El ARBITRAJE

Cuando surge algún conflicto derivado de una relación jurídica, lo primero que se piensa
es en acudir a los juzgados y tribunales para resolver dicha situación. Sin embargo existen
otras formas de resolver los conflictos de forma extrajudicial, mediante los llamados
medios de resolución de conflictos alternativos. Uno de ellos es el arbitraje, el cual
trataremos a continuación.

 DEFINICIÓN DE ARBITRAJE

El Arbitraje es un término que está asociado a la capacidad o el acto de arbitrar. Este

verbo, que proviene del latín arbitrāre, se refiere por su parte a conceder o sugerir
arbitrios.

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de

las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la
controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por
un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los
tribunales.

Entendemos por arbitraje como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos

heterocompositivo por el cual la controversia existente entre las partes la decide un
árbitro o un Tribunal Arbitral.

Como señala el Dr. Montero Aroca, "es una institución jurídica Heterocompositiva, en
virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes
mediante convenio, resuelve con base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo
de intereses jurídicos, en caso de ser materia susceptible de libre disposición por las
personas afectadas por la discrepancia.”
En este mismo sentido, se entiende que el arbitraje es la resolución de una cuestión o
disceptación entre partes por medio de un tercero. Donde este tercero asume el papel de
juez y resuelve con su juicio el problema que previamente le han sometido las partes de
mutuo acuerdo.

Asimismo para el Dr. Jorge Santisteban de Noriega, la especialización es una de las

ventajas del arbitraje. A diferencia del Poder Judicial, las partes en el arbitraje pueden
escoger como árbitros a personas reputadas por conocedoras de temas relacionados con
la materia controvertida.

Además, la naturaleza propia del juicio arbitral permite que, en el marco del proceso, se
propicie, dedique tiempo y espacio para la especialización, contribuyéndose al
tratamiento más riguroso, amplio y sofisticado de temas de naturaleza técnica y no
jurídica que subyacen en el contexto sobre el que hay que resolver.

 IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE

El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada posibilitando para
su cumplimiento los procedimientos de ejecución de sentencias.

El art. 83 de la ley Nº26572, prescribe que el "el laudo arbitral consentido o ejecutoriado
tiene valor equivalente a la de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento
desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o
partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada
ante el juez, especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda".

Debe tenerse presente que los árbitros no tienen el "imperium", propio de los
magistrados del poder judicial, sin embargo los jueces tienen la obligación de hacer
cumplir los laudos en las que ha participado el árbitro.
  CARACTERÍSTICAS

. Medio de Solución de Conflictos: El arbitraje permite a las partes arbitrales poner fin de
manera definitiva a sus conflictos, procedimiento que concluye con el laudo arbitral que
equivalente a una sentencia judicial.

. Adversarial: Es esencialmente adversarial, confrontaciónal, en razón que su estructura es

básicamente similar a un proceso Judicial, donde prima el enfrentamiento, la lucha por
obtener la victoria.

. Adjudicativo: Es adjudicativo, porque el tercero denominado arbitro a través del laudo

arbitral adjudica el derecho a una de las partes arbitrales al final del proceso arbitral.

. Voluntario: Es voluntario ya que las partes deciden adoptar el arbitraje mediante un

convenio arbitral por su propia voluntad, sin imposición de ninguna otra persona o el
Estado.

. Tercero: El arbitraje implica la intervención de un tercero ajeno a la disputa denominado

árbitro, elegido por las partes, por una institución arbitral o en último caso por la Cámara
de Comercio, experto en el tema en conflicto, quien impone la soluciona a través del
laudo arbitral de obligatorio cumplimiento para las partes.

. Decisión Definitiva del Tercero: El arbitraje concluye con el laudo arbitral creado y
generado por el tercero denominado árbitro, el cual es definitivo, inapelable, de
obligatorio cumplimiento para ambas partes y produce efectos de cosa juzgada. Si la parte
perdedora incumple lo ordenado en el laudo arbitral, procederá a exigir su ejecución
forzosa ante el Poder Judicial, con los mismos efectos reconocidos a los fallos judiciales.

. Control del Proceso y Resultado: El control del proceso y resultado está en poder del
árbitro a quien las partes le han cedido para que solucione el conflicto.

. Informal: Los procesos de arbitraje están totalmente deformalizados con relación al

proceso judicial extremadamente ritualista. En el arbitraje se pierde formalidad y se
gana eficacia, ya que el proceso arbitral puede ser adecuado a las necesidades y
expectativas de las partes.

. Célere: El arbitraje es más rápido que los largos y tediosos procesos judiciales, es rápido
no solo por plazos breves, ausencia del recurso de apelación, porque resuelve las
controversias en un tiempo corto y razonable, sino porque además, los árbitros se
dedican a resolver pocos casos, a diferencia de los jueces del Poder Judicial donde
tienen que distraer su tiempo entre un gran número de procesos judiciales, lo cual
determina en una reducción considerable de los costos económicos.

. Exclusión del Poder Judicial en la Decisión: El arbitraje implica la ausencia de

intervención del Poder Judicial durante el desarrollo del proceso arbitral, el cual solo
intervendrá en caso que una de las partes incumpla el laudo arbitral.

. Especialización: Sin mayor duda la especialización es una de las ventajas más

importantes del arbitraje, en vista que el arbitraje a diferencia del proceso judicial donde
el Juez es un “todista” es dirigido por personas (árbitros) con conocimiento especializado
en el tema objeto del conflicto y experiencia necesaria sobre la materia sometido a su
consideración. El conflicto es resuelto por árbitros que generalmente son personas
especializadas en la materia del conflicto. Los árbitros son técnicos en el tema en
conflicto, que generalmente gozan de un nivel especialización elevado en el objeto
del conflicto.

. Confidencialidad: Contrariamente al proceso judicial caracterizado por su publicidad, con

el consecuente deterioro de la imagen comercial y en algunos casos extremos la quiebra
de las empresas inmersas en un proceso judicial, el arbitraje resulta lo opuesto, porque
los hechos que se debaten en un proceso arbitral son de conocimiento exclusivo solo a
las empresas involucradas en el arbitraje, resguardando con ello el prestigio, imagen
empresarial y la economía de las empresa participantes de un proceso arbitral. Durante el
desarrollo del procedimiento arbitral participan únicamente las partes involucradas en el
conflicto y los árbitros, excluyendo la participación de terceros.
. Consensual: El arbitraje es consensual, porque ambas partes en ejercicio de su libertad
acuerdan en una cláusula arbitral, someter la solución de determinados conflictos que
hayan surgido o puedan surgir entre ellos a la decisión de un particular que impone la
solución al conflicto.

. Económico: El arbitraje es económico en vista que soluciona la controversia de manera

definitiva en menos tiempo que los lentos y eternos procesos judiciales, con lo cual las
partes arbítrales se ahorran ingentes sumas de dinero.

 ARBITRAJE COMO JURISDICCIÓN ALTERNATIVA

Los jueces deben su jurisdicción a la constitución y al marco jurídico previsto para

la administración de justicia en el poder judicial. En el caso de los árbitros su
jurisdicción depende en forma mediata de la constitución y de la norma que
establece la administración de su sentencia particular de administración de justicia,
en la que los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto, los facultan a
juzgar en forma inmediata. Su jurisdicción es limitada al no poder pronunciarse sobre
asuntos que no le han sido sometidos y deben laudar (resolver), dentro de un plazo
expresa o tácitamente concedido por las partes.

Por lo demás la jurisdicción de los árbitros, a diferencia de los jueces estables, no es

permanente ni genérica, sino limitada a cuestiones comprometidas y a un tiempo
determinado que las partes o en defecto de pacto expreso, le otorga para la expedición
del laudo.

Los árbitros no pueden ir más allá de lo que las partes señalen en el convenio arbitral
o en su defecto, el que surja de las disposiciones legales supletorias (art. 48 de la ley
Nº26572).
  CLASIFICACIÓN DE LOS ARBITRAJES

- Según sus árbitros: De Derecho y De Conciencia

El arbitraje es de derecho cuando los árbitros se rigen por normas legales y deciden los
asuntos litigiosos con arreglo al derecho aplicable. En cambio el árbitro
de conciencia puede dejar de lado la norma jurídica en el proceso mismo como en la
sustentación del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio, sin embargo esa
discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el principio elemental de
garantizar la defensa en juicio, en el que debe tener en cuenta la equidad.

La ley da prioridad al arbitraje de conciencia, por cuanto contempla que en caso de no

haber pactado que el arbitraje sea de derecho, se tiene por entendido que es de
conciencia (art. 3 párrafo 3, ley Nº26572).

La diferencia entre ambas estriba en que en el laudo de derecho, cabe apelación (art.
60 párrafo 1 ley Nº 26572), en los laudos de conciencia, no procede ningún recurso (art.
60 último párrafo, ley Nº 26572).

- Según la Administración del Arbitraje: Ad-hoc e Institucional

En el arbitraje ad-hoc, no existe ninguna institución que administre el sistema; son las
propias partes las que suministran las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario
para que el arbitraje proceda, es decir cuando éste sea administrado y organizado de
forma independiente por una persona diferente a las que conforman el Tribunal, quien
tomará a su cargo la secretaría arbitral hasta la culminación de las actuaciones arbitrales,
mientras que el arbitraje institucional se da cuando la administración y organización del
proceso será llevado a cabo por una institución o centro, creado para tales fines, es decir,
en este arbitraje intermedia entre los árbitros una entidad especializada que administra y
organiza el trámite y presta servicios útiles para resolver la controversia.

La desventaja en este tipo de arbitraje (ad-hoc), esta que no habiendo intervenido una
entidad que preste el servicio administre el sistema e intermedie entre las partes,
cualquier diferencia que surja entre ellas será resuelta en sede judicial. Si las partes no se
ponen de acuerdo, sobre el árbitro tercero, si se produce una recusación contra un
árbitro, se debe reemplazar, si procede reemplazarle al árbitro por renuncia, fallecimiento
o irresponsabilidad al ejercer el cargo.

- Según la Jurisdicción: Nacional e Internacional

El arbitraje nacional es aquel que se da cuando todo el proceso arbitral y sus efectos se
lleven a cabo en un único Estado, mientras que el arbitraje Internacional se da cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que al momento de celebrarse el
convenio arbitral, las partes tengan domicilios en estados diferentes; b) Si el lugar del
arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del
estado en que las partes domicilian; y, c) Si el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial, de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la
controversia, tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional,
tratándose de partes domiciliadas en el Perú. Cabe anotar que ahora hay una regulación
única en el país, pues con la nueva normatividad se ha pasado de un sistema dualista a un
sistema monista, el cual trata al arbitraje de manera unitaria.

 TEORÍAS DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

Son varias y de diferentes linajes las teorías que se han construido en torno a la naturaleza
jurídica del arbitraje, al punto de que no existe aún en el mundo un consenso respecto al
área del derecho a la cual pertenece y que algunos ubican como procesal, otros como
contractual, otros como comercial y otros como una figura autónoma que hace parte de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos. En consecuencia, por ahora
expondremos solamente las teorías más destacadas:

- La Teoría Jurisdiccional

Esta teoría pone énfasis no en la autonomía privada de las partes que da origen al
arbitraje, sino más bien en la actividad que el árbitro realiza al interior de un
procedimiento arbitral, es decir, en la solución de un conflicto de intereses vinculante para
las partes y con calidad de cosa juzgada. Los árbitros ejercen su función «porque las partes
lo acuerdan, pero su función es jurisdiccional porque así lo dicta la ley»1.

El arbitraje existe porque la ley así lo ha instituido. En ese sentido, es esta misma ley la
que ha concedido a las partes (quienes han sido investidas con un cierto grado de la
soberanía inherente al Estado) el poder necesario para resolver un conflicto con absoluta
autoridad de cosa juzgada. Así, el poder de los árbitros no nace del nombramiento que
hacen las partes de ellos, sino más bien de una norma que los faculta para tal fin2.

- La teoría contractualista

Para la teoría contractualista del arbitraje, llamada también teoría privatista, cuyos
propulsores son reconocidos juristas del medio internacional, la respuesta al problema
planteado es que no hay jurisdicción si hay contrato, es decir, esta teoría le niega al
arbitraje todo carácter jurisdiccional.

Así, el origen, la existencia y la regulación del arbitraje dependen de la continua existencia

de la voluntad de las partes. De esta forma, se niega la supremacía o control del Estado
sobre el arbitraje y se alega que la esencia de éste radica en la voluntad y consentimiento
de las partes. Así, el corazón de esta teoría implica que todo procedimiento arbitral está
basado en acuerdos contractuales. Tanto el acuerdo como el laudo arbitral reflejan el
carácter contractual de esta institución.3

- La teoría autónoma o supranacional

Para quienes defienden esta tesis, el arbitraje no tiene una naturaleza híbrida, pues su
compleja configuración manifiesta que en realidad estamos frente a una institución
autónoma, que debe dar origen a un estudio también autónomo que sistematice sus
elementos y encuentre su lógica interna con el propósito de crear un conjunto de reglas e

1
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en este mismo sentido. Ver, entre otras, la Sentencia recaída
en el Expediente N° 6167-2006-PHC-Lima.
2
Cfr. VARGAS GARCIA, Fernando. Naturaleza Juridica del Arbitramento Civil. Op. Cit., pp. 31 y 32.
3 Cfr. GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. Mexico. Editorial Porrua, 2008, p. 14.
instituciones que respondan adecuadamente a los problemas que surjan en la teoría y en
la práctica4.

La teoría autónoma, si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del

arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos, pues, según González de Cossío, tiene
el valor agregado que se encuentra acorde con las formas modernas no-nacionales,
transnacionales y deslocalizadas del arbitraje, dado que no le da mucho peso a la sede del
arbitraje y su derecho, de manera que más que consideraciones nacionales, es la práctica
del arbitraje lo que define su contenido y alcance.

 DE LOS ÁRBITROS

El árbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello la
parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a él, desde que en su
integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del arbitraje como
mecanismo de resolución de conflictos.

El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su

criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las
partes.

 REGLAS DE ÉTICA

a) Aceptar el cargo con el ánimo de actuar con celeridad y justicia.

b) Analizar previamente al asumir el cargo, no tener compromiso alguno con las partes.

c) Evitar cualquier situación que ponga en duda su neutralidad.

d) Si su neutralidad se ha afectado apartarse del caso, si a pesar de ello las partes ratifican
su confianza, solo seguirá si su conciencia estima que debe proseguir arbitrando.

4
Es de este parecer PANDURO MEZA, Lisbeth. Aplicabilidad de las instituciones procesales en el arbitraje. Tesis de Licenciatura en
Derecho. Lima: Pontifica Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, mayo de 2011. Pp. 76 yss.
e) Debe abstenerse actuar en forma subjetiva, leudando en forma más objetiva.

f) No debe excederse en su autoridad.

g) Debe cuidar que el procedimiento se conduzcan dentro de los cauces de la normalidad,

a fin de no perjudicar la imagen del arbitraje.

h) Debe evitar situaciones conflictivas entre las partes promoviéndola celeridad en el

proceso.

i) Debe dar oportunidad a las partes a manifestarse y argumentar su defensa respetando

sus opiniones con cordura y corrección.

j) Debe mantener la confidencialidad de todo lo tratado en el proceso.

k) No debe transmitir a nadie las decisiones que se tomen ni anticipar su opinión a

ninguna de las partes.

 QUIENES PUEDEN SER ÁRBITROS

Según la ley puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno
ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el árbitro de derecho debe ser
abogado, puede ser nacional o extranjero.

Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa como
entidad nominadora (Art. 20, ley Nº26572).

 IMPEDIMENTOS

Tienen impedimento los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los
Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos, el Presidente los Vice-Presidentes, los
Parlamentarios y miembros del Tribunal Constitucional, Oficiales Generales y Superiores
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados, los
Exmagistrados en las causas que han conocido, el Contralor General de la Republica
en procesos arbitrarios en que participen las entidades bajo su control (Art.
26, ley Nº26572).

 CONCLUSIÓN

Entre las diferentes formas de resolver conflictos, el arbitraje configura un sistema que
ofrece muchas ventajas y múltiples posibilidades para resolver satisfactoriamente una
controversia. Sus características intrínsecas (mayor libertad, deslegalización,
descentralización, desformalización), y sus ventajas comparativas frente a la jurisdicción
estatal (celeridad, confidencialidad, especialización, economía de recursos materiales y
humanos, menor grado de enfrentamiento entre las partes, flexibilidad, mayor
participación de las partes en el proceso, e inmediación entre estas y el árbitro) hacen del
arbitraje un sistema que puede brindar una opción más eficiente. Si hubiéramos de
subrayar sólo una de sus condiciones favorables, sin duda anotaríamos la flexibilidad, pues
permite a las partes implementar un sistema a la medida de cada caso. Las partes pueden
construir el arbitraje que mejor atienda sus necesidades y las particularidades del caso, sin
por ello perder efectividad.

Al combinar adecuadamente un amplio campo de libertad para convenir todo lo atinente

a su funcionamiento, con la efectividad del laudo, revestido de la autoridad de la cosa
juzgada, el arbitraje aparece como una de las fórmulas más idóneas para el comercio
actual. Sin embargo, no debe perderse de vista que el arbitraje es sólo un medio
instrumental, potencialmente idóneo, en términos generales, para dar adecuadas
respuestas a las necesidades de los litigantes. Por eso mismo, no tendrá la misma eficacia
para cualquier clase de conflicto: obviamente hay supuestos en los que aparece como más
propicio, y otros en los cuales no es recomendable.

Un ámbito naturalmente apto para el arbitraje son, por ejemplo, las divergencias nacidas
de transacciones entre partes vinculadas por relaciones comerciales duraderas, en las que
además de resolver el conflicto puntual es necesario mantener la relación en términos
que les permitan seguir haciendo negocios en el futuro; o las que se originen en el
comercio internacional, por la flexibilidad que el arbitraje ofrece en cuanto a elegir no sólo
la persona de los árbitros, sino el lugar donde se llevará a cabo el juicio, el idioma, el
procedimiento, etc.

Cuando se utiliza correctamente y para un caso en que el arbitraje es el método

apropiado, sus beneficios son evidentes. Significa en definitiva, poner al alcance de las
partes la posibilidad de resolver sus conflictos de un modo más racional y previsible:
podrán obtener un laudo arbitral - equivalente a una sentencia- dictado por personas
elegidas por ellas en base a sus antecedentes, idoneidad técnica, confiabilidad y aptitud
moral. Adicionalmente, significa la posibilidad de evitar que se deteriore la relación entre
las partes y de ahorrar tiempo y dinero.