Tema 5

Tema 5
ESTAFAS Y OTROS FRAUDES EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL
Jacobo Dopico Gómez-Aller
Claves: Quizá la imagen paradigmática de estafa en el imaginario colec-

tivo se corresponda más bien con timos callejeros que con fraudes cometidos
en el contexto de la actividad mercantil. Sin embargo, con una somera consul-
ta a una base de datos encontraremos una extensa Jurisprudencia relativa a
estafas que tienen lugar en el tráfico económico. Como veremos, cuando una
de las partes lleva a la otra mediante engaños o maquinaciones a contratar en
su propio perjuicio o en el de otra persona, cabe hablar de una estafa. En este
tema analizaremos cuándo puede constituir estafa un engaño en el tráfico
mercantil y qué características debe tener ese engaño para ser típico cuando
la víctima es un comerciante (características distintas de las que debe tener
cuando la víctima es un consumidor); y distinguiremos esos casos de los frau-
des que son sólo constitutivos de ilícito civil. Abordaremos si puede decirse
que estafa quien no miente expresamente, pero omite comunicar ciertos da-
tos relevantes para el negocio. Finalmente, estudiaremos algunas figuras es-
pecíficas de estafa de gran importancia en el Derecho penal económico, como
los fraudes inmobiliarios.
Caso ACAI
“El acusado Gerardo […], desde Julio de 1999 a Abril de 2000 vino realizando en
connivencia y pleno conocimiento para el también acusado Juan Antonio actividad de
captación de capital de multitud de inversores, a quienes se retribuía con un interés
anual que oscilaba entre el 50% y el 120%. […].
La cantidad percibida en todos los contratos de préstamo realizados gira en tor-
no a los 2.807.099.000 pts. [16.871.005 euros] y hasta la intervención judicial (Abril
2000) por el acusado Juan Antonio se iban haciendo frente a los grandes inte-
reses de capital prestados con las nuevas captaciones de capital, aportadas
en una estructura piramidal de acción que en un momento dado estaba llamada a ser
inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones que por los acusados se hacían a
los inversores, de que las cantidades iban a ser destinadas a grandes operaciones in-
mobiliarias y promociones artísticas, y que estaban garantizadas con los patrimonios
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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA
personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto es que ni las inversiones inmobi-
liarias ni las producciones artísticas fueron realizadas, al menos de forma viable, y el
patrimonio con que se garantizaba tampoco existía, habiendo sido destinado el dinero
prestado en proporcionarse Juan Antonio un nivel de vida y una apariencia personal
de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos propios y nulo patrimonio.
A los efectos de aparentar la realización de operaciones de inversión inmobiliaria fue
realizado por el acusado Juan Antonio un dossier de propiedades personales y de su
empresa, en algunos casos inventadas […].
Ni Juan Antonio ni Gerardo se encuentran debidamente inscritos ni autorizados
por organismo competente, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Va-
lores, para captar pasivo de terceros para inversiones inmobiliarias, gestión o admi-
nistración de fondos.
Desde el momento en que los acusados dejaron de captar capital, cesó la actividad
de devolución de éste y del pago de intereses por lo que a los inversores que a conti-
nuación se relacionan no se les ha devuelto lo invertido en su día”.
Sentencia del Tribunal Supremo 554/2010, de 25 de mayo.
I. Estafa empresarial y “negocios jurídicos criminalizados”.
El Tribunal Supremo emplea las expresiones “negocios jurídicos crimina-

lizados” y “contratos civiles criminalizados” para referirse a la forma de apa-
rición más habitual de la estafa en el ámbito de la delincuencia empresarial.
“Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su ge-

nuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y
como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple
lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos
hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado”
(STS 416/2015, de 22 de junio).
Con esta expresión los tribunales no aluden a un subtipo específico de es-

tafa, sino que aluden a las estafas comunes que se cometen en el contexto de
relaciones jurídico-civiles o mercantiles.
En las próximas páginas haremos un repaso de los elementos de la estafa
común atendiendo a su modo de manifestarse en el tráfico empresarial; para
posteriormente analizar algunas modalidades de estafa impropia (informáti-
ca, inmobiliaria…) que también tienen especial interés desde el punto de vista
del Derecho penal de empresa.
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ESTAFAS Y OTROS FRAUDES
Elementos típicos de la estafa propia

Sujetos Sin particularidades
Inducir a otro a realizar un acto de
Conducta
Tipo disposición en perjuicio propio o ajeno
objetivo Usar engaño bastante para producir error en
Medio comisivo
otro
Resultado Perjuicio patrimonial
Elemento general Dolo
Tipo
subjetivo Elemento específico Ánimo de lucro
II. Sujetos activo y pasivo.
La estafa no exige cualidades especiales en el sujeto activo: se trata de un

delito común. Asimismo, se trata de un delito que determina responsabili-
dad penal de las personas jurídicas (art. 251 bis) si es cometido en benefi-
cio de éstas bajo las condiciones que se establecen en el artículo 31 bis.
Tampoco contiene requisitos relativos al sujeto pasivo, si bien las relacio-
nes que medien entre autor y víctima son un elemento de determinación de la
pena, como se verá más adelante. Puede ser víctima una persona física o una
jurídica (incluidas las de Derecho público).
Como este delito puede cometerse induciendo fraudulentamente a alguien
a un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, en la estafa el per-
judicado puede coincidir con el engañado o no. Este último caso se dará, por
ejemplo, cuando el autor induce a un empleado, un gestor, etc., a disponer en
perjuicio de su mandante. A estos casos la doctrina los ha denominado “estafa
de triángulo”, y no son infrecuentes en Derecho penal de empresa.
III. Inducir a un acto de disposición.
La estafa es un delito que se comete mediante actos de comunicación: en-

gañar para inducir o convencer a alguien de que realice un acto de disposición.
La inducción debe interpretarse como la determinación de la volun-
tad de otro a la realización del acto de disposición. Debe exigirse una in-
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fluencia determinante en el acto de disposición: el engañado debe realizar el

acto de disposición engañado, condicionado por el engaño del sujeto activo.
Si ese condicionamiento no llega a producirse, sólo cabrá acudir a la tentativa.
Si hablamos de estafas en el ámbito empresarial, esta inducción se mani-
festará habitualmente como un llevar a la otra parte a contratar, a asumir una
obligación, a pagar una cantidad, etc.
El caso ACAI que proponíamos al inicio del tema, los autores inducían a un acto de
disposición patrimonial consistente en unas inversiones en un hipotético e inexistente
negocio inmobiliario y de promociones artísticas.
No debe interpretarse esta inducción a disponer con las mismas exi-

gencias que la inducción a cometer delito del art. 28 CP. Así, el tipo de estafa
no exige que la inducción a disponer sea una comunicación directa e inme-
diata entre el defraudador y el engañado: téngase en cuenta que de no ser
así, deberían considerarse atípicas las estafas piramidales (en las que “los
inversores primeros, convencidos de la seriedad de su inversión, difunden
boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efec-
tivamente, extendiendo así, de forma involuntaria, los efectos de la estafa”,
STS 700/2006, de 27 de junio) o aquellas en las que el defraudador se vale de
otras personas para transmitir el mensaje engañoso, como puede ocurrir en
un fraude a una gran empresa en connivencia con alguno de sus empleados.
Se plantean dudas cuando el sujeto pasivo ya estaba engañado antes de la interven-

ción del sujeto activo (casos de refuerzo del error). En mi opinión, si se cumplen
el resto de los requisitos típicos, en ocasiones estos casos sí pueden ser considerados
estafa: por ejemplo, cuando la víctima solicita al sujeto activo información para salir
de su error, y este engañosamente le mantiene en su error. Ello es así porque la víctima
plantea un consentimiento condicionado (“consentiré si me aclaran que los he-
chos X son de este modo”), y el engaño logra que la víctima lo preste.
Imaginemos que el comprador de la finca se dirige al despacho de G, creyendo que es
el gerente de la promotora, para entregarle un cheque con el último pago de su vivienda.
El comprador le pide a G que le confirme si en efecto sigue siendo el gerente de la pro-
motora, y G le contesta que en efecto lo es (confirmando así la idea errónea que C tenía
previamente sin su intervención). Ante la confirmación de esa idea, el comprador G le en-
trega el cheque. Lo cierto es que G no era gerente pues había sido despedido meses antes,
pero acepta el pago con ánimo de lucro ilícito. Sin duda, el caso debe considerarse estafa,
pues el comprador C manifestó su consentimiento condicionado (pagaré si me confirma
usted que es el gerente), y el sujeto G le engañó sobre la concurrencia de esa condición.
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Sin embargo, cuando no se da ese “consentimiento condicionado”, es difícil que el

simple no sacar del error encaje en el tipo de estafa.
El acto de disposición inducido es la conducta mediante la cual la vícti-

ma hace salir un activo patrimonial de su esfera de dominio. No es necesario,
por supuesto, que se trate de un acto de disposición jurídico-civilmente vá-
lido: en una estafa siempre estaremos hablando de disposiciones civilmente
nulas, es decir, realizadas con un consentimiento viciado de nulidad por el
engaño del sujeto activo (art. 1265 y 1269 del Código Civil).
Por ello mismo, constituye estafa inducir con engaños a otro a entregar un activo
patrimonial aunque el engañado pensase que lo que realizaba no era un acto de dis-
posición (por ejemplo: hacerle creer a la víctima que está cediendo en arrendamiento
una maquinaria, cuando en realidad el autor pretende no devolverla sino despojarle de
ella). Como ha señalado la doctrina, si no se considerase típica la estafa cuando el enga-
ño versa precisamente sobre el carácter dispositivo del acto al que se está induciendo,
se vaciaría de contenido el tipo agravado de estafa con abuso de firma.
En las estafas empresariales el sujeto activo suele inducir a la víctima pre-

cisamente para que preste consentimiento en un negocio jurídico o contrato
civil a sabiendas de que no cumplirá con su parte y de que la víctima se verá
perjudicada. Lo más habitual será que el acto de disposición sea la transmi-
sión de un bien, la realización de un pago dinerario. En la jurisprudencia po-
demos hallar estafas en las que se induce a otros actos de disposición como
la contracción de obligaciones, la asunción de cargas reales, la prestación de
servicios profesionales, etc.
IV. El engaño en las estafas cometidas en el tráfico mercantil.
1. El engaño como modo de manipulación de la voluntad del dis-

ponente.
En la estafa el sujeto activo no realiza un ataque de propia mano al patri-

monio ajeno, sino que se vale del engaño para manipular la voluntad de otra
persona, sirviéndose de ella como un instrumento para así irrogar el daño
patrimonial. Por eso se ha llegado a decir que la estafa es un caso de autoría
mediata expresamente tipificado por el legislador (Kindhäuser).
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El engaño es un acto de comunicación mediante el cual se transmite in-

formación falsa; y en la estafa empresarial hablamos de un engaño sobre
un extremo relevante de un intercambio económico.
En el caso ACAI que proponíamos al inicio del tema es un claro ejemplo de lo que
se suele llamar trama de Ponzi o estafa piramidal. Los inversores captados fueron
engañados para que creyeran que existía un negocio de inversión que producía altí-
simas rentabilidades, y que las inversiones estaban garantizadas con el patrimonio de
los promotores. En realidad no existían ni las garantías ni el supuesto negocio: los
grandes intereses que los estafados cobraron en un principio en realidad procedían,
como dice la sentencia, de “las nuevas captaciones de capital, aportadas en una es-
tructura piramidal de acción que en un momento dado estaba llamada a ser inviable
y a cesar”. De hecho, los estafadores ni siquiera estaban inscritos ni autorizados por
organismo competente para captar pasivo de terceros con vistas a la inversión inmo-
biliaria, gestión o administración de fondos.
En el supuesto paradigmático, el estafador engaña ocultando su inten-

ción de no cumplir con su parte del contrato (o la imposibilidad de
hacerlo). En este sentido, el sujeto activo engaña sobre un “hecho interno”: su
voluntad de no cumplir con la prestación pactada.
“El engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras
que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones
a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias
obligaciones contractuales o legales” (STS 163/2014, de 6 de marzo).
Pero el engaño también puede versar sobre las características del bien
que le va a entregar a la víctima (por ejemplo, el estado de unas viviendas
que se adquieren o la urbanizabilidad de la finca que se está vendiendo), la
existencia o inexistencia de cargas que pesen sobre él o incluso el hecho de
que el sujeto en realidad no sea su titular y por ello no pueda transmitirlo.
Para cumplir con los requisitos típicos de la estafa, el engaño debe reunir
tres características: debe ser antecedente a la disposición de la víctima, ha de
ser bastante para producir error y finalmente debe ser causante de la dispo-
sición perjudicial.
Como regla mnemotécnica, podemos decir que el engaño es el A-B-C de la es-

tafa (Antecedente-Bastante-Causante).
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2. Engaño antecedente.
“Que el engaño sea antecedente quiere decir que debe ser anterior y prece-
dente del acto de disposición, ya que este viene a ser consecuencia, y por tanto pos-
terior a aquél, de suerte que los supuestos de dolo subsequens quedan extramuros
del delito de estafa. Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de
causalidad entre este y la disposición patrimonial, de forma que esta sea generada por
el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el
acto de disposición” (STS 161/2002, de 4 de febrero, FD 2º).
La referencia al engaño “antecedente” significa que el engaño ha debido

preceder al acto de disposición; y la nota “causante” subraya la necesidad de
que el acto dispositivo sea consecuencia del engaño. Se trata, evidentemen-
te, de una redundancia, pues la causa debe anteceder en cualquier caso a su
consecuencia.
Sin embargo, esta redundante insistencia de la Jurisprudencia en la exi-
gencia de engaño “antecedente” es razonable, porque uno de los motivos más
habituales para rechazar la acusación de estafa en los negocios jurídicos cri-
minalizados es la falta de prueba sobre si el sujeto, ya en el momento de
llevar a la víctima a contratar, sabía que iba a incumplir (o que era muy
probable que fuese a incumplir); pues las defensas aducirán que el acusado
firmó el contrato de buena fe y con intención de cumplir, y que la voluntad
de incumplir o la incapacidad de cumplir surgió en un momento posterior (lo
que impediría hablar de estafa).
Se trata de una cuestión de valoración de la prueba, y por ello es sumamente difícil

dar pautas generales. Por ejemplo: se han considerado indicios de que el sujeto activo
sí tenía intención de cumplir, por ejemplo, conductas previas del propio sujeto, (así, se
entendió que, como el promotor había comprado materiales de construcción y había
contratado informes técnicos para la edificación de viviendas, ello evidenciaba que en
el momento de la contratación no tenía intención de estafar a los compradores, sino de
construir las viviendas); y también conductas posteriores (como la inmediata devolución
del dinero al constatarse la imposibilidad de construcción ver SAP Sevilla 53/2004, sec.
7ª, de 5 noviembre). Sin embargo, en otros casos circunstancias muy similares a estas
se consideraron indicios de que el autor estaba organizando una puesta en escena, y que
había adquirido los materiales sólo para fingir que pretendía cumplir con lo pactado.
Es aquí donde cumple su función la llamada “mise en scène” o “puesta

en escena”: como indicio de que había engaño antecedente. Si la acusación
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logra probar que el sujeto ya desde un inicio estaba haciendo uso de ciertos
medios engañosos (historias colaterales falsas, documentos falsos, colabora-
ción de otros sujetos como “ganchos”, etc.), podrá más fácilmente demostrar
que el sujeto no estaba contratando de buena fe y con intención de cumplir,
sino que desde un inicio desplegó una actividad mendaz dirigida a inducir a
la víctima a un acto de disposición.
Si no se prueba el carácter “antecedente” del engaño, no cabrá hablar de
estafa, sino sólo de un incumplimiento contractual (o, eventualmente, de una
apropiación indebida o una administración desleal, cuando el incumplimien-
to consista en la distracción o no devolución de bienes que se han recibido con
obligación de devolverlas o destinarlas a algún fin concreto, etc.).
3. Engaño bastante.
A. Un umbral de idoneidad típica. Primer requisito: infracción de un de-

ber de veracidad. Las “mentiras permitidas” en el tráfico mercantil.
No cualquier mentira es un engaño constitutivo de estafa. Ni siquiera toda
mentira que lleve a la otra parte a un acto de disposición perjudicial: debe tra-
tarse un engaño de cierta entidad. El Código Penal establece un umbral de
relevancia típica al exigir que sea un engaño bastante para producir error.
Con esta exigencia el Código Penal excluye del tipo de estafa, por una
parte, mensajes que no está prohibido emitir pese a ser falsos (las que pode-
mos llamar “mentiras permitidas”); y, por otra, supuestos de mendacidades
prohibidas pero que no considera suficientemente relevantes para constituir
delito.
Por llamativo que parezca, existen mentiras permitidas, afirmaciones
falsas que se toleran en el tráfico, como el llamado dolus bonus o la exagerada
ponderación de las virtudes de la cosa por parte del vendedor. Se trata de ac-
tos socialmente adecuados, de riesgos permitidos en el tráfico.
Veamos unos ejemplos:

1º X, jefe de compras, negocia un contrato de suministro con Z, comercial de otra
empresa. Al ofrecer un determinado precio, X advierte Z: “es mi último precio. Ya he
llegado más allá de lo que me permite la empresa”. Z decide contratar por ese precio.
Sin embargo, la afirmación era falsa: en realidad, la empresa de X le permitía pagar
un precio mucho más alto, pero Z ha logrado un buen ahorro a su empresa y logrará
por ello mejorar su “bonus”.
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2º Al ponderar las virtudes de una maquinaria, el vendedor afirma que en su opi-

nión es la mejor que hay en el mercado y que incluso ha recomendado a la empresa de
su propio hermano que adquiera varias unidades: así convence al comprador para que
adquiera uno. El vendedor, no obstante, sabe que no es ni con mucho la mejor y de he-
cho recomendó a su hermano que adquiriese una máquina similar pero de otra marca.
En estos dos casos el mentiroso no atenta contra deber alguno (el comprador no
tiene derecho a una información correcta respecto del precio máximo que se autorizó
para la negociación, ni respecto de las máquinas que compra la familia del vendedor).
Éste es, pues, el primer requisito del engaño para que quepa considerarlo
«bastante para producir error»: que sea una afirmación contraria a los de-
beres de veracidad del sujeto.
B. Engaño bastante como engaño idóneo para soslayar las cautelas mí-
nimas que cabe esperar del sujeto pasivo. La “doble perspectiva objetivo-
subjetiva”.
Hay casos en los que el engaño en efecto puede ser causa de la disposición
perjudicial, pero pese a ello el perjuicio no puede imputarse a ese engaño,
sino a la negligencia de la propia víctima, que no ha tenido el cuidado
exigido en ese sector del tráfico. En estos casos, aunque la mendacidad del su-
jeto activo no sea lícita, y aunque en el caso concreto haya llevado a la víctima
a disponer, tampoco cabrá hablar de estafa. El Tribunal Supremo considera
que esto ocurrirá sólo de modo excepcional, pues lo habitual es que si un
engaño ha logrado llevar a una víctima a realizar un acto de disposición, es
porque era idóneo a tal fin.
La clave en este punto son las características del engaño realizado, la
credibilidad que tuvo en el caso concreto y si era o no idóneo para enga-
ñar a un hipotética “persona media” que hubiese estado en la situación de la
víctima. Así, pues, se trata de un requisito de idoneidad del engaño.
Un error extendido en doctrina y jurisprudencia es entender que la tipicidad del

engaño depende de lo que hiciese o dejase de hacer la víctima tras recibir la informa-
ción engañosa: así, según este erróneo argumento, si la víctima fue negligente en la
contrastación de la información mendaz, no cabría hablar de estafa. Sin embargo, esto
no es así: lo relevante es si el engaño fue suficiente o idóneo para soslayar las
cautelas que cabe esperar de la víctima. Si el engaño es burdo, la conducta será atípica,
y si es suficiente para llevar a engaño a una contraparte estándar, será típico (y ello,
independientemente de si la víctima después de recibir la información la contrasta o
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no). Lo que haga o deje de hacer la víctima con la información recibida (autoprotección
diligente o no) no puede borrar del mundo que esa información engañosa ya ha sido
emitida, y en verdad para inducir a alguien a una disposición perjudicial. “Lo expresa-
mente constitutivo del engaño […] no se puede hacer depender de que el perjudicado
no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la
víctima” (SSTS 646/2005, de 19 de mayo y 504/2005, de 7 de abril).
Así, pues, lo primero que debe exigirse en el engaño es que cree un riesgo
ilícito e idóneo para engañar a una víctima mínimamente cuidadosa y produ-
cir así el desplazamiento patrimonial.
La idoneidad del engaño debe contemplarse desde lo que el Tribunal Su-
premo llama una “doble perspectiva objetivo-subjetiva”:
1ª Perspectiva objetiva o idoneidad para el tráfico: en primer lugar, aten-
diendo a los deberes de veracidad impuestos por la buena fe y las reglas del
tráfico que rijan en el ámbito del que se trate.
2ª Perspectiva subjetiva o idoneidad para la concreta víctima: en segun-
do lugar, atendiendo a las concretas características del sujeto engañado (sus
condiciones personales, edad, capacidad mental, situación en la que se en-
cuentre, etc.).
La primera de las perspectivas nos permite valorar si el engaño es o no idó-
neo para llevar a error a una víctima estándar, una suerte de “sujeto medio”
con los conocimientos mínimos que quepa esperar de alguien en su situación.
Engaños burdos o increíbles no deben considerarse en abstracto bastantes
para producir error.
No es necesario que el engaño use falsedades documentales, ardides o “ganchos”:

el Tribunal Supremo señala que el mero engaño verbal es suficiente para hablar de
estafa. No obstante, no cabe duda de que el uso de artificios como los señalados hace
que el engaño sea más creíble y más resistente a una comprobación diligente por parte
de la víctima.
Pero la jurisprudencia exige que se atienda a una segunda perspectiva: es

posible que el autor haya escogido a una víctima sea especialmente des-
valida, de quien no cabe esperar una autoprotección diligente. Esta segunda
perspectiva es importante en relación con personas que pueden ser más fá-
cilmente víctimas de un fraude, por su inmadurez, ancianidad, falta de cultu-
ra, o en relación con las circunstancias coyunturales en las que se encuentra
(presión emocional, etc.).
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Todo esto encuentra un límite mínimo: que quepa afirmar que el sujeto conserve
cierta capacidad de guía de su esfera patrimonial. Caso de no ser así (niños pequeños,
incapaces totales), para la doctrina mayoritaria la conducta debe ser calificada de hur-
to, pues la voluntad del sujeto pasivo es irrelevante.
¿Debe atenderse también a las eventuales superiores capacidades de la vícti-
ma a la hora de fijar la idoneidad del engaño? (por ejemplo: considerar que para que
el engaño a un experto sea típico debe ser más complejo). En realidad la diferencia no
depende en sí de si la concreta víctima tenía superiores capacidades como individuo,
sino de si se trata de un agente económico profesional y si el engaño tiene lu-
gar precisamente en su esfera profesional. Así, de un abogado cabe esperar una
mayor pericia en leyes que de un lego, pero cuando está trabajando como abogado.
De un comerciante se espera un cuidado especial en la gestión de riesgos comerciales
en su trabajo como comerciante. Por el contrario, no están obligados a “activar” sus
habilidades específicas cuando el papel que desempeñan no es el de “abogado” o “co-
merciante”, sino que sólo son “consumidores”, y tienen derecho a la misma protección
jurídica que los demás consumidores. Ese mismo criterio se plasma en el art. 1484 CC,
que hace depender el carácter oculto o manifiesto de los vicios de si “el comprador es
un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos”. El texto
habla de un “deber de conocer”, que sólo rige en el ámbito profesional del perito.
C. Engaño bastante para llevar a error a víctimas “consumidores”.

Desde el punto de vista del Derecho penal empresarial, la clave más im-
portante de este “doble baremo objetivo-subjetivo” para analizar si el engaño
es bastante es la que distingue entre víctimas consumidores y víctimas
agentes económicos profesionales. Los derechos de estos dos tipos de
sujetos en el tráfico son totalmente distintos, y ello determina que los deberes
de veracidad e información de quienes negocien con ellos también lo sean.
El principio constitucional de protección de los consumidores (art.
51.1 CE) y la legislación de consumidores obligan a quienes negocien con con-
sumidores a proporcionarles mucha más información de la que sería obligado
proporcionar a un comprador que fuese un agente económico profesional.
Esto es esencial en una sociedad de consumo: si no se protegiese a los destinatarios

finales de los bienes y servicios, el consumo se retraería.
Con ello se afecta sin duda al tipo de estafa: si el vendedor obligado a pro-
porcionar una información al consumidor le engaña a ese respecto, no puede
defenderse apelando a que “el engaño no era bastante porque la víctima debía
haber contrastado la información”; y no puede porque quien está obligado a
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proporcionar esa información fiable al consumidor es precisamente el vende-

dor (¡el consumidor actúa diligentemente si se fía del vendedor profesional!).
Esto implica que engaños que no serían “bastantes” para llevar a error a un
agente económico profesional (pues se esperan de él más actividades de con-
trastación de información), sí lo son cuando se dirigen a un consumidor.
Esta circunstancia hace que el argumento de que el engaño no fue bastante
porque la víctima podía haberlo descubierto con una mínima contrastación
tiene un juego limitadísimo cuando hablamos de víctimas consu-
midores, y se refiere a afirmaciones absurdas o carentes de toda plausibili-
dad; o a ofertas de ventajas disparatadamente superiores a las de mercado, y
ofrecidas habitualmente fuera de relaciones comerciales estándar.
Veamos un par de ejemplos:

1. Es un tópico afirmar que la mentira propia del ámbito de los servicios “parap-
sicológicos”, “mágicos”, de “ciencias ocultas” o similares no puede constituir estafa.
Obviamente, el cliente tiene acción para exigir que se le preste servicio, pero no
para que el servicio prestado sea “efectivo”: que la predicción se corresponda con el
futuro, que su pareja vuelva con él -STS 778/2002, de 6 mayo-, que cambie de for-
tuna -STS 11 de mayo de 1982-, etc. No existe una suerte de “lex artis occultae” que
cumplir ni, por ello, ofertas engañosas en el sentido de un atentado contra deberes
de veracidad.
2. En el mismo sentido tampoco hay respaldo normativo de un deber de veracidad
en afirmaciones absurdas, imposibles por carentes de plausibilidad alguna en el trá-
fico. No estafa, pues, quien afirma estar dispuesto a vender la Giralda de Sevilla o la
Ría de Vigo (salvo en el excepcionalísimo supuesto de que la víctima sea alguien con
capacidades cognitivas tan reducidas que incluso un engaño así supusiese un peligro
inadecuado para su patrimonio).
Desde el punto de vista práctico, los supuestos fundamentales de este gru-

po son los de la oferta de ventajas disparatadamente superiores a las
esperables en el mercado.
Así se han tratado casos como promesas de pagos millonarios por objetos de valor
mucho menor, con las más variadas excusas, de pagos de intereses astronómicos (de-
volución en tres meses del capital más 251% del valor depositado), de medicamentos
que regeneran el cabello caído, de cursos sobre cómo influir sobre la voluntad de las
personas, etc. En estos casos, es la propia víctima la que se desprotege y se somete a un
régimen de riesgo distinto al que rige de modo general en el tráfico.
No obstante, por la elevada protección de los consumidores en este punto la fron-
tera entre la conducta típica y la atípica es borrosa. Surgen aún más dudas en relación
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con bienes o servicios que afectan a la salud y la integridad física, que deben ser objeto
de una protección aún más intensificada.
Fuera de este tipo de casos, la argumentación de la falta de autotutela

de la víctima cuando es un consumidor debe rechazarse.
Así, en relación con un engaño sobre defectos estructurales de una vivienda, no

debe prosperar el argumento de la atipicidad “porque la víctima pudo informarse”. El
mero hecho de que el consumidor hubiese podido detectar por sí solo indicios de di-
chos defectos (grietas, casos similares en el barrio, etc.) no puede aducirse para negar
la tipicidad del engaño.
- En primer lugar, porque la víctima en efecto se informó al respecto, obteniendo
los datos de quien mejor puede conocerlos y está obligado a proporcionarlos: el vende-
dor, de cuya palabra tiene derecho a fiarse; por ello, el engaño ha sido un modo idóneo
de soslayar la cautela del comprador.
- En segundo lugar, porque el consumidor no está obligado a desplegar habilida-
des profesionales ni periciales, y no tiene por qué distinguir una grieta estructural de
un edificio de una grieta superficial en la pintura.
Tampoco cabe apelar a la autoprotección del consumidor en los engaños sobre
pseudomultipropiedad (STS 1926/2002, de 21 noviembre): aunque exista en internet
información disponible sobre ciertos riesgos de este tipo de contratación, no cabe exi-
girle el consumidor conocimientos jurídicos especiales; y el acceso a esa información
tampoco es parte de la diligencia debida por el consumidor.
D. Engaño bastante para llevar a error a víctimas comerciantes: la asun-

ción excesiva de riesgo por reducción de cautelas.
Distinta es la solución en el caso de que el engañado desavisado haya sido
un agente económico profesional. No es casual que el Tribunal Supremo
haya empleado el argumento de la dejación de funciones de autoprotección
casi exclusivamente en relación con estafas a entidades de crédito, aunque
también en la actividad de otros comerciantes y otros profesionales.
La primera diferencia que cabe apreciar es que en estos supuestos no rige
el citado principio tuitivo del art. 51 CE 1978. Con los comerciantes y otros
profesionales no se dan las mismas obligaciones que vinculan a quien negocia
con consumidores. La condición de empresario, por lo general, “incrementa
el nivel de exigencia del principio de autorresponsabilidad” de la víctima (STS
449/2004, de 2 abril).
De hecho, no es ya que aquí no rija el principio de confianza del mismo
modo que con los consumidores: es que, como la jurisprudencia ha señalado,
181
en el ámbito comercial rige en cierta medida un principio de desconfian-

za. A ese deber de desconfiar y de comprobar la información hace referencia
el requisito del “engaño bastante”.
“El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en
la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a
debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta des-
confianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de
desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al
definir el delito de estafa, califica como ‘bastante’ el engaño mediante el que se induce
a error” (SsTS 615/2005, de 12 de mayo, y 1343/2001, de 5 julio).
A veces el Tribunal Supremo ha fundamentado esta diferencia en que el

patrimonio del empresario, a diferencia del de los consumidores,
ya está en peligro por su actuación en el mercado donde, según he-
mos visto, rige en cierta medida el principio de desconfianza (idea que tam-
bién encontramos en autores como González Rus). Por ello, si no contrasta la
información el comerciante está colaborando a su propio error.
“La valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un pa-

trimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa
situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues
la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse
de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica
creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa” (SsTS 534/2005,
de 28 abril, y 83/2004, de 28 enero).
Los supuestos más habituales de engaño “no bastante para producir error”
con víctima comerciante son casos de uso fraudulento de tarjeta sin que el de-
pendiente compruebe la identidad del defraudador; casos de fraudes a ban-
cos que no comprueban la solvencia aducida por el defraudador; y, de modo
fundamental, casos de engaño sobre datos registrales (venta como libre de
fincas hipotecadas, etc.): sobre este último grupo de casos, en extenso, véase
el siguiente epígrafe.
El análisis económico ayuda a entender la cuestión. Es evidente que la adquisición

y comprobación de información puede ser una actividad costosa. Cuando el mercado
de crédito estaba en una situación muy competitiva, las entidades de crédito buscaban
captar al cliente cada vez de modo más agresivo, reduciendo las cautelas que antes
182
adoptaban (no realizando la debida comprobación de solvencias, etc.) y asumiendo con

ello más riesgos de lo que en el pasado era habitual.
Así, el comerciante que reduce voluntariamente las cautelas en el ejercicio de su
actividad comercial busca mayores márgenes de beneficio en un negocio más arries-
gado. Por ello, no puede pretender que, si las cosas salen mal, esa reducción de sus cos-
tes la asuma el aparato punitivo, supliendo con la amenaza penal la cautela que él ha
abandonado. Mantener la tutela penal en estos supuestos de búsqueda arriesgada de
beneficios extraordinarios supondría permitir que las empresas trasladasen sus costes
de reducción de impagos a los ya de por sí atascados Juzgados de lo Penal. En realidad,
aquí el engaño no es tan reconducible a la conducta del mendaz como a la propia de-
jación de funciones de la víctima, que pretende obtener más lucro de un mayor riesgo.
E. Un caso especialmente interesante: ¿es “bastante para producir error”

el engaño sobre datos inscritos en el Registro de la Propiedad?
En muchas ocasiones, la jurisprudencia ha debido conocer de fraudes en
los que el sujeto activo engañaba al pasivo sobre datos que éste habría podido
conocer con sólo realizar una consulta en el Registro de la Propiedad. Por
ejemplo: la venta de un inmueble ocultando engañosamente que está hipote-
cado (engaño que podría realizar el tipo penal del art. 251.2º); o solicitar un
crédito comercial y, a la hora de aducir solvencia, que el sujeto activo mienta
diciendo que es dueño de unos locales de negocio que en realidad son de otra
persona. En cualquiera de estos casos la víctima podría haber salido del error
con sólo pedir una nota simple al Registro de la Propiedad.
No es infrecuente en la doctrina la afirmación generalizada de que nunca
cabe hablar de engaño bastante cuando éste versa sobre datos que la víctima
podía haber contrastado en un registro público. Sin embargo, como veremos,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo -con razón- hace una interpretación
mucho más matizada.
a. Planteamiento: un mismo engaño puede ser bastante para lle-
var a error a un consumidor, pero no a un comerciante diligente.
Éste es quizá el campo en el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
muestra con más claridad que un mismo engaño puede ser bastante para llevar
a error a una víctima consumidor, pero no es considerado bastante para superar
las cautelas que se esperan de un comerciante o agente económico profesional.
Así, un consumidor que confía en las afirmaciones plausibles del vendedor
actúa diligentemente, pues acude a las fuentes de información que el Derecho
le garantiza (ya que eso es lo que hace el Derecho de consumidores cuando,
183
por ejemplo, obliga a los vendedores de viviendas a informar a los consu-

midores de todas las características esenciales del inmueble, incluidos datos
registrales: RD 515/1989). Cuando hablamos de víctimas consumidores, el
hecho de que esas afirmaciones hubiesen podido ser contrastadas con una
consulta registral no altera en nada la conclusión. Si se pretende negar rele-
vancia penal al engaño, deberá hacerse por otras vías.
Y esto es plenamente coherente con el sistema de publicidad registral. El Registro

de la Propiedad surte efectos de protección de la buena fe. Si el vendedor tiene un de-
ber de informar verazmente al informar sobre las cargas (incluso, como veremos, pese
a no ser preguntado), debe concluirse que, de incumplir esos deberes, estará incurrien-
do en dolo (art. 1269 CC). El mendaz, el defraudador, no puede apelar a la situación
registral para defender el negocio fraudulento: el Registro no ampara su mala
fe. “No puede intentar que se dé prevalencia a la publicidad formal del Registro sobre
su propia palabra (...), no puede pretender que la publicidad formal prime sobre el
principio general del Derecho de la fidelidad a la palabra dada y ampararse en su pro-
pia falsedad” (STS, Sala 1ª, 21-5-1993). En efecto, supondría una auténtica perversión
del sistema registral de protección de la titularidad inmobiliaria transformarlo en un
requisito adicional o en un obstáculo más para que los consumidores merezcan tutela
judicial de los especiales derechos; o que el titular registral tuviese el apoyo del registro
para eludir la responsabilidad por estafar a los consumidores que no lo consultasen.
Eso sí: el hecho de que el vendedor haya cometido estafa no puede hacer
que la vivienda adquirida se desvincule de la hipoteca que se había ocultado,
pues por una parte es un hecho preexistente al fraude y por otra está protegi-
do por la publicidad registral; pero el vendedor responderá civil y penalmente
por las consecuencias de su conducta fraudulenta.
Sin embargo, como veremos, las cosas son distintas si hablamos del
mismo engaño pero dirigido a un comerciante. La contrastación de
datos de un inmueble en el Registro de la Propiedad es la cautela mínima
que cabe requerir de un agente económico profesional que busca obtener un
rendimiento económico de su actividad comercial. Siendo así, un engaño que
pudiese ser descubierto con tan simple cautela no es considerado bastante
para producir error a un comerciante.
b. ¿Qué dice el Tribunal Supremo a este respecto? Tratamiento dife-
renciado según la víctima sea consumidor o agente económico
profesional.
Hasta fechas muy recientes era necesario atender más a lo que hacía el
184
Tribunal Supremo que a lo que decía. Y ello porque, en el plano de los prin-
cipios, en algunas sentencias afirmaba que un engaño sobre datos registrales
por supuesto era constitutivo de estafa y en otras muchas afirmaba con la
misma rotundidad que nunca podía serlo.
Sin embargo, una lectura atenta de las sentencias revela que el Tribunal
Supremo sistemáticamente viene considerando idóneo el engaño a con-
sumidores sobre datos inscritos en el Registro, pero con casi siempre
atípico si el engañado es un agente económico profesional en rela-
ción con los riesgos que le corresponde manejar. No obstante, debe reiterarse
que es necesario leer detenidamente las sentencias, porque en su mayoría
fundamentan sus decisiones con formulaciones generales, sin hacer expresa
referencia a si las víctimas son consumidores o comerciantes.
Así, en relación con víctimas no comerciantes, ha dicho el Tribunal
Supremo:
- “Es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la

existencia del gravamen no impide la realización del delito” (SsTS 646/2005, de 19 de
mayo, y 846/2000, de 22 de mayo).
- “Incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene
carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo
ocultase” (STS 809/2005, de 23 de junio).
- “El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgi-
miento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de graváme-
nes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales
gravámenes” (por todas, ver SsTS 133/2010, de 24 de febrero; 646/2005, de 19 de
mayo y 282/2001, de 21 de febrero).
- “Radica el engaño en la ocultación de ese derecho real limitativo del dominio
que aparece inscrito en el Registro de la Propiedad” (STS 846/2000, de 22 de mayo).
- “Los vendedores hicieron suscribir a los compradores un contrato en el que no se
declaraban las cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble, afirmando así, con-
cluyentemente, que las mismas no existían” (STS 1216/1998, de 21 de octubre, FD 7).
Por lo demás, el Tribunal Supremo ha afirmado con razón que negar en absoluto
la tipicidad de la estafa sobre datos registrales sería incompatible con el Derecho vi-
gente, pues con ello “estaríamos vaciando de contenido el art. 251.2” (STS 646/2005,
de 19 de mayo), que contempla fraudes donde el engaño versa sobre datos que en su
mayoría obran en el Registro de la Propiedad.
¿Y qué dice el Tribunal Supremo cuando la víctima es un comerciante
185
u otro agente económico profesional? Como se ha avanzado, para el

Alto Tribunal en este ámbito la buena fe contractual rige de un modo distinto,
pues existe en cierta medida un principio de desconfianza mercantil, y los
estándares de autotutela que se exigen a los comerciantes son especialmente
altos (lo cual es lógico: existe un principio constitucional de protección de
consumidores, art. 51 CE, pero no de protección de comerciantes). Por ello,
sólo si el engaño es idóneo para soslayar estas cautelas más exi-
gentes cabrá hablar de un fraude típico.
Es en estos casos donde el Tribunal Supremo suele afirmar que el engaño
sobre datos inscritos en el Registro de la Propiedad no es “bastante para pro-
ducir error”.
Basten los siguientes ejemplos:

- “Causa asombro y perplejidad que una persona introducida en el negocio inmo-
biliario, adquiera bienes inmuebles sin hacer la más mínima comprobación sobre la
titularidad registral de los mismos con objeto de comprobar, mediante un sencillo
trámite al alcance de cualquier comprador, si la venta podía surtir los efectos desea-
dos. Como explicación de esta desidia, el hecho probado nos dice más adelante, que
el denunciante actuó quizá cegado por la ambición de lo que creía un buen negocio”
(STS 1068/2001, de 8 junio).
- “En un caso en que los adquirentes de obligaciones hipotecarias no tienen los
recaudos que son exigibles a un comerciante cuidadoso, es claro que no existe razón
jurídica para la protección penal de la falta de cuidado del acreedor, dado que la estafa
requiere que el error del sujeto pasivo sea causado por el engaño y no por sus juicios
apresurados sobre la rentabilidad de los negocios” (SsTS de 2 de enero de2003 y de 5
de mayo de1998).
- “La manifestación de la procesada sobre la situación de las fincas no tiene en-
tidad suficiente para constituir el engaño configurador del delito de estafa, ya que
tratándose de cargas o gravámenes que existían en el Registro de la Propiedad el que-
rellante pudo y debió acudir a la Oficina correspondiente, amparándose en el artículo
221 de la Ley Hipotecaria, que proclama que los Registros serán públicos para quienes
tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles, luego la mani-
festación falsa de la procesada carecía de relevancia y no pudo actuar sobre el ánimo
del prestamista” (STS de 13de noviembre de 1990).
En resumen: aunque no lo suela declarar explícitamente, la jurisprudencia

hace un tratamiento dual del engaño evitable mediante consulta al
Registro de la Propiedad: constituye engaño típico del delito de estafa cuan-
do el engañado es un consumidor, pero suele declararlo atípico cuando es un
comerciante, por no ser “bastante para producir error”.
186
4. Engaño “causante”.
El Tribunal Supremo exige también que el engaño sea “causante” del daño
patrimonial. Esta referencia debe ser entendida desde la perspectiva de la
imputación objetiva del resultado: el perjuicio patrimonial debe poder
ser imputado a dicho engaño, es decir: ha de explicarse precisamente como
su consecuencia en un plano normativo, como la realización del riesgo no
permitido que suponía el engaño.
Exigir que el resultado sea objetivamente imputable al engaño significa:
1º Que el engaño suponga la creación de un riesgo ilícito, o bien la
elevación de un riesgo lícito por encima de lo permitido. Crear riesgos permi-
tidos (como las mentiras permitidas de las que hemos hablado supra), por
definición, no puede ser constitutivo de delito. El riesgo típico que debe pro-
barse es uno idóneo para engañar a la víctima (“engaño bastante”) de modo
tal que realice un acto de disposición perjudicial para ella.
2º Que la disposición sea la concreción de ese riesgo ilícito creado por
el engaño. Sólo así cabrá atribuir el resultado al engaño y a su autor. De este
modo, se excluye la imputación del resultado al engaño ilícito si el
resultado es concreción de otro riesgo, como por ejemplo el que rige en
ese sector del tráfico.
Ejemplo: un banco desatiende la diligencia debida y no comprueba la solvencia

declarada verbalmente por el solicitante de crédito; si el sujeto defrauda el crédito,
el resultado no puede ser imputado tanto al engaño como a la defectuosa gestión de
unos riesgos financieros. La tarea del banco en el préstamo consiste precisamente en
la comprobación y gestión de los riesgos de insolvencia.
Asimismo, para considerarse resultado típico de la estafa, éste ha de tener

lugar en la esfera de protección de la norma, es decir: ha de ser de aquellos
que la norma pretende prevenir y no una consecuencia secundaria o remota.
Ejemplo: el estafador intenta engañar al jefe de compras, quien descubre el ardid;

sin embargo, posteriormente el jefe de compras decide realizar el acto de disposición
al que se le inducía, pero lo hace porque se le soborna a tal efecto. Obviamente, en este
caso el resultado no es imputable al engaño.
187
5. ¿Puede cometerse estafa engañando sobre juicios de valor?
Algunos autores han negado que sea posible estafar mintiendo en un juicio
de valor, apelando a que los juicios de valor no pueden ser ciertos ni falsos (en
este mismo sentido, aunque admitiendo excepciones, la STS 113/2004, de 5
de febrero).
Lo primero que debe destacarse es que la frontera entre lo que sea una
afirmación sobre los hechos y un juicio de valor es sumamente difusa. La ta-
sación de un perito es una valoración, y sin embargo puede ser objeto de en-
gaño en relación con el engaño de la estafa. También son juicios de valor las
estimaciones sobre la rentabilidad económica que podrá tener una operación
mercantil, las apreciaciones de un abogado sobre la viabilidad de una deman-
da, etc.
En mi opinión, se trata de saber si mediante un juicio de valor cabe en-
gañar a alguien de modo idóneo para inducir a error. La respuesta ha de ser
matizada.
En primer lugar, la objeción de que no cabe apreciar en estos supuestos
estafa porque “los juicios de valor no son ciertos ni falsos” debe rechazarse.
Bastaría para ello la mera consideración de que al emitir un juicio de valor, se
hace una afirmación que puede ser cierta o falsa. Si el perito miente diciendo
que a su juicio el valor de una joya X es 300 €, cuando en realidad sabe que
conforme a los estándares de mercado (¡también juicios de valor!) vale
cientos de veces más, la manifestación es falsa porque su valoración técni-
ca (un juicio de valor objetivable, de valor comercial, que es lo que contrata
el cliente) no es ésa.
Sentado lo anterior, las afirmaciones sobre juicios de valor podrán consti-
tuir engaño bastante para producir error cuando contravenga un deber
de veracidad. Así será cuando la función del sujeto en el tráfico sea, preci-
samente, la de orientar a otros mediante sus juicios de valor especializa-
dos, habitualmente de contenido técnico. Es el caso, por ejemplo, de quienes
ejercen funciones de asesoría, peritaje, etc., que precisamente venden juicios
de valor para orientar la actuación de otros en el mercado. En su tarea deben
cumplir ciertos estándares, entre los cuales se encuentra la veracidad.
En el extremo contrario, no serían idóneas para constituir el engaño
propio de la estafa las valoraciones puramente subjetivas basadas en pre-
ferencias personales, en simples deseos sobre lo que ocurrirá en el futuro, etc.
188
6. Unos casos particulares de engaño: los fraudes con cheques

y letras de cambio.
Jurisprudencia y doctrina han analizado ciertos fraudes relacionados con
instrumentos cambiarios, frecuentes en el tráfico mercantil. En ellos se han
debatido muy diversos aspectos relativos al engaño, que será interesante es-
tudiar aquí.
A. ¿Constituye estafa el pago con un cheque sin fondos?

Sin más, el simple pago de una obligación preexistente librando un cheque
sin fondos no obedece a la dinámica de la estafa: no supone la inducción a
un acto de disposición perjudicial, pues no hay engaño antecedente, ya
que el acto de disposición patrimonial realizado por la víctima fue previo a la
entrega del cheque y a la ocultación de que carecía de fondos.
En realidad, aquí el defraudador lo que hace es fingir que está pagando una deuda
preexistente, pero no está induciendo a ningún desplazamiento patrimonial.
Solamente cuando el cheque sin fondos forme parte de la inducción

engañosa a un acto de disposición cabrá hablar de estafa. Así ocurrirá cuan-
do el sujeto activo lleva a la víctima a entregar unas mercancías a sabiendas
el primero de que pagará con un cheque sin fondos (STS 419/2010, de 7 de
mayo).
Más cuestionables son las sentencias que condenan por estafa al que, habiéndose
hecho con la posesión de un cheque al portador (sin que se haya podido probar que
fuese él quien lo sustrajo; en algún caso incluso se da por probado que el cheque lo
encontró extraviado), lo lleva a un banco para que se abone en cuenta el importe. El
Tribunal Supremo ha dicho en alguna ocasión que el sujeto en estos casos finge ser el
legítimo titular del cheque, y que con esa ficción logra que el banco realice una dispo-
sición patrimonial a su favor en perjuicio del librador. Pero en puridad no es tan claro
que ingresar un cheque en una cuenta propia suponga afirmar que uno es el legítimo
titular del cheque.
B. Estafa y descuento bancario de letras de cambio.

Mediante el descuento de letras de cambio una entidad de crédito anti-
cipa al descontatario el importe de la letra, deducido el correspondiente inte-
rés, subrogándose en la posición de éste “salvo buen fin”.
189
Precisamente en virtud de la existencia del contrato de descuento, en oca-

siones se libran las llamadas letras de cambio de favor: en estos casos
no existe ningún negocio jurídico tras ellas, sino que se emiten directamente
para que el librador pueda descontarlas en el banco, actuando aquí el librado
como una suerte de fiador (de ahí la denominación “letra de favor”).
El descuento de letras de favor y similares ha dado lugar a una casuística
compleja en relación con el delito de estafa. Como ha dicho la jurisprudencia,
“en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el
hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto nego-
cio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que
este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil
como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un
momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice
con la conciencia de que, al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por
el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el meca-
nismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el
mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto” (STS
123/2007, de 20 de febrero).
Esto ocurre de modo palmario, como ha dicho el Tribunal Supremo, en casos como
los siguientes:
1. cuando se falsifica la firma del aceptante de la letra, que es precisamente el obli-
gado al pago a su vencimiento; así, se hacen figurar como librados personas físicas o
jurídicas ficticias, o reales pero que no intervinieron en el libramiento del efecto;
2. cuando quienes intervinieron realmente en el libramiento de la letra de favor la
llevan a descuento con pleno conocimiento de que, llegado el vencimiento de la letra
descontada, ésta no será pagada.
El dolo de impago (y de ocultar la intención de impagar) es en muchas

ocasiones eventual, pues a estas vías fraudulentas de financiación acuden con
frecuencia empresarios con situaciones de muy escasa solvencia.
Ejemplo: Un empresario en situación crítica no logra financiación para una deuda

acuciante, así que emite letras firmando el acepto con el nombre de varios de sus clien-
tes (que ignoran la trama) y las descuenta: con ello tiene 90 días para obtener finan-
ciación, recuperar la letra y evitar que se inicie un procedimiento ejecutivo contra sus
clientes (y que, así, se descubra la trama). Obviamente, el sujeto activo sabe que es alta-
mente posible que en 90 días no tenga solvencia alguna para poder rescatar las letras.
190
Se ha afirmado en ocasiones que constituía estafa llevar a descuento una letra de

favor sin advertir al banco de su carácter de letra financiera; y que supondría un
engaño, ya que la falta de advertencia equivaldría a afirmar que tras la letra había un
negocio jurídico real (por todas, STS 633/2004, de 10 de mayo). Sin embargo, parece
más razonable la doctrina que sostiene lo contrario: “Es evidente que quien descuenta
ante un Banco una letra de cambio que no obedece a un negocio causal subyacente no
engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma
la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario. Sin embargo,
en el caso que se juzga, el dolo defraudatorio no se asienta […] sobre la inexistencia
del negocio causal, sino sobre las circunstancias que rodean a toda la formalización
del negocio cambiario: simulación de una firma ficticia en el acepto correspondiente
a la entidad librada y el ánimo inicial de no hacer frente al pago de las letras” (STS
789/2012, de 11 de octubre).
¿Y qué ocurre si el sujeto, sin dolo de estafar, firma con una entidad un
contrato de descuento bancario, pero posteriormente y a lo largo de su ejecu-
ción, presenta a la entidad letras vacías a sabiendas de que no serían cobradas? ¿Cabe
hablar aquí de engaño antecedente o se trata de un simple incumplimiento contrac-
tual? Aunque hace años algunas sentencias consideraron que aquí no se daba engaño
antecedente (pues el sujeto en el momento de pactar el contrato de descuento no te-
nía intención de emplearlo para defraudar al banco), sin embargo el Tribunal Supremo
ha resuelto por mayoría en un Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 28 de febrero de
2006 que aunque el dolo no esté presente desde el inicio del contrato, cabe
hablar de una estafa desde el concreto momento en que el sujeto activo
presenta a descuento la letra fraudulenta.
V. Estafa y omisión.
1. Estafa y omisión de datos relevantes para el negocio.
Hay una extensa jurisprudencia sobre estafas en las que el autor engaña a
su víctima al omitir comunicar datos relevantes para el negocio que era obli-
gatorio comunicar.
Veamos algunos casos:

1. A quiere vender un chalet de su propiedad que padece graves vicios ruinógenos,
imperceptibles sin un análisis experto. Para ello contacta con B, que quiere adquirirlo
para vivir en él. B pregunta por diversos aspectos del chalet, pero nunca pregunta si
hay un vicio ruinógeno. A le vende a B el chalet sin advertirle de ese extremo. A los
pocos meses el Ayuntamiento inicia un expediente de ruina para la demolición del
edificio.
191
2. El particular C compra a D una finca en la que hay una pequeña nave industrial,
insistiendo expresamente en que desea adquirirla para demoler la nave que contiene
y construirse una vivienda. D la vende omitiendo en todo momento que la finca no es
edificable y que la construcción que contiene es ilegal. El precio pactado por metro
cuadrado ronda el que el mercado señala para fincas edificables en esa zona.
Coloquialmente podemos referirnos a estos casos como “estafas me-

diante medias verdades”, pues en ellos el sujeto activo comunica activa-
mente verdades, pero no toda la verdad. En sentido técnico debemos hablar
de engaños tácitos o cometidos mediante actos concluyentes (per facta
concludentia). En este tipo de engaños el contexto dota de un sentido a un
hecho que, aisladamente, no lo tendría: “se emplea un uso social, con una
significación comunicativa clara, para engañar” (STS de 2-12-1991). Al omitir
un dato relevante, el resto del mensaje significa algo distinto de lo que espera
el receptor. Y ello, porque el comunicante infringe un deber de información.
Si existe un deber de información ante la circunstancia X, el silencio significa
que no se da esa circunstancia X (pues la contraparte podrá interpretar: “si se
estuviese dando esa circunstancia, el emisor me habría avisado”).
Por ello afirma el Tribunal Supremo: “toda oferta de venta o aceptación de una
oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen
disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan graváme-
nes (SsTS 646/2005, de 19 de mayo y 504/2005, de 7 de abril).
O también: “los vendedores hicieron suscribir a los compradores un contrato en
el que no se declaraban las cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble, afir-
mando así, concluyentemente, que las mismas no existían” (STS 1216/1998, de 21 de
octubre, FD 7).
El Tribunal Supremo ha exigido por ello que en la sentencia conste expresa y con-
cretamente la infracción del deber de informar que se imputa al autor: “es necesario
que se determine con precisión cuál es la información que el autor debería haber pro-
porcionado a la víctima, de tal manera que sea posible saber si se trata de informa-
ciones de las que podría ser considerado garante” (ATS 72/2015, de 22 de enero; STS
157/2005, de 18 de febrero).
El contexto fundamental en estas “medias verdades” es, pues, normativo,

y lo constituyen los deberes precontractuales de información. La cues-
tión de si en el caso concreto existía o no un deber de comunicar a la otra parte
una característica es una cuestión previa al Derecho penal, y de ella se ocupa
el Derecho privado. En ocasiones las leyes civiles regulan explícitamente con-
192
cretos deberes precontractuales: el deber del vendedor del piso de comunicar

las deudas pendientes con la Comunidad de Propietarios (art. 9.1.e LPH), el
estado arrendaticio de la finca (art. 25.5 LAU), etc. En otras ocasiones debe
acudirse a usos de comercio para saber si existía o no ese deber de informar.
Una parte fundamental de esa normativa extrapenal es el Derecho de
consumidores: por imperativo constitucional (art. 51.1 CE) los destinata-
rios finales de bienes y servicios son objeto de una especial protección, que
afecta muy especialmente a los deberes de información. Esto significa que
el vendedor que negocia con un consumidor está obligado a proporcionarle
mucha más información que si estuviese negociando con otra empresa (y, por
ello, si omite esa información a un consumidor, por lo general cabrá hablar
de un engaño bastante, mientras que si se la omite a otra empresa podría ha-
blarse de un engaño no bastante si se tratase de una información que debería
haber obtenido la propia víctima).
Un caso especialmente interesante lo constituyen los deberes del vendedor profesio-

nal de viviendas, que ha de informar sobre todos los extremos relevantes de la vivienda
vendida, incluyendo cargas hipotecarias, situación registral, financiación de la promo-
ción, etc. (RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a
la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas).
2. ¿Son estos casos “estafa por omisión” o engaños con elemen-

tos activos y omisivos?
En muchas ocasiones la Jurisprudencia trata estos casos como supuestos de comi-

sión por omisión, asimilando que los deberes de información son deberes de garante
que obligan al emisor a evitar el error de la víctima. El Tribunal Supremo ha llegado a
decir que el vendedor es garante de que el comprador no se equivoque y crea por error
que la cosa adquirida no tiene gravámenes, cuando en realidad sí los tiene. “El legis-
lador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una
falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes” (STS
133/2010, de 24 de febrero).
No obstante, como se ha dicho anteriormente, lo más habitual será que hablemos
de conductas activas en las que se engaña a la víctima transmitiéndole un mensaje
engañoso por incompleto y no de simples omisiones.
En cualquier caso, la cuestión aquí carece de trascendencia práctica, porque
allá donde existen deberes de información -deberes de comunicar algo aun sin ser pre-
guntado-, es irrelevante que quien está obligado a informar infrinja ese deber por ac-
ción (mintiendo acerca de lo que se debe comunicar) o por omisión (silenciando lo que
193
se debe comunicar). Desde un punto de vista práctico, cualquiera de los dos enfoques
conduce a la misma conclusión.
3. ¿Puede cometerse estafa mediante una simple omisión, sin

conducta activa alguna?
A. Intervención en el engaño por simple no advertencia de datos, sin in-

tervención activa en la negociación.
¿Es imaginable una estafa cometida por alguien obligado a comunicar una
información relevante para el negocio, mediante un simple no comunicar di-
cha información? Al ser la estafa un delito que se comete mediante actos de
comunicación, es difícil hablar de la autoría de una estafa mediante un sim-
ple no hacer: prácticamente siempre habrá la emisión de un mensaje con
unas componentes activas y otras de contexto (y es en estas segundas donde
tiene relevancia la omisa aclaración o advertencia del sujeto activo). Lo im-
portante es, pues, saber qué mensaje se emitió y si éste fue distinto del que se
debía haber emitido.
Sí son posibles y conocidas en la jurisprudencia las figuras de complicidad
o cooperación necesaria por omisión en una estafa cometida “activamente”
por su autor. Esto es así porque en el tipo de estafa, es autor quien produce un
acto comunicativo engañoso que lleve a otro a un acto de disposición, lo cual
exige la emisión de un mensaje de cierta complejidad: algo que en el tráfico
mercantil no es fácil de hallar por una simple omisión. Sin embargo, la com-
plicidad y la cooperación necesaria exigen sólo “cooperar”, un verbo típico
más neutral que permite aludir casi a cualquier tipo de aportación (activa u
omisiva), siempre que tenga la suficiente relevancia.
Un claro ejemplo sería el del asesor jurídico o económico que, compinchado por
el estafador, contempla en silencio cómo su cliente es inducido fraudulentamente a
contratar en su perjuicio: al ser garante de que su cliente conozca los datos relevantes
de la contratación, su omisa intervención constituye una colaboración en el delito aje-
no, que según su entidad podrá ser considerada como cooperación necesaria o mera
complicidad. Otro caso muy ilustrativo es el del notario que, en connivencia con los
estafadores, omite toda advertencia a la víctima respecto del fraude (STS 1036/2003,
de 2 de septiembre, FD 22).
En cualquier caso, salvo en casos de codelincuencia, el engaño eficiente

por mera omisión a título de autor, aunque no sea teóricamente imposible,
es extremadamente difícil y se limita prácticamente a casos “de laboratorio”.
194
B. Los casos de “no devolución de lo cobrado indebidamente” cuando no

hubo dolo en el momento del cobro y supuestos similares.
La doctrina ha discutido si los supuestos de no devolución de lo co-
brado indebidamente una vez advertido pueden ser casos de estafa por
omisión.
De modo general cabe afirmar que estos casos no constituyen estafa, por-
que en ellos el desplazamiento patrimonial no ha sido instado por
engaño alguno. Si se intentase buscar en la no devolución una suerte de
“mensaje tácito engañoso” que afirmase que el cobro era correcto, ello tam-
poco podría soslayar el problema esencial: que sería un mensaje emitido des-
pués del desplazamiento patrimonial y, por ello, no lo habría causado (Ro-
dríguez Ramos).
Únicamente podrían caber dudas en supuestos en los que el sujeto adquiere con-
ciencia de que el pago es indebido justo mientras lo recibe, sin que haya terminado el
acto negocial, al menos, en un plano comunicativo, si se entiende que en ese momento
el acto del pago aún no ha concluido.
Estos supuestos hallan encaje en el art. 254 (de modo clarísimo hasta la
entrada en vigor de la LO 1/2015; quizá con alguna duda desde su entrada en
vigor).
En efecto: el art. 254 antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 sancionaba con

multa de tres a seis meses a quien “habiendo recibido indebidamente, por error del
transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comproba-
do el error, no proceda a su devolución”. A partir del 1 de julio de 2015 el tenor del art.
254 es mucho más indeterminado: “Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior,
se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a
seis meses”; pese a ello, algunos comentaristas entienden que la conducta de apropia-
ción de lo indebidamente cobrado sigue encajando aquí en dicho precepto.
En resumen: en el Código Penal español la estafa -ya se cometa por acción

o por omisión- es una inducción engañosa a un acto de disposición
perjudicial. La “no reparación de un daño causado previamente sin dolo”
no entra dentro del ámbito típico de la estafa, por más que pudiese realizarse
por medios engañosos.
195
VI. El perjuicio patrimonial provocado por el acto de disposi-

ción. El debate sobre el concepto de patrimonio.
1. El perjuicio patrimonial, resultado de la estafa.

La estafa se consuma con la producción de un acto de disposición que per-
judica patrimonialmente al sujeto pasivo. Si desde un análisis ex ante el acto
parecía que no podía producir perjuicio patrimonial, el fraude no será cons-
titutivo de estafa.
Si ese perjuicio es de un valor inferior a 400 euros, hablaremos de un
delito leve y su pena será notablemente más baja (multa de 1 a 3 meses), si
bien el principio de proporcionalidad debe llevar a entender que los fraudes
por cantidades nimias son penalmente atípicos.
El daño moral no integra el perjuicio típico de la estafa, aunque sí puede emplearse

para la cuantificación de la responsabilidad civil ex delicto.
2. El debate sobre el llamado “concepto penal de patrimonio”.

Pero ¿cuándo cabe hablar de un perjuicio patrimonial? ¿Es necesario que
se produzca un menoscabo cuantificable económicamente o basta con que la
víctima pierda alguna ventaja a la que tuviese derecho?
Veamos un ejemplo ilustrativo:

K padece claustrofobia, por lo que quiere comprar un apartamento en el primer
piso, para no tener que usar el ascensor. El vendedor, que sabe de esta circunstancia,
le engaña y le hace firmar la compraventa de un apartamento del mismo precio pero
ubicado en la sexta planta.
Posteriormente se sabe que K ha pagado el piso con rentas de origen ilícito.
¿Puede decirse que el patrimonio de K se ha visto perjudicado?
- Desde un punto de vista estrictamente contable, el valor de su patrimonio no se
ha visto alterado, aunque antes tenía un dinero y ahora tiene un piso que no puede
habitar.
- Además se podrían incluso plantear dudas sobre si el Derecho penal protege un
patrimonio obtenido ilícitamente.
Para responder a la cuestión de cuándo podemos hablar de perjuicio pa-

trimonial en la estafa, la doctrina ha elaborado un así llamado “concepto
penal de patrimonio”, que sería el bien jurídico protegido por los de-
196
litos patrimoniales y, muy especialmente, por la estafa. Así, bajo el tópico

“concepto penal de patrimonio”, se buscaría enunciar una imagen rectora que
permita diferenciar los ataques típicos patrimonialmente lesivos de aquellas
defraudaciones a las que no se pretende otorgar relevancia penal.
Hablar de un verdadero “concepto penal de patrimonio” puede parecer me-

todológicamente problemático. El Derecho penal protege bienes jurídicos que le son
preexistentes y que no son conformados por él. Plantear doctrinalmente la existencia
y límites de un “concepto penal de patrimonio” (igual que ocurriría si se pretendiese
plantear un concepto penal de vida o de integridad física) puede incurrir en cierta
banalización de aquello que el Derecho penal pretende proteger.
Por el contrario, una visión fragmentaria de la protección de bienes jurídicos plan-
tea la cuestión de un modo metodológicamente inverso: de todos los posibles ataques
al patrimonio (institución que no es definida por el Derecho penal, sino que le preexis-
te), el ordenamiento penal criminaliza las conductas que le producen cierto tipo de
perjuicios. Por ello, quizá procedería dejar de hablar de un “concepto personal de pa-
trimonio” para adoptar un enfoque más modesto pero menos problemático: el estudio
del concepto de perjuicio patrimonial típico en la estafa.
De modo muy sucinto, casi telegráfico, cabe resumir las principales posi-
ciones doctrinales como sigue:
1ª Concepto “jurídico” de patrimonio. Lo concibe como la integridad
de los derechos patrimoniales de una persona.
Los principales problemas que históricamente ha planteado esta concepción son

su inidoneidad para determinar el valor del perjuicio patrimonial (pues la lesión al
patrimonio es la mera lesión al derecho subjetivo, independientemente de su valor eco-
nómico), su incapacidad para comprender perjuicios como la pérdida de expectativas
de derechos (que aún no integran el patrimonio); y la dificultad de abordar con él la
cuestión de la estafa en negocios con causa ilícita (como el caso de un camello callejero
que estafa al adicto que le compra droga), que se tornaría siempre atípica, porque el
negocio ilícito no tiene amparo jurídico.
2ª Concepto “económico” de patrimonio. Para esta posición, el patri-
monio es el conjunto de relaciones jurídicas de carácter económico, tengan
o no amparo jurídico. Así, integran el patrimonio los bienes bajo el poder de
disposición fáctico de una persona, desde la perspectiva de su valor económi-
co o de cambio.
197
Como correctivo del “concepto jurídico“, sería un intento más o menos acertado
de resolver el formalismo de aquél; pero si se emplea prescindiendo totalmente del
elemento jurídico, no permite definir bien jurídico protegido por la estafa. Sin atender
a las reglas jurídicas que atribuyen la titularidad de derechos, no se puede entender el
concepto de patrimonio.
Por lo demás, se llega a conclusiones indeseables en casos como, por ejemplo, cuan-
do el estafador engaña a otro haciéndole adquirir un bien del mismo precio pero que al
comprador no le reporta la utilidad deseada. Bajo este concepto no sería estafa, por
ejemplo, engañar a alguien haciéndole creer que está comprando una vivienda -compro-
metiendo así su patrimonio por las próximas décadas- cuando en realidad está adqui-
riendo un local de negocio o una finca rústica que tuviese exactamente el mismo precio.
3ª Conceptos “mixtos” de patrimonio. Se trata de concepciones eclécti-

cas, muy extendidas en doctrina y jurisprudencia, que corrigen uno de los dos
conceptos anteriores con consideraciones procedentes del otro. Una de las
más relevantes es la llamada “teoría de la apariencia”, que concibe el patrimo-
nio como el conjunto de posiciones de poder sobre una cosa, económicamen-
te evaluables y que revisten apariencia de corrección jurídica.
4ª Conceptos “personales” o “funcionales” de patrimonio, que a la
hora de apreciar si ha habido un perjuicio patrimonial, atienden también a
las preferencias subjetivas, a la pérdida de valor de uso que la víctima puede
haber experimentado, a si el engaño ha producido la frustración del fin que
la víctima esperaba del negocio, etc. En la base de estas concepciones está la
idea de que el patrimonio es un bien instrumental de la libertad de acción.
En la doctrina esta corriente doctrinal –con diversos matices- tiene numerosos e

importantes defensores (en la doctrina española, por todos los monografistas, véanse
De La Mata Barranco, Gallego Soler, Pastor Muñoz, etc.).
En la jurisprudencia española el concepto “personal” de patrimonio adquiere carta
de naturaleza con la sentencia del Tribunal Supremo en el llamado “caso de la colza”
(STS 23-4-1992). Aquí se planteaba si existía daño patrimonial en un supuesto en el
que los compradores creían comprar aceite de oliva, pero en realidad compraban una
mezcla que contenía aceite de colza desnaturalizado para uso industrial. La defensa
adujo que no se había probado que lo recibido por los compradores fuese de menor
valor que lo que creían estar comprando, por lo que negaba que se hubiese acreditado
el daño patrimonial. Para el Tribunal Supremo la existencia de daño patrimonial era
independiente del valor económico que pudiese tener el aceite de colza desnaturaliza-
do: “el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a
la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño,
por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titu-
198
lar del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patri-
monial es un criterio objetivo individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar
en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del
titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación
no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se
debe apreciar también un daño patrimonial”.
Conceptos de patrimonio como el personal o funcional permiten que a la

hora de valorar el perjuicio se introduzcan cuestiones relativas al valor de
uso desde la perspectiva de la víctima. Así, si el defraudador dolosamente
está frustrando la finalidad que la otra parte persigue con el negocio, habla-
remos de un perjuicio patrimonial. Sus detractores han planteado que esta
subjetivización puede producir cierta inseguridad jurídica, ya que el con-
cepto de perjuicio patrimonial se hace depender de factores subjetivos de una
de las partes; sin embargo, hay acuerdo -y no sólo en el ámbito penal- en se-
ñalar que es imprescindible a la hora de determinar el daño patrimonial sufri-
do atender al valor de uso individual y también a si el estafador ha frustrado
la finalidad perseguida por la víctima. Así, pues, conductas como llevar a
engaño a alguien para hacerle adquirir un local de negocio cuando en realidad
creía estar comprando una vivienda (aunque ambos tuviesen exactamente el
mismo valor de mercado) son sin duda constitutivas de estafa.
Un supuesto especialmente interesante es la venta de finca engañando al compra-

dor sobre su edificabilidad. Es posible que la víctima adquiera una finca y que el precio
pagado por ella sea el correcto (con lo que desde un concepto puramente económico
de patrimonio no cabría apreciar perjuicio). Sin embargo, y como reconoce el Tribunal
Supremo, aquí cabe apreciar un daño patrimonial: “El moderno concepto del patri-
monio estructurado desde una perspectiva objetiva, individual, permite estimar en la
determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular.
Por ello, aunque fuese cierto […] que el precio pagado por el terreno se corresponde
con el valor objetivo del mismo, dada su actual calificación urbanística, [se produjo]
la frustración de la finalidad perseguida por los compradores [… que] era la
edificación en las pequeñas parcelas que adquirían para una segunda residencia, por
lo que dicha situación de quebranto también es incardinable en el concepto de daño
patrimonial” (STS 195/1996, de 4 marzo).
Se emplea a estos efectos el tópico de la frustración del fin perseguido por

la víctima, concepto se relaciona íntimamente con los conceptos personales de
patrimonio, en la medida en que lo vincula a las posibilidades de perseguir fines.
199
Pese a las señaladas ventajas del concepto personal de patrimonio, en los últimos
tiempos una versión radicalizada de este concepto aparece en ciertos sectores doctri-
nales y en algunas sentencias en lo que semeja un desdibujamiento del bien jurídico
“patrimonio”, que pasa a identificarlo en exceso con la mera libertad de acción de su
titular.
Así, el Tribunal Supremo ha llegado a afirmar en alguna sentencia aislada: “El
delito de estafa protege la libertad de la decisión patrimonial del sujeto pasivo y ésta
resulta afectada cada vez que éste dispone de su patrimonio sin saber para qué lo hace,
como consecuencia de haber sido inducido a ello por la acción engañosa del autor”
(STS 704/2001, de 30 abril).
Esa interpretación es rechazable. Afirmar que hay perjuicio siempre que se induce
fraudulentamente a disponer es contrario al art. 248, que exige que se induzca me-
diante engaño a una disposición y, además, que sea en perjuicio propio o de tercero.
Por ello, el Código Penal exige que se distinga con claridad entre llevar a disponer
mediante engaño y que esa disposición sea perjudicial. Así, para hablar de estafa ade-
más de una inducción engañosa a disponer, se exige un daño patrimonial en sentido
material (y que éste esté abarcado por el dolo).
Pongamos un ejemplo para ilustrarlo: El comercial de una empresa de recambios
de motor engaña a un cliente diciéndole que los recambios que vende una empresa
rival son de pésima calidad y que se han producido varios accidentes automovilísticos
en los que se sospecha que la causa ha sido el uso de esos recambios. Debido a ese
engaño, el cliente deja de comprar esos recambios a la empresa de la competencia y
se los adquiere al autor. Los recambios son de la misma calidad y no son más caros.
El cliente, a pesar de que su “libertad de decisión patrimonial” se ha visto afectada
por el engaño, no experimenta ningún tipo de perjuicio patrimonial. En este caso no
cabrá hablar de una estafa, pues no hay un perjuicio patrimonial para el patrimonio de
quien realiza el acto de disposición. Se trata de un caso de dolo civil (art. 1269 y 1270
CC), así como de un acto de competencia desleal.
3. ¿Constituye perjuicio típico el riesgo de pérdida patrimonial?
Se discute doctrinalmente si engañar a otro para exponerle dolosamente

a un riesgo de pérdida patrimonial es ya de por sí una estafa consumada o si
para que haya consumación es necesario que tenga lugar el resultado de la
pérdida patrimonial. La doctrina alemana habla de una puesta en peligro
que equivale a perjuicio patrimonial (schadensgleiche Vermögensge-
färdung), para distinguir entre las puestas en peligro dolosas que ya han de
considerarse un delito de estafa consumado y aquéllas que no.
200
Nótese, no obstante, que el concepto de perjuicio típico en la jurisprudencia alema-

na es notablemente más extenso que en la española.
La naturaleza del patrimonio como bien jurídico hace que la cuestión ten-
ga perfiles complejos, ya que el riesgo de pérdida puede disminuir sin duda el
valor de cambio de los bienes. El valor de un activo patrimonial en riesgo de
pérdida puede ser sin duda menor que el de otro que no esté expuesto a ese
riesgo. Ello es aún más evidente cuando hablamos de fraudes de inversiones
o sobre valores negociables.
Sin embargo, partir de este dato para formular un concepto general de
perjuicio patrimonial podría conducir en ocasiones a conclusiones absurdas
(así, si alguien empeora de fortuna durante unos meses pero luego se recupe-
ra, con ello habrá perjudicado durante un tiempo el patrimonio de sus acree-
dores, pero luego les habrá reparado ese daño).
Es por ello más razonable realizar un análisis tópico de algunos de los
distintos supuestos que se estudian bajo la idea de la “puesta en peligro
que equivale a perjuicio patrimonial”, para comprobar si en ellos se dan los
elementos que caracterizan el resultado típico de la estafa.
A. La solicitud fraudulenta de crédito con ánimo de devolverlo.

Uno de los casos paradigmáticos que se plantean en este ámbito es el de la
solicitud fraudulenta de crédito
Veamos un ejemplo de la jurisprudencia: mintiendo sobre su solvencia y prepa-

ración, el empresario X obtiene del Banco B un préstamo para poner en marcha un
negocio. X invierte el dinero prestado en el negocio, pero debido a su inexperiencia,
el negocio fracasa y X no puede devolver el préstamo (SAP Sevilla 287/1999, 4ª, de
26 octubre).
Para saber si nos encontramos o no ante una estafa debemos primero ana-
lizar si el perjuicio patrimonial es la no devolución del préstamo concedido
o ya el hecho de conceder un préstamo a quien no tiene la solvencia fingida.
Para cierto sector doctrinal (ej., Gallego Soler) en estos casos cabe ya ha-
blar de una estafa, ya que llevar a un banco a otorgar un crédito a una persona
menos solvente ya supone producir un perjuicio patrimonial. Este sector en-
tiende que, por más que el autor no tuviese dolo de impagar, lo que sí hizo fue
someter dolosamente al banco a un riesgo de impago indeseado (pues eso es
lo que supone un préstamo a alguien menos solvente); y ese riesgo ya puede
201
ser considerado un perjuicio patrimonial típico de la estafa. Por ejemplo, un

crédito a una persona de baja solvencia tiene un valor contable menor que el
de una persona solvente.
Sin embargo, a día de hoy la opinión mayoritaria en doctrina y jurispru-
dencia es que en estos casos el perjuicio patrimonial es la no devolu-
ción; y que sólo cabrá hablar de una estafa en los casos en que dicha no
devolución esté abarcada por el dolo del sujeto.
La Audiencia Provincial de Sevilla negó así que en este caso hubiese una estafa,
pues por más que X hubiese mentido sobre extremos relevantes del negocio (y admi-
tiendo a efectos dialécticos que el engaño hubiese sido bastante), no existió dolo de
perjuicio patrimonial por parte de X: ni siquiera dolo eventual.
Si modificásemos ligeramente el caso cabría hablar con claridad de un dolo even-
tual de impago. Por ejemplo: el préstamo que X obtuvo fingiendo su solvencia en rea-
lidad no estaba destinado a un negocio productivo, sino sólo a pagar unas deudas
personales para que no ejecutasen la hipoteca que pesaba sobre su casa. Al pedir un
préstamo sin tener solvencia ni fuentes de financiación, sería posible hablar de un
dolo de no devolución del préstamo.
Parece razonable entender que la solicitud fraudulenta de crédito úni-

camente es constitutiva de delito de estafa si en el momento de la solicitud
concurrió dolo de perjuicio patrimonial (directo o eventual). El perjuicio pa-
trimonial es un elemento objetivo del tipo, y debe estar abarcado por el dolo.
Por el contrario, en los casos en que exista una intención seria de devolver el
crédito no cabe hablar de dolo de estafar (y el hecho de que X hubiese inverti-
do el crédito en su empresa es un sólido indicio de que existía tal intención).
Las conclusiones de considerar estos casos como estafas consumadas son proble-
máticas. Imaginemos que X sin problema alguno va devolviendo sus cuotas a lo largo
del tiempo hasta el final del préstamo: su conducta habría sido una estafa con atenuan-
te de reparación, pese a que X no infringió en ningún momento sus obligaciones.
Los ordenamientos que han querido criminalizar el fraude de crédito como

tal, sin necesidad de probar una intención de no devolución, han acudido por
lo general a figuras específicas, como, por ejemplo, la Kreditbetrug alemana
(§ 265b StGB) o nuestro delito de “fraude de crédito” del art. 282 bis, cuyo
ámbito de aplicación se limita a empresas cotizadas y exige además falsedad
en cierto tipo de documentos.
202
De hecho, la introducción en 2010 del delito de fraude de crédito (art. 282 bis) es
la mayor prueba de que las meras solicitudes fraudulentas de crédito, sin intención de
no devolverlo, no estaban abarcadas por el tipo de estafa (pues de no ser así, no habría
hecho falta tipificar esta figura; sobre el contenido e interpretación del fraude de crédi-
to del artículo 282 CP bis véase tema 9, apartado IV.5).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los casos de fraude de crédito

son en su mayoría reconducibles a figuras falsarias, y muy destacadamente
a las falsedades societarias del art. 290, al tratarse del fingimiento de una
solvencia inexistente mediante la presentación de balances “maquillados” y
documentación económica falsa (sobre las falsedades societarias del art. 290,
ver tema 17, apartado V).
B. La estafa de inversiones.
En los últimos años han surgido con más frecuencia casos en los que desde
empresas financieras o de inversión se ha defraudado a consumidores para
llevarles mediante engaño a realizar inversiones; inversiones que finalmente
resultaban tener características esencialmente distintas de las prometidas y
que en ocasiones llevaban a que los consumidores perdiesen su dinero.
La casuística es muy variada. Aquí cabe hablar, por ejemplo, de fraudes tipo Ponzi
en los que se convence a los consumidores de que inviertan en activos tangibles que
supuestamente se revalorizan a ritmos vertiginosos y producen altísimos intereses (en
el caso de Carlo Ponzi, que dio nombre a estos fraudes, se trataba de efectos postales).
Sin embargo, cuando se descubre el engaño se ve que no existía tal revalorización y
que en realidad se estaba pagando los intereses a los clientes con el propio capital
invertido, en una ciega huida hacia delante. Así ocurría en el caso ACAI, que propo-
níamos al inicio del tema.
En otros supuestos, desde una entidad financiera se proporciona información ses-
gada o engañosa a los consumidores sobre las características del producto (ej. hacer
pasar por un depósito a plazo fijo hiperremunerado lo que en realidad era un producto
de características distintas, de muy difícil desinversión, por el que podían perder in-
cluso la cantidad depositada).
Son interesantes aquí también ciertos casos de banca paralela, en los que un di-
rector de sucursal convence a diversos clientes para que inviertan en productos espe-
ciales de su banco, ocultándoles que en realidad está destinando el dinero a inversio-
nes de riesgo y sin la garantía de la entidad de crédito.
Son muchos los problemas que se plantean aquí: por una parte, los aspec-
203
tos sobre los que puede versar el engaño: la rentabilidad, la liquidez y, sobre
todo, los riesgos de la inversión, su reversibilidad, etc. (Feijoo Sánchez); tam-
bién se ha señalado con razón las particularidades del engaño cuando habla-
mos de productos financieros complejos (Álvarez García), que incluso en oca-
siones ni siquiera los propios bancarios comprenden bien. Ello nos conduce a
otra peculiaridad: es perfectamente posible que los bancarios que han vendido
el producto sin explicar correctamente sus características no tengan dolo de
engañar, y que simplemente sigan un argumentario comercial, confiando en
las instrucciones que reciben de departamentos comerciales (lo cual puede di-
ficultar la tarea de hallar dentro de la estructura de la empresa al defraudador
doloso; es en casos como estos donde se percibe la utilidad del recurso a la res-
ponsabilidad penal de la propia persona jurídica, arts. 31 bis y 251 bis).
Pero en todo este grupo de casos uno de los problemas esenciales es la
determinación del perjuicio patrimonial en estos supuestos. ¿Cuál es el
daño patrimonial irrogado a los consumidores en todos estos casos?
Si hubiese que identificar este perjuicio patrimonial con el fracaso de la
inversión, sería sumamente gravoso conseguir condenar a los defraudadores
(¿cuándo se concreta el fracaso de la inversión cuando hablamos de títulos
negociados cuya cotización varía a lo largo del tiempo?) Además, debería pro-
barse que el dolo del defraudador abarcaba el fracaso de la inversión (algo
que en algunos casos puede estar abarcado por el dolo eventual; pero que en
muchísimos otros será mucho más dudoso).
El Tribunal Supremo en estos casos ha adoptado la perspectiva del con-
cepto personal de patrimonio, y señala que cuando el consumidor es en-
gañado sobre las circunstancias relevantes para la decisión de invertir y otras
particularidades del negocio jurídico que se ofrece, ello afecta “a la libre deci-
sión del inversor, pues ésta suponía que las cantidades entregadas eran inves-
tigadas totalmente en las opciones y futuros y que su cuenta era individual,
cuando en realidad, ni se invertiría el dinero en su totalidad en tales negocios,
ni su cuenta tenía la individualidad prometida, lo que significaba que corría
no sólo con sus propios riesgos, sino con los de las operaciones de [la entidad
inversora]” (STS 2015/2002 de 7 de diciembre de 2002).
Así, el perjuicio consistiría en recibir un producto financiero distinto del
prometido (y, en los casos que nos ocupan, sometido a mayores riesgos).
Como es evidente, en materia de productos financieros engañar sobre estos
riesgos es engañar sobre un aspecto esencial (Feijóo Sánchez); y lo mismo
cabe decir del engaño sobre las posibilidades de desinversión.
204
Desde esta perspectiva, pues, más que de un concepto de “riesgo como

perjuicio patrimonial”, se trata del daño patrimonial entendido a la manera
del concepto personal o funcional de patrimonio. Así, prometer engañosa-
mente un producto a sabiendas de que se va a entregar uno distinto, man-
teniendo a la víctima engañada sobre los aspectos que más debe cuidar, le
produce a ésta un perjuicio.
La cuestión, en cualquier caso, puede ser muy compleja cuando se engaña para
colocar títulos negociables, ya que no sería imposible que las acciones vendidas a la
víctima se hubiesen revalorizado en el momento del juicio y que incluso pudiesen te-
ner una cotización más alta que en el momento de la venta fraudulenta. Precisamente
para evitar debates procesales sobre si se ha producido o no el perjuicio patrimonial,
el legislador penal introdujo en 2010 un nuevo tipo penal de fraude de inversores que,
a la manera de un verdadero delito contra el mercado y los consumidores, sanciona a
quien engañosamente, mediante falsificación de folletos o documentos similares, capta
inversores o coloca activos financieros. Véase al respecto el tema 9, apartado IV.5.
VII. Tipo subjetivo.
1. El dolo.
A. Cuestiones generales. Dolo directo y dolo eventual.

En la estafa, como en cualquier delito doloso, el dolo del sujeto activo ha
de abarcar todos los elementos del tipo objetivo: no sólo el engaño o la induc-
ción a disponer, sino que se exige que el perjuicio patrimonial se produzca de
modo doloso.
Así, si un sujeto engaña para llevar a la otra parte a contratar, pero no tiene dolo
(aunque sea dolo eventual) de que ésta se vea perjudicada, no cabrá hablar de una
estafa. El dolo del sujeto debe abarcar el hecho de que la víctima vaya a sufrir un per-
juicio patrimonial.
Quizá la cuestión más debatida en relación con el dolo de la estafa em-

presarial es la admisibilidad del dolo eventual. La cuestión se manifiesta del
modo más problemático cuando hablamos de actividades económicas
arriesgadas. En la actividad económica el riesgo es casi ubicuo: a mayor
riesgo, mayores beneficios cabe obtener. Pero ¿qué ocurre cuando, por ejem-
plo, mediante engaño se somete las prestaciones debidas a la otra parte a
riesgos indebidamente altos?
205
La doctrina ha adoptado diversas posiciones en relación a la estafa con

dolo eventual. Aunque ha habido diversos autores que se han opuesto a
ello, es admitida por doctrina mayoritaria y jurisprudencia (véase la STS 23
de abril de 1992, que conoció del famoso caso del aceite de colza). Si el autor
engaña a la víctima, induciéndole a realizar un negocio que muy probable-
mente -aunque no con certeza- la perjudicará, no hay razones sólidas para
negar la tipicidad.
Cuestión compleja será, como siempre, la delimitación entre dolo eventual
e imprudencia consciente (atípica en la estafa). Se suscitará este problema de
delimitación en casos en que haya dolo de engañar pero quepan dudas sobre
el dolo de producir un perjuicio patrimonial (por ejemplo, si el sujeto tenía
conciencia de un cierto grado de riesgo de perjuicio patrimonial para la otra
parte, pero no tan alto como para hablar de un dolo directo).
B. El caso de las “huidas hacia adelante”: dolo eventual y fraudes para

obtener financiación en medio de una crisis empresarial.
Veamos el siguiente caso: En una situación de serios problemas financieros, y en

una “huida hacia adelante”, el administrador de una empresa gestora de fondos in-
mobiliarios sigue admitiendo depósitos afirmando falsamente que se invertirán en
un negocio inexistente y ocultando a sus clientes que se encuentra en una gravísima
situación económica. El administrador desea devolver estos depósitos, pero cuando
los contrata con sus clientes sabe que es probable que no pueda hacerlo; no obstante,
los acepta para poder pagar unas deudas acuciantes, confiando en que si alarga sufi-
cientemente la situación pueda encontrar una financiación más sólida.
Se nos plantea aquí un supuesto en el que el sujeto tiene un dolo directo de

engañar (al ocultar la grave situación de la empresa), pero no de perjudicar. Con
respecto al perjuicio patrimonial, cabe hablar únicamente de dolo eventual.
Las “huidas hacia adelante” (casos en los que el autor satisface las deudas
con nuevos préstamos, endeudándose cada vez más y haciendo cada vez más
difícil cumplir con las nuevas obligaciones) son los casos en los que con más
frecuencia se debatirá la concurrencia de dolo eventual y su deslinde con
la simple mala gestión o negligencia del comerciante. Aquí cabe hallar
supuestos muy claros de estafa con dolo eventual como el que nos ocupa (in-
cluso, en ocasiones, con dolo directo de segundo grado), pero también otros
donde puede estar más abierto el debate sobre si se puede hablar de dolo
206
eventual respecto de la imposibilidad de cumplir con la obligación asumida o

únicamente de temeridad.
Probablemente el criterio más fiable que quepa hallar aquí para determi-
nar si había o no un dolo eventual de producir un perjuicio patrimonial será
atender a la existencia o no de un plan económico razonable para cum-
plir con las obligaciones asumidas.
Volvamos a un caso ya conocido (SAP Sevilla 287/1999, sec. 4ª, de 26 octubre):

engañando sobre su solvencia y preparación, A obtiene del Banco B un préstamo para
poner en marcha un negocio y lo invierte en dicho negocio, pero éste fracasa por la
negligencia de A y éste no puede devolverlo el préstamo. En este caso parece que cabe
hablar de un plan razonable para cumplir con las obligaciones y devolver
el préstamo, pues el sujeto invierte el dinero en el negocio, que no fracasa por cues-
tiones relativas al engaño.
Si por el contrario el autor ha llevado mediante engaño al cliente a invertir

ocultándole la situación de crisis, en una “huida hacia adelante” sin más plan
que retrasar el hundimiento financiero por si pudiese surgir entretanto una
posibilidad de salvación, hablaremos de un dolo eventual de perjuicio patri-
monial.
En el caso ACAI con el que abríamos el tema, cabe no sólo hablar de dolo eventual
sino de auténtico dolo directo, ya que en ningún momento hay indicio alguno de un
plan económico razonable para proporcionar unos beneficios garantizados a los in-
versores.
C. Dolo y cuestiones probatorias.

Si la prueba del dolo es siempre compleja, en los llamados negocios jurídi-
cos criminalizados esta dificultad alcanza niveles altísimos. El quid reside en
demostrar si el sujeto activo ya en el momento de inducir a la víctima
a contratar tenía ánimo de incumplir las obligaciones asumidas
(o conocía la imposibilidad de cumplirlas), o si por el contrario el
incumplimiento es consecuencia de una decisión posterior. En este punto,
como hemos señalado, es donde cobra relevancia la mise en scène (documen-
tación falsificada, intervención de colaboradores del autor, etc.) como prueba
de que ya desde un inicio había intención defraudatoria.
Desde el punto de vista de la prueba de descargo, se han considerado indicios

de la ausencia de ánimo defraudatorio, por ejemplo, el hecho de que quien solicitó
207
el crédito para poner en marcha un negocio o una promoción en efecto inició dicho
negocio, realizando gastos (arrendamiento de locales, compra de materiales de cons-
trucción, contratación de informes técnicos): la Sala entendió que esos gastos no serían
explicables si el sujeto hubiese tenido desde un inicio dolo de defraudar a las víctimas.
También datos postdelictivos se han empleado como indicios para determinar si
había voluntad defraudatoria en el momento de la comisión: así, por ejemplo, en al-
gún caso se concluyó que en el momento de contratar el autor no había tenido dolo de
defraudar, deduciéndolo del hecho de que en cuanto se produjo el fracaso del negocio
demostró su intención de asumir todos los costes y evitar los perjuicios a los compra-
dores. Asimismo, el Tribunal Supremo ha sostenido que el hecho de que tras el fracaso
del negocio el autor hubiese eludido cualquier exigencia de reparación podía ser indi-
cio de que ya desde un inicio éste ya fuese consciente de que los compradores se iban a
ver defraudados (dolo de perjuicio patrimonial).
2. El ánimo de lucro.
El ánimo de lucro debe entenderse como el propósito de obtener ven-

taja patrimonial (propia o ajena) de la conducta de estafa, dentro de lo cual
se incluye también la evitación de un gasto.
El Tribunal Supremo maneja por lo general una concepción del ánimo de lucro
extraordinariamente amplia, en la que incluye “cualquier ventaja, provecho, benefi-
cio o utilidad, incluidos los actos contemplativos o de ulterior beneficencia, siendo
igualmente suficiente la cooperación culpable al lucro ajeno” (STS 192/2005, de 18
de febrero).
No hay ánimo de lucro en quien fraudulentamente obtiene una cosa para

su mero uso temporal, sin ánimo apropiatorio ni de distracción. Asimismo,
una interpretación razonable del término “lucro” como “lucro ilícito” y co-
herente con el tipo de realización arbitraria del propio derecho, también de-
bería excluir de la tipicidad de la estafa los fraudes en los que se engaña al
deudor moroso para que pague sus deudas (lo que cabría llamar la “realiza-
ción fraudulenta del propio derecho”).
La efectiva obtención del lucro no es un requisito típico: sólo lo es el ánimo
de lucro, la intención de llegar a obtenerlo mediante la conducta típica, por
lo que nada obsta a la aplicación del tipo consumado aunque el sujeto final-
mente no lo haya obtenido. Por ello, tampoco es necesaria la cuantificación
del lucro para afirmar este elemento típico (STS 23 de abril de 1992, caso de
la colza).
208
3. La diferencia entre estafa y dolo civil (arts. 1269-1270 CC),

una cuestión de elemento subjetivo.
A. Planteamiento.
Quien induce a otra persona a contratar mediante engaño, ¿comete un
delito o un mero ilícito civil? La respuesta no es sencilla:
• Por una parte, el art. 1269 CC define el dolus in contrahendo o do-
lo-vicio: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidio-
sas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”, y regula sus consecuencias
jurídicas: el dolo grave (dolus causam dans contractu) produce la nulidad
del contrato, y el dolo meramente incidental sólo da derecho a una indemni-
zación por daños y perjuicios (salvo que hubiese sido empleado por las dos
partes: art. 1270 CC);
• Por otra, el tipo penal de estafa (art. 248 y ss.) sanciona con prisión
de seis meses a tres años a “los que, con ánimo de lucro, utilizaren en-
gaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar
un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.
Ambas normas son muy similares, pero las consecuencias jurídicas de uno
y otro precepto son radicalmente distintas: mientras que la aplicación de los
arts. 1269-1270 CC otorga a la parte perjudicada acciones civiles para defen-
der sus intereses patrimoniales, la aplicación de los arts. 248 a 250 implica
una condena penal. Por ello es de capital importancia diferenciar los casos
de mero dolus in contrahendo de los que constituyen auténticos delitos de
estafa.
La cuestión ha sido largamente debatida por doctrina y jurisprudencia, y los crite-

rios que se han empleado para deslindar estos dos campos han sido de lo más variado.
Algunos de ellos han sido los siguientes:
1º Puesta en escena. Algunos autores (señaladamente, Bajo Fernández) han consi-
derado que la estafa exige el uso de engaños más intensos o de mayor elaboración (uso
de documentos falsos, “ganchos”, etc.) que el dolo civil, que podría cometerse con el
mero uso de engaños de simple palabra. Sin embargo, esta interpretación no casa con
la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admiten no ya
estafas sin puesta en escena, sino incluso engaños tácitos o por omisión.
2º Confusión entre dolo-vicio y dolo de incumplimiento obligacional, En alguna
ocasión la jurisprudencia ha pretendido resolver esta cuestión atendiendo al momento
del engaño: si el sujeto ya en el momento del contrato albergaba la intención de in-
209
cumplirlo en el futuro, sería estafa, pero si la intención de incumplir surgía después de

la conclusión del contrato, se trataría de un mero dolo civil. El criterio es inservible a
los efectos que nos interesan, pues sólo permite distinguir la estafa del dolo de incum-
plimiento obligacional (art. 1101 CC) y no del dolo-vicio (art. 1269-1270 CC), que por
definición ha de preceder a su conclusión, como con razón ha señalado Gómez Benítez.
3º Carácter plena o parcialmente fraudulento del contrato. En otras sentencias ha
sostenido el Tribunal Supremo que habrá estafa allí donde el contrato sea una “pura
ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra
realmente una asechanza al patrimonio ajeno”. No obstante, este criterio llevaría a
tener que negar la tipicidad de una estafa, sólo por el hecho de que se enmarcase en un
contrato que contuviese otros pactos no engañosos (de modo que el contrato no fuese
totalmente fraudulento sino sólo parcialmente).
4º Engaño bastante. Otros autores (por ejemplo, González Rus) han considerado
que hablaremos de estafa cuando el engaño fuese bastante para producir error y de
dolo civil en los supuestos en que el error debía ser imputado a la víctima. Sin embar-
go, en una razonable comprensión del art. 1269 CC, los casos en que el engaño no es
bastante y en los que el error se debe a la negligencia de la víctima tampoco permiten
hablar de dolo civil.
5º Perjuicio patrimonial. Algún sector ha intentado deslindar estos dos campos
entendiendo que si concurría perjuicio patrimonial procedería hablar de estafa y, en
caso contrario, de dolo civil. Sin embargo, también la regulación del dolo civil prevé
expresamente la producción de daño patrimonial y su indemnización.
En los últimos años, el Tribunal Supremo ha abandonado todo intento de

dar una fórmula general y ha adoptado una ecléctica línea jurisprudencial,
según la cual se trata de “una cuestión de tipicidad penal”, de modo que ha-
brá que analizar caso por caso si se dan los elementos típicos de la estafa
(en cuyo caso hablaremos de injusto penal) o no, en cuyo caso hablaremos de
dolo civil.
B. Hablaremos de estafa si concurre dolo de perjuicio patrimonial.

El punto de partida es el siguiente: a toda estafa contractual subyace
un dolus in contrahendo grave. Por ello debe afirmarse que entre el dolo
civil y el tipo penal de estafa se da un concurso de leyes (Bajo Fernández), en
el que el dolo civil es materialmente ley subsidiaria y la estafa ley principal.
El elemento diferencial a favor de la estafa es el dolo de perjuicio pa-
trimonial. Si alguien engaña a otro para contratar con él, pero sin que su
dolo abarque la posibilidad de perjuicio patrimonial para éste, cabrá hablar
de dolo civil, pero no de estafa. Sintéticamente afirmaba la STS 8 de julio de
210
1983: “así como el dolo civil es una asechanza al consentimiento, el

dolo criminal es una asechanza al patrimonio ajeno”.
Es importante distinguir este criterio del ya criticado de la existencia o
ausencia de perjuicio. En los supuestos de dolo civil es perfectamente posible
que surja un perjuicio para la víctima, pero no es necesario que lo abarque el
dolo del sujeto. La terminología civil no debe llamar aquí a error: el “dolo”
(i.e.: el fraude) civil no exige dolo de resultado.
Cabe citar aquí muy diversos supuestos.

Son interesantes los casos en los que se discute si consta o no ab initio una disposi-
ción del sujeto activo a asumir él la posible pérdida (en cuyo caso no procedería hablar
de dolo de perjuicio patrimonial y sólo cabría hablar de dolus in contrahendo). En este
contexto es posible discutir, por ejemplo, si en muchos supuestos de “overbooking” o
sobrecontratación cabe hablar de un auténtico dolo de perjuicio patrimonial.
Sin embargo, los “supuestos estrella” en la discusión sobre dolo civil o estafa sin
duda son las solicitudes fraudulentas de crédito (ya analizadas supra, epígrafe VI.3
de este Tema): son casos en los que el autor engaña a una entidad de crédito sobre su
solvencia para obtener un préstamo e invertir el capital en una operación lucrativa
más arriesgada de lo que el banco estaría dispuesto a respaldar, que le permita no sólo
devolver el dinero sino además obtener beneficio. Ciertamente, el prestatario mendaz
aquí engaña dolosamente, emplea maquinaciones insidiosas para inducir al banco a
prestarle dinero. Sin embargo, si desde un inicio tiene una razonable intención de de-
volverlo, no cabe afirmar que tenga dolo de producir un perjuicio patrimonial (salvo
para quienes entiendan que el otorgamiento de un préstamo a alguien de más baja
solvencia ya de por sí suponga un perjuicio patrimonial; véase esta cuestión supra,
apartado VI.3.A).
De este modo, en ausencia de un dolo de no devolver el préstamo, y a falta de
un tipo específico de estafa de crédito en nuestro ordenamiento (como el § 265b del
StGB alemán, Kreditbetrug), estas conductas son atípicas como estafa. El encaje más
adecuado de estos supuestos es su tratamiento como casos de dolo vicio (a salvo de
la responsabilidad por otros hechos conexos, como las falsedades documentales -en
especial las societarias, art. 290 CP- realizadas a tal efecto).
VIII. Iter criminis.
Doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que la consumación tiene

lugar con la concreción del resultado perjudicial. El correlativo enri-
quecimiento, en los supuestos en los que no coincida con el acto de disposi-
211
ción, no determina la consumación, sino que pertenece ya a la fase de agota-

miento.
Se han planteado dudas a la hora de su concreción en las estafas en las que se in-
duce a la víctima a comprar una cosa, en especial un inmueble, pues el perjuicio puede
acaecer en diversos momentos. Así, si se trata de comprar una finca con vicios ocultos
o que de otro modo frustra la finalidad negocial, por ejemplo, cabe discutir si la consu-
mación tiene lugar con la mera conclusión del negocio, que ya despliega efectos obli-
gacionales, con el pago del precio o con el pago del precio seguido de la traditio, que
produce los efectos reales. Parece claro, no obstante, que el daño patrimonial ya tiene
lugar con la asunción de la obligación o con el pago, pues la traditio no determina
un mayor daño (por el contrario, determina un menor daño, pues el sujeto obtiene algo
menos valioso que lo que pagó a cambio del precio, mientras que si la traditio no tiene
lugar, no obtiene nada en absoluto).
No hay problema en admitir la punibilidad de la tentativa de estafa tanto

en su modalidad acabada (realización de todos los actos del engaño sin que se
produzca el desplazamiento patrimonial) como inacabada (el autor realiza sólo
parte de esos actos). Sin embargo, lo que no se suele entender punible en la
estafa es la tentativa inidónea por inidoneidad del engaño ya que, como hemos
visto, el tipo exige un cierto nivel de relevancia del error para su tipicidad.
Esto no significa que sea impune toda tentativa inidónea de estafa: lo único que se
considera impune es la tentativa inidónea por inidoneidad del engaño. Subsiste la tipi-
cidad de otras tentativas inidóneas como, por ejemplo, el intento de venta fraudulenta
de una vivienda a quien resulta ser su propietario.
Finalmente, debe advertirse que el legislador sanciona específicamente los

actos preparatorios de conspiración, proposición, y provocación en relación
con el delito de estafa (art. 269), en lo que parece un adelantamiento muy
cuestionable de la barrera punitiva para un delito no violento (piénsese en lo
irrazonable de sancionar la provocación a la comisión de estafas).
IX. Los tipos agravados de estafa desde la perspectiva del Dere-

cho penal de empresa.
El art. 250 contiene unos tipos agravados cuya pena es de uno a seis años
de prisión y multa de seis a doce meses; y en su punto 2 una modalidad hipe-
212
ragravada que eleva la pena hasta un marco de cuatro a ocho años de prisión y
multa de doce a veinticuatro meses cuando concurran ciertas combinaciones
de las modalidades agravadas.
A continuación analizaremos las modalidades agravadas más relevantes
desde el punto de vista de las estafas en el tráfico mercantil.
1. Estafa sobre bienes objeto de especial protección (art. 250.1,

apartados 1º y 3º).
Aquí hallamos dos subtipos agravados distintos:

- la estafa sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes
de reconocida utilidad social (art. 250.1.1º); y
- la estafa sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico,
cultural o científico (art. 250.1.3º).
El que reviste mayor importancia desde el punto de vista que nos interesa
es el primero y, muy especialmente, la estafa sobre viviendas. Aquí deben
estudiarse supuestos como las estafas de anticipos entregados en la compra
de viviendas “sobre plano”; las estafas en relación con multipropiedad o vi-
viendas a tiempo compartido o los fraudes relativos a vicios ocultos de la vi-
vienda. En este último caso, con frecuencia hablaremos de un engaño tácito,
por no advertir a quien compra una vivienda que ésta padece graves defectos
que reducen su valor o la hacen inidónea para vivir en ella.
La jurisprudencia se ha ocupado intensamente de la interpretación del
término “vivienda”, dándole una interpretación restrictiva: se exige que la
estafa se cometa sobre inmuebles que la víctima destinaba o iba a destinar
a ser primera residencia, excluyendo así del tipo agravado las estafas que se
realizan sobre segundas viviendas, de carácter recreativo o vacacional, o so-
bre las adquiridas como inversión.
A la hora de valorar si la estafa recae sobre la vivienda, han sido objeto de debate
los casos en que el estafador engaña a la víctima para que hipoteque su casa y después
disponga del dinero del crédito en su favor. A este respecto la Jurisprudencia ha dado
respuestas contradictorias: así, la STS 947/2004, de 16 de julio, rechazó la agravación
por entender que en estos casos la estafa versa sobre dinero, no sobre la vivienda; por
el contrario, se pronunció a favor de la agravación (en mi opinión de modo más razo-
nable) la STS 1625/2002, de 30 de octubre.
213
La referencia a cosas de primera necesidad y a bienes de recono-

cida utilidad social requiere una interpretación atenta a la ratio de la agra-
vación. Así, por ejemplo, por más que los alimentos sean un bien de primera
necesidad, una estafa en la adquisición de verduras en una frutería no reali-
zará el tipo agravado: es necesario que en efecto se produzca una afectación
a las necesidades vitales básicas de la víctima o a los servicios públicos que
se encargan de cubrirlas. Álvarez García menciona aquí los casos de estafas a
personas inmigrantes en relación con sus permisos de residencia o de trabajo.
En relación con la agravación por afectación al patrimonio artístico, histórico,

cultural o científico (art. 250.1.3º), la jurisprudencia requiere que la estafa recaiga
sobre bienes que materialmente tengan esa consideración, pero no exige que hubiesen
sido objeto de una formal declaración administrativa de interés cultural, ni que estu-
viesen inventariados.
2. Abuso de firma o afectación a expediente, protocolo o docu-

mento público u oficial (art. 250.1.2º).
El abuso de firma es una modalidad cualificada del abuso de confianza;

y para que sea una modalidad de estafa es necesario que la firma sea ob-
tenida mediante un engaño antecedente. La puede cometer, por ejemplo, el
empleado que maliciosamente recaba la firma de su jefe en documentos que
posteriormente completa con contenidos que sirvan a un acto de disposición
patrimonial perjudicial.
En este caso si el documento falsificado es público, oficial o mercantil debe apre-

ciarse un concurso de delitos (si bien hay cierto debate doctrinal al respecto).
No realiza este tipo agravado quien desfigura su propia firma con intención defrau-
datoria (por ejemplo, quien traza en una letra de cambio una firma que no se corres-
ponde con la suya, para posteriormente negar haberla firmado).
El tipo agravado contiene como modalidad alternativa la sustracción,

ocultación o inutilización, total o parcial, de proceso, expediente, protocolo
o documento público u oficial (nuevamente, con exclusión de las conductas
falsarias, que constituirían un concurso entre estafa y falsedades documen-
tales). En este caso la agravación se justifica porque, además de cometer un
delito contra el patrimonio, se atenta contra la fiabilidad de esta clase de ex-
pedientes o documentos.
214
3. Por la entidad del perjuicio, la situación en la que deje a la

víctima, el valor de la defraudación o el número de afectados (art.
250.1, apartados 4º y 5º).
Se trata de dos tipos agravados que atienden a la gravedad del perjuicio,

aunque desde dos puntos de vista diferentes.
• Por una parte, especial gravedad por entidad del perjuicio y
situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. Esta
cualificación (especialmente importante cuando hablamos de estafas de in-
versión o sobre viviendas) atiende al desvalor del resultado visto desde
la perspectiva subjetiva de la víctima. Así, una estafa por una misma cuantía
puede suponer un grave perjuicio para una familia, pero un perjuicio mucho
menor para una gran empresa. Obviamente, este extremo debe estar abarca-
do por el dolo del sujeto.
• Por otra, valor de la defraudación superior a 50.000 € o afecta-
ción a un número elevado de personas. Se trata de una agravación que
atiende al desvalor de resultado desde una perspectiva más objetiva. Es pro-
bablemente el subtipo agravado más relevante en el ámbito que nos ocupa,
ya que la cifra de 50.000 € puede alcanzarse con facilidad cuando hablamos
de operaciones mercantiles de cierta entidad. Asimismo, la afectación
a un número elevado de personas (modificación introducida en la reforma de
2015) es consustancial a cierto tipo de estafas a consumidores.
El problema clásico en relación con la cifra de los 50.000 € era su com-
patibilidad con las reglas del delito continuado y el delito masa del
art. 74.2. Parece claro que si mediante varios fraudes se alcanza la cifra de
los 50.000 euros, no es posible aplicar a la vez el subtipo agravado y la regla
concursal del art. 74.2: para ello sería necesario hablar de una continuidad
delictiva en la que todas (Circular FGE 1/1999) o al menos un número elevado
de estafas superasen por sí solas esa cifra de 50.000 euros. Como ha dicho el
Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, no pueden
aplicarse a la vez el subtipo agravado y las reglas del art. 74 cuando conduzca
a una interpretación “contraria a la prohibición de doble valoración”.
Sin embargo, con la introducción en 2015 del nuevo subtipo agravado por
“afectación a un número elevado de personas” la cosa se ha complicado de
modo casi irresoluble. ¿Cuándo se debe aplicar ese subtipo agravado y cuán-
do el delito masa por afectación a “una generalidad de personas”? Y ¿son
compatibles ambas agravaciones?
215
Nos encontramos aquí con un craso error legislativo. En efecto: el Anteproyecto

de Reforma de octubre de 2012 introdujo este nuevo subtipo agravado de estafa por
“afectación a un número elevado de personas” (aplicable también a la apropiación inde-
bida y a la administración desleal) porque proyectaba eliminar la regulación del delito
masa del art. 74, llevándosela así a la parte especial. Sin embargo, el texto finalmente
aprobado en 2015 no eliminó el delito masa pero sí introdujo esta nueva norma llama-
da a sustituirlo en el ámbito de la estafa, con lo que nos encontramos con dos normas
que pretenden regular el mismo supuesto. Eso determina que será forzada cualquier
solución que se busque para otorgarle a cada una de ellas un ámbito de aplicación.
Probablemente la menos incómoda sea la de considerar aplicable el subtipo agra-
vado por numerosos afectados cuando el hecho no revista “notoria gravedad” y que
habrá delito masa cuando sí concurra ese requisito adicional; entendiendo que esa
notoria gravedad requiere, además de la existencia de un número elevado de personas
afectadas, una relevancia cualificada.
La cuestión es aún más complicada cuando se repara en que la reforma de 2015
también ha introducido un nuevo tipo hiperagravado por defraudación superior a los
250.000 €. Esta negligencia legislativa requiere ineludiblemente una corrección.
4. Abuso de relaciones personales con la víctima o aprovecha-

miento de credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1.6º).
Como ha dicho la doctrina, la primera modalidad de este subtipo agravado

plantea ciertos problemas, pues uno de los elementos que el propio tipo bá-
sico de estafa emplea para determinar la pena son “las relaciones entre éste
(scil. el perjudicado) y el defraudador” (art. 249); por ello, no es fácil inter-
pretar este precepto de modo que su apreciación no conduzca a valorar dos
veces el mismo elemento: uno para graduar la pena dentro del tipo básico y
otra para apreciar el agravado.
Menos problemática es la modalidad de abuso de credibilidad empresa-
rial, que sanciona el aprovechamiento de la apariencia de seriedad mercantil
como cualificación del engaño. La legislación mercantil española tradicional-
mente ha protegido de modo especial la fiabilidad de las operaciones reali-
zadas al amparo de un local de comercio. Por ello, debe entenderse que el
aprovechamiento de una estructura empresarial (o la mera apariencia
de dicha estructura) suponen un engaño cualificado que a ojos del legislador
merece una superior sanción.
216
5. Estafa procesal (art. 250.1.7º).
Aunque desde 1995 ya existía un tipo agravado por empleo de “simulación

de pleito o empleo de otro fraude procesal”, hubo que esperar hasta 2010 para
que el legislador introdujese una definición de la “estafa procesal”.
“Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase,

manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro
fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar
una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un terce-
ro” (art. 250.1.7º).
Se trata de una figura compleja, interesantísima y llena de matices. A con-

tinuación daremos sintéticamente algunas de las claves principales de este
subtipo.
1. En la estafa procesal el engañado es el juez o tribunal: es un caso
paradigmático de estafa de triángulo, en el que una persona es la engaña-
da y otra distinta la perjudicada.
La mención legal al juez o tribunal hace difícil incluir aquí los casos de engaño al le-
trado de la Administración de Justicia en los procedimientos de jurisdicción voluntaria
(Álvarez García). Precisamente por esa mención, parece ya zanjado que los fraudes en
procedimientos administrativos no quedan abarcados por este tipo.
2. Como ha dicho el Tribunal Supremo, la estafa procesal “constituye un

subtipo agravado de la estafa común, y esto presupone la concurrencia
de los requisitos configuradores del delito básico” (es decir: inducción, me-
diante engaño bastante, a un acto de disposición perjudicial efectivo, dolo y
ánimo de lucro) más los específicos del tipo agravado (SsTS 266/2011, de 25
de marzo; y 306/2013, de 26 de febrero).
Esto significa que el engaño debe ser para que el juez o tribunal ordene un
acto de disposición: para que decida sobre un elemento del patrimonio de la
víctima en beneficio del patrimonio del defraudador (o de un tercero).
3. Con respecto al engaño bastante para producir error, el tipo agravado
exige que se trate de una manipulación de las pruebas o un fraude
procesal análogo. La manipulación de las pruebas puede consistir en la
falsificación de pruebas documentales, la presentación de testificales o peri-
ciales falsas a sabiendas, etc.
217
Será difícil el engaño omisivo en el procedimiento civil (pues las partes pueden
decidir sobre las pruebas que presentan), pero no imposible: así ocurrirá, por ejemplo,
cuando la presentación parcial de material probatorio sirva al engaño. Imaginemos el
caso de quien interpone una demanda ejecutiva presentando la sentencia condenatoria
para su ejecución, ocultando que el condenado ya pagó en su momento, a sabiendas de
que éste olvidó pedir un recibo.
Respecto del engaño mediante “fraude procesal análogo”, la analogía debe

entenderse en el sentido de una complejidad del engaño superior a la simple
alegación falsa. En este sentido, la simple infracción de los deberes de vera-
cidad de las partes no es suficiente, y se requiere una actividad fraudulenta
de mayor complejidad (así, por ejemplo, Álvarez García sugiere los casos de
colusión entre las dos partes para que el Juez dicte resolución perjudicial para
un tercero). Lo que es evidente es que excluye las simples alegaciones falsas o
simples infracciones del deber de veracidad de las partes.
4. En la jurisprudencia conviven dos concepciones distintas del momento
consumativo: la que entiende que el delito se consuma con el dictado de la
resolución y la que entiende que la consumación requiere la producción del
acto de disposición.
6. Multirreincidencia (art. 250.1.8º).
Se contempla una agravación específica para la multirreincidencia, que se

define en términos casi idénticos a los del art. 66.1.5º: haber sido condenado
ejecutoriamente al menos por tres delitos contenidos “en este capítulo” (que
contiene las estafas y otros fraudes, la administración desleal, la apropiación
indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico o análogas).
La reforma de 2015 introdujo esta norma, que no es sino un régimen específico

de multirreincidencia de aplicación preferente al general del art. 66.1.5º y sin una ex-
plicación razonable. Como con frecuencia ocurre cuando se legisla de este modo, la
coexistencia de una norma en la parte general y otra en la parte especial, estando am-
bas destinadas a regular el mismo supuesto, genera antinomias y efectos penológicos
contradictorios.
7. La modalidad hiperagravada del art. 250.2.
El artículo 250.2 prevé dos supuestos en los que procede aplicar una
pena hiperagravada de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses:
218
1. La concurrencia de la circunstancia del número 1º del art. 250.1 (estafas

sobre viviendas, bienes de primera necesidad u otros bienes de reconocida
utilidad pública) con las de los números 4º (especial gravedad), 5º (valor su-
perior a 50.000 € o numerosos afectados), 6º (abuso de relaciones persona-
les o de credibilidad empresarial o profesional) o 7º (estafa procesal).
Si hablamos de estafas en el tráfico mercantil, esta concurrencia es casi inevita-

ble en los fraude sobres viviendas (estafas de anticipos de cantidades entregadas
a cuenta para la construcción de viviendas, por ejemplo), en el que la cantidad fácil-
mente alcanzará los 50.000 €, los defraudados suelen ser numerosos y con frecuencia
quedarán en una situación económica difícil.
2. Que el valor de lo defraudado alcance los 250.000 euros. Del mismo

modo que con la modalidad del art. 250.1.5º (valor superior a 50.000 euros),
se plantea la duda de si es compatible esta agravación con el delito
masa; y la respuesta ha de ser la misma: si son varias las estafas y sólo entre
todas alcanzan esa cifra, debe aplicarse únicamente el tipo hiperagravado;
pero si son varias las estafas que aisladamente consideradas alcanzan esa ci-
fra, procederá la aplicación del delito masa sobre este tipo hiperagravado.
X. Los fraudes de doble venta y similares (art. 251, apartados 1

y 2).
1. Introducción. En los fraudes de doble venta hay dos posibles

perjudicados.
En los fraudes de doble venta y similares nos encontramos con un defrau-

dador que enajena una misma cosa a dos personas distintas, cobrando precio
a ambas, a sabiendas de que sólo una de ellas va a terminar consolidando su
adquisición y que la otra se va a ver privada de los derechos que había adqui-
rido o había creído adquirir.
Lo habitual es pensar que quien se va a ver perjudicado es el segundo ad-
quirente (ya que como el vendedor ya transmitió la cosa al primer adquirente,
la segunda transmisión sería nula por carecer de facultad de disposición). Sin
embargo, las cosas no son tan sencillas.
Recordemos antes de empezar tres datos básicos de Derecho inmobiliario registral

que nos serán de utilidad en el estudio de estos fraudes:
219
a) La transmisión de la propiedad requiere no sólo el título o contrato, sino también

la traditio (art. 609 CC), que en el caso de inmuebles suele tener lugar mediante el
otorgamiento de escritura pública (art. 1462 CC) o la realización de acto simbólicos de
apoderamiento, como la entrega de llaves. La inscripción en el Registro de la Propie-
dad no es elemento constitutivo de la compraventa.
b) El artículo 1473 CC establece que en los casos de doble venta, la propiedad se
asigna como sigue:
Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se
transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si
fuere mueble.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya ins-
crito en el Registro.
Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea
primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua,
siempre que haya buena fe.
Así, en el caso de venta de inmuebles, consolidará su propiedad el primero de los
compradores que inscriba su título en el Registro; a falta de inscripción registral, el
primero en poseer la cosa y, sólo en defecto de los anteriores criterios, el primer ad-
quirente.
c) A ello debe añadirse una idea más: los efectos de la protección del terce-
ro hipotecario de buena fe. En efecto: aunque el primer adquirente ya hubiese
adquirido la propiedad de un inmueble (por ejemplo: porque hubiese adquirido en
documento privado -título- y posteriormente hubiese elevado a público el contrato, o
hubiese recibido las llaves de la finca), en caso de que no inscriba su adquisición podría
ocurrir que el anterior propietario, aprovechándose de que en el Registro sigue apare-
ciendo como titular registral, se lo vendiese a un tercero de buena fe y éste sí inscribiese
su título en el Registro. En ese caso, pasará a ser el nuevo propietario, en virtud del art.
34 de la Ley Hipotecaria, y el primer comprador se vería despojado de su propiedad.
2. Algunos de estos casos son estafas propias y otros estafas im-

propias.
Algunos de estos casos podrían ser estafas propias (las que ya están
abarcadas por el art. 248): los supuestos en que el autor engaña al segun-
do comprador ocultándole que ya había vendido o hipotecado la finca, y le
produce un perjuicio patrimonial porque paga un dinero a cambio de un in-
mueble que no puede adquirir. En ellos se da la estructura típica de la estafa,
de modo que el engañado realiza un acto de disposición sobre el patrimonio
perjudicado.
220
Sin embargo, hay casos en que no se da esa estructura típica de la estafa,

y son aquellos en que el perjudicado es el primer comprador. Así,
por ejemplo, cuando tras la primera venta el autor concibe la idea de vender
de nuevo la finca a un tercero de buena fe, y este segundo comprador inscribe
su adquisición en el Registro de la Propiedad. Aquí el perjuicio no es el pago
realizado por el engañado (el segundo adquirente), sino el hecho de que el
primer adquirente, en virtud de las reglas del Derecho Inmobiliario Regis-
tral, va a perder su titularidad en favor de otro. Por ello, hablamos de una
estafa impropia, que sólo está tipificada en virtud del art. 251.
Mediante este fraude, el autor hace surgir sobre un inmueble dos
pretensiones contrapuestas de dos personas distintas, a sabiendas
de que una de ellas se verá perjudicada patrimonialmente. La cues-
tión es que con frecuencia al autor de estos fraudes le es indiferente quién
vaya a verse perjudicado: el segundo comprador engañado (como en las es-
tafas propias) o el primero. De hecho, es posible que la concreción de quién
vaya a verse perjudicado sea algo que escape de su poder de decisión, ya que
dependerá de cuánta prisa se den los adquirentes en inscribir su título en el
Registro de la Propiedad.
Por eso el Código Penal crea estas figuras del art. 251, que contemplan una
conducta que puede ser una estafa común o una estafa impropia, dependien-
do de quién resulte perjudicado; conducta que se comete habitualmente con
un dolo alternativo de perjudicar a cualquiera de los dos adquirentes.
3. Acotación: fraudes inmobiliarios.
Como se puede ver, los tipos del art. 251 1 y 2 sólo tienen sentido si se atiende a
los riesgos que afectan a la transmisión de la propiedad inmobiliaria, al juego de
la propiedad registral, etc. Así lo entendió siempre el Código Penal hasta que en 1983
se introdujo por primera vez una referencia a bienes muebles. Sin embargo, la aplica-
ción de estas figuras a los bienes muebles no tiene sentido, pues llevaría a criminalizar
meros incumplimientos contractuales. La mejor prueba de ello es que en la jurispru-
dencia no existen casos de estafas del art. 251 sobre bienes muebles.
Además, debe tenerse en cuenta que estos tipos penales no mencionan un umbral
cuantitativo de gravedad como el de los 400 € del art. 249. Esto es así porque cuando la
figura se refería únicamente a bienes inmuebles, ello implicaba que el fraude siempre
tenía una cierta entidad económica. Sin embargo, al incluirse los bienes muebles y no
introducirse un umbral de gravedad como el señalado, en principio hasta la doble ven-
ta de una cosa mueble, en perjuicio del primer comprador, podría constituir un delito
221
penado con prisión de uno a cuatro años. En efecto: conforme a una interpretación
literal, si A le vende un melón a B, que dice que pasará por él en una hora, pero luego
decide vendérselo a C y se lo entrega, cometerá un delito del art. 251.2, castigado con
hasta 4 años de prisión (más que la estafa común).
Por el enfoque de este trabajo, podemos permitirnos eludir este defecto legislativo
(por lo demás, de muy difícil solución) y centrarnos únicamente en los supuestos de
los que la Jurisprudencia ha conocido y que constituyen el contenido real de estos tipos
penales: las estafas inmobiliarias o fraudes en la transmisión de inmuebles.
4. Dos grupos de casos.
El artículo 251 divide estos supuestos en dos grandes grupos:

a) art. 250.1. Cuando la segunda operación se realiza después de haber
transmitido la propiedad a un primer adquirente. Aquí se incluyen los si-
guientes supuestos:
• Venta, gravamen o arrendamiento de cosa atribuyéndose el autor fal-
samente una facultad de disposición de la que carece, por haberla ya
ejercido, en perjuicio de cualquiera de los dos compradores.
• A esta conducta se equipara la de quien carece de facultad de disposi-
ción por no haberla tenido nunca.
b) art. 250.2. Cuando la segunda operación se realiza antes de transmi-
tir definitivamente la propiedad (es decir: antes de la traditio):
• Doble venta o gravamen de cosa tras haberla vendido, pero antes de la
definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de cualquiera de los
dos compradores.
• Venta de una cosa como libre, ocultando que previamente se había
gravado a favor de otra persona; ya sea en perjuicio del comprador o
del titular de la carga.
5. Una cuestión común: el engaño sobre datos registrales.
Una de las cuestiones más importantes en relación con estas estafas es que
el engaño versa sobre datos que muchas veces podrían haberse contrastado
con una simple consulta al Registro de la Propiedad: la titularidad de una
finca, la existencia de cargas, etc. Esta cuestión ya ha sido abordada (ver epí-
grafe IV.3.E), y como hemos visto el eje de la cuestión es si el engañado es un
consumidor o un agente económico profesional.
222
Téngase en cuenta, no obstante, que en otras ocasiones la consulta al Registro de

la Propiedad no resolverá la duda sino que, por el contrario, puede ser el instrumento
del que se valga el estafador para su engaño. Por ejemplo, si alguien se aprovecha de
que aún aparece como titular registral de un piso tras habérselo vendido al comprador
C y decide vendérsela a un segundo comprador D, éste no podrá salir de su engaño
mediante una consulta al Registro.
6. Fraudes inmobiliarios con engaño sobre la facultad de dispo-

sición (art. 251.1).
En este tipo nos encontramos con conductas en las que alguien se atribuye
falsamente la capacidad de disponer del bien, con ánimo de perjudicar ya a la
otra parte del negocio, ya a un tercero.
A. Conductas típicas: enajenar, gravar, arrendar con engaño sobre la
facultad de disponer.
El sujeto, tras haber transmitido la propiedad sobre el inmueble (contrato
de compraventa seguido de traditio), posteriormente vuelve a disponer de él
como si siguiese siendo su dueño. Con frecuencia ello ocurrirá porque la com-
praventa no ha sido inscrita en el Registro y por ello sigue apareciendo como
titular registral, lo que le permite fingirse dueño de la finca.
Además de la segunda venta, son conductas típicas el gravamen y el
arrendamiento de la finca ajena.
En relación con la conducta de gravar finca ajena, la carga fundamental es la hi-

poteca. Una dinámica posible será la siguiente: el sujeto, tras vender la finca (por lo
general, en documento privado) y realizarse la traditio (ej. entrega de llaves, constituto
posesorio), se aprovecha de que la transmisión aún no ha sido inscrita y de que en el
Registro aún figura él como titular; así, consigue un préstamo firmando una escritura
de hipoteca sobre una finca que ya no es suya.
A estas conductas de venta, gravamen o arrendamiento después de haber

perdido la facultad de disposición sobre la cosa, el Código equipara la de quien
vende, grava o arrienda sin haber tenido nunca dicha facultad (por ejemplo, la
de quien falsifica una nota simple registral para aparentar ser el propietario).
B. La concreción del perjudicado.

Dependiendo de quién resulte finalmente perjudicado, cabe hablar de dos
dinámicas distintas:
223
1ª Fraudes en perjuicio del comprador engañado o segundo com-

prador (estafas propias). Se darán cuando el segundo adquirente engañado
no pueda adquirir la propiedad de la cosa porque quien se la vende ya no era
el propietario (o nunca lo había sido). Esta conducta encaja también en el tipo
de estafa común.
2ª Fraudes en perjuicio del verdadero propietario de la cosa o pri-
mer comprador (estafas impropias). Tendrán lugar cuando en la doble
venta el perjudicado sea el primer adquirente de la cosa, su verdadero dueño.
Ello podrá ocurrir cuando éste no haya inscrito su título y por ello carezca de
protección registral; y el segundo comprador compra la finca a quien tiene
apariencia de titular registral y la inscribe, consolidando así su adquisición
como tercero hipotecario de buena fe (art. 34 Ley Hipotecaria) de modo que
el primer comprador se vea despojado.
Lo habitual será que el sujeto realice la operación con un dolo alternativo
de que resulte perjudicado cualquiera de los dos afectados.
Esta sucesión de dos operaciones puede tener lugar también en relación con gra-
vámenes como las hipotecas: es el caso de quien que vende la finca en documento
privado, realiza traditio simbólica pero posteriormente, aprovechándose de que sigue
figurando como titular registral, contrata un préstamo con hipoteca sobre la finca que
ya no es suya. Aquí la determinación del perjudicado dependerá de cuál de las preten-
siones alcance antes el registro (si se inscribe primero la hipoteca, el perjudicado será
el comprador; si se inscribe primero la previa venta, será el acreedor hipotecario, que
no podrá hacer nacer la hipoteca ya que cuando la lleve al registro verá que el titular
registral no es quien contrató con él; recuérdese que la inscripción registral es un re-
quisito constitutivo de la hipoteca).
C. Dolo defraudatorio.
El dolo de defraudar debe concurrir como mínimo en la segunda ope-
ración, es decir: debe haber dolo de hacer surgir mediante fraude una segun-
da pretensión incompatible con la primera.
Algunos autores han entendido que debía exigirse que la intención defraudatoria
abarcase el conjunto de las dos operaciones (Castiñeira-Corcoy-Silva). El Tribunal Su-
premo, con razón, entiende que sólo debe exigirse el dolo defraudatorio a partir de la
segunda operación.
Con mucha frecuencia, la concreción de quién va ser el perjudicado (si el

verdadero propietario o el nuevo adquirente) escapa de las manos del autor,
224
pues dependerá de quién inscriba antes su título. Bastará, pues, con que el
dolo abarque el posible acaecimiento de una de las dos alternativas.
Si no existe dolo de lesión, la conducta no será típica; ya que nos encontramos

ante delitos de resultado de lesión. Esto cobra especial importancia porque el Derecho
civil español admite la validez de la venta de cosa ajena (obviamente, siempre que no
se realice con intención de defraudar a otro): quien vende a otro una cosa que aún no
tiene, se compromete a adquirirla para después transmitírsela. Sólo hablaremos de
estafa si se vende una cosa ajena con ánimo de perjudicar al comprador o a un
tercero.
7. Enajenación o gravamen de inmueble ya enajenado como li-

bre, antes de la “definitiva transmisión” (art. 251.2, 2º inciso).
Dos son las conductas contempladas en el 2º inciso del art. 251, y ambas se
definen como la sucesión de dos actos:
A. Conductas de doble venta antes de la traditio.

Se trata de conductas similares a las analizadas en el apartado anterior,
pero la diferencia reside en que aquí la segunda venta se realiza antes de efec-
tuar la traditio al primer adquirente. Por ello, aquí nos encontramos con al-
guien que ha vendido el inmueble al primer comprador pero aún no se lo ha
transmitido, por lo que sigue siendo su propietario; y que antes de transmi-
tírselo se lo vuelve a vender a un segundo adquirente.
También aquí cabe diferenciar entre:

1º. Fraudes que siguen la misma estructura de la estafa propia (ej.: tras una pri-
mera venta de la finca, vendérsela a un segundo comprador ocultándole la primera
compraventa, con dolo de perjudicar a este último); y
2º. Fraudes que tienen estructura de estafa impropia (el sujeto, tras vender al pri-
mer comprador, concibe la idea de vender a un segundo sin decirle nada de la primera
venta, a sabiendas de que será este segundo quien consolide su posición y de que el
primero pierde sus derechos).
El dolo de defraudar debe surgir, como mínimo, en la segunda venta. Como ya he-
mos señalado, y contra lo que algún sector doctrinal ha dicho, no es necesario que con-
curra ya desde un inicio, en la primera venta (véase la STS 83/2011, de 21 de febrero).
225
B. Gravamen fraudulento tras la venta como libre y antes de la traditio.

Del mismo modo que la sucesión de dos ventas, el delito se puede cometer
con la sucesión de la venta de una finca como libre y su posterior gravamen
a espaldas del comprador, ya sea en perjuicio del comprador que adquirió la
finca como libre, ya en el de un tercero.
Si nos referimos a estafas en perjuicio del comprador: la más habitual será que el
vendedor, tras vender la finca y antes de la traditio, se aproveche de que aún es su titu-
lar registral e hipoteque el inmueble en garantía de un cuantioso préstamo.
Pero el perjudicado también podrá ser el prestamista hipotecario en favor de quien
se firma la carga. Ello ocurriría si el comprador lograse inscribir su título en el Registro
antes de que el prestamista pudiese inscribir la hipoteca. En ese caso, la hipoteca no
podría ser inscrita y no llegaría nacer.
No obstante, tras las últimas reformas del Reglamento Notarial y los deberes de
inmediata comunicación telemática al Registro por parte de los notarios (arts. 175 y
249 RN), esta última hipótesis es más difícil que se dé en la práctica.
La diferencia con los casos del art. 251.1 es que aquí el estafador en el mo-
mento de gravar el inmueble sigