIA CAPITIS DEMINUTIO: si se perdía el estado
de ciudadano, lo que implicaba el cese del status familiae.
Tenia lugar cuando el sujeto perdía la condición de ciudadano

romano aunque conservaba el estado de libertad. Se extinguía
la ciudadanía por ciertas condenas, como la deportación,
destierro y también cuando el ciudadano voluntariamente
abandonaba su ciudadanía de origen para adoptar la de un pais
extranjero; 3-MINIMA CAPITIS DEMINUTIO: cuando se producía
un cambio en el estado de familia. Se daba en todos los casos
en que la persona sin perder el status civitatis cambiaba de
familia como ocurría con la adopción, adrogación,
legitimación, emancipación, etc.
Así como la máxima y media capitis deminutio tenían el efecto
de colocar a la persona que las experimentaba en una
condición juridica inferior a la que tenia ya que llevaban
aparejadas la perdida del status libertatis y civitatis; la mínima
capitis podía significar una elevación de su capacidad juridica
como en el caso de la emancipación en la que el hijo sometido
a potestad paterna, salía de ella y se convertía en jefe
alcanzando así el goce de todos los derechos públicos y
privados.
STATUS LIBERTATIS:
La plena capacidad juridica estaba constituida en roma por la
posesión de los 3 estados integrantes del CAPUT: STATUS
LIBERTATIS, STATUS CIVITATIS Y STATUS FAMILIAE.
Ocupaba el primer rango el estado de libertad, pues su
degradación provocaba una máxima disminución de cabeza
que extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la
libertad carecía de ciudadanía y derecho de familia. Equivalía a
una muerte civil que al igual que la muerte natural ponía fin a
la existencia de la persona.
De acuerdo al status libertatis las personas se dividían entre
libres y esclavos. Libres eran aquellos que gozaban de libertad
la que al decir de un pasaje de Florentino en el Digesto es ‘la
natural facultad de hacer lo que place a cada cual salvo si algo
se prohíbe por la fuerza o por la ley’. Eran esclavos los que no
poseían ese atributo natural de la personalidad y estaban
colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.

LA esclavitud: Las fuentes definen la esclavitud diciendo que
es una institución del derecho de gentes por la que alguien es
sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. Contra los
dictados del derecho natural para el que los hombres nacen
libres e iguales, el derecho de gentes regulo la institución de la
esclavitud que fue siempre admitida en el mundo romano y
considerada plenamente legitima según su derecho positivo.
Causa de la esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer
esclava nacía esclavo en virtud del principio de que los hijos
habidos fuera del matrimonio legitimo (impedido a los
esclavos) seguían la condición de la madre en el momento del
parto. NO obstante en el derecho clásico se admitió, para
favorecer a la libertad, que el hijo de mujer esclava nacía libre
si la madre había gozado de libertad en algún momento de la
gestación, esto es, desde la concepción hasta el
alumbramiento.
La principal causa de esclavitud consagrada por el derecho de
gentes fue la cautividad de guerra, que hacia esclavos a los
prisioneros o captivi. Los romanos admitían el mismo principio

respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del enemigo,
con la sola excepción de la cautividad provocada por piratas o
ladrones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El
derecho romano, sin embargo, atenuó el rigor de la regla
respecto de los ciudadanos que caían en cautividad por guerra
con la creación del ius postliminium y la ficción de la ley
Cornelia. En virtud del postliminium el ciudadano que retornaba
a Roma porque hubiera sido libertado o hubiera logrado
evadirse, se reintegraba a su situación jurídica anterior, como
si nunca hubiera sido esclavo.
La fictio legis corneliae operaba en el caso de que el
ciudadano muriera en cautividad, estableciendo el principio de
que la muerte se presumía ocurrida en el momento de caer
prisionero, cuando todavía era libre. Valiéndose de aquella
ficción el derecho romano posibilito la validez del testamento
que el ciudadano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si
moría el esclavo.
Entre los que caían en esclavitud iure civile se contaban los
condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las

minas o a luchar como gladiadores; los hombres libres que se
hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el
fingido vendedor, después de recuperar su libertad inalienable;
las mujeres que tuvieran relaciones concubinarias con
esclavos y no atendieran la intimación que por tres veces les
hiciera el dueño de estos para que cesara la irregular
situación; y los libertos ingratos, esto es los esclavos
manumitidos que no observaran las obligaciones de respeto y
reverencia que tenían para con el antiguo amo o patrono.
Los esclavos: su condición jurídica
En el derecho romano, el esclavo era jurídicamente una cosa
(res) de la categoría de las cosas transmisibles por
mancipación. Como cosa estaba sometido a la potestad, mas
propiamente al dominio de su amo que tenía los poderes de un
dueño o dominus y por lo tanto podía disponer de su vida,
castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad y

enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto
inter vivos.
Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la
realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza
humana y fue atenuando el rigor del principio sin romper el
precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo.
Así se reconoció el matrimonio especial entre esclavos
llamado contubernium; tenían personalidad en el orden
religioso y por lo tanto su votum era válido y eficaz,
participaban del culto público y familiar, tenían derecho a
honras funerarias y su sepultura era religiosa como la de
cualquier hombre libre.
En cuanto a la amplitud de los poderes del amo, se le prohibió
arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial;
se reconoció la libertad al que hubiera sido abandonado por su
señor por viejo y enfermo, se sanciono con la pena del
homicidio al que le diera muerte a su propio siervo, se obligó al
amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se autorizó a

este a ejercer una acción de injuria contra el amo por las
ofensas al honor que le hubiera inferido.
A- El peculio: El esclavo al no ser sujeto de derecho sino una
cosa objeto de el, carecía de capacidad jurídica tanto
personal como patrimonial.
Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al
esclavo un peculio, que es una masa de bienes para que los
administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen.
Jurídicamente el dominus era siempre propietario del peculio y
podía revocar en cualquier momento su concesión.
B- Relaciones patrimoniales: a partir del otorgamiento del
peculio podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un
ámbito siempre reducido y con sujeción a su dueño. Se
admitió que el esclavo realizara negocios de adquisición,
pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero órgano de
su señor, todo lo que adquiera era propiedad del dominus.
No solo era instrumento de adquisición del amo por los

negocios que hubiera realizado, sino también por los
provenientes de cualquier otro acto como herencia, etc.
Así como las adquisiciones del esclavo enriquecían al amo,
este quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran
obligaciones que, por aplicación de principios consagrados por
el ius civile, no recaían sobre el dominus. Al carecer el siervo
de patrimonio y ser incapaz para demandarlo judicialmente,
resultaba que los acreedores se veían burlados en sus
derechos, al no tener acción contra el amo ni contra el
esclavo, que solo se obligaba naturalmente.
C- Actiones adiecticiae qualitatis: La anómala situación
creada por el rigorismo del derecho civil al consagrar el
principio de que el siervo podía con sus negocios jurídicos
mejorar la condición del amo, pero no empeorarla, fue
corregida por el derecho honorario con la creación de
acciones especiales que generaban junto a la obligación
natural del esclavo una responsabilidad adicional al
dominus. De ahí surge su nombre actiones adiecticiae
qualitatis. El ejercicio de ellas por los acreedores del

esclavo hacia que el amo respondiera por la deuda, ya
íntegramente, hasta el monto del peculio, o al menos, por
aquello en que se hubiera enriquecido a consecuencia del
negocio realizado por su esclavo.
Dentro de estas acciones que eran de aplicación no solo para
los contratos realizados por el esclavo y de los que nacieren
obligaciones a su cargo, sino también para los concertados por
los hijos de familia sometidos a la potestad paterna; se
encuentra la actio quod iussu cuando la deuda hubiera sido
contraída con el consentimiento expreso del amo que se
prestaba a obligarse por el negocio; la actio exercitoria si la
obligación se hubiera constituido por el siervo colocado al
frente de un comercio de mar, como armador de navíos; y la
actio institoria, cuando la deuda proviniera de un negocio
terrestre. En todos estos casos el dominus quedaba obligado
por el total de la deuda.
La actio de peculio, tributoria y la de in rem verso, también
están dentro de esta clases de acciones, pero a diferencia de
las anteriores no se las concedía por la deuda entera. La actio

de peculio se daba cuando el amo había entregado un peculio
al esclavo para que lo administrara y negociara, en cuyo caso
los acreedores solo podían cobrarse hasta donde alcanzara su
activo, previa deducción de lo que con el peculio hubiera que
pagar incluida la devolución al amo; la actio tributaria se
ejercía por los terceros hasta el límite de la cantidad
autorizada por el dominus al siervo para la realización de un
comercio con su peculio con la ventaja de que crédito que el
amo tuviera contra el esclavo no tenia ningún privilegio
respecto del de los demás acreedores; y la actio in rem verso
autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la
ganancia o el enriquecimiento injusto que le hubiera producido
al negocio del siervo.
D- Actio noxalis: En cuanto a la responsabilidad del esclavo
por los delitos que hubiera cometido, se concedía a la
víctima esta acción noxal para demandar al amo la
entrega del culpable. Cabía la posibilidad de que el amo no
efectuara este abandono, calificado de noxal, pagando la
pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El

derecho de este a exigir el cumplimiento de la obligación
de reparar el perjuicio que había sufrido por delito, recaía
sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta
aquel a quien pasara la titularidad de la potestas. De
manera que si el siervo cambiaba de dominus, la acción
noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se
encontraba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el
amo titular del dominio en el momento de cometerse el
delito. Esto fue consecuencia del principio de que la
acción seguía al esclavo, a la cosa, y no al amo.
Los hijos de familia estaban sometidos al mismo régimen que
los esclavos en cuanto a lo que hace a su responsabilidad
delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se
efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la
propiedad del filius, como ocurría con el esclavo, sino que lo
colocaba bajo el mancipium. El abandono noxal de los hijos de
familia cayo en desuso alrededor del siglo IV y fue totalmente
suprimido luego por Justiniano.

Similares efectos que las acciones noxales que se ejercitaban
en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad,
presentaba la actio de pauperie que se daba contra el dueño
de un animal domestico que provocaba un daño y que podía
liberarse del resarcimiento dinerario entregando al animal al
particular lesionado.
Extinción de la esclavitud:
La condición servil podía extinguirse por acto voluntario del
dominus llamado manumisión que podía ser solemne o no
solemne, y por disposición de la ley.
A- Manumisiones solemnes
El derecho civil creo tres formas de manumisión solemnes por
vindicta, por censo y por testamento, todas las cuales
importaban la salida del esclavo de la manus o potestad del
dominus por un acto de disposición que tenia la virtud de
convertirlo en libre y ciudadano.

La manumisión vindicta consistía en un proceso ficticio de
reivindicación de la libertad del esclavo en donde se transmitía
la propiedad por medio de una fingida reivindicación de la
cosa. Participaban del acto que se hacía frente al magistrado,
el dominus, el esclavo y un tercero que tocaba al esclavo con
una varilla afirmando solemnemente que era un hombre libre.
Como la declaración no era contradicha por el amo, el
magistrado la confirmaba y pronunciaba la addictio libertatis.
La manumissio censu se hacía mediante la inscripción del
esclavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus.
A fines de la república, cuando el censo fue cayendo en
desuso, dejo de tener aplicación esta forma de manumitir.
La manumissio por testamento fue la concesión de la libertad
hecha por el amo en un testamento, ya de modo directo, o
encargando al heredero que manumitiese al esclavo. En el
primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como el
heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres
instituido debía realizar la manumisión por cualquiera de los
medios legales.
Manumisiones no solemnes
Se podía dar libertad al esclavo con la sola declaración del
amo ante la presencia de amigos; mediante una carta dirigida
al servus y también admitiéndolo como si fuera hombre libre en
la propia mesa del señor.
Estas manumisiones no formales que en un principio carecían
de validez legal por lo que el esclavo era libre de hecho pero
no de iure. Los manumitidos por tales procedimientos no
adquirían la condición de ciudadanos, sino de latinos, por lo
cual se los llamo latini iunaniani.
Los latinos eran una categoría especial de no ciudadanos,
tenía capacidad patrimonial para disponer por acto entre vivos,
pero carecía de ella si se trataba de actos de disposición por
testamento. Por eso se decía que los latinos vivían libre o
morían esclavos. Con Justiniano se abolió la categoría de latini
iuniani y se admitió que la voluntad expresada por cualquiera
de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la

calidad de libre y de ciudadano romano, siempre que se hiciera
en presencia de cinco testigos.
Extinción por la ley
Si el dominus hubiera abandonado gravemente enfermo o
vendido bajo condición de que el comprado lo manumitiese y la
condición no se cumpliere, si e encontraba de buena fe en
posesión de la libertad durante veinte años, y desde
Justiniano, cuando hubiera alcanzado una dignidad o recibido
las ordenes eclesiásticas.
Situación jurídica del liberto
Los esclavos manumitidos llamados libertos eran ciudadanos
jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la misma
condiciones de los que habían nacido libres y conservado tan
condicione durante toda su vida.
Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al
senado, también tuvieron restricciones con respecto a los
derechos privados, como la prohibición de contraer matrimonio

con ingenuos, abolida solo por Justiniano, y especialmente la
relación derivada de la relación que mantenía al liberto ligado
con su antiguo dominus. Este vínculo que se extendía a los
descendientes del amo, constituyo el derecho de patronato.
Este derecho hacia que el liberto debiera al patrono (antiguo
dominus) los deberes de reverencia que se manifiestan en la
prohibición de demandarlo si autorización del magistrado ni
entablar contra el acción criminal que pudiera llevar aparejada
la tacha de infamia. Estaba igualmente obligado a prestarle
determinados servicios, que podían ser exigidos judicialmente
por el patrono si se los había prometido por juramento, antes
de la manumisión o por estipulación después de ella. Patrono y
liberto tenían la reciproca obligación de prestarse alimentos en
caso de necesidad y aquel también estaba obligado a asistir al
liberto a juicio, defenderlo y no intentar una acusación por
delito capital.
Restricciones a la facultad de manumitir: Por razones de orden
político, social, y hasta moral, Augusto hizo dictar dos leyes

tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir
a sus esclavos que se venía usando exageradamente
La primera de ellas fue la lex fufia que tuvo por objeto
restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que
ella solos podían hacerse nominativamente, es decir,
identificando al esclavo por su nombre. Prescribió, además,
limites en cuanto al número de esclavos a manumitir.
La lex aelia sentía dispuso que para que la manumisión fuera
valida el manumisor debía tener no menos de veinte años y el
esclavo treinta. A no ser que mediare justa causa comprobada
ante un consejo especial.
STATUS CIVITATIS
Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran
capaces de derecho en la esfera tanto pública como privada ya
que el ordenamiento jurídico romano solo amparaba a los
miembros de las civitas. En relación al status civitatis, las
personas se dividían en dos clases perfectamente
diferenciadas: Ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre

ambos grupos se encontraba una clase intermedia que eran los
latinos.
Derechos de los ciudadanos. Condición jurídica de los latinos y
peregrinos.
En Roma se era ciudadano por nacimiento, por liberación de
esclavitud o por concesión de la autoridad. Eran ciudadanos
por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos
unidos en legítimo matrimonio y también el hijo nacido de
madre ciudadana aunque hubiera alcancanzado la ciudadanía
después de la concepción. Las manumisiones solemnes en el
derecho civil y cualquier forma de manumitir en el derecho
Justiniano hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por
concesion de la autoridad llegaron a ser civis romani los
extranjeros a quienes por razones especiales les otorgaron ese
carácter especial.
La ciudadanía por concesion de la autoridad podía beneficiar a
una persona determinada o a un grupo de personas y también a

todos los habitantes de la región o ciudad. Por estas
concesiones colectivas todos los pobladores de Italia
adquirieron la ciudadanía romana a fines de la república y
durante los primeros años del principado muchas comunidades
fuera de ella.
Como clase opuesta a los ciudadanos se encontraban los
extranjeros o peregrinos que eran aquellos hombres libres
pertenecientes a otras ciudades que vivían en el gran mundo
romano y que se diferencian de los barbaros porque estos eran
extranjeros súbditos de pueblos enemigos de Roma. Dentro de
los peregrinos estaban los peregrini alicuius civitatis que eran
los que pertenecían a una ciudad unida a Roma por tratados de
alianza y amistad y los peregrini dediticii que eran los
miembros de pueblos que había resistido a la dominación
romana y que luego se habían rendido incondicionalmente.
Los peregrinos no contaban en Roma con el amparo de ius
civile, rigiéndose sus relaciones por el derecho de gentes y
para juzgar los casos de controversia jurídica, los ciudadanos
con los ciudadanos romanos se creó la pretura.

Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos
son los latinos, que se distinguieron en tres clases: Los latini
veteres que eran los antiguos habitantes del lacio y de las
más antiguas colonias confederadas en Roma; los latini
coloniari, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que roma
concedió la latinidad a mediados de la república; y los latini
iuniani que eran los manumitidos solemnemente y que según la
lex iunia norbana adquirían la libertad pero no la ciudadanía
romana.
El que estaba en mejor condición era el latini veteres que el
derecho romano le concedió el goce de todos los derechos
públicos y privados de los ciudadanos, a excepción del ius
honorum. Los latinos de las colonias solo gozaban del ius
comerci y así podían testar, celebrar contratos y gozar de la
propiedad romana. Los latini iuaniani tenían exclusivamente el
commercium con romanos, pero no podían testar, ni ser
instituidos herederos por testamento.
STATUS FAMILIAE
Situacion en la que se encontraba un hombre libre y ciudadano
con relaciona una determinada familia. La distinta posición
que en ella se podía cumplir influía sobre la personalidad o
capacidad jurídica en el sentido de disminuirla o acrecentarla,
ya que era plena cuando el hombre era libre, ciudadano y sui
iuris y se encontraba reducida si era alieni iuris.
Las personas de acuerdo al status familiae se distinguían en
sui iuris y alieni iuris.
Sui iuris y alieni iuris
Era sui iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad
familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos
masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad
paterna mediante un acto jurídico llamado emancipación. El
sui iuris era denominado pater familias, independientemente
de que tuviera o no hijos o que fuera o no mayor de edad.
Esta condición solo se daba en el varón no sometido a
potestad familiar, no en la mujer, aunque fuera sui iuris porque
la mujer era principio y fin de su propia familia.

Alieni iuris era la persona sometida a poder familiar cualquiera
fuera su edad o sexo. Filius familias cuando era descendiente
legitimo o adoptivo de un pater familia viviente; a la mujer
sujeta a la manus de su propio mando o la del pater; in causa
mancipi que era el hombre libre dado en noxa por los delitos
que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del
paterfamilias de quien dependía.
La condición jurídica de los sui iuris los alieni iuris era distinta.
Los primeros gozaban de plena capacidad jurídica, lo que
quiere decir que tenía el goce completo de todos los derechos
públicos y privados. El ciudadanos sui iuris podía ser titular de
las cuatro potestades clásicas que conoció la legislación
romana: La patria potestas era el poder del pater familias
sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo
por adopción o abrogación; dominica potestas era el poder o
dominio sobre los esclavos; la manus maritales era la potestad
sobre la esposa; y el mancipum que era la potestad que se
ejerce sobre un hombre libre entregado en noxa.

El filius familia se encontraba en una situación distinta a la del
pater, no en cuanto al goce de los derechos públicos en los
que había equivalencia, sino en lo relativo a los derechos
privados, dado que el alieni iuris tenía una capacidad
restringida debido a la situación de dependencia en que se
encontraban respecto del pater. Así, los fili no podían contraer
matrimonio in la autorización del jefe de la familia y por lo que
a su capacidad patrimonial se refería, su situación era muy
parecida a la de los esclavos, de manera que lo adquirían se
incorporaba al patrimonio del pater.
Capitis deminutio
Implicaba un cambio en los estado de libertad, ciudadanía o de
familia.
Máxima capitis deminutio cuando ser perdía la libertad y se
extinguía por consecuencia los otro dos status; mediante
capitis deminutio cuando se perdía el estado de ciudadanía lo
que implicaba el cese del status familiae; mínima capitis

deminutio cuando se producía un cambio en el estado de
familia.
La primera de producía cuando el ciudadano era libre y luego
reducido a la condición de esclavo e importaba la extinción de
la personalidad civil porque el esclavo no era para el derecho
romano una persona, sino una cosa.
La segunda se producía cuando el sujeto perdía la condición
de ciudadano romano, pero conservaba su estado de libertad.
La tercera cuando la persona sin perder el status civitatis,
cambiaba de familia.
Las personas jurídicas
Aquellas entidades abstractas e incorporales a las que el
derecho romano les reconoció el carácter de personas. Son los
entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones que no son personas físicas o de existencia
visible.
Hasta el periodo clásico esta personalidad o capacidad jurídica
reconocía a entes solo sea aceptada en asociaciones de

hombres organizados para la constitución de fines a interés
común e independientes de la voluntad de los miembros que la
integran. Con el derecho bizantino se comienza a atribuir
capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un
fin específico. De ahí que se haya definido también a las
personas jurídicas diciendo que son las agrupaciones de
hombres (asociaciones) y ordenaciones de bienes
(fundaciones) a las que la ley le reconoce en la esfera
patrimonial condiciones de sujetos de derecho.
Universitas personarum y universitas rerum
Dentro de la categoría de universitas personarum se destacaba
el Estado, que era un ente colectivo que actuaba en el ámbito
del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos
y obligaciones. Tenían patrimonio propio y sobre el repercutían
básicamente los actos jurídicos; ejercía el derecho de
patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir
por testamento y legados.

Corporaciones
Las típicas personas jurídicas del grupo universitas
personarum fueron las corporaciones o asociaciones privadas.
Era requisito fundamental para la existencia de una asociación
o corporación que estuviera integrada por tres personas como
minimo y que tuviera la intención d constituir una unidad
organiza tendiente a un fin licito, que podía ser religioso,
profesional o gremial, lucrativo, etc. Cada ente debía tener un
estatuto, órganos directivos, sus representantes, una caja
común o patrimonio independiente del de sus componentes y
autorización estatal.
En lo que hace a la extinción de la personalidad jurídica de las
asociaciones, podía producirse por: La desaparición de todos
sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la
consecuencion del fin que había sido motivo de su creación, y
por decisión de la autoridad estatal.
Fundaciones
Las típicas personas jurídicas de la categoría univeritas rerum,
fueron las fundaciones. Comienza a aparecer en el derecho
imperial como entes que personificaban un patrimonio
destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el
instituyente. Generalmente adoptaron forma de instituciones
de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para
una causa pía y de ahí frecuentemente se confiara el
patrimonio a una iglesia para la creación de asilos, hospitales,
orfanatos, etc.
La capacidad jurídica de las fundaciones se abrió paso en el
derecho justinianeo en donde se estableció que los
patrimonios fundacionales tenían aptitud legal para recibir por
testamento, cobrar créditos, entablar acciones judiciales, etc.
Fiscus y hereditas iacens
Estos fueron dos entes ficticios que también pertenecían al
tipo de la universitas rerum.
El fisco era el patrimonio imperial, que acabo por absorber al
aeriarium, que constituía el acervo patrimonial del pueblo

romano. En el bajo imperio, el fisco no es el tesoro del
emperador, sino el patrimonio del Estado, considerado como
una persona civil. Alcanza entonces la categoría de persona
jurídica.
Situación semejante a la del fisco es la herencia yacente,
nombre que se la da al patrimonio hereditario desde el
fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia
por los herederos voluntarios. El derecho romano reputa esta
universalidad de bienes como una persona jurídica.
Como en el periodo que mediaba entre la muerte del causante
y la aceptación de la herencia, los bienes hereditarios se
consideraban sin dueño, el derecho, por una ficción, reconoció
que aquel patrimonio, en su unidad orgánica, era susceptible
de aumentos o disminuciones en representación del autor de la
sucesión. En el derecho justinianeo se avanza en el concepto y
se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona, con
lo que es titular de los bienes que integran el haber hereditario.
A partir de entonces podían adquirir todas aquellas cosas que
incrementaran la herencia, así como los bienes y derechos que

estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo
de su muerte.
UNIDAD III: NEGOCIO JURIDICO
Concepto y clases de negocios jurídicos
El acto jurídico, según el resultado operado en relación al
comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser
lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que hoy recibe el
nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el
delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a
lograr fines lícitos y por ello se encuentra la tutela de la ley.
Arguello entiende el negocio jurídico como la manifestación
libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines
determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurídico.
En cuanto a su clasificación, según el número de
declaraciones de voluntad que contiene el negocio jurídico y
su proceso formativo, se distinguen los negocios unilaterales
cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo

(testamento), de los negocios bilaterales en los que
intervienen dos partes en donde una de las cuales formula una
declaración de voluntad (contratos). Hay negocios onerosos y
gratuitos o lucrativos. Los primeros son aquellos en que la
parte que adquiere un derecho suministra a la vez a la otra una
contraprestación como ocurre en la venta, en tanto que en los
segundos la adquisición se produce sin que haya una
contraprestación, por lo que hay enriquecimiento de una
persona por el acto de otra, como en la donación.
Teniendo en cuenta si los efectos del negocio se van a
producir en la vida de los otorgantes o si dependen del
fallecimiento del autor se clasifican en inter vivos como el
contrato o mortis causa como el testamento. Otra clasificación
distingue los negocios formales de los no formales. Los
primeros son aquellos de los cuales la ley prescribe a las
partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar
su voluntad de tal manera que su inobservancia hace que el
negocio no exista; los no formales son aquellos en los que las

partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera
siempre que resulte clara y manifiesta.
Según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan
pueden clasificarse en negocios relativos al derecho de
personas como matrimonio, divorcio, adopción; negocios
relativos al derecho patrimonial en donde se distinguen los de
disposicio que significan una alteración económica en el
patrimonio de una persona, como la transmisión de una
propiedad, de los obligacionales que tienen el efecto de
engendrar derechos personales de un individuo frente a otro,
como un contrato de compraventa; y negocios relativo al
derecho sucesorio, como el testamento.
Elementos: clasificación. Presupuestos de validez
Son los presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento
jurídico no otorga sanción jurídica al acto de autonomía
privada ni reconoce si quiera que el negocio adquiera
existencia.
El primer presupuesto se refiere a la capacidad de obrar
(presupuestos subjetivo); el segundo tiene que ver con la
legitimación de las partes (subjetivo-objetivo); y por último la
idoneidad del objeto (objetivo).
El primero es la aptitud legal o jurídica que deben tener los
sujetos de una relación negocial para ejercer por si mismo sus
derechos. El segundo entraña la especifica competencia de los
sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia
que descansa en la relación en que las partes se encuentran
respecto de los intereses que van a construir el objeto del
negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos: Uno el poder
proceder a la regulación de esos intereses concretos lo que se
supone que esos intereses sean propios; así para realizar un
determinado negocio se exige no solo que se posea la genérica
capacidad de disponer sino también un específico poder para
disponer en ese caso concreto. Este específico poder es
precisamente la legitimación. El segundo aspecto se refiere a
la idoneidad de las partes que celebran un determinado
negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la

relación. Así, el impedimento que prohíbe al tutor adquirir los
bienes de su pupilo o al gobernador de provincia los fundos
situados en su jurisdicción son supuestos de falta de idoneidad
El tercer presupuesto de validez supone que los bienes o cosas
sobre las que versa el negocio o constituyen la materia de el,
sean suceptibles de experimentar la regulación que de ellos
hagan las parte. En los negocios patrimoniales serán objetos
idóneos las res in comercio, es decir, las cosas que entran en
el trafico jurídico.
Elementos
La doctrina moderna ha distinguido tres clases: Los naturales,
los esenciales y los accidentales.
Naturales
Los naturales son aquellos que integran el contenido normal de
un negocio determinado o están ínsitos en el, de manera que
aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho
objetivo los sobreentiende. Por sus características, además,

las partes pueden eliminarlos dela relación negocial sin que
ello altere la validez del negocio. Un ejemplo es la garantía de
evicción que acompaña al contrato de compra y venta.
Esenciales
Son aquellos elementos que pertenecen a la esencia del
negocio jurídico y sin los cuales no queda perfeccionado. Estos
son, el acto voluntario, el contenido y la causa. Los romanos
solo consideraban al acto voluntario y contenido y causa con
elementos considerados y caracterizados por la doctrina
moderna.
Acto voluntario: Es el elemento que va a dar nacimiento al
negocio jurídico, que puede traducirse en un comportamiento
del sujeto o en una declaración o manifestación de voluntad. El
comportamiento exterioriza directamente una determinación
de voluntad, que si bien no llega a conocimiento de otros,
produce un fin jurídico para el sujeto, como sería la ocupación
de una cosa sin dueño (como la ocupación de una cosa sin
dueño, que lo convierte en propietario del bien ocupado). En la

declaración, el pensamiento de las partes, el querer de las
personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran
claro e inequívoco.
La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando el acto volitivo es manifestado de un modo
cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible
explícitamente y directamente. Es manifestación tacita aquella
que deriva de los hechos, del comportamiento o del modo de
obrar del sujeto, esto es, nace por via indirecta pero por
inducción segura.
La declaración puede ser también recepticia y no recepticia.
La primera es aquella que tiene que llegar al conocimiento de
la persona a la que va destinada y ser aceptada por ella. Es no
recepticia la que crea el negocio sin necesidad de otra
voluntad concurrente, como en el testamento.
El silencio en principio carece de eficacia para crear in vínculo
jurídico. Pero en caos expresa y positivamente determinados
por la ley, esta reconoce valor de declaración de voluntad a un

asentimiento pasivo representado por un silencio consciente
(cuando el pater calla ante el consentimiento de matrimonio
que le debe prestar a su hija). También el silencio actuaba
como manifestación de voluntad cuando las partes así lo
hubiera convenido.
Aunque generalmente la declaración de voluntad era emitida
por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que
la voluntad se podía manifestar por otras personas, siempre
que la solemnidad del acto no lo impidiera. De manera que el
derecho romano conoció la figura del intermediario que era
una especie de instrumento del declarante.
No hay que confundir la manifestación de voluntad por otra
persona con la representación (nacida por la voluntad de la
ley, de las partes, o por decisión espontanea), que es el medio
jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una
declaración de voluntad es distinta de aquella en la que, en
definitiva, se van a fijar los efectos del negocio.

La representación puede ser directa o inmediata en donde el
representante obra en nombre y por cuenta del representado
por lo que los efectos del negocio se fijan solo y
exclusivamente en la persona de este. O indirecta o mediata
en donde el representante obra por cuenta del representado,
pero en nombre propio, lo cual hace que los efecto del negocio
se produzcan en favor o en contra del representante.
El derecho romano no admitió, como en el derecho moderno, la
representación directa. Por una parte por el formalismo de los
negocios del ius civile que exigia la intervención directa y
personal del sujeto de la relación. Por otra, por la organización
de la familia romana, en donde el pater familias no nececitara
recurrir a representantes libres ya que por imperio de la ley
actuaban los hijos y esclavos.
Contenido: El contenido del acto es el precepto que contiene la
regulación que en el hacen los sujetos de sus intereses. En los
contratos el contenido es la prestación, la conducta que las

partes convienen a observar (Vendedor: entregar la cosa.
Comprador: pagar el precio en dinero)
Causa: La causa es el fin práctico que constituye la función
económico-social que es típica del negocio que realiza. En la
compraventa la causa es el cambio de dominio de una cosa por
un precio en dinero.
No hay que confundir la causa con los motivos determinantes,
que son las razones psicologías que impulsan a las partes a
realizar el acto.
Accidentales
Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir
con el fin de variar su contenido o el momento en que empiece
a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que
acontezcan o determinados hechos.
Los elementos accidentales son: Condición, término y modo.
Condición: suspensiva o resolutoria: La condición es una
declaración accesoria de voluntad por que que las partes
hacen depender el nacimiento o cesación de los efecto propios

del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente
incierto.
Condición suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace
depender la producción de los efectos de un negocio del
cumplimiento de la condición, por lo que hasta que el
acontecimiento futuro e incierto no se cumpla, los efectos del
negocio están en suspenso. Condición resolutoria es aquella
por la cual se hace depender la extinción o resolución de les
efectos del negocio del cumplimiento de la condición, por lo
que desde que se celebra el negocio este despliega sus
efectos normales, pero si se produce el acontecimiento futuro
e incierto, los efectos cesan y el negocio se resuelve.
En el derecho romano se reconoce únicamente la condición
suspensiva debido a que no admitía que ciertos derechos
absolutos (propiedad, libertad, etc.) estuvieran condicionados
y que pudieran resolverse o extinguirse por un acontecimiento
o por la llegada de un término.

En cuanto a las causa del acontecimiento a las que está
supeditada la condición, se las puede clasificar en
potestativas, casuales o mixtas. Las primeras son aquellas que
dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes,
normalmente de aquella en cuyo beneficio se realiza el
negocio. Las casuales cuando el hecho es independiente de la
voluntad de los sujetos. Y las mixtas aquellas en las que
ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de
la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario
que concurra la voluntad de una de las partes.
En cuanto a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones
se distinguen en positivas si están sujetas a un acto o hecho
positivo, y en negativa, cuando dependen de un hecho o acto
negativo.
Las condiciones materialmente imposibles, inmorales o ilícitas
provocan la nulidad del negocio, salvo en los testamentos, en
donde se las tiene por no escritas.

Termino: Es una declaración accesoria que las partes pueden
introducir en un negocio en virtud del cual se establece que
sus efectos comenzaran a producirse o cesaran cuando se
verifique un acontecimiento futuro pero objetivamente cierto,
en especial cuando llegue una fecha fija determinada o
determinable.
Al igual que la condición puede ser suspensivo o resolutorio.
Suspensivo cuando se dejan en suspenso los efectos del
negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca y
resolutorio si los efectos del negocio cesan o se resuelven al
cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes.
A diferencia de la condiciones, el termino se refiere a un
acontecimiento objetivamente cierto, que se sabe con certeza
que ocurrirá y tiene por función prolongaron retrasar los
efectos o resolución de un negocio que se ha concretado
válidamente en el momento de la declaración es de las partes.
Una relación obligaciones constituida a plazo termino se
considera debidamente perfeccionada desde el acuerdo de los

sujetos pero solo podrá exigirse el cumplimiento de la
obligación al vencimiento del plazo.
En el antiguo derecho romano se conocieron cuatro clases de
términos: El dies certus an certus quando, en donde se sabe
que llegara y cuando; el dies certus an incertus quando que se
sabe que llegara pero no se sabe cuándo; el dies incertus an
certus quando, que se desconoce si llegara pero sabe el
momento de la llegada; y el dies incertus an incertus quando
en donde se desconoce si llegara y cuando.
Modo: Es una declaración unida a un acto de liberalidad, como
una donación, para imponer a la persona favorecida un
gravamen licito, como sería obligar al donatario a erigir un
monumento en memoria del donante.
Nulidad de los negocios jurídicos: efectos. Negocios anulables
Hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por
defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico
no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho

moderno reconoce dos figuras principales de ineficacia:
Nulidad y anulabilidad.
El negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento y de un
modo definitivo no produce ningún efecto jurídico. La nulidad
de produce automáticamente, en virtud del propio derecho
objetivo, el cual niega al negocio eficacia jurídica por carecer
de alguno de los presupuestos o elementos esenciales.
Negocio anulable es aquel que, a pesar de estar integrado por
sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos está
afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con
eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su
nulidad por esta via de impugnación.
Para el ius civile no existió el concepto de anulabilidad, ya que
los negocios solo podían ser validos o nulos sin término medio.
El derecho honorario dejo de lado este rigorismo y arbitro
medios para hacer posible la anulabilidad del negocio. En esta
evolución se llegó en el derecho clásico a la idea de que el
negocio jurídico podía ser absolutamente nulo por virtud de la

ley, ipso iure, o anulable o impugnable por medio de la
excepción.
Causas de ineficacia
La falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de
obrar y la falta de idoneidad del objeto, casos en los cuales de
vulneraba los presupuesto de validez del negocio, eran causas
de ineficacia del negocio jurídico. También había invalidez
cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo
especial importancia la voluntad que debía manifestarse con
discernimiento, intención y voluntad. También había ineficacia
cuando el vicio se referiría a la causa, como si esta faltara,
fuera ilícita o inmoral, y también cuando se violaran las formas
prescriptas por la ley.
Especial importancia tiene la voluntad en materia de invalidez
que puede presentarse en discordancia entre el querer interno
del sujeto y su manifestación externa. Hay falta absoluta de
voluntad cuando la declaración se da bajo la amenaza de una
violencia física, o cuando se interpretan como manifestación

de un gesto o seña no dirigidos a crear un negocio jurídico. En
estos casos el negocio es nulo.
Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en
las declaraciones hechas en broma, que carecen de validez
jurídica, en la reserva mental y en la simulación. En la reserva
mental hay apariencia de voluntad, porque consiste declarar
una cosa distinta a la que se quiere. No puede invocarla el
declarante y por lo tanto el negocio es válido en el término de
la manifestación exterior. La simulación consiste en una
manifestación de voluntad conscientemente deformada y
dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la intención
de que no se produzcan sus efectos (simulación absoluta), o
bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio
distinto del simulado (relativa).
Finalmente, la voluntad puede faltar o puede ser
irregularmente declarada por distintas causas que operan
sobre el agente. En el cao se presentan los vicios de la
voluntad: Error, dolo y violencia.

Vicios de la voluntad: Error, dolo y violencia
El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma
jurídica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el
mismo significado, pero se llama ignorancia a un estado
negativo de conciencia que implica la falta de todo
conocimiento a diferencia del error, que es un conocimiento
falsamente constituido.
El jurisconsulto Paulo estableció la diferencia entre la
ignorancia de hecho, que es el desconocimiento de un
elemento o circunstancia de hecho, y la de derecho como el
completo desconocimiento de una regla jurídica, de su
significado o aplicación.
La diferencia entre el error de hecho y el de derecho, parece
haber sido creación justinianea. El derecho romano sentó el
principio que el error de derecho es inexcusable, excepto en
las mujeres, niños, menores de veinticinco años, etc.
En cuanto al error de hecho, hay varias clases: Error in negotio
que es el que recae sobre la naturaleza del negocio que las

partes celebran (cuando se entrega cosa en donación y la
persona piensa que es un préstamo), caso en donde hay un
error esencial y no se perfecciona ninguno; otro es el error in
persona cuando se celebra un negocio con una persona
distinta de aquella con la que se entendía contraerlo. Si la
persona se considera esencial, el error también lo es y por lo
tanto el negocio es nulo; en tercer lugar, el error in corpore que
se refiere a la identidad del objeto. Tal lo que ocurre cuando se
confunde un fundo con otro en donde el error también es
esencial y por lo tanto un negocio nulo; por ultimo está el error
in substantia que es el que versa sobre una característica
constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para
su destino económico. El error también es esencial por lo tanto
negocio nulo.
Hay otros tipos de errores que no producen la nulidad del
negocio. El error in qualitate que versa sobre la cualidad de la
cosa identificada en su género, y el erro in quantitate que
recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa.

El dolo es otro de los vicios de la voluntad que afecta la
consciente expresión de ella y que entraña una conducta
maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una
persona en error o engaño.
En el ius civile, el dolo ni invalidaba el negocio. El
reconocimiento del factor voluntad como nervio del acto
jurídico por el derecho honorario, determino la creación por el
pretor de los medios necesarios para lograr la ineficacia del
negocio doloso. Se concedió la actio doli de carácter penal e
infamante para obtener el resarcimiento del daño cuando los
efectos del negocio de hubieran producido ya, y la exceptio
doli para paralizar las consecuencias del acto cuando el
culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio
nacido por acción dolosa. En el derecho justinianeo pierden su
viejo carácter, y asi como el dolo invalida directamente el
acto, la actio doli se configura como una acción general contra
todo comportamiento fraudulento que provoca perjuicio a una
persona.
La voluntad también puede estar viciada por violencia material
o moral. La primera excluye absolutamente la voluntad y torna
el negocio nulo. La moral consistía en la creación de una
situación de miedo o temo bajo la amenaza efectiva e injusta
de un mal, de puede decir que al igual que el dolo no excluía
absolutamente la voluntad. Por ellos el ius civile no declaraba
inválido el acto realizado bajo la presión de una violencia
moral. También fue el pretor el que creo los medios para lograr
la anulación de negocios así concluidos.
Se le concedia a la persona la actio quod metus causa con
carácter de penal y se daba el cuádruplo de la prestación
verificada o del daño experimentado. La acción podía ir contra
cualquier que cause provecho del negocio o tuviere en su
poder la cosa objeto de él. Si el negocio no se hubiera
cumplido y el autor de la violencia intentara judicialmente su
cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus causa para
enervar la acción interpuesta. La victima también contaba con
la in integrum restitutio que volvia las cosas al estado en que
estaban al momento de su celebración.

Convalidación y conversión del negocio jurídico
Por principio del ius civile el negocio invalido no podía producir
efector jurídicos, ya que ‘lo que es vicioso desde el principio no
puede convalidarse con el transcurso del tiempo’. Luego en el
derecho honorario, este precepto e fue atenuando y admitió la
posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes
consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear
sus vicios para que produjera las consecuencia apetecidas
para los sujetos.
La conversión del negocio jurídico, figura a fin con la
convalidación, tenía lugar cuando el negocio jurídico nulo
podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de
tipo distintito.
UNIDAD IV: LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
Historia del procedimiento civil romano
El procedimiento civil pasa por tres etapas perfectamente
diferenciadas, que no sucedieron radicalmente ya que
frecuentemente coexistieron, hasta que prevaleció la que

respondía mejor a las exigencias de la defensa real de las
situaciones necesitadas de protección jurídica.
Fueron tres los procedimientos que regula la legislación
romana: El de las acciones de la ley: LEGIS ACTIONES; el
procedimiento formulario: PER FORMULAM; y el procedimiento
cognitorio: EXTRAORDINARIUM PRIVATORUM. Los dos
primeros se conocieron bajo la más amplia denominación de
‘orden de los juicios privados’, ya que en ambos era
prevaleciente la acción de un juez privado elegido por las
partes para dirimir el litigio mediante una sentencia que los
contendientes se habían obligado a acatar.
En los sistemas procesales que integraban el orden de los
juicios privados, el procedimiento era bifásico: Se desarrollaba
en dos etapas o instancias. La primera denominada IN IURE
que tenía solo por fin crear la relación procesar y fijar los
términos de la controversia. Esta fase la tramitaba el
magistrado, generalmente el pretor, y se cerraba con la Litis
contestatio. La segunda fase se denominaba APUD IUDICEM y
se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo

concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustándose al
programa procesal que había sido ordenado en la anterior
etapa.
Esta característica de los procedimientos del orden de los
juicios privado coincidía con la distinción del derecho clásico
de acciones entre iurisdictio y iudicatio. Iurisdictio significaba
en el ámbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si
a un actor, en un caso concreto, debía serle permitido o no
deducir su demanda ante un juez. Iudicatio, en cambio,
importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un
proceso. La iurisdictio se le otorgaba a un magistrado y la
auidicatio a uno o varios jueces particulares.
El sistema de las acciones de la ley que se caracterizaba por
un riguroso formalismo verbal en donde las aprtes hacían sus
respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones
tenía su fundamento legal en las acciones que derivaban de las
XII tablas. La reforma de este procedimiento, apto para una
pequeña sociedad de economía agrícola se inicia con la

sanción de la lex aebutia (130 ac) que introdujo como
facultativo el procedimiento formulario.
Con el advenimiento de este nuevo sistema se desecharon las
palabras rituales propias de las acciones de la ley,
eliminándose el peligro de la pérdida del litigio por no haber
elegido las partes adecuadamente los términos solemnes o no
haberlos pronunciado correctamente. En el procedimiento
formulario, la actio elegida para el actor tuvo como columna
vertebral la fórmula que se redactaba por escrito y
suministraba al juez la precisa información sobre el objeto y
contenido del juicio que tenía que sentenciar. Esta fórmula
ofrecía una gran elasticidad y fue susceptible de adaptarse a
las multiples necesidades de un complejo ordenamiento
jurídico.
Luego la leyes de Augusto llevaron a cabo una reforma
procesal que abolió el sistema de las legis actiones y subsistió
solo el procedimiento formulario; pero junto a él se desarrolló a
partir de Augusto un procedimiento basado en el derecho

imperial en donde la indagación y la sentencia incubian a un
funcionario público (cognocere).
Este sistema cognitorio prescindió de la bipartición del
proceso y se sustancio ante un juez funcionario público de
podía delegar sus funciones en subalternos. No se hallaba
sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador
una mayor libertad que en el procedimiento formulario.
A consecuencia de la introducción de este proceso en Roma e
Italia surgió un proceso extraordinario que se llevaba a cabo
ante un cónsul, un magistrado especial o un funcionario a el
que el emperador otorgaba la facultad de decidir en asuntos
considerado dignos de protección. Este procedimiento
coexistía con el formulario.
Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo en
desuso y fue asimilándose con el extraordinario, hasta llegar a
confundirse con el. Desde Diocleciano el proceso cognitorio
prácticamente elimino al formulario, el cual recibió el golpe de

gracia cuando Constancio en el año 342 suprimió las formulas
en la interpretación de las acciones.
La organización judicial: magistrados y jueces
La bipartición del proceso en dos fases dentro del orden de los
juicios privados hace necesario analizar la función que el
magistrado y el juez debían cumplir en los litigios, lo que
implica estudio la organización judicial romana.
Magistrados y jueces
Los magistrados romanos fueron distintos según la época en la
que actuaron. Durante la monarquía el magistrado exclusivo
fue el rey.
Con el advenimiento de la republica el poder real se transfirió a
los cónsules hasta que en el año 367 ac con la aparición de la
pretura urbana, el ejercicio de la jurisdicción paso al pretor
urbano, extendiéndose al peregrino cuando se creó tal
magistratura. El pretor fue el magistrado por excelencia en el
periodo republicano.
Durante la república y el principado también tenían carácter de
magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto de
la ciudad, con jurisdicción en Roma; los praefecti iuri dicundo
con competencia en Italia y los gobernadores; cuestores y el
legado del emperador y procónsul con jurisdicción en las
provincias.
A partir de Diocleciano, los magistrados adquieriron facultades
para juzgar los asuntos llegados a su conocimiento al haber
desaparecido la bipartición del proceso con el procedimiento
cognitorio.
Los jueces, quienes tenían la misión de desarrollar en su faz
interna el proceso y pronunciar la correspondiente sentencia,
ejercían sus funciones de forma permanente o bien estar se
agotaban con la decisión de caso para el cual habían sido
asignados.
Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por
sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada
litigio y que debían exponerse en el foro.

Entre los jueces permanentes se contaba con dos tribunales
colegiados: Los decenviros que entendían las cuestiones del
Estado y la libertad; y los centunviros que tuvieron
competencia en asuntos referidos al derecho de familia y
suceciones-
El iudex, arbitrer y el tribunal de los recuperatores tuvieron en
Roma el carácter de jueces no permanentes. El iudex era el
juez por excelencia en la etapa in iudicio. Ante el las partes
ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte
del litigio con la sentencia. El arbitrer era un juez con mayor
discrecionalidad que el primero porque no se veía constreñido
en sus funciones por el magistrado. Los recuperatores tuvieron
en principio competencia en asuntos con carácter de
internacional para mas adelante actuar en los juicios entre los
ciudadanos.
La acción: concepto y evolución. Clases
En Roma la palabra acción era empleada en un doble sentido:
En uno formal, que era el acto que abría el proceso, es decir, el

instrumento del que se valían las partes para el logro de la
tutela jurisdiccional; en otro, material, que implicaba la
reclamación de un derecho.
Desde el punto de vista formal para los romanos no hubo una
actio, sino acciones particulares con denominaciones diversas.
Todo lo relativo a las acciones en Roma fue el resultado de una
pausada evolución y no hubo consenso entre los jurisconsultos
clásicos respecto de su terminología y aun de su clasificación.
Para Ulpiano, la palabra actio se aplicaba a las acciones
personales, petitio a las reales, y persecutio para el caso del
procedimiento extraordinario. Papiano coincidía en las dos
primeras pero consideraba que persecutio era la denominación
omnicomprensiva de ambos.
En cuanto a la clasificación, la principal división es aquella que
las distingue entre las reales y las personales.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo
común en dos fases: La primera tendiente a afirmar la
existencia del derecho y su lesión; la segunda, dirigida a la

realización o reintegración del derecho reconocido. La
mecánica procesal entonces abarcaba un proceso de
cognición y uno de ejecución. En el proceso de cognición podía
intentarse la protección de un derecho real o de obligaciones.
En el primer caso se ejercían las acciones reales, ya que, al
ser el derecho real una relación directa entre el titular y la res
objeto de este, el sujeto perseguía la tutela de esta relación
dirigiéndose contra cualquiera que la obstaculizara
indebidamente (erga omnes). Las acciones que amparaban una
relación obligacional se llamaban acciones personales, porque
la relación negocial generadora de obligaciones se daba entre
el sujeto acreedor y el deudor, teniendo derecho el primero a
ejercitar la acción para lograr del segundo el pago de la deuda.
El derecho romano conoció acciones que participaban tanto
del carácter de las reales, como de las personales porque
perseguían la división de una cosa y porque resolvían las
obligaciones de los comuneros. Estas acciones se
denominaron mixtas. Tales como la actio communi dividendo
para obtener la división de la cosa en común; la actio familiae

erciscundae concedida al heredero ara lograr la partición de la
herencia; y la actio finium regundorum con la que perseguia e
deslinde de dos heredades contiguas cuyos límites se
encontraran confundidos.
Había acciones de derecho estricto y de buena fe. En las
primeras el juez estaba constreñido a los hechos a los
términos de la formula elevada por el pretor. En las segundas,
gozaba de un amplio arbitrio debiendo examinar todo lo
concerniente a la relación de que se tratara en términos de
equidad y sobre la base de la buena fe.
Otra división las distinguía las derivadas de actos ilícitos
(delitos y cuasidelitos) en penales, reipersecutorias y mixtas.
Penales las dirigida al pago de una suma de dinero del doble,
triple o cuádruple en concepto de resarcimiento por el daño
causado, como la actio furti y la actio iniuriaum.
Reipersecutorias aquellas que perseguían la restitución de la
cosa, tal como la condictio furtiva. Y mixtas las que por el
carácter acumulable de las acciones penales posibilitaban

demandar el pago de la pena y la restitución de la cosa, como
la actio legis aquiliae.
También se clasificaban en perpetuas cuando la posibilidad de
su ejercicio no se extinguia por el transcurso del tiempo, y
temporales, que eran las que no podían ser interpuestas
después de transcurrido un cierto plazo, que por lo común, era
de un año útil contado desde la fecha del hecho que había
originado la acción. Las acciones civiles perteneces a las
primeras, las honorarias a las segundas.
Había acciones directas y contrarias. En ciertos contratos
como el mandato, o relaciones jurídicas como la tutela se
concedia acción directa para demandar al principal obligado,
por ejemplo, mandatario o tutor. Así, en la relaciones podían
surgir eventualmente obligaciones para la otra parte, como el
pago de gastos que hubiera realizado en su gestión el obligado
principal, y de esta manera se le otorgaba una acción contrario
que la podía ejercitar el mandatario contra el mandante o el
tutor contra el pupilo.

Se conocían acciones populares y privadas. Las primeras eran
ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un interés
público o hasta de un interés privado considerado digo de
protección; las segundas eran las que les correspondía
exclusivamente a quienes acudían en defensa de sus propios
intereses subjetivos.
Existen también acciones civiles que eran las reguladas por el
derecho civil y tendían hacer valer las relaciones tuteladas por
el ius civile; y acciones honorarias que se originaban en el
iurisdictio de los magistrados, como el pretor, los ediles y se
las concedia para protección de las relaciones no
comprendidas en el ius civile.
A su vez entre las honorarias estaban las in fatum actiones que
no estaban fundadas en una regla de derecho sino en la
autoridad del magistrado y que se daban por el hecho.
Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas,
extendiéndolas fuera de su campo propio para aplicarlas a

situaciones análogas a aquellas para las cuales se habían
constituido creaba las acciones útiles.
Finalmente se llamaban acciones ficticia a aquella mediante la
cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de una acción
ya existente a otra relación nueva, fingía la existencia en esta
relación de un elemento que faltaba.
Extinción de las acciones
Causa de extinción de las acciones, entre la que operaban ipso
iure y otras exceptionis ope, fueron: la cosa juzgada, la Litis
contestatio, la prescripción, el concurso de acciones, el
pactum de non petendo, el juramento y en algunos casos, la
muerte de cualquiera de los litigantes.
La cosa juzgada provocaba en el derecho clásico la extinción
ipso iure de la acción en los iuidicia legítima, cuando se
ejercitaban acciones personales e in ius conceptae, siendo
necesario la interposición de la exceptio rei iudicatia en el
iudicim quod imperio continens y en los juicios legítimos en
que se intentaran acciones reales o in factum. En el derecho

justinianeo, la cosa juzgada como causa extintiva de la acción
solo se pudo hacer valer per exceptionem.
La Litis contestatio que era la etapa procesa con que se
cerraba a fase in ure del litigio, al entrañar un acuerdo arbitral
de las partes por el cual decidían someterse a la sentencia que
dictara el juez, producia la extinción de la acción interpuesta,
independientemente del que juicio llegara o no a fallarse.
Este efecto constitutivo de la Litis contestatio impedía al actor
iniciar una demandar fundada en otra acción con igual causa.
La prescripción fue el instituto juridico en virtud del cual la
acción, mejor dicho, todo derecho se extinguía después de
transcurrido el tiempo establecido por la ley. La acción civil
fue en principio perpetua; la acción pretoria era limitada en el
tiempo, por lo común un año útil.
La prescripción extintita de las acciones apareció en Roma en
la época imperial para la categoría de las acciones reales a
través de la exceptio o praescrptio longi temporis, que se
otorgaba al poseedor con buena fe y justo título de un fundo

provincial, frente a la inacción del propietario durante diez
años entre presentes y veinte entre ausentes. Esta institución
fue el punto de partida del principio general consagrado por
Teodosio II, que estableció el plazo de treinta años para la
prescripción de todas las acciones que no tuviesen señalado
ya un tiempo más breve.
El concurso o acumulación de acciones de producia cuando un
de mismo hecho jurídico nacían varias acciones encaminada a
un mismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se
extinguia la acción concurrente. En este supuesto importaba
saber si era dable ejercer todas las acciones (concurso
cumulativo) o una de ellas (concurso electivo).
El pactum de non petendo, modo de extinción de las
obligaciones que cumplía una función liberatoria de remisión o
condonación de una deuda, fue otra causa de extinción de las
acciones. Daba lugar a la exceptio pacti conventii para el caso
de que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el
cumplimiento de la prestación condonada.

Otra causa de extinción fue el llamado juramento voluntario
que tenía lugar cuando las partes en pleito se prestaban a
dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de
ellas. Este pacto producia siempre a favor del litigante que
hubiera jurado la exceptio iurisurandi para enervar el ejercicio
de la acción que por el juramento había quedado extinguida.
La muerte del sujeto implicaba, por lo común, la transmisión a
sus herederos de los derechos y acciones de que el causante
era titular. Pero, había ciertas acciones que se extinguían por
el fallecimiento del sujeto. Así, no se podían dirigir contra los
herederos las acciones penales y mixtas, sino en la medida del
enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes.
Primer período: Derecho arcaico o nacional. –753 a –200
UNIDAD V
Monarquía
Esta admitido que la organización política de Roma durante su
primer ciclo histórico, reposaba en un gobierno de cuño
monárquico, asentado sobre tres factores políticos:
Magistratura, senado y pueblo.
El rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo
monárquico; el senado constituía el órgano asesor y consultivo
del soberano y se integraba por venerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que
se reunía en asamblea o comicios para decidir sobre
cuestiones atinentes al interés de sus integrantes, los
ciudadanos romanos.
Órganos políticos primitivos: gens, familia, tribus y curias
Se puede afirmar que al gens y la familia fueron verdaderos
órganos políticos primitivos en el seno de la civitas, que fueron
viendo sus facultades restringidas cuando el Estado, gradual y
paulatinamente fue interviniendo en la esfera privada.
Se considera que la gens fue la organización político-social de
más trascendente importancia que precedió a la civitas, por lo

cual roma puede considerarse una confederación de gentes.
Las gentes constituyeron, al tiempo de la formación de Roma,
un agrupamiento humano esencial, caracterizado por una
unidad política con un alto grado de independencia ya que
contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater y sus
propias normas de derecho privado. Tuvo la gens su régimen
económico propio y además sus divinidades protectoras del
grupo. Esta característica de la gens, que le da la fisonomía de
pequeño Estado, va a ir desapareciendo gradualmente a
medida que la civitas afirma su presencia como ente regulador
de las relaciones de los particulares, que se encuentra en el
Estado organizado y en sus nuevas instituciones políticas
mayores garantías que las que podían ofrecer lo grupos
gentilicios. Asi, perdió la gens razón de su existencia y
determino que los romanos la hicieran caer en el olvido.
La falta de solidez de la organización estatal, convirtió a otro
grupo autónomo, la familia, en un elemento vital dentro del
cuadro político de la época, dado que la confederación de
familias constituía una casa o gens, basada en presuntos

orígenes comunes. A semejanza de la gens, la familia se
organizó autonómicamente, con un paterfamilias que tenía
poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.
Se admite que Rómulo distribuyo a los ciudadanos que
contribuyeron a la fundación de Roma en tres tribus: La de lo
ramnes, formada por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la
de los ticies, constituida por sabinos que seguían al rey tito
lacio; y la de los luceres, integrada por ciudadanos estruscos.
Esta hipótesis ha sido descartada y de acuerdo con estudios
contemporáneos se creer que la primitiva organización tribal
respondía a fines militares al suministrar al ejército un
importante contingente de combatientes.
También la tradición romana tiene por origen la distribución de
las tres tribus en diez curias cada una. Sin embargo, el criterio
mayoritario se inclinó a aceptar que la curia fue una
distribución hecha por la naciente civitas de los grupos
gentilicios que la constituían en atención a un elemento nuevo:
El domicilio.
Las curias había tenido dos funciones: Una militar, al proveer a
las legiones de cien hombres cada una, y otra política al
constituir la unidad de votación en los primeros comicios
romanos que eran los comicios curiados. Luego desapareció la
curia con la reforma de Servio Tulio que organizo el comicio en
atención a otra unidad de voto: La centuria.
Órganos políticos de la civitas: Rey, Senado, Comicios
Institucionalmente, la monarquia romana se asienta sobre tres
estamentos políticos: magistratura, senado y pueblo, factores
de poder que se van a mantener durante la republica, aunque
con variantes en cuanto a su naturaleza y estructura.
El rey fue el supremo magistrado de la época monárquica a
pesar de que en los primeros tiempos estuvo restringido en sus
funciones por la gens y la familia. La magistratura real era
vitalicia, unipersonal y también sagrada, ya que el delito
cometido contra el rey era reputado un sacrilegio que se
castigaba con pena de muerte. Dentro de los poderes del
soberano, se contaba con los de carácter político que lo

facultaba a organizar el Estado, convocar y presidir los
comicios y designar a los miembros del senado. Si se
ausentaba de Roma delegaba estas funciones en un prefecto
de la ciudad. En cuando a la esfera religiosa, era el supremo
sacerdote, con derecho a consultar a los auspicios y organizar
y regular la sacra pública. Sus atribuciones militares le
otorgaban el comando de las legiones y la dirección de la
defensa del Estado y las de orden internacional lo hacían
representante de Roma en las relaciones con otros pueblo, a la
vez que estaba autorizado para declarar la guerra y firmar
tratados de paz. En el ejercicio de los poderes jurisdiccionales,
le correspondía la represión de los delitos, en especial los que
atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin estaba asistido
por dos funcionarios: Los duoviri perduellionis para el castigo
de alta traición y los quastores parridicii para el delito de
homicidio.
También se le atribuye el poder de distribuir la tierra publica
entre los ciudadanos y el de emitir la norma jurídica o

interpretarla (tarea que no habría sido ejercida por dejársela a
los colegios pontificales).
En cuanto a la sucesión real, se admitieron dos hipótesis: Que
el rey era designado por los comicios o que la magistratura era
de carácter hereditario. Pero en el estado actual de la cuestión
se acepta que el magistrado crea al magistrado, es decir, el
rey saliente designaba a quien debía sucederle y el comicio
solo tenía la función de investirlo de imperium.
Esta tradición romana continuaba vigente en la república y no
se alteraba por más que el rey saliente no hubiera hecho la
designación. En ese caso, la autoridad real pasaba al senado,
produciéndose el interregnum, que hacía que cada senador
ejerciera por cinco días el poder real en carácter de interrex
hasta que reunidos los comicios, el interrex de turno proponía
el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.
El senado fue la asamblea de los patres que coparticipaba del
poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los
jefes de las parentelas patriarcales que habían participado en

la fundación de la ciudad y que constituían la gens. Los
miembros del cuerpo senatorial, que eran designados
directamente, también convalidaban las resoluciones del
comicio mediante la patrum auctoritas y actuaban, entonces,
asesorando al rey, que regularmente consultaba a este consejo
de ancianos las cuestiones fundamentales relativas a la
marcha del Estado.
El comicio fue una asamblea popular que nace en Roma. La
unidad de voto en el primer comicio romano fue la curia, dentro
de la cual votaban los ciudadanos indivualmente para
determinar la decisión del grupo. La función del comicio fue la
de investir al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes
correspondientes a su rango mediante la lex curiata de
imperio. También fueron un órgano cívico de contralor y
decisión de actos, que si bien pertenecían a la esfera privada,
tenían importancia social. Así, decidían sobre la adrogación. A
fin de decidir sobre esos actos jurídicos el comicio se reunia
dos veces al año por convocatoria de un calator. También era
convocado por el rey para anunciar al pueblo las decisiones de

importancia y obtener su adhesión, como iniciar una guerra o
celebrar un tratado de paz.
Reformas de Servio Tulio
Las reformas de Servio Tulio establecieron una nueva división
del pueblo fundada no ya en los ciudadanos, sino en la fortuna.
Tenía como fin satisfacer tres necesidades públicas: El pago
de los impuestos, el servicio de las armas, y el voto de los
comicios.
Para establecer el acervo patrimonial de los ciudadanos, Tulio
creo el censo que debía realizarse cada cinco años. En él debía
anotarse cada jefe de familia haciendo constar el número de
integrantes del núcleo familiar, la cuantía de sus bienes y los
esclavos que estuvieran sometidos a su potestad.
Cuando se determinaba según el censo la fortuna de cada
persona la población se dividía en cinco clases: En primer
lugar los que tuvieran más de 100.000 ases; en segundo, los

que tuvieran 75.000, en tercero los que tuvieran 50.000, cuarto
25.000 y quinto lugar los que tengan 11.000.
Estas clases eran divididas en centurias y cada una de ellas
estaba compuesta por un número igual de ciudadano. Ochenta
centurias correspondían a la primera clase, veinte a la
segunda, veinte a la tercera, veinte a la cuarta y treinta a la
quinta con un total de 150.
A las anteriores se le agregan 18 centurias de caballeros. Los
ciudadanos de menos de mil ases formaron cinco centurias.
En la obligación de pagar impuestos, solo le correspondía a los
censados en las cinco clases y a quienes tuvieron por lo
menos 1500 ases.
Por lo que hace al servicio de las armas, la reforma distribuyo
al ejército en dos: El ejército activo (iuniores 17 – 40 años) y la
reserva (señores 46 – 70 años). Los proletan integraban el
ejército pero sin armas.
Esta nueva organización creo una nueva asamblea popular: Los
comicios por centurias. En estos comicios tuvieron

preponderancia las clases acumuladas que desempeñaron un
papel decisivo en la votación. Estos comenzaban por la
centuria de caballeros y luego con los de la primera clase. Si
estaban de acuerdo, al sumar 98 votos se hacía inútil consultar
a las otras clases que sumaban 95.
La reforma también llego a la organización tribal y con los
datos del censo el rey distinguió las tribus teniendo en cuenta
el domicilio de los ciudadanos. Se distinguieron dos clases de
tribus: Las urbanas y las rusticas. La importancia de esta
organización es que en las tribus se incluye tanto a los
patricios como a los plebeyos.
Republica
Órganos políticos: Magistraturas, Senado, Comicios
Magistraturas
Uno de los órganos políticos mas importantes de la Republica
fueron las magistraturas que significaron la apertura hacia un
orden institucional mas democrático.

Los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepcion
del censor que duraba 18 meses. La anualidad acabo con la
irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios como el
rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las
magistraturas republicanas. La ejercían dos o más titulares
que actuaban de forma alternativa cuando el otro estaba en
receso pero con la facultad de oponer su veto a las decisiones
de su colega. Los magistrados eran elegidos por el pueblo
reunido en comicios.
Las magistraturas se clasificaban en patricias y plebeyas. A
las patricias accedían únicamente los ciudadanos patricios
aunque siguieron con tal denominación cuando también los
plebeyos tenían el derecho de ocuparlas. La plebeyas fueron
creadas exclusivamente para los ciudadanos de esta clase,
como ocurrió con el tribunado y el edilato plebeyo.
A su vez,las patricia se divian en ordinarias y extraordinarias.
Las primeras eran las que formaban parte de la estructura
normal del Estado y las segundas aquellas que se creaban para
casos excpecionales.
La censura
ORDINARIAS
Consulado
MAGISTRATURAS La pretura
PATRICIAS
Edilidad curil
EXTRAORDINARIAS
La dictadura
Casos extraordinarios
Tribunado
MAGISTRATURAS
PLEBEYAS
Edilato plebeyo
La censura
La censura alcanza el rango magistral al heredar el censor
funciones relativas a las operaciones censales atribuidas en un
principio al consulado. Los censores eran elegidos por los
comicios, a propuesta de los cónsules, cada cinco años,
durando en sus funciones 18 meses.
La censura alcanzo un elevado rango cuando se le confirió la
potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado
que hasta entonces le pertenecía al consulado.

Los censores podían decidir acerca del honor de los
ciudadanos, con lo cual estaban facultados mediante la
aplicación de una nota censoria o tacha de infamia, a trasladar
al ciudadano de las centurias de caballero a la de infantes y
hasta excluirlo del servicio militar y ejercicio del sufragio.
Consulado
Fue la más alta magistratura al atribuirles a los cónsules la
totalidad del imperium que anteriormente correspondía al rey.
El consulado concentraba potestades de carácter ilimitado.
Concernía a los cónsules todo el imperium de paz y guerra, la
facultad política de convocar y presidir los comicios y el
senado, la dirección de la administración pública y
comandaban los ejércitos. Tenían competencia jurisdiccional
en causas civiles y criminales.
Cuando fueron apareciendo las demás magistraturas, el
consulado fue perdiendo amplias facultades políticas.
La pretura
Aparece en el 367 ac cuando aparece la lex licinia del
consulato y se admite el derecho de la plebe a acceder al
consulado y crea la pretura para otorgarle los poderes
jurisdiccionales que correspondían a los consules. En la
función jurisdiccional le correspondía al pretor declarar los
principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio para
que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fijado
por el magistrado.
El cargo del pretor fue único durante mucho tiempo ya que
cuando se creó, se creó el pretor urbano para los litigios entre
los ciudadanos. En el 242 ac se hace colegiada al crearse la
pretura peregrina con competencia en los litigios entre
romanos y peregrinos, o de estos entre si.
Edilidad curil
Nacio con la pretura en el 367 ac.
Las funciones de los ediles que se cumplían bajo el contralor
de los consules se resumen en el cuidado de la ciudad, el
ornato, y la habitabilidad de los edificios, la circulación

publica, vigilancia nocturna, servicios de incendio, etc.
También le correspondía la vigilancia de los precios y
abastecimiento en general y promoción y control de los
espectáculos públicos.
La cuestura
Era una magistratura de poco rango ya que los cuestores
fueron auxiliares de los consules. En un principio fueron cuatro
y luego llegaron a cuarenta.
Los cuestores también tuvieron funciones en causas que
podían implicar la pena capital y administración del tesoro
público.
La dictadura
No pertenecían a la estructura normal del Estado ya que se
creaban para casos extraordinarios, durando el tiempo
necesario para cumplir con su objetivo para el cual se había
determinado su nombramiento.
Una de las magistraturas que se creó durante la republica fue
el decenvirato legislativo creado a instancia de la ciudadanía

plebeya con el fin de dictar un cuerpo legal que consignara por
escrito el derecho de la época. La praefectura urbi fue otra en
donde el prefecto urbano o de la ciudad, era el magistrado que
el cónsul nombraba para que lo reemplazara en la jefatura de
la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
mientras estuviera ausente en Roma. Otra fue la interregnum
que aparecía en caso de vacancia del consulado y era ejercida
por los senadores durante cinco días hasta que se producia la
elección del cónsul.
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia
en donde el dictado habría sido el sucesor directo del rey.
Actuaba asistido por un jefe de caballería, dada la amplitud de
sus poderes militares que hacían del magistrado un
comandante en jefe de las legiones romanas. Su nombramiento
suspendía las libertades ciudadanas y por ello su designación
solo se hacía cuando un grave peligro para el Estado así lo
exigía. El dictador fue elegido por los consules por el término
de seis meses, luego de las guerras púnicas fue designado por
el comicio.
El tribunado de la plebe
Fue una de las instituciones políticas de mayor importancia y
fue la típica magistratura plebeya.
El tribunado integrado por dos miembros solo fue accesible a
los ciudadanos de la plebe, siendo elegidos sus titulares
primero por el comicio centuriado y más tarde por el comicio
por tribus.
Los plebeyos idearon la forma de debilitar el ejercicio del
poder estatal confiriendo a los tribunos una función negativa:
La intercessio.
Este derecho por el que el magistrado podía vetar las
decisiones de su colega, era otorgado a los tribunos para
enervar las resoluciones de los magistrados patricios que
atentaran contra los derechos o intereses de la clase. El veto
tribunicio llego a hacer inaplicables las decisiones de los
consules y a dejar sin efecto los pronunciamientos del senado,
las propuestas de las leyes y las convocatorias y elecciones
del comicio.
Los tribunos también gozaban del ius agendi cum plebe que los
facultaba para convocar a reunión a las asambleas del pueblo
plebeyo para someterles asuntos a su decisión con validez
para los miembros de clase. Pudieron también arrestar y
condenar a los magistrados superiores y hacerlos comparecer
ante los concilios plebeyos.
Con el tribunado nació una magistratura plebeya de carácter
auxiliar: El edilato de la plebe. Lo ediles eran designados por
los concilia plebis a propuesta del tribuno y tuvieron funciones
de carácter municipal. Este edilato desapareció cuando se
admitió el acceso a los plebeyos a la edilidad curil.
Carácter, composición y atribuciones del Senado. Composición
y funciones de los Comicios
El senado de ubico en la cúspide de las instituciones políticas
republicana y a partir de la lex ovinia fue integrado por los ex
magistrados patricios. Luego se admitió el ingreso de los
senadores plebeyos aunque con rango menos ya que tenían
derecho a votar pero carecían de voz en las deliberaciones.

Más tarde por un plesbicito atinio se reconoció el derecho de
ingresar al senado a los ex tribunos de la plebe en un pie de
igualdad con los ex magistrados patricios.
El senado se reunia a convocatoria de un magistrado que
poseyera el ius agendi cum patribus, como el cónsul, dictados,
pretor o interrex los que a su vez ejercían su presidencia.
Las decisiones del senado, que se designaron con el nombre
de senadoconsultos regularon cuestiones de derecho público y
luego a partir del imperio constituyo fuente de derecho
privado.
Al senado le correspondió prácticamente la decisión del
Estado y al ejercer el supremo control político institucional
podía decidir la oportunidad de la designación del dictador,
revisar la lista de candidatos a proponer a los comicios y fijar
la fecha de las elecciones.
La más alta función que competía al senado republicano fue en
lo relativo a la política exterior. Le correspondía recibir a las
embajadas extranjeras, enviar comisiones a otros países y

vigilar las acciones bélicas distribuyendo los mandos militares.
El senado intervenía la administración financiera del Estado,
aprobando gastos públicos, imponiendo tributos, etc.
Por otra parte fue un órgano colegislador ya que por medio de
la patrum auctoritas daba vigor a las decisiones votadas por el
comicio. Esta función con el tiempo fue desapareciendo pero
el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el
derecho de interpretar las leyes, anularlas por defectos o
vicios de formas, etc.
El pueblo estaba representado, al advenimiento de la
Republica, por tres clases de asambleas populares: El comicio
por curia, comicio por centurias y los concilios de la plebe.
Más adelante aparece el comicio por tribus.
El comicio por curias subsiste en la república por algún tiempo,
pero sus funciones son cada vez más restringidas de carácter
meramente formal. Solo le va a corresponder a este comicio de
la republica confirmar por la lex curiata de imperio la elección

de los consules o pretores y la del dictador y aprobar las
adrogaciones. A fines de la republica desaparece.
El comicio centuriado adquiere real importancia en la republica
al asumir la potestad legislativa. Eran convocados por un
magistrado cum imperio, con una anticipación de tres semanas
al dia de la reunión, a fin de que los ciudadanos conocieran los
asuntos y los discutieran públicamente, para que una vez
efectuada la reunión formal se pronunciaran por si opor no
ante la pregunta del magistrado. La reunión comicial no era
válida si el magistrado no había consultado los auspicios para
invocar el favor y la protección de los dioses. En cuando a sus
atribuciones, en el ejercicio de la función legislativa, dictaban
la ley y exclusivamente la lex de bello indicando para declarar
la guerra y la lex de potestate censoria para investir de
poderes al censor. Sus funciones judiciales lo hacían
competente para entender en los casos en que los condenados
a pena capital interpusieran la provocatio ad populum. En la
esfera electoral correspondia al comicio la elección de los
magistrados mayores: Cónsul, pretor y censor. En política

exterior decidía sobre guerra y paz y sobre la celebración de
acuerdos internacionales, una vez que tales asuntos hubieran
sido considerados por el senado.
Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de
esta clase comenzaron a reuniré en asambleas denominada
concilio de la plebe. Eran convocados y presididos por el
tribuno, quien les sometía asuntos exclusivamente vinculados
con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante
la sanción de los plebiscitos, en un principio obligatorios para
la clase plebeya, luego obligatorios para todos los ciudadanos.
La creciente preponderancia de la clase plebeya dio la
aparición de una nueva asamblea popular: El comicio por
tribus. Este comisión se organizó sobre bases similares a los
concilia plebis que se constituyeron en atención al domicilio
de los ciudadano. Los comicios tribales eran convocados y
presididos por magistrados populi romani, los concilios en
cambio por tribunos. Los comicios tuvieron poderes
semejantes a los comicios centuriados con los cuales
coexistieron por mucho tiempo. En cuando a sus funciones

legislativas fueron importantes en materia de derecho privado.
Designaban a los cuestores y los ediles curules así como
importantes funciones judiciales.
MAGISTRATURAS MAGISTRATURAS
MONARQUICAS REPUBLICANAS
Exclusividad en una persona Magistratura colegiada
Magistratura vitalicia (hasta la Aparece la periodicidad
muerte) (magistrados un año en sus
funciones)
El pueblo no elegía al rey. “ El Electividad a través de los
magistrado crea al comicios
magistrado”
No había responsabilidad por Responsabilidad por los actos
los actos de gobierno de gobierno
Concentración del poder que División de poderes
tenía origen divino

Luchas estamentales
UNIDAD VI
Fuentes del período
Costumbre
Es la fuente más primitiva en donde los romanos se regían por
normas no escritas creadas por la costumbre que la conducta
reiterada de los miembros de la comunidad.
El derecho quiritario tuvo en la costumbre su fuente más
primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmitido de
generación en generación no adquirió el carácter de tal por
haber sido practicado durante un largo tiempo, de manera
uniforme y con la convicción de su obligatoriedad por todo el
pueblo o por una parte organizada de él, constituyo la primera
fuente formal del derecho romano. El pueblo de roma se rigió

durante mucho tiempo por los tácitos acuerdos de largo uso, y
a la costumbre se debe la regulación de instituciones fundadas
en el derecho publico y privado.
La ley: formación de las leyes. Clasificación
Las leyes regias y el ‘ius civile papinarium’
A pesar que la costumbre fue la fuente exclusiva del derecho
romano en la monarquia, se ha sostenido que los reyes
romanos habrían hecho sancionar por los comicios curiados de
los tiempos de la monarquia algunas leyes denominadas leyes
regias. Luego probablemente en la republica fueran reunidas y
recopiladas por sexto papirio y se las designa con el nombre
de ius civile papirianum.
Ley comicial
La ley comicial es ‘la que el pueblo manda y establece’ o
también, ‘es lo que el pueblo romano, interrogado por un
magistrado senatorial como el cónsul, sancionaba, constituía’.
Estas citas aluden a como un órgano político, los comicio,
dictaban la ley a instancia de un magistrado como el cónsul.

La ley comicial fue para los romanos la regla de derecho
impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo
mismo, para regular la actividad humana, y como norma
coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntariamente o
involuntariamente provocaran su violación.
Las leyes comiciales se distinguen en: Rogatae, datae y dictae.
A la primear categoría pertenecía la ley romana por
excelencia, esto es, la votada por el pueblo reunido en comicio
a propuesta de un magistrado. Las datae eran las dictadas por
los magistrados encargados de la administración de las
provincias o colonias romanas en virtud de una autorización
expresa o tácita dada por los comicios. Leges dictae fueron
estatutos con normas para la administración de ciertos bienes
del Estado o municipio.
Las leges rogatae, en cuanto su formación, eran expuestas al
público por el magistrado proponente durante tres semanas y
discutidas en público en ese periodo preparatorio por los
ciudadanos que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.

Después eran sometidas al comicio para su aprobación o
rechazo. Los ciudadanos votaban verbalmente o se le daban
tablillas que contenían las iniciales de uti rogas: Como lo
pides; o anti quod rogas: Contra lo que pides.
La lex rogata constaba de tres partes: La praescriptio que
contenía la indicación del magistrado proponente, dia y lugar
del comicio, unidad comicial primeramente consultada y
nombre del ciudadano que dentro de ella había votado primero;
la rogatio era la ley mima, su contenido y cuerpo; y la sanctio
correspondia la parte de la ley en cuando a su promulgación,
esto es, acto que aseguraba su irrevocabilidad y la
obligatoriedad de su observancia.
Las leyes comiciales prohibitivas se distinguían en leges
perfectae, leyes menos perfectas y leyes imperfectas. La
primeras eran las que declaraban la nulidad de los actos que la
contravenían, las segundas eran las que sin declarar la nulidad
del acto establecían una pena para el caso de violación, y las
últimas no establecían la nulidad ni sanción por su
transgresión.
La ley de las XII Tablas: su formación, carácter y contenido.
Constituyo la fuente más importante del derecho civil o
quiritario y se dictó a instancias de los plebeyos que
reclamaban una ley escrita que diera fijeza al derecho
costumbrista de la época.
La plebe logro que el decenvirato legislativo en el año 451 ac
elabore las diez primeras tablas. Como se consideraron leyes
incompletas se eligió un segundo decenvirato integrado por
algunos plebeyos para redactar dos tablas más. Su valor radica
en haber comprendido todo el derecho público y privado.
Tablas I, II, y III: Normas de procedimiento judiciario
IV: Legisla sobre el derecho de familia o más propiamente
sobre los amplios poderes del pater familias. La ley obligaba a
matar a sus hijos monstruosos.
V: Trataba régimen sucesorio romano sobre la base de la
sucesión deferida por testamento o en su defecto por
disposición de la ley.
VI: Establecía la distinción entre propiedad y posesión

VII: Normas sobre relaciones de vecindad e incluye las
diversas servidumbres legales.
VIII: Habla de delitos, distinguiéndolos en públicos y privados.
Establece el sistema del talio para lesiones graves y un
régimen tarifario para leves.
IX: Derecho público y se introducen los principios del derecho
procesal y penal.
X: Derecho sacro.
XI y XII: Tuvieron el fin de complementar a las anteriores diez.
Se encuentran disposiciones particulares, como la prohibición
de matrimonio entre patricios y plebeyos, la regulación de la
acción ejecutiva de toma de prenda, y el principio de la
derogabilidad de las leyes por la sanción de otra ley posterior.
Plebiscitos
Los plebiscitos fueron las decisiones votadas por la plebe en
los concilia plebis a propuesta de un tribuno. Constituyen una
importante fuente del derecho desde la lex hortencia (287 ac)
que los torno obligatorio no solo para los patricios son también
para los plebeyos. El proceso que concluyo con la lex
hortencia por la que los plebiscitos adquirían fuerza de ley es
una de las etapas más destacadas de la lucha patricio –
plebeya.
Luego de lograr que con la lex Valeria horatia se otorgara las
decisiones de los concilios autoridad de ley siempre que
fueran ratificadas por auctorita patronum, se logró mediante la
lex publilia prilonis que la auctoritas patrum fuera preventiva.
A partir de la lex hortencia, que se elimina la patrum
auctoritas, se designa a las decisiones votadas por los
concilios con el nombre genérico de lex.
Labor jurisprudencial
Los jurisconsultos daban respuestas públicas a determinadas
situaciones jurídicas que se daban en la población basados en
la interpretación de las leyes y la equidad.
Los primeros jurisconsultos fueron los pontífices que
integraban el más grande colegio sacerdotal. Eran los
pontífices romanos lo interpretes del derecho consuetudinario

más arcaico y los únicos que poseían el conocimiento de las
rígidas formulas necesarias para la celebración de los
contratos, los ritos procesales y de los días que era licito o no
litigar.
El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica
después de la sanción de las XII tablas, cuando los pontífices
crean diversas instituciones jurídicas.
Ius flaviniaum: Era necesario exclaustrar el derecho de roma
del monopolio sacerdotal que iba en contra del desarrollo y
florecimiento de la legislación. El primer intento lo constituyo
la publicación del ius faviniaum en donde un liberto dio a
conocer las formulas y el calendario.
La elevación de Tiberio Conuncario, primer plebeyo que
asciende al pontificado máximo marca un punto importante en
el proceso de secularización, ya que inicia la práctica de dar
consultas públicas sobre cuestiones jurídicas y sobre la debida
praxis laboral.
El calendario más antiguo que se conoció se le atribuye
Rómulo de 304 días dividido en 10 meses. Luego Numa
Pompilio lo modifico a 355 días. Julio cesar lo reformo
decretando 365 días y luego el calendario Juliano se dividió en
12 meses con 7 de 31 días y 4 de 30 con 1 de 28 (29 en
bisiestos)
Ius Aelianum: Cincuenta años después del ascenso al
pontificado de Coruncaion, se logra la definitiva exclaustración
del derecho romano con la publicación del ius aelianum. La
obra contendría una colección de nuevas formas de acciones.
También se le atribuía a Aelio la tripertita, obra considerada el
primer tratado sistemático de derecho, compuesta por tres
partes: La ley de las XII tablas, la interpretación de la ley
decenviral, y las actiones.
Defensa de los derechos: las legis actiones: sus caracteres y
procedimiento
En la expresión legis actiones la palabra action significa modo
de actuar y alude a los gestos y declaraciones rituales o

solemnes que bajo pena de perder la instancia procesal debían
ser rigurosamente efectuados, según la ley y de ahí acciones
de la ley.
Por otra parte, el proceso era el conjunto orgánico y reglado de
actos que deben devolverse ante los organismos específicos
del Estado para que estos constaten la titularidad de los
derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo e
impongan la reparación o sanción correspondiente. Lo que
permitía el proceso era la acción que es poder jurídico de
perseguir en juicio lo que es debido.
Procedimiento
Solo era permitido participar del proceso en lugar del otro de
manera excepcional: Para hacer valer el derecho del pueblo
romano contra particular; para sostener el status libertatis de
una persona reivincada como esclavo; para perseguir por hurto
a quien había robado a un romano prisionero del enemigo; al
ausente por causa publica o persona sujeta a tutela.
IN IUS VOCATIO
Es la intimación verbal del actor a su contraparte para que
esta comparezca ante el tribunal con el. Ante su negativa
manifiesta ante testigos podrá emplear la fuerza que no podía
ser legítimamente rechazada por el demandado, salvo por la
intervención de un vindex que garantizara la oportuna
presencia del demandado.
ETAPA IN IURE
Esta se llevaba a cabo ante el magistrado en donde el
demandante debía recitar su reclamo necesariamente con las
palabras sacramentales que establecía la ley, y a su vez el
demandado respondía con palabras del mismo carácter.
El magistrado se aseguraba del correcto accionar de las partes
y perfeccionar la instancia con su intervención.
Como se debía llegar a la elucidación de una controversia, si el
derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado
el magistrado lo consagraba. Pero si había controversia, el
magistrado llamaba a terceros como testigos de los términos
de ella: LITIS CONTESTATIO (atestiguamiento de la disputa) y

obtenían del magistrado el nombramiento de un juez o arbitro
que no tenía condición de permanente y agotaba su
nombramiento de juez con ese único litigio para el que fue
nombrado. Con la Litis quedaban definidos y fijados los
términos de la controversia.
ETAPA APU IUDICEM
El lugar era elegido por las partes, los comicios o el foro y allí
comenzaba una sintetica exposición del pleito que debía estar
cumplida antes del mediodía. Si una de las partes no se
presentaba, perdida la causa.
En esta etapa no se exigían las formalidades de la anterior y el
juez una vez que recibió las pruebas (testimonios) y alegatos
de las partes, daba su sentencia la cual no debía ser motivada
y una vez que se resolvía la controversia no podía
replantearse.
EJECUCION
Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora no
quedaba otro recurso que otro proceso, el de las legis actio
permanus inictianem.
Legis actio sacramento
Era la acción general por ser adaptable a cualquier
controversia en la que no se hubiera prescripto el modo de
actuar.
En la etapa in iure, cada una de las partes hacia la afirmación
solemne y contrarestantes de sus derechos.
En la actio sacramento in rem tocaban con la varita la cosa
litigosa y se decía, más o menos ‘Digo que esta cosa es mía
según el derecho de los quirites y en lo que a ti respecta
impongo una reivindicación’
En la actio sacramento in personam el actor dice ‘afirmo que
corresponde que tú me des’
Luego venia la provocación o desafío reciproco de
sacramentum en donde en un primer tiempo cada parte

comprometía bestias, luego 150 ases para el caso que su
afirmación fuera perjura.
El magistrado luego de asignar provisoriamente a cada una de
las partes la cosa litigosa nombrara al juez que debía iniciar la
etapa apud iudicem
Familia. Características de la familia en la antigüedad
Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la
familia que debido a la falta de solidez de una organización
estatal constituyo un organismo vital dentro de la civitas
puesto que constituían la casa o gens. La familia se organizó
bajo la potestad de un jefe, el pater familias, con poderes
absolutos de orden político, judicial y religioso.
La característica de la familia típicamente romana fue el
sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad
(manu potestas) del pater familias. El vocablo pater familias
indicaba una situación de dependencia sui iuris, ausencia de
sumisión de potestad. No hacía referencia a ‘padre de familia’

porque de hecho podía ser menos siempre que no estuviera
sujeto a una potestad.
A los miedros de la familia colocados bajo el poder del pater se
los llama fili familias.
Familia según Ulpiano era: Muchas personas que por
naturaleza o derecho están sujetas a la potestad de uno solo.
A la muerte del pater, la familia se escindía en otras tantas que
tenían por jefes a los hijos de varones de aquel.
En otra acepción romana, familia era: El patrimonio de una
persona, en especial aquello que podía transmitirse por
herencia.
La familia se integraba por el pater, único sui iuris, que no
dependía más que de sí mismo y por los filis familias, esto es,
los alieni iuris libres o no libres colocados bajo su potestad.
Los alieni iuris libres eran la mujer in manu mariti, es decir,
sometida al poder marital, los hijos, y otros descendientes por
línea de varones; los extraños ingresados al grupo, si eran
alieni iuris por adopción y si eran sui iuris por adrogación. Los
alieni iuris no libres eran los esclavos colocados bajo la
domina potestas del jefe y asimiladas a estos, las personas
entregadas al pater en mancipium.
La familia fue una sociedad de carácter religioso. Por lo tanto
tenían su culto propio, sobre el cual los pontífices ejercían un
simple derecho de vigilancia.
La familia también era una sociedad de carácter civil. Su
constitución autónoma investía al pater de suma autoridad
dentro del grupo. La magistratura que ejercía le concedia
poderes supremos de juez y en su ejercicio podía condenar a
los integrantes del núcleo familiar con penas como la
exclusión de la familia, flagelación, prisión y hasta muerte.
Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus
ascendientes en potestad. Solo aquella gozaba de la titularidad
y administración de bienes familiares.
Esta organización de la familia perduro durante mucho tiempo,
y con algunas modificaciones llego hasta la legislación
justinianea.
Formas de entrar a la familia
Nacimiento
El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad
del jefe era el nacimiento o procreación, por individuo varon,
ya sea pater o filius. Los descendientes por línea femenina no
eran miembros de la familia romana ya que pertenecían a la
familia de su respectivo padre.
El hijo concebido por ex iustis nuptis se designaba con el
nombre de iustus y se consideraba tal al que hubiera nacido
después de los 180 días de la celebración del matrimonio y
antes de los 300 de su disolución. Sin embargo, se admitía que
el marido reconociera al hijo nacido ante del plazo legal y que
luego desconociera la paternidad del nacido delegando
enfermedad u otra causa justificada. En ningún caso se tenía
como iustus al nacido posteriormente después de los 300 días
de la disolución de las nupcias.

A los hijos nacidos de matrimonio se los llamaba fili naturales;
los fuera de el eran designados con el nombre de espurios. El
pater familia podía hacer ingresar en ella al espurio.
Adopción
El pater podía recibir a personas extrañas a su familia. Esta
recepción que se realizaba mediante acto jurídico en virtud del
cual un extraño se sometía a la potestad de un jefe se llamaba
adopción, que designaba a la persona alieni iuris.
En el derecho antejustinianeo la adopción exigía que el padre
vendiera tres veces a su hijo para perder la patria potestas
sobre él. El pater de acuerdo con un tercero lo vendía tres
veces consecutiva de acuerdo al rito de la mancipatio
obligándose este por un acuerdo de confianza a manumitirlo.
Por efecto de las dos manumisiones que se sucedían a las dos
primeras ventas, el pater recuperaba la potestad sobre el fili. A
la tercera venta no le seguía una manumisión porque si eso
ocurría el hijo quedaba libre de potestad o emancipado. Se
llevaba a cabo una remancipatio al pater contra el que el

adoptante intentaba una in iure cesio, consistente en un
proceso fingido, en el cual el pater adoptante, presentándose
al magistrado, simulaba reivindicar del antiguo pater su
derecho de patria potestad.
Para dar en adopción a una hija o nieto bastaba solo con una
sola mancipatio paterna la que no iba seguida de manumisión,
sino del propio acto de adopción.
La adopción antigua hacia que el adoptado soliera de su
núcleo originario y pasara a la potestad del adoptante con los
derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la familia en
la que era recibido. Tenía la calidad de heredero suyo si era
adoptado por el pater como hijo. Con respecto a la familia
natural, mantenía los lazos del parentesco por cognación,
perdiendo derechos sucesorios.
Las costumbres de la época clásica fueron modificando los
caracteres de la primitiva adopción. Así, la pertenencia a una
tribu, el estado de ingenuo o de liberto, la modificación del
nombre, se tornaron efectos independientes de la adopción,

tendiendo la jurisprudencia imperial a imponer la norma de que
el adoptante fuera de más edad que el adoptado. La reforma
acabo por plasmarse en el derecho justinianeo, que innova en
cuando al procedimiento, las condiciones y los efectos
jurídicos.
En el derecho justinianeo existía un procedimiento más
sencillo ya que solo se requería que el adoptante se presentara
junto al pater familias y su filius ante el magistrado de su
domicilio que ante la declaración de los tres declaraba la
adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la calidad
de hijo, sobrino o nieto,
En cuanto a las condiciones, el adoptante debía ser por lo
menos 18 años mayor que el adoptado. Estableció Justiniano
que no podían adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por
segunda vez y por la misma persona a quien, adoptado
primeramente, había sido luego emancipado o adoptado por
otro.
En cuanto a los efectos, se distinguieron dos tipos: Adoptio
plena y la minus plena. La primera era la que realizada por un
ascendiente del adoptado producia los mismos efectos que la
adopción en el derecho antiguo, ya que por la capitis diminutio
mínima que traía aparejada, el filius se desligaba de su familia
natural y se incorporaba a la del padre adoptivo bajo su
potestad. La segunda, que era la adopción realizada por un
extraño no implicaba la capitis diminutio porque no sacaba al
adoptado de su familia originaria, ni lo sacaba de la potestad
de su pater, otorgándole un solo derecho de sucesión ab
instestato sobre los bienes del adoptante.
Adrogación
Por la adrogatio, un pater familias pasaba bajo la potestad de
otro. Una familia, un culto, un patrimonio se extinguían como
consecuencia.
Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los
pontífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de
los cultos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y

la clase de las familias interesadas, la del adrogante y la del
adrogado.
Si la encuesta resultaba negativa, la adrogatio no se realizaba.
En el caso contrario, era convocado el comicio curiado, cuyo
presidente el pontífice máximo, formulaba ante el pueblo una
triple interrogación: Al adrogante, si aceptaba al pater familias
por hijo legítimo; al adrogado si consentía someterse a la
potestad del adrogante; y al pueblo, si asi lo ordenaba.
Después de esta encuesta, sobre cuyas respuestas debían
votar las curias, los pontífices procedían ante el comicio a la
detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se
extinguia todo vinculo entre el adrogado y su antigua gens.
El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater
adrogado en la posición de filius familias del adrogante, con
las implicancias que tal capitis diminutio mínima acarreaba en
orden a las relaciones políticas, sociales, familiares, y en
especial, a las patrimoniales. El patrimonio del adrogado se
transmitía íntegramente al adrogante, operándose una
verdadera successio universalis inter vivos. Esta adquisición

en bloque hacía necesario evitar los peligros que la
transmisión podía acarrear para los terceros, adrogado y hasta
al propio adrogante.
Cuando comienza el periodo imperial, se da la primera medida
de protección a los terceros, cuando se prohíbe la adrogación
hasta después del pago de las deudas del adrogado, salvo
compromiso formal del adrogante. Además, el pretor, en caso
de que el adrogado no respondiera a la acción por las deudas
anteriores a la adrogación, permitió la venta en bloque de sus
bienes en la medida de las aportaciones del adrogado y de las
adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio.
Matrimonio cun manu
Desde el antiguo derecho de Roma, las mujeres podían
casadas solían entrar a formar parte de la familia de su marido,
colocándose bajo su potestad y rompiendo el vínculo agnaticio
con la familia de la que procedían. Se configuraba una forma
de matrimonio, el cun manu, según el cual la esposa, se hacía
filia familias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el

lugar de hija, si su cónyuge era el pater, o de nieta, si su
cónyuge se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso
a la muerte del padre su esposo la sucedía en la manus
maritalis.
El poder del marido sobre la mujer era totalmente diferente del
que tenía sobre sus hijos, de ahí que no se use el termino
potestas para el poder que se ejerce sobre ella. El esposo no
tiene el ius vitae necisque, ni el derecho de venderla o darla en
noxa.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la esposa estaba en
una situación similar a la del hijo potestad. En consecuencia,
si era siu iuris todo su patrimonio se transmitía al pater
operándose una sucesión universal inter vivos con efectos
análogos los que producían la adrogación.
La manus no nacía por la sola celebración del matrimonio, sino
que se requería un acto legal especial para que el marido
adquiera tal potestad. El derecho romano reconoció tres
modos de adquisición: Confaerratio, coemptio y el usus.

Confaerratio: Ceremonia religiosa en la que los desposados se
hacían solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez
testigos ciudadanos romanos antes el sacerdote júpiter a
quien le ofrecían como sacrificio un pan de trigo. La mujer era
admitida a la familia del pater.
Coemptio: Fue una mancipatio en donde era vendida al marido
declarando que la causa era matrimonis causa, y no como
esclava para que quedara bajo la potestad del marido y bajo
mancipio.
Usus: Cuando no se utilizaban las formalidades de la
confaerratio, o la coemptio se le aplicaban las normas de la
usucapio y el hombre adquiría la manu y el usus, reteniendo la
mujer por un año, pudieron la mujer interrumpir esto
permaneciendo fuera de la casa por tres noches.
Poderes del pater. Condición del filius familiae

Sobre todo lo que integraba la familia, tanto personas como
cosas, el pater tenía no solo un derecho emanado de la
costumbre o la ley, sino también un poder.
El poder unitario del pater comprendia cuatro potestades: La
patria potestas, sobre los hijos, la manu maritalis, sobre la
esposa, la dominica potestas sobre los esclavos y el
mancipium de personas vendidas al pater. También se le
agrega el dominium o señorío absoluto sobre las cosas. Estos
poderes tenían carácter absoluto, tanto que la autoridad
pública no podía intervenir.
Frente a los individuos libres y no libres, el pater le otorgaba el
derecho de vida y muerte, el derecho de exponer y de vender a
sus hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por
ellos cometido.
Desde la época de la republica comenzó a penetrar la idea de
que por más aplica que fuese la potestad del pater no podía
escapar de la intervención estatal. De forma que el poder de
dar vida y muerte no podía aplicarlo sin consulta previa al

consejo de parientes y en cuanto al poder de vender, si lo
había hecho tres veces sucesivas pierde la potestas del hijo.
Con los emperadores se hizo más notoria esta política
restrictiva y se obligó a que un padre que maltrataba a un hijo
lo emancipara y el padre que mato al hijo estaría condenado a
la deportación y Constantino declaro reo de parricidio a quien
mataba a su hijo.
Con Justiniano, la patria potestad quedo reducida a un simple
poder de corrección y disciplina. Se permitió la venta del hijo
en caso de extrema necesidad, facultando al padre a recuperar
la libertad del vendido mediante oferta al comprador del pago
de un rescate. Se abole la noxae deditio, el ius exponendi y el
ius vitae.
Condición del filius familiae
El único que podía ser titular de los derechos patrimoniales era
el pater familias porque ‘El que está bajo la potestad de otro no
puede tener nada suyo’. Esta falta de patrimonio no le impedía
al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el

pater adquiriera derechos reales o creditorios en donde
resultaba un instrumento de adquisición del jefe de familia.
Contrariamente, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de
celebración de negocios jurídicos el deber de prestación no
recaía sobre el pater sino sobre el fili que era el sujeto
civilmente obligados.
En cuanto a los derechos públicos, también al igual que el
pater, podían votar en los comicios, participar en las milicias,
ocupar magistraturas u otro cargo público.
Matrimonio: concepto, requisitos, impedimentos.
El matrimonio en el concepto romana puede definirse como la
cohabitación de dos personas de diferente sexo con la
intención de ser marido y mujer, procrear y educar a sus hijos y
constituir una comunidad absoluta de vida. El matrimonio
constaba de dos elementos: Uno objetivo que era la
cohabitación del hombre y la mujer, y uno subjetivo que era la

intención permanente y reciproca de tratarse como marido y
mujer (affectio maritalis)
Como la celebración del matrimonio no exigía ninguna fórmula
jurídica ni acto simbólico alguno, ni la colaboración de un
sacerdote ni registro especial, la affectio maritalis era un
elemento esencial y característico y no podía quedar en la
intimidad de los cónyuges, debía hacerse público, conocida a
todos.
Se cesaba la affectio maritalis el matrimonio e extinguia. Esta
se demostraba ante la declaración de los esposos, parientes y
amigos, pero sobre todo en la forma de comportarse en la
sociedad.
Requisitos: Tener capacidad jurídica (en un primer tiempo solo
la tenían los ciudadanos, no peregrinos, latinos y esclavos,
luego cuando se le dio la ciudadanía a todos los súbditos del
Imperio, esto se modificó) , capacidad sexual para procrear (es
la pubertad, alcanzada por la mujer a los 12 y por los hombres
a los 14. Se llegó a aceptar la unión igualmente siempre que

llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio
maritalis), consentimiento de los contrayentes y pater familias
que puede ser expreso o tácito (Este último es necesario para
el caso de los alieni iuris. En el caso de la mujer no es
necesario el del pater porque no ingresara a su familia, sino a
la del marido. El consentimiento podía ser negado hasta que se
dictó la lex iulia que establecía la venia supletoria del
magistrado cuando no estuviera justificado).
Impedimentos: Existían aquellos que eran absolutos cuando no
se podían casar con ninguna persona, y los relativos cuando no
se podía hacerlo con una persona especifica.
Los absolutos eran los castrados o esterilizados, o en el caso
de que alguno de los esposados estuviera unido a un
matrimonio anterior.
Entre los relativos tenían especial importancia el parentesco,
el línea recta (natural o adoptiva) hasta el infinito, y colateral
hasta sexto grado. El emperador Claudio autorizo el
matrimonio de tíos y sobrinos y los emperadores Arcadio y

Honorio permitieron el de primos hermanos, esto es,
colaterales en cuarto grado. En cuando a la afinidad, el
obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado. Otros impedimentos derivaron de razones
religiosas entre cristianos con herejes y judíos. Tampoco podía
el gobernador de provincia con una mujer domiciliada en su
jurisdicción o los tutores o curadores y sus hijos con la pupila.
Tampoco era posible entre patricios y plebeyos que luego
desapareció por la le canuleia del año 445 ac.
Efectos del matrimonio cun manu y sine manu.
Cun manu: Más arriba
Sine manu: Fue un medio para que el pater familias se
procurara de hijo sin agregar a su familia a la mujer que
prestaba dárselos. De esta manera la mujer queda en igual
situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias.
Entonces si era alieni iuris al tiempo del matrimonio

continuaba bajo la potestad de su padre, si era siu iuris se le
debía nombrar un tutor.
Efectos
En cuanto a los efectos, estos se traducen en personales y
patrimoniales.
Principal consecuencia era el deber de fidelidad entre los
cónyuges. Si la infiel era la mujer se tenía como delito público
y se castigaba severamente, si era el hombre, si no tuvo lugar
en el domicilio no era causal de divorcio.
La mujer debía habitar la casa del marido que era su domicilio
legal y estaba obligada a seguirlo siempre que el no se hiciera
reo de algún delito. La esposa adquiría el nombre y la dignidad
de su cónyuge, lo que conservaba aunque quedara viuda,
mientras no pasara a segundas nupcias.
El marido tenía que darle protección a la mujer y representarla
en la justicia. Un cónyuge no podía ejercer contra otro una
acción que traiga una pena infamante. Los cónyuges se debían
recíprocamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad,

estaban obligados a suministrarse comida, vestido, habitación,
etc.
Al esposo se le otorgo el ejercicio del interdictum de uxore
exhibenda para hacerlo valer contra cualquiera que se
apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera el propio
pater familias.
Estaba prohibido que los cónyuge se hagan donaciones y que
la mujer sea fiadora de su marido.
Disolución del matrimonio. Divorcio
Eran causa de disolución la muerte de alguno de los cónyuges,
que era el medio natural y se equiparaba a la ausencia: Si uno
de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias de los
otros y en circunstancias que hicieran presumir su muerte era
disuelto ya que cesaba la afecttio maritalis.
La pérdida de la capacidad de alguno de los esposos en casos
de capiti diminutio máxima porque las nupcias eran solo para
los libres. También quienes tengan capitis diminutio media ya
que el matrimonio era accesible a los ciudadanos romanos.

También había disolución en caso de algún impedimento como
si el suegro adoptara al yerno de modo que su hermano se
convertiría en su suegra.
El divorcio fue la causa específica de disolución, que era la
falta de affectio maritalis en uno o ambos cónyuges. Como
Roma exigía un acuerdo continuado, cuando este faltaba se
disolvía el vínculo y no podían ser considerados ya marido y
mujer.
Durante mucho tiempo las costumbres romanas hicieron que
fuera poca frecuente y que causaran reprobación si no tenían
causa justificada.
Tutela: clases
En Roma, las personas que gozaban de plena capacidad
jurídica o de derecho, estos son, los sujetos libres, ciudadanos
y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por i
mismas los derechos de los que eran titulares. A fin de no
hacer ilusorios el ejercicio de negocios patrimoniales, se
admitió que tengan representantes legales o necesarios.

Cuando había sujetos que tengan incapacidad de obrar
absoluta o relativa, ya sea por razones de edad, sexo,
enfermedad mental o dilapidación de bienes su cumplió en
Roma por medio de dos instituciones: La tutela y la curatela.
El tutor tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de
protección similar, en cierto modo, al reconocido al pater
familias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguardar de
los intereses patrimoniales respecto del incapaz o pupilo.
La institución, en el derecho antiguo, apareció para favorecer
los intereses del tutor, ya que si el incapaz moría durante la
tutela, este se quedaba con el patrimonio, esto llevo a
llamarlos como herederos legítimos. A fines de la república, la
tutela va perdiendo su primitivo carácter y se la concibe como
un deber y una carga impuesta en interés fundamental del
incapaz. Si bien el tutor se desempeñaba con un cargo privado,
el Estado ejercía una función de contralor que cada se fue
haciendo más intensa. En la época postclásica la tutela
constituyo un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.

Tutela del impúber: Las persona sui iuris que no habían
alcanzado la pubertad necesitaban, por su incapacidad de
obrar, que se les nombrara un tutor para que realizara en su
nombre los negocios jurídicos que el incapaz no podía por si
mismo concertar. Apareció entonces la tutela de los
impúberes.
El tutor, que sustitui al padre del incapaz, tenía la misión de
defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no solo del
propio incapaz, sino también de su presunto heredero que por
lo común era el mismo tutor. La protección de la persona en
los aspectos morales y educacionales correspondia a los
parientes y quizás al tutor mismo, pero más como pariente
como representante del pupilo.
La función del tutor era meramente civil; no podían cumplirla
los extranjeros y estaba vedada a las mujeres.
Especies de tutela
El derecho romano conoció tres tipos de tutela: La
testamentaria, si se fundaba en la voluntad del pater declarada

en un testamento; la legitima, cuando nacía por imperio de la
ley; y la dativa si la designación provenía del magistrado.
La testamentaria era la que se fundaba en la voluntad del pater
declarada por testamento en donde le asignaba un tutor para
sus hijos sui iuris a su muerte. Como el nombramiento no
dependía del parentesco podía rechazarla, al igual que se lo
podía remover mediante una reclamación penal extraordinaria
que por tener carácter de acción popular podía ser iniciada por
cualquier persona.
A falta de tutor testamentario, se llamaba a tutor a su agnado
más próximo o en su defecto a los gentiles. Este tutor, al
obtener el cargo de parentesco no podía ser removido de la
tutela ni podía renunciar. Si perjudicaba el patrimonio del
incapaz, al determinar la tutela se daba una acción penal por
el doble del daño causado, la actio rationibus distrahendis. Si
no quería ejercer la acción podían transmitirla a otra persona
por medio de la in iure cesio tutelae.

La dativa provenía por decisión del magistrado y se impuso en
Roma cuando la institución fue objeto de una intervención
legislativa que convirtió la función privada del tutor en carga
pública. Con esta injerencia publica, el tutor no podía
rechazarla a no séqué se fundara en edad avanzada,
enfermedad, residencia alejada, etc.
El magistrado solía exigir al tutor legítimo una garantía o
caución por los daños que eventualmente pudiera ocasionarle
al patrimonio de su pupilo. En caso de varios tutores, el que
pedía la gestión de dicha tutela debía realizar tal caución. Para
las demás tutelas esto no se pedía porque se consideraba que
habían sido nombrados por idoneidad y solvencia.
Desde la sanción de la ley atilia aparece una nueva acción, la
actio tutelae, infamante, que el pupilo podía ejercitar contra el
tutor, al comienzo cuando hubiera actuado con dolo, y más
adelante, en todos los casos en que se hubiere comprobado
falta del tutor en el cumplimiento de los deberes inherentes a
su función. El tutor estaba obligado a: enajenación de bienes
de difícil conservación; a la buena inversión de los capitales

adquiridos; al pago de las deudas y cobro de los créditos del
pupilo sin demora; a no disponer por donación; y también a no
enajenar sin autorización del magistrado los fundos rústicos
del pupilo. El tutor también contaba con una actio tutelae
contraria para exigir del pupilo una indemnización por los
gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.
Tutela de las mujeres
En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común
tutela impuberum, si eran impúberes, y a la especial y perpetua
tutela mulierum si hubieran tenido 12 años y alcanzado
entonces la pubertad.
La institución se prolongó hasta el derecho clásico, que
mantuvo el concepto de que las mujeres carecían de
capacidad negocial. Con la progresiva independización de la
mujer fue disminuyendo la importancia de esta especie de
tutela a la par que se morigeraron sus efectos. Esto hizo que
en el derecho postclásico solo subsistieran débiles vestigios

de la tutela mulierum, hasta que al final del periodo
desapareció.
La tutela podía ser deferida por testamento por quien ejercía la
patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de
testamento competían los agnados y a los gentiles, o al
manumisor y sus hijos.
Las funciones del tutor, debido a que la mujer solo tenía
incapacidad relativa de obrar, se reducía a la interposición de
la auctoritas para dar validez a determinados negocios
jurídicos de trascendencia patrimonial. En ningún caso el tutor
actuaba por gestio y la auctoritas debía prestarla en presencia
de la pupila.
Ya para el derecho de Justiniano esta figura desapareció.
Curatela
Para el derecho romano, la curatela implicaba una
administración, dándose el nombre de curador a la persona
encargada de la defensa de los intereses públicos o privados,
tuviera o no poderes de administración.

El curador cumplía una función muy similar a la del tutor en lo
que tenía que ver con el cuidado de los bienes del incapaz, y
en el derecho justinianeo se los coloco a ambo en iguales
planos
Curatela del demente
La declaración de la curatela del loco o demente podía ser
legítima o por nombramiento del magistrado al que le era
permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el
testamento, sin que ellos supiera la existencia de curatela
testamentaria.
A diferencia del tutor, el curador no interponía la auctoritas,
sino que actuaba valiéndose de la gestio ya que el loco al no
poder emitir declaraciones conscientes de voluntad era
incapaz absoluto de obrar.
La acción contra el curador fue la actio negotorium gestum
ejercitable en los casos de gestión de negocios ajenos y la
actio negotorium gestum contraria para el resarcimiento de las
eventuales gastos que hubiera realizado el gestor.

Curatela del prodigo
Era declarado prodigo aquel que poder orden del magistrado
era declarado inhabilitado para administrar su patrimonio por
haber dilapidado la herencia recibida en sus ascendientes
paternos.
El curador debía prestar su auctoritas para dar validez a todos
los negocios jurídicos que pudieron provocar un
empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso la gestio
(incapaz relativo era).
El prodigo tenía la actio negotorium gestorium contra el
curador para resarcir los gastos efectuados.
Las cosas. Concepto y clasificaciones.
Los romanos denominaban a la cosas con la palabra res, que
se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derecho,
es decir, todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual,
natural o artificial, real o abstracta y sea suceptible de
apreciación económica.
Clasificación
La mayor clasificación es entre res in comercio y rex extra
comercio para designar las que están en el trafico juridico de
los particulares y cuales están excluidas por disposición de la
ley.
Rex extra commercio
Cosas que no son susceptibles de relaciones jurídico –
patrimoniales por causa divina o por causa humana.
a) Por causa divina eran la res divini iuris. Dentro de estas
están las re sacras que eran las consagradas por los dioses
superiores y puestas bajo su autoridad (templos, terrenos,
utensilios de ceremonia, etc.); la res religiosa eran
consagradas por los dioses inferiores (sepulcros y tierra donde
estaban los cadáveres); y la res santa se acostumbraba
colocar bajo la protección de los dioses (muros y puertas de la
ciudad).
b) Por su parte, por causa humana eran las res humani iuris.
Dentro de estas estaban las cosas comunes que eran las que
por derecho natural pertenecían a todos los hombres (aire,
agua, mar, etc.); las cosas públicas que eran las propias del
pueblo, de la comunidad organizada como Estado (como ríos,
orillas, puertos, vías públicas); y las res universitatis son las
cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que
estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros, plazas,
baños públicos, etc).
Res in commercio
Son las cosas susceptibles de apropiación individual. Se
clasificaban en res mancipi y res nec manicipi, consumibles y
no consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles y no
divisibles, simples y compuestas, principales y accesorias, y
fructíferas y no fructíferas.
a) Res manicipi y res nec manicipi: Eran mancipi las cosas
cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil
formal y solemnte, la mancipatio o in iure cessio.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva
económica agrícola como fundos o heredades y cosas situadas

en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso y de
acueducto, los esclavos y los animales de tiro y carga. Todas
las demás cosas eran res nec manicipi.
b) Cosas corporales e incorporales: Las primeras son cuya
materialidad es percibida por los sentidos, como un fundo, un
esclavo; y las incorporales las que son producto de la
abstracción, que no pueden palparse, como un crédito,
derecho de propiedad, etc.
c) Cosas muebles e inmuebles: Son muebles las cosas
inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una
fuerza exterior sin der deterioradas en su sustancia o su forma;
y son inmuebles las que de acuerdo a su naturaleza,
físicamente es imposible que cambien de lugar.
Los fundos eran cosas inmuebles y se dividían en urbano si en
ellos había edificios y rústicos cuando eran terrenos sin
edificación.
d) Cosas consumibles y no consumibles: Las primeras son
aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o

económicamente como los alimentos o el dinero; y las
segundas son aquellas que en su uso repetido no se produce
un mayor o menos desgaste.
e) Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son las que
pueden sustituirse por otras de las mismas categorías, es
decir, que no se toman en cuenta como individualidades, sino
en cantidad, por su peso, número o medida. Son no fungibles
las que se tienen por su propia individualidad y que no
admiten, por ende, la sustitución de una por otra como una
obra de arte, esclavo, fundo, etc.
f) Cosas divisibles e indivisibles: Un objeto corpóreo es
físicamente divisible cuando sin ser destruido enteramente
puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las
cuales, después de la división forma un todo particular e
independiente que conserva en proporción la utilidad de la
cosa originaria; es indivisible cuando no admite partición sin
sufrir un daño o menoscabo.

g) Cosas simples y compuestas: Las simples constituían un
todo, una unidad orgánica e independiente como el esclavo;
compuesta eran las que resultaban de la suma o agrupamiento
de cosas simples. Estas ultimas podían según la aglomeración
y tuviese aspecto compacto ser material como un edificio, o
inmaterial y cada uno conservara su independencia como un
rebaño.
h) Cosas principales y accesorias: Las primeras eran aquellas
cuya existencia y naturaleza están determinadas por si solas; y
las accesorias las que estaban subordinadas o dependían de
otra principal como el marco respecto del cuadro.
i) Cosas fructiferas y no fructiferas: Las primeras son aquellas
que manteniendo su naturaleza y destino dan con carácter
periódico cierto producto o fruto que se convierte al separarlo
de forma natural o artificial, en cosa autónoma. No son cosas
fructiferas las que no tienen esa cualidad.
Patrimonio: noción y caracteres. Composición. Derechos y
acciones reales y personales. Especies de derechos reales

En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio al
conjunto de derechos de que puede ser titular una persona asi
como las obligaciones.
Los romanos sostenían en un principio que el patrimonio se
componía solo de cosas corporales. Luego con el derecho
clásico se lo considero un ente no solo compuesto de cosas
corpóreas, sino todos los bienes, derechos, créditos y acciones
de que fuera titular una persona con deducción de las deudas y
cargas que la gravaran.
La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que
los romanos aceptaran su transmisión inter vivos como los
supuestos de adrogación, legitimación y matrimonio cun manu
cuando la mujer era siu iuris. A demás, estando compuesto
solo por valores positivos podía haber personas sin patrimonio
cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o cargas
que lo agravaran.
Derechos expatrimoniales son el derecho de familia, los
derechos públicos y los derechos inherentes a la persona.

Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales que
son los que ejerce un sujeto sobre una cosa y en derechos
personales que son las relaciones de sujetos para exigir
cumplimiento de obligaciones respecto otro sujeto en donde
uno es sujeto activo y el otro pasivo.
Los reales son los que crean entre la persona y una cosa una
relación directa e inmediata de forma que no hay más que dos
elementos: la persona como sujeto activo y el objeto. A los
terceros le corresponde el deber de abstenerse de impedir el
ejercicio efectivo de ese derecho. El objeto del derecho real es
siempre una cosa, y una cosa determinada, no una actividad o
resultado de alguna actividad que restringe la libertad del
obligado, como ocurre en el derecho personal.
El carácter de los derechos reales es erga omnes que es la
oponibilidad y eficacia del derecho frente a todos, y la
posibilidad dada al sujeto de perseguir la cosa de quien la haya
tomado de hecho y puesto bajo su poder, derecho de
persecución. El derecho creditoro está dotado de menos
eficacia porque solo permite que el acreedor persiga el pago

de la deuda del propio obligado. De esto surge que el derecho
real es de carácter absoluto, y el personal relativo.
Los derechos reales tienden a la perpetuidad, mientras que los
personales son temporarios, aunque pueden tener larga
duración. Por otro lado, el transcurso del tiempo tiene la virtud
de hacer adquirir derechos reales, mientras que el paso del
tiempo en los personales provoca su extinción. Otra diferencia
está en la adquisición por acuerdo de partes, que no es idónea
para crear derecho reales siempre nacidos por imperio de la
ley, y que constituye una fuente inagotable de derechos de
obligaciones.
Los derechos reales puede clasificarse en dos grandes
categorías: Los que se ejercen sobre la cosa propia y los que
se ejercen sobre la cosa ajena. Pertenecen a la primera
categoría el derecho de propiedad o dominio. A la segunda los
derechos que se pueden llamar limitados como las
servidumbres, las superficie, hipoteca.
Posesión. Concepto y elementos

Los romanos entendieron por posesión un estado de hecho por
medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y
disponía de ella según su voluntad como lo haría un
propietario.
La posesión es una relación de hecho que produce
consecuencias jurídicas y que se configura como tal cuando el
sujeto ejerce un poder físico sobre la cosa y evidencia la
intención de conducirse respecto de ella como si fuera
propietario, con abstracción a si tiene derecho al ejercicio del
derecho de propiedad.
Se presentan en la posesión, entonces, dos elementos. Uno
externo y material, que entraña el contacto o poder físico que
el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno que
consiste en la intención de someter a la cosa al ejercicio del
derecho de dominio, con lo que el titular actua respecto de la
misma como lo haría un verdadero propietario. El primer
elemento es el corpus, el segundo el animus.

La concurrencia de ambo era requisito necesario para que se
reconociese a la posesión consecuencias jurídicas y se debida
protección; la suma de tales elementos tipifica la posesión.
El corpus y el animus no eran dos factores completamente
diferenciados que podían exisitir el uno independientemente
del orto, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos
primeramente, pudiera luego incorporarse el restante. En la
posesión ambos se presentaban simultáneamente y era
inadmisible que el corpus viviera sin el animus o a la inversa.
Concepto de propiedad. Contenido y caracteres. Copropiedad
En los derechos reales sobre la cosa propia se encuentra la
propiedad que reúne todos los caracteres de los derechos
reales. La propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su
titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de
una cosa.
El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y
directa del bien. En cuanto al poder de disponer, este
comprende tanto la disposición jurídica como la material.

Dentro de la primeras cuenta la facultad de enajenar la cosa y
la de constituir, a favor de otro, derechos, por lo común reales,
pero también de obligaciones, como locación, comodato, etc.
La disposición material posibilita al propietario destruir,
consumir, demoler la cosa, etc.
La propiedad también confiere otros derechos que hacen a su
naturaleza, como la pretensión del propietario de no ser
privado de su derecho sino por causa de utilidad pública,
legalmente declarada y mediante justa indemnización.
Elementos
Los elementos de la propiedad son: ius atendí, ius fruendi, ius
abutendi y el ius vindicadi. El primero es el derecho que tenía
el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las
ventajas que pudieran ella reportarle, sin incluir los frutos; el
segundo es la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos
civiles o naturales que pudieran producir; el tercero implicaba

el poder de consumir la cosa, y por extensión, disponer de ella
en forma definitiva y absoluta; por último, el cuarto, es el
derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros
poseedores o tenedores.
Caracteres
La propiedad es un derecho absoluto en cuanto otorga a su
titular un poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le
parezca, sin que alguna persona pueda impedir su libre
ejercicio. También el derecho de propiedad es exclusivo e
individual en el sentido de que el propietario puede impedir a
quien quiera, concurrir en el ejercicio de los poderes
inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos, salvo
cuando una misma cosa pertenece a varias personas a la vez
(copropiedad). Es perpetuo e irrevocable que subsiste con
independencia del ejercicio que de el haga su titular lo que
hace que no esté obligado a desprenderse de la cosa en un
tiempo determinado.
A estos caracteres, los autores han agregado otros como que
era inmune que significa libre de todo impuesto o carga fiscal y
absorbente porque todo lo que se incorporaba al fundo
pertenecía a su propietario de pleno derecho.
Propiedad quiritaria
Es lo que los romanos denominaron dominium ex iure quiritum
en donde el titular puede ser solo un sui iuris romano,
recayendo sobre cualquier mueble res in commercio, pero solo
sobre un inmueble raíz ubicado en territorio de la ciudad
estado de Roma, y solo puede transferirse si se trataba de res
mancipi por medio de una mancipatio o una in ure cessio si era
un fundo o una traditio si era una cosa (modos dispuestos por
la ley)
Modos de adquirir la propiedad
Usucapio
Fue el modo originario de adquisición de la propiedad durante
el ius civile que se operaba a través de la posesión continuada
de una cosa durante mucho tiempo determinado por la ley.
Es una institución reconocida por el derecho romano desde las
XII tablas denominada usucapio y luego prescriptio longi
temporis, cuando se refería a una especie de prescripción
aplicada a los fundos provinciales. Las dos formas de
prescripción se fusionaron en el derecho de Justiniano.,
La ley de las XII tablas establecíaque la prescripción era de
dos años cuando la cosa era inmueble y de un año para
cualquier otra cosa. Transcurridos esos plazos, el poseedor, ya
propietario no necesitaba garantía de su antecesor jurídico en
el caso de que un tercero pretendiera que la cosa le
perteneciera.
La usucapio, estaba ligada a la garantía que el enajenante de
una res manicipi se veía obligado a prestar al adquirente de
buena fe y que persistía hasta que por el transcurso del tiempo
establecido, la propiedad de este último llegara a ser

intocable.Tenía la función de no dejar incierto por largo tiempo
el dominio..
Por la usucapio se adquiría la propiedad civil de las cosas. En
lo que respecta a las personas, estaba reservada solo a los
ciudadanos romanos, quienes podían adquirir la propiedad
quiritaria de las cosas poseídas en nombre propio y de buena
fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad
bonitaria o pretoria.
Admitida mas adelante la usucapio también para las rec nec
mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de
protección jurídica, quedaron excluidos, sin embargo, los
fundos provinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria.
Para estos se introdujo, en la época de los severos la
prescriptio longi temporis. Con esta prescripción, el poseedor
de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, pero
podía rechazar con una excepción de prescripción la
reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que
hubiera poseído por diez o veinte años el fundo, según que el
reivindicante habitara en el mismo o distinto municipio.

Ambas formas de prescripción coexisten en el periodo clásico
hasta que desaparecida la distinción entre fundos itálicos y
provinciales, constituyen un solo instituto. En el derecho
justinianeo la adquisición de los bienes muebles se producía a
los tres años y se llamaba usucapio, en tanto que para toda
clase de inmuebles e operaba a los diez o veinte años, según
las partes tengan domicilio en la misma provincia o en
provincias distintas. Para la prescripción de los inmuebles se
reservó el nombre de prescriptio longi temporis. La estructura
de la usucapio clásica fue extendida a la prescriptio longi
temporis y ambos tuvieron un régimen similar.
Los requisitos para ambos en el derecho justinianeo se
resumieron en: Res habilis, titulus, fides, posessio, tempus.
Res habilis: Todas las cosas, menos las res extra commercium,
cosas hurtadas y sustraídas por violencia, las cosas donadas a
los magistrados en las provincias, los bienes del fisco, del
príncipe y de las iglesias, los bienes dotales, las res manicipi
enajenadas por la mujer sin autorización, y todas aquellas cuya
enajenación estuviera prohibida.

Titulus: Era el requisito objetivo, llamado más propiamente
justa causa usucapionis. Por justo título se entiende todo acto
jurídico valido en derecho que hubiera sido por si mismo
idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero
que, por un defecto de forma o de fondo tan solo legitima el
comienzo de la posesión.
Fides: Es el requisito subjetivo y es la creencia leal, honesta
convicción, de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al
entrar en posesión de una cosa. La buena fe bastaba con que
existiese en el momento de la posesión, aunque no se diera en
el tiempo de la adquisición.
Possessio: Es la posesión continuada de la coda durante el
termino fijado por la ley. La interrupción de la posesión,
aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el lapso de
usucapión con los requisitos de justo título y buena fe. El
heredero podía agregar a los fines de completar el tiempo de
duración de ella, el tiempo ya iniciado por el causante. En el
derecho justinianeo la usucapio era interrumpida desde el
comienzo de la Litis promovida por el propietario.

Tempus: El último requisito era el transcurso del tiempo
establecido por ley, ya señalados. Sobre la base de la
prescripción a lo treinta años de todas las acciones, creada
por Teodosio II, Justiniano admitió una prescriptio longi
temporis que prescindía de justa causa, exigiendo tan solo
buena fe. Se cumplía por lo común a los treinta años y con ella
se podía adquirir la propiedad de algunas cosas no
susceptibles de ser adquiridas por usucapio (cosas hurtadas,
litigosas, etc.)
Mancipatio
Fue el modo solemne por excelencia de transmitir el dominiun
ex quiritum. Consistia en el cambio de una cosa por una suma
de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y
en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente el precio
en dinero que era valorado por su pedo, para lo cual se
empleaba una balanza.
La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de la
res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos,

únicos titulares de la propiedad quiritaria. En la época clásica
se transformó en una ceremonia simbólica que se realizaba
con el empleo de cobre y la balanza y la presencia de cinco
testigos, participando una sexta persona que tenía la misión de
sostener la balanza. Tratándose de la adquisición de una cosa
a título oneroso por mancipatio, el pecio solía estar
representado por un lingote de cobre o pequeña moneda que el
adquiriente ponía en la balanza pronunciando las palabras
solemnes declaraba que la cosa era suya según el derecho de
los quirites y que la había adquirido con aquel cobre y aquella
balanza. Si la cosa era mueble, tenía que estar presente, si era
inmueble se utilizaba algo que la simbolice, como un terrón.
El efecto fundamental era otorgar la propiedad quiritaria al
adquiriente sobre la res mancipi que se le transmitía. El
mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la
cosa transmitida y respondía por el duplo de su valor si se
hubiera enajenado una cosa que no le pertenecía. La garantía
esta es la auctoritas y podía hacerse efectiva mediante la
actio auctoritatis.
En el derecho clásico, con la desaparición de la distinción
entre res mancipi y res nec mancipi, la mancipatio perdió
importancia quedando reemplazada en el derecho de
Justiniano por la traditio.
In iure cessio
Modo solemne que consistía en un simulado proceso de
reivindicación, realizado sobre el esquema de la legis actio per
sacramentum in rem, en el cual tanto el adquiriente como el
enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero que
asumía e rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuera suya,
y el segundo no se oponía. Ante la falta de contradicción, el
magistrado pronunciaba la adictio, adjuricando la cosa a quien
la había reclamado como propia. El enajenante perdía la
propiedad del bien al operarse su transmisión al adquiriente,
que quedaba públicamente reconocido como propietario ex
iure quiritum.
La cesión ante el magistrado solo era accesible a los
ciudadanos romanos que tuvieran el ius commercii. En la

práctica la in iure cessio se utilizó para las res incorporales
como las servidumbres, usufructo, etc. Desapareció este modo
al reemplazarse el sistema procesal de las acciones de la ley
por el formulario y sobre todo al auge de la traditio.
Adiudicatio
Consistía en el otorgamiento de la propiedad por
pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por
objeto la división de la cosa común y en los cuales el juez
atribuía a los copropietarios la parte que le correspondiera,
haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara
independiente e individual y que las cuotas ideales del
condominio se transformaran en partes materiales de la cosa.
Se llegaba a la adiudicatio mediante el ejercicio de dos
acciones llamadas divisorias: la actio familia erciscundae que
era la acción de partición de la herencia entre coherederos, y
la actio communi dividendo que se ejercitaba para lograr la
división de la cosa común entre copropietarios que hubieran
llegado a la indivisión por otra causa distinta de la sucesión.

Defensa de la propiedad. Acción reivindicatoria
El derecho romano otorgo defensas legales a la propiedad para
evitar a sus titulares cualquier tipo de perturbación.
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de la
cosa sobre la que ejercía el dominio, el derecho romano le
concedió la reivindicatio, si era un propietario ex iure quiritum,
y la publiciana para el propietario bonitario. En caso que se
pretendiera disminuir el derecho de goce de la cosa, la
negatoria. Estos dos fueron los recursos específicos para la
protección del dominio.
Acción reivindicatoria: La acción que ampara al propietario
civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a
que se reconozca su propiedad, y en consecuencia que se le
restituya la cosa o se le pague el precio de ella se denominó
reivindicatio.
La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicatio, el
prototipo de acciones in rem. La reivindicatio debía tramitarse

por el sacramentum, antiguo juramento convertido después en
apuesta pecuniaria para corroborar la propia afirmación de que
la cosa era del que la vindicaba ex iure quiritum. Como ambos
litigantes hacían afirmaciones simétricas en presencia de la
cosa, corrían el riesgo de perder su sacramentum como
iniustum, pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera
probar su propiedad. Esto quiere decir que ya para este
proceso primitivo tenía importancia la atribución interina de la
cosa, ya que el que la recibía la retendría, siempre que el
adversario no llegara a probar su derecho, aunque el tampoco
pudiera demostrarlo. Naturalmente, podía el magistrado,
depositar la cosa en manos de un tercero si era mueble, pero
lo más común es que se la atribuyera al litigante que
consideraba más idóneo siempre que pueda dar garantes de la
eventual restitución.
La estructura simétrica de la legis actio per sacramentum in
rem fue transformada por un recurso arbitrado por la practica
procesal, que consistia en involucrar la cuestión de propiedad
en un litigio en el que se ejercitaba una acción in personam

para determinar cuál de los litigantes tenía que pagar al otro
una suma de dinero. Bastaba para que se prometerán
recíprocamente por medio de una sponsio, el pago de una
cantidad si no eran propietarios. No se exigia la presencia de
la cosa.
Limitaciones al dominio
En un principio, el interior de la unidad territorial era tan
extremadamente pleno que el propietario no conocía otras
limitaciones que las voluntarias que el se fijaba.
Paulatinamente, las exigencias de la convivencia social fueron
imponiendo diversa restricciones al derecho de propiedad que
se dividen en dos categorías: las de derecho público y las de
derecho privado.
Derecho público:
a) Prohibición de cremar y enterrar a los cadáveres dentro de
la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de 60
pies de los edificios.

b) Impedimento de retirar materiales de construcción hasta
que no se terminaran las obras.
c) Prohibición de demoler un edificio para especular con la
venta de los materiales.
d) Obligación de conceder el paso a través del fundo en caso
de estar intransitable la via publica.
e) Deber de propietarios de fundos ribereños de permitir su
uso al servicio de navegación.
Derecho privado:
a) Cuando las ramas de un arboo se extendían sobre el fundo
de un vecino que resultaba perjudicado, este podía exigirle
que lo pode hasta una altura de quince pies, y si se negaba
podía hacerlo por si mismo.
b) Derecho de penetrar en el fundo del vecino para recoger la
bellota del propio árbol.
c) Dueño de inmueble que no podía tener acceso al camino
público sin pasar por fundo ajeno o le era difícil tenía
derecho al paso forzoso por aquel.

d) Todo edificio debía ser constituido a doce pies de
distancia del ya existente, o a quince si era público. La
altura de los edificios no podía ser superior a cien pies.
e) La inmisión de humo, agua, etc. Provenientes del predio
vecino, cuando no excedieran la cantidad normal debía ser
admitida por el propietario del predio que la sufría.
f) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones en
su predio perjudicara al vecino provocando mayor
afluencia de aguas pluviales al fundo, este podía ser
demandado exigiendo la supresión de aquellas
instalaciones.
g) En caso que el propietario de un predio resultara expuesto
al peligro de derrumbe en edificio vecino, el pretor
concedía la seguridad de la reparación completa del
perjuicio que la ruina provocara.
Servidumbres: Constitución, extinción y protección judicial

Servidumbre indica una relación de sumisión, una restricción a
la libertad. Aplicado el término a los derechos reales, se
entiende por servidumbre, el derecho sobre una cosa ajena
constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo
(prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en
ventaja de una persona (personales).
Constitución
En las distintas etapas del derecho romano sus formas de
constitución fueron la voluntad de los propietarios de los
fundos, disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios
divisorios y prescripciones adquisitivas.
Desde los más remotos tiempos, tratándose de predios
situados en suelo itálico, la constitución se hacía por la
mancipatio o la in iure cessio. La primera se aplicaba a las
cuatro antiguas servidumbres rusticas que pertenecían a la res
mancipi; las segundas, a toda clase de servidumbre. También
la constitución podía tener lugar por el acto civil de la

enajenación de un predio mediante la deductio, esto es, la
reserva de la servidumbre en favor del enajenante.
Por disposición de última voluntad el testor podía imponer
válidamente servidumbres en los predios dejados a herederos;
y por adjudicación en los juicios divisorios cuando fuera
necesario constituir una servidumbre entre los fundos
resultantes de la partición de la cosa común.
Extinción
Renuncia del titular; perdida del fundo dominante, del sirviente
o de ambos; transformación del fundo sirviente en res extra
commercium; confusión cuando la propiedad sobre el fundo y
el sirviente coincidían en el mismo titular; y la prescripción
extintiva en la época clásica.
Protección
Así como el propietario podía defenderse por medio de la actio
negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre
o usufructo sobre una cosa, inversamente, quien se creyera
con un derecho de esta clase podía repeler cualquier ataque o

lesión que impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre
por la vindicatio servitutis, y tenía por objeto el
restablecimiento de la condición legitima de servidumbre y
resarcimiento de los daños y perjuicios que la acción del
propietario del fundo sirviente hubiera irrogado al del fundo
dominante.
Servidumbres prediales: rústicas y urbanas.
Cuando el derecho de servidumbre se establecía sobre un
fundo en provecho de otro fundo se estaba en presencia de
servidumbres prediales o reales. Había una sujeción
permanente de un fundo, denominado sirviente en beneficio de
otro llamado dominante en el sentido de que el segundo se
aprovechaba de una actividad que podía desplegarse sobre el
primero o de una restricción que se imponía al goce de el.
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los
predios y de ellos inseparables de modo que una vez
constituidas, si no había una causa legal de extinción

subsistían independientemente de la sucesión de personas en
la propiedad de los fundos. De manera que la persona que
fuese propietario del predio dominante o del sirviente, era
titular gravado respecto de la servidumbre la cual se
transmitía activa o pasivamente con el fundo.
Estas servidumbres se constituyen en atención a la utilidad
objetiva del fundo por lo que no podía escindírsela de esta.
Es característico que las obligaciones que la servidumbre le
imponía al propietario del fundo, tenían necesariamente
carácter negativo. Así, el derecho de servidumbre no llevaba
implícito un hacerse cargo del titular del predio sirviente, sino
un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del
fundo dominante lo hiciera.
El propietario de una cosa no podía ser titular de una
servidumbre constituida sobre la misma cosa ya qye solo era
posible sobre una cosa ajena.
Uno de los caracteres más salientes de las servidumbres fue
su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica

que ella implicaba. Esto es que debido a un estado de
sumisión, no puede ser constituido fraccionadamente. Por esto
que si el fundo llegaba a dividirse, el derecho u obligación no
corría la misma suerte.
Era fundamental que en las servidumbres reales, los predios
fueran vecinos. Esto no debe entenderé en sentido de estar
contiguos, sino mediar entre ellos una cercanía que permitiera
el real ejercicio de la servidumbre que se tratara.
Se conocieron dos clases de servidumbres: RURALES O
RUSTICAS y URBANAS.
Si el predio era un terreno libre, sin edificios, destinado
mayoritariamente a la actividad agrícola, era rustica; si el
fundo dominante era un edificio, la servidumbre era urbana ya
sea que estuviera en la ciudad o campo.
Las más antiguas servidumbres eran rusticas de paso que
permitía el paso por el fundo sirviente a pie, caballo o litera; la
de actus que autorizaba pasar a las bestias de carga y lo
carruajes; las de via que abarcaba el más pleno derecho de

pasaje. Otra fue la de acueducto que facultaba transportar
agua a través del fundo sirviente hacia el dominante.
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y si bien
su importancia no fue tan grande como la de las rurales, su
creación obedeció a la necesidad de regular lo concerniente al
aprovechamiento de los edificios vecino. Entre las principales
se pueden nombrar la de vertientes de agua de lluvia desde el
propio tejado, de lado natural o por canales, la de desagüe, la
de apoyo de viga, la de apoyo de muro, etc.
CUADRO SINPTICO DE LA UNIDAD N° VII:
Las cosas. Concepto.

1. Res Extra Clasificación. Comercium 2. Res In Comercium
Res divini Iuris

Res Sacrae (Sagrada) Res mancipi y nec mancipi
Res Religiosae (Religiosa) Res corporales e

incorporals
Res Sactae. (Santa) Res divisibles e indivisibles
Res simples y compuestas.
Res Fungibles y no fungibles
Res humani iuris Res Consumibles y no consumibles
Res comunis Res muebles e inmuebles
Res publicae Res principales y accesorias
Res Universitates. Res fructíferas y no fructíferas.
Accesorias:
Por su destino
Por incorporación
Frutos. Concepto.
Civiles
Naturales
Gastos o impensas
Necesarios
Útiles
Voluptuosos o de Lujo.
Patrimonio. Concepción romana
Concepto actual
Personales
Composición Derechos Diferencias.
Reales
Absol utos/Relativos
Sobre la cosa propia Sobre la cosa ajena Inmdiatos/ mediatos
Ius in re Ius in re aliena Modos de adquisición
Incidencia del tiempo.
Posesión. Concepto. Señorío de Hecho (Savigny)
Elementos Corpus.
Animus
Propiedad.
ES EL SEÑORIO DE DERECHO MAS GENERAL QUE TIENE
UNA PERSONA SOBRE UNA COSA.
ES UN DERECHO QUE LE PERMITE A SU

TITULAR USAR Y
SUBJETIVO REAL GOZAR PLENTAMENTE
EFECTIVO O POTENCIAL DE UNA COSA SOMETIDA

A SU PODER.
DE MANERA EXCLUSIVA
Absoluto
Exclusivo Ius utendi
Caracteres del Dominio Perpetuo Contenido Ius Fruendi
Inmune Ius Abutendi
Virtud Absorvente Ius Vindicandi.
Propiedad Quiritaria. Ciudadano Romano
Cosa Romana
Modo Romano.
Modos de Adquisición de la Propiedad

Derivados Originarios
1. Mancipatio 3. Usucapio
(Ritualismo) (Transcurso del tiempo)
2. In iure cesio 4. Audiudicatio
(Cesión ante el magistrado) (copropiedad)

Acción reivindicatoria Actor
Partes Demandado
Objeto del litigio
Prueba
Formalidades: Actio per sacramentum in rem
Efectos Frutos y accesorios
Deterioros Gastos.
Limitaciones al dominio
Por razones de interés publico Por razones de Vecindad
Prohibición funeraria Nuntiati Novi Operis
Paso Forzoso Interidicto quod aut clam
Uso de orillas de ríos Actio finium regundorum
Ramas de los Arboles Actio aquae pluviae arcendae
Reglas de la Construcción. Cautio dammi infecti
Subsuelo
Expropiación.
Servidumbres. Ius in re aliena (derecho real sobre cosa ajena)
Características: No hay servidumbre sobre cosa propia
Nunca puede consistir en un hacer
Indivisibles
Inalienables
Cercanía
Mancipatio
Formas de constitución. Actos inter vivos in iure cesio
Actos mortis causa
Adjudicación
Usucapio.
Extinción:
1. Confusión
2. Renuncia
3. No uso
4. Res extra comericum
5. Destrucción de los fundos
Iter
De Paso actus
Rurales via Clasificación. Personales

Acueducto
Sacar agua
Urbanas .
Reales o prediales Vertiente de agua de lluvia
De apoyo de viga
De edificación (otras)
UNIDAD VIII
Obligaciones. Concepto
El derecho de obligaciones son aquellos que resultan de una
relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exigir del
otro una determinada conducta. Esta relación importa para el
sujeto activo o acreedor un derecho de crédito, y para el sujeto
pasivo o deudor, una obligación, una deuda, que debe
satisfacerse en favor del primero.
La palabra obligatio proviene de la preposición acusativa ob y
ligare/ligo que significa amarrar. La etimología de la palabra
coincide con el concepto antiguo de obligación romana que
entrañaba una atadura de la persona del deudor, un
sometimiento persona al poder del acreedor.
En sentido amplio, la obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene derecho a
exigir de otra, el deudor, un determinado cumplimiento positivo
o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectara a
su patrimonio.
En un sentido restringido se emplea no para designar a la
relación jurídica, sino al deber del deudor respecto del
acreedor.
La obligación en el derecho primitivo. El nexum. Lex Poetelia
Papiria.
Las obligaciones más antiguas surgieron en materia delictual,
esto es, un acto jurídico, con el que se irroga un daño a una
persona.
La victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza
sobre el responsable. Se permitió después al autor del daño
delictual liberarse de la venganza privada poniendo una
‘composición’ en concepto de pena. A tal efecto se celebrara
entre víctima y victimario un acuerdo sobre el monto de la
pena que el segundo le debía al primero, lo que hacía que el
delincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el
daño. Más adelante, el lesionado tenía que aceptar la cuantía
establecida por la ley, consagrándose entonces el sistema de
composición legal que reemplazo al convencional.
Los pueblos de la antigüedad vivieron en una economía muy
cerrada en donde las transacciones se realizaban en forma de

trueque, valiéndose de medios que operaban la transmisión
inmediata de la propiedad.
Los primeros obligados a consecuencia de estos actos ilícitos
contractuales fueron los plebeyos empobrecidos (nexi) que
solicitaban dinero en préstamos a los patricios, comprometido
su propia persona en garantía de pago de la deuda, garantía
que se hacía efectiva a través del nexum que se realizaba con
los procedimientos de la mancipatio e importaba la
autopignoracion del deudor. De allí el estado de prisión hasta
que se cumpliera con la obligación.
En este tiempo, la obligación era la atadura de la propia
persona. El obligado no era deudor en el sentido actual, sino
una persona ligada con su cuerpo al acreedor. La idea de
obligación apenas si se había formado. Deudor y esclavo más
que sujetos eran objetos de derecho. El obligado podía ser
encadenado, vendido, o matado.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al
derecho real surgió en Roma la hacerse más humana la

coacción contra los nexi. Este hecho tuvo lugar por la sanción
de la lex poetelia papiria, que indirectamente abolió el nexum
al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta
y la muerte del nexi. A partir de esta ley el derecho del
acreedor no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su
patrimonio que es considerado la prenda común de los
acreedores.
Elementos de la obligación: Vinculo jurídico, sujetos y objeto.
El vínculo jurídico consiste en el deber del deudor de cumplir
con la prestación, esto es, un determinado comportamiento
positivo o negativo desde que la obligación nace hasta que se
extingue. Este vínculo de derecho puede generarse por el
contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito que cran a favor
del acreedor medio coercitivo para el cumplimiento de la
obligación.
En cuanto a los sujetos, hay un activo denominado acreedor y
uno pasivo, denominado deudor que puede er tanto una
persona física como una jurídica.

El objeto de la obligación es el acto que el deudor debe realizar
a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por
medio de la correspondiente de acción. La prestación puede
ser de prestar, dar, hacer y de no hacer. El dar consistia en la
transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real
sobre la cosa; de hacer o no hacer implicaba un acto o hecho
del deudor o una abstención; y prestar que tenía por objeto la
entrega de la cosa con otra finalidad que la de transferir la
propiedad u otro derecho real.
Para que la prestación fuera eficaz tenía que ser física y
jurídicamente posible, caso contrario, era nula. Era imposible
físicamente cuando la cosa no existía en el momento de la
convención, y jurídicamente imposible cuando era rex extra
commercio, y esta imposibilidad debía ser objetiva y valida. La
prestación también debía ser lícita, esto es, no contraria a la
moral y a las buenas costumbres; también determinada o
determinable y tener un contenido patrimonial, esto es, ser
valorable en dinero.
Fuentes de las obligaciones en las Institutas de Gayo y en las
fuentes Justinianeas
Son los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye
el efecto de hacer nacer las relaciones obligaciones.
Las figuras similares que podían dar nacimiento a las
obligaciones fueron reconocidas por una clasificación que
formulo gayo en sus institutas. En ella se decía que ‘las
obligaciones nacían de un contrato o un delito’ porque ellas
nacen ex contrato, esto es, del acuerdo de voluntades
reconocido por el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se
hacía depender de la entrega de la cosa, o de un acto formal,
verbal o escrito del mero consentimiento de las partes; o ex
delito, esto es, un hecho ilícito que colocaba al culpable en la
obligación de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera
lesionado.
Esta clasificación es incompleta porque deja fuera una gran
cantidad de figuras generadoras de obligaciones que no son
delitos o contratos. Por esto, Gayo luego agrega otra

clasificación con el nombre de ‘varias especies de causas’ que
si bien tiene la ventaja d agregar otras causas que no son
contratos o delitos incluye o figuras heterogéneas que en
manera alguna pueden constituir una categoría con
características propias y definidas como son los contratos y
delitos.
Los compiladores justinianeos con el objetivo de aclarar el
término de ‘varias especies de cosas’ señalaron como principio
general que los casos agrupados bajo tal denominación se
desenvolvían a la manera de contrato o delito.
Por eso, insertaron a s institutas una clasificación de
comprender cuatro especies: ‘Las obligaciones nacen de un
delito, contrato, cuasicontrato y cuasidelito’. Bajo el término
cuasicontrato se abarcaban algunas obligaciones derivadas de
una relación licita que podía asemejarse a un contrato sin que
hubiera existido un acuerdo; y otra provenientes de un hecho
ilícito pero que no entraban en la categoría de delitos y que
obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria.

Delitos
Furtum
El furtum era la sustracción fraudulenta cometida con un fin de
lucro de una mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida
apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el
consentimiento del propietario.
El hurto requiere vario elementos. Uno objetivo, la ilícita
injerencia de la cosa, en cuyo concepto está comprometido
tanto el furtum rei como el furtum usus y el furtum
possessionis. Este último tipo, conforme a la teoría
proculeyana, no es necesaria la apropiación de la cosa, sino
que basta la intención de querer en adelante poseer para si. Se
exigia igualmente el elemento subjetivo, el animus o affecto
furandi, que se traducia en la intención fraudulenta del acto
dirigida a obtener un provecho o lucro. Era necesario por fin
que el delito recayera sobre una cosa mueble. En el derecho
antiguo se admitió sobre cosas muebles, que desde la época

clásica quedo desechado. Se reconoció, sin embargo, el delito
de una persona libre, un fili, la mujer in manu, etc.
Desde la ley de las XII tablas se distinguió el furtum
manifiestum y nec manifiestum. El primero era aquel en el cual
un ladrón era sorprendido en el delito y el segundo, cuando era
un hurto no flagrante. Si el autor del furtum manifiestum era
sorprendido de noche o si siendo de día se defendía con armas,
podía ser matado por la víctima, una vez que hubiera requerido
a os vecinos como testigos. Los jurisconsultos diferenciaron
también el furtum concepto, que implicaba la tenencia de la
cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser el autor del delito,
del furtum oblatum que era el acto de poner la cosa furtada a
disposición de un tercero para que fuera en poder de el que se
la encontrara.
La persona víctima de furtum se podía valer de acciones
penales para obtener el pago de una suma de dinero a su favor
en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la
recuperación de la cosa sustraída. Era posible interpone
ambas acciones simultáneamente.

Las acciones penales fueron distintitas según las épocas. Las
XII tablas, para el furtum manifiestum, autorizaba la entrega
por el magistrado del autor a la víctima, quedaron el victimario
en esclavitud por deudas. En cuanto al furtum nec
manifiestum, concedía una acción, la actio furti nec manifesti,
por el doble del perjuicio provocado.
La ley decenviral equiparo al furtum manifiestum, aquel que su
autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un
registro domiciliario (lance licioque), que tenía lugar cuando la
persona que practicaba esta requisa se presentaba en la casa
sospechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada a
la cintura y una balanza. El pretor, avanzando en las
disposiciones de la ley de las XII tablas, introdujo una actio
furti manifesti por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída.
El lacen licioque adquiere posterior desarrollo un registro
domiciliario hecho simplemente ante testigos. Al convicto de
hurto no se lo consideraba ya furtum manifiestum y respondía
por el triple del valor de la cosa que se demandaba por medio
de la actio furti concepti. Si el objeto del hurto era ocultado en

la casa por el verdadero autor, el dueño o habitator podía
dirigirse contra el delincuente por la actio furti oblati para
exigirle el triple del valor de la cosa ocultada. Posteriormente
se crearon otras dos acciones: la actio furti prohibiti por el
cuádruple, cuando se prohibía el registro, y la actio furti nono
exhibiti, contra aquel que no se presentaba ante el juez la
cosas halladas en su casa como consecuencias de la requisa.
En el derecho post clásico solo subsistieron la actio furti
conceptii por el triple y la actio furti manifesti, por el doble.
Ambas tenían carácter de infamantes y podían ser ejercidas
por cualquier que tuviera un derecho real. Las acciones podían
ejercerse tanto hacia el autor del delito, como a los cómplices
y encubridores. En caso de varios autores, la actio hacia a
todos responsables, naciendo una obligación solidaria pasiva
en donde se podía exigir el pago a cualquiera.
Sin perjuicio de la actio furti, también se podían valer de las
acciones reipersecutorias, como la reivindicatio, la actio ad
exhibendi, la actio depositi o la actio commodati para lograr la

restitución de la cosa o el pago de la indemnización por lo
daños y perjuicios.
Iniuria
En su acepción másespecífica, era una lesión física o corporal
infligida a una persona, o cualquier otro hecho que implicara
un ultraje u ofensa. La noción de injuria se fue ampliando hasta
llegar a comprender no solo las difamaciones verbales o
escritas, la violación al domicilio o ataques físicos, también la
lesión a la personalidad y el impedimento del uso de la cosa
pública.
Delito contemplado en la ley de las XII tablas, que establecía
que eran los actos que significaran una lesión a la persona
física, hubiera obrado el agente con intención dolosa o
imprudencia. La ley castigaba la separación de un miembro o
la inutilización de un órgano con pena de talio, esto es, una
venganza igual, excepto que mediara composición voluntaria.
Por la fractura de hueso establecía una composición fija de
300 ases si había sido causada a un hombre libre y de 150 para

un esclavo. Para las lesiones menores la pena era de 25 ases.
También se reprimían las injurias difamatorias cuando se las
hubiera inferido públicamente.
En el segundo periodo, el pretor modifico la ley de las XII tabla,
dando cabida también a las ofensas morales de cualquier
índole. También aparece restringido el delito en los casos en
que el autor hubiera obrado con intención dolosa, quedando al
margen los daños provocados por culpa o imprudencia. El
pretor también crea la actio iniuriam para castigar los actos de
injuria. Por medio de ella el ofendido podía perseguir el pago
de la pena pecuniaria que el estimaba, en relación a la ofensa
recibida. En las injurias atroces, o sea, en las que asumían
particular gravedad por la naturaleza del hecho o por el lugar o
posición social del ofendido, la aestimatio la hacía el pretor. La
condena resultante tenía carácter de infamante y la acción no
se transmitía a los herederos.
Con la lex Cornelia de iniuris se amplía el concepto y más
tarde con el derecho imperial, llegando a comprender las más
leves lesiones corporales y las lesiones menores de los

derechos de la personalidad. En el derecho justinianeo se
concede al damnificado la alternativa del ejercicio de la acción
privada civil o efectuar la reclamación criminal.
Damnum Iniuria datum
Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención
de dañar, que irroga un perjuicio a otra.
Este delito proviene de la lex aquilia de damno y la ley
completo algunas figuras particulares de daños consagradas
en la ley de las XII tablas.
La ley aquilia, habría constado de tres capítulos. El primero
establecía la pena para las personas que hubieran dado muerte
injustamente al esclavo de otro o a un animal perteneciente a
un rebaño ajeno, casos en los cuales, se debía el valor máximo
que tuviera en el último año. El segundo regulaba la
indemnización que debía pagar el adstipulator que hubiera
perjudicado al acreedor al condonar, sin su consentimiento, la
obligación del deudor. El tercer capítulo consagraba una
sanción para la persona que hubiera ocasionado un daño o

deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor
que ellas tuvieran en el último año.
La ley aquilia exigía la presencia de determinados requisitos:
Era necesario una acción positiva que hubiera provocado l
daño, no bastaba la omisión; se necesitaba que la acción fuera
consecuencia de una Iniuria, esto es, no debida al ejercicio de
un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad
o legítima defensa; se requería que la acción fuese producía
por dolo o al menos culpa, aunque fuese mínima; también que
el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico
empleado por el autor de la cosa misma; y por último, que
hubiera nexo causal entre la acción y el daño.
En un principio la actio legis aquiliae solo correspondía al
propietario del bien dañado. Luego en el derecho justinianeo se
concedió la actio in factum que no revistan tal carácter. Si el
demandado confesaba la autoría del hecho, la acción
implicaba una condena in simplum, contrariamente, cuando
negaba sin fundamento, la condena era por el doble. En el
derecho justinianeo se consideró autentica negativa el no

pagar espontáneamente, de ahí que cuando era necesario
ejercitar la acción, la pena fuera por el duplum, comprendiendo
tanto la pena como el resarcimiento. Por eso la actio legis
aquiliae se configura como acción mixta, de carácter penal, al
conducir al pago de una pena, y reipersecutoria, al tender a la
reparación del daño.
Por último, la acción de la ley aquilia también era aplicable en
materia contractual si existían una relación obligatoria entre la
víctima y el autor del daño, en cuyo caso concurría con la
acción de contrato.
Contratos: Noción y diversas clases
La fuente más importante de las obligaciones es el contrato,
figura de la que los romanos no dejaron una definición. Hoy se
entiende como ‘el acuerdo de dos o más persona con el fin de
constituir una relación obligatoria reconocida por la ley’.
En el derecho romano, no todo acuerdo de voluntades
entrañaba un contrato, sino solo aquellos convenios a los que

la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones
civilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más
sujetos, los romanos usaron expresiones como convención,
pacto y contrato. La convención y el pacto eran términos
equivalentes y genéricos para designar un acuerdo de
voluntades de dos o más personas sobre una cuestión
cualquiera. Sin embargo, siempre se usó contrato para
denominar el acuerdo de voluntades dirigido a crear
obligaciones civilmente exigibles por medio de una actio. Todo
contrato llevaba dentro de sí una convención, puesto que sin el
acuerdo de voluntades de los sujetos no hay relación
contractual. Sin embargo, se necesitaba otro requisito que e
ha denominado causa civilis que era una solemnidad verbal en
los contratos verbales, en los literales y los reales.
Clases
El derecho civil y de gentes, reconoció a los contratos
verbales, literales, reales y consensuales. Lo verbales se

perfeccionaban por el uso de las formas orales como la
stipulatio y la dotéis dictio; los de carácter escrito eran los
nomina transcripta, los chingrapha y los syngrapha; los reales
se perfeccionaban con la entrega de la cosa y los
consensuales con el mero consentimiento de las partes.
A parte de esta clasificación, los contratos pueden ser
formales o no formales. Los verbales y literales entraban en los
primeros, y eran no formales los reales y consensuales.
Según que la relación contractual creara una obligación para
una de las partes o para ambas podía ser natural o bilateral;
según las acciones que lo protegían podían ser de derecho
estricto o de buena fe haciendo referencia a la facultad del
juez para interpretarlos estuviera limitada a lo convenido o le
permitiera valorar según las circunstancias la intención o
buena fe de las partes; había contratos a título oneroso cuando
las ventajas que acordaban una y otra parte no les eran
concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o
se obligaban a hacer, y era a título gratuito los que aseguraban
a uno u otro de los contratantes algún beneficio independiente

de toda prestación a su cargo; por ultimo había contratos iuris
civiles celebrados solo por los romanos, y los iuris Gentium
para romanos y extranjeros o solo extranjeros.
Contratos verbales
El elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de
palabras solemnes sin las cuales no nacía la obligación. Se
formalizaba mediante una pregunta y una respuesta. Los
contratos verbales son esencialmente formales, de derecho
escrito y unilateral.
Sponcio
Como negocio jurídico iure civile, la sponcio estuvo reservada
solo para los ciudadanos romanos y se celebrara oralmente
mediante un interrogación formulada por el acreedor con el
uso de la típica formula: spondes? A los que el deudor
respondía: Si, spondeo.
Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vínculo
obligatorio quedaba formalizado y el rigor formalista era tan
absolutoque no estaba permitido utilizar ningún otro verbo para

constituir la relación obligacional. Luego fue cayendo en
desuso cuando se introdujo la stipulatio.
Stipulatio
El contrato verbal que se perfeccionaba mediante una
pregunta que formulaba una persona que debía constituirse en
acreedor, a la que se seguían la congruente respuesta de otra
que llegaba a convertirse en deudor, se llamó estipulación.
En principio se perfecciono mediante la típica formula de la
sponsio, y luego de admitieron otros verbos, como: dabis?
Dabo.
El carácter formal de la stipulatio exigió para su eficacia el
cumplimiento de ciertos requisitos. Era indispensable la
presencia de las partes. Dada su forma otra, no podían hacerlo
lo que no podía oír o hablar y tampoco los que no estuvieran en
condiciones de entender como dementes o infantes. Se exigía
también que la pregunta y la respuesta se pronunciaran en un
solo periodo de tiempo y que fueran perfectamente
congruentes.
Estos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a
la par que se le dio mayor importancia al consentimiento de las
partes. De manera que el requisito de la oralidad se fue
atenuando cuando se difundió desde la república, la costumbre
de acompañar a la stipulatio con un documento escrito que
servía de medio de prueba.
Más adelante también se llegó a admitir que el contrato era
plenamente eficaz cualquiera que fuera su forma de
realización, oral o escrita, siempre que los contratantes
expresaran su consentimiento
La exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del
acto, también se desdibujo en el derecho justinianeo al
establecerse que se debía tener por indubitable la constancia
inserta en un documento que expresara la stipulacion que se
había celebrado con la concurrencia de los contratantes. Tal
circunstancia se presumía cuando las partes hubieran estado
en la ciudad y solo se admitía prueba en contrario en
documentos o testigos.
Dado el carácter formalista de este contrato, en el primitivo ius
civile el vínculo obligatorio nacía por virtud de la sola
pronunciación de las palabras solemnes. También en este
aspecto el contrato tuvo una evolución y en el derecho clásico
fue posible que el promisor paralizara la acción del stipulator si
este pretendiera hacer valer una estipulación carente de causa
o fundada en causa inmoral. Ya en el derecho imperial se le
otorgo al deudor la exceptio non numerata pecuniae cuando
por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un préstamo
que no se había hecho efectivo, para enervar tal defensa la
acción intentada por el acreedor.
La stipulatio tuvo especial aplicación como contrato de
carácter accesorio en aquellas relaciones en que los terceros
prometían, no en interés personal, sino en el de los sujetos de
la relación principal. Así se constituyeron por la stipulatio la
adpromissio y la adstipulatio. La primera era una promesa por
la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor
principal en caso de que este no cumpliera la prestación
debida, y comprendía la sponsio, fidepromissio y la fideiusso,

formas de garantías personales. La segunda, era aquella figura
en la que el deudor prometía a otra persona la misma
prestación debida al acreedor, quedando autorizado a recibir el
pago y aun reclamarlo con igual eficacia que el acreedor
principal, pudiendo llegar hasta condonar la deuda.
Por otro lado, las fuentes distinguieron las estipulaciones
convencionales, libremente concertadas por las parte, de las
necesarias o judiciales impuestas por el juez. Entre esta última
esta la caución de dolo que debía dar la parte condenada a la
entrega de una cosa para asegurar que esta no fuera
voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caución del daño
inminente que se exigía al propietario de un edifico que
amenazaba ruina, para garantizar al vecino el pago de daños
que pudiera sufrir su caída, etc.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio,
se otorgaba la actio condictio certi cuando la estipulación
consistia en el pago de una suma de dinero; si se trataba de un
cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la
condictio triticaria y en caso de recaer la obligación sobre un

hecho o abstención o algo de valor determinado, la actio ex
stipulatio.
Dotis dictio
Promesa verbal y solemne realizada unilateralmente a favor del
marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por
un ascendiente paterno.
Se exigía el empleo de palabras determinadas, usándoselas
para comprometer la entrega de las cosas muebles o
inmuebles. Son inciertos sus efectos, su origen y no se explica
porque no se utilizó la stipulatio para la dote.
Este contrato perdió vigencia en el derecho post clásico.
Promissio iurata liberti
Declaración unilateral dada bajo la fe del juramento por medio
de la cual un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar
obras o prestarle determinados servicios.
Era el único caso por el cual surgía por el juramento una
obligación civil. Consistia en una promesa, confirmada por
juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia

el dominus a ejecutar obras y servicios de retribución por la
manumisión otorgada.
Contratos literales
Aquellos que se perfeccionaban por escrito y por ser formales,
unilaterales y de derecho estricto.
Los nomina transcriptia
Contraro que nacio de una costumbre de los jefes de familia de
registrar en un libro de contabilidad o cuenta corriente, las
entradas y salidas, con lo cual reflejaban la fidelidad del
estado de su caja. Fue un instrumento de novación que ofrecia,
sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de las
partes.
Asumieron una doble forma, ya que el contrato podía
presentarse como nomina transcriptia a re in personam y como
nomina transcriptia a persona in personam.
El primero era cuando las partes utilizaban el contrato para
transformar en obligación literal una obligación de otra

naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en
el Codex.
El segundo se daba cuando se sustituía al deudor por otro,
como ocurría en el caso de que el acreedor anotara como
crédito contra ticio lo que le debía mevicio. Esta operación
hacia que se extinguiera la obligación de este, aunque no
hubiera pagado suma alguna, surgiendo una obligatio a cargo
de ticio.
Si bien se tiene poca información, fue parece una institución
del ius civile reservada solo para peregrinos que tenía por
objeto una cierta cantidad de dinero y engendraba deudas
abstractas que podían exigirse por la condictio certae creditae
pecuniae.
Chirographa y syngrapha
Los peregrinos podían obligarse litteris mediante estos dos
contratos.
El primero era un documento único, que quedaba en poder del
acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las

partes. El segundo, se redactaba en doble ejemplar que
suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba
uno de ellos. El chirographa era un instrumento estrictamente
probatorio, mientras que el syngrapha tenía carácter
constitutivo, ya que el propio documento se erigía en causa de
la obligación, existiera o no la deuda.
En tiempo del imperio desaparecieron los singrafos,
manteniéndose los quirógrafos. La subsistencia de los
quirografarios determino la aparición de una defensa, la
querela nono numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en
caso de que el documento probara una entrega en dinero, que
no se la hubiera hecho efectiva. Si transcurrido un bienio y no
se intentaba la querela para impugnar el documento escrito,
este era considerado inatacable y plenamente eficaz.
Contratos reales
El elemento esencial fue la realización de un hecho positivo
que consistia en la entrega de la cosa a uno de los
contrayentes
Mutuo
Contrato de consumo o contrato real por el cual una persona,
el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el
mutuario o prestario, una determinada cantidad de cosas
consumibles con la obligación por parte de esta de restituir
otras tantas cosas del mismo género y calidad.
Fue un contrato unilateral, ya que solo engendraba
obligaciones para el mutuario; de derecho estricto; real ya que
se perfeccionaba con la entrega de la cosa; no formal, al no
requerir solemnidad alguna; y gratuito, ya que el mutuario no
estaba obligado a devolver una cantidad superior a la
entregada por el mutuante.
El contrato de mutuo, requería, para su conclusión, la efectiva
transferencia de la propiedad de la cosa y así se exigía que el
mutuante fuera propietario de los bienes dado en mutuo, no
siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente que
la cosa fuese puesta a disposición del mutuario. Además, era

necesario la voluntad concorde de constituir el mutuo por
parte de los contratantes para que se considerarara existente.
El mutuo solo podía recaer sobre cosas consumibles o
fungibles, es decir, aquellas susceptibles de ser reemplazadas
por otras de la misma especie y calidad. Por tratarse de cosas
fungibles, el mutuario tenía que restituir otras tantas cosas del
mismo género y calidad. Si restituía la misma cosa, no había
mutuo, sino préstamo o comodato.
Del mutuo solo nacía una acción a favor del mutuante para
exigir del mutuario la restitución de la cosa, la actio certae
creditae pecuniae, si el prestamos había sido en dinero, y la
condictio certae rei cuando eran cosas fungibles. Esta última
acción fue llamada condictio triticaria por el derecho
justinianeo.
El carácter gratuito del mutuo hacia que el prestamista se
privara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa en
préstamos. De manera que se introdujo la modalidad de
convenir intereses los que solo podían ser reclamados cuando

se los hubiera estipulado de manera especial que otorgaba la
actio ex stipulatiu.
Durante mucho tiempo los intereses únicamente se podían
convenir mediante la stipulatio. Para fijar la fijación de
intereses, en una evolución de la legislación romana, se
admitió la eficacia del imple pacto cuando se tratara de
préstamos en especie, como granos, vinos, etc. Si hubieran
sido por el fisco y las ciudades o por los banqueros, y en caso
que se lo destinara al comercio maritimo.
Efectos de las obligaciones. Objeto, Lugar y Tiempo en el
cumplimiento de las obligaciones
El medio normal de extinción de las obligaciones con todos sus
accesorios es el pago. Para que este produzca ipso iure sus
efectos liberatorios, debe reunir ciertos requisitos en cuanto a
los sujetos de la relación, objeto y al lugar y tiempo en que la
deuda debe ser satisfecha.

En cuanto a la prestación, esta debía ser satisfecha integra y
tal como habían convenido las partes. No se admitia entonces
que se pudiera constreñir el acreedor a recibir pagos parciales,
ni cosa distinta a la debida. Si embargo, se reconocio a ciertos
deudor al pago parcial reservándose lo necesario para su
subsistencia, según posición social. Entre ellos los socios,
padres e hijos, militares, etc. Este beneficio, llamado beneficio
de competencia fue extendido en Justiniano a todo deudor que
se encontrara en situación de insolvencia. Se admitió también
de manera excepcional, que el deudor pudiera satisfacer una
prestación distinta a la debía, llamado dación en pago.
En cuanto al lugar del pago, había que atenerse a lo convenido
por las partes. A falta de convención, si el objeto de la
prestación era un bien inmueble, en donde estuviere, si era
mueble, donde se encontrara. En su defecto, el lugar del pago
era el domicilio del deudor.
En cuanto al tiempo, la obligación debía ejecutarse dentro del
plazo establecido si había sido impuesto por acuerdo de los
sujeto. Como el plazo se otorgaba en interés del deudor, este

podía liberarse pagando antes de su vencimiento. Si no se
había convenido tiempo alguno, al acreedor le era permitido
solicitar el pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero
tenía que invitar al deudor a pagar formalmente y con
antelación.
Cumplimiento forzado
En todos los casos en que la prestación no se hubiera
cumplido por causas imputables al deudor, provinieran de una
conducta dolosa o culposa, la obligación subsistía y ello
autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento.
Pero si la prestación se hubiera hecho imposible, la condena
de transformaba en una indemnización pecuniaria que debía
representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la
obligación, esto es, en el pago de daños y perjuicios.
Para determinar la cuantía de esta indemnización, el derecho
romano no adopto un criterio uniforme. Algunas veces el monto
quedaba librado a la apreciación del acreedor demandante,

otras bajo el arbitrio del juez, cuyo monto variaba según que la
formula contuviera una intentio celta o una intentio incerta. La
primera se tomaba en cuenta el valor común de la cosa y en la
segunda se contemplaba el interés del acreedor en la
efectividad de la prestación.
Cuando la indemnización judicial comprendía el interés del
acreedor, los daños y perjuicios debían abarcar un doble
aspecto: la pérdida realmente sufrida o daño emergente, y la
utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el
incumplimiento de la obligación o lucro cesante.
Si la indemnización tendía a reestablecer el estado de cosas
que había tenido en mira el acreedor, era natural que abarcara
el daño emergente y el lucro censante.
En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas
existentes acerca de la medida de la indemnización y de
reducir el importe de resarcimiento a una cantidad prudencial,
se fijó aquella en el doble del valor real de la prestación.

Extinción de las obligaciones: solutio per aes et libram,
acceptilatio
La forma normal en la que una obligación se extingue es con el
cumplimiento de la prestación debida, pero el derecho
reconoce otras formas de extinción en la época primitiva:
solutio per aes et libram y acceptilatio.
La primera es el pago solemne realizado en presencia de por lo
menos cinco testigos y un libripens, que es quien sostiene la
balanza.
Al que le correspondía pagar debía sostener una moneda de
cobre y decir una serie de palabras solemnes, luego golpeaba
con el cobre la balanza y se lo daba al acreedor a título de
pago.
La aceptilatio era una forma solemne de asegurar el pago de
una obligación nacida de un contrato verbal que consistía en
una pregunta y su respectiva respuesta. El deudor le
preguntaba al acreedor: tienes por recibido lo que te he
prometido? A lo cual se respondía: Lo tengo.

La aceptilatio debía suceder con posterioridad a un pago
efectivo, por lo que venía a servir de medio probatorio.
UNIDAD VIII: OBLIGACIONES
Obligaciones. Concepto. La obligación en el derecho primitivo. El nexum. Lex Poetelia Papipria.
Fuentes de las Obligaciones en las Institutas de Gayo y las fuentes Justinianeas.
Delitos: Furtum, iniuriam damnum iniuria datum: nocion, obligaciones y acciones que
engendran.
Contratos: Noción y diversas clases. Contratos verbales. Sponcio. Stipulatio. Contratos literales.
Contratos Reales. Mutuo. Requisitos, caracteres y efectos del mutuo. Los intereses.
Efectos de las Obligaciones. Objeto, lugar y tiempo en el cumplimiento de las obligaciones.

Cumplimiento forzado.
Extinción de las Obligaciones. Solutio per aes et libram, acceptilatio.
INTRODUCCION:
Patrimonio. Concepción romana
Concepto actual
Personales
Composición Derechos Diferencias.
Reales
Absolutos/Relativos
Sobre la cosa propia Sobre la cosa ajena Inmdiatos/ mediatos
Ius in re Ius in re aliena Modos de adquisición
Incidencia del tiempo.
Derechos Reales y Personales.

Los derechos personales, crediticios u obligacionales son aquellos que tienen una persona
contra otra y que le autorizan a una persona a
EXIGIR el cumplimiento de una
conducta determinada.
Derechos Reales:
Los derechos reales (ius in rem-derechos sobre las cosas)
Son aquellos que se ejercitan directamente sobre las cosas
Creando una relacion jurídica directa e inmedata entre
El titular Objeto.
Existe un deber jurídica generalizado de la sociedad de no turbar al
titular en su ejercicio
OBLIGACION:
Aquel VINCULO JURIDICO (iruis vinculum) por el cual
Una persona, sujeto activo o acreedor
Tiene derecho a constreñir a otra sujeto pasivo o deudor
A realizar determinada prestación apreciable

patrimonialmente que puede consistir:
Dare; facere o non facere o en un prestare.
LA OBLIGACION EN EL DERECHO PRIMITIVO.

El Nexum Venia a garantizar el cumplimiento de la obligación con su propia
persona.
Lex poetelia Papiria. 326 a. C
PATRIMONIO DEL DEUDOR pasa a ser la PRENDA COMUN DE LOS ACREEDORES.
Elementos de las obligaciones:

A) Sujetos
B) Vinculo
C) Objeto: Prestación.
a. Contenido
b. Caracteres. Posibilidad. Licitud. Determinación. Patrimonialidad.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LAS INSTITUTAS DE GAYO Y EN LAS FUENTES JUSTINIANEAS.
Gayo diferencia Justiniano
CONTRATOS. Noción.
Un acuerdo de dos o más partes sobre la base de una declaración de voluntad común
Destinada a crear obligaciones civilmente exigibles y

derechos entre las partes
El contrato en Roma y su evolución.
Contratos causales. Formales: Verbales, literales. No formales: Reales y Consensuales. Otras clasificaciones.
LOS CONTRATOS VERABLES:
1) SPONCIO:
2) LA STIPULATIO: Requisitos.
a. Oralidad
b. Unidad de acto
c. Concordancia
d. Congruencia
e. Presencia de las partes
LOS CONTRATOS LITERALES:
1) Nomina Transcriptitia 2) Chirographo y

Syngrapha.
CONTRATOS REALES:
EL MUTUO:
Es el contrato por el cual:
El mutuante o prestamista entrega en propiedad al mutuario o prestatario.
Una determinada cantidad de cosas fungibles
Con la obligación de éste a restituir dentro de cierto plazo o al primer requerimiento, el mismo
género, especie calidad y cantidad prestado
Caracteres:
a) Es un contrato unilateral:
b) De derecho estricto
c) Real:
d) No formal:
e) Gratuito:
Requisitos:
1) Transferencia de la propiedad:
2) El objeto.
3) Obligación del mutuario.
Efectos.
Acciones:
LOS INTERESES EN EL MUTUO. Evolución. Anatocismo.
DELITOS.
1) Los Crimina pública (o crímenes):

2) Los Delicta Privata ( delitos
Delitos del Derecho Civil. LEY DE LAS XII TABLAS:
Generalidades de las acciones utilizadas en materia delictual.
Las acciones que reprimen los delitos son:
1. INSTRANSMISIBLES:
2. ACUMULABILIDAD:
3. NOXALIDAD:
4. PERPETUAS:
EL FURTUM:
Para el Derecho Romano se configuraba el hurto cuando:
Una persona hubiera sustraído fraudulentamente una cosa mueble

En contra de la voluntad de su propietario
Con la intención de obtener de su uso
Un provecho pecuniario.
Clases de Furtum:
1) MANIFESTUM:
2) NEC MANIFESTUM:
3) FURTUM CONCEPTUM
a. Procedimiento:
i. Solemne. LANCE LICIOQUE
ii. No solemne 4) EL FURTUM OBLATUM:
ELEMENTOS
1) Objetivo 2) Subjetivo.
EFECTOS: DOS.
1) ACTIO FURTI:
2) ACTIO REIVINDICATIO:
INIURIA:
1) Las lesiones graves:

2) Las lesiones leves:
3) Levisimas:
Damnun Iniuria datum (Daño injustamente causado). Noción General

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:
Efecto Normal de las obligaciones. Efectos anormales. Incumplimiento. Retardo.
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
A quienes alcanzan estos efectos??
Al Acreedor
Al deudor:
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION:
1) Identidad de objeto:
a. Excepciones:
i. DACION EN PAGO:
ii. BENEFICIO DE COMPETENCIA:
2) Lugar de cumplimiento de la obligación: Donde??? 3) Tiempo: Cuando???
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES.
1) SOLUTIO PER AES ET LIBRAN
2) ACCEPTILATIO
UNIDAD IX
Sucesiones: Concepto
Con la muerte, algunos derechos, por el carácter que invisten,
se extinguen radicalmente, en cambio los de naturaleza
patrimonial mantienen su existencia y pasan a un nuevo titular
en sustitución de la persona fallecida. Se perfila asi la
institución de la sucesión por causa de muerte.
Desde el punto de vista de la función práctica, el derecho
sucesorio cumple la función practica de proveerle suerte a un
patrimonio que continua existiendo mientras lo que
desapareció, por muerte, fue su titular y se extinguió el vínculo
entre este y su patrimonio. Desde el punto de vista jurídico, en
la sucesión por causa de muerte, tiene lugar el fenómeno por
el cual un sujeto de relaciones jurídicas patrimoniales lo
sustituye o entra en u lugar otro, con lo cual, permanecen
objetivamente inalterados los derechos que tenían por titular
al sujeto original, realizándose asi un cambio solamente

subjetivo en la forma de manifestarse aquellas relaciones
jurídicas.
La sucesión implica la sustitución o el cambio de titular en una
relación jurídica, que puede operarse tanto por acto entre
vivos o mortis causa. La segunda, significa el cambio de titular
en el conjunto de las relaciones jurídicas transmisibles de una
persona por causa de su fallecimiento.
En ambos tipos de sucesiones, la sustitución se puede verificar
por la totalidad o conjunto de derechos y obligaciones o solo
en una relación jurídica particular y determinada. En el primer
supuesto no encontramos con la sucesión a titulo universal, en
el segundo, con la sucesión a titulo singular.
Según la forma de transmisión, la sucesión universal por causa
de muerte puede ser testamentaria o ab intestato.
Testamentaria es cuando el difunto ha otorgado testamento
designando las personas llamadas a sucederle; ab intestato
cuando a falta de testamento en caso de invalidez, la ley

designa a los herederos fundándose en la organización de la
familia o presuntos afectos del causante, luego.
La sucesión por causa de muerte, en la que el fallecimiento de
una persona es fundamental porque le da nacimiento, es un
acto jurídico que nace por voluntad del testador o por imperio
de la ley. Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de
relaciones jurídicas o una relación singular que entran en el
círculo de los derechos patrimoniales.
Aunque el contenido es esencialmente patrimonial, la herencia
podía integrarse con algunos elementos extrapatrimoniales
accesorios, como el culto familiar de los antepasados, el
derecho de sepulcro, y el derecho de patronato de los libertos.
Por otro lado, si bien la herencia podía contener elemento
extrapatrimoniales, algunos patrimoniales no eran
transmisibleshereditariamente. Así, las servidumbres
personales de usufructo, uso y habitación, etc.

Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesión a titulo
universal no se dispone únicamente en interés de los
heredores, sino también de los acreedores del causante.
El heredero ocupa el lugar del difunto, es decir, del causante.
Es el continuador de su personalidad jurídica ya que heres y
causante constituían una unidad ideal.
Siendo tal la condición jurídica del heredero, se le transmitían
todos los derechos del causante, asi como la obligaciones y
cargas que gravaban su patrimonio, produciéndose una
confusión entre el patrimonio del autor de la sucesión con el
de la persona llamado a sucederle. Por lo tanto, el heredero
está obligado a pagar las deudas del causante, no solo con los
bienes de la sucesión, sino también con los propios.
Requisitos
Para adquirir la calidad de heredero, era necesario la
concurrencia de ciertos requisitos: En primer lugar, el de
carácter general, que es la muerte de la persona, y los de
carácter particular como la capacidad del difunto para tener

heredero y la de este para sucederle; la delación; y algunas
veces la aceptación de la misma por el heredero.
La muerte del causante era condición legal para que la
sucesión produjera sus efectos, ya que esta importaba un
negocio jurídico.
El causante debía además, ser capaz, es decir, ser libre,
ciudadano y siu iuris. Eran incapaces por ende, los esclavos,
peregrinos y fili familias.
En cuanto a la capacidad para suceder, se exigia que el
llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y siu iuris. Los
esclavos y fili familias eran incapaces, a no ser que se los
instituya herederos por testamento, en cuyo caso adquirían
para la persona cuya bajo potestad se encontraban. En el
derecho post clásico el filis pudo heredar para si por
testamento o disposición de la ley.
Etapa necesaria también era la delación de la herencia, esto
es, el llamado a la sucesión, que podía realizarse por voluntad

del causante expresada en un testamento valido (ex
testamento) o por imperio de la ley (ab instestato).
La sucesión ab intestato era excluida por al testamentaria. Se
abría la primera a falta de testamento o cuando no fuera valido
o resultara invalido con posterioridad. La ab intestato no podía
darse de forma simultánea con la ex testamento por aplicación
de la regla de que nadie podía morir en parte testado y en
parte intestado. Asi, si el causante no disponía en su
testamento de toda la herencia o dejaban de ser herederos
algunos de los instituidos testamentariamente, el resto de la
herencia no la adquirían los herederos ab intestato, sino que
acrecía a los demás testamentarios.
La adquisitio hereditatis constituía por su parte, la etapa en
que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos
herederos calificados de necesarios, lo hacían de pleno
derecho (sin su consentimiento y hasta en contra de su
voluntad); para los herederos denominados voluntarios la
herencia se producía por previa aceptación, por medio de un
acto jurídico llamado adición.

Herencia yacente
En la sucesión de los herederos voluntarios mediaba entre la
muerte y la adquisición de a herencia una etapa o intervalo en
la que se decía que esta yacía, le herencia se encontraba
yacente. Durante los primeros tiempos las cosas
pertenecientes a la herencia se consideraban res nullius, esto
es, cosa de nadie.
Usucapio pro herede
Esta forma de adquisición se daba cuando los bienes del
heredero estaban de manera ininterrumpidadurante un año en
legítima posesión de una persona
Esta forma podía darse aun cuando hubiera un heredero propio
pero que no hubiera aceptado la herencia, situación que
determinaba que el adquirente ocupara una posición contraria
al heredero del mismo, el que podía evitar las consecuencias
de la usucapión con la sola aceptación.
Pluralidad de herederos
En caso de pluralidad de herederos cuando eran llamadas
varias personas en forma conjunta a suceder se constituía
entre ellas una relación jurídica idéntica por naturaleza a la
copropiedad ya que la delación estaba constituida por la
totalidad de la herencia.
Este estado podía mantenerse y los herederos beneficiarse de
ella y explotarla en común o por el contrario solicitar la
división.
División de la herencia
De esta manera cuando había pluralidad de herederos les era
permitido solicitar en cualquier momento la división judicial del
condominio hereditario valiéndose de la actio familia
erciscundae que determinaba la cesación de la comunidad y la
atribución de una propiedad exclusiva a los coherederos. De
esta manera durante la adiudicatio el juez estaba autorizado a
crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en
su proporción respectiva. Si la división no era física o
materialmente posible podía asignar la cosa a uno de los

coherederos que tenía la obligación de indemnizar
pecuniariamente a los demás. En caso necesario, el juez
también estaba autorizado a la subasta pública distribuyendo
entre los herederos el precio de la venta.
Derecho de acrecer
Existía acrecimiento de una porción hereditaria cuando
habiendo pluralidad de herederos uno de ello no quería o no
podía alcanzar tal investidura y su parte, en vez de transmitirse
a sus sucesores, se integraba a la posición de los coherederos
en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Los
coherederos no podían rehusarse a este acrecentamiento.
El ius adcrescendi podía darse tanto en la sucesión intestada
como en la testamentaria. En la ab intestato la parte del
heredero que faltara se dividía por igual entre los coherederos.
Cuando concurrían a la herencia los descendientes del
heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecentamiento
se producía a favor de los miembros de la misma estirpe, y no
en beneficio de los coherederos del premuerto. El

acrecentamiento no tenía lugar en la ab intestato cuando la ley
otorgaba partes fijas y determinadas.
En la sucesión testamentaria, a pesar que el derecho de
acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejercía
influencia en el acrecimiento la manera como el disponente
había formulado la institución. Si había agrupado a los
herederos formando una coniunctio (unión), solo los asi unidos
le correspondía el acrecentamiento.
La sucesión ab intestato en las XII tablas
Por la ley de las XII tablas, cuando un páter familias sin dejar
testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos
eran los domestico o propios que estaban bajo la potestad del
páter y adquirían la calidad de sui iuris, y heredaban ipso iure
sin necesidad de hacer adición de la herencia. Tenían ese
carácter los hijos legítimos, los adoptivos, la mujer casada cun
manu, los nietos hijos de un hijo pero no de una hija, y la nuera
cun manu que habiendo muerto su padre o, en el caso de la
nuera cum manu, el marido. El hijo póstumo, concebido antes

de morir el causante, pero aun no nacido, heredaba en calidad
de heredes sui.
En los herederos domesticos, la herencia se dividía en partes
iguales. Si uno de los hijos hubiera premuerto dejando
descendientes bajo la potestad del abuelo, estos heredaban la
parte que le hubiera correspondido a su padre.
Si no habían herederes sui, las XII tablas atribuían la herencia
al agnado más próximo. Estos eran los que pertenecían a la
misma familia que hubieran estado bajo la misma potestad que
el fallecido. Entre los parientes colaterales, los más lejanos
quedaban excluidos por los más próximos y era necesario que
aceptaran la herencia ya que no la adquirían de pleno derecho
sino a través de la manifestación de voluntad. Entre los
agnados, la herencia se repartía por igual.
Luego, la ley de las XII tablas, en defecto del agnado más
próximo, llamaba a los gentiles, esto es, al grupo de parientes
más alejados.
Sucesión testamentaria: formas
Tenía lugar cuando el causante designaba a las personas
llamadas a sucederle a través de un testamento.
Testamento: Negocio jurídico mortis causa de derecho civil,
unilateral, y personalísimo, solemne y revocable que contienen
necesariamente la institución de uno o varios herederos y en el
que pueden ordenarse otras disposiciones para que tengan
ejecución después de la muerte del testador.
Formas
Las formalidades que el derecho romano prescribió para los
testamentos adquirieron gran importancia porque tendían a
garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del testador.
a) El in calatis comitis se efectuaba ante los comicios curiados
reunidos los meses de marzo y mayo bajo la presidencia del
pontífice máximo. Se otorgaba en tiempo de paz y se presume
que el pueblo debía aprobar la propuesta del nombramiento de
un herers que no fuera el hijo del testador.

b) El in procinctu era propio del soldado y se hacía en víspera a
partir a la batalla ante el ejército en pie de guerra. Caducaba
luego del licenciamiento militar.
c) Estos testamentos tuvieron efímera vida, y nación el per aer
et libram compuesto por do etapas. En la primera el testador
entregaba su patrimonio a una persona de su confianza para
que este a su muerte se lo entregue a la persona que le había
indicado. En la segunda fase, adquiere las características de
un verdadero testamento en donde lo esencial del acto estaba
en las palabras del testador en donde exteriorizaba la voluntad
de instituir un heredero.
Institución del heredero
Es el contenido del testamento y se exigía la observancia de
determinadas formulas verbales y un orden en cuanto al lugar
en que debían consignarse.
La formulación debía ser imperativa, esto es, se debía decir
‘que ticio será heredero’.

La institución podía referirse a una sola persona o bien asignar
a varios cuotas distintas de la herencia. Estas cuotas se
estimaban en lo común en doce partes. El total de la herencia
de llamar as y cada cuota unciae. Si el testador no agostaba el
total del acervo con las cuotas que había dispuesto, no se
atribuían las restantes a los herederos ab intestato, sino que
las porciones que había dispuesto el causante aumentaban
para agotar el caudal.
La institución del heredero en una cosa cierta y determinada
era contraria a la esencia de la sucesión a titulo universal.
Pero para mantener la vigencia del testamento se consideraba
valida la institución suprimiendo al delimitación a cosa cierta. I
el testamento contenía una sola institución de esta especie, el
instituido se consideraba heredero único. Si había varios
herederos ex re certa todos lo eran por partes iguales, pero
cada uno adquiría la cosa a el atribuida.
Se admitía la institución hereditaria bajo condición suspensiva,
en cambio, no se autorizaba bajo condición resolutoria o a
término.
Capacidad
Los romanos distinguieron entre la testamenti factio activa
que se reconocía al testado para instituir herederos y la
pasiva, que se reconocía al heredero para ser instituido como
tal.
La primera era la capacidad negocial que debía tener el
testador de manera ininterrumpida desde que otorgaban el
testamento hasta su muerte. Ya en el derecho justinianeo,
siguiendo al pretor se dispuso que solo era necesario al
momento del otorgamiento y en el de la muerte.
La posesión de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia
eran indispensables; carecían de plena capacidad de derecho,
los esclavos, peregrinos y latinos, y los hijos de familia. La
incapacidad de los no ciudadanos desapareció al otorgarse la
ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio. En cuanto
al filis, este pudo disponer por testamento de sus peculios
castrenses y cuasicastrenses.
Ya a fin de favorecer la validez de los testamentos, la
legislación romana modifico el régimen para apreciar la
capacidad del testador cuando este hubiera perdido la
testamenti factio por esclavitud y aparecieron dos beneficios:
El ius postliminiun y la fictio legis Cornelia. El primero restituía
a su estado anterior lo actos jurídicos ejecutados por el
ciudadanos antes de caer en cautividad, si regresaba a
cautiverio, y la ley consideraba que el romano muerto en
cautividad lo había sido en el momento de ser capturado, lo
que hacía que al no haber pasado a condición servil, su
testamento otorgado con anterioridad fuera absolutamente
valido.
Además de la capacidad de derecho, también se exigía en el
testador la capacidad de obrar. Por falta de esta última no
podían testar los impúberes, dementes, pródigos, ni ciertas
personas con defectos físicos como sordos o mudos. Las
mujeres eran incapaces de testar in la auctoritas tutoris, pero
desde fines de la república pudieron disponer por testamento
si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la coemptio

fiduciaria. En el derecho nuevo, las mujeres adquieren plena
capacidad para testar.
Capacidad para ser instituido heredero (pasiva) tenían en
principio las personas libres, ciudadanas y siu iuris. Pero los
propios esclavos también si al mismo tiempo se los manumitía.
En cuanto a los esclavos e hijos de familia ajenos, su
institución como herederos les hacía adquirir la herencia para
las personas bajo cuya potestad estuvieran. Se debía ser capaz
al momento del otorgamiento del testamento, al de la muerte y
en el derecho justinianeo también al tiempo de adquisición de
la herencia.
Carecían de capacidad para ser instituidas herederas las
mujeres a partir de la lex vocania (segundo periodo) que
prohibía su institución por testadores que pertenecieran a la
primera clase del censo. Esta incapacidad fue abolida por
Justiniano. En cuanto a las personas incierta, como el hijo por
nacer, en un principio eran incapaces. En el derecho clásico se
reconoció una excepción a favor de los hijos nacidos después
de otorgado el testamento, y en el derecho justinianeo se

autorizó el testamento a favor de las instituciones y del Estado
romano.
Había diferencias entre la falta de testamenti factio pasiva y la
falta de capacitas impuestas por algunas leyes que prohibían a
quienes se hallaban en las condiciones por ellas establecidas.
Mientras que en la primera le herencia se transfería a quienes
eran titulares por cualquier otra cosa, faltando capacitas las
cuotas no asignadas pasaban a las personas determinadas por
ley. Por otra parte, la testamenti factio se exigía al momento
del otorgamiento del acto, al de la muerte del testador y en la
adquisición de la herencia, la capacitas solo a último
momento.
Sustitución vulgar
Fue la forma mas común de sustitución hereditaria en donde
se instituía un heredero sustituto para la hipótesis de que el
primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por
haber premuerto o repudiado la herencia.

Generalmente se utilizaba para evitar la sucesión beneficiaria
ab intestato y excluía el derecho de acrecer por la presencia
del sustituto.
Revocación del testamento
La libre revocabilidad del testamento fue una consecuencia
natural de la esencia de tal negocio jurídico que como acto de
última voluntad era susceptible de ser modificado hasta el
último momento de vida del testador.
Según el ius civile, un testamento se otorgaba por el
otorgamiento de otro nuevo, no solo en aquellas disposiciones
con las que el posterior era incompatible, sino en todo su
contenido, aunque ninguna de las instituciones nuevas llegara
a ser efectiva.
Si el testamento posterior no era válido según el derecho civil,
pero se adecuaba a las normas de derecho honorario, el pretor
otorgaba la bonorum possesio secundum tabulas a quien
tuviera derecho de peticionarla.

Cuando el testador destruía el testamento, cortaba el cordel
que lo mantenía cerrado, rompía sus sellos o inutilizaba de
cualquier forma el instrumento, según el ius civile conservaba
su validez. El derecho pretorio, modificando el criterio
existente entendió que tal actitud del otorgante revelaba una
voluntad adversa al acto realizado y tuvo por revocado el
testamento. Por tal razón confirió la bonorum possesio sine
tabulis a quienes la ley o el edicto hubieran llamado a heredar
ab intestato, para así repeler la acción del heredero designado
en el testamento destruido.
En el derecho post clásico, la revocación se hacía, no solo por
el otorgamiento de un nuevo testamento, sino también por la
apertura intencionada del testamento por el disponente. En
época de Justiniano la revocación se producía también por
declaración ante tres testigos o mediante acta cuando
hubieran transcurrido diez años de su otorgamiento.
Limitaciones a la facultad de testar: sucesión necesaria formal

En el ius civile, el testador tiene un deber respecto de los fili
familias puesto que si bien era libre de instituir herederos y de
desheredarlos, lo que no podía hacer era preterirlo, esto es,
silenciarlos no nombrándolos en el testamento. La
exhereditatio debía hacerse al comienzo empleando las
palabras rituales: Que ticio, hijo mío, sea desheredado.
Los demás sui, hijas, nietos de uno y otro sexo y posteriores
descendientes, mujer in manu, podían ser desheredador en
conjunto, esto es, sin designarlos nominativamente.
Cuando eran preteridos los herederos enunciados, el
testamento era válido, pero concurrían ellos con los herederos
instituidos y cada uno de los preteridos percibía, juntamente
con los instituidos, si eran siu, su cuota ab intestato.
El hijo nacido después de otorgado el testamento por el pater,
debía ser expresamente desheredado. Si fuera preterido,
aunque fuere hija o nieto, el testamento era inválido, siempre
que hubiese sido concebido en vida del testador.

El efecto de la preterición era la nulidad del testamento y
correspondía abrir la herencia ab intestato.
Actio petitio hereditatis
Cuando el heredero conforme al ius civile vea desconocida su
situación de tal, puede ejercer contra el que pretenda ocupar
su lugar, una actio in rem denominada hereditatis petitio.
Esta acción puede ser ejercida por quien se considere un
heredero civil contra: Quien afirme ser heredero planteándose
un problema de titularidad; quien este poseyendo los bienes
sin alegar título alguno y esperando la usucapio por herede; el
que hubiera simulado que estaba poseyendo coas de herencia
y responde por los daños y perjuicios ocasionados; y quien
hubiese cesado dolosamente la posesión de la cosas
hereditarias por haberlas vendido.
Los efectos son que el poseedor vencido debe reintegrar la
totalidad de las cosas hereditarias y se debían devolver con
todos los frutos que se hubieran percibido en el momento de la
Litis contestatio.
Si el demandado hubiera vendido la cosa con anterioridad a la
Litis y era de mala fe, se hacía responsable del menor precio
que hubiera obtenido de la cosa; y si era de buena fe debía
devolver el precio obtenido con la venta.
Si el demandado se niega a ser parte, el pretor concede al
actor el interdictum qum herditatem y debe restituir toda las
cosas hereditarias.
Segundo período: Derecho romano-universal (ius gentium).- 200
a 235
UNIDAD X
Fuentes del período
Edicto de los magistrados
El ejercicio de ius ediscendi que se define como el derecho
que tenían los magistrados romanos superiores de expresar o
indicar la norma por la que habría de regirse la relación jurídica
llevada a su conocimiento, es el que posibilita la amplia labor

edictal que cumplieron en Roma los ediles, los gobernadores
de provincia, y muy especialmente, los pretores.
El ius edicendi se cristaliza en los edictos que eran especie de
publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer
los principios que se proponían aplicar durante el año de
ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y
reclamaciones tanto del ius civile como el ius honorarium que
estaban dispuestos a proteger e indicando la clase de remedio
que pensaban otorgar en cada caso.
Al iniciar su labor anual, el pretor publicaba en tabla de madera
blanca su edicto, para indicar las normas de derecho que iba a
aplicar y las formulas procesales que ofrecían a los litigantes
durante el año de duración de sus funciones. Por esta razón se
llamaban edictos anuales.
El pretor sustituto podía renovar el edicto de su colega
naciente y este se llamaba novum. Luego se hizo costumbre
para dar estabilidad a las normas edictales que se las
expusiera en un edicto tipo que se transmitía de colega y

apareció el edicto traslaticio; y cuando el pretor se veian
precisado a dar normas no contempladas en su bando anual se
emitía el edicto repentino.
En el 130 ac, la lex aebutia implanto el sistema formulario en
donde el pretor se va a valer de medidas procesales y
extraprocesales. Entre las primeras e cuenta con la datio
actionis que era la concesión de acciones a relaciones no
amparadas por el ius civile pero dignas de protección por
razones de equidad. La denegatio actionis fue otro medio
procesal por el cual el pretor podía negar acción al litigante
que aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile
resultaba repugnante al sentido jurídico. Luego se creó la
exceptio para enervar la pretensión del accionante si el
demandado demostraba que el fallo no debía condenarlo.
En cuanto a las medidas extraprocesale, el pretor podía insetar
las estipulaciones pretorianas con fines cautelares para
reforzar una situación jurídica existente o para defender un
interés no tutelado de otra forma; las in integrum restituionis
que posibilitan retrotraer una situación de hecho al estado

anterior que tenia al momento de su conclusión; las missiones
in possesionem por las que el magistrado ponía en posesión de
una persona el patrimonio o cosa de otro en razón de la
equidad de su petición; y los interdictos que eran ordenes
condicionales que el pretor impartia para que un individuo
restituyera o exhibiera alguna cosa o se detuviera en su
proceder.
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano
La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que
fueron adquiriendo de un pretor a otro hizo que en los tiempos
del Imperio e sintiera la necesidad de poner orden a la mesa
edictal. Esto determino que el emperador Adriano en el año
130 encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvo
juliano, la codificación del edicto de los pretores dándole
inmutable y definitiva redacción, denominándolo edicto
perpetuo.
Salvio juliano suprimo aquello que carecia de vigencia, añadió
y altero ciertos principios para adecuarlos al espíritu de su
tiempo y distribuyo el conjunto normativo por materias.
La primera parte organizaba y garantizaba el proceso hasta la
regulación del iudicum; la segunda contenía las acciones
tuteladoras de los derechos privados subjetivos; la tercera las
normas referentes a la herencia pretoria; la cuarta, los
principios jurídicos relacionados con la re iudicata y ejecución
de la sentencia; y la quinta contenía un apéndice en tres
secciones: De interdictis, de exceptionibus y de stipulationibus
praetoris.
Senadoconsulto
El senado, fue el organismo de mayor prestigio político durante
la republica, pero carecio de potestad legislativa durante ese
periodo, por lo tanto las resoluciones o acuerdos del senado,
llamados senadoconsultos no constituyeron fuente de derecho
durante la republica.
Con el advenimiento del principado, el senado fue un elemento
esencial en la política del Estado, tanto que se presentaba
como un gobierno oligárquico en el que este órgano actuaba
como asociado del príncipe y va a adquirir fuerza de ley.
El senado fue de más fácil control para el príncipe porque
ejercía la presidencia y era miembro nato.
Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del
emperador. Cuando los poderes de este crecieron el senado se
convirtió en un instrumento dócil a su servicio, se limitó a
recibir la propuesta del emperador y sin discusión se le daba
fuerza de ley.
Constituciones Imperiales
Estas en la primera época del principado no constituyeron
fuente de derecho por el propósito de los príncipes de
reestablecer la arquitectura institucional de la república.
Luego cuando el Estado adquiere la características de
monarquía absoluta la potestad legislativa para a ser atributo
exclusivo del emperador y es en donde las constituciones

imperiales se constituyen fuente de derecho romano. Ulpiano
va a decir que ‘lo que al príncipe le plazca tendrá vigor de ley’.
Las constituciones fueron de distinta clase: Edicta eran las
que tenían carácter general para todo el imperio; decretas eran
las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las
causas llevadas a su conocimiento en primera instancia;
mandata eran las instrucciones de carácter administrativo
dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia;
rescripta eran las responsabilidades que el emperador daba a
las consultas jurídicas formuladas por particulares y
funcionarios.
La obra de los jurisconsultos. El “Ius publice respondendi”.
Roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontífices, nace
la jurisprudencia de los laicos, que va a alcanzar su máximo
esplendor en la época clásica.
Durante la etapa inicial de la juris laica, la respuesta de los
juriperitos no se imponía al juez como obligatoria ya que fue
necesario un avance en el proceso político del Estado para que

se reconociera a las respuestas de los jurisprudentes el valor
de fuente formal.
Fue con augusto, fundador del imperio romano que la
respuesta de los jurisconsultos se elevó al rango de fuente
formal al conceder a un número determinado de ellos el ius
publice respondendi que consistía en el derecho de dar
respuestas apoyándose en la auctoritas del emperador.
El infatigable labor de los juriperitos de la época determino que
se separara los jurisconsultos en dos escuelas y también se
llevó a la elaboración de la jurisprudencia clásica.
Proculeyanos y Sabinianos. Los grandes jurisconsultos
clásicos.
Fueron dos escuelas en las que se dividieron los jurisconsultos
del primer siglo del principado.
Se tiene que su organización se debe a proculo y sabino y si
bien no se sabe exactamente los motivos de la separación, se
puede llegar a concluir que las diferencias fueron varias, pero
sobre todo en el método que empleaban sobre sus

construcciones doctrinarias. Los proculeyano habrían aplicado
la lógica rigurosa que le permitía inferir por deducción las
conclusiones particulares que resultaban de los principios
generales mientras que los sabiniano habrían trabajado más
afectos a la tradición fijándose en sus predecesores y
descendientes de los tribunales.
Un momento decisivo en la jurisprudencia clásica durante el
principado se debe a un rescripto dado por Adriano que
confirmo los efectos del ius publice respondendi otorgado por
augusto. En ese rescripto se reconoce autoridad a las
respuestas y opiniones de los prudentes prohibiendo a los
jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido
emitidos por unanimidad.
A causa de este rescripto, y la costumbre del príncipe de
incorporar a los jurisconsultos a la acción oficial funciones
estatales y sobre todo por la influencia de la filosofía estoica
nace un nueva corriente del pensamiento jurídico:
jurisprudencia clásica.
La jurisprudencia clásica lleva al derecho romano a su punto
más elevado. Son las responsa, quastiones, la regulae, la
institutiones, sententiae, definitiones, enchiridia y digesta, las
formas más salientes que canalizan la tarea indiscutible de la
jurisprudencia en la fase clásica.
El primero de los clásicos habría sido Salvio juliano. Con la
dinastía de los severos se entra en la última etapa de la
jurisprudencia clásica.
Defensa de los derechos: Proceso Formulario. Actividad del
pretor
Se vincula al origen del procedimiento formulario con la
actividad jurisdiccional del pretor peregrino en el 242 ac para
entender en asuntos con peregrinos y de estos.
Este pretor no necesito ajustarse al rígido sistema de las legis
actionis al que no tenían acceso los no ciudadanos. Fue por lo
tanto desarrollando un proceso con total libertad que en
general seguía el esquema de las legis actionis. Claro que en
lugar de las formulaciones solemnes, el pretor peregrino,

plasmo por escrito, previa información, consulta, discusión y
asentamiento de las partes y con las partes, la importancia de
la controversia en base a la norma correspondiente.
Luego el pretor urbano fue incorporando en su iuris dictio las
instituciones y criterios del ius Gentium y fue imitando esas
formas más libres con que se organizaba el proceso. En un
principio esto se le permitió para juicios basados, no en el ius
civile, y luego con la lex aebutia se lo autorizo a autorizarlo a
pedido de las partes también en las controversias del ius
civile. Así, el sistema de las legis actionis va cayendo en
desuso y aparecerá hasta augusto que lo suprime totalmente y
las sustituye con el sistema de la formula.
DESARROLLO DEL PROCESO
La citaron a comparecer a la justicia al igual que antes podía
ser con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo
más frecuente el vadimorium, compromiso a través de la
stipulatio de comparecer en determinada fecha al tribunal.

Las partes
En el procedimiento formulario se admitió un tipo de
representación en donde el que sustituía a cualquiera de la
partes experimentaba en su persona los efectos del proceso.
Las partes podían ser sustituidas o representadas por un
cognitor y un procurator. El primero debía ser instituido en
términos solemnes en presencia de la otra parte y el
procurator era generalmente un gerente de bienes y negocios
de su representado. O el procurator ad litem específicamente
designado para el juicio que podía tomar su papel sin
solemnidad y aun sin conocimiento de la parte contraria.
ETAPA IN IURE
La fórmula: sus partes
Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante
planteaba su pedido de acción sobre la base de una formula. El
demandado concordaba con el planteo o reclamaba alguna
alteración. El magistrado establecía en que termino daría el

iudicium y llevaba a la partes a un acuerdo en la redacción de
la formula y en la elección del juez.
Así se tiene la Litis Contestatio concretada en una formal
propuesta y aceptación del demandante y demandado de
someterse a juicio en los términos en que se halla redactada la
fórmula que incluía la orden del magistrado al juez para que
según las pruebas condenara o absolviera.
La obligaciones civiles se extinguían con la Litis contestatio
de manera que si el demandado resultaba absuelto, el
demandante no podía volver a plantear en otro juicio esa
obligación. Si resultaba condenado tampoco podía volver a
accionar en base a esas obligaciones por ese mismo carácter
extintivo de la Litis. En cambio la Litis no producía la extinción
de otros derechos litigosos deducidos en juicio, pero si daba
lugar a una excepción de litis pendentia en cualquier otra cusa
que se los planteara nuevamente.
La formula
Era le programa o planteo en juicio con la correlativa
enunciación del deber del juez. La fórmula coordina y da
unidad a las dos etapas del proceso.
Esta compuesta por las siguientes partes:
1) Nombramiento del juez.
2) La praescriptio que es una clausula extraordinaria que se
coloca con el objeto de limitar o descartar los efectos de
la litis articulada en el resto de la formula. Por ejemplo, la
orden del jeuz de que antes de entrar en materia verifique
si no se ha vencido el plazo para que la acción pueda
interponerse si no se ha vencido el plazo para que la
acción pueda interponerse.
3) La demostratio, que es necesaria para enunciar los hechos
en que se basa el derecho que alega.
4) La intentio, que es la parte esencial que consiste en la
enunciación de la relación jurídica deducida en juicio. Es
la pretensión del actor presentada como condición para la
condenatio.
5) Exceptio es la cláusula cuyo efecto es impedir al juez
condenar. Las excepciones se dividen en perentoria
basado en una circunstancia oponible siempre a la acción
del actor y dilatorias oponibles siempre en un cierto
periodo de tiempo o frente a determinadas personas.
6) Adiudicatio es la cláusula por la que se autoriza al juez en
las acciones por división o partición de bienes, a
adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren
corresponder.
7) La condenatio es la cláusula por la que se le da al juez el
poder de condenar o absolver.
Clases de fórmulas:
a) Ficticia: Son en las que se le ordena al juez que prescinda
de la existencia o no existencia de determinada condición
o circunstancia y de su sentencia como si no existiera.
b) Útiles: Son aquellas por las que se extiende el alcance de
instituciones del ius civile a sujetos o situaciones no
comprendidas primitivamente.
c) Transposición de sujetos: Mediante estas se superó la
imposibilidad de obligar al pater por demandas del fili. En
la intentio figuraba el nombre del fili, y en la condenatio
del pater.
d) In factum: Con esta el magistrado tutela situación de
hecho no contempladas todavía por el ius preexistente
pero que resultan dignas de amparo.
ETAPA APUD IUDICEM
El juez, asistido de un concilium de amigos, recibe en un lugar
público, la producción de pruebas y los eventuales alegatos de
oradores de una y otra parte. Con completa libertad para
valorar la prueba, llega a la formulación de su sentencia antes
las partes. Si no puede llegar a una conclusión, se nombra a
otro juez.
LA EJECUCION
Para conseguirla, el demandante victorioso deberá introducir
una nueva acción: Actio iudicati. Si en la etapa in iure el
demandado admite su responsabilidad, queda abierta la

ejecución. Pero si quiere controvertir por alguna invalidez de
forma o sostener que ya ha pagado habrá una nueva litis y
apud iudicem: La condena en este caso será ejecutiva por el
doble de lo estatuido en el primer juicio.
Patria potestad: Condición del filius familiae
A partir de la época de la república, comienza la idea de que
por más amplia que sea la potestad del pater ejerciéndose en
la ciudad, no podía escapar de la intervención de esta. Se
sometió a los censores la manera en que el pater usaba sus
poderes.
Esta transformación opera a favor de la atenuación de poderes
tan inhumanos como dar vida y muerte, que para aplicarlo era
necesario consulta previa a un consejo de parientes. Con los
emperadores se hizo más notoria esta política restrictiva y así
es como trajano, obligo al padre que maltrataba a su hijo a
emanciparlo y Adriano condeno al padre que maltrataba a su
hijo a la deportación.
En cuanto al ius vendendi, se limita por una prescripción de las
XII tablas que sancionaba al pater con la perdida de la
potestad si este había sido objeto de venta tres veces
sucesivas.
El derecho de entregar en noxa o abandonar al hijo fue el que
sufrió una transformación más lenta.
En cuanto a la capacidad jurídica, en un principio, los únicos
que podían ser titulares de derechos patrimoniales eran los
pater, pero esta falta de patrimonio no le impedía al fili realizar
negocios jurídicos por medios de los cuales el pater adquiría
derechos reales o creditorios. Contrariamente, cuando el hijo
se hacía deudor, el deber de prestación no recaía sobre el
pater.
Estos principios jurídicos consagrados por el ius civile tuvieron
que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exigía
que si el pater se beneficiaba también respondiera por las
deudas. A tal efecto, se crearon las acciones o diecticial
qualitatis para que los acreedores la ejercieran contra el pater

en obligaciones nacidas en contratos celebrados por los fili, en
los mismos casos y en las mismas condiciones por actos
lícitos efectuados por los esclavos.
Asi también, al fili se le reconoce el poder ser titular
progresivamente de derechos patrimoniales a través del
peculio.
Peculio profecticio: Estaba integrado por una pequeña suma de
dinero o de otros bienes que el pater entregaba al fili en goce y
administración sin que tuviera poder de disposición.
Propietario era siempre el pater por lo cual la concesión era
revocable. A la muerte del fili, los bienes retornaban al pater.
Peculio castrense: Se creó en la época de augusto y se
formaba con todo lo que adquiría el fili en su condición de
militar comprendiendo no solo el sueldo, sino también el botín
se guerra, herencia y legados provenientes de sus compañeros
de armas y donaciones realizadas con ocasión de su partida a
campaña.
Sobre tales bienes el fili tuvo a parte del disfrute, el verdadero
derecho de propiedad tanto que podía disponer de ellos por
testamento; sin embargo, si el fili no había dispuesto de ellos
se transmitían a su muerte al padre, pero no como objeto de
herencia sino como peculio como si le hubiesen pertenecido
en propiedad.
Peculio cuasicastrense: Con el emperador Constantino aparece
este tipo de peculio, que no se diferenciaba del anterior en
cuanto a su régimen jurídico, sino en cuanto los bienes que lo
integraban.
Estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y
retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el
palacio imperial, y más adelante, por todo lo que proviniera de
cualquier cargo público, del ejercicio de profesiones liberales,
de la carrera eclesiástica, etc.
Peculio adventicio: Fue creación también de Constantino y por
su disposición, se reservóexclusivamente al hijo la propiedad
de los bienes heredados de la madre que no pasaban, como

todas las adquisiciones de los fili, a integrar el patrimonio del
pater, al que solo se le reconocía el usufructo y la
administración. Posteriormente, esta norma se extendió a todo
los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos
por actos a título gratuito como legado o donación. Al conjunto
de estos bienes se le dio el nombre de peculio adventicio, por
oposición al profecticio que provenía del padre.
Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial
del fili y se declaran de propiedad de este, con solo
administración y usufructo a favor del pater, todos los bienes
que adquirirse de cualquiera modo y procedencia, con
excepción de los suministrados por el pater.
Al cerrarse la evolución de la capacidad patrimonial del fili,
este dispone de bienes en plena propiedad, disfrute y
administración, razón por la cual ya no se constituía un
peculio, sino un verdadero patrimonio, que inclusive a la
muerte del hijo no se devolvía al pater, sino que era objeto de
sucesión testamentaria o ab intestato.

UNIDAD XI
Posesión: Elementos, tipos de posesión
1) De acuerdo a la forma en que había sido adquirida la
posesión, esto es, su causa de nacimiento, podía ser justa o
injusta. Justa era la que tenía una fuente legitima de
adquisición en tanto que injusta era la nacida por efecto de un
vicio o por lesión para el anterior poseedor. Vicio podían ser la
violencia cuando se empleaba fuerza física o moral;
clandestinidad cuando eran procedimiento ocultos para la
adquisición de la posesión; y precario cuando teniendo el mero
uso de una cosa se negaba a devolverla.
2) Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su
condición de tal, la posesión podía ser de buena o mala fe. Es
de buena fe, cuando aquel creía tener un derecho legítimo
sobre la cosa poseída, y era de mala fe cuando el que actuaba
como poseedor, sabía que carecía de derecho alguno sobre la
cosa.
3) De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía
acarrear, se distinguió entre la possesio ad usucapionen de la
possesio ad interdicta. La primera era la posesión de buena fe
que por el transcurso del tiempo hacia que el poseedor
adquiera la propiedad del bien poseído en tanto que la segunda
incluía la posesión de mala fe era la que no provocaba la
anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela
para su señorío por medio de interdictos posesorios.
Por último, se dinstingia entre la possesio civilis y la anturalis.
Savigny identifica la primera con la ad ussucapionen y la
segunda con la ad interdicta. Bonfante no comparte esta
opinión y para el la naturalis era una relación de hecho
desprovista de tutela posesoria, mientras que la civilis tenia
como base una justa causa y estaba garantizada con un
verdadero derecho.
Protección de la posesión: Interdictos

Para proteger la posesión de la privación o de las
perturbaciones ilícitas que pudiera ser objeto, el derecho creo
una defensa especial: Los interdictos.
Estos formaron parte de un procedimiento especial que se
desenvolvía en una sola etapa o instancia ante el pretor.
El magistradorecibía la petición del interesado y previo
examen de los requisitos procesales, intimaba al demandado
una prohibición o expedia una orden con el objeto de hacer
efectiva la petición de interesado de mantener o restablecer
una situación jurídica privada digna de tutela.
De retener la posesión: Tenían por objeto proteger al poseedor
que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir
molestias o perturbaciones en su posesión. Si se trataba de
cosas inmuebles se aplicaba el interdictum utipossidetis, si
eran muebles, el itrubi.
Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación contra
la persona que en el momento de entablar el interdicto
estuviera en posesión del inmueble sin los vicios de violencia.

El uturbi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa
mueble en el momento de su interposición, sino al que el año
anterior lo hubiese poseído más tiempo que el adversario.
De recuperar la posesión: Tenía por objeto reestablecer en la
posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito
de un tercero. Se trataba de readquirir la posesión.
El interdicto de vi podía ejercerlo quien había sido expulsado
violentamente de un fundo o edificio y se perseguía la
restitución y el resarcimiento de los daños provocados.
El interdictum de precario se otorgaba para tener la restitución
de una cosa dada en precario, si el concesionario no la
restituía ante el requerimiento del concedente. Y también se
perseguía tanto la restitución como el pago de los daños.
El de clandestina possesionis se aplicaba cuando el poseedor
hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión
sobre un inmueble.
De obtener la posesión: No tenían por objeto proteger, sino
obtener la posesión de una cosa no poseída.

El quorum bonorum se le otorgaba al heredero pretoriano para
reclamar la posesión efectiva de la herencia otorgada por el
magistrado.
El legatorium para el heredero civil y pretoriano para obtener la
entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado sin
el consentimiento de ellos.
El interdictum dado al arrendador de un fundo o quien no se le
hubiera pagado el arriendo para hacerse pone en posesión de
los objetos que el arrendatario introdujo en la finca.
El possesoruim creado a favor del bonorum emptor con el fin
que pudiera entrar en posesión del patrimonio que se le
hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor
insolvente.
Fundamentos de la protección posesoria. Teorías de Savigny y
von Ihering
En cuanto a la posesión, Savigny afirmaba que se integraba por
dos elementos constitutivos: El corpus y el animus,
sosteniendo que el segundo es un factor que se presume, en

una presunción que admite prueba en contrario. Cuando una
persona deriva su poder sobre una cosa incompatible con la
idea de propiedad no hay posesión sino detención ya que
queda comprobado la falta de animus. Por lo tanto, para
Savigny carecen de este elemento todos los que ejercer el
corpus por cuenta de otro ya que al poseer el corpori no tienen
la intención de comportase como propietario y es por esto que
niega a los detentadores la calidad de poseedores.
Von Ihering por el contrario sostiene que no se puede hacer
una distinción entre poseedores y detentadores fundándose en
el animus porque ambo están movidos por la intención de
tener y conservar la cosa que se denomina animus tenendi.
Para este, la detentación y posesión son lo mismo mientras
que el legislador ni quite la protección posesoria a
determinada categoría de poseedores que en tal supuestos
para a ser meros detentadores.
En cuanto a si la posesión es un hecho o un derecho, Savigny
sostiene que es un hecho que se funda en circunstancias
materiales (corpus) sin las cuales no se podía concebir y

argumenta que posesión se opone a propiedad ya que la
segunda es una situación de derecho que se intenta
restablecer. Sostiene que al no constituir un derecho la
posesión su violación no es un acto perturbatorio del orden
jurídico, pensamiento que no es tan absoluto ya que admite
que por sus consecuencias se asemeje a un derecho y que en
determinadas circunstancia la ley le asigne determinados
efectos jurídicos.
Para Ihering, es un derecho y para defender su teoría parte del
concepto de que los derechos son los interese jurídicamente
protegidos. Sostiene que el interés que implica la posesión
constituye la condición de la utilización económica de la cosa.
Este dice que el derecho añade a la posesión todas las
condiciones de un derecho. Básicamente desde el momento en
que cuenta con tutela jurídica es un derecho.
Posesiones anómalas.
Adquisición y pérdida de la posesión

Desde el momento en que se encuentran reunidos el corpus y
el animus habrá adquisición de la posesión, una sin la otra no
basta.
Se produce la aprensión de una cosa inmueble cuando el que
desea adquirir la posesión entra en el fundo y de los muebles si
se las tiene en la mano; y en cuanto al requisito intencional al
consistir en la voluntad del poseedor de disponer la cosa como
si fuese propia es obvio que quien no tuviera la propiedad no
podía adquirir la posesión.
En el derecho clásico, se la puede distinguir por medio de
representantes exigiéndose en el representante el hecho de
obtener la posesión no para si, sino para otro y en el
adquiriente la voluntad de poseer.
Siendo estos dos elementos para adquirir, cuando alguno de
ellos cesaba o ambos, se perdía la posesión. Se perdía el
corpore cuando no se contaba con la disposición material y el
animus cuando no se tenía la intención de poseer la cosa para
si.
Características de la defensa de la propiedad quiritaria: acción
reivindicatoria en el procedimiento formulario
La reivindicatio en el procedimiento formulario se tramitaba
mediante una formula petitoria en la que se ordenaba al juez
que condenara al pago el valor de la cosa al poseedor, si
resultaba que el demandante era propietario civil.
Se tenía un proceso sin presencia de la cosa entre un actor
que sostenía ser propietario y un poseedor que defendía la
cosa sin tener que probar nada. La condena se supeditaba a la
no restitución de la cosa, entre la pronuntatio y la sentencia
para coaccionar a la cual, la estipulación se fijaba por
juramento del mismo demandante vencedor, Mas el pago dé la
aestimatio convertía al poseedor condenado en propietario.
La restitución debía abarcar también todos los accesorios y los
frutos. En cuanto a los frutos había que disntinguir entre el
poseedor de buena fe, que debía entregar solo los percibidos
después de la litis y el de mala fe que no solo tenia que abonar
todo los frutos, sino también indemnizar por el deterioro. El

poseedor de buena fe tenia derecho a la indeminzacion por
gastos que hubiera realizado a la cosa antes de la litis si eran
gastos imprescindibles o que hubieren aumento el valor de la
cosa, pero no por los gastos de lujo; los debía perder si eran
inseparables de la cosa.
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le era
reclamada, podía desentenderse del proceso y de la coa y asi
el magistrado la cosa a quien afirmaba ser su propietario.
Si era un inmueble, en caso de resistencia, el magistrado
concedía el interdictio quien fundum, si era mueble el
magistrado decretaba que se lo llevara el demandante, pero
esto suponía la presencia in iure lo cual podía impedir el
poseedor mediante retención, ocultamiento o destrucción.
Esta actitud ilícita del poseedor que no permitía hacer efectiva
la decisión del magistrado y tampoco aceptaba discutir
procesalmente era sancionada con una acción in factum, con
carácter delictual a la cantidad jurada por el demandante, a no
ser que exhibiera la cosa ante el juez.

Acción negatoria
Así como la reivindicatio defendía la propiedad misma, la
negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de
gravámenes sobre la cosa sujeta a dominio.
Se dirigía esta acción contra toda persona que se arrogara una
servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente a su propietario perjudicándolo en su uso o
goce.
En este proceso, el propietario solo bastaba con que pruebe la
existencia de su propiedad, mientras que el adversario debía
probar su pretendido derecho.
El objeto que se perseguía era la restitución de la cosa a su
estado jurídico anterior antes de la perturbación y si el
demandado se resistía a la restitución era condenado, al igual
que en la acción reivindicatoria, al pago del valor de la cosa
según estimación del demandante.
Propiedad bonitaria. Clases: peregrina, provincial, in bonis

Esta clase de propiedad se reconoció legalmente por el pretor,
se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos para la
existencia del dominio quiritario. De modo que era accesible al
extranjero, si era un fundo provincial o si no había sido
adquirida por lo modos del ius civile.
Peregrina: Era cuando el sujeto no era ciudadano romano, sino
un peregrino quien por carecer de status civitatis no podía
acceder a la quiritaria.
Como los titulares no podían acceder a la reivindicatio por ser
una acción de derecho civil, el pretor debió proteger el señorío
sobre sus cosas y se presume que lo hizo a través de fórmulas
útiles.
Provincial: Era cuando se transmitía un fundo situado en una
provincia romana. Los fundos provinciales no estaban
regulados por el ius civile por lo tanto no podían ser objeto de
dominio quiritario.
Los inmuebles provinciales solo pertenecían al pueblo romano
o al emperador y solo se concedía a los particulares su goce o
disfrute con obligación de pagar tributo al Estado romano.
La propiedad provincial no podía ser transmitida por
mancipatio, in iure cessio ni usucapio pero la praescriptio longi
temporis posibilito que si era poseído con justo título y en
buena fe, durante diez años entre presentes y veinte entre
ausentes se convertirían en verdaderos propietarios
Pretoria o in bonis: Era cuando se hubiera transmitido una cosa
susceptible de dominio quiritario, entre romanos, pero sin los
modos del ius civile como si fuera una re mancipi y se hubiera
transmitido por traditio. En el supuesto que hasta que el
adquiriente no alcanzara la calidad de propietario por la
usucapión, la propiedad correspondía civilmente al enajenante;
y su título de dominus podía llevarlo a pretender reivindicar la
cosa. Como esto contrariaba la equidad, el pretor tutelo
diversas formas de la propiedad in bonis. Otorgo al adquiriente
la exceptio rei venditae et tradital para frenar la acción
reivindicatoria y la exceptio doli que se concedía al presumirse

acción fraudulenta por parte del transmitente que pretendía
desconocer la transferencia realizada. Luego se completó el
cuadro de las defensa cuando se llegó a tutelar al adquiriente
que hubiera tomado posesión de la cosa antes de la usucapio,
con una acción real.
Como no se podía hacer uso de la reivindicatio, el pretor otorgo
una acción llamada actio publiciana por la que ficticiamente se
consideraba que el tiempo requerido para la usucapio habría
sido completado, lo cual hacia posible perseguir la cosa de
mano de cualquier tercero y también del propietario.
La actio publiciana fue tan eficaz como la reivindicatio, lo cual
determino que el propietario que hubiera transmitidos la cosa
mancipi por medio de la traditio estaba desposeído de
beneficio y el que tenía in bonis la cosa era el verdadero
propietario aunque no tuviese tal calificación.
Modos de adquisición de la propiedad
Ocupación
La persona que tomaba posesión de una cosa que no le
pertenecía a nadie se hacía propietaria por ocupación.
Era un medio de adquisición que se daba con respecto a las
cosas del enemigo, animales salvajes, piedras preciosas, etc.
Cosas que se adquirían desde la toma efectiva de posesión. En
las cosas que habían pertenecido a un propietario pero este
había abandonado no se adquiría la propiedad por la mera
ocupación, sino también se requería la usucapio.
Lo mismo sucedía con el tesoro que llevaba mucho tiempo
oculto y era imposible de identificar al propietario. En una
primera época el tesoro correspondía al dueño del fundo, luego
con Adriano la mitad era para el que lo hallaba y la otra para el
dueño del fundo.
Accesión
Cuando una cosa se adhiere a otra natural o artificialmente
hay accesión. En virtud del principio según el cual lo accesorio
sigue la suerte de lo principal extendía sus derechos a
cualquier cosa que venía a agregársele. En la accesión de cosa

mueve a mueble se daban lo siguientes casos: Ferminatio que
era la unión o soldadura de dos objetos de igual material; la
textura que era el tejido o bordado en tela con hilos ajenos y la
propiedad es del dueño de la tela; la tinctura que era la
colaboración de tela o paños; la scriptura era la accesión de la
tinta o papel o pergamino; y la pictura la pintura sobre el
lienzo o madera.
Se considera accesión de mueble a inmueble la siembra,
plantación y la edificación en donde siendo el inmueble la cosa
principal todo lo que se uníapertenecía al propietario.
A quien de buena fe hubiera plantado, sembrado o edificado en
suelo ajeno le competia el derecho de retención por lo gastos
que hubiera realizado.
En la accesión de inmuebles a inmuebles se agrupaban los
incrementos fluviales: El aluvión que se da con la tierra que va
sedimentando un rio en los predios ribereños y se modifica la
línea de la orilla y era adquirida por el propietario; la avlusion
que se producía cuando una porción de terreno era arrancada

repentinamente siendo necesario que quede unida al fundo que
accedia de forma permanente; la alveus derelictius cuando un
rio publico variaba su acude y el lecho era adquirido por los
dueños de los predio situados en sus orillas; y la insula
influeme nata que era la isla que emergia y que se dividia entre
los propietarios de los fundos de las dos riberas.
Especificación
Consistía en la transformación de una materia prima en una
especie nueva que adquiría su propia individualidad.
El problema era de a quien correspondía la nueva especie
cuando era elaborada con materiales ajenos. Según los
sabinianos la cosa nueva pertenecía al dueño de la materia
que provenía, mientras para los proculeyanos era de mayor
importancia el especificador y le reconocían a este la
propiedad.
Confusion y conmixtión
Es un modo de adquisición que tiene lugar cuando se mezclan
liquido (confusión) o solidos (conmixtio) del mismo o distinto

genero in que haya accesión o elaboración de una especie
nueva.
Acá no se reconocía cambio de propietario sino la existencia
de un condominio que podía cesar por medio de la actio
communi dividendo o por una reivindicatio pro parte.
Prescripción de largo tiempo
La usucapio era el modo de adquisición que operaba a través
de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo
determinado por la ley.
En la usucapio quedaban excluidos los fundos provinciales y es
por esto que se introdujo una nueva forma de adquisición: La
praescriptio longi temporis en donde el poseedor de los fundos
provinciales no llegaba a ser propietario pero podía rechazar
con una excepción la reivindicatio intentada por el dueño de la
cosa siempre que hubiera poseído por diez o veinte años el
fundo según que el reivindicante habitara en el mismo o
distinto municipio.
Derechos reales pretorianos: Enfiteusis. Concepto. Derechos y
obligaciones del enfiteuta
Sobre los derechos del Estado y la comunidades a el sometidas
se acostumbraron a hacer en Roma arrendamientos de muy
largo plazo, o a perpetuidad en favor de particulares.
La tierra arrendada era retribuida por el pago de un canon
anual llamado vectigal. En calidad de possesores y por lo tanto
con derecho a defender su posesión con los interdictos unde vi
y unde posseris, los arrendatarios de aquellos predios eran de
hecho propietarios pues podían disfrutar y disponer del
inmueble. La acción que el pretor concedió al vectigalista
habría sido una actio in rem, análoga a la reivindicatio. Esto
daba carácter de real al derecho del vectigalista.
Desde la época de contastino se comenzó la práctica de
conceder en arriendo los inmuebles de propiedad dinástica a
largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho especial
llamado ius emphyteuticum. Tambiénsolían ceder en arriendo
las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ella un ius

perpetum que tenía carácter de limitado, irrevocable y no
susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas
concesiones se funden más tarde en una sola institución, la
emphyteusis. A la manera del locatario vectigalis del derecho
clásico, el enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute
transmisible y gravable, a cambio del pago de un canon. En
poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios imperiales se
extendió a los fundos de particulares y entro en el área de las
instituciones de derecho privado.
Siendo fuente de la enfiteusis un contrato de arriendo, que sin
embargo, producía similares efectos de la venta, se discutió
siempre su naturaleza jurídica. El emperador resolvió esta
cuestión, caracterizando la enfiteusis como un contrato
diferente de esos dos y asi la destrucción total del fundo
redundaba en perjuicio del dueño o concedente, en tanto que
si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o
concesionario, que no quedaba eximido del pago total del
canon.
En el derecho justinianeo, la enfiteusis queda configurada
como un derecho real sobre la cosa ajena otorgado a
perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y
enajenado por el titular. Es, en suma, una possesio que
equivale a propiedad. En caso de que el enfiteuta tuviera
propósito de enajenar el ius emphyteuticum estaba obligado a
notificar al propietario para que hiciera uso de su derecho de
preferencia que le permite optar por redimir el derecho que
gravaba su inmoble pagando el mismo precio ofrecido o
consentir la venta percibiendo el 2% del precio pagado. La
falta de notificación, así como el incumplimiento del pago del
canon o de los impuestos fiscales durante tres años, producía
la caducidad de la enfiteusis
Superficie. Características y configuración como derecho real
El derecho real sobre cosa ajena transmisible por inter vivo o
mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el

pleno disfrute del edifico levantado en suelo ajeno, recibe el
nombre de superficie.
Este derecho nación de la práctica del Estado y de las
ciudades a utilizar terreno dándoles arriendo a largos plazos o
perpetuidad a los particulares que tenían derecho a levantar
allí edificios mediante el pago de un arriendo.
Según el ius civile todo lo que eregia sobre el suelo ajeno
pertenecía por accesión al propietario del suelo. Sin embargo,
cuando los particulares siguiendo el ejemplo del Estado,
concedieron a otros particulares el derecho de edificar y gozar
del edificio constituido plenamente, se acostumbró a celebrar
contratos en los que el propietario del suelo recibía el pago de
un alquiler.
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes, el pretor
considero necesario proteger al superficiario con un interdicto
possesorio de superficibus, ejercitable contra quien moleste su
derecho de disfrute del edificio.

El derecho de superficie que podía nacer por convención,
disposición de última voluntad, adiudicatio o usucapión,
obligaba al concesionario a pagar un canon anual que
entregaba al propietario del suelo al constituirse la superficie
así como los tributos que tuviera que soportar el inmueble.
Como contrapartida este gozaba de derechos tan amplios
sobre el edificio que no se diferenciaba en nada a un
propietario.
La superficie se extinguía por destrucción del feudo, por su
transformación en rex extra commercium, por incumplimiento
del término.
Derechos reales de garantía. Concepto y fases evolutivas.
Fiducia. Prenda. Hipoteca
Fiducia, prenda e hipoteca son tres modalidades de garantías
reales a las par que distintas fases evolutivas de los derechos
reales de garantía.
La forma más antigua de garantía iure civile fue la fiducia que
consistía en la entrega de la propiedad al acreedor de una

cosa que pertenecía al deudor mediante la emancipatio o la in
iure cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el
cual el acreedor se obligaba a devolver la cosa al deudor
cuando fuera satisfecha la deuda, y disponía de la actio
fiducial para reclamar al acreedor la restitución del bien dado
en garantía.
Esta forma de enajenación fue muy eficaz para el acreedor que
ya tenía la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa,
pero presentaba desventajas para el deudor ya que cuando el
acreedor hubiera enajenado la cosa el deudor que satisfacía la
deuda no estaba seguro de recuperarla por carecer de una
actio in rem para perseguir a terceros adquirientes.
A demás se veía privado de la propiedad del bien y de la
posibilidad de obtener sus frutos. Por ultimo al no tener la
propiedad carecía de la posibilidad de servirse de ella para
asegurar otras obligaciones que pudieran contraer.
Estos inconvenientes hicieron que el ius civile admita otro
procedimiento más simple y menos desventajoso para el

obligado: La prenda, por la cual el deudor entregaba al
acreedor en título de prenda la posesión de la cosa
obligándose a restituirla una vez cobrado el crédito. Hacia
fines de la república, el pretor protegió no solo la posesión del
acreedor sobre la cosa, sino que le otorgaba una acción al
deudor para lograr la restitución del bien.
La prenda continuaba con el inconveniente de que el deudor se
encontraba privado de usa la cosa y valerse de ella para
construir otras garantías. Por esta razón, se admitió la
constitución de la prenda sin la transmisión de la cosa que fue
la pignus conventum y que más delante se llamó hipoteca. Esta
forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el
arrendamiento de los predios rústicos.
Era usual que los elementos introducidos por el arrendatario
para el cultivo como animales, esclavos, etc. Constituyeran las
garantías del pago del alquiler.
Para afirmar eta garantías el pretor creo un interdicto salviano
a fin de que el arrendador no pagado tomara posesión de las

cosas del deudor, y una actio in rem, la actio serviana, por la
cual se podía perseguir los objetos prendados de quien se
hubiera apoderados de ello.
Prenda e hipoteca fueron verdaderos derecho reales de
garantía que el acreedor podía hacer valer erga omnes.
Objeto y constitución de la hipoteca; efectos, pluralidad y
extinción.
Los sujetos de la relación obligacional encuentran en la
hipoteca sus intereses perfectamente reconciliados.
El acreedor hipotecario si bien no adquiere la propiedad ni la
posesión goza de un derecho que le permitirá cuando su
crédito no sea satisfecho entrar en posesión del bien para
lograr la cancelación de la deuda, mientras que el deudor
conservara dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda e
extinga pudiendo afectarla para garantizar otros acreedores.
La hipoteca era un derecho real accesorio que suponía una
deuda que necesariamente aseguraba; era un derecho
indivisible en el sentido que la institución subsistía toda entera

sobre la cosa gravada aunque hubiera sido satisfecha parte de
la deuda; otro rasgo era la transmisibilidad ya sea por inter
vivos o mortis causa.
Objeto: El objeto de la hipoteca podía ser toda res in
commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación por
cuanto la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la
venta del bien hipotecado.
En sus orígenes solo pudo constituirse sobre bienes corporales
(muebles o inmuebles), luego se admitió objetos incorporales
como usufructo, servidumbre y superficie.
En cuanto a su constitución, podía nacer por voluntad privada,
por resolución de autoridad judicial o imperio de la ley.
Efectos de la hipoteca
En cuanto a los efectos, el deudor conservaba amplios poderes
sobre la cosa afectada a garantía, pues en su carácter de
propietario y poseedor estaba autorizado a percibir los frutos
naturales o civiles que la cosa produjera, reivindicarla contra
terceros, gravarla con servidumbres e hipotecas y hasta

enajenarla. Satisfecha la obligación, el deudor podía interponer
una actio pignoraticia cuando el acreedor se negara a restituir
la cosa.
En cuanto al acreedor, el derecho de hipoteca producía tres
importantes consecuencias jurídicas: El derecho de ejercitar
contra cualquier detentador la cosa hipotecada la actio
hipotecada para hacerse poner en posesión de ella; el derecho
de vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de
la obligación; y el derecho de pagarse con el precio de la venta
con preferencia a otros acreedores comunes después de
garantía hipotecaria. Por otra parte, tiene el derecho de
persecución no solo contra el deudor sino contra cualquier
detentador de la cosa
Pluralidad de hipotecas
En el derecho romano se admitió que sobre una misma cosa
pudiera constituirse varias hipotecas. Para estos casos se
estableció un orden entre los acreedores en donde las
hipotecas más antiguas prevalecían sobre las de fecha

posterior. La facultad de vender correspondía al primer
acreedor, y los demás podían reclamar lo que quedaba
después de ese cobro.
El derecho romano admitió el ius oferendi y la sucesión in
locum.
El ius oferendi era el derecho del titular de una posterior
hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rangos
preferentes el pago de los respectivo créditos con lo cual
pasaba a ocupar el lugar del acreedor pagado (primer lugar).
La sucession in locum se presentaba cuando el crédito
garantizado por una hipoteca de fecha precedente a otro u
otros se extinguía, ya porque un tercero daba el dinero en
préstamo al deudor para pagar la deuda constituyéndose en su
favor una nueva hipoteca o porque el acreedor y deudor
sustituían el crédito hipotecario original por otro mediante
novación.
Las hipotecas privilegiadas constituyeron la verdadera
derogación del principio de prioridad y estas fueron: La nacida

por imperio de la ley; la hipoteca general de que gozaban el
fisco sobre el patrimonio del contribuyente; aquella que
gravaba una cosa en favor de quien había dado dinero para su
conservación o mejora; asi como también aquella que
constaban en documentos públicos firmados por tres testigos.
Extinción de la hipoteca
El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que
garantizaba hacia que cesara con la total extinción de la
obligación. La hipoteca también se extinguía por destrucción
de la cosa, por exclusión del commercium, y por confusión
cuando se daba en una misma persona la condición de
acreedor hipotecario y propietario de la cosa.
También se extinguía por prescripto longi temporis. Cuando la
cosa hipotecada pasaba a manos de un tercero que poseía
justo título y buena fe durante diez años entre presentes y
veinte entre ausentes.
UNIDAD XII
Delitos
Furtum, damnum iniuria datum, iniuria: unidad VIII
Rapina
En Roma, la rapiña fue la sustracción de cosas ajenas
operadas con violencia, mediante actos de pillaje. Se trataba
de un furtum calificado que tenía el agravante de la violencia
ejercida por el ladrón con el auxilio de bandas armadas o aun
desarmadas.
Adquirió carácter de delito independiente del furtum a fines del
periodo republicano cuando un pretor creo la actio vi bonorum
raptio para perseguir el robo o hurto realizado con medios
violentos.
La acción implicaba una pena del cuádruple del valor de la
cosa, si era ejercida en el plazo de un año, y del simplum, si se
la interponía después de dicho termino. Era infamante para el
condenado, y en el derecho clásico tenía carácter
exclusivamente penal.
Con el derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum
asumió la calidad de acción mixta, comprendiendo el

resarcimiento dentro del mismo cuádruplo, pues tres cuartas
debían pagarse en concepto de pena y un cuarto se aplicaba
para resarcir el daño.
En el derecho clásico se admitió que la víctima de un delito de
hurto que había ejercido, por consecuencia, la actio furti,
pudiera igualmente interponer la acción de la rapiña, al menos
dentro de ciertos límites, no bien conocidos. En el derecho
justinianeo eta acumulación de acciones solo procedía hasta
la concurrencia del cuádruplo. Igualmente se respondía dentro
de ese monto legal por las cosas de las cuales se hubiera
hecho un apoderamiento violento, aprovechándose de un
desastre o calamidad pública, como terremoto.
Contratos
Contratos reales
Comodato
Fue el contrato por el cual el comodante entregaba al
comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para

que la usara gratuitamente y después la restituyera en el
tiempo y modo convenidos.
A parte de real, fue imperfecto porque engendraba
obligaciones solo para el comodatario, esencialmente gratuito
porque el uso de la cosa no daba derecho a compensación
alguna y de buena fe por la amplitud de las facultades del juez
para la apreciación de lo convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara el comodato era necesario que se
de la entrega real de la cosa, pero a diferencia del mutuo, no
implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple
detentación, la que hacía que pudieran dar en comodato quien
no fuera propietario.
Objeto del comodato solo podían ser cosas corporales muebles
o inmuebles, inconsumibles y no fungibles, ya que el
comodatario tenía que devolver el mismo e idéntico bien.
El comodato creaba obligaciones para el comodatario, quien
debía usar la cosa de acuerdo a su naturaleza o destino y de
conformidad con lo expresamente convenido. Estaba obligado

a devolver la mima cosa dada en préstamo en el plazo fijado
con todas las acciones o frutos. Debía custodiar el bien y lo
había responsable hasta por el hurto de un tercero; por caso
fortuito quedaba exento de responsabilidad a menos que
hubiera dado a la cosa un uso no convenido.
El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con
la actio commodati directa que daba lugar a un jicio de buena
fe, y el comodatario podía ejercitar la actio commodati
contraria por las eventuales obligaciones que el contrato
pudiera crear a cargo del comodante como gastos para
conservar la cosa.
Deposito
Era la convención por la cual el depositante entrega una cosa
mueble a otra, el depositario para que la custodiase
gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento.
Era un contrato real que requería la entrega de la cosa sin
trasmitir la propiedad, sino la simple detentación; gratuito;

imperfecto ya que las obligaciones estaban a cargo del
depositario y de buena fe.
Obligación principal del depositario era conservar la cosa
siempre con su particular naturaleza y respondía por su dolo o
culpa.
El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa y estaba
obligado a restituir el bien ante el reclamo del depositante
aunque hubiere un plazo convenido, restitución que debía
hacerse con los frutos y accesiones.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones y sobre todo
la restitución de la cosa, el depositante contaba con la actio
depositi directa. El depositario podía a su vez ejercer la actio
depositi contraria para las eventuales obligaciones que el
contrato pudiera generar para el depositante.
Figuras esenciales del depósito: Necesario, irregular y el
secuestro.
El deposito necesario era el que se constituía en caso de
necesidad, nacida de una calamidad pública o privada como

incendio, naufragio, etc. No siendo libre la elección del
depositario, si este no devolvía las cosas entregadas a su
custodia, era condenado al doble del valor.
El irregular era el que tenía por objeto dinero u otras cosas
fungibles que podía consumir el depositario quien quedaba
obligado a restituir en igual género y cantidad.
La figura del secuestro se presentaba cuando el deposito lo
hacían conjuntamente varias personas que convenían en que
la restitución de la cosa de hiciera efectiva a una de ella una
vez que se verificaran ciertas condiciones, como por ejemplo,
la finalización de un litigio. Acá el secuestrario no era un mero
detentador de la cosa ya que tenía la possesio ad interdicta y
su obligación de restituirla se hacía efectiva por la actio
secuestraria.
La prenda
Era la convención por la cual una persona entregaba a otra la
posesión de una corsa corporal para garantizar una deuda

propia o ajena con la obligación de quien la reciba conservarla
y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho.
Elemento constitutivo de la obligación era la datio, que
transfería la posesión, la que podía ser defendida por
interdictos por el pignoratario, que sin embargo, estaba
impedido de hacer uso de la cosa.
El pignoratario respondida por la conservación del bien hasta
culpa leve y producida la extinción del crédito debía restituirla
con todos los frutos y accesiones, a no ser que hubieran sido
computados a cuenta de los intereses.
La prenda era un contrato real y de buena fe así como también
imperfecto ya que la única obligación era del pignoratario y
consistía en devolver la cosa cuando se hubiera satisfecho el
crédito, pero a la vez podía exigir el pago de los gastos
necesarios. El pignorante para lograr el cumplimiento de tales
obligaciones contaba con la actio pignoraticia directa y el
pignorado con la actio pignoraticia contraria.

Contratos consensuales
Compraventa
Era la convención por la cual una de las partes se obligaba a
transmitir al comprador la posesión de una cosa y asegurar su
pacifico goce en tanto este asumía la obligación de entregar
en propiedad un precio en dinero.
En el derecho romano, no implicaba la transferencia de
propiedad la cosa vendida ya que la efectiva transmisión se
producia en forma independiente una vez celebrado el contrato
por la mancipatio, in iure cessio o traditio.
La compraventa fue un contrato consensual ya que bastaba
con el solo acuerdo de voluntades entre las partes; era
bilateral porque engendraba obligaciones reciprocas; oneroso
ya que cada prestación encontraba su equivalente en la otra, y
conmutativo asi como de buena fe.
Para que el contrato tuviera eficacia se requería capacidad de
las partes y mutuo consentimiento. Se requería capacidad de

obrar, esto es, aptitud legal para enajenar. Por razones
especiales la legislación romana creo incapacidad de derecho
para comprar o vender de la que estaban afectadas solo
ciertas personas. Asi los tutores y curadores respecto de sus
pupilos y los padres en lo concerniente a los bienes de sus
hijos. Incapacidad de derecho tenía también el gobernador que
no podía adquirir inmuebles en territorio e que cumplía sus
funciones.
En cuanto al consentimiento, este podía manifestarse de
cualquiera manera, sin solemnidad alguna, expresa o
tácitamente, entre ausentes, por carta, etc.
En cuanto al objeto o mercancía, podía ser cualquier cosa
mueble in inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura
que estuviera res in commercium.
El cuanto al precio, debía consistir en una suma de dinero.
Tenía que ser cierto, determinado o determinable. La
determinación no podía quedar librada a la voluntad del

comprado o vendedor porque entonces la venta era nula. En el
derecho clásico el precio debía ser verdadero, no simulado.
Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clásico, no se
exigió que el precio fuera justo siempre que no existiera ánimo
doloso y la veta no hubiera sido realizada por un precio
irrisorio. Por una constitución de Diocleciano, se dispuso que
cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior a la
mitad de su justo valor, el vendedor podía obtener la remisión
de la venta a menos que el comprador pagara el complemento
hasta el justo precio.
Una vez perfeccionado el contrato, los riesgos por pérdida o
deterioro de la cosa por su propia naturaleza o caso fortuito,
pesaban sobre el comprador que quedaba obligado a pagar aun
cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega. Como
compensación de este hecho, los incrementos que el objeto
hubiera experimentado antes de su entrega lo beneficiaban.

De la compraventa nacían dos acciones de buena fe. La actio
empi a favor del comprado y la actio venditia a favor del
vendedor.
La principal obligación del vendedor consistía en entregar la
cosa. A la transmisión pacifica de la posesión había que
agregar por acto posterior, la transferencia del dominio, ya sea
por mancipatio, para las res mancipi o traditio para las res nec
manicpi.
Al principio, entregada la cosa por el vendedor este no
teníaninguna otra obligaciones, sin embargo, si había realizado
la mancipatio, se responsabilidad se hacia efectiva por la actio
auctoritatis que aquel negocio engendraba.
Para crear un vínculo de garantía que le asegure al comprador
la no desposesión de al cosa cuando no se hubieran recurrido
a la mancipatio o eran cosas res nec manicipi, se introdujeron
las stipulationes accesorias para los supuestos de evicción. La
más común fue la stipulatio duplae por la cual el vendedor se
obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el

comprador fuera privado del dominio del bien. En el derecho
clásico a través de la actio empti se pudo reclamar el
resarcimiento por los daños de evicción.
A demás de la evicción, el vendedor respondía por los vicios o
defecto oculto que la cosa pudiera presentar. También el caso
de vicios materiales se acostumbró a garantizar al comprador
con las estipulaciones. Los ediles curiles luego establecieron
en cuanto a estos vicios, que el vendedor estaba obligado a
declararlos, y si así no sucedía podía ejercitar la actio
renhibitoria en el término de dos meses o la actio quanti
minorisen en el término de seis meses. La redhibitoria tenía
por objetivo volver las cosas a su estado anterior y la quanti
minoris perseguia la reducción del precio acorde con los vicios
que afectaban la cosa.
En el derecho clásico, se admitió que el comprador se valiera
de la actio empti para exigir la responsabilidad por los vicios
de la cosa.
La obligación del vendedor se reducía a pagar el precio de la
cosa. Si el precio no se pagaba en el tiempo convenido, el
comprador debía los intereses desde que la cosa hubiese sido
entregada.
En este contrato podían agregarse algunos pactos que tenían
por objeto modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del
contrato.
Pacto comisorio: El vendedor tenía el derecho de reclamar
resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus
frutos si el comprador deja de pagar en el plazo o término
convenido.
Pacto de adjudicación o termino: Autorizaba al vendedor a
rescindir el contrato s dentro de un cierto plazo hubiera
recibido una oferta mejor.
Pacto de retroventa: Le permitía al vendedor reservarse la
facultad de readquirir la cosa dentro de un plazo por el mismo
precio u otro diferente. Cuando era a favor del comprador se
llamaba pactum de retromendo.

Pacto de preferencia: Se le otorgaba al vendedor prioridad
sobre toda otra persona que para el supuesto el comprado
decidiera vender las cosas.
Pacto de prueba: El comprador tenía la facultad de restituir la
cosa en cierto plazo sino era de su agrado o le interesaba ya.
Pacto de no enajenar: El comprador quedaba obligado a no
enajenar la cosa ya sea en general o a persona determinada.
Pacto de reserva de hipoteca: El derecho del vendedor a gravar
con hipoteca la cosa enajenada como garantía del pago.
Locación
Según las fuentes romanas, las tres modalidades de este
contrato son: La locación de cosas, de servicios y de obras.
Abarcando las tres figuras, la locación puede definirse como el
contrato consensual, bilateral, en donde una de la partes paga
un precio a la otra por esta suministrarle una cosa para su
disfrute temporal, prestarle servicios o llevar a cabo una obra.

La locación daba lugar a dos acciones para poder hacer
exigible las prestaciones: Actio locati para el locador, y actio
conducti para el locatario.
Era un contrato oneroso dado que eran prestaciones
correlativas y de buena fe.
Locación de cosas: Podía tener por objeto cualquier cosa
mueble o inmueble con tal de que no fuera consumible y
también el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como
usufructo o superficie.
Lo principal obligación del locador era la entrega de la cosa al
locatario o ponerla a su disposición para que la disfrute según
el plazo convenido, determinado o determinable. Tal entrega
confería al locatario la simple detentación, pero podía ejercitar
el interdictum de vi arata en caso de haber sido despojado por
la fuerza de lar armas de la cosa.
El arrendador también estaba obligado a indemnizar al
arrendatario por los daños y perjuicios que hubiere
experimentador si la cosa no era apta para el uso convenido.

Igualmente debía sufragar todos los gastos necesarios para la
conservación de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras
o modificaciones.
El locador si la cosa perecia por caso fortuito no tenía derecho
a reclamar el precio del arriendo.
El locatario tenía como principal obligación pagar el precio del
arriendo, y usar la cosa con la debida diligencia pues al
finalizar el contrato debía restituirla sin deterioros.
El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos si el
locador era propietario y podía subarrendar si no se hubiera
pactado lo contrario. En el derecho clásico estaba autorizado a
exigir el rembolso de los gastos necesarios de la cosa.
En cuanto a la vigencia del contrato dependía si se había
convenido o no un término de duración. En el primer caso se
extinguía al vencimiento del plazo, salvo la relocatio que
permitía continuar con la locación si el locador no se oponía, y
cuando no se había establecido término se podía terminar por
decisión del locador o locatario.

No se disolvía porque la cosa sea objeto de venta. Podía exigir
el resarcimiento del no uso y goce de la cosa.
Locación de servicios: Poner a disposición del otro los propios
servicios durante un cierto tiempo a cambio de una
remuneración. Tenía por objeto servicios de carácter manual
análogos a los que prestaban los esclavos.
En la locación de servicios, el locador tenía que realizar las
obras de forma personal. La obligación del locatario consistía
en el pago del precio pactado.
Locación de obra: Una persona se comprometía a realizar una
obra o trabajo determinado mediante el pago de un dinero.
Objeto del contrato no era el trabajo en sí, sino el objeto ya
terminado.
El concepto de obra podía consistir tanto en transformación
como manipulación, reconstrucción, etc.
Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con
materiales del locador.

La obra se debía realizar en el término convenido y
personalmente. Si se daba la muerte del obrero se extinguía el
contrato.
El pago del precio debía hacerse al finalizar la obra y pesaba
también sobre el locador la obligación de resarcir del locatario
por los daños que le hubieren irrogado las cosas que le
entregaba para le ejecución.
Al encargado de la obra, salvo casos de culpa propia no le
soportaba ningún cargo.
Mandato
Es la convención en virtud por la cual una persona se obligaba
a cumplir gratuitamente el encargo o gestión encomendada
por otra y que atañía al interés de este o un tercero.
Antes tenia el carácter de un encargo de confianza que
realizaba una persona a favor de otra en atención a un vinculo
de afecto. Luego se había configurado como contrato en la
republica.
En la legislación romana se regulo desde muy antiguo una
insittucion de caracteres semejantes al mandato: La procura.
Ya en el derecho clasico ambas figuras aparecen diferencia ya
que mientras el mandato era la gestión de un servicio singular
que se agotaba en cuanto la realizaba, la procura consistía en
entregar por largo tiempo la administración de todo el
patrimonio con las mas amplicas facultades.
El mandato fue un contrato consensual y de buena fe, se
caracterizaba además por ser bilateral y gratuito. Era bilateral
imperfecto porque implicaba una obligacion esencial a cargo
del mandatario, que era ejecutar la gestión en términos
convenidos, pero a la vez podía incidentalmente crear
obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba por ser
gratuito pero a veces se acostumbraba a retribuir al
mandatario como expresión de agredecimiento..
Objeto del mandato podía ser cualquier gestión siempre que no
fuera ilícita, inmoral o contratria a la buena costumbres, ya ea
el cumplimiento de una actividad jurídica, presentarse a juicio,
etc.
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato
y entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el
dominio de la cosas con sus frutos respectivos. Así mismo,
debía restituir lo no gastado como lo intereses que hubiera
percibido, debiendo por fin rendir cuentas de manera que nada
quedase en su beneficio.
El mandatario como representante del mandante en su relación
con tercero se vinculaba directamente con ellos haciéndose
propietario, acreedor o deudor, pero como en realidad el
mandatario obraba por su comitente, era necesario que los
efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento
en que este quedaba vinculado con terceros.
El carácter de ser bilateralmente imperfecto hacia que
eventualmente el mandante quedara obligado respecto al
mandatario, y por lo tanto respondía por los gastos que este
hubiera efectuado, por las pérdidas sufrida y por los intereses
de la sumas anticipadas debiendo, así mismo, asumir
obligaciones pasivas que hubiera contraído para el
cumplimiento del mandato.

El contrato de mandato nacían dos acciones: La actio mandati
directa a favor del mandante contra el mandatario, y la actio
mandati contraria para que el mandatario demandara al
mandante. La condena en la primera tenía carácter de
infamante.
En cuando a la extinción del mandato, podía ser por causas
nacidas voluntariamente, por acuerdo de parte, por decisión
unilateral o por causas necesarias ajenas a la voluntad de las
partes. Entre las causas necesaria esta por ejemplo el
vencimiento del plazo convenido y el cumplimiento de la
condición que estaba sujeto al contrato, además también por
muerte de alguna de las partes.
Sociedad
Es la convención en virtud de la cual dos o mas personas se
obligaban recíprocamente a poner en común ciertas coa,
bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin licito de
utilidad igualmente común.

La sociedad era un contrato sinalagmático perfecto, de buena
fe, oneroso y conmutativo.
Para su formación era necesario la presencia de ciertos
elementos. El primordial era la voluntad o intención de los
socios de darle nacimiento y mantenerla como tal y se
denomina affectio societatis.
Se exigia también que cada socio cumpliera con la obligación
de efectuar las aportaciones prometidas. Estas podían ser
diferente naturaleza pero no podían faltar.
Los bienes aportador podían ser cosas, créditos o usos de
cosas y si era de cosas debía transmitirse su dominio por
mancipatio, in iure cessio o traditio.
Era necesario además la licitud e interés común del fin
perseguido por lo tanto no contrario a las leyes, moral o
buenas costumbres bajo pena de nulidad. El interés común se
manifestaba en la participación en las ganancias y las
pérdidas que se podían distribuir de diferente manera según lo

convenido, y si no había nada convenido era distribución
igualitaria.
El derecho romano reconoció diversas clases de sociedad:
Atendiéndole al índole de las aportaciones podían ser societas
rerum si se aportaban bienes; operarum si se ponían en común
actividades; y mixtae si eran ambas cosas. Si lo socios cedían
su patrimonio con todos los bienes presentes y futuros eran
societas omnium bonorum y si la contribución era de cosas
determinadas y efectuadas en vida a una sola actividad. De
acuerdo al fin eran societates quatuarie y non quastuarie si
perseguían o no un fin de lucro.
La administración de la sociedad en principio correspondía a
todos los socios, sin embargo cabía que uno de ellos actuara
como gestor o mandatario en cuyos casos, los negocios
realizados en tal carácter solo producían efectos para el socio
generante. En el supuesto era necesario para que los efectos
del negocio alcanzaran a los demás consorcios. Cada socio
estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo

adquirido debiendo indemnizarle por los gastos o perdidas que
le hubieran causado en interés del negocio común.
La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus
respectivos consocios en el derecho clásico se extendía solo
al solo. Mediante la actio pro socio se hacían valer las
obligaciones reciprocas de los miembros
Era una acción general de rendición de cuentas que aparejaba
la tacha de infamia para el socio condenado. El demandado
podía oponer al ejercicio de la acción el llamado beneficio de
competencia.
Para la acción de patrimonio común había que ejercitar la
actio comunni dividendo.
Causas de extinción eran: Muerte o capitis deminutio media/
máxima de alguno de lo socios; perdida o declaración de
incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad, y por
agotarse el fin o tornado ilícito; por voluntad de los socios o
por renuncia de alguno y por haber expirado el plazo; por

transformación de la sociedad mediante stipulatio o ejercicio
de la actio pro socio.
Efectos de las obligaciones. Objeto, Lugar y Tiempo en el
cumplimiento de las obligaciones. Cumplimiento forzado:
Unidad VIII
Bonorum venditio
La bonorum vendito podía ser iniciada por un solo acreedor
contra el deudor condenado, o confeso o que haya huido con
sus bienes.
El procedimiento se desarrollaba contra el patrimonio de la
persona viva o del dejado por un muerto,
El acreedor solicitaba al pretor una misio in possessionem que
lo ponga en posesión de los bienes del deudor para asegurar la
no dilapidación o desaparición de los mismos.
Al mismo tiempo, se hacían colocar afiches en lugares
públicos a fin de hacer enterar a cualquier otra persona
interesada del comienzo del procedimiento, ya fueran otros
acreedores o amigos del deudor que quisieran pagar por el.

A los treinta días de esa publicación (quince si había muerto),
el pretor daba un segundo decreto ordenando a los acreedores
a que se reuniesen con el fin de elegir a un magister bonorum
que se encargaría de realizar la venta.
Luego de un nuevo plazo (diez vivo, cinco muerto) el magister
procedia a vender el patrimonio en subasta pública.
Resultaba comprador aquel que ofrecía pagar el mayor precio
de las deudas del ejecutado.
De acuerdo con el procedimiento, lo que se ha realizado es una
sucesión universal entre vivos de la cual el causante es deudor
de ejecutado y el sucesor bonorum emptor.
El bonorum emptor adquiere la propiedad bonitaria de los
mismos. Respecto de las deudas estaba obligado a pagarlas
hasta el porcentaje que había ofrecido en la subasta.
Para el deudor ejecutado, la bonorum venditio trae la tacha de
infamia.
Incumplimiento de las obligaciones: dolo, culpa, caso fortuito.
Mora
La obligación tiene su efecto normal o necesario cuando el
deudor cumple con el deber de prestación asumido frente al
acreedor, en el lugar, plazo y modalidades que los sujetos de la
relación hubieren determinado.
Sin embargo, podía ocurrir que se observara una conducta que
no cumpliera con la prestación o que se retrasara. En estos
casos, la obligación resultaba modificada en su contenido ya
que la ejecución forzada de la prestación venía a sustituir el
primitivo objeto por el pago de una indemnización pecuniaria.
En cuanto al incumplimiento de la obligación, había que
distinguir si provenía de causas imputables al deudor como
dolo o culpa, o si era resultado de un acontecimiento ajeno a
su voluntad.
Dolo: Era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor
tendiente a impedir el cumplimento de la obligación o hacer
imposible la prestación que constituía su objeto con la
intención de provocar un perjuicio al acreedor.

Del dolo respondía el deudor en todos los casos y la obligación
subsistía aun en los casos que el deudor hubiera hecho
imposible la prestación en donde la obligatio debía ser
reemplazada por una indemnización.
Culpa: Incurría en culpa el deudor que dejaba de cumplir con la
prestación no por conducta maliciosa o fraudulenta, sino por
inobservancia de una determinada diligencia llegando a
consecuencias que podía haber previsto.
Caso fortuito o fuerza mayor: La prestación que constituía el
objeto de la obligación podía tornarse imposible de cumplir por
algún suceso no imputable al deudor. Ya sean hecho naturales,
jurídicos o actos humanos realizado por terceros con el empleo
de una fuerza irresistible liberaban al deudor de toda
responsabilidad en el cumplimiento de la prestación. Hay que
distinguir los casos de fuerza mayor en el que ninguna medida
de previsión normal hubiera podido evitar- Tanto los casos que
no se pueden prever como los que si pero que no se puede
evitar, liberan al deudor del vínculo obligacional, salvo
convención en contrario.
Mora
Se entendió por mora el no cumplimiento culpable de la
obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación
del acreedor.
La mora del deudor se configuraba con la presencia de ciertos
requisitos. Era necesario que la obligación fuera valida y
estuviera provista de acción por lo cual no había mora si se
trataba de obligaciones naturales. Se requería también un
debito obligacional exigible y vencido, que el deudor demoraba
en hacer efectivo por causas que le fueran imputables.
La moral del deudor tenía efecto de agravar su
responsabilidad, en tanto el vínculo obligacional subsistía y no
se liberaba si la cosa perecia después del retardo, o a menos
que se probara que el perecimiento se hubiera producido igual
en manos del acreedor.
De cualquier forma, el deudor se obligaba por los daños y
perjuicios que la mora le provocare al acreedor. Respondía
además por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiere

haber producido, y tratándose de obligaciones de dar sumas de
dinero, los intereses del capital debido computados desde el
día de la mora.
La mora del acreedor tenía lugar cuando este rechazaba sin
causa justificada la oferta del pago íntegro y efectivo
rehusando el ofrecimiento. Cuando se tratara de cosa
específica, el deudor solo respondía de su perdida cuando
mediara dolo, si era cosa genéricamente determinada o suma
de dinero y la perdida se producía por causa no dolosa y
después de efectuarse la entrega real, el acreedor no podía
exigir la dación de ella. Si lo llegaba a hacer, el deudor podía
oponer a su pretensión una exceptio doli.
Cuando se tratara de deudas en dinero, y el deudor depositaba
en público la cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo
asi como de pagar intereses.
En cuanto a la cesación de la mora, la del deudor cesaba por el
cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente
realizadas de pago íntegro de la deuda, y la del acreedor por la

aceptación del pago realizado o por manifestación inequívoca
de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida. Se
extinguía también por acuerdo tácito o expreso de las partes y
en caso de retardo reciproco.
Revocación de los actos realizados por el deudor en perjuicio o
fraude de los acreedores
El deudor, no obstante la obligación contraída no pierde la libre
disponibilidad negocial. Puede celebrar otros y vender bienes,
pero si de estos negocios de transmisión de cosas lo ubicaban
en una situación de insolvencia entonces el acreedor veía
peligrar el pago de la obligación.
En tal caso, se entiende que había fraude cometido en
perjuicio de los acreedores cuando el deudor provoco con sus
enajenaciones una situación de insolvencia.
Los acreedores tenian durante la ejecución de bienes del
deudor, la bonorum venditio, la posibilidad de designar un
curator bonorum que se encargaba de cuidar los bienes del
fraudator y podía lograr una restitución in integrum por parte

del pretor quien tenía por no celebrados tales actos jurídicos
con terceros.
Igualmente, los acreedores tuvieron el interdictum
fraudulentorium por el medio del cual se procuraba la
restitución de aquellas cosas del deudor que estuvieran
fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los
encaminada revocar el acto, pues de lo contrario eran
condenados por un valor igual al salido del patrimonio del
deudor.
Acción Pauliana
Tiene por efecto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de los acreedores.
Para que funcione era necesario que se hubiere realizado un
acto jurídico del cual quedaba empobrecido el deudor y no
importaba la naturaleza de dicho acto. En segundo lugar, era
necesario que el acto le hubiera causado un perjuicio a los
acreedores y bastaba con probar que el deudor no podía pagar

sus deudas. Y el deudor también tenía que tener conciencia
del fraude.
La acciónpauliana si bien podía ser ejercida contra el deudor,
resultaba más eficaz contra terceros que hubieran realizado
negocios con aquel.
Podían darse distintas situaciones: Que los actos fueran a
título gratuito, y en tal caso la revocaciónde los mismos
progresaba sin dificultad, o que sea a título oneroso en donde
había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el
fraude, es decir, conociendo el estado de insolvencia de este.
En cambio, si el tercero había realizado el acto a título oneroso
y de buena fe, ignorando la situación del deudor, la revocación
no lo alcanzaba.
La acción revocatoria era una actio arbitraria por la cual el
juez no condenaba a menos que el tercero e negase a
restablecer el etado de cosas existentes antes de la
celebración del acto objeto de revocación.
UNIDAD XIII
Bonorum possessio: Concepto. Clases.
Fue una sucesión universal mortis causa del derecho
pretoriano.
Junto con la hereditas, el pretor fue constituyendo un
verdadero derecho sucesorio mediante una serie de
disposiciones edictales y decretales en virtud de las cuales les
asignaba un señorío de hecho o bonorum posesión a persona
que no siempre eran herederos de conformidad con las normas
del ius civile. El pretor, como no pudo crear un propietario civil
o quiritario, tampoco pudo conferir el titulo de heres y se limitó
a poner una persona, el bonorum posesor en posesión del
patrimonio hereditario. No era un heredero, sino que ocupaba
el lugar de tal.
Con respecto a la sucesión intestada, esta torno mas fáciles y
accesibles las formas de testamento a la par que concedio la
bonorum possesio a personas que eran instituida por
testamentos ineficaces de acuerdo al ius civile. Con relación a
la ab intestato, el pretor fue reemplazando a la antigua

organzacion gentilicia y familiar, base de la primitiva ab
intestato, por una comunidad de personas unidas al difunto por
vínculos de sangre, fundamentando la sucesión en la familia
natural.
En la bonorum possesio no se daba propiamente el fenómeno
jurídico de la sucesión ya que este no sustituia al difundo
ocupando exactamente su lugar, no era continuador de la
personalidad jurídica. Tmapoco e operaba la transmisión de la
propiedad quiritaria de las cosas que formaban el acervo
sucesorio, sino que solo la posesion de ella, que podía
convertirse en propiedad por virtud de la usucapión.
En cuando al acto de adquiicion,no era ipso iure, debía ser
solicitada por el interesado y concedida por el pretor no solo
cuando no estaba previsto en el edicto sino cuando también
estaba. La petición debía formularse durante un año útil para
los ascendentes y descendientes y cien días para los demás
sucesores, plazo que corría desde el conocimiento de la
muerte.
Para reclamar la posesión efectiva de la herencia ya que no
era heredis y por lo tanto no contaba con la petitio hereditatis,
contaba el bonorum posesor con un interdicto restitutorio
designado con el nombre de quorum bonorum.
La bonorum possesio edictalis se concedía a los casos
previstos por el edicto; la decretalis era otorgada como
consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no
prefijadas en el edicto. La primera se confería de pleno
derecho mediante la presentación de un simple libelo, la
segunda se exigía previo conocimiento de la causa.
La bonorum possesio cum re era cuando el pretor sostenía
incluso frente al heredero civil, al bonorum posesor en calidad
de tal; pero si su posesión era meramente provisional y
mantenida mientras no apareciera el heredero civil era sin re.
La bonorum possesio también podía ser testamentaria,
intestada o forzosa.
A diferencia de lo que ocurrió con la sucesión en las XII tablas,
los herederos pretorianos eran ubicados en varios órdenes, los

cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden disponía de
un plazo (un año o cien días)
La sucesión ab intestato conoció cuatro clases:
Unde liberi: En esta clase llamaba el pretor, juntamente con los
heredes sui, a los descendientes que había salido de la
potestad del causante. Comprendía por lo tanto, a lo que por
emancipación hubieran quedado libres de la potestad paterna
e igualmente a los hijos dados en adopción y luego
emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este orden
los que por adopción hubieran ingresado a otra familia.
En esta bonorum posesio, cuando los herederos eran del
mismo grado, la división de la herencia se hacía per capita, y si
eran de distinto grado, por estirpes. Por una disposición
introducía por juliano, se dispuso que el emancipado cuyos
hijos hubieran quedado bajo la potestad del pater, solamente
concurriría a la sucesión paterna por la mitad, debiendo al otra
ser otorgada a los hijos. Otra norma pretoria obligaba al hijo
emancipado que participaba de la herencia con sus hermanos

sometidos a potestad, a repartir con ellos cuanto había
adquirido por su cuenta (Se impuso luego con el nombre de
colación)
Unde legitimi: En este orden figuraban las personas que al
tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum possesio,
eran llamadas a la sucesión por el derecho civil. Los heredes
sui, seguidamente el próximo agnado, y en tiempos antiguos,
los gentiles, se beneficiaban con este segundo llamamiento
realizado por el pretor con coincidencia con el derecho civil.
La unde legitimi, en caso de que hubiera herederos civiles con
mejor derecho, se concedía sine re.
Unde cognati: A falta del segundo orden sucesorio, el pretor
llamaba a suceder a los cognados o parientes de sangre
máspróxima. La vocación hereditaria de esos colaterales
llegaba hasta el sexto grado, hijos de primos hermanos entre
si, y, en la herencia de un sobrinus, hijo de un primo, hasta el
hijo o hija del otro sobrinus, que está en séptimo grado. Como
en la civil, en esta sucesión los más próximos excluían a los

más remotos y los de igual grado se repartían la herencia per
capita.
El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre lo
mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por susceptibles
a los parientes por línea femenina. El parentesco adoptivo era
equiparado al consanguíneo a los fines de la concesión de la
unde cognati.
Unde vir et uxor: En último lugar, el pretor concedía la bonorum
possesio al cónyuge. En el matrimonio cun manu, la mujer
heredaba a su marido como sui heredes, porque ocupaba el
lugar de hija, pero el marido no tenía igual derecho respecto de
su esposa. En el sine manu, los cónyuges podían heredarse
recíprocamente, pero heredaban solo por virtud del
otorgamiento de la unde vi et uxor, que tenía carácter de sine
re, en defecto de cualquier otro pariente.
Testamentaria
Testamentum praetorium: Bonorum possesio secundum tabla.
Una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al
otorgar a todo ciudadano provisto del signo o sello de siete
testigos, siempre que contuviera la institución del heredero.
Tal testamento se denomina testamento pretoriano.
Originalmente la secundum tabla se concedía sine re cuando
había un heredero civil testamentario o ab intestato. Sin
embargo, luego se otorgó para el supuesto de que el heredero
civil pretendiera hacer valer sus derechos delegando la
omisión de la mancipatio, la exceptio doli, a fin de enervar el
ejercicio de la petitio hereditatis. Así, se convirtió en cum re.
El individuo instituido oralmente conservaba la bonorum
possesio solo cuando el acto mancipatorio hubiera sido
realizado oralmente.
Capacidad para testar
Las mujeres eran incapaces de testar, pero a fines de la
republica pudieron disponer por testamento si se liberaban de
la tutela agnaticia mediante la coemptio fiduciaria.

Las personas que también estaban privadas de la testamenti
factio activa eran aquellos que tenían alguna pena, como
herejes, apostatas, condenados a pena capital, etc. U IX
Sustitución pupilar y cuasipupilar
Otro caso de sustitución hereditaria fue la pupilar, que era
aquella en la que el pater nombraba a un sustituto del impúber
heredes sui, quien a la muerte del testador quedaba libre de
potestas, para el caso de que muriese antes de haber
alcanzado la pubertad. Al sustituto pupilar se lo considero
primeramente heredero del testador, pero los clásicos lo
reputaron heredero del impúber.
La cuasipupilar tenía lugar cuando los ascendientes paternos o
maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de
alguna enfermedad mental, para el supuesto que falleciera sin
haber recuperado la razón.
Apertura y revocación del testamento
El régimen relativo a la apertura tuvo origen en la lex iulia, que
establecía un impuesto del 5% sobre las herencias. El

procedimiento de apertura tenía lugar ante el pretor y debía
ser iniciado dentro de determinado plazo. Se convocaba a los
testigos y se les preguntaba si reconocían los sellos. Luego era
leído el texto del instrumento, permitiendo su examen a los
interesados a los que se les daba la oportunidad para obtener
copia. Se procedia a cerrar el documento y previa colocación
de sellos públicos era archivado.
Tenían derecho a solicitar la apertura y su publicación, ante
todo, el heredero designado y en su defecto, cualquier otra
persona que hubiera sido beneficiada por el testador. Si el
testamento hubiera sido depositado en poder de un tercero
que se negara a entregarlo al magistrado para su apertura, se
lo podía compeler a que lo hiciese por medio del interdictum
de tabulis exhibendis.
Revocación: Unidad IX
Sucesión necesaria formal: desheredación
Sucesión necesaria material: derecho de legítimas

La sucesión necesaria formal se impone definitivamente con el
derecho de legítimas que obligaba al testador a dejar una
porción de sus bienes a los más próximos parientes con
vocación sucesoria ab intestato. Esta reacción a favor de los
herederos de sangre más allegados al testador que hubieran
sido pretéritos, desheredados o instituidos en escaza porción
nació de que tal conducta contrariaba al principio de piadoso
afecto que debe existir entre los miembros de una familia.
Este derecho nace a fines de la república, que reputaba que
esta exclusión injusta solo podía emanar de un testador que
hubiera descuidado los deberes de piedad por no estar en su
sano juicio, admitiéndose la posibilidad de hacer el testamento
por medio de una acción, la accusatio o querela onifficius
testamenti. A través de esta aparece en sustancia al instituto
de la legítima, por el cual se hace necesario que una parte de
la herencia quede reservada para los más próximos sucesores.
Colación
En la sucesión ab intestato under liberi los hijos emancipados
debían aportar, al solicitar la bonorum possesio, todos los
bienes propios deducidas las deudas para igualar la situación
son los siu. Nació así por via del pretor la colación de los
emancipados con el fin de poner una nota de equidad en la
participación de los bienes de la herencia entre los
emancipados y los sui heredes.
El emancipado debía prestar caución, mediante la stipulatio de
que entregaría los propios. La cautio podía sustituirse por una
entrega efectiva u otorgando garantía real.
Luego, para lograr un equilibrio o compensación semejante al
caso anterior se creó la colación de la dote. Se trataba de un
deber impuesto a la hija que hubiera sido dotada por el padre o
abuelo a aportar a la masa hereditaria en el momento del
fallecimiento del constituyente de la dote, los bienes recibidos
por tal concepto, para asi participar con los demás heredes sui
en condiciones de igualdad.
Más adelante, al configurarse la dote como un bien propio de la
mujer, esta debía colacionar su dote para integrar con tales
bienes el caudal hereditario.
Se trataba entonces no ya de evitar desigualdades entre
heredes siu o emancipados, sino entre los hijos, en relación
con las liberalidades recibidas del padre. En vista de tal
objetivo, el emperador Antonio pio, impuso la obligación de
colacionar a la mujer que sucedía como heredera, aunque no
hubiera pedido la posesión hereditaria. Luego el emperador
gordiano amplio el deber de aportación de la mujer obligando a
colacionar la dote a favor de los hermanos emancipados.
En el derecho imperial nació la colación de los descendientes
del causante que hubiesen recibido bienes en concepto de
liberalidad de cualquier naturaleza con relación a los
coherederos en la sucesión testamentaria o ab intestato del
ascendiente común. Justiniano, por fin, extendió la colación a
toda la liberalidad efectuada por ascendiente al ascendiente y
también la sucesión testamentaria, en la que el testador podía
dispensarla a sus herederos.

Aceptación y adquisición
Por parte de los herederos necesarios, la herencia se adquiria
de pleno derecho. Esto significaba que la adquisición se
producia inmediatamente, sin que el heredero tuviera que
realizar acto alguno de aceptación, aun sin su consentimiento
y hasta en contra de su voluntad.
Los herederos necesarios eran los suyos y necesarios, que
eran los hijos con derechos a la sucesion testamentaria o ab
intestato del pater que estuvieran bajo su potestad al momento
de su muerte, asi como la mujer in manu que ocupaba el lugar
de hija. Dentro de estos herederos también estaba el
meramente necesario que era el esclavo del causante
instituido heredero y simultáneamente manumitido.
En cuanto a los voluntarios, eran todos los herederos que no
tenían el carácter de doméstico, esto es, que no estaban
sometidos a la potestad del causante y adquirían la herencia
no ya de pleno derecho, sino por un acto de aceptación
llamado aditio hereditatis.

El requisito indispensable era que la herencia pudiera ser
adquirida por los herederos voluntarios, esto es, abierta a favor
del heredero. Dicha delación de la herencia se producía tanto
en la testamentaria como en la intestada. Era necesario
también la aceptación de la herencia por el heredero.
Formas de aceptación: Al ser la aceptación de la herencia una
declaración de voluntad que debía dar nacimiento a la
adquisición de derechos hereditarios, podía ser expresa o
tácita. Era expresa cuando tenía lugar por una declaración
formal del heredero mediante la aditio si era un adquisición de
la herencia civil y por la agnitio bonorum possessinis cuando
se refería a la adquisición de la herencia en el derecho
pretorio. Es tacita en el supuesto que el heredero, sin declarar
expresamente su voluntad, ejecute actos que lleven a inferir
clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia.
En el derecho primitivo se exigía una declararon formal que
expresara mediante una formula ritual la voluntad de aceptar
la herencia: la cretio. Era por lo general utilizada en la herencia
deferida por testamento cuando el testados tuviera dudas

sobre la aceptación en donde se otorgaba un plazo de cien
días.
La cretio cayó en desuso en el derecho post clásico.
Atenuación de la adquisición automática
La confusión entre las dos esferas patrimoniales, la del
causante y heredero podía producir efectos perjudiciales tanto
para el heredero como para los acreedores del causante.
Al responder el heredero con los bienes propios, se corría el
peligro de que su patrimonio corriera peligro si la herencia
estaba cargada de deuda y los acreedores del causante, al
formar una sola masa de bienes hereditarios con los del
heredero corrían riesgo de perder la garantía antes ofrecida
por los bienes del causante recibiendo un pago incompleto o
menor.
Para evitar esto el derecho romano creo remedios para los
herederos, ya sea necesarios o voluntarios y acreedores del
difunto: Los herederos necesarios pudieron valerse del ius
abstinendi y del beneficium separationis, los voluntarios del

beneficio de inventario y los acreedores de la separatio
bonorum.
En cuanto a los primeros, los heredes sui, por ser herederos
necesarios no podían eludir, según el derecho civil, la
adquisición de la herencia. Pero el pretor para poner un
remedio a las herencias dañosas, otorgo a los siu el ius
abstinendi que era la declaración de abstenerse a realizar
cualquier acto que significara ejercicio de los derechos
hereditarios que pudieran corresponderle. De modo que aun
conservando el título de heres quedaban libres de
responsabilidad por las deudas hereditarias y evitaban que los
bienes de la sucesión se vendieran a su nombre, con la grave
consecuencia de la tacha de infamia.
A los herederos meramente necesarios (esclavos) no se
extendía el ius abstinendi. Pero como especial modalidad del
derecho honorario el pretor otorgo el beneficium separationis
en virtud del cual solo respondían a los acreedores del difunto
con los bienes de la herencia, quedando intactos los que
hubieran adquirido después de la muerte del testador, es decir,

cuando el esclavo había alcanzado ya la condición de hombre
libre.
Por otro lado, a favor de los acreedores del causante se creó
por el derecho honorario la separatio bonorum, institución por
la cual los titulares del crédito contra el difunto que solicitaran
del pretor este beneficio, se satisfacían con los bienes de la
herencia, como si este no hubiera fallecido y solo cuando
estuviera pagados, el remanente se cedía para el cobro de los
acreedores que el heredero tuviera. De este derecho se podían
valer también los legatarios.
A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse
contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admitió que
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el
patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes
del heredero, siempre que hubieran sido pagados los
acreedores propios de este.
El interdicto quorum bonorum

El bonorum posesor al no tener la calidad de heredero no
disponía de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedió el
interdicto quorum bonorum para reclamar la posesión efectiva
de la herencia.
Cuando se dirija contra un heredero civil, podía este insertar
una excepción fundada en su calidad de tal, pero si era un
bonorum possesio cum re, el bonorum posesor disponía de una
réplica que podía alegarse como una excepción en el caso de
que el heres entablara la petitio hereditatis contra el heredero
que estuviera en posesión de los bienes.
Este interdicto era oponible no solo al que poseía pretendiendo
ser heredero, sino también al que simplemente se opusiera a la
restitución sin alegar un propio derecho.
El pretor concedió igualmente al bonorum posesor un
interdicto llamado quod legatarum para oponerlo al legatario
que tomaba posesión de los objetos legados antes de que le
fueran entregados.
Justiniano fusiono el régimen de la petitio hereditatis con el
interdicto quorum bonorum al haberse superado la
contradicción entre sucesión del derecho civil y sucesión del
derecho pretoriano, utilizando entonces el interdicto como
tramite provisional previo a la petición de la herencia. Los dos
procedimiento se dieron a favor de cualquier heredero y contra
el posesor por herede, pro possesore y el que dejo de poseer
por dolo, pero la distinción entre los dos primeros tuvo un
nuevo sentido, ya que el posesor pro possesore era el poseedor
de mala fe. Al mismo tiempo se extendió al heredero el
ejercicio de interdicto legatorum.
El Legado: noción y caracteres, evolución
Es aquella disposición particular inserta en un testamento por
cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los
herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas
determinada que podían o no formar parte de su patrimonio.
El legado e perfeccionaba por la intervención de tres sujetos:
El testador que era el que ordenaba el legado; el gravado que

era la persona a la que se le imponía el deber de cumplirlo; y el
legatario, sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad.
Testador y legatario debían gozar de testamenti factio activa y
pasiva respectivamente.
En el derecho clásico, en que los legados se distinguen de los
fideicomisos, gravado con el legado solo podía ser heredero
testamentario. Más adelante, producida la asimilación de
ambos negocios mortis causas, era doble ordenar el
cumplimiento del legado de los herederos ab intestato, a otros
legatarios, y en general a cualquiera que hubiera recibido algo
del testador.
Especies de legado
Se distinguieron especies de legado con distintos efectos
jurídicos: Per vendicantionem con eficacia real y per
damnationen que creaba una relación obligaciones. Estos dos
eran los principales. Los secundarios eran per praceptionen y
sinendi modo.
El per vendicationem se hacía en la forma más antigua con el
uso de los términos do lego. Implicaba un dare, lo que
significaba ‘hacer adquirir’. Este legado transmitía
inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario quien
podía ejercitar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo
con su régimen no se podía transmitir por el legado más que
las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritum tanto
en el momento del otorgamiento del testamento como al
momento de su muerte.
El per damntionen respondía a una forma típica en la que el
testador decía: Quede un heredero obligado a dar. Acá no se
transmitia la propiedad de objeto al heredero, sino que se
creaba un derecho creditorio contra el heredero que le
permitía ejercitar una acción personal para hacerse transmitir
el dominio de la coa legada. Cualquier objeto se podía legar
acá, incluso los que no estuvieran en propiedad del testador.
El per praeceptiomem el testador utilizaba la forma imperativa
praescriptio. También producía la inmediata adquisición de la
propiedad por parte del legatario y se distinguían del

vindicatorio en cuanto se lo establecía en favor de alguno de
los herederos instituidos, al cual el causante le concedía el
derecho de retirar de la herencia un objeto especial
sustrayéndolo de la masa hereditaria.
El sinedi era el cual el testador ordenaba al heredero que
permitía que el legatario tomara un objeto de la herencia o que
gozara de el de por vida o también que no pagara una deuda. A
diferencia del per damnationem, no se podía legar cosas de un
tercero, pues el heredero solo estaba obligado a dejar de
hacer, permitir.
Acciones del legatario
El derecho romano reconoció la reivindicatio al legatario
cuando el testador hubiera legado una cosa de su propiedad,
caso contrario contaba con una acción penal contra el
heredero llamada actio legati.
Cuando el legado se supeditaba a condición o plazo, se podía
exigir la cautio legatorum servadonm causa que garantizaba al
legatario contra el riesgo de insolvencia del heredero.

Fideicomisos
Recibia el nombre de fideicomiso, el ruego que hacia el
testador a una persona de su confianza llamada fiduciario,
para que efectuara la transmisión de toda su sucesión o de una
cuota parte de ella o de un bien determinado a una tercera
persona que recibe el nombre de fideicomisario.
Existen dos especies de fideicomiso: Los universales o de
herencia que comprendían el traspaso de toda la sucesión del
disponente o de una cuota parte de tal acervo, y los
particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes
determinados.
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado pero
tenía la ventaja de ser mucho más simple. Carecía de
formalidades y podía hacerse no solo por testamento, sino
también en codicilos y oralmente. El ruego podía imponerse
tanto a los herederos como legatarios u otro fideicomisario.
En cuanto a su objeto, podían ser todas las cosas susceptibles
de ser transmitidas por sucesio o legado: de propiedad del

testor, las cosas del heredero y aun las pertenecientes a un
tercero. El testador tambiéntenía la posibilidad de beneficiar
con su herencia a personas que carean de testamenti factito
pasiva.
En un principio, el fideicomiso carecía de identidad jurídica
basándose en la buena fe. En época de augusto se admitió la
coercitividad de algunos fideicomisos, modificando su
condición extrajurídica. Fue entonces que se le concedió a los
cónsules competencia para entender en juicios sobre su
cumplimiento pero el procedimiento no era el formulario sino el
cognitivo.
Desde el derecho clásico se tendió a trasladar al derecho de
fideicomisos las normas propias de los legados.
A diferencia de legado (vindicatio), el fideicomiso no concedió
al fideicomiso más que un derecho de crédito por un incertum
análogo del que resultaba el damnatorio.
La responsabilidad se daba solo contra el fiducidiario en mora
por los intereses y frutos.

Para la adquisición del fideicomiso regían las mismas reglas
que para el per damtionem.
UNIDAD XIV
Bajo Imperio
En el periodo imperial hay que disgintuir entre el principado, y
el imperio absoluto o dominado que comienza a perfilarse con
los severos y tiene su culminación con Diocleciano y
Constantino.
Diversas causas fueron destruyendo al régimen político del
principado y prepararon el advenimiento de de un nuevo
sistema absolutista en que el emperador era el dominus, esto
es, el dueño o señor.
Durante el principado, en cuanto a lo exterior bandas
extranjeras asolaban el territorio y devastaban los campos y
destruían las ciudades y en cuanto a lo interno se pasaba por
una gran crisis económica, social y espiritual y se advertía una
transformación radical de la autoridad imperial. Por esto es que

el siglo III es una de las épocas mas sombrías del ahistoria de
Roma, a la que puso fin Diocleciano.
Diocleciano puso fin a una dinámica política de casi un siglo
caracterizado por luchas del control del poder y rápida
alternancia entre emperadores.
Reformas de Diocleciano y Constantino
Valerio Diocle se hizo proclamar emperador por sus soldados en
el año 284 adoptando el nombre de Diocleciano.
En primer lugar Diocleciano tenía como objetivo evitar las
tradicionales usurpaciones del poder. Tuvo que deshacerse de
su rival, el emperador Carino cuyo ejército se impuso en las
orillas del Margo en el 285. Ese mismo año Diocleciano no dudo
en otorgar a Maximiano el título de cesar tras sus victorias
contra los germanos en la frontera occidental y luego el de
Augusto al año siguiente. Por estos años también Carausio y
Alecto se levantaron en Britannia contando con el apoyo de
francos y sajones contra quienes se tomaron medidas militares
que incluían los preparativos de una expedición a la isla desde

la base continental ubicada cerca de Boulogne al mando de
Constancio cloro en el 293. Entre tanto en oriente se empezaba
a destacar Galerio. Estos cuatro militares conformarían en el
293 el régimen político de tretarquia. Maximiano estaba a cargo
del gobierno de Occidente con Milán como capital mientras que
Diocleciano tenía el Oriente con Nicomedia como capital. Por su
parte Constancio Cloro estaba a cargo de Galia, España y
Britania y Galerio de Iliria y Grecia.
La tretarquia no supuso la repartición del poder imperial, sino
una distribución más racional de las funciones gubernativas,
civiles y militares. Tampoco significaba una igualdad entre
ellos. Dos eran de mayor rango, y por lo tanto Augustos, los otros
dos llevaban el título de Cesar. A demás, uno de los augustos
ostentaría mayor dignidad con el título de senior augustus.
Existe también una escala de dignidad en cuanto a los títulos
religiosos que se atribuyen: Diocleciano es descendiente de
Júpiter, mientras que Maximiano es descendiente de Hércules.
Entre emperadores y cesares también habrá relaciones de
filiación ya que Diocleciano trataba de proyectar una familia

real, por lo tanto Valeria la hija de Diocleciano se casó con
galerio mientras que Constancio con Teodora la hija de
Maximiano y como además Maximiano y Constancio tenían hijos
la continuidad del régimen tratarquico parecía asegurada.
Pero pronto surgió la discordia entre los augustos y sus cesares
respectivos y Galerio obliga a su suegro, esto es, Diocleciano a
abdicar en el 305 bajo pena de desencadenar guerra civil.
Diocleciano en Nicomedia y Maximiano en Milán abdicaron
permitiendo la promoción de los cesares y proponiendo además
dos sustitutos: Severo para Occidente y Maximino Daya para
Oriente, de manera que se inauguraba la segunda tretarquia.
Por otro lado, en época de Diocleciano se realizaron importantes
reformas en el sistema administrativo ya que Diocleciano tenía
por objetivo separar el poder civil del militar y afectaron
fundamentalmente a tres ámbitos: El ejército, las provincias y
los funcionarios.
La estructura del ejército romano y la concentración de las
legiones en una determinada región favorecían los

levantamientos y suponía una amenaza para la estabilidad
política del Imperio. Por esto fue necesario llevar a cabo una
reforma estructural que se completó con una nueva distribución
de unidades militares por áreas. Las 34 legiones aumentaron a
60. Diocleciano configuro la unidad básica del ejército imperial,
constituido como un auténtico ejercito de reserva. El ejército de
campaña era móvil y acompañaba a los emperadores en sus
expediciones. De esta manera se establecía una clara
diferencia entre el ejército de fronteras y el del interior, lo que
hacía difícil además la concentración de tropas en una
determinada región.
Esta reorganización se completó con una reforma de las
provincias las cuales hasta el momento eran 45 con sus
respectivos gobernadores. Durante el periodo tretarquico se
elevó a 96. El procedimiento fue la reducción de las provincias
existentes creando otras nuevas, mas gobernables y también
menos peligrosas para la estabilidad política. Por fin Italia
perdió su estatuto privilegiado tradicional y fue convertida en

una provincia subdividida en nueve distritos con sus
correspondientes gobernadores.
Finalmente se modificó la estructura interna de la
administración. Esta se había basado en la aplicación del
principio de correspondencia entre títulos y funcionarios, de tal
modo que a un determinado rango de status personal le
correspondía un tipo de función. Diocleciano modifico este
principio al generalizar la función praesidial que era hasta el
momento desempeñada por funcionarios de rango ecuestre para
todo tipo de gobernadores provinciales menos los procónsules
de Asia y África y los de algunos distritos de Italia. Esta
restructuración administrativa incluyo también la separación de
poderes civiles y militares en la administración imperial, donde
solo quedaron excentos los propios emperadores y el prefecto
del pretorio.
En cuanto a las reformas económicas, la recuperación del
imperio exigía un incremento de los gastos públicos y por tanto,
nuevas fuentes de ingresos para el Estado.

La reforma monetaria fue una preocupación primordial. En el
294 modificaron las equivalencias monetarias establecidas
entre el aureo, el argénteo y las monedas de bronce. La
frecuente emisión de argénteos provoco la depreciación del
circulante y esta devalu00ación del argénteo origino un alza de
precios en el mercado, lo que disparo de nuevo la inflación. De
esta manera se dictó el Edicto de precios máximos en el 301
que se promulgo con el fin de fijar un precio máximo para unas
1300 tarifas del mercado.
Otro aspecto económico importante fue el nuevo sistema fiscal
que consistían en la conversión del monto imponible individual
en dos unidades fiscales aplicadas a la propiedad y explotación
de cultivos y a las personas y animales declaradas por el
contribuyente en un censo que se renovaba cada cinco, diez o
quince años.
El en 305 abdicaron los augusto y Constancio cloro y galería
ocuparon el lugar de augusto y designaron como cesares a
Maximino daya y severo; pero la muerte de Constancio cloro
desencadeno una crisis que constituyo el resquebrajamiento del

gobierno tetrarquico. Este periodo crítico significo el paso de
múltiples augustos y cesares hasta que Constantino quedo a
cargo de la parte occidental del imperio y designo a Licinio
como coemperador a quien cedió oriente. Luego Constantino
condeno a su colega a muerte en el año 325.
Constantino completo la obra de Diocleciano y en cuanto a la
reforma militar aumento el número de legiones reduciendo el
contingentes de soldados por legión, ahora de unos mil, con el
objetivo de facilitar el desplazamiento de las unidades militares.
Por otro lado en cuanto a lo administrativo, generalizo el
principio de separación de poderes civiles y militares que
alcanzo también al prefecto del pretorio; también para una
mejor administración dividió al imperio en cuatro grandes
prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias que a su vez
comprendían diócesis y estas provincias. Sin embargo la faceta
más innovadora de Constancio fue su política religiosa. Él se
habría convertido al cristianismo poco antes o inmediatamente
después de la batalla del puente Milvio en el 313 y
encontrándose en Milan sanciono un edicto (edicto de Milán) por

el que se prohibía la persecución a los cristianos y se
proclamaba al cristianismo como la religión oficial del Estado.
División del Imperio e invasión de los pueblos barbaros: Dos
hechos históricos marcaron el periodo del dominatus: La
división del imperio y la invasión de los pueblos barbaros. El
ultimo tuvo como consecuencia la caída del imperio de
occidente en el año 476 comenzando con tal acontecimiento la
edad media.
Se sabe que en el año 286 Diocleciano divide al Estado romano
en dos partes, oriente y occidente con sus respectivas
metrópolis. Teodosio que gobernaba oriente desde el 379
cristaliza esta realidad afirmada desde tiempos de Diocleciano
haciendo la división entre ambas mitades del imperio en el 395.
Tenía dos hijos a los que quería heredar en partes iguales por lo
cual oficializa ya un situación de hecho dividendo al imperio y
atribuyendo a Arcadio el Oriente y a Honorio el occidente.
Oriente sobrevivió un largo tiempo mientras que occidente no
debido a la invasión de los pueblo barbararos que lo
germanizaron pronto.
Esta división no vino a entrañar una separación del poder sino
más bien un ejercicio colegiado de él. Cada emperador
sancionaba la ley para su estado pero era de práctica que el
colega la publicara también en la otra parte del imperio, dándole
vigencia.
En cuanto a la invasión de los pueblos barbaros que ya
amenazaban desde el siglo III se acentúan después de la muerte
de Teodosio. Partiendo unas del rin, otras del Danubio y aun del
interior mismo del imperio, los barbaros van ocupando el imperio
de occidente. Italia fue la última de las provincias occidentales
que cayó en poder de los barbaros, pero en este caso no hubo
invasión seguida de conquista, sino apoderamiento del gobierno
por parte de los barbaros que integraban el ejercito de Italia.
Al mando de Odoacro en el 476 se sublevaron contra Orestes
que era jefe del gobierno que les había negado un reparto de
tierras. Orestes cae en mano de la soldadesca y odoacro depuso
a du hijo Rómulo augusto y tomo el título de rey, pidiendo al
emperador Zenón de oriente que lo reconociera como patricio.

De manera que en el 476 terminaba la existencia del imperio de
occidente mientras que oriente subsiste mil años más.
El imperio bizantino y Justiniano: La parte oriental al cortar
relaciones con la occidental vio resurgir la tradición griega, un
estilo cultura que había sido arrebatado por la acción
romanizadora. Luego se llamó al imperio bizantino por el auge
que adquirió como metrópoli Bizancio. Este imperio luego de
sobrevivir mil años más solo cedió ante la acción de los turcos
otomanos cuando ocuparon Constantinopla en el 1453.
Justiniano se considera el último emperador romano porque con
su obra legislativa el cierra el ciclo evolutivo del derecho nacido
en Roma.
Justiniano llego al trono en el 527 y se dedicó a la tarea de
imponer a sus súbditos una unidad de creencias religiosas
basadas en la adopción del cristianismo ortodoxo que era la
religión oficial del estado. Esto lo llevo a perseguir todo culto
que no fuera cristianismo. Fue ambición también conquistar
occidente. Diversos territorios occidentales incorporo al

imperio Bizancio pero la reconquista no fue total debido a la
necesidad de usar el ejército al cuidado del propio imperio.
Su obra más lograda fue el Corpus Iuris Civilis, compilación de
los más puros principios del derecho romano y monumental
legado del mundo clásico.
UNIDAD XV
Fuente del periodo:
Códigos:
Código Gregoriano y Hermogeniano: Los primeros intentos de
compilaciones de las leges fruto del esfuerzo de algunos
jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papiro Justo o Diositeo que
actuó en tiempo del emperador Adriano adquiere gran
importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos
formando un conjunto de cuadernos o libros que se
denominaban Codex o códices que era código.
El primero en recopilar el derecho vigente en un codex fue el
jurisconsulto Gregorio o Gregoriano en tiempo de Diocleciano y
se denominó código gregoriano. El trabajo recopilo leges y

especialmente rescriptos y el más antiguo fue el de Séptimo
Severo en el año 196 y el más nuevo de un siglo después fue
dictado por Máximo y Diocleciano estaba dividido en quince
libros, subdivididos en título con sus respetivas rubricas dentro
de los cuales las constituciones de ordenaban
cronológicamente.
En tiempo de Diocleciano el jurista Hermogenes o
Hermogeniano realizo el código hermogeneano que habría sido
un complemento y continuación del anterior. Era un solo libro
con los rescriptos promulgados por Diocleciano en los años 293
y 294.
Código Teodosiano: Los anteriores cogidos anteriores eran de
iniciativa privada pero adquiere de carácter oficial el proceso
de ordenación de las leges y por ende adquiere relevancia y
mayores posibilidades cuando se sanciona el código
teodosiano. El emperador de Oriente Teodosio II decide por una
constitución del año 429 nombrar a una comisión especial para
que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de
Constantino siguiendo el modelo de los dos anteriores códigos

y los principios del derecho clásico considerados con vigencia.
La comisión no logro con su prometido por lo tanto se nombró
otra nueva en el año 435 presidida por Antiocu. En un año e
realizo el trabajo que fue publicado en Oriente en el 438 y entro
a regir en todo el Imperio en el 439 después de su
reconocimiento por el emperador de Occidente Valentino III.
Se dividió en 16 libros que se subdividió en títulos en donde las
constituciones están colocada metódicamente y por orden de
fechas. Se ocupó preferentemente del derecho administrativo
Bizantino y los cinco primeros libros tratan de derecho privado.
También se ocupa del derecho civil y penal, sobre asunto
eclesiásticos y militares, derecho fiscal, reglamento de policía,
normas sobre las atribuciones de los magistrados, etc.
Las novelas: Teodosianas y post-teodosianas
Las primeras fueron las constituciones imperiales que después
de la sanción del código dictaron Teodosio II y Valentino III en
ambas partes del Imperio; y las segundas fueron las leyes
imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio con

Marciano en Oriente y Máximo, Mayoriano y Severo en
Occidente.
Compilaciones de Iura y Leges:
Fueron obras redactadas por iniciativa de particular (privadas)
tendientes a ordenar tanto los iura como las leges.
Fragmenta Vaticana: Fue la más importante de estas obras
privadas y fue encontrada en la biblioteca del Vaticano.
Realizada al parecer en tiempo de la sanción del código
teodosiano contiene constituciones en gran parte del código
gregoriano y hermogeneano y pasajes de lo jurisconsultos como
Papiniano, Paulo y Ulpiano
Collatio Legum Mosaicarum et comanaru: Fue una comparación
entre las leyes romanas y las mosaicas realizada tal vez por un
jurista cristiano que pretendía demostrar que la legislación de
Roma derivaba de las leyes hebreas. Nos permite conocer
disposiciones de los códigos gregoriano y hermogeniano y
pasajes de papiniano, gayo, Ulpiano, paulo y modestino

Consulatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: Fue redactada obre
la base de las constituciones de los códigos gregoriano,
hermogeniano y teodosiano y fragmento de las sentencia de
Paulo.
Libro de derecho siro- romano: Se trató de una traducción siria
de un manual escolar de derecho romano
Ley de citas
Los intentos de sistematización del derecho realizados durante
el bajo imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las
leges y salvo las referencias que se hacían en las obras privadas
entresacadas de pasajes de jurisconsultos clásico muy poco se
hizo en este sentido. Razones semejantes a las que hacían
necesaria la ordenación de las leyes imperiales justificaban la
misma tarea respectos del ius. Semejante trabajo se finalizaría

en el siglo VI cuando se sanciona por Justiniano el Digesto o
Pandectas.
Constantino fue en encomendado para terminar con las critica
y divergencia entre las obras de lo jurisconsulto y a esto se debe
la aparición de una tendencia definida a ordenar el ius a manera
de despejar el confucionismo jurídico. De manera que en el año
321 sanciona una constitución que declara in valor la notas de
Ulpiano, paulo y marciano. Como la constitución prescribir
prácticamente toda la obra de paulo, una ley de Constantino en
el año 327 le devolvió vigencia a los escritos de paulo en
especial a las sentencia con excepción de as notas sobre
papiniano.
Las constituciones contantinas solo solucionaron parcialmente
el problema, por lo tanto cien años después en el 426 Teodosio
II promulgue una constitución que valentiano III publica en
Occidente denominada Ley de Citas
Mediante esta ley se concedía valor legal a todas las obras de
papiniano, gayo, paulo, Ulpiano y modestino y se ordenaba a los

jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencia judiciales.
Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran desacordes,
el juez debía abstenerse al criterio de la mayoría; si había
empate se daba preferencia a la opinión de papiniano y solo en
cao de silencio de este o si ninguno de los jurisconsultos
hubiese expresado su parecer sobre el asunto el juez podía
resolver según su libre apreciación.
Si bien la ley de citas constituyo un gran progreso la solución
ideal estaba muy lejos ya que las obras habían sido copiadas
con falsificaciones y se estaba hablando de un tribunal de
muertos que reducía el papel de juez a contar maquinalmente
los votos.
Leyes romano- bárbaras
Producida la caída del imperio romano de occidente en el 476
hace necesario codificar el derecho romano vigente en los
países denominados por los pueblos barbaros, toda vez que,
como ocurre cuando dos pueblo de cultura distinta entran en
contacto , los reyes o caudillos germánicos adoptaron el

sistema de personalidad de la ley que hacía que lo barbaros
conservaran en los países ocupados sus leyes y costumbres
naciones, al tiempo que admitían que los romanos continuaran
rigiéndose por su propia legislación. Por lo tanto esto obligo a
los jefes barbaros a ordenar en el occidente germánico la
codificación del derecho romano que regía para los súbditos
romanos y así naces las leyes romanos bárbaras.
Lex romano visigothorum: Fue realizada por varios
jurisconsultos romanos de la época dirigido por goyarico y
sancionada por el rey de los visigodos Alarico II en el año 506.
Es un extracto de los tres códigos así como de alguna novelas
posteriores y de alguno escritos de gayo, paulo y papiniano. La
mayor parte de sus pasajes van precedido de una paráfrasis o
interpretatio
Lex romana burgundionum: Fue publicada en la Galia oriental
para regir las relaciones de los súbditos romanos del reino de
los borgoñés. Habría sido redactada entre el 517 y el 534. Se
basa en los tres códigos, en las sentencias de paulo y en las
institutas de gayo pero tiene el defecto de mezclar en sus

cuarenta y seis título lo principios típicamente romanos con
preceptos del derecho borgoñón.
Edictum Theodorici: El rey ostrogodo Teodorico hizo sancionar
en roma en el año 500 una ley que contrariando el sistema de
personalidad del derecho, debía aplicarse tanto a godos como a
romano ya que se regía por el principio de territorialidad de la
ley. Se basa en el código teodosiano, en novela posteriores y en
la sentencias de paulo y en un trabajo de Ulpiano.
Compilación Justinianea
El emperador Justiniano que ascendió al trono en el 527 se
propuso realizar un plan de gobierno que era la restauración de
todo el Imperio Romano bajo un emperador único, una sola
iglesia y un solo derecho. Sabemos de sus esfuerzos fueron
notorios para lograr los dos primeros objetivos y en cuanto al
último objetivo logro una completa codificación del derecho
romano en donde obtuvo el mayor y más duradero de su éxitos.
Su tarea se vio facilitada por la labor de las dos principales
escuelas de derecho (Berito y Constantinopla) que habían

realizado un intenso estudio de las fuentes clásicas a lo que se
le suma que contó con la colaboración de Triboniano. De esta
manera con la dirección personal de Justiniano y el control
directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas dieron
término entre los años 528-534 a la labor de realizar una
compilación general del ius y las leges que se denominó corpus
iuris civilis.
El corpus iuris civilis consta de cuatro partes: Una colección en
doce libros de constituciones imperiales llamada código; una
recopilación de cincuenta libro de las obras de la jurisprudencia
clásica llamada digesto o pandectas; una exposición en cuatro
libros de los principales elementales de derecho llamadas
institutas y una colección de las constituciones promulgadas
por Justiniano después de la entrada en vigencia de u
codificación denominada novelas.
El código: La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las
leges. De manera que por la constitución Haec quae necesario
el emperador designo una comisión compuesta por diez
jurisconsultos para que reuniera en un código todas las

colecciones de leyes hechas anteriormente en los tres códigos
así como las constituciones que le siguieron. La comisión
estaba autorizada a tomar de las leyes todo aquello que fuera
útil, abreviarlas, suprimir y ordenarlas cronológicamente por
materia en una sola obra.
En catorce meses se terminó y el código fue promulgado por el
emperador mediante la constitución Summa reipublicae en
el 529. Este primer código de Justiniano fue denominado código
antiguo y fue objeto de revisión cuatro años más tarde. La
sanción del código no hizo cesar la actividad legislativa del
emperador quien siguió publicando constituciones que fueron
reunidas en el 530 en una colección que se denominó cincuenta
decisiones.
Una vez concluida la tarea de realizar el digesto y las institutas,
Justiniano ordeno que se revisase el código vetus. Esto era
necesario por las nuevas constituciones que había sancionado
el emperador y que modificaban y perfeccionaban el derecho de
las pandectas y que por lo tanto no se encontraban en el código
originario. En el 534 dispuso una comisión que hiciera la

reelaboración del código; la labor termino en el mismo año y fue
confirmada por la constitución cordi novi.
El nuevo código se componía de las constituciones
promulgadas desde Adriano hasta Justiniano con mayor número
de las de Diocleciano y Maximiano. Estaba dividido en doce
libros que se subdividían en títulos en donde se encontraban las
constituciones según las materias a la que pertenecían. A la
cabeza de cada constitución se encontraba el nombre del
emperador que las dicto y el de la autoridad o particular a la
que estaba dirigida y en el final la fecha que fue sancionada.
El libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del
derecho, sobre las relaciones entre la iglesia y el estado, etc;
los libros II a VIII tratan del derecho privado (referencia especial
a los derecho reales, las obligaciones, los contrato y las
sucesiones); el IX se dedica al derecho criminal y por último los
libros del X al XII son sobre derecho administrativo y financiero.
El digesto: En el año 530 por la constitución Deo Auctore
Justiniano creo una comisión presidida por triboniano para

realizar la tarea de sistematizar y ordenar la opinión de los
jurisconsultos que habían gozado del ius respodendi y formar un
cuerpo de doctrina legal. La obra concluyo en el 533 y se nombró
digesto o pandectas siendo sancionada por la constitución de
confirmatio digestorum.
Los redactores del digesto no se ajustaron estrictamente a las
instrucciones dadas por el emperador en la constitución deo
auctore al haber incorporado fragmento de obras de
jurisconsultos que no gozaron del ius publice respondendi. En
cambio la comisión presidida por Triboniano hizo uso de la
facultad otorgada por Justiniano de retocar y modificar en la
medida necesaria los textos con el fin de adecuarlo al derecho
vigente y a estas alteraciones introducidas en los pasajes de los
jurisconsultos clásicos fue lo que se denominó interpolación.
El digesto estaba dividido en cincuenta libros cada uno
subdivididos en títulos con sus respetiva rubrica. Esta dividio en
siete partes. La primera de la sietes partes va de los libros del I
al IV y contiene nociones generales del derecho y lo relativo a
la jurisdicción e introducción a la instancia; la segunda va de los

libros V al XI y trata de la doctrina general de las acciones de
las que tutelan la propiedad y los distintos derecho reales y de
algunas acciones especiales; la tercera parte va de los libros XII
al XIX y trata las disposiciones del edicto referente a de rebus
creditis agregando rubricas sobre contratos; la cuarta va desde
el libro XX al XXVII y comprende instituciones complementarias
de los contratos, abarcando también el derecho de familia; la
quinta parte va desde el XXVIII al XXXVI y versa sobre la
herencia y los legados; la sexta del XXXVII al XLIV se refiere a
la bonorum possesio y al derecho de propiedad o posesión; y la
ultima y séptima parte del XVL al L habla sobre delitos públicos
y privados, las penas, las apelaciones en lo juicios, etc.
Las Institutas: Mientras se realizaba el digesto Justiniano
decidió que para la práctica de los escolares se redactara un
tratado elemental del derecho. De manera que por la
constitución Imperatoriam Maiestatem en el 533 se publicaron
la institutas de Justiniano a ‘La juventud deseosa de estudiar
leyes’.
Sus redactores fueron Teofilo y Doroteo utilizaron libros de los
jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza elemental.
Las institutas resumen la temática jurídica de las pandectas y
el ius extraordinarium de los emperadores, fusionándolos para
dar una idea del derecho de la época. En resumen, es una
colección de iura y leges que tiene la particularidad de no
mencionar a los autores en sus textos y ser el emperador quien
habla en primera persona dirigiéndose a los jóvenes.
Las institutas se dividen en cuatro libros subdivididos en títulos
con sus respectiva rubricas y estos a su vez en parágrafos
numerados. El libro primero después de ocuparse del derecho y
su división trata de las personas; el segundo versa sobre las
cosas, su división, los modos de adquirir la propiedad, los
derechos reales sobre la cosa ajena y los testamentos; el
tercero contiene los principios que regulan la sucesión ab
instestato, las obligaciones y los contratos; y por último el
cuarto se ocupa de las acciones y destina un último a los juicios
públicos que se inician por la comisión de algún delito público.

Las Novelas: A partir del año 533 Justiniano continuo
promulgando constituciones las cuales debían recogerse en un
código definitivo. Como el plan del emperador no pudo llevarse
a cabo, las novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente
reunidas. Se publicaron sin embargo colecciones de ellas
debidas a la iniciativa privada que han tenido el mérito de
hacernos conocer las leges novellae del emperador.
A Juliano se debe la primer colección de las novela llegadas
hasta nosotros. Se trata de un extracto en latín de veinticinco
novelas con el nombre de epitome novellarum o epitome iuliani.
Otra versión contiene 168 novelas y se la conoce con el nombre
de colección de novelas griegas. Una tercera recopilación lleva
el nombre de corpus authenticum y consta de 134 novelas
Defensa de los derechos
Procedimiento extraordinario
El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público en
donde interviene un juez funcionario delegado mediato o

inmediato del emperador. Se llamó extraordinario porque no
aparecía la típica bipartición que existía en la estructura de los
juicios privados.
Desarrollo del proceso:
CITACION:
La citación a juicio dejo de ser una actividad que correspondía
al demandante para ser una orden de comparación decretada
por el oficial público denominada evocatio. Esta citación podía
ser verbal cuando estamos en presencia del demandado
(denuntiatione), por escrito cuando no estamos en presencia del
demandado pero conocemos su domicilio (litteris) y a través de
los edictos cuando no tenemos ninguno de los dos casos
anteriores por lo tanto se nombra al demandado en
determinados lugares como foros por tres veces consecutiva en
un periodo determinado de tiempo.
Luego comenzó a regir una nueva forma de notificar la demanda
que era por medio de un documento escrito llamado libellus
conventionis mediante el cual el actor exponía su pretensión,

los fundamentos en los que se apoyaba y la acción que intentaba
requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado citándolo
a apersonarse ante el tribunal. El magistrado examinaba el
contenido del documento pudiendo rechazarlo (denegatio
actionis) o admitirlo (datio actionis). Si lo admitía se hacía
conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo
citaba a comparecer en un día determinado. Al recibir la
notificación el demandado debía entregar un documento en
donde constara la fecha de la misma y la actitud que iba a
asumir ante la demanda, en donde podía admitirla, oponerse,
hacer valer excepciones o formular reconvención. Este libellus
contradicción debía a su vez ser notificado al actor.
ACTUACION JUDICIAL:
Luego que las partes o sus representantes se presenten ante el
magistrado en el dia fijado se planteaban en la audiencia las
distintas postura que llevaban a la formulación o deficion de la
controversia; eso constituirá la Litis contestatio que ya no
tendrá su carácter extintivo.

La litis contestatio constituye el acto procesal mediante el cual
quedaba trabada la cuestión litigiosa, momento que tenía lugar
cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una
narratio y el demandado respondía mendiante un contradictio.
La litis contestatio ya no consume la acción si no que era el
primer debate en donde se considera que existe verdadera
cuestión en litigio. Era el punto de partida para contar el plazo
de tres año que se fijaba como máxima duración del pleito de
manera que si no concluía en dicho termino se producía la
caducidad y quedaban sin efecto lo acto procesales cumplidos.
El que la citación tenga carácter oficial hacia que alguna de las
partes no se presentara ante el magistrado y por lo tanto nacía
el procedimiento en contumacia o rebeldía. Podía incurrir en
contumacia tanto el actor como el demandado. Cuando era el
demandado la causa proseguía in su asistencia y el juez dictaba
el veredicto en favor o en contra del contumax conforme a lo
elemento de prueba que el demandante hubiera aportado y la
convicción que obre el asunto hubiera formado el sentenciante.

Cuando la rebeldía era del actor, el demandado se presentaba y
era absuelto de la observancia del juicio.
En cuanto a los medios de prueba si bien estos están a cargo de
las partes, más precisamente del actor incumbía al juez
apreciarlas libremente y estas son: La declaración, la
confesional, la documental, la pericial y la inspección judicial.
La confesional que podía ser simple o total y en caso de esta
última hacia que finalice el procedimiento; la documental en
donde existía el documento público que era aquel en el que
intervenía un funcionario público por lo tanto gozaba de buena
fe, el propiamente público en donde intervenía un escribano o
notario, el cuasi público que era un documento privado firmado
por tres testigos y el privado que era aquel que no estaba
firmado por tres testigos; la pericial hecha por un perito cuando
el juez investiga algo que no es de su conocimiento como
médicos, comadronas, calígrafos, etc.; la inspección judicial
que es el hecho de que el juez tenga la libertad para realizar una
investigación de los hechos.
SENTENCIA:
La sentencia se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes
en audiencia pública. La condena no tenía necesariamente un
carácter pecuniario puesto que el juez debía condenar cuando
le fuera posible a una cosa cierta cuando tal hubiera sido el
objeto de la acción promovida o una cantidad precisa de dinero.
Cuando la condena se refería a una cosa cierta, el juez podía
decretar la reintegración de la propiedad, solo de la posesión o
su mera exhibición.
Una particular característica de este procedimiento era que la
sentencia no se reducía a declarar la condena del demandado o
su absolución. Cabía la posibilidad de contrademanda al actor.
En la sentencia el juzgador tenía que pronunciarse
expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales,
determinando cuál de los litigantes se hacía cargo del
cumplimiento. Una constitución del emperador Zenón imponía
la condena en costas al que perdía el juicio.
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de
apelación ante un magistrado superior para llegar en última

instancia al emperador. La apelación solo cabía ante sentencias
definitiva. Subsistió también la intregum restitutio como medio
extraordinario contra la sentencia a causa de miedo, dolo o
error. En cambio, el derecho a veto o inteccessio de otro
magistrado no tuvo aplicación. Se podía atacar a la sentencia
por causa de nulidad sin que fuera necesario el recurso de
apelación y las partes disponían de los mismos medios que el
periodo anterior.
En cuanto a los efectos de la sentencia, el fallo del juez
alcanzaba autoridad de cosa juzgada, posibilitando en
consecuencia, la ejecución de la sentencia mediante el
ejercicio de la actio iudicati.
La condena no tenía como en el procedimiento formulario ser
necesariamente pecuniaria sino que podía darse in natura, esto
es, referirse a la cosa misma, su entrega o exhibición. No había
condena a un hecho y así, cuando la acción iba dirigida a un
facere o nono facere, el juez tenía que valorar la prestación en
dinero y condenar a la suma equivalente.

A diferencia de los sistemas del ordo iudiciorum, la ejecución de
la sentencia estaba garantizada por la fuerza pública ya que
funcionarios policiales hacían entrega mani militari de los
bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran
desaparecido hacían que el deudor fuera reducido a prisión
hasta que pagara su valor. Desde la época de Teodosio II esta
prisión la sufría el deudor en cárcel pública.
Si la condena tiene por objeto un resarcimiento en dinero, el
actor podía valerse del pignus in causa indicati captum tomando
en prenda los bienes del demandado por el valor de lo debido,
los que eran vendidos en subasta pública si no los rescataba en
el plazo de dos meses.
UNIDAD XVI
Familia. Caracteristicas de la familia en el presente periodo.
Poderes del pater
En primer lugar se limita el poder del pater y cambia su carácter
a un carácter tuitivo ya que queda reducido a un poder de
corrección y disciplina.
El derecho del pater de dar vida y muerte a sus hijos es un
derecho que ya se venía restringiendo pero con los emperadores
se hace más notoria este restricción y trajano obligaba al padre
que maltrataba al hijo a emanciparlo; Adriano condeno al padre
que lo mataba a la deportación, reservando solo a los jueces la
aplicación de penas capitales y Constantino declaro reo de
parricidio a quien mataba a su hijo. A partir de Valentino III fue
castigada con pena capital la muerte de los recién nacidos.
En cuanto al derecho de venderlo, Justiniano prohíbe que se lo
venda y establece severas penas para quien lo haga y solo
permitió la venta en caso de extrema necesidad, facultando al
padre el poder recuperar la libertad del vendido mediante oferta
al comprador del pago de un rescate.
El poder de abandonar al fili o darlo en noxa es totalmente
abolido y si se lo abandona pierde la patria potestad y además
no puede entregarlo sin importar la causa. De todas formas si lo
abandona no pierde la condición de ciudadano ni de hombre
libre.
Siguiendo con las características de la familia en este periodo,
el hijo emancipado ya no es un extraño respecto de su familia
de origen fundamentalmente en el derecho sucesorio. El fili ya
tiene mayor capacidad patrimonial.
La madre o la mujer mantienen junto a su familia un vínculo con
su hijo.
Definitivamente tiene mayor relevancia el vínculo cognaticio.
Matrimonio:
Desaparece el matrimonio Cun Manu a fin de la república por ir
en contra de las costumbres de la época y solo queda el Sine
Manu para los ciudadanos romanos y el matrimonio del derecho
de gentes cuando uno o ambos fueran extranjero hasta que se
otorga la ciudadanía a todos los súbditos.
Esponsales:Era la promesa formal denominada esponsales que
precedía al matrimonio realizada por los futuros conyuges o sus
respectivos paterfamilias.
En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales
daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía

en el pago de una suma de dinero lo cual luego se declaró
ineficaz porque venía a ser incompatible con la idea romana de
matrimonio.
En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más
ético social que legal especialmente por la falta de acción para
exigir su cumplimiento. Esto no quiere decir que no tenga
efectos propiamente jurídicos si no que tiene consecuencias
jurídicas secundarias: Los esponsales engendraban un vínculo
de cuasi afinidad entre los parientes de los prometidos que
constituyo un impedimento matrimonial. Se prohibió contraer
promesa de matrimonio con otra persona antes de disolver la
anterior, bajo pena de infamia y se autorizó al prometido a
perseguir a quien ofendiera su futura esposa mediante la actio
iniuriae y se consideró adultera a la prometida que no cumplía
con los deberes de fidelidad; El segundo efecto jurídico tenía
que ver con que en la época cristiana se impuso la costumbre
de garantizar el cumplimiento de los esponsales a través del
ofrecimiento matrimonial con arras que eran perdidas por las
parte que las había dado y no cumplía con las esponsales, en

tanto que el prometido que las había recibido e incumplía con el
compromiso tenía que devolver en un principio del quadruplum
y luego en el derecho justinianeo el duplum. También por
influencia del cristianismo se estableció un régimen especial
para las donaciones u obsequios que solían hacerse los
prometidos en donde si las nupcias no se contraían podían ser
recuperados salvo que el prometido que las había hecho hubiera
roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no se
celebraba por muerte de uno de los contrayentes debía
restituirse por entero al sobreviviente o sus herederos a menos
que hubiese mediado el beso esponsalicio en cuyo supuesto se
recobraba la mitad.
En cuanto a la capacidad de los prometidos eran de aplicación
los mismo impedimentos y requisitos que los del matrimonio, sin
embargo, se admitió que pudieran celebrar esponsales aquellos
que sin haber alcanzado la pubertad tuvieran siete años. Se
admitió también a la viuda a prometer nupcias antes de que
hubiera trascurrido el año de luto.

Los esponsales de disolvían por la muerte o capitis diminuto
máxima de alguno de los esponsales; por haber sobrevenido
algún impedimento matrimonial o por mutuo disenso o hasta por
el desistimiento de uno solo
Concubinato:Fue otra forma de comunidad conyugal que
reconoció el derecho romano en donde existía una unión estable
entre el hombre y la mujer sin que medie intención reciproca de
estar unidos en matrimonio (affectio maritalis). Se distinguía de
las justas nupcias por la posición social que ocupaba la mujer y
la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. La
mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada ya que
le faltaba el honor matrimonii. Los hijos no entraban bajo la
potestad ni en la familia del padre y seguían la condición
personal de la madre
Con el advenimiento del cristianismo se da una reacción contra
esta clase de unión y Constantino declaro nulas las donaciones
y legados efectuado a la concubina y sus hijos. Como forma de
estimular que los concubinos se unieran en legítimo matrimonio
el emperador creo la legitimación por subsiguiente matrimonio

en donde el hijo alcanzaba la calidad de legítimo y se sometía a
la potestad de su padre ingresando a su familia.
Justiniano siguió otro proceso para suprimir el concubinato ya
que lo consideraba contrario a la moral y a las buenas
costumbres y lo asemejo al matrimonio considerándolo como
una especie del pero con rango inferior. Dispuso que el
concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y
respetables, prohibiendo además que un hombre soltero
tuvieras varias concubinas.
La mujer debía tener una edad mínima de doce años y la
concubina de un hombre no podía serlo de su hijo o se su nieto,
reputándose la infidelidad como adulterio, igual que en la mujer
casada. Una liberta que fuera concubina de su patrón no podía
abandonarlo sin su consentimiento y si lo hacía no estaba
autorizada a celebrar matrimonio.
Aspectos patrimoniales del matrimonio:
La dote:Era el conjunto de bienes o cosas particulares que la
mujer, su paterfamilias u otra persona aportaban a causa del

matrimonio con el fin de atender a los gastos que demandaban
al marido la vida matrimonial.
Presupuesto fundamental de la dote era el matrimonio
civilmente valido. Antes del matrimonio se constituía bajo la
condición de que este se realizara se suerte que el marido se
hacía propietario cuando se celebraban la nupcias; o bien se
constituía puramente y el marido adquiría de inmediato la
propiedad de la dote.
En la concepción romana originaria la dote era propiedad
exclusiva del marido y la mujer carecía del derecho sobre tales
bienes. No obstante estaba afectada al destino convenido y de
ahí que surgiera la idea de que aquella dote se debía a la mujer
o que hasta cierto punto le correspondía. La pertenencia
especial de la dote a la mujer va apareciendo en la legislación
romana en algunos aspectos que restringen la propiedad del
marido. Asi, la actio furti es excluida para los objetos dotales
sustraídos por la mujer, aplicándose en el caso una acción
especial de ‘cosas movidas de sitio’. Del mismo modo por una
lex iulia de fundo dotali en la época de Augusto se prohibió al

marido enajenar los fundos itálicos de la dote sin
consentimiento de su esposa. Igualmente se hacía responsable
el marido por la pérdida de cosas dotales en la misma medida
que un poseedor de cosa ajena. Por fin, se le reconoció a la
mujer la posibilidad de recuperar la dote en caso de disolución
del vínculo conyugal.
Clases y formas de constitución de la dote: Constituyente de la
dote podían ser el paterfamilias de la mujer, cuando era siu iuris
le correspondía dotarse a sí misma y un tercero también podía
constituir una dote a favor de la mujer. Era un importante deber
moral que Justiniano elevo a obligación jurídica en el caso del
pater del padre de la mujer y también de la madre pudiente.
Se llamaba dos proefecticia si era constituida por el
paterfamilias y más adelante también por el padre que no tenía
la patria potestad sobre la mujer; dos adventicia la otorgada por
la mujer misma, por su madre o una persona distinta del padre;
y dos recepticia la dote en la que el constituyente se reservaba
el derecho de recuperar los bienes en caso de la disolución del
matrimonio.
Objeto de la dote podía ser cualquier res in comercio. Según la
naturaleza del objeto de la dote cambiaban las formas de su
constitución que podía llevarse a cabo por tres modos distintos.
Mediante la dotis datio se operaba la transmisión inmediata de
los bienes dotales y se realizaba por la mancipatio, in iure cesio
o traditio. Por la dotis dictio, contrato verbis, que consistía en
una promesa unilateral solemne del constituyente. También por
la promissio dotis que era una promesa de dote en la forma de
stipulatio utilizable por cualquier que deseara beneficiar a la
mujer.
Restitución de la dote: Disuelto el matrimonio el marido estaba
obligado a la restitución de la dote a pesar de su condición de
propietario de ella. En los primeros tiempos esta restitución
operaba tácitamente en el matrimonio cun manu porque siendo
el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el
vínculo tal hecho hacia heredera a la mujer.
Luego se introdujo la práctica de que el marido mediante la
estipulación prometiera al constituyente la restitución de la
dote en caso de divorcio. Si este no prometía se hacía exigible

media la actio ex stipulatio de objeto incierto, a no ser que se
hubiese prometido no a la restitución sino al valor tasado en la
dote en cuyo caso procedía a la condictio. En el derecho
postclásico se admitió un pacto de restitución que las partes
podían celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bienes
dotales. En tal supuesto se podía exigir la restitución por la
actio praespreciptis verbis.
La falta de acuerdo sobre la restitución de la dote planteaba el
problema de la imposibilidad de recuperar la dote por parte de
la esposa los bienes que se habían hecho propio del marido.
Ante tal circunstancia se le llego a reconocer a la mujer la actio
rei uxoriae que era personalísimo. La acción correspondía a la
mujer misma si era sui iuri y siempre que fuera adventicia, o el
padre que hubiera muerto.
El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba
autorizado a retener cierta cuota de los bienes en caso de la
existencia de hijos, retención que también podía hacer como
sanción al adulterio de la mujer, para castigar una conducta
menos grave, etc.

Con Justiniano el régimen de la dote experimenta profundas
transformaciones tendientes a favorecer el interés de la mujer,
llegando a conceder que la dote era propiedad de la mujer y que
el marido solo tenía el usufructo. Se declaró restituible la dote
en todos los casos de disolución del matrimonio y se eliminó el
derecho de las retenciones. Los inmuebles había que restituirlos
inmediatamente y las restantes cosas en el plazo de un año.
Vencidos esos plazos los frutos pertenecían a la mujer. La actio
rei uxuriae fue sustituida por la actio ex stipulatu que es una
acción de bonae fidei luego denominada actio dotis. Con la actio
dotis concurría la reivindicatio porque la mujer aún tenía la
propiedad natural de la dote durante el matrimonio y al
disolverse el vínculo perdía su propiedad temporalmente.
Donaciones nupciales: Ante nuptias y propter nuptias
La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez
dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del
matrimonio se denomina donación nupcial.

La donación nupcial debe hacerse antes del matrimonio o al
menos se prometida por el futuro contrayente.
En caso de muerte del marido o divorcio sin culpa, la esposa
retenía la donación. Si tenía hijos solo le correspondía un
derecho de goce, designado como usufructo ya que la propiedad
pertenecía a los hijos. Si moría la mujer ocurría lo mismo.
Justiniano permitido que la donación se realizara después del
matrimonio y al configura como una donatio propter nuptias,
independiente de las otras donaciones que siguen siendo
prohibidas. Para asegurar una reserve a favor de la mujer
disueltas las nupcias esta donación presentaba carácter de una
contradote y tenía sus mismas normas reguladoras.
Del mismo modo en que el padre de la mujer está obligado a
dotar, el marido también lo estaba en hacer la donación nupcial.
Disolución del matrimonio: El matrimonio se podía disolver por
muerte de uno de lo conyuges, por perdida de la capacidad
matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa
especifica: El divorcio.
El divorcio: Era la falta de affectio maritalis en uno de los
cónyuges o ambos.
El divorcio se hacía en tiempo clásicos por la simple declaración
de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vínculo
conyugal. Esta declaración podía ser oral o escrita y también
comunicada por medio de una nuntius. En la época postclásica
s introdujo el uso de redactar un documento que formalizara el
divorcio (libellus repudii) que más tarde fue una exigencia legal.
Justiniano mantuvo este criterio pero permitió la declaración
ante siete testigos (Lex Iulia)
Justiniano distinguió cuatro clases de divorcio: Por mutuo
consentimiento el cual era plenamente licito; el divorcio
unilateral por culpa del otro cónyuge el cual era licito si si se
daba con justas causas como conjura contra el emperador,
adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la
casa del marido, insidias al otro cónyuge, falsa acusación de
adulterio por parte del marido y comercio frecuente de este con
otra mujer dentro o fuera de la casa conyugal; el divorcio
unilateral sine causa que no era licito y por tanto traía aparejado
castigo para el conyuge que lo provocara sin que por ello fuera
invalido; y por último el divorcio bona gratia que se fundaba en
una causa que no era imputable a ninguno de los cónyuges y era
licito en caso de impotencia incurable, por existir votos de
castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio sin justa causa y las que se aplicaban
a la parte culpable fueron el retiro forzado a un convento y la
pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte
de los bienes cuando estas no se hubieras constituido.
Tutela y Curatela:
En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica
o de derecho podían hallarse imposibilitadas de ejercer por si
mismas los derechos de los que eran titulares. En tales casos
se admitió que los incapaces de obrar tuvieran representante
legales o necesario que suplieran su incapacidad. Esta función
protectora de los derechos se cumplio por medio de dos
instituciones: La tutela y la curatela.

El tutor tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de
protección similar al del paterfamilias atenuado por su finalidad
tuitiva y de salvaguardar los intereses patrimoniales del capaz
o pupilo.
A fines del periodo republicano, la tutela va perdiendo su
primitivo carácter y se la concibe como un deber y una carga
impuesta en interés fundamentalmente del incapaz. Ya para la
época postclásica la tutela constituyo un oficio oneroso a la vez
que una carga pública.
Otros incapaces de obrar quedaban supeditados a la
intervención de un administrador o curador. La curatela fue otra
institución creada con el fin de proteger los derechos
patrimoniales de los incapaces no sometidos a tutela.
En cuanto a su diferencia se puede decir que la tutela siempre
atendía a la protección de una persona, el menos impúber o la
mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio
un titular; sin embargo la diferencia más notoria radica en que
la tutela correspondía a casos en que había una causa general

y permanente de incapacidad como edad o sexo, mientras que
la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o
accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces
había gozado de plena capacidad para obrar como en el caso del
demente o del prodigo. Pero esta diferencia tampoco es
valedera cuanto se trata del menor impúber.
En suma, aunque son similares en muchos aspectos deben
considerarse por separadas. La tutela por su origen se pareció
a la patria potestad, pero su fin meramente tuitivo acabo por
hacer del tutorun administrador semejante al curador. Por ello
Justiniano tendió a equiparar una y otra institución en el
derecho de familia.
Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres eran sometidas a la
común tutela impuberum si eran impúberes y a la especial y
perpetua tutela mulierum cuando hubieran llegado a lo doce
años y alcanzado por ende la pubertad. Esta institución se
mantuvo hasta el derecho clásico que mantuvo el concepto de
que las mujeres carecían de capacidad negocial. Durante el
derecho postclásico solo subsistieron débiles vestigios de la

tutela mulierum hasta que al final del periodo termino por
desaparecer.
Las causas de la delación eran las mismas que las de los
impueres y podía ser por testamento por quien ejercia la
potestad o manus sobre la mujer. A falta de testamento,
competía a los agnados y a los gentiles o al manumisor y a sus
hijos.
Las funciones del tutor debido a que la mujer solo tenía
incapacidad relativa de obrar se reducían a la interposición de
la auctoritas siempre en presencia de la pupila para dar validez
a determinados negocios jurídicos de trascendencia
patrimonial.
En esta figura de tutela comenzó a imponerse la costumbre de
que tanto el padre como el marido cun manu dejaran a la
mujeres el derecho de designar por ellas mismas el tutor que
quisieran. Ya en la república se ideo otro medio para evitar la
tutela cuando esto dejo de estar autorizado.

Al quebranto que experimenta la tutela mulierum con el ius
liberorum que los emperadores Teodosio y honororio lo
ampliaron para todas la mujeres del imperio se sigue su total
abolición que ya no aparece en el corpus de Justiniano.
La curatela: El curador era la persona encargada de la defensa
de los intereses públicos o privados tuviera o no poderes de
administración. El nombramiento de un curador se daba para el
siu iuris afectado de locura, o demencia o para quien hubiera
sido declarado prodigo. Tal curador cumplía un función muy
similar a la del tutor en cuanto al cuidado de los bienes de
incapaz y es por ello que el derecho justinianeo coloco a ambas
instituciones en igual plano y durante la última etapa del
derecho romano tutela y curatela resultaron dos instituciones
totalmente indiferencia que se regían por los mismos principios
Curatela del demente y prodigo: U VI
Curatela del menor púber: La tutela sobre las personas sui iuris
terminaba con la pubertad, etapa de la vida en la que alcanza la
capacidad de obrar. En una civilizaciones ya madura y con un

tráfico jurídico complejo la edad de catorce años resultaba
prematura, por lo tanto entendiendo que la inexperiencia de los
jóvenes los podía conducir a realizar actos jurídicos contrarios
a sus intereses patrimoniales el derecho romano le otorgo
protección al menos púber.
En un principio la lex praetoria del 191 ac concedía a las
personas que no hubieran cumplido los 25 años la actio legis
plaetoriae para ejercitar contra el que fraudulentamente hubiera
conseguido un provecho por inexperiencia del menor. La acción
no conducía a la nulidad del acto pero tenia la tacha de infamia.
Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz el pretor
creo la exceptio legis plaetoriae para oponer a las
reclamaciones de los que habían realizado tales actos con el
menos y una in integrum restituto que se otorgaba
discrecionalmente. Estos tres remedios traían dificultades para
el menor ya que disminuían su crédito al resultas problemático
que alguna persona realizase algún negocio con él.

Para evitar estos inconvenientes se introdujo la práctica de que
el menor actuara asistido de un curador, cuyo nombramiento
optativo podía solicitarse al pretor y en las prov. al gobernador.
Ya para el derecho postclásico se la equiparo con la tutela del
impúber.
En el derecho justinianeo este curador pasó a ser un
administrador permanente o no optativo. Cuando no era el
curador el que concluía los negocios en representación el pupilo
este le prestaba su cooperación. La plena capacidad de obrar
se alcanzaba a los 25 años.
Nació la actio negotorium gestorum que Justiniano califico de
utilis y que tenía un régimen similar a la actio tutelae.
UNIDAD XVII
Posesión
Los romanos entendieron que era un estado de hecho en donde
una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según
su voluntad, como lo haría un propietario.

Es una relación de hecho que produce consecuencias jurídicas
y que se configuran como tal cuando el sujeto ejerce un poder
físico sobre ellas como si fuera propietario, con independencia
de si tiene o no el derecho de propiedad.
Hay dos elemento que la constituyen: El corpus que es el
elemento externo y material y que entraña el contacto o poder
físico del sujeto con respecto a la cosa; y el animus que era el
elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en la
intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de
dominio, con lo que el titular actúa con respecto a la cosa como
si fuera el verdadero propietario.
Efectos de la posesión: Para los romanos la posesión nacía
como una relación de hecho que apenas adquiría vida se
convertía en una relación de derecho que producía variados
efectos jurídicos. Se presentaba como objeto o contenido de
derecho ya que abarcaba algunos aspectos de la propiedad
como el ius utendi, fruendi y abutendi.

Entrañaba también un ‘requisito para el nacimiento de un
derecho’ porque la propiedad y los demás derechos reales se
adquirían normalmente por la traditio o entrega efectiva de la
coa lo que exigía e el propietario su previa condición de
poseedor.
Otro requisito era adquirir la propiedad por usucapio siempre
que se agregaran otros elementos básicos como el justo título,
buena fue, transcurso del tiempo establecido por la ley, etc.
También la posesión era un fundamento de derecho al merecer
por si misma e independientemente de la propiedad amparo de
la ley.
Especies de posesión: De acuerdo con la forma en que había
sido adquirida porsia ser justa o injusta, la primera era la que
había tenido una fuente legitima de adquisición en tanto que la
injusta era la viciosa, la nacida por vicio o lesión para el anterior
poseedor que podían ser violencia cuando se empleaba la fuerza
física o moral, clandestinidad cuando se habían utilizado
procedimiento ocultos o el precario quien teniendo el mero uso

de la cosa se oponía a devolverla. No obstante esta diferencia,
la tutela posesoria alcanzaba a ambas.
Por la convicción que tuviera el poseedor con respecto a su
posición de tal podía ser de buena o mala fe. De buena fue era
aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída
y de mala fe el que actuaba como poseedor sabiendo que
carecía de derecho alguno sobre la cosa.
De acuerdo con los efecto jurídico que la posesión podía
acarrear estaba la posessio usucapionen que era la de buena fe
que con el transcurso del tiempo hacia que el poseedor adquiera
la propiedad del bien y la possessio ad interdicta que incluía
también la posesión de mala fe pero que otorgaba al poseedor
tutela para su señorío por medio de los interdictos posesorios.
Los jurisconsultos clásico luego con el nombre de quasi
possessio extendieron la posesión a otros derechos reales como
servidumbre y luego con el derecho justinianeo llego a abarcar
también el usufructo, la enfiteusis y la superficie.

Propiedad
El derecho de propiedad pertenece a los derechos reales sobre
la cosa propia. La propiedad es el derecho subjetivo que otorga
a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente
de la cosa. El poder de gozar se resuelve en la utilización
inmediata y directa del bien. En cuanto al poder de disponer
comprende tanto la disposición jurídica como la material.
Dentro de la primera se encuentra la facultad de enajenar la
cosa y la de constituir a favor de otro derechos. La posición
material posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la
cosa, etc.
Sin embargo, la propiedad no agota su contenido en los poderes
de goce y disposición de la cosa, ya que el mismo derecho le
confiere otros que le pertenecen a su naturaleza como la
pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino
por causa de utilidad pública, legalmente declarada y mediante
justa indemnización.
El Derecho romano regulara el instituto de expropiación en el
periodo postclásico según una constitución de Teodosio del año
393 que determina la forma en que se llevara a cabo y la manera
de fijar el precio de la indemnización.
Elementos de la propiedad: Los elementos de la propiedad son:
Ius utendi, fruendi, abutendi y vindicandi.
El ius utendi era el derecho que tenía el propietario de servirse
de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella darle;
el fruendi era gozar del bien obteniendo los fruto civiles o
naturales que pudiera producirle; el abutendi era poder
consumir la coa y por extensión disponer de ella en forma
definitiva y absoluta; y por último el vindicandi que era poder
reclamar el objeto de tercero poseedores o detentadores
Caracteres: La propiedad se caracteriza por ser un derecho
absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Es absoluto en cuanto otorga a su titular el poder gozar y
disponer de la coa como mejor le pareza sin que alguna persona
impida su libre ejercicio. Era exclusivo e individual en el sentido

de que el propietario puede impedir a quienquiera concurrir en
el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la
titularidad de ellos, salvo, cuando una misma cosa pertenece a
la vez a varias personas que ejercen de manera concurrente del
derecho de propiedad. Es también perpetuo e irrevocable
porque subsiste con independencia del ejercicio que de el haga
su titular, consecuencia del carácter absoluto y exclusivo lo
cual significa que el propietario no está obligado a desprenderse
de la misma en un tiempo determinado.
Modos de adquirir la propiedad
Traditio: La tradición era un acto no formal del derecho natural,
o de gentes que en la época clásica solo se utilizaba para la
transmisión de las res nec mancipi pero que luego en el derecho
justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. Consistía en la
entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la
intención de que esta la adquiriera ocupando su lugar. Este
modo derivativo de transmisión y fue desplazando a los demás.

Era condición necesaria que las partes fueran capaces de
enajenar y de adquirir, requiriéndose además en el propietario
la calidad de propietario.
Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara
la tradición llamada iusta causa traditionis. Se entendía por tal
el fin práctico que de modo inmediato motiva la entrega de la
cosa y sirve de fundamento para la adquisición de la propiedad.
La justa causa se absorbe en la causa de un negocio jurídico
concreto y si esta faltaba o era injusta la propiedad no se
transfería.
Otro supuesto de la tradición fue el traslado de la posesión del
propietario a otra persona que debía hacerse de modo efectivo,
estos e, de mano a mano si eran cosas muebles y transferencia
si era inmueble. Luego estos se fue atenuando en el derecho
clásico en donde la voluntad de adquirir y transferir la cosa llego
a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de
posesión.
Aparecieron casos de tradición simbolica, longa manu, brevi
manu y constitutum possessorium resumidos bajo la
denominación traditio ficta que designaba que el acto material
de la tradición no se había llevado a cabo efectivamente, sino
de forma ficticia. Había traditio simbolica cuando se entregaban
la llaves de un almacén para exteriorizar con tal acto la
transferencia de las mercaderías que el contuviera; longa manu
cuando no se entregaba propiamente el objeto sino que se lo
indicaba y ponía en disposición del adquiriente, aplicándose en
el derecho justinianeo a los inmuebles mostrados a distancia;
brevi manu cuando una persona siendo poseedor o detentador
de la cosa por locación o usufructo pasaba a poseerla como
propietario por haberla adquirida de su dueño anterior; y por
ultimo constitutum possessorium cuando el propietario se
constituía en poseedor de la cosa que había transmitido como
si continuara en ella como locatario.
Usucapio y praescriptio longi temporis: Usucapio era el modo
originario de adquisición regulado por el derecho civil que
operaba a través de la posesión continuada de una coa durante

un tiempo determinado por la ley. Luego se la conoció como
praescriptio longi temporis cuando se referiría a una especie de
prescripción aplicada a los fundos provinciales. Ambas formas
en el derecho justinianeo e fusionaron configurando como una
institución unitaria.
La ley de las XII tabla establecía en dos años cuando la cosa
fuera inmueble o de un año si se trataba de otra cosa.
Transcurrido estos plazo, el poseedor, ya propietario no
necesitaba de la garantía de su antecesor jurídico en el caso de
que un tercero pretendiera que la cosa le pertenecía.
Por la usucapio se adquiria la propiedad civil de las cosas. En
cuanto a las personas, estaba limitada solo a los ciudadanos
romanos quienes podían adquirir la propiedad quiritaria de las
cosas poseídas en nombre propio y de buena fe y la de aquella
sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o bonitaria y
solo para las cosas mancipi.
Más adelante la usucapio fue admitida también para las res nec
mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de

protección jurídica quedando excluidos los fundos provinciales
no susceptibles de propiedad quiritaria. Para esto se introdujo
en el siglo IIdc la llamada praescriptio longi temporis. Con esto
el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser
propietario pero podía rechazar con una excepción de
prescripción la reivindicatio intentada por el dueño de la cosa
siempre que hubiera poseído por diez o veinte años según que
el reivindicante habitara en el mismo u en otro municipio.
Ambas prescripciones durante el derecho clásico subsistieron
hasta que desapareció la distinción entre fundos itálicos y
provinciales y se convirtieron en un solo instituto
En el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles
se producía a los tres años y se llamaba usucapio en tanto que
para toda clase de inmuebles e operaba los diez años o veinte
según que las partes se domiciliaran en la misma o diferente
provincia. Para la prescripción de los inmuebles se reservó el
nombre de praescriptio longi temporis. La estructura de la
usucapio clásica fue extendida a la praescriptio longi temporis
y ambos institutos llegaron a tener un régimen similar.

Los requisitos necesarios para la usucapio y la prescripto en el
derecho justinianeo fueron resumidos en: res habilis, titulus,
fides, posessio y tempus.
Res habilis: Lo eran todas las cosas meno las res extra
commercium; las cosas hurtadas y la sustraídas por violencia;
las cosas donadas a los magistrados en las provincias; los viene
del fisco, del príncipe y de la iglesias; lo bienes dotales; las res
mancipi enajenada por la mujer sin la auctorita tutoris y todas
aquellas cuya enajenación estuviera prohibida.
Titulus: El requisito objetivo de la usucapio fue el título llamado
más propiamente iusta causa usucapionis. Esto es todo acto
jurídico valido en derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo
para hacer adquirir inmediatamente la propiedad pero que por
un defecto de forma tan solo legitima el comienzo de la
posesión.
Entre las principales causas justificativas de la posesión que se
indicaban con la partícula pro se cuenta con la iusta causa pro
emptore cuando e ha comprado una coa a quien no es

propietario; la pro soluto cuando se ha dado en pago una cosa
que no pertenece al deudor; pro Donato en caso de haberse
donado una cosa por quien no reviste el carácter de propietario;
pro dote cuando se ha entregado en calidad de dote bienes
pertenecientes a otro; pro legato en el supuesto de haberse
entregado la cosa de la que el testador era solo poseedor en
ejecución de un legado de propiedad; pro derelictio cuando se
hubiera ocupado una cosa abandonada por quien no era
propietario si bien se comportaba como tal; y por ultimo pro suo
la que además de comprender a toda las nombradas servía para
indicar a las no designada con nombre alguno propio.
Fides: El requisito subjetivo de la usucapio fue la fides definida
como la creencia leal, honesta convicción de que no se lesionan
intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De
este concepto surge que la bona fides reposa en un error cual
sería el creer que la cosa que se transmite a una persona
proviene del verdadero propietario o quien estaba autorizado
para hacerlo por él. No es que el error importe un
desconocimiento total de la verdadera situación jurídica porque

aun conociéndola es suficiente que se tenga el convencimiento
de que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La
buena fe bastaba con que existiese en el momento de la
posesión.
Possesio: Se exigía la posesión continuada de la cosa durante
un término fijado por la ley. La interrupción de la posesión
obligaba a comenzar el lapso de usucapión con los requisitos de
justo título y buena fe. El heredero sin embargo podía agregar a
los fines de completar el término de la duración de ella el tiempo
ya iniciado por el causante. En el derecho justinianeo la
usucapión era interrumpida desde el comienzo de la Litis
promovida por el propietario.
Tempus: Otro requisito era el transcurso del tiempo establecido
por la ley. Sobre la base de la prescripción a los treinta año de
toda la acciones, creada por Teodosio II, admitió Justiniano una
prescripto longissimi tempori que prescindía de la justa causa
exigiendo solo la buena fe inicial. Se cumplían en lo común en
los treinta años y si la cosa pertenecía al fisco, iglesia, obra pia
o al emperador tenía que extenderse a cuarenta años.

Copropiedad
Situación jurídica en la que dos o más personas tienen en
común la propiedad de una cosa. Esta comunidad podía ser
voluntaria si era el resultado de un acuerdo entre los
copropietario individuales como el caso de una sociedad, o
incidental cuando se constituía con independencia de la
voluntad de estos como en caso de herencia o legado.
La concepción romana de condominio fue variando. En un
principio, en el arcaico consortium que a la muerte del
paterfamilias se formaba sobre los bienes heredados que
permanecían indivisos entres los hijos, cada uno de ellos podía
disponer de la cosa común como si fuera un único propietario.
Mas adelanto se afirmó el principio de que el derecho de cada
condominio este limitado por el derecho concúrrete de los otros.
De manera que la propiedad ya no se tenía sobre la totalidad
sino sobre una cuota ideal del todo. Los romanos decían que los
titulares tenían la cosa pro indiviso, es decir, no como si el todo
fuese cada uno, sino solo por partes indivisas, de suerte que
cada condominio tuviera derecho a una cuota ideal, no corporal,
del condominio.
Huellas de la antigua concepción romana quedo en el ius
adcrescendi que era la extensión ipso iure del derecho de cada
copropietario sobre la cuota abandona por otros condominios, y
el ius prohibendi que era la facultad de oponer su veto, absoluto
y arbitrario a cualquier iniciativa de los otros copropietarios
sobre el bien común.
En el derecho clásico cada uno ejercitaba pro parte sus
facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota
ideal, pero para todo aquello que pudiera repercutir sobre la
cosa común era necesario lograr el consentimiento de todos
como para enajenar el bien, establecer una servidumbre, etc.
En el derecho justinianeo se moderan los efectos del ius
prohibendi que solo se puede ejercitar si beneficia a la
copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa se tienen
a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los condominios,
según sus respectivas cuotas.

Extinción del condominio: Podía cesar por voluntad de la partes
o por decisión judicial si no existía acuerdo. Cesaba
voluntariamente cuando los comuneros asi lo decidían
haciéndose la división del bien común de acuerdo con lo
estipulado. La falta de acuerdo autorizaba la partición del
estado comunitario mediante el ejercicio de la actio familia
erciscuandae si la comunidad existía entre coherederos y la
actio communi dividendo cuando no provenía de herencia.
La actio comunni dividendo se ejercitaba para lograr la partición
del bien mediante resolución judicial. Esta acción era doble
porque cada parte asumía el papel de actor y demandado a la
vez y estaba dirigida no solo a atribuir la propiedad a cada
copropietario, sino también a decidir sobre relaciones
creditorias u obligacionales que hubiera nacido entre estos. Por
eso el carácter mixto.
En el juicio de división se adjudicaban las respectiva porciones
a los copropietarios y el libre arbitrio del juez hacia que este
pudiera otorgar la propiedad a un solo indemnizando a los otro,

dar la propiedad a uno y el usufructo a los demás o subastar el
bien y dividir el precio.
Acción reivindicatoria en el procedimiento cognitorio
En el procedimiento cognitorio la reivindicatio favorecía a todo
propietario y podía ser ejercitada no solo contra el poseedor
sino también contra quien había dejado de poseer por dolo y
contra el que sin ser poseedor se había ofrecido dolosamente a
defender la cosa a fin de que un tercero cómplice pudiera
cumplir el tiempo necesario para adquirir la propiedad por
usucapio. De este modo la reivindicatio se convirtió contra esos
en una acción que podía funcionar como delictual y respecto de
la cual servía como imple tramite preparatorio, tratándose de
muebles, la acción exhibitoria.
En este procedimiento la condena podía consistir en una
restitución coactiva de la cosa demandada. Justiniano agravo
la restitución de los frutos. El poseedor de buena fe debía
restituir incluso los producidos antes de la demanda y que no
hubiera consumido y debía indemnizar por los que había dejado

de percibir por negligencia después de la demanda. El poseedor
de mala fe estaba obligado a la restitución de todos los frutos
incluso los que hubiera percibido ante de la demanda.
En cuanto a las impensas, Justiniano estableció que en todo
caso el derecho de separarlas cuando ello fuera posible y
extendió el derecho de retención, solo por las impensas
necesarias, incluso a favor del poseedor de mala fe.
Limitaciones legales del derecho de propiedad: Se pueden
clasificar en la impuesta por el derecho público y por el derecho
privado.
Del derecho público: Eran en atención a intereses generales o
por ende, tenían carácter inderogable.
a) Prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la
ciudad como fuera a una distancia de 60 pies de los edificios.
b) Impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edifico ajeno
mientras no se terminaras las obra que se extendió a todos loa
materiales de construcción.
c) Prohibicion de demoler un edificio para especular con la venta
de los materiales.
d) Obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de
estar intransitable la via publica hasta que fuera reconstruida.
e) Del deber de los propietarios de los fundos ribereños de permitir
su uso al servicio de la navegación
f) La facultad conferida, en el periodo postclásico, de buscar y
excavar minerales en fundo ajeno pagando un décimo del
producto al propietario del fundo y otro decimo al fisco.
En el derecho justinianeo el instituto de expropiación en donde
la communis commoditas y la utilitas republicae debían
prevalecer sobre los intereses de los individuos.
Del derecho privado: Estas restricciones fueron impuestas en
atención a un interés particular, razón por la que podían ser
derogadas por la voluntad de los interesados. En el periodo
postclásico se llaman ‘Servidumbres legales’ porque creadas

anteriormente por voluntad de los particulares, deben en esta
época su existencia a un imperativo de la ley.
a) Cuando las ramas de un árbol se extendía sobre el fundo del
vecino y este se veía perjudicado, según la ley de las XII tablas,
podía exigir que lo podara hasta una altura de quince pies. Si eñ
dueño no hacía caso al pedido podía podarlo por sí mismo,
facultad que fue confirmado luego por la creación del interdicto
arboribus caedendis.
b) Las XII tablas estableció el derecho de penetrar en el fundo del
vecino para recoger la bellota del propio árbol. Tal facultad
luego también fue conocida por el interdicto de glande legenda
que también se extendió a toda clase de frutos.
c) El dueño de un inmueble que no podía tener acceso sin pasar
por fundo ajeno o si le era difícil tenía derecho de paso forzoso.
d) En la época postclásica se prohibía que las propias
construcciones oscurecieran de forma excesiva la casa del
vecino disponiéndose que nadie levantara edificio a menos de
cien pies de distancia de los ya existentes. La legislación

Justinianeo estableció que el propietario debía tolerar el
saliente del mundo de propiedad del vecino siempre que no
excediera medio pie.
e) Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de
distancia del ya existente o quien si era público. La altura de los
edificios no podía ser superior a cien pies.
f) La inmisión de humos, aguas, etc. Provenientes de un predio
vecino cuano no existiera la cantidad normal y ordinaria, debía
ser admitida por el predio que la sufra. En caso de que supere la
cantidad se podía utilizar el interdicto uti possidetis.
g) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas
en su propio predio perjudicara al vecino provocando mayor
afluencia de aguas pluviales al fundo podía ser demandado por
la actio aquae pluviae arcendae.
h) En caso de que el propietario de un predio resultara expuesto al
peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole
daños el pretor concedía a petición del propietario la seguridad
de obtener mediante la cautio damni infecti la reparación
completa del perjuicio que la ruina provocara. Si el dueño no

prestaba tal caución, el pretor otorgaba la posesión del
inmueble al propietario amenazado y si persistía le era atribuida
la propiedad bonitaria del inmueble
Servidumbres personales: Mientras que las servidumbres reales
era el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y
en ventaja de otro fundo, las personales eran aquellas
constituidas sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una
persona. Esta distinción ha sido impuesta por la compilación
justinianea que hasta entonces el derecho romano reconocía
solo las prediales. Las servidumbres personales constituían
para el derecho clásico.
Usufructo: Las fuentes lo definen como la servidumbre personal
en cuya virtud una persona puede usar una cosa de otra y
percibir sus frutos sin alterar su sustancia.
El usufructo abarcaba dos elementos de la propiedad, el usus o
el derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de
percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia el
propietario del bien solo conservaba el ius abutendi que no

podía ser ejercido en perjuicio de los derechos del
usufructuario. En el caso, el propietario de la cosa solo era
titular de una nuda propietas que podía ser por el mismo
enajenada sin que tal acto de disposición alterase el derecho
del usufructuario. Este aun teniendo la disponibilidad material
de la cosa era jurídicamente un mero detentados por lo tanto no
podía adquirir el bien por usucapio.
La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder no
solo a la persona física sino también en el derecho justinianeo
a una persona jurídica. Se daba siempre a favor de una persona
determinada y por el tiempo convenido no habiendo usufructo
sin un sujeto a quien le corresponda el uso y goce la cosa.
Tratándose de personas jurídica, Justiniano limito a cien años
el tiempo máximo de duración del usufructo. Podía
constituírselo indiferentemente sobre cosas muebles o
inmuebles, animadas o inanimadas con excepción de las cosas
consumibles, porque el uso y goce entrañaba su extinción y por
ende, el cese del usufructo.

El usufructuario no podía alterar la esencia y destino de la cosa
y esto se amplía en el derecho justinianeo al conceder la
facultad de mejorar la substantia como seria realizar
innovaciones en la cosa que aumentaran sus rentas.
Correspondía al usufructuario hacer suyos los frutos naturales y
civiles que la cosa produjera. Entre lo fruto se encontraban las
crías de lo animales mas no cuanto excediera el concepto de
fructus que pertenecía al propietario como lo hijos de la esclava,
las accesiones, etc. El usufructo de una casa facultaba al
usufructuario para habitarla así como darla en arrendamiento y
cobrar el alquiler correspondiente.
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que
caracterizan al usufructo: En primer lugar el usufructuario
quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y
destino de la cosa aunque de ellos se siguiera la mejora.
Tampoco podía realizar actos de disposición como servidumbre.
En segundo lugar el derecho de usufructo era intransmisible,
esto es, que su titular no podía investir a otra persona del
derecho real que a él le correspondía. Por última característica

se tiene la temporaneidad ya que cuando hay plazo establecido,
cesa con la vida del usufructuario, llegando a cien años en el
caso de las personas jurídicas.
En cuanto a su constitución, el medio más realizado fue el
legado. Luego fueron aplicables las formas de las prediales, esto
es, in iure cesio, adiudicatio y la deductio. Para los predios en
suelo provincial se recurría a pactiones et stipulationes.
En el derecho justinianeo los pactos y las estipulaciones
sustituyeron a la in iure cesio y la deductio pudo lograrse por la
traditio, admitiéndose también cualquier acuerdo tácito. En
algunos casos se adquiría por imperio de la ley; así el
constituido en favor del paterfamilias sobre el peculio
adventicio del filius.
La extinción del dominio podía darse por renuncia, en la época
clásica mediante la in iure cesio y por cualquier acto no formal
en el derecho justinianeo; por confusión cuando el usufructuario
adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración
del destino económico de ella; por el no uso durante un año de

las cosas muebles y un bienio para las inmuebles; por muerte
del usufructuario; por capitis deminutio del usufructuario, no la
mínima, en el derecho justinianeo; y por vencimiento del plazo
establecido, término que no podía ser superior a los cien años
si era persona jurídica.
Para la protección del usufructo, el titular contaba con las
vindicatio ususfructus o actio confessoria en la designación del
derecho postclásico. También el usufructo con tutela interdictal
y así el usufructuario podía valerse de los interdictos uti
possidetis y unde vi.
Cuasi usufructo: El usufructo no se podía constituir sobre cosas
consumibles, in embargo a comienzo de la época imperial llego
a admitiré tal situación configurándose lo que se llama cuasi
usufructo
El derecho romano creo otras servidumbres personales además
del usufructo las que se identificaban con esta institución. Entre
estas estaban el uso, la habitación y las operae servorum.
El uso: Fue el derecho de obtener de una cosa todo el uso de
que sea susceptible pero sin percibir fruto alguno. Comprendía
el ius utendi exclusivamente de manera que el usuario no estaba
autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el
pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía
adquirir los frutos civiles que la cosa produjera.
Como este derecho así no producía mayores ventajas para su
titular luego e admitió que pudiera beneficiarse con ciertos
frutos que le fuesen necesarios para el y su familia. Asi, el
usuario de un fundo podía recoger frutas, maderas y el de una
casa alquilar parte de ella siempre que no dejara de ocuparla.
El uso que era un derecho indivisible se constituía y extinguía
por las mismas causas que el usufructo, estando el usuario
sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del

usufructuario dado que el uso es un derecho derivado del
usufructo.
Habitación: Se configuro como una servidumbre persona en el
derecho justinianeo. Era el derecho real de habitar una casa con
posibilidad de darla en arrendamiento como si fuera un
usufructuario. No se extinguía por el no uso ni por la capitis
deminutio del titular.
Operae servorum: Las operae que podían ser obras o trabajos de
los esclavos o de los animales eran el derecho de aprovechar
sus servicios y también alquilarlos como podía hacerlo un
usufructuario. Justiniano al consagrar a las operae servorum un
título especial del digesto, entre el usufructo y el uso, les dio el
carácter de servidumbre personal, como hizo con la habitación.
UNIDAD XVIII
Clasificación de las obligaciones:
Según el vínculo: El vínculo jurídico entrañaba un poder de
coerción que permitía al acreedor compeler al deudor a cumplir
con la obligación. Según cual fue la eficacia del vinculum iuris
las obligaciones se clasificaban en civiles y naturales y
atendiendo al derecho que les había dado origen en civiles y
honorarias
Obligaciones civiles y naturales: Toda obligación a la que el
ordenamiento jurídico dotaba de una actio como medio para que
el acreedor pudiera exigir al deudor el cumplimiento de la
prestación se llamaba obligación civil. Esta era la obligación en
el sentido estricto de la palabra porque la relación que creaba
entre los sujetos debía contar con la debida protección procesal
(actio).
Junto con las civiles el derecho romano admitió la existencia de
las obligaciones naturales que eran aquella que estaban
desprovistas de acción y por ende carecían de medio jurídico
por el cual el acreedor exigiera judicialmente el pago de la

deuda. Esto no significaba que no produjeran efectos jurídicos
de importancia, como el derecho del acreedor de retener lo que
el deudor le hubiera pagados y el de hacer valer una excepción
cuando el deudor hubiera cumplido con la prestación debida y
pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio undebitii
alegando que no estaba civilmente obligado. Si bien se han
planteado diversos problemas en cuanto a este tipo de
obligaciones por no tener una debida protección procesal es
criterio unánime que se tipifica como una obligatio por las
diversas consecuencias jurídicas que de ella derivaban
especialmente en la regulación justinianea. Además de los
efectos ya nombrados, las obligaciones naturales producían
otros efectos secundarios: El crédito natural podía oponerse en
compensación a la deuda civil; era susceptible de convertirse
en civil por novación; podía ser garantizada por fianza, prenda o
hipoteca; y era tomada en cuenta en el cómputo del pasivo de
la herencia o del peculio. Algunos ejemplos son las obligaciones
contraídas por el esclavo que dado su carácter de coa no se
obligaba civilmente sino naturalmente; aquellas creadas por

personas sometidas a la misma potestad salvo que se tratara de
los peculios; las obligaciones extinguidas civilmente por el
efecto novatorio de la Litis contestatio; las extinguidas por
capitis diminutio, etc.
Durante la época justinianea se reconoció junto a las
obligaciones naturales otras relaciones fundadas en razones
religiosas, de moral, piedad o buenas costumbres y que se
llamaron deudas naturales u obligaciones naturales. Este grupo
especial al igual que las obligaciones naturales daba lugar a la
solutio retentio porque si eran cumplidas espontáneamente por
el deudor de la obligación este no podía perseguir la repetición
de lo pagado.
Obligaciones civiles y honorarias: Las primeras eran las
obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile,
en cambio, las segundas contaban con una actio creada por el
pretor.
Clasificación según los sujetos: En atención a los sujetos
pueden agruparse en obligaciones de sujetos fijos y

determinados; sujetos variables o indeterminados; y de sujetos
múltiples.
Obligaciones de sujetos fijos: Es el caso normal que se presenta
en las relaciones obligacionales en que los sujetos están
determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa,
de manera que el vínculo jurídico unira a un acreedor y a un
deudor fijo e individualmente determinado que no variara
mientras la relación no se extinga.
Obligaciones de sujetos variables (propter rem): Son los casos
excepcionales en los que el acreedor o el deudor o ambos a la
vez no son conocidos individualmente al momento de
constituirse la obligación, y no son los mismos desde que la
obligación nace hasta que se extingue.
Uno de los supuestos de este tipo de obligación es la obligación
de resarcir el daño causado a un animal o esclavo que por
aplicación del principio noxa caput sequitur correspondía a
quien tuviese el dominio sobre el animal o esclavo al momento
de la Litis contestatio. Otro supuesto es el caso del enfiteuta,

superficiario o propietario y el deber de pagar los impuestos
vencidos por más que la deuda proviniera de personas que
anteriormente ostentaban dicha calidad.
Obligaciones de sujetos multiples; parciarias, cumulativas y
solidarias: Hay casos en que las obligaciones se constituyen
con pluralidad de acreedores, de deudores o de ambo a la vez.
Esta clase de obligaciones pueden presentarse en tres
modalidades: parciarias, acumulativas y solidarias.
Las parciarias son las que existiendo varios deudores o varios
acreedores, estos están obligados solamente a una parte del
total de la prestación y estos solo tienen derecho al cobro de
una parte de su crédito. En estas obligaciones también
llamadas ‘simplemente mancomunada’ habían tantas
obligaciones autónomas fraccionada cuanto eran los
acreedores o deudores, situación que traía aparejada la
divisibilidad de la prestación.
Las cumulativas eran aquellas en donde cada uno de los
acreedores podía pretender por entero la prestación, sin que el

pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los otros
acreedores, por lo cual cada uno de los deudores estaba
obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros
codeudores. Existía una pluralidad de obligaciones que antes de
fraccionarse como las parciarias, se acumulaban.
Son solidarias las que tienen pluralidad de sujeto, acreedores o
deudores, y objeto verdaderamente idéntico y único en las que
cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, o cada
uno de los varios acreedores tienen derecho a exigir, la total
prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno
de estos, disuelve la obligación respecto de todos los demás. Es
solidaridad activa cuando hay pluralidad de acreedores, pasiva
cuando hay de deudores o mixta cuando hay de ambos.
Cuando uno de los acreedores correales recibía la totalidad del
objeto de su crédito, este se extinguía para todos los demás
acreedores. Como consecuencia, nacían relaciones jurídicas de
los acreedores correales entre sí. Para fijar esos efectos, el
derecho romano presuponía la existencia de determinadas
relaciones jurídicas entre los acreedores correales, que podían

provenir de un contrato de sociedad, de una comunidad o de un
mandato.
Si existía una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se
le pagaba el crédito quedaba obligado respecto de sus
coacreedores en los términos del contrato de la sociedad,
debiendo hacerlos participes de lo que les correspondiera en el
objeto del crédito. Los demás podían hacer efectiva esta
obligación por medio de la actio pro socio. Si era una comunidad
quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
debiendo participarles lo que a cada uno le correspondiera de
conformidad a sus respectivas cuotas. Para este caso existía la
actio communi dividendo. Por último, si el acreedor que recibía
el pago era solo un mandatario de lo coacreedores, quedaba
obligado como tal y estos podían demandar el pago de sus
partes, ejercitando la actio mandati directa que nacía del
contrato de mandato.
En el caso de lo codeudores, si estos eran socios y uno de ellos
satisfacía la totalidad de la deuda, los demás quedaban
obligados en los términos del contrato de sociedad, y el

codeudor que había pagado podía exigir el cumplimiento por
medio de la actio pro socio. Si eran una comunidad y uno de
ellos cumplía con la prestación, los otro quedaban obligados
hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacer efectiva la
obligación por la actio communi dividendo. Si era un mandatario
podía ejercer contra lo codeudores la actio mandati contraria
para el rembolso de lo pagado.
Si el deudor solidario que había pagado íntegramente quería
demandar a sus codeudores para lograr la restitución de la parte
de la deuda que a ello les correspondiera debía probar la
existencia de una de las relaciones que lo vinculaba
jurídicamente. Si no lo podía hacer o hubiera satisfecho la
prestación sin que mediara relación interna vinculatoria entre
ellos carecía de medio jurídicos para lograr la restitución de lo
pagado. Para esto el derecho romano creo el beneficio de cesión
de acciones por donde el deudor solidario tenía derecho a que
los acreedores le cedieran sus acciones contra los demás
deudores y en virtud de esa cesión podía demandarlos

judicialmente sin necesidad de probar otra relación jurídica
entre ellos.
En cuanto a los efectos, estos eran distintos según que alguno
de los deudores hubiera incurrido en mora u obrado con culpa.
La mora de alguno de los codeudores no acarreaba
responsabilidad para los demás por la aplicación del principio
de que a cada cual le perjudica su mora. La culpa de alguno de
lo codeudores si afectaba a todos los demás porque no se
trataba de un mero retardo en el cumplimiento de la obligación,
sino una conducta negligente que provocaba su
incumplimiento.
En cuanto a la extinción, hay que distinguir aquellas causas que
afectaban al objeto de las que se referían a alguno de los
sujetos. En el primer caso que se presentaba por el pago la
obligación se extinguía para todos los deudores solidarios
porque el cumplimiento de la obligación por uno de ellos hacia
cesarla para todos los demás. En el segundo caso que se daba
cuando había confusión, capitis deminutio, etc. Se extinguía

parcialmente porque solo beneficiaba a la persona de uno de lo
sujetos obligados.
La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir, por
testamento tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva a
través de la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho
estricto, por medio del cual varios deudores prometían realizar
una misma prestación a favor de un acreedor o varios
acreedores se hacían prometer por un deudor el cumplimiento
de una misma prestación. Surgía la obligación solidaria activa
cuando después de la pregunta de todos los estipulante
(acreedores), respondía el promitente (deudor) con una única
respuesta: spondeo, mientras que la obligación solidaria pasiva
nacía si el estipulante se dirigía a cada uno de los prominente,
los cuales respondían separadamente spondeo o a la vez
spondemus. En el derecho clásico la stipulatio fue el medio
común de generar la solidaridad, pero llego a admitirse más
adelante que pudiera provenir también de contratos
consensuales y reales, a excepción del mutuo.

El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias,
dando lugar a la solidaridad activa cuando contenía un legado
per damnationen que solo creaba la obligación de cumplir la
manda a cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la
solidaridad pasiva cuando imponía la misma prestación a dos o
más herederos indicados alternativamente.
Luego con la evolución del derecho se dejaron de lado las
formulas rígidas y se admitió que la intención de los
contratantes y la voluntad del testador reflejada en términos
que no diera lugar a dudas eran idóneas para hacer surgir
obligaciones solidarias.
Otra fuente fue por imperio de la ley. Había solidaridad legal en
la obligación de reparar el daño resultante de un hecho ilícito
cometido por varios autores o en perjuicio de varios sujetos; en
la responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores
frente al pupilo por su gestión; en las obligaciones de los
fiadores por la garantía contraída en común y en los banqueros
por los depósitos efectuados por sus clientes.

Según el objeto: Partiendo de que la obligación pudiese o no ser
materialmente o intelectualmente dividida, se distinguían en
divisible e indivisible y atendiendo a que el objeto estuviera
perfectamente determinado o que existiera una indeterminación
e clasificaban en determinadas o indeterminadas. Dentro de las
determinadas se incluían las obligaciones de especie o
especificas mientras que en las indeterminadas se incluían las
obligaciones genéricas, alternativas y facultativas.
Obligaciones divisibles e indivisibles: Divisibles son aquellas
cuya prestación se la puede cumplir o ejecutar por fracciones o
partes sin que ello altere su esencia o valor. Caso contrario es
indivisible. En el derecho romano tenían carácter de divisible las
obligaciones cuya prestación consistían en un dare, ya que la
propiedad y demás derecho reales podían constituirse pro parte,
como el caso de una enfiteusis, prenda o hipoteca. Sin embargo
las servidumbres por importar un uso restringido de la cosa eran
indivisibles a excepción del usufructo. Las obligaciones que
consistían en un facere por principio se caracterizaban por su
indivisibilidad porque no se puede dividir la actividad de un

hombre destinada a la realización de una obra. No obstante eran
divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían por objeto
obras fungibles, como los servicios que había que prestar a
jornal porque se las consideraba un conjunto de obras y no como
una obra única.
Este tipo de clasificación tuvo especial importancia en el caso
de pluralidad de deudores o acreedores de una misma
obligación, en donde se dividían ipso iure los créditos y los
debito entre los varios sujeto de la relación. De manera que de
existir varios deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo
pro parte la prestación; de ser varios acreedores ninguno podía
exigir más alla de la parte que le correspondía.
En las indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores podía
exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la
prestación.
Obligaciones genéricas y específicas: Específicas eran aquellas
que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente
determinada como tal esclavo o tal fundo. Si la cosa que

constituía la obligación llegaba a perecer por caso fortuito, la
obligación se extinguía por el principio que la especie perece
para el acreedor.
Las genéricas eran aquellas en que el objeto era determinado
únicamente en su género prescindiendo de su individualidad
como un esclavo cualquiera o una cosa fungible. La elección del
objeto que debía entregarse en principio correspondía al deudor.
En el derecho justinianeo no le fue permitido elegir el objeto de
peor calidad como tampoco si le correspondía elegir al acreedor
elegir el mejor. Se estableció que el objeto debía ser de calidad
media. Estas no se extinguían por perecimiento fortuito del
objeto. Operaba el principio de que el género nunca perece y
siempre existía la posibilidad de elección entre lo objeto que
integraban el género.
Obligaciones alternativas y facultativas: Las primeras son
aquellas en las que el deudor tiene que cumplir una sola
prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas. La
elección del objeto correspondía al deudor pero podía
convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes de la elección

todos lo objeto eran materia de obligación. Se sigue de esto que
si la elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos
llegaba a perecer fuera con o sin culpa del deudor la obligación
se extinguía respecto del objeto perdido pero subsistía con
relación a los otros. Si la elección competía al acreedor y uno
de los objetos perecía sin culpa del deudor la obligación
subsistía con los demás objetos restantes, pero si perecía por
culpa del deudor en donde el acreedor podía hacer su elección
entre la indemnización por daños y perjuicios causados por la
pérdida del objeto o uno de los objetos restantes.
Cuando la elección entre los objetos correspondía al deudor
este tenía la facultad de cambiar de opinión, ius variandi hasta
el momento del pago efectivo. Si la elección la tenía el acreedor
podía ejercitar el ius variandi hasta la Litis contestatio en el
derecho clásico o hasta que hubiera reclamado judicialmente
uno de los objetos en el derecho justinianeo.
Las obligaciones facultativas, en las que recayendo la
obligación sobre un objeto determinado, cabia al deudor la
facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el

debido. De manera que el amo cuyo esclavo hubiera cometido
un delito estaba obligado a entregarlo a la víctima pero tenía la
facultad de no hacerlo pagando una indemnización.
En las obligaciones alternativas todos los objetos se hallaban in
obligatione mientras que en las facultativas solo estaba in
obligatione el objeto principalmente debido.
Fuentes. Contratos
Stipulatio: Fue el contrato verbal que se perfeccionaba
mediante un pregunta que formulaba una persona que debía
constituirse como acreedor a la que se seguía la congruente
respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor. Estaba
reservado solo para los romanos y luego se extendió a los
peregrino. En un principio se utilizaba la palabra spondes?
Spondeo, luego se admitió el uso de otros verbos llegándose a
reconocer también el uso de la lengua griega siempre que las
partes entendieran el idioma.
Era requisito la presencia de las partes ya que entre ausentes
no podía realizarse y dado su forma oral no podían realizarlo los

sordos, mudos o dementes e infantiles. Se exigía también que la
pregunta y la respuesta se hicieran sin interrupción de tiempo
en un solo acto y que fueran perfectamente congruentes
Estos requisitos fueron perdiendo vigor a la par que se reconocía
mayor importancia al consentimiento de los contratantes. De
manera que a fines de la república se acostumbró a acompañar
la estipulación con un documento escrito como medo de prueba.
Luego por una constitución de León en el 472 se tuvieron por
válidas las estipulaciones aunque no e hubieran empleador las
palabra solemnes siempre que los contratantes expresaran
claramente su consentimiento.
La exigencia de la presencia de las partes y la unidad del acto
en el derecho justinianeo también fue perdiendo vigor al
establecerse que se debía tener la constancia inserta en un
documento que expresara que la estipulación se había
celebrado con la concurrencia de los contratantes. Tal
circunstancia se presumía cuando las partes hubieran estado
presentes en la ciudad.
En el antiguo ius civile la stipulatio nacía en virtud de la
pronunciación de las palabras solemnes sin importar la caua lo
cual experimento una gran transformación. En el derecho
clásico fue posible que el promisor paralizara la acción del
stipulator si este pretendía hacer una stipulatio fundada en
causa moral y carente de causa. En el derecho imperial se
otorgó al deudor la excpetio nono numeratae pecuniae cuando
por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un préstamo
que no se había hecho efectivo.
Por medio de la stipulatio se constituyeron la adpromissio y la
adstipulatio. La primera era una promesa por la cual el
adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en
caso de que este no cumpliera con la prestación debida
comprendía la sponsio, fideipromisso y fideiussio; la segunda
era cuando el deudor prometía a otra persona la misma
prestación debída al acreedor quedando este autorizado a
recibir el pago y aun reclamarlo con igual eficacia que el
acreedor principal.
Las fuentes distinguieron entre las estipulaciones
convencionales libremente concertadas por las partes de las
judiciales o pretorianas impuestas por el juez o pretor como
garantía contra los daños o perturbaciones. Entre estas últimas
llamadas cautionales se cuentan con la caución de dolo, de
daño inminente, etc.
Para hacer exigible las obligaciones nacidas de la stipulatio se
contaron con tres acciones: condictio certae pecuniae cuando
la estipulación consistía en una suma de dinero llamada
después condictio certi, se era un cuerpo cierto o cantidad
determinada de cosas era la condictio triticaria y en caso de
recaer la obligación sobre un hecho o abstención o algo de valor
determinado la actio ex stipulatu.
Contratos innominados
Permuta
Negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una
cosa a la otra para que esta a su vez se la transfiriera la
propiedad de otra cosa.

Los sabinianos consideraban que la permuta era una especie de
compraventa; pero prevaleció la tesis de los proculeyanos.
Las diferencias estaban principalmente en que la compraventa
el comprador tenía que pagar al vendedor un precio cierto en
dinero. A parte, la venta se perfeccionaba por el solo
consentimiento de las partes, en tanto que la permuta exigia la
transimision del dominio de una cosa por parte de ambos
permutantes. A pesar de estas deventajas, se aplicaron las
mismas reglas a la permuta en cuantos vicios, evicción y rasgos
ocultos. En el derecho justinianeo adquiere rango de contrato
innominado y esta provista de la actio praescriptio verbis.
Aestimatium
Negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después
de evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de
que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de
que la venta no se efectuara.
En el derecho justinianeo alcanza la categoría de contrato
innominado a través de la concesión de la actio praescriptio

verbis, calificada para el caso de aestimatoria, acción por la
cual se podían hacer exigibles las obligaciones provenientes del
negocio.
Precario
Convencion por la cual una persona concedía gratuitamente a
otro el uso de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena,
que se obligaba a restituir o cesar en el uso de ella a petición
del concediente.
La posesion del precarista que se negaba a devolver la cosa a
requerimiento de la otra parte, se consideraba posesion viciosa.
Esto hizo que se concediera el interdictum de precario para que
el concedente podía recuperar la posesion de la cosa, sin
perjuicio de la accion reivindicatoria que le competía en cuanto
propietario.
En el derecho justinianeo se lo conoce como contrato
innominado y se puede exigir el cumplimiento mediante la actio
praescriptis verbis.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa,
como en el comodato, estos se presentaban como figuras
semejantes. Pero había notorias diferencias. En precario podían
darse cosas corporales e incorporales, mientras que las ultimas
no eran objeto de comodato. El precarista tenía la possesio
civilis sobre la cosa, mientras que el comodatario solo la
naturalis que le daba la detentación de la cosa hasta el
vencimiento del contrato.
Cuasicontratos
Justiniano considero en la institutas que la categoría gayana de
las fuentes de las obligaciones designada con la expresión
variae causaurum figurae, podía ser diversificada en dos
especies autónomas: cuasicontratos y cuasidelitos. Dentro de
la primera de la primera se comprendieron diversas figuras de
obligaciones que derivaban de actos licitos que podían
asimilarse a algunos contratos. De ellas se decía que nacia
quasi ex contractu y los interpretes terminaron por designarla
con el nombre de cuasicontratos.

La denominación cuasicontrato nada explica sobre la estructura
de las relaciones jurídicas que comprende. De manera que
siguiendo las institutas de Justiniano hay que ver las
obligaciones nacidas de acto licitos no contractuales, pero que
en alguna medida provienen de un negocio a fin al contrato.
Gestion de negocios
El acto voluntario de administración o de gestión de intereses
ajenos, ejecutado sin encargo de su titular y aun sin su
conocimiento, constituía una gestión de negocios (negotiorum
gestio).
Reconocida la institución al principio para casos particulares,
fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio
negotiorum gesto ruin, que era directa, cuando iba dirigida
contra el gestor y contraria si se interponía contra el dominus.
La gestión de negocios fue recogida del derecho pretorio con

referencia a un campo de aplicación concreto; los negotia
absentis. La jurisprudencia postclásica y el derecho justinianeo
dieron al instituto la configuración teórica del cuasicontrato,
porque la gestión de negocios fue siempre equiparada én sus
efectos al contrato consensual de mandato, con el que tenia
muchos aspectos comunes.
La negotiorum gestio, que importaba Una relación bilateral,
creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus,
moldeadas por analogía a las que nacían del mandato. Originaba
además relaciones entré el dominus y los terceros que se
hubieran vinculado al negocio.
El gestor debía concluir la gestión que había comenzado y,
consecuentemente; realizar la rendición de cuentas,
transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus
accesiones y lucros. A la vez, estaba obligado a ceder al
dominus las acciones que a su favor nacieren como
consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extendía
normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el caso
fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones riesgosas

a las que el dominus no solía dedicarse. Por su parte, el dominus
estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión,
a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor
y a liberarlo dé las Obligaciones asumidas a consecuencia de la
administración.
En la relación del dominus con los terceros con quienes el
gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la
representación indirecta aplicables al mandato y, por ende, a la
negotorium gestio. En consecuencia, únicamente e| gestor
quedaba vinculado con los terceros y sólo cuando se hubieran
transmitido al dominús los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas, pasaba éste a ser titular de ellos.
Para que el acto que realizaba una persona en interés de otra,
ya fuera material o jurídico, o se refiriese a uno o varios asuntos;
llegara a configurar una gestión de negocios, era necesario que
reuniera ciertos requisitos.
Se exigía primeramente que el gestor obrara propia iniciativa,
pues de hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento

se hubiera estado en presencia de un mandato expreso o tácito.
La gestión producía plenos efectos aunque mediara oposición
del principal, pero en tal caso el gestor no tenía derecho a
reclamar el resarcimiento de los gastos; qué hubiera efectuado;
Se requería, además, en el gestor la intención de crear una
relación obligatoria a cargo del dominusporque si obraba
impulsado por razones de orden familiar o por el deseode
favorecer graciosamente al titular; se configuraba un acto de
liberalidad y no una gestión de negocios.
También era menester que el gestor tuviera conciencia: dé que
el negocio que realizaba era ajeno, por lo que si una persona
administraba negocios propios creyendo que eran de otro, o
inversamente, si creyendo manejar bienes propios gestionaba a
favor de otro, no se tipificaba una negotorium gestorium. Sin
embargo, porrazones de equidad hicieron admitir en el último
caso que el gestor tuviera la acción propia del negocio para
exigir la restitución de todo aquello que hubiera provocado
enriquecimiento al dominus. Era preciso, igualmente, que el
gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, ya

fuera para beneficiarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tanto;
este rio quedaba obligado en caso de que aquél actuara en su
propio interés; sino solamente por aquello en que se hubiera
enriquecido.
En derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la
gestión de negocios ciertas figuras afines que entrañaban casos
dé administración legal de patrimonios ajenos; como la tutela y
la curatela. En el derecho clásico el tutor del menor impúber
respondía de su gestión ante el pupilo por la actio tutelae,
entanto podía hacer valer sus derechos frente a éste por actio
negatorio.
En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la actio tutelae
contraria y con ello equiparó la tutela a un cuasicontrato. La
cúratela del loco, del pródigo y del menor púber engendraba en
la época clásica la actio negotiorum gestorurn, pero el derecho
justinianeo, con mira a la asimilación de la tutela y la curatela,
confirió a esta última institución una acción designada con el
nombre de actio milis o curationis actio. Sobre la tutela y la
cúratela expondremos con mayor amplitud al estudiar el

derecho de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos
institutos de representación de los incapaces de obrar.
Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando
alguien proveía los gastos de funerales y entierro de una
persona, sin haber recibido mandato y sin actuar pietatis gratía.
A este gestor se le concedía la actio funeraria, de carácter
perpetuo, para reclamar del heredero del difunto los gastos
realizados, aun cuando hubiera efectuado la gestión contra su
voluntad. Dicha acción se transmitia igualmente a los herederos
del gestor
Teoría del enriquecimiento sin causa
Habia enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a
costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir,
cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación
jurídica injustificada. Esto podía suceder por porque la causa
próxima de la adquisición estaba unida a otra remota
inexistente o ineficaz para el derecho.

En el antiguo ius civile no se otorgaba medio alguno para evitar
el enriquecimiento ilícito. En la época clásica y particularmente
en la república, se reconoció la obligación de restituir los
aumentos patrimoniales injustificados.
En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin
causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación
romana concedio acciones que se iban designando con
indicaciones diversas, expresivas de la hipótesis a las cuales se
referían.
Extinción de las obligaciones. Pago: Concepto, condiciones de
validez, capacidad, personas que deben hacerlo y a quienes,
lugar tiempo y forma del pago. Sus efectos. Novación: Noción,
aplicaciones. Modo de realizarla, sus requisitos y efectos.
Confusión: concepto, caracteres y efectos. Compensación:
Concepto, su evolución, reformas de Justiniano; requisitos y
efectos. Prescripción liberatoria. Otras formas: ESTUDIAR DE
CUADERNILLO
UNIDAD XIX
La sucesión en el derecho imperial: Sucesión ab intestato
Las reformas que operan en el sistema hereditario por virtud de
la legislación laboral tienen por objeto continuar con la
tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la
prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el
agnaticio.
Senadoconsulto Tertuliano y Orficiano: El primero de la época
del emperador Adriano concedió a las madres que gozaran del
ius liberorum (ingenuas con tres hijas o libertas con cuatro) el
derecho de suceder a sus hijos en la clase de agnados. Pero se
daba preferencia sobre ellas no solo a los sui y a los liberi, sino
también al padre y a los hermanos consanguíneos del causante,
entrando en partes iguales con las hermanas del mismo y
precediendo a los demás agnados.
Inversamente el Orficiano dispuso que los hijos sucedieran a la
madre con exclusión de los consanguíneos y demás agnados de
aquella.
Constituciones Valentiana y Anastasiana: Valentiniano II
dispuso que los nietos sucedían, junto con los hijos y los
agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos.
Justiniano otorgo preferencia a los descendientes sobre
cualquier agnado.
Por obra del emperador Anastasio la cognación se impuso
también en la línea colateral y se dispuso que podían suceder
entres si los hermano y hermana emancipados junto con los no
emancipados, aunque no por partes iguales, si no en porción
menos que estos últimos.
Sucesión del derecho Justinianeo:
Justiniano sancionado en el 543 la novela 118 que se completa
con las 127 del 548. Por ellas sistematiza el derecho sucesorio
intestado y se dejan sin efecto los estorbos de la
‘jurisprudencia consuetudinaria’
Las características del derecho sucesorio Justinianeo es la
primacía del parentesco natural sobre el agnaticio, con la
distribución de los parientes de sangre en tres órdenes de

sucesibles: Descendientes, ascendientes y los colaterales. En
cuanto a la bipartición de la herencia, se hacía por troncos
entre los descendientes y los sobrinos o sobrinas y por
cabezas si se trataba de los demás parientes.
Los colaterales se distribuyeron en tres clases: hermanos y
hermanas carnales y sus hijos, hermanos y hermanas de padre
o madre y sus hijos, y por último los demás colaterales
a) Descendiente: Heredaban en primer término, con exclusión de
los demás parientes, fueran de vía paterna o materna,
estuvieran emancipado o no o se tratara de naturales o
adoptivos. El descendiente de grado más próximo excluía al de
grado ulterior. Si los descendientes eran del mismo grado la
bipartición se hacía por cabeza y si habiendo varios hijos uno
de ellos hubiera muerto dejando descendientes esto heredaban
en lugar del fallecidos caso en el que se hacía in estirpe.
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: A
falta de descendiente, la sucesión correspondía a los

ascendientes paternos y maternos y a los hermanos o
hermanas del mismo padre y madre (germanos). Cuando solo
había ascendentes heredaban los de grado más próximo con
exclusión de los más lejanos. Concurriendo padre y madre la
herencia se dividía por partes iguales, pero si ellos hubieran
fallecido, quedando abuelos paternos y maternos la sucesión
correspondía por mitad a una y otra línea haciéndose dentro de
ellas la división por cabezas. En caso llamamiento de los
ascendientes con lo hermano germanos la bipartición se
efectuaba por cabeza, utilizándose igual procedimiento cuando
solo concurrían hermanos/As carnales del causante.
c) Hermano y hermanas de padre (consanguíneos) o madre
(uterinos) y sus hijos: Si no existían los dos primeros ordenes,
la herencia correspondía a los medio hermanos o medio
hermana o sus hijos cuando alguno de esto hubiera premuerto.
Si solo concurrían los hermanos/as la bipartición se hacía por
cabeza pero cuando había hijos del hermano pre fallecido se
realizaba por estirpes.

d) Otros colaterales: En último término eran llamados los demás
parientes colaterales hasta el sexto o séptimo grado. Si
concurrían colaterales del mimo grado se hacia la bipartición
por cabeza operando siempre el principio según el cual el más
próximo excluía al más lejano.
En cuanto al cónyuge, la sucesión no se contemplaba en el
sistema de las novelas entonces era de aplicación la bonorum
possesio unde vir et uxor que se concedía a falta de todos los
parientes del causantes y siempre que los esposos no
estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la
sucesión. A demás se decidió también que la viuda pobre e
indotada pudiera concurrir con otros parientes del marido en
un cuarto de la herencia cuando era llamada con no más de
tres heredero pero si el número era superior la viuda tenía
derecho a una parte viril.
Delación y adquisición de la herencia:Periodo anterior.
Beneficio de inventario: Para lo herederos voluntarios el
derecho romano no creo hasta el periodo de Justiniano medio

análogos a los concedidos a lo heredero necesarios para evitar
la responsabilidad ultra vires hereditatis, en atención a
aquellos que siempre tenían derecho a aceptar o repudiar la
herencia y también el tiemo necesario para reflexionar sobre la
conveniencia o no de la aceptación.
Justiniano confirió a lo heredero voluntarios la posibilidad de
obtener la separación entre el patrimonio del causante y el
propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia
al monto de lo bienes que la integraban por medio de este
beneficio de inventario.
El heredero voluntario que había aceptado la herencia debía
confeccionar un inventario de lo bienes que componían la
misma dentro de los 30 días de tener conocimiento de la
delación y concluirlo en el término de sesenta días o de un
año.
El inventario debía ser redactado con la intervención de un
notario, peritos y legatario y acreedores y en ausencia de
estos ante tres testigos. Era necesario que el heredero
beneficiario lo suscribiera con su firma, expresando el importe

de la herencia y declarando que todo lo inventariado respondía
a la verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos con la
venta de los bienes hereditarios; cobraba también el heredero
con los créditos que tuviera contra el causante y retenía la
suma que cubriera los gastos que hubiese realizado, como
consecuencia de la aceptación beneficiaria.
Sucesión testamentaria
En la última fase de la evolución del derecho romano una
constitución de Teodosio II y Valentiniano III recogida en su
esencia por Justiniano creo el testamento tripartito que
consistía en un documento escrito que el testados presentaba
abierto o cerrado ante siete testigos, quienes insertaban en el
instrumento su firma y a continuación lo sellaban con sus
nombres, todo en un solo acto. Se denominó tripartito ya que
sus tres requisitos (unidad del acto, firma de los testigos y
sello de los mismos) provenían del derecho civil, pretorio y
constituciones imperiales.
Durante esta época también aparecieron otros dos tipos de
testamento escritos: El Ológrafo si lo había escrito el testador
el cual no requería testigos y el Alografo cuando provenía de
otra persona que debía contener la firma de los siete testigos,
el sello con los nombres al cerrar el documento.
Dentro de los testamentos privados cabía el testamento oral o
nuncupativo que era una manifestación verbal del testador de
instituís heredero realizada ante cinco testigo que se elevaron
a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba se
acostumbró a acompañar este testamento oral con un acta
redactada por escrito.
El testamento público se formalizaba mediante una
presentación en el protocolo del juez o del funcionario
municipal. También tenía carácter público el testamento
consignado por el emperador. En época de Justiniano los
testamentos eran redactados las más veces por un notario de
profesión (tabularus)
Testamentos especiales o extraordinarios: Eran los que se
realizaban en casos extraordinarios en donde se apartaban los
supuestos ordinarios o generales. Asi, se renunciaba a la
presencia simultáneamente de siete testigos aceptándose que
fuera sucesiva en tiempos de peste.
Era testamento especial el del ciego que no sabía escribir por
lo cual podía hacerlo oralmente. Con el tiempo pudo dictarlo a
un tabularius ante siete testigos o hacer que lo escribiera un
octavo testigo.
Era también un testamento ordinario el otorgado en el campo
donde por resultar a veces difícil la reunión de los testigos
exigidos por la ley solo se requerían que fueran cinco.
Sin embargo, fue el testamento militar el más importante
entres los especiales. Para facilitar su otorgamiento a los
extranjeros que militaban en los ejércitos de Roma, el derecho
imperial, permitió a los soldados testar a su elección en forma
oral o escrita, liberándolos además de muchos principios
restrictivos que se imponían en los testamentos ordinarios. De
esta suerte por el testamento militar, peregrinos y latinos

podían ser herederos y legatarios. Se permitía la institución de
herederos con carácter temporal o sometido a condición
resolutoria y también la institución del heredero en cosas
determinadas ni se tenía en cuenta la lex falcidia.
Invalidez del testamento: Las causas de invalidez del
testamento podían ser iniciales en cuyo caso no tenía eficacia
alguna ya que era nulo ab initio o presentarse con
posterioridad supuesto que o tornaba anulable.
El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se
llamaba iniustum o non iure factum y tenía lugar cuando fuera
invalido por las siguientes causas: defecto de forma, falta de
institución del heredero, incapacidad del testador o en el
heredero. Y se denominaba testamentun nullum o nulliu
momento aquel en que eran preteridos los heredes sui.
El testamento que inicialmente valido era anulado después se
sobrevenir una causa de invalidez se llamaba irritum si la
ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio
experimentada por el testador. Cuando podía ser anulado por

premonencia o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
este repudiando la herencia o porque no se cumpliera la
condición bajo la cual se lo había instituido se lo denominada
destitum o desertum. Y por último se denominaba de
testamentun ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con
posterioridad a su otorgamiento por la aparición de un nuevo
deredes sui o por haber sido revocado por el testador.
Revocación del testamento: La libre revocabilidad fue una
consecuencia natural de la esencia de tal negocio jurídico que
como acto de última voluntad era susceptible de ser
modificado hasta el último momento de la vida del testador.
En el derecho postclásico la revocación se hacía por el
otorgamiento de uno nuevo y también por la apertura
intencionada del testamento por el disponente. En época de
Justiniano la revocación se producía también por la
declaración ante tres testigos o mediante acta cuando
hubieran transcurrido diez años de su otorgamiento.

Limitaciones a la facultad de testar: Sucesión necesaria formal
y material de la época
A partir del derecho postclásico y justinianeo para la
desheredación también fue suficiente la manifestación de
voluntad en cualquier sentido requiriéndose, sin embargo, la
forma nominativa o nominatim para la de los hijos. Justiniano
mantiene tales principios y suprime la desheredación inter
ceteros, es decir, in designar de forma nominativa, por lo que
la preterición de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo
póstumo era cauda de invalidez del testamento. Estas normas
no se aplicaban a los testamento militares pues los que
pertenecían a esta clase gozaban del privilegio de poder
desheredar a sus hijos por una simple omisión en el
testamento. Tampoco jugaba respecto de los ascendientes
maternos que eran libres de preterir a sus herederos ya que al
no estar sometido a la potestad materna no tenían calidad de
heredes sui.
Querela inofficiosi testamenti: Institución romana durante los
últimos tiempos del periodo republicano para hacer posible la
anulación del testamento en el cual el testador no hubiera
dejado a sus parientes más próximos bienes en cuantía
suficiente. Se tramitaba por un sistema que se apartaba del
procedimiento común por el hecho de no estar sustentado
jurídicamente. La querella se sustanciaba en roma cuando se
trataba de grandes herencias por el procedimiento
sacramental y ante el tribunal de lo centunviros; en caso de
herencia modestas mediante el sistema formulario. Durante el
imperio tanto en Roma como en las provincias se utilizó la
cognitio extra ordinem.
Como la infracción al derecho de legitimas no implicaba una
cuestión jurídica sino más bien un problema social se
estableció que dependiera del arbitrio del juez y el
procedimiento al no tener un sustento legal se debía tener en
cuenta cada caso para decidir si el testados había o no
infringido el derecho de legitimas.

La sanción a tales infracciones en un principio debió ser una
reprobación o censura del orden social para luego considerar
el testamento nulo. Ya no se aceptó que el acto hubiera sido
otorgado por un enfermo mental porque en el supuesto hubiera
sido inicialmente nulo y por el contrario era válido hasta que se
probara que violaba las legítimas. La jurisprudencia romana
apoyándose en constituciones imperiales fijo algunos
principios que dominaron el derecho clásico y durante el
postclásico tuvieron gran desarrollo. Por fin, Justiniano
estableció una regulación orgánica y de conjunto en su novela
115 en el 542.
Tenian derecho a solicitar la anulación los liberi llamados a la
sucesión intestada civil o pretoriana y quizá también lo
ascendientes y parientes colaterales consanguíneos del
testador. Lo motivos por los cuales el testador podía preterir o
desheredar a los herederos legitimarios quedaban sometidos a
apreciación judicial.
Por la lex falcidia del año 40 ac la cuantía de la legítima se fijó
en la cuarta parte de la porción intestada. En la novela 115 se

elevó la legítima de los descendientes de manera que teniendo
el testador hasta cuatro hijos el monto era de un tercio y en
caso de tener más la mitad del haber sucesorio.
La querella debía dirigirse contra el derecho testamentario
cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de
cinco años, no transmitiéndose la acción a herederos
legitimarios. Si quien podía ejercitarla reconocía la validez del
testamento se le podía oponer una excepción cuando
pretendiera hacer valer después del reconocimiento. De
ejercitarse la querella y prosperar la acción la sentencia
declaraba nulo el testamento (inofficiosum) quedando abierta
la sucesión intestada. En caso de sucumbir en la pretensión, el
querellante perdía todas las liberalidades que le hubieran sido
otorgadas en el testamento impugnado pero mantenía las
restantes disposiciones como legado, fideicomisos,
manumisiones, nombramiento de tutores, etc.
Para hacer el cálculo de la porción legítima era necesario
tener en cuenta a todos los llamados a suceder ab intestato y
considerar el estado patrimonial del causante al momento de

la muerte. Del acervo hereditario había que deducir deudas de
la sucesión, gastos de funeral y el monto de las manumisiones,
no asi los legados y demás liberalidades del testamento que
correspondía imputarlo al activo de la sucesión, como
consecuencia de que mantenían su eficacia a pesar de que el
testamento de declarara nulo.
En el derecho postclásico se utilizó una acción denominada
actio ad suplendan legitimam para poder exigir el
complemento de la legítima, es decir, lo que faltara hasta su
monto justo.
Si el testador hubiera perjudicado la legítima con donaciones
inter vivos o dotes excesivas se concedía a los herederos
legitimarios el derecho a reclamar su anulación mediante dos
acciones: querela inofficiosae donationis y querela inofficiosae
dotis.
Legado:Se puede definir como la disposición particular inserta
en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a un
tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad

de bienes o cosa determinada que podían o no formar parte de
su patrimonio.
El legado se perfeccionaba con la intervención de tres sujetos:
El testador; el gravado que era a quien se le imponía el deber
de cumplirlo; y el legatario que era el sujeto a favor del cual se
constituía la liberalidad. Testador y legatario debían gozar de
la testamenti factio activa y pasiva respectivamente. En el
derecho clásico en el que los legados se distinguían de los
fideicomisos, gravado con el legado solo podía ser el heredero
testamentario. Luego cuando se produce la equiparación entre
legado y fideicomisos era dable ordenar el cumplimiento del
legado a los herederos ab intestato, a otros legatarios, y en
general, a cualquiera que hubiera recibido algo del testador.
Especies de legados: En el derecho clásico lo legados no se
podían ordenar sino después de la institución del heredero y de
forma solemne. Se distinguieron cuatro especies de legados.
El legatum per vindicationem que se hacía en la forma más
antigua e implicaba un dare. Se transmitía inmediatamente la

propiedad de la cosa al legatario quien podía ejercer la
reivindicatio contra el heredero. Por este legado solo se podían
transmitir las cosas que estuvieran en propiedad ex quiritium
del testador tanto al momento de su otorgamiento como al
momento de su muerte.
El legatum per damnationem respondía a una forma típica en la
que el testador decía: quede mi heredero obligado a dar. Por
este legado no se transmitía la propiedad de la cosa sino que
se creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el
heredero que le permitía ejercitar una acción personal para
hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Por este
legado se podía legar cualquier objeto incluso aquello que no
estuviera en propiedad del testador.
El legatum per praeceptionem era la forma secundaria del
legado vindicatorio y también producía la inmediata
adquisición de la cosa y se diferenciaba del vindicatorio en
cuanto se lo establecía en favor de alguno de los herederos
instituidos al cual el causante le concedía el derecho de retirar
de la herencia un objeto especial.

Por ultimo estaba el legatum sinendi modo en donde el
testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario
tomara un objeto de la herencia o que gozara de el de por vida
o también que no pagara una deuda. A diferencia del
damnatorio del cual es una forma secundaria no se podía legar
coa de un tercero.
En el derecho postclásico de introdujo la equiparación de las
distintas clases de legados cuando Constantino elimino de los
testamentos las formas verbales preestablecidas lo que
posibilito que el testador pudiera legar empleando cualquier
fórmula. Finalmente Justiniano hizo desaparecer toda
diferencia en las formas de legar, atribuyendo a cualquiera que
se emplease plenos efectos jurídicos.
Acciones y garantías del legatario: El derecho romano
concedió al legatario cuando el testador le hubiera legado una
cosa de su propiedad la reivindicatio; cao contrario contaba
con una acción personal contra el heredero llamada actio
personali ex testamento o actio legati. En el derecho

justinianeo también si el testador hubiera legado una cosa que
le pertenecía podía ejercitar la acción personal para obtener la
cosa, la cual en caso de pérdida o deterioro le daba el derecho
a exigir los daños e intereses.
Justiniano estableció una hipoteca legal a favor de cualquier
legatario sobre todos los bienes de la sucesión.
Objeto de los legados: Podían ser cosas corporales como
incorporales. Por lo general tenían por objeto cosas propias del
causante pero podía referirse a cosas ajenas en donde si el
heredero no quería o no podía adquirirlas por un precio
razonable cumplía entrando al legatario el valor real de las
cosas. También estaba permitido legar cosas futuras,
especialmente frutos. Podía consistir en la constitución de una
dote o de un peculio y versar sobre alimentos, rentas u otras
prestaciones periódicas. El usufructo y las servidumbres
prediales podían ser constituidas por legado.
Se conocieron además figuras especiales de legado como el
legatum nominis que era el legado de cesión de un crédito; el

legatum liberationis que consistía en la remisión de una deuda;
y el legatum debiti que era el legado de lo que el testador
debía al legatario que solo era eficaz si implicaba alguna
ventaja hacia este.
Adquisición de los legados: Los romanos distinguieron dos
momentos: El dia de la delación de la herencia, es decir,
cuando el legado comenzaba a transcurrir a favor del legatario
y el dia en el que el legatario lo adquiria definitivamente. Para
el primero se usaban las expresiones dies legati cedit o dies
ceden y para el segundo dies legati venit o diez veniens. La
importancia del diez cedens consistía en que a partir de
entonces el legado se fijaba sobre una determinada persona,
de donde resultaba principalmente que, muriendo el legatario
antes del diez veniens el legado se transmitía a sus herederos.
Excepcionalmente podía suceder que el dies cedens no
coincidiera con la muerte del disponente. Asi ocurría con los
legados condicionados en los que tenía que cumplirse la
condición, etc.
La adquisición del legado no dependía de un acto de
aceptación pero todo legatario tenía la posibilidad de repudiar
el legado entendiéndose que de este modo renunciaba a un
derecho ya adquirido. Para Justiniano todo legado de adquiria
desde el primer momento, pero su repudio operaba con efecto
retroactivo, de suerte que el legado repudiado se consideraba
como si nunca se lo hubiese adquirido.
Ineficacia y revocación de los legados: La validez de los
legados dependía de que la heredis institutio no fuera nula o no
perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido
por repudiación. Pero la legislación romana acepto alguna
expeciones y el heredero testamentario que repudiaba la
herencia para recibirla ab intestato y no cumplir en
consecuencia con el pago de los legados podía ser constreñido
por una actio ficticia. Tampoco la caída de la institución del
heredero por la querela inofficiosi testamenti producía la
ineficacia de los legados.

La invalidez podía ser inicial como posterior o sucesiva. Era
nulo ab initio cuando no se efectuaba con las formalidades
exigidas, como vicios de capacidad, voluntad o contenido. El
legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad
desaparecía antes de la muerte del testador. La invalidez
sucesiva del legado podía resultar de la muerte del legatario
antes del dies cedens; de la pérdida de capacidad antes de la
adquisición; del perecimiento de la cosa legada sin culpa del
gravado de la falta de cumplimiento de la condición suspensiva
y de la adquisición del objeto por otro título lucrativo.
El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación del
testamento entero o por una declaración contraria en el mismo
testamento utilizando para la revocación las mismas palabras
utilizadas para legar pero en forma negativa: non do non lego
en el vindicatorio y here meus non dato en el damnatorio.
También quedaba revocado cuando el testador lo reformaba
como i alterara su contenido o sustituyera al legatario o
gravado.
Limitaciones impuestas a los legados: La libertad de legar
llego a ejercerse abusivamente en perjuicio de los herederos
instituidos los que ante la merma que tales liberalidades le
imponían repudiaban la herencia por falta de interés.
De esta manera por la lex furia testamentaria se estableció
una tasa máxima de mil ases para los legados concediendo
una acción ejecutiva al heredero para recuperar el cuádruple
de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa.
Quedaban exceptuados de esta limitación los legados a favor
de parientes hasta séptimo grado. Esto no remedio el abuso ya
que el testador podía hacer mucho legado de mil ases cada
uno.
De forma que por la lex vocania del 169ac se prohibió que los
legatarios y donatarios mortis causa recibieran más de lo que
debía correponderle al menos favorecido de los herederos. Se
quería asegurar que el heredero tuviera por lo menos algo de la
herencia. Sin embargo el testador podía seguir distribuyendo el
acervo hereditario entre un gran número de legatarios dejando
muy reducida la porción del heres.

Solo con la lex falcidia del año 40ac se dispuso que el testador
solo pudiera disponer de las tres cuarta partes de la herencia
en concepto de legados, reservando de forma forzosa la parte
restante para el heredero.
La regulación de la lex falcidia favoreció no solo a los
herederos sino también a otra personas beneficiadas por el
testamento ya que las atribuciones patrimoniales realizadas a
favor de ellas caducaban cuando los herederos repudiaban la
herencia por no tener interés en aceptarla provocando la
apertura de sucesión ab intestato.
Fideicomisos: El fideicomiso era el ruego que hacia el testador
para que una persona de su confianza efectuara la transmisión
de toda su sucesión o de una parte de ella o de un determinado
bien de la misma a una tercera persona. Se conocieron dos
tipos: Los universales o lo de herencia, que comprendían el
traspaso de toda la sucesión del disponente o de una cuota
parte de tal acervo, y los particulares cuando se trataba de la
entrega de bienes determinados.

Se parecía mucho al legado pero con la diferencia que tenía
una mayorsimplicidad ya que carecía de formalidades y podía
hacerse no solo por testamento sino también en codicilos y
aun oralmente. Además, el ruego podía imponer tanto a los
herederos, como legatarios u otro fideicomisario y era posible
redactarlo en cualquier idioma.
En cuanto a su objeto podía ser toda las cosas susceptibles de
ser transmitida por sucesión o legado damationem: cosas del
testador, heredero y hasta terceros. El testador también podía
beneficiar mediante el fideicomiso a aquellas personas que
carecían de testamenti factio passiva y que resultaban
incapaces de recibir por legado.
En su origen el fideicomiso carecía de identidad jurídica
basándose en la buena fe. Ya en época de Augusto de admitió
la coercibilidad de algunos modificando su condición
extrajurídica. De manera que se les otorgo competencia a los
cónsules para el logro de tal exigibilidad mediante la
extraordinaria cognitio. Con el emperador Claudio se nombra a
un magistrado especial.
Con el derecho clásico se tendió a trasladar al derecho de
fideicomiso las normas propias de los legados. Constantino al
abolir el formalismo en los testamentos admitió que toda
disposición singular mortis causa expresada en un testamento
valido podía ser considerada indistintamente como legado o
fideicomiso. Con este precedente, Justiniano llego a la fusión
de las dos instituciones, prescribiendo que de todo legado o
fideicomiso naciera una acción personal y otra real y que la
primera fuera garantizada por una hipoteca legal sobre le
herencia del fiduciario.
Por fin por una constitución dictada en el 531 Justiniano
suprimiera todas las diferencias entre ambos ordenando que
las disposiciones contenidas en los textos justinianeos sobre
los legados tuvieran aplicación a los fideicomisos y a la
inversa.
El fideicomiso, a diferencia del legado, no le otorgaba al
fideicomisario más que un derecho de crédito análogo al
legado damnatorio. La responsabilidad derivada del
fideicomiso se daba contra el fiduciario no dolo en caso de

dolo sino también de culpa, respondiendo este cuando
incurriera en mora por los intereses y los frutos.
Para la adquisición del fideicomiso regían las mismas reglas
que para el legatum per damnationen.
En cuanto a la ineficacia, fueron de aplicación los principios
generales que regulaban materia respecto de los legados. La
regula catoniana no era aplicable a los fideicomisos, y por
ende, fue posible la convalidación posterior al cesar el hecho
que impedía la validez. El fideicomiso era ineficaz cuando la
prestación que debía cumplir el fiduciario superaba la parte
que el recibía de le herencia. Podía ser invalido por causa
sobreviniente a su otorgamiento, como ocurría en los supuesto
de extinción del objeto y de revocación. Esta última no exigía
formalidad alguna para que produjera sus efectos.
Sustitución fideicomisaria: El testador podía gravar al mismo
fideicomisario con la obligación de restituir la herencia a su
muerte o después de un tiempo ya integra o parcialmente. La
aplicación más importante la constituye el ‘fideicomiso de la

familia’. En el caso las fuentes no hablaban de substitutio
porque no la había propiamente ya que el llamado sustituto no
se colocaba en defecto de otro titular como ocurría en la
sustitución testamentaria, sino que le sucedía al morir. En esta
sustitución la obligación de restituir hacia que el sustituto no
pudiera enajenar los bienes que recibía. Tampoco tenía lugar
la reducción de la lex falcidia.
El fideicomiso de familia debía ser transmitido a condición de
que estuviera dentro de la familia establecida. Si el fiduciario
no elegía a ningún pariente se seguía el orden sucesorio ab
intestato.
Justiniano extendió el fideicomiso de familia a falta de
parientes, al yerno, a la nuera y a los libertos, admitiendo si
validez más allá del primer grado. Luego la novela 159 fijo el
límite extremo en la cuarta generación.

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UNIDAD I

Concepto de Derecho Romano:

Se entiende por Derecho Romano al conjunto de normas y

principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo

romano dentro de los límites marcados por la fundación de

roma (753 ac) y la muerte del emperador Justiniano (565 dc).

En este concepto también se comprender las leyes romano-

bárbaras dictadas a instancias de los reyes germanos y que en

gran parte se nutren de fuentes clásicas.

En sentido estricto, es el ordenamiento normativo contenido en

la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada

en el siglo VI por Justiniano emperador de oriente. Este cuerpo

legislativo que más tarde se denominara Corpus Iuris Civiles

está integrado por el código, una compilación de

constituciones imperiales; el digesto o Pandectas que contiene

el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las institutas

obra que el príncipe legislador destina a exponer los principios

básicos del derecho para facilitar su conocimiento a los

Justiniano entre los años 535 a 565.

El derecho romano es un autentico producto histórico

resultado de una pausada pero constante labor.

Utilidad actual del estudio del derecho romano:

Alvarez Suarez afirma que no existe en toda la historia

universal fenómeno mas sorprendente ni mas admirable que el

de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas

romanas fuera de los límites espaciales y temporales de su

vigencia. Causas esenciales consagran su valor, distintas

causas motivos culturales e históricos de importancia

justifican la necesidad del estudio de la legislación romana ya

que junto con su valor formativo y pedagógico posee un interés

practico por constituir el elemento informador de casi todas

las legislaciones de derecho privado actual; los preceptos que

sirven de base al mundo jurídico actual son los que los

romanos establecieron como los conceptos de acción y de

lineamientos del derecho sucesorio, entre otros.

En la actualidad con excepción de las regiones de derecho

musulmán e hindú, el mundo esta repartido en dos grandes

sistemas jurídicos el anglosajón y el romanista, nuestro país

recibió el derecho romano por diversos caminos : el derecho

español por influencia del Fuero Juzgo, las partidas,etc; por el

derecho napoleónico por el influjo del código civil francés de

1804; por el corpus iuris civilis fuente de inspiración para la

redacción del código civil argentino e indirectamente por la

autoridad científica de grandes expositores del derecho

romano como Savigny y Pothier; o de los comentaristas del

código de Napoleón como Molitor y Toullier que nutrieron con

sus doctrinas los principios del derecho civil nacional.

Nuestro código civil de 1869 redactado por Dalmacio Vélez

Sarsfield, jurista de formación romanística posee una gran

masa de conceptos romanos como teoría del hecho y del acto

jurídico, teoría de las personas jurídicas, la declaración de la

voluntad, entre otras. Por lo cual no conoceríamos nuestro

brinda los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica

supranacional y las leyes romanas que son la base del derecho

Para Mommsen la historia del derecho romano es necesaria e

indispensable para los altos estudios jurídicos para formar y

desarrollar la mentalidad de un jurista en el manejo del

Concepto del derecho e ideas romanas:

El derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales no es