Estafas y otras defraudaciones

Estafas y otras defraudaciones: concepto y elementos

Dentro de los "Delitos contra la propiedad", el Capitulo IV del Código Penal se refiere a las "estafas y otras
defraudaciones".

La defraudación, es una denominación genérica o común a una serie de delitos, uno de los cuales es la estafa. La
defraudación es el genero y la estafa una especie o modalidad de defraudación.

Esta opinión se reafirma por la denominación de Capitulo IV ("estafas y otras defraudaciones") y por el art. 172, que al
referirse a la estafa utiliza el verbo "defraudar".

Nuestro Código Penal no define la defraudación; se limita a legislar sobre la "estafa" en el art. 172 y sobre "casos
especiales de defraudación" en el art. 173" (11 incisos); pero –en general- se puede decir que la "defraudación es un
ataque a la propiedad cometido mediante fraude".

Este fraude puede consistir, en algunos casos, en un ardid o engaño (estafa) y en otros casos, en un abuso de
confianza.

La accion tipica:

La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la completitividad
del patrimonio; después de un hurto, el patrimonio puede verse disminuido y aun puede haberse aumentado; después de
la estafa no ocurre tal cosa, siempre se vera disminuido. Y esa disminución se produce por el error de una persona que
dispone del bien detrayéndolo del patrimonio afectado, accion que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado
perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la estafa –como en toda defraudación por fraude- es la
siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ese error,
realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio.

Especies básicas de defraudación: estafa y abuso de confianza:

La defraudación comprende una serie de delitos; pero a gran mayoría de ellos quedan comprendidos dentro de 2
especies básicas de defraudación: la estafa y el abuso de confianza. La diferencia entre ambos reside en el momento en
que el sujeto obre dolosamente: en la estafa, el dolo es anterior a la obtención de la cosa; en el abuso de confianza, por
el contrario, el dolo es posterior.

En la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el estafador. La voluntad
de la víctima esta viciada desde el comienzo por la actividad fraudulenta del actor.

En el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no esta viciada y la entrega de la cosa es valida y licita; pero luego de
la entrega, el delincuente abusa de la confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es
posterior a la entrega.
En síntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la estafa, es anterior, en tanto que en el abuso de confianza, es posterior.

En el art. 172, el C. Penal describe la figura básica de la estafa, en tanto que el art. 173 (11 incisos) se refiere a casos
especiales de defraudación; dentro de estos, vamos a ver que algunos contemplan verdaderos casos de estafa (ejs.: los
incs. 3º, 6º, 8º, 9º, etc.), y otros, en cambio, responden a la idea del abuso de confianza (ejs.: incs. 2º, 7º, 11º ).

Análisis de la legislación vigente

Art.172: (Texto original - fe de erratas ley 11.221, vigente por ley 23.077) Será reprimido con prisión de un mes a seis
años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o
engaño.
La estafa se caracteriza fundamentalmente por los medios empleados para defraudar. Algunos Códigos – tal el caso de
C. Francés, art. 405- enumeran taxativamente los medios a emplear en la estafa.

Otros Códigos, directamente definen o dan una noción genérica de la estafa; así sucede en el C. Italiano (art. 640) para
el cual la estafa consiste en el empleo de artificios o engaños para inducir a error a otro a fin de procurar para si o para
terceros un provecho injusto en perjuicio ajeno.

Por ultimo, otros códigos, -tal el caso del C.P. Argentino, art. 172- enumeran los medios que se pueden emplear para
defraudar en la estafa (nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, etc.), pero la enumeración no es taxativa sino
meramente ejemplificativa, lo cual surge de la frase "o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".
El art. 172 –dado que los medios que enumera son solo ejemplos- puede quedar reducido a la siguiente formula: EL
QUE DEFRAUDARE A OTRO MEDIANTE CUALQUIER ARDID O ENGAÑO". De esta formula surgirán el concepto y los
elementos de la estafa.

Defraudar es causar un perjuicio patrimonial mediante fraude. En la estafa, este perjuicio consiste en lograr que la
víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño.

Conforme a esto, se puede dar el siguiente CONCEPTO de la estafa: "disposición patrimonial perjudicial, producida por
error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido".1
De este concepto surge que los ELEMENTOS de la estafa son:
1) El perjuicio patrimonial;
2) El ardid o engaño;
3) El error;
4) Elemento subjetivo.
1: Soler y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus trabajos.
El perjuicio patrimonial:
El perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no
existe perjuicio, no existe estafa.
El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo
suficiente el daño potencial.
Perjuicio patrimonial, significa que le daño debe tener un valor o significado económico; puede consistir en cualquier acto
que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la víctima. Un ejemplo, puede consistir en que la víctima entregue
sumas
de dinero, cosas muebles o inmuebles, en que preste trabajos o servicios remunerados, en que renuncie a derechos
personales o reales, en que asuma obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de propiedad es tomado en sentido
amplio, tal como es entendido en Derecho Penal.
Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima.
Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la estafa actúe con e propósito de obtener "un beneficio
indebido", pero no es necesario que ese beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese
fin.

El ardid y el engaño:
El ardid y el engaño son el punto central de la estafa. El art. 172, a manera de ejemplo, enumera diversos medios para
estafar: pero ellos pueden sintetizarse en los términos "ardid" o "engaño". Ambos medios son equiparados por la ley
pues ambos pueden inducir a error ala víctima; pero conceptualmente son distintos.
Ardid: es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento. O sea: es el empleo de tretas,
astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero.
ENGAÑO: es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer. O sea: es dar a una mentira a apariencia de
verdad, acompañándola de actos exteriores que levan a error.

La idoneidad del ardid o engaño:

El ardid o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la víctima. El problema reside en determinar cual es
el criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2 criterios:
A) SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta a la víctima (su discernimiento, su
nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no eran
suficientes para engañarla, el medio no será idóneo y por lo tanto no habrá estafa.
B) OBJETIVO: Este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha logrado éxito en el caso concreto es
decir, cuando ha servido para engañar a la víctima. Este es el criterio seguido por nuestros tribunales; así la Cámara de
Casación en lo Penal ha sostenido en varios casos "que la eficacia del medio empleado para la estafa, lo determina,
precisamente, el éxito de la maquinación".
La idoneidad del ardid o engaño presenta especial importancia en los casos de tentativa.

