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DERECHO ROMANO

1.1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

El Derecho romano es el conjunto de disposiciones jurídicas que rigieron a la comunidad política

romana desde su fundación (753 a.C.?) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d.C.). Nuestra
disciplina se dedica específicamente al estudio de aquellas instituciones que actualmente
denominamos de Derecho privado romano y a la reconstrucción de los conceptos jurídicos elaborados
por los romanos. Queda fuera de nuestro campo, por razones de programa, el estudio del gobierno de
Roma y su organización constitucional, es decir, el Derecho público romano que no sólo no ha
desaparecido totalmente, sino que es fundamental para la concepción viva del Derecho privado
romano.

1.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ROMANO

A pesar de que el Derecho romano no es el Derecho más antiguo que se conoce, presenta en su
sistema, sus fuentes, concepciones e instituciones, ciertas particularidades que lo hacen aparecer
como autónomo e inconfundible frente a los otros Derechos de la antigüedad. Más sobresalientes
entre sus características podemos citar:

a) La separación entre norma jurídica y religiosa -la distinción entre ius y tas es antiquísima-. El tas
es lo no prohibido, lo que la religión considera licito, el ius lo puesto en orden como justo; netas lo
prohibido por la religión. No obstante la relación del Derecho arcaico con los ritos religiosos, el
Derecho romano se presenta como un orden secular.

b) La presencia de un sistema unitario integral regulador de las manifestaciones sociales y no simple

elaboración de normas jurídicas. A pesar de la yuxtaposición de capas a través de su larga historia
jurídica, en todo momento se delinea e individualiza el Derecho vigente.

c) La constante transformación y evolución jurídica, que sin romper con el pasado, hace que el sistema
jurídico romano se adapte a nuevas situaciones y prevea futuras necesidades. Los romanos no abolían
instituciones obsoletas, por el contrario colocaban a su lado, instituciones que se acoplaban más a las
nuevas exigencias; respetando asi el apego a la tradición y adaptando la mentalidad jurídica a los
cambios políticos, religiosos y económicos imperantes. La convivencia del ius civile y el ius
honorarium durante varios siglos formó un dualismo jurídico, similar a la coexistencia del Common
Law y la Equity del sistema anglosajón.

d) La participación activa que en su formación tuvieron los juristas, quienes diferenciaron la norma
jurídica y su aplicación al caso particular distinguieron la norma de la sentencia del juez. Los
jurisconsultos romanos no sólo se encargaron de aplicar el Derecho, sino que, participaron
activamente en su desarrollo.

e) La densa casuística de los jurisprudentes es un claro y vivificante ejemplo d~ razón y del amplio
criterio que lo justo y lo injusto que tenían. La colección de los escritos hecha por el emperador
Justiniano y las leyes emanadas de los emperadores romanos, forman una compilación del ius y leges
que desde el siglo XII se denomina Corpus Juris Civilis.
1.3. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Los conceptos fundamentales del Derecho romano son:

a)Derecho objetivo. Ius, es el conjunto de normas obligatorias que regulan las relaciones sociales .
Celso lo define como el arte de lo bueno y de lo equitativo ( ars boni et aequi ). Esta definición no
señala la distinción exacta entre derecho y moral, y cataloga al derecho como un arte no como una
ciencia. El derecho objetivo podemos entenderlo como aquellas normas que tienen su origen en el
pueblo romano ius es, por lo tanto, la denominación técnica del derecho.

b) Derecho Subjetivo. La facultad que tiene una persona, derivada de la norma del Derecho objetivo;
de exigir a otra cierta conducta. Ihering lo define como “el interés protegido por el orden jurídico”.
Los conceptos de Derecho subjetivo (ius) y objetivo (ius) no se diferencian en la concepción romana
nítidamente aunque la noción de derecho subjetivo se insinúa en la época justinianea, su elaboración
es posterior. Los romanos utilizaban el término ius para indicar posiciones o situaciones legales; así,
la facultad que tiene una persona, emanada de una norma de derecho objetivo, de exigir a otra cierta
conducta es un derecho subjetivo.

c) Preceptos de Derecho objetivo. Los tres famosos preacepta iuris son: según Ulpiano, vivir
honestamente, no dañar a otros y atribuir a cada quien los suyo (honeste vivere, alterum non ladere y
suum cuique tribuere). Estos preceptos sintetizan el objetivo del Derecho, o sea lograr la convivencia
social dentro de ciertas reglas. Estas reglas se critican por su ambigüedad y por su contenido que es
más filosófico que jurídico.

d) Justicia. Ulpiano la define como: la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo
(constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi ). La palabra justicia designa así la
conformidad de un acto con el Derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. Lo
justo sería la voluntad de obrar conforme a la ley e injusto, lo contrario.

e) Equidad. La equitas entrañaba en el Derecho clásico la idea de otorgar igual protección a todos los
miembros de la sociedad, este concepto se impregna en el Derecho justinianeo de los criterios de
benignitas, charitas, humanitas, etcétera. La evolución que sufre dicho concepto se refleja también en
el conocido aforismo romano; summum ius, summa iniuria. En el periodo clásico, summum ius
significa la norma jurídica atendida en su tenor literal, no en su espíritu, mientras que para Justiniano,
la frase es equivalente a la de ius strictum..

f) Jurisprudencia. Ulpiano la define como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la
ciencia de lo justo y lo injusto". Para los romanos, iurisprudentia, aludia a la actividad de los
jurisconsultos, es el orden legal emanado de los que saben de lo justo, los iuris prudentes, y de quienes
lo practican. No coincide este concepto con el del Derecho mexicano de jurisprudencia, que implica
el Derecho que emana del tribunal superior de justicia. b) Derecho subjetivo. La facultad que tiene
una persona derivada de la norma del Derecho objetivo; de exigir a otra cierta conducta. Ihering lo
define como "el interés protegido por el orden jurídico". Los conceptos de Derecho subjetivo (ius) y
objetivo (ius) no se diferencian en la concepción romana nítidamente ,

g) Derecho civil, Derecho de gentes y Derecho natural. El ius civile en contraposición con el ius
gentium, significa el Derecho positivo vigente en Roma. El ius gentium, es aquél que se basa en la
razón misma y es común a todos los pueblos del mediterráneo organizados políticamente. Emanado
de este Derecho es el principio citado por Gayo, por el cual el hijo nacido de un hombre y una mujer
unidos por el connubium, sigue la condición del padre, de otra forma sigue la condición de la madre.
El término ius naturale no tiene un significado preciso en las fuentes. En una cita atribuida a Ulpiano
se le define como el Derecho inculcado por la naturaleza a todos los seres humanos, en otra cita
también de Ulpiano expresa el concepto de un Derecho ideal; en las instituciones de Justiniano el
Derecho natural influido por la doctrina cristiana, afín a todos los pueblos, está constituido por la
providencia divina y permanece inalterable. Este concepto tuvo gran resonancia en el Derecho civil
y canónico medieval.

h) Derecho honorario y Derecho civil. La labor de los magistrados que tienen el ius edicendi se ve
plasmada en el ius honorarium. Papiniano afirma que fue creado para reforzar, complementar y
enmendar al ius civile (adjuvandi, suplendi vel comgendi, iuris civilis gratia). El ius civile en
contraposición al honorario, es aquel que tiene como fuentes formal la costumbre, las leyes, los
senadoconsultos, los plebiscitos y las constituciones imperiales, Gayo Durante varios siglos, Roma
se vio regida jurídicamente por esos dos sistemas simultáneamente. Justiniano, al unificar los dos
sistemas acaba con ese dualismo.

i) Derecho escrito y Derecho no escrito. La distinción entre ius scripto y ius ex non scripto tiene su
fuente principal en Ulpiano, aunque es de origen griego. Equivale el ius non scriptum al Derecho que
tiene como fuente formal la conducta de los ciudadanos, la costumbre a la cual los romanos atribuyen
la facultad de abrogar el Derecho escrito.

j) Derecho público y Derecho privado. Ulpiano, contrapone el ius publicum al ius privatum, el
primero se refiere a las cosas del Estado, el segundo es el que regula las necesidades de los
particulares. Esta distinción se ve desvirtuada en otra cita romana en la cual la distinción tiene un
significado diverso; el Derecho público tiene como fuente formal a los órganos del Estado y el privado
constituido por las reglas que los particulares introducen voluntariamente en sus convenciones.
Dentro de este orden de ideas se encuentra significado el famoso principio de que el Derecho público
no puede cambiar los pactos de los particulares.

k) Derecho común y Derecho singular. Paulo define el ius commune como aquel que contra tenorem
rationis, ha sido introducido por la autoridad de quien constituye el Derecho. En principio los
preceptos y normas jurídicas se dictas para regular casos generales y son obligatorias para una
población. El mismo jurista considera que el lUS singulare, es una disonancia Jurídica que se
introduce en contra de los principios vigentes por causa de utilidad pública y que constituye un
derecho excepcional y no sujeto siempre a la lógica jurídica (contra tenorem rationis), característica
del ordenamiento romano. Es interesante hacer notar que las normas que tenían el carácter de ius
singulare en el Derecho clásico, se convierten en ius commune en el Derecho justinianeo.

l)Privilegios y beneficios. Con el término de privilegium los romanos indican aquellas normas que
exceptúan a las personas o a casos de la aplicación de la norma común. Curiosamente los primeros
privilegia imponían una situación más desfavorable para los titulares (privilegium in odium); a partir
del imperio, el privilegio implica indudablemente una situación más favorable a quien se le otorga y
se confunde con el ius singulare. Los beneficia implican un tratamiento excepcional, derivado de una
disposición legislativa para atenuar en determinada situación jurídica, los rigores de una norma o de
un principio general de Derecho, por ejemplo: el beneficium inventarii, el beneficium competentiae,
etcétera.

m) Religión y Derecho. La palabra fas significó en un principio lo que era licito conforme a la
voluntad divina, en oposición nefas era lo prohibido por la religión. El concepto de ius que en una
época remota coincidió con el de fas, se fue emancipando y se convirtió en el Derecho creado por el
hombre.

1.4 IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

Varias son las razones por las cuales el Derecho romano traspasó los límites de su esfera de vigencia
positiva y adquirió una trascendencia histórica y universal que se sobrepusieron al tiempo y al
espacio:

a) Surgió y se transformó no por obra de la razón abstracta, como un producto lógico, sino al calor de
circunstancias económicas, políticas y religiosas, permitiéndonos asi observar como responde un
sistema jurídico a los grandes cambios sociales.

b) Recibió los Derechos de algunos pueblos e influyó en otros de manera esencial, sentando las bases
del fenómeno de la recepción.

c) Debido a su vigencia en el tiempo y a su extensión en el espacio, permite ver la transformación de

un Derecho que reguló desde la pequeña sociedad agrícola que fundó Roma, hasta el gobierno que
dominó pueblos de Europa, Asia y África. Monarquía, república, diarquía, tetrarquía e imperio
absoluto, son las formas políticas de las cuales brotó un Derecho arcaico, plástico y rigorista; un
Derecho lógico, sistemático y equitativo. Y un Derecho plagado de humanitas y benignitas,
respectivamente.

d) Nunca antes y nunca después los juristas han tenido la oportunidad de participar tan directamente
en la formación del Derecho como la tuvieron los iurisprudentes romanos.

e) Gracias a la obra compilatoria de Justiniano --el Corpus Iuris Civilis-, conocemos gran parte de las
disposiciones normativas de diversas épocas del Derecho romano, mismas que inspiraron y sirvieron
de base al movimiento codificador del siglo XIX. Los compiladores del Código Napoleónico, modelo
de otros Códigos Civiles, entre ellos el nuestro, siguieron la concepción romana. Según Van Mayr,
ninguna ciencia necesita justificación, pero no podemos estudiar todos los sistemas jurídicos. Sin
embargo para una mejor comprensión esgrimiremos razones por las que estudiamos el Derecho
romano y no el Derecho azteca o el Derecho asirio.

A. DOGMÁTICA

Por su relación con el Derecho positivo mexicano. Es el antecedente de las instituciones jurídicas
básicas, sobre todo en materia de Derecho privado, por ejemplo las acciones edilicias: quantiminoris
y la rescisoria. -El mundo jurídico está repartido en familias: romano-germánica, anglosajona,
socialista y la de los Derechos religiosos (México pertenece a la primera de éstas)-. El Derecho
romano influyó en el mexicano a través de cuatro conductos:
a) Derecho español. Las Siete Partidas, estuvieron vigentes en México hasta la expedición del Código
Civil de 1870.

b) Derecho napoleónico, que contiene gran parte del Derecho romano, sirvió de inspiración a nuestras
codificaciones.

c) El estudio intensivo del Corpus Iuris Civilis inspira a generaciones de juristas mexicanos.

d) La influencia que los grandes romanistas alemanes del siglo pasado: Savigny, Ihering, Windscheid
y Derburq, entre otros, tuvieron en nuestros tratadistas.

El Derecho romano es una plataforma jurídica supra nacional, la Lingua Franca dice Maine --el
común denominador de los juristas.

B. DIALÉCTICA

Porque el conocimiento y comprensión de los principios fundamentales del Derecho romano, la

claridad y la logicidad de la jurisprudencia romana, son una escuela de la mentalidad jurídica , ayudan
a la formación del criterio jurídico, a desarrollar la intuición jurídica, a comprender la esencia de la
Justicia, la equidad, etcétera. Ejemplos: en materia sucesoria el testamento posterior deroga al
anterior; el que puede lo mas puede lo menos y no Viceversa, etcétera.

En 1525, Melachnton en Alemania preguntaba a los estudiantes ingleses, ¿por qué vienen a estudiar
Derecho Romano?, porque es el alma y el espíritu del Derecho, ésa era su respuesta. El Derecho
romano es a los demás sistemas jurídicos, lo que el ajedrez es a los demás juegos de salón.

C. HISTÓRICA

En la época actual el Derecho positivo en particular, no es más que un eslabón en la historia. Para
saber dónde estamos y determinar hacia dónde vamos, tenemos que saber de dónde venimos. El
hombre sin pasado, sin conciencia, es un esquizofrénico; la conciencia del Derecho, es el Derecho
romano. La razón histórica puede analizarse dentro de tres facetas:

a) Duración en el tiempo. El Derecho romano en sentido estricto, es el conjunto de disposiciones

jurídicas que rigieron a la sociedad romana desde su fundación en 753 a.C? hasta la muerte del
emperador Justiniano en 565 d.C. En un sentido más amplío, el Derecho romano se prolongaría a
través de los glosadores y pos glosadores, pandectistas alemanes, etcétera, hasta las grandes
codificaciones del siglo pasado. Se le suele llamar primera y segunda vida del Derecho romano. Casi
catorce siglos de vigencia para la primer vida y a partir de entonces a la época actual, la segunda. Al
Derecho romano se le debe ver no como una fotografía, sino como una película. Hoy en día no
conocemos ningún otro sistema jurídico tan longevo.

b) Extensión en el espacio. Debido a las características de conquistadores y expansionistas que

distinguió a los romanos, sobre todo a finales de la república y principios del imperio, llegó un
momento en que todo el mundo antiguo conocido estaba bajo la férula del Derecho romano. Hoy en
día, a pesar de que el imperialismo norteamericano o la égida socialista ocupan grandes extensiones
territoriales no se comparan aún con los dominios territoriales romanos.
c) Profundidad. Las grandes crisis que registró el Derecho romano, han sido las que cambiaron la
historia de la civilización. i) Lucha entre patricios y plebeyos. ii) Lucha entre esclavos y hombres
libres. iii) Lucha entre cristianos y paganos. Escapan al Derecho romano dos grandes crisis por
razones temporales, la revolución industrial -inicio del capitalismo- y la revolución socialista. El
Derecho romano reglamentó las necesidades de cada una de esas crisis.

D. SOCIOLOGÍA JURÍDICA

El Derecho romano nos muestra el ciclo completo de una vida . jurídica -no se produce por generación
espontánea ni crece como hongos después de la lluvia- comprende elementos religiosos, filosóficos,
estéticos, políticos y sociológicos. Nos enseña que un sistema jurídico no sólo se debe adaptar a los
grandes cambios, sino que puede ser el promotor de los mismos, o estar al servicio de esas
transformaciones sociales. Los que creemos en el Derecho, debemos procurar que sea dentro del
marco jurídico y no fuera de él, donde se logren los cambios anhelados: nivelar las diferencias entre
poseedores y desposeídos, la práctica de la justicia, la oportunidad para todos no importando credo,
raza o posición económica, etcétera.

E. POLÍTICA

Considerando que la conexión entre Derecho y Política en Roma era tal, es imprescindible
profundizar en el estudio de las instituciones no sólo privadas sino también las públicas, desde su
génesis y sus subsecuente s cambios a la luz de los fenómenos sociales, religiosos y económicos. Ante
las crisis de las diferentes formas de gobierno que en los tiempos recientes se viven, debemos pensar
en la posibilidad de una futura homogeneización jurídica-económica latinoamericana cuya base sea
el Derecho Romano, plasmada en una Constitución que comprenda en su articulado instituciones
como la revocación de mandato, el plebiscito, el referendo, organismos autónomos, etcétera,
características del ordenamiento republicano romano, que Juan Jacobo Rousseau proclamó como "un
modelo de Constitución de todos los pueblos libres". Trataremos a través del estudio del Derecho
romano de demostrar el valor que tiene para la formación del jurista en general y en particular para
aquellos que pertenecemos a la familia romano-germánica. Sin embargo, no hay que idealizar, el
Derecho romano tiene luces y sombras.