La simple mentira:
Nuestra doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no constituye ardid o engaño; y por tanto no basta
para configurar estafa. La simple mentira solo podrá configurar estafa si va acompañada de hechos exteriores del
estafador tendientes a corroborar su palabras, o si el actor esta jurídicamente obligado a decir la verdad. Esto no
significa exigir la "mise en scene" sostenida por la doctrina francesa y por Carrara.
La doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise en scene" (puesta en escena; que el estafador prepare el
terreno para la estafa), lo cual significa que el estafador acompañe sus palabras con un aparatoso o gran despliegue de
actos tendientes a engañar a la víctima. La mayoría de las legislaciones dejan de lado este requisito.
La legislación y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene"; sin embargo se exige cierta entidad objetiva en el
ardid o engaño, es decir, algunos actos externos que demuestren que existe relación causal entre el ardid o engaño y el
error de la víctima. Por esta razón, se sostiene que la "simple mentira" no basta para configurar estafa, sino que se
requieren además algunos hechos exteriores.
El silencio:
El problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del actor bastan para configurar la estafa. Nuestra doctrina
se inclina por sostener que el silencio no es apto para configurar la estafa, salvo que el actor tenga el deber jurídico de
hablar.
Al respecto expresa NUÑEZ: "solo si el silencio, que ha causado el error, implica a violación de un deber jurídico de
manifestar lo que se calla, puede imputarse a titulo de engaño defraudatorio". En este caso de silencio engañoso habría
comisión de una estafa por omisión. FONTAN BALESTRA dice: "cuando la ley quiere dar carácter de ardid al silencio, lo
dice expresamente, crea el riesgo de transformar en delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones civiles".

El error:
Sin error no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima (error: es el falso conocimiento; a
víctima cree saber, pero sabe equivocadamente).
Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en la víctima la determinación
de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por
el error provocado mediante la actividad fraudulenta.
Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa. Con
claridad expresa LEVENE (h): "Si el engaño ya esta en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa
al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este
principio".
En estos casos, en que el actor se aprovecha del error ya existente, podría configurarse el delito del art. 175 inc. 2
sancionado con multa, pero es necesario que se reúnan todos los requisitos de esta figura.

Elemento subjetivo:
La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN
DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir error en la víctima.
No se puede hablar de ardid ni de estafa, cuando el propio autor del hecho es el primer engañado, es decir, cuando el a
su vez actúa engañado por las circunstancias. Ejemplos: sea porque cree que lo que dice a la víctima es real; porque
cree que el negocio propuesto es posible; porque esta convencido que solo hay que afrontar un riesgo que se podrá
superar fácilmente, etc.
También es necesario que el autor obre con el FIN DE OBTENER UN BENEFICIO INDEBIDO. No es necesario que este
fin se logre realmente, es suficiente con que haya actuado con ese fin. Nuestra legislación no pide expresamente este
requisito, pero el surge implícito de la idea de defraudar que implica que el ardid este vinculado al logro de ese beneficio
indebido.

Consumacion y tentativa:
La estafa es un delito instantáneo, pues se consuma en el momento en que el sujeto pasivo realiza la disposición
patrimonial. Es admisible la tentativa y ella comienza con el despliegue de medios engañosos; dura mientras persista
esta actividad. Es posible también, la tentativa de delito imposible cuando el medio empleado (ardid o engaño) no es
idóneo o no existe la posibilidad de que la víctima sufra perjuicio patrimonial o realice la disposición patrimonial.

Los demas medios fraudulentos del art. 172:

El art. 172 enumera a titulo de ejemplo diversos medios fraudulentos, los cuales –como ya expresamos- se sintetizan en
el concepto genérico de "ardid o engaño". Dichos medios son:
1)NOMBRE SUPUESTO: Consiste en que el autor emplee un nombre que no le pertenece, un nombre falso, para poder
estafar a la víctima; sea porque ese nombre inspira confianza o haca suponer determinada calidad personal en el
delincuente. En sintesis: el autor se hace pasar por otra persona. Desde ya, que el uso de seudónimo no significa
nombre supuesto, si el seudónimo pertenece legítimamente a quien lo emplea.
El solo hecho de usar un nombre que no es el propio no configura la esta- fa. Es necesario que se use para engañar a la
víctima y poder causarle perjuicio. En todos los casos, el nombre supuesto debe haber sido la causa determinante del
engaño y de la prestación realizada por la víctima.
Dice la jurisprudencia que el uso de nombre falso debe ser determinante del error de la víctima, no configurándose el
delito si esta realiza la prestación por otras razones. El uso de otro nombre no configura estafa cuando no ha constituido
un ardid para obtener la entrega de la suma adelantada para la ejecución de una obra, ya que esa entrega no se habría
hecho en consideración al nombre del autor sino por la condición de albañil del procesado.
2)CALIDAD SIMULADA: Consiste en que el autor se atribuya falsamente un rango o una condición que no posee, con el
objeto de inducir a error a la víctima y así poder concretar la estafa. La simulación puede recaer sobre una posición
familiar, económica, profesional, sobre la nacionalidad, el estado civil, un oficio, etc.
Por ejemplo, el autor dice ser sobrino lejano de la víctima; o dice ser dueño de varias estancias; o manifiesta ser
abogado o ingeniero; etc., pero en verdad no loes y solo lo hace para engañar a la víctima.
Al igual que en el caso anterior, la calidad personal que se simula debe ser la causa determinante del error y de la
disposición patrimonial que efectúa la víctima.
3)FALSOS TITULOS: Consiste en que el autor se atribuya falsamente un titulo que no posee, tal el caso de que diga ser
abogado, medico, ingeniero, contador publico, etc. De inmediato se nota que este caso queda comprendido en el
anterior, pues es quien usa un falso titulo esta obrando con calidad simulada. Indudablemente, se trata de una
redundancia de la Ley.
Si el individuo se limita solo a usar u ostentar un titulo que no tiene, comete el delito de "usurpación de titulo", reprimido
con multa por el art. 247.
A modo de ejemplo, la persona que en sus tarjetas de visita usa el titulo de abogado sin serlo. Se trata de un "delito
contra la Administración Publica".
Si el uso del titulo se hace con el propósito de obtener un beneficio indebido de la víctima, entonces hay estafa.
Por ejemplo, el individuo invocando su titulo falso de abogado cobra honorarios por supuestos servicios de esa
naturaleza.
4)INFLUENCIA MENTIDA: Consiste en que el autor prometa utilizar una vinculación o influencia que no tiene, para
obtener algo de la víctima. En otras palabras, el estafador obtiene algo de la víctima haciéndole creer que para un fin
determinado el va a usar sus influencias sobre un tercero, influencias que en realidad no tiene.
Lo que aparenta, lo que se miente, es la existencia de la influencia. Si la influencia existe, y el autor solo miente en
cuanto promete que va a usarla, podrá haber otra clase de delito, pero no una estafa.
Este caso, se refiere a que se alegue influencia sobre un particular, pues si el autor alega influencia sobre un
magistrado o funcionario publico; estaríamos ante el supuesto del art. 173 inc. 10.
5)ABUSO DE CONFIANZA: La confianza, es la seguridad, la fe, que se tienen en otras personas y que hace que a su
respecto no se tomen las precauciones normales. Abuso de confianza consiste en que el autor se aproveche
dolosamente de esa fe o seguridad que la víctima deposito en el, para conseguir una disposición patrimonial de ella.
Nosotros ya vimos que el "abuso de confianza" (junto con la "estafa") es una de las formas básicas de la defraudación. A
raíz de ello, se sostiene que incluir el abuso de confianza como medio para configurar la estafa, importa un manifiesto
error. El razonamiento es el siguiente: si la confianza ya existía, es decir, no fue creada especialmente por el autor,
existiría el delito de defraudación del art. 173 inc. 2º. Si la confianza fue creada por el autor, con el propósito deliberado
de abusar de ella después, estamos en presencia de un ardid y el hecho encuadra en el art. 172 parte final cuando dice
"cualquier otro ardid o engaño". De acá, se puede deducir, que la mención del abuso de confianza, en cualquier caso, es
ociosa.

Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación

Aparentar bienes:
Consiste en aparentar solvencia ante la víctima; solvencia que, en realidad, no existe. Pero no basta la simple
manifestación o afirmación de que se tienen bienes; la simple mentira no es suficiente. Es necesario, además, algunas
maniobras del autor que hagan creer a la víctima en la existencia de los bienes, de manera que esta forma su propio
juicio acerca de la existencia de ellos.
Materia de fallos doctrinarios, son los casos del que consume bebidas o comida que luego no puede pagar; del que
concurre a un hotel cuyo alojamiento no puede abonar; del que viaja oculto y sin boleto; etc., SOLER manifiesta que será
estafa, si aparento tener dinero, es decir, si se presento con "aires de millonario"; y en el ultimo de los casos dados, si el
autor presento un pasaje falso.
Dice la jurisprudencia que no hay estafa, si el autor, para pedir crédito a un Banco, solo manifestó que tenia bienes y
ellos no estaban grabados. Acá solo hay una simple mentira, y esta no basta. La doctrina señala que habría estafa, si el
autor además hubiese presentado un falso titulo de propiedad. Tampoco hay estafa, "si un empleado para obtener un
crédito exhibe un certificado de servicios autentico en el que consta que tiene su sueldo libre de embargos, pero omite
mencionar que existía una inhibición general; o "si una persona, en virtud de un contrato de compraventa, adquiere y
recibe mercaderías que ofrece pagar en el acto, pero que luego no paga".

Aparentar crédito:
Esto es una redundancia de la ley, pues los créditos son "bienes". F. Balestra, por el contrario, sostiene que el supuesto
consiste en que el autor "aparente que puede obtener respaldo económico".

Aparentar comisión:
Consiste en que el autor aparente tener una representación de un tercero; puede ser una representación de cualquier
naturaleza: civil, comercial, administrativa, etc.

Aparentar empresa o negociación:

Consiste en aparentar la existencia de "una organización de tipo económico"; la cual en realidad, no existe. Pero, es
necesario que la empresa realmente no exista, o que sea de menor envergadura a lo dicho por el autor. Si la empresa
existió, en la forma manifestada por el sujeto activo, aunque después fracase, no hay estafa.
Según un antiguo fallo sobre una persona que solicitó dinero a varios comercios, para insertar avisos y propagandas en
un álbum que iba a publicar y luego el álbum no fue publicado, fue denunciado como estafa mediante apariencia de
empresa. La Cámara del Crimen de Capital no admitió la estafa, pues se comprobó que el procesado había hecho
fabricar clisés y tomo muchas medidas para publicar el álbum, incluso había pedido presupuestos para ello. La Cámara
no admitió la estafa, por entender que la empresa había existido, aunque después hubiese fracasado, y resolvió que
simplemente se trataba de incumplimiento de obligaciones por insolvencia del deudor.1
Dentro de este supuesto quedan comprendidos, los casos en que se obtiene dinero de la víctima, alegando falsamente
que es para levantar un monumento conmemorativo, para ayudar a las víctimas de una inundación, etc.
Art.173: (Según ley 24,441) Sin perjuicio de la disposición general del articulo precedente, se consideraran casos
especiales de defraudación y sufrirán la pena que el establece:
1"El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de
un titulo obligatorio;
2"El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra
cosa mueble que se le haya dado en deposito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de entregar
o devolver;
3"El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4"El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en
perjuicio del mismo que la dio o de tercero;
5"El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo
o de tercero;
6"El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos;
7"El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a
su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para
sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de estos;
8"El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro
papel importante;
9"El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;
10"El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos;
11" El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas,
de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran
sido acordados a otro por un precio o como, garantía.
12"(Inciso agregado por ley 24.441) El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de
un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta
manera defraudare los derechos de los cocontratantes.
13"(Inciso agregado por ley 24.441) El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo
ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera
cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial.
14"(Inciso agregado por ley 24.441) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera
consignar en el titulo los pagos recibidos,
NOTA: texto original, la ley 17.567 sustituyo los incisos 2", 5", 7", 9" y agrego el inciso 11", la ley 20.509 ratifico los
incisos 7" y 11" y volvió a la vigencia anterior los incisos 2", 5" y 9", repuesto por ley 23.077, la ley 24.441 agrego los
incisos 12, 13 y 14, quedando como esta.
No obstante lo expresado en el titulo del capitulo IV, (estafa y otras defraudaciones) y el párrafo inicial del art. 173, la
doctrina considera que no todos los casos del art. 173 constituyen variantes de la defraudación.
En efecto, se entiende que la Defraudación es el Género y consiste en causar perjuicio patrimonial por medio del fraude
(ardid, engaño o abuso de confianza). Las figuras de defraudación que están tipificadas en los incisos 2; 4; 7 y 11 se
caracterizan por el abuso de confianza traducido en actos posteriores a la obtención de la cosa. Por ley 24.441 se
agregaron los incisos 12; 13 y 14 que responden al mismo tenor.
La diferencia entre la estafa del art. 172 y sus tipos especiales de incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9 y 10 del art. 173 frente a las
variantes del abuso de confianza enunciadas en el párrafo precedente, consiste en que la estafa requiere un dolo
anterior a la obtención de la cosa.
En resumen: las 15 figuras que suman los arts. 172 y173 pertenecen al genero defraudación. El art. 172 y los incisos 1;
3; 5; 6; 8; 9; 10 del art. 173 pertenecen a la especie de estafa . Los incisos 2; 4; 7; 11; 12; 13; 14 del art. 173 pertenecen
a la especie abuso de confianza.

Las defraudaciones dañosas:

Junto a esta esquematización de las defraudaciones, distintas figuras incorporadas por las reformas del Código Penal
(leyes 17.567, 21.338 y 23.077) nos obligan a consignar otra pauta clasificatoria. Tradicionalmente, el resultado de la
defraudación es un perjuicio patrimonial que se irroga con miras a su conversión en beneficio para el agente o para un
tercero, pero ahora aparecen figuras que se conforman con ese perjuicio, sin que se haya perseguido tal beneficio; son
las defraudaciones que podemos calificar de dañosas, en las que es suficiente que el agente actúe para dañar el
patrimonio de la víctima, como ocurre en ciertos casos de la administración infiel y quizá también, en determinados
supuestos de desbaratamiento de derechos.

Circunstancias del hecho:

Las particulares circunstancias que rodean el hecho, el escenario elegido para desarrollar la maniobra o la especial
situación en que se encuentren los sujetos activo y pasivo entre si, pueden ser factores de gran utilidad para determinar
la idoneidad del ardid.
Por ejemplo, son muy distintas las maniobras necesarias para engañar al directorio de un banco, según que el autor sea
un particular cualquiera o el propio gerente de la institución. Lo que el primero no podría lograr sino mediante
complicados procedimientos, es fácil que lo alcance el otro con un pequeño despliegue de medios y hasta le puede
bastar un oportuno silencio cuando se ha tenido el deber jurídico de hablar.

Escenario propicio:
En efecto, si una persona adquiere a un desconocido, en la vía pública o en un bar, boletos de carreras de caballos
correspondientes a reuniones pasadas, dificilmente podrá afirmarse que el ardid es idóneo. Si, en cambio, ello ocurre en
el hipódromo, aprovechando el embaucador un escenario de aglomeración de personas y la ofuscación propia de los
jugadores, la maniobra debe considerarse apta.
En sentido análogo, si un desconocido pide a la empleada de una casa de comercio una maquina de escribir, alegando
que tiene una orden del patrón para llevarla a arreglar, y creyendo el embuste, la dependiente hace entrega del bien, no
parece que pueda hablarse de maquinación o artificio apto para engañar. Pero, si quien efectúa el pedido mendaz es un
comisionista de la misma casa, se tornaría ordinario y normal el proceder de la empleada al acceder a la solicitud, y
como de lo ordinario no hay que sospechar, bien puede afirmarse que, en el caso, los medios comunes de defensa del
sujeto pasivo han sido hábilmente vencidos por un ardid idóneo para estafar.
Si bien nuestros tribunales tienen una marcada tendencia a desincriminar los casos de burdas falsificaciones en los
carnets o abonos que expiden ciertos medios de transportes (generalmente se altera la fecha) como medio para viajar
gratuitamente, porque se considera que una mínima diligencia del supervisor debería bastar para frustrar la maniobra,
tales casos podrían llegar a constituir delito, si por la aglomeración de pasajeros o por las profusas tareas que en
ocasiones desempeñan quienes están llamados a efectuar el control, por ejemplo, los choferes de colectivos, no es
razonable exigir una diligencia determinada y, sabiéndolo, el sujeto activo se aprovecha de esa circunstancia.

Relacion de dependencia:
La especial situación de respeto, consideración y confianza en que se encuentra un subordinado respecto de su
empleador, puede ser una circunstancia propicia de que se valga este para obtener un beneficio licito y fraudulento en
perjuicio de aquel.

Garroneria o petardismo:
Que el escenario en que se desarrolla el hecho puede llegar a constituir un índice de valoración muy importante en el
análisis de la idoneidad del ardid, lo demuestra acabadamente lo que se ha dado en llamar garroneria, petardismo o
"estafa de alimentos", es decir, la conducta de aquellos que, aprovechando que lo normal y ordinario es que a las casas
de comida y bares solo concurren quienes están dispuestos a abonar en efectivo y al contado el importe de la
consumición, ingieren alimentos o bebidas y no pagan.
Es evidente que en todos estos casos no hay, por parte del sujeto activo, un despliegue de maniobras, y la apariencia de
bienes es meramente tácita e indefinida. Lo que verdaderamente da aptitud al ardid es la explotación de una situación
especial, esa suerte de "pago diferido por escasos minutos" que es modalidad lógica del comercio de que se trata. Para
Soler, no pagar una consumición de bebidas o alimentos no es ardid idóneo, tanto porque no puede computarse como
acción de "aparentar bienes" la mera ostentación o actitud pasiva, sino mas bien como una falta.

Estafa matrimonial:
El amor, es otro sentimiento que ofrece dificultades, en doctrina y jurisprudencia en cuanto a si puede ser explotado
mediante ardides estafatorios. Son ya demasiado
conocidos los casos que se han dado en llamar de "estafa matrimonial". Como principio general, puede afirmarse lo
siguiente: si, apreciando la maniobra del sujeto activo en su totalidad, puede deducirse que el fingimiento del victimario,
lleva la inequívoca intención de lograr por ese medio el aprovecho ilegítimo, a la manera de una verdadera confianza
buscada para abusar de ella, se dan los elementos típicos de la estafa.
La jurisprudencia es contradictoria respecto a este tipo de casos. Veamos algunos ejemplos:
1)Las diversas entregas de dinero que XX hizo a su ex novio destinadas a la edificación de la casa y la compra de
muebles, inducida en error por aquel bajo promesa mentida de matrimonio, constituye un hecho único porque responden
al empleo de un mismo y único engaño. En este caso la Cámara Criminal de la Capital se pronuncio por la existencia de
delito.
2)El delito cometido por XX no es otro que el de estafa mediante el ardid de abuso de confianza, con el uso del engaño,
simulando afecto y prometiendo matrimonio, obteniendo de ZZ la suficiente confianza para lograr sus prestaciones
patrimoniales que lo han perjudicado. El fallo del juez Dr. Horacio J. MALBRAN no fue compartido por la Cámara que
desestimo esos fundamentos por considerar que la simulación de afecto y promesa de matrimonio incumplida, en el peor
de los supuestos, no pasan de una mera motivación determinante de actos de liberalidad o prestamos por parte del
varón, perfectamente explicables dentro de un tipo de relaciones, intimas o no, como lasa mantenidas entre querellante y
querellada.

Estafa de energia:
El agua, el vapor, el aire caliente, el aire acondicionado, el gas, son cosas en el sentido de la ley civil, porque ocupan un
lugar en el espacio, son cuerpos, pueden ser desplazados y gobernados por el hombre y, por lo tanto, están sujetos a
apropiación.
Respecto del gas, vapor y aire caliente se sostiene que habrá hurto si para su aprovechamiento se utiliza un escape o
abertura de la cañería; robo si se corta esta o se hace en ella un orificio, y "defraudación ", con relación al gas, si se le
aprovecha por manipulaciones en el medidor.
Por otra parte, se cree que el gas, sea de uso industrial o el empleado para la fabricación de explosivos en el orden
militar, el aire comprimido, etc., tienen carácter corporal pues pueden ser objeto de apoderamiento.
Con relación a la electricidad, se discute en doctrina, si es una cosa, en el sentido jurídico, susceptible de hurto o robo.
La jurisprudencia de los tribunales del país se inclina por la siguiente solución:
A) habrá hurto o robo, según los casos, cuando el apoderamiento se realice mediante sustracción directa,
aprovechando o practicando conexiones, y antes de pasarla corriente por el medidor, donde queda registrada la
electricidad consumida. La tipificación de tales delitos como hurto o robo implica considerar a la energía eléctrica como
cosa, teniendo en consecuencia importancia la discusión doctrinaria referida, ya que la ley penal requiere ese
presupuesto al incriminar la conducta de quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble.
B) habrá estafa, sostuvo la Cámara en lo Criminal de Rosario, cuando, existiendo el contrato de suministro, cuyas
parciales liquidaciones están determinadas por la lectura que la empresa efectúa de las cifras del medidor, se altera la
cantidad de energía efectivamente consumida, ya sea mediante mecanismos, puentes, frenos o cualquier otro ardid que
pueda engañar a la compañía, la cual extiende en tales casos sus facturas sobre la base de un error maliciosamente
causado.

Estafa procesal:
Lo que caracteriza el modus operandi de la estafa procesal es la utilización de la jurisdicción judicial como medio para
intentar o consumar un desapoderamiento ilegitimo. Ello demuestra, asimismo, que el error, en la estafa, puede recaer
en persona distinta del damnificado. En efecto, en la estafa procesal, lo que se busca es un provecho fraudulento a
través del juicio equivocado que pueda llegar a formarse el juez con motivo de pruebas fraudulentas que constituyan, en
si mismas, ardid o engaño en los términos del art. 172 C.P. Es el magistrado a quien se induce en error, con el propósito
de que dicte una sentencia que, a favor de su imperium, concrete el despojo que inicialmente se propuso al agente. La
verdadera víctima no solamente no resulta engañada, sino que, por el contrario – y así ocurrirá de ordinario – procurará
demostrar la falacia del sujeto activo. La disposición patrimonial perjudicial que pueda verse obligada a efectuar, no será,
como en los demás casos de estafa, el producto de su propio error, sino que estará basada en el del juez, quien, por su
parte, resultará sorprendido en su recto juicio por un artificio o maquinación que reúna los caracteres del ardid
estafatorio.

Desbaratamiento de los derechos acordados

Estos son algunos casos que se presentan al estudiar el delito de desbaratamiento de derechos acordados, el cual es
una de las formas que configuran el delito de defraudación (art. 173, inc. 11, Código Penal Argentino).
Para facilitar el entendimiento, utilizaremos tres ejemplos que corresponden a cuestiones que se plantearon muy a
menudo en el ámbito judicial y que permitieron ofrecer respuestas como las que más adelante detallaremos.
A) Juan vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta en un boleto de compraventa. María paga el 20%
del precio y se fija una fecha cercana para escriturar. Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a
Juanita, quien paga la totalidad del precio en la ocasión de la posesión que recibe y de la escritura de venta que se firma.
El documento notarial se inscribe en el Registro de la Propiedad. Cuando María quiere convertirse en propietaria, en los
términos convenidos, advierte que su derecho se ha tornado imposible jurídicamente. El abogado defensor de Juan
afirma que no ha existido una venta, sino una mera promesa de venta.
B) Juan le alquila a María un departamento. María le paga a Juan el precio total de la locación. María recibe la tenencia
del inmueble y luego, violando el contrato, no entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un tercero de
buena fe. El defensor de María sostiene que ha pagado el precio y que no hay perjuicio.
C) Juan le cede a María un crédito contra "P S.A.". María le paga el precio de la cesión. Luego, Juan le cede el mismo
crédito a Pedro y también percibe el precio correspondiente. En este último caso, ambos notifican al deudor cedido y
éste le paga inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María pretende cobrar su crédito, advierte que su pretensión es
de imposible realización, ya que el deudor le pagó al nuevo acreedor, de buena fe y de acuerdo a la notificación de
quienes suscribieron la segunda cesión. El abogado de Juan sostiene que no ha existido delito pues no está de por
medio ninguna cosa mueble o inmueble.
La figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos acordados", proviene del proyecto de
1960 (art. 215, inc. 2º), donde se establecía una sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta
de quien desbarata un derecho "prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho mejor".
Esta idea se amplía en la figura que comentamos, pues no sólo se castiga a quien otorga a otra persona un derecho
mejor del que originariamente otorgó, sino que también se sanciona a quien destruye las condiciones para que el
derecho o la obligación puedan ser realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble hipotecado en beneficio de un
tercero.
La figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien imposibilitara la transferencia del
dominio de una cosa mueble o inmueble en las condiciones establecidas en el boleto de compraventa.
Decimos "en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se presentaba a consideración de la Justicia sin
poder ser alcanzado por las normas del Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la transmisión era posterior al de
la venta originaria y, en consecuencia, no podía ser considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno,
13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley Tº121-419).
La figura que analizamos vino a resolver esa situación, y también otras, ya que la fórmula que hemos visto abarca los
casos siguientes: "retención de lo que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes
ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de créditos
documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías correspondientes, etc."
El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden hacer después de haberse hecho ciertas
cosas"
Para comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar algunas de las diversas condiciones que
presenta el delito que analizamos.
La ley distingue dos casos diferentes:
1) "Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresión utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata
de un derecho real.
2) La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las condiciones pactadas, de una
obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la obligación es en relación al bien y no sobre el bien.
Cuando afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente a un bien, sostenemos que debe
ejecutar cierta conducta en relación a esa persona y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa
de inmuebles el vendedor debe transmitir la posesión, recibir el precio y escriturar en favor del comprador; en el contrato
de locación de cosas, el locador debe entregar la cosa al locatario. Podemos describir esta situación desde la
perspectiva del locatario, diciendo que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquiló. En este sentido, decir que
un individuo "A" tiene, en relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo mismo que decir que "B" tiene un
derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.
En el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a "A" un derecho personal.
Estas dos hipótesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la norma menciona. El derecho o la
obligación debe haber sido acordado "por un precio o como garantía".
A partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas:
1)que se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio;
2)que se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garantía;
3)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio;
4)que se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía.
La ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico relativo a un bien, aun cuando no
importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el
derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo. Es
suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción. El acto del agente debe producir un estado
de cosas determinado: tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación.
No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos acciones; por ejemplo: dañar y convertir
en imposible el derecho. El sólo tiene que dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento.
La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o litigioso el derecho o la obligación que antes
de la acción del autor no lo era. De todos los verbos usados en la descripción, el que plantea más problemas es
"reteniéndolo". No es fácil detectar su significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero incumplimiento.
Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si "retener" es equivalente a "no
entregar cuando se debe", entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se
espera jurídicamente que lo haga.
Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a realizar una sinfonía y no la
hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se
espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una
forma que así lo exija, no usaríamos "retener".
Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve, "retener" implica "incumplir", pero no a la
inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos
que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona el automóvil sobre el cual se constituyó la prenda no
puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de derechos acordados. En cambio, éste es un caso previsto
como hipótesis autónoma en el régimen penal de la prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45: "Será reprimido con prisión de
quince días a un año el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor"). Retenemos
cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias:
"el propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del comprador".
Debemos confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un
significado de "retener" que no sea equivalente a "no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".
Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es vincular el sentido del verbo con
algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho
acordado.
Por ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasión en que está próximo el vencimiento de
su utilidad y no existen más ejemplares en el mercado.
Son tres los posibles resultados que la ley menciona. El primero es "tornar imposible el derecho ... o el cumplimiento de
la obligación".
Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y que luego, es decir en otro tiempo, se
torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de la obligación.
Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo posterior, por acción del autor, las
condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla la obligación.
Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito, el acreedor no podrá ejercer su derecho
real. Se ha hecho imposible.
Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también lo alquila a "C", a quien le entrega la tenencia. El primer
locatario se encontrará que el derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y deberá contentarse con reclamar la
reparación de los daños y perjuicios.
La imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor que el del primero. El bien ya ha
sido entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada
uno de los contratos. En el ejemplo presentado en A), el primer comprador por boleto de compraventa tendrá una
imposibilidad jurídica de convertirse en propietario, ya que el segundo adquirente de buena fe ha pagado, tiene posesión,
escritura, e inscripto el dominio a su nombre.
Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones
pactadas de una obligación".
En este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la hipótesis anterior, el ejercicio de su
derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó
una acción, y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podrá ejercer el derecho
acordado en la oportunidad convenida.
Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir
el dominio, sin el consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con ese derecho real es de tal
magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. No es éste un
caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se afirma que es
incierto el derecho de la víctima. La acción del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones
necesarias para que el derecho pueda ser efectivo.
El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de
una obligación ...".
No es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el significado de "litigioso". Uno de los sentidos
que esta expresión tiene es equivalente a juicio, proceso contradictorio. Si adoptáramos esta interpretación correríamos
el riesgo de poder llegar a castigar a quien sólo por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta
interpretación, como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisión por deudas.
Otro de los posibles sentidos está vinculado al que esta expresión tiene en el art. 173, inc. 9º. Sobre este punto se ha
dicho que "litigioso" significa que se discute la existencia o condición del derecho de propiedad.
No es fácil decidir cuál es la interpretación que se debe adoptar. Por otra parte, es posible, quizás, concebir otros
sentidos de "litigioso". Un punto de partida es tener en cuenta que paralelamente a la creación de este delito se
derogaron las figuras que castigaban ciertas conductas de los deudores prendarios. La hipótesis legal que comento es,
precisamente, aplicable a esos casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien prendado y lo
hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario. Este tendrá que hacer algo más que requerir
judicialmente el pago de la deuda. Tendrá que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones de su
derecho real. Quizás podrá pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es decir, crear una situación por la cual el sujeto
pasivo debe hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la
obligación al deudor que originariamente se comprometió.
Es importante tener en cuenta que la acción típica debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del derecho o a la
constitución de una obligación. De esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el perjuicio
resulta de un acto de disposición motivado por un engaño anterior. La acción que desbarata el derecho o la garantía
debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la obligación. Este derecho no puede, pues, confundirse con el del
art. 173, inc. 9º, en el que se protege al comprador o contratante último, para el caso de que exista contra él un derecho
preferente anterior cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor sobre los cuales contrató.
En el inc. 11º el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior.
Retomemos la consideración del ejemplo presentado en B), es decir, el asunto en el cual el locatario violando el contrato
le subalquila a un tercero no autorizado el departamento, y en contra de la voluntad del locador.
Podemos analizar la cuestión de este modo: el contrato de locación es un contrato en el que intervienen dos partes: el
locador y el locatario. Ambas partes se otorgan derechos y se acuerdan obligaciones.
El locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la cosa, mantenerla en buen estado y defender al locatario cuando
éste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su
vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio, limitarse al uso estipulado y darle el destino que se
convino. Estas obligaciones que tiene son de carácter personal.
Pues bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre la base de sostener como criterio general para la figura que
sólo puede ser autor el que ha otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles
observaciones críticas.
El texto legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el autor de este derecho sólo puede ser el sujeto que con
anterioridad ha otorgado el derecho que luego se desbarata.
Si se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor está mencionado al comienzo de la descripción a
través de "el que tornare imposible, incierto o litigioso ...". Luego se modifica esta mención directa al autor del hecho. En
vez de continuarse con ella, con una fórmula tal como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los hubiere
acordado a otro por un precio o como garantía", se dice, en cambio, prescindiendo de la referencia al autor: "siempre que
el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio como garantía".
No se dice que el derecho u obligación acordados a otro por precio o como garantía deben haber sido condiciones
constituidas por el autor. Se cambia la mención directa al autor ("el que tornare") por una referencia impersonal: "siempre
que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro".
Nuestro objetivo, en primer término, ha sido destacar esta ambigüedad que se presenta al interpretar el delito del art.
173, inc. 11º.
Es posible, quizás, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda sostenerse que "el autor de este
derecho sólo podrá ser el sujeto que con anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa
requiere razones.
Una de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un bien si, de esa manera, se torna
imposible el derecho acordado. Sólo puede transmitir el dominio quien es propietario. En este caso él, y sólo él, puede
desbaratar la promesa de venta otorgada a una persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta hipótesis
sólo puede ser autor quien ha otorgado el derecho.
En segundo término, se podría afirmar, aparentemente, que el locador ha acordado al inquilino el derecho de habitar el
inmueble.
Como esto es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser autor el que ha acordado un derecho sobre el bien y no
quien lo ha recibido, se podría concluir que el hecho es, pues, atípico.
En el análisis anterior no se ha dicho que en el contrato de locación las dos partes se obligan en relación a la cosa. Decir
que se obligan el uno respecto del otro, o sea, el locador respecto del locatario y este último respecto del primero,
significa que cada uno de ellos tiene derecho a una cierta conducta por parte del otro en relación a un bien.
Se podría criticar la idea que analizamos, sobre la base de destacar que el locatario también está obligado a una cierta
conducta respecto del locador, en relación a la cosa locada.
Dicho en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho "referente a un bien".
Así las cosas, podría sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene el derecho a exigir una cierta conducta
del locatario. Si éste, por un acto jurídico, torna imposible, incierto o litigioso su derecho, habría cometido el delito de
desbaratamiento de derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que he mencionado superficialmente y que ahora
voy a destacar con mejores fundamentos.
La figura delictiva exige que el derecho o la obligación que se desbaratan deben haber sido otorgados "por precio" o
"como garantía".
La expresión "por precio" no es equivalente a "con precio". Con esta última se dice que se ejecutó un acto, en el caso, el
acto de otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realizó satisfaciéndose una condición, a saber: que una de las
partes pagó un precio.
Es distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por un precio. Decir que se ha otorgado un
derecho o contraído una obligación por un precio, significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligación lo hace
a cambio de algo que recibe. Como se advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite encontrar un nuevo
fundamento para poder justificar la interpretación. El locatario, al igual que el locador, tiene un derecho, pero este
derecho que ha otorgado al locador no ha sido "por" precio, sino "con" precio.
Es por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien no puede cometer el delito, no ya porque
no haya convenido una obligación en relación a un cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y devolverlo libre de
ocupantes al vencimiento), sino porque ese deber jurídico u obligación no fue acordado por un precio, pues en el
contrato de locación el obligado a pagar el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla establece que sólo puede
ser sujeto pasivo del delito aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido el precio o establecido la garantía. Posible
sujeto activo será únicamente el que reciba el precio o constituya la garantía (o sus sucesores).

Delitos de fraude por medio de la tarjeta de crédito

Actos que no configuran delitos:
Desde el comienzo de las operatorias comerciales por medio de los plásticos, se han dado innumerables variantes de
atentados que, según la época, consistían en la consumación del delito con utilización de elementos tales como los
plásticos alterados, carbónicos de cupones para fabricación de las mellizas y en la actualidad (“modus operandi” muy
bien estudiado por los especialistas) las tentativas y consumaciones estafadoras por medio del hurto de bandas
magnéticas y el uso de cajeros automáticos.
Pero en realidad hay que hacer dos distinciones en lo que hace al fraude con las tarjetas de crédito. La doctrina en
general, sostiene: los atentados que se realizan con las tarjetas de crédito pueden dividirse en dos categorías:
A) Supuesto de utilización abusiva, no reprimibles criminalmente.
B) Supuestos de utilización fraudulenta que constituyen delito.
La doctrina, continua sosteniendo que “Dentro del primer supuesto (utilización abusiva no reprimible criminalmente) se
encuentran las operaciones en que el propio titular utiliza una tarjeta original que no ha sido alterada. La irregularidad se
manifiesta por la realización de conductas contraria a los términos del contrato que vincula a las partes”. Y da como
ejemplos las siguientes conductas: “Utilización de la tarjeta para realizar operaciones por montos superiores a los
autorizados, uso de tarjetas vencidas o dadas de baja entre otros”.
Deteniéndonos en lo expuesto, tenemos que valorar los siguientes elementos:
1)En primer lugar el sujeto que comete la conducta calificada como abusiva es el propio titular de la tarjeta,
diferenciándose obviamente de la que comete un tercero apropiándose ilegítimamente del plástico para consumar el
hecho delictivo (lo que ya constituiría una conducta dolosa que permite consumar la maniobra estafatoria posterior).
2)En segundo lugar el sujeto que incurre en la conducta calificada como abusiva y que lleva a cabo con su propia tarjeta
comete el acto alterando las cláusulas contractuales por él suscritas con la empresa emisora, lo que torna a dicha
conducta pasible de un incumplimiento contractual y no de una conducta penalmente reprimida, dirimiéndose la
problemática en el fuero civil y no en el penal.

Conductas de titulares o adicionales beneficiarios de tarjetas reprimibles criminalmente:

Ahora bien, adentrándonos en la problemática del segundo supuesto mencionado precedentemente (utilización
fraudulenta que constituye delito), es necesario dete-nernos en primer lugar y sintéticamente a esbozar una serie de
conceptos que son básicos para la comprensión de este tema.
La estafa, requiere para su consumación un ardid o engaño, que traiga como consecuencia directa, un menoscabo en el
patrimonio del sujeto pasivo del atentado o víctima de la maniobra, con el propósito ya planificado de obtener un
beneficio ilegítimo para el ejecutor del hecho delictivo.
A fin de ahondar en este concepto es oportuno traer a colación una cita doctrinaria que reza que: “No se requiere que el
beneficio pretendido se efectivice, pero si que el propósito haya existido. Por otro lado es necesario que aquél sea
ilegitimo”.
La intención dolosa del usuario titular o adicional de una tarjeta de crédito se manifiesta en que por medio de un ardid o
engaño abusa de la misma a sabiendas de que al momento de hacer frente a los pagos le será imposible afrontarlos
dada su insolvencia y habiendo sobrepasado el limite de gastos autorizado. Debemos en esta hipótesis remitirnos al
breve concepto que hemos explayado sobre el delito de estafa, donde la conducta dolosa se evidencia en que a plena
conciencia, el sujeto activo realiza la maniobra ilícita induciendo a error a un tercero en desmedro de su patrimonio y en
propio beneficio.
Al respecto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el sumario 9044 Boletín de
jurisprudencia N°1 año 1992, sostuvo que “Visto el escaso tiempo en que se realizaron las compras y monto, debe
tenerse por acreditado de que el imputado abusó de la confianza que la empresa le dispensara para el uso normal de la
tarjeta, perjudicándola en forma dolosa, por lo que se configura el delito de estafa”.
Y a su vez la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sala 6 fallo 92.060.038, tomando como
antecedente un ardid perpetrado por el usuario de la tarjeta de crédito que denunció falsamente su extravío a fin de que
le sustituyeran la misma y seguir efectuando compras que luego no abonaría, sentencio lo siguiente: “La reposición de
una tarjeta de crédito que se ha denunciado como perdida o sustraída, resulta un tramite casi automático que no transita
por los mismos carriles que la determinación de las deudas, máxime cuando quien emite el documento es una entidad
intermedia que no conoce los saldos deudores hasta que la empresa principal le remite las liquidaciones. Así la conducta
de obtener una nueva tarjeta a efectos de continuar haciendo gastos personales que no pensaba pagar, resulta ardid
idóneo para provocar el perjuicio patrimonial constitutivo del delito de estafa”.
.

El prestamo encubierto con garantia de cupones:

En todos los casos debe quedar acreditado el perjuicio económico. A efectos de este trabajo nos interesan el art. 172
(estafa), art. 173 inc. 2 (retención o apropiación indebida) y el art. 173 inc. 11 (desbaratamiento de los derechos
acordados), ya que excluimos el tratamiento de supuestos delictuales, tipificados para conductas ajenas al uso de
tarjetas por sus legítimos tenedores.

Se analizan por separado:

1) Caso en que se burla el límite: por desdoblamiento de cupones (venta dividida), suma de compras menores en
diversos comercios, o exceso de compras sobrevivientes a la cancelación de la tarjeta/s.
2) operaciones autorizadas dentro del limite:

Exceso del limite:

Al respecto siempre está vigente la posibilidad de incriminar penalmente el exceso de límite en base al tipo de estafa, a
partir del “leading case” constituido por el fallo N° 13.027 del 8/7/96 SALA VI de la Cámara Nacional de apelaciones en
lo Criminal y Correccional de la Capital Federal según la denuncia promovida por Argencard S.A. como querellante de
Oscar Alvaro Maiorana que fue condenado a un año de prisión en suspenso. Cabe acotar que la materialización del
fraude requiere un importante traspaso de limite de compra para superar la frontera del mero “incumplimiento
contractual argüido como defensa.
Por tal motivo es importante documentar la recepción con la tarjeta con el limite asignado.

La retencion indebida:
El art. 173 inc. 2 dice que: “el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en deposito, comisión o administración u otro título que
produzca obligación de entregar o devolver”. En general solicitudes de tarjetas contienen cláusulas expresando que la
tarjeta es de propiedad del emisor y deberá ser restituida al mismo a su vencimiento o cancelación, aunque en muchos
casos en la practica ello no se efectivice ni se exija. Estimamos de suma utilidad la notificación por medio fehaciente de
la cancelación, con intimación de devolución, ya que las compras posteriores configuraran el supuesto de retención
indebida toda vez que quien ha retenido ha desplegado a partir de allí actos positivos “con perjuicio”.
Obvio es señalar que la sola negativa de restitución, el silencio o la argumentación de destrucción sin actividad posterior
no acreditan el delito.
Operaciones autorizadas dentro del limite (prestamos encubiertos:
Mal que nos pese, la corte al decir que el préstamo encubierto por compras supuestas no es una conducta reprochable
por no encajar en ningún de los tipos previstos en el Código Penal, nos esta diciendo que es legal. Es legal por que no
está prohibida y según el art. 19 de la Constitución Nacional “nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado lo que de lo que ella no prohibe”.
Deben separarse claramente los elementos componentes del accionar juzgado.
1) Hay un incumplimiento Civil del contrato de adhesión por parte del comercio interviniente.
2) Hay Simulación, figura normada en el art. 955 del Código Civil que reza: “La simulación tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por el se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
A su vez el art. 956 de la citada normativa expresa “La simulación es absoluto cuando se celebra un acto jurídico que
nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero
carácter”.
Luego es necesario detenernos en el Código Civil “La simulación no es reprobada por ley cuando a nadie perjudica ni
tiene un fin ilícito”.
Y para culminar, es necesario traer a este trabajo el contenido del Art. 958 del mismo Código: “Cuando en una simulación
relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser este anulado desde que no haya en él
violación a una ley, ni perjuicio a un tercero”.
En el tema que esta en tratamiento este tipo de simulación “buena” es la que usualmente se confunde como fundamento
de la pretendida defraudación, otorgándole a priori intención dolosa.
En el encuadre general de la operativa es evidente que esta simulación no ha tenido relevancia para la Corte, habida
cuenta que la operativa se realiza dentro del limite de compra permitido (y autorización mediante) en un crédito ya
analizado por el emisor de la tarjeta con anterioridad a la operación en sí misma.
Esta simulación no es dolosa porque carece de ardid o engaño destinado a causar perjuicio. La falta de pago y
morosidad sobreviniente es una cuestión secundaria que podría haber ocurrido con operaciones normales de adquisición
de bienes o de servicios reales. Si bien es presumible que buena parte de los usuarios que toman dinero con garantía de
cupones, termine en la morosidad, no se conocen estadísticas al respecto.
En suma: si luego el cliente se convierte en moroso es un problema de análisis previo del riesgo crediticio al otorgar la
tarjeta. La corte parece haber aplicado el viejo aforismo latino según el cual “nadie puede alegar en su defensa su propia
torpeza”. Esto es: si una entidad dio crédito por un importe determinado y dentro de ese marco de referencia autorizo
operaciones, no reviste importancia penalmente la negociación secundaria mediante la cual el usuario concreto su
endeudamiento frente al acreedor otorgante de la tarjeta y autorizante de la operación.
Dicho de otro modo, el problema esta en el acuerdo crediticio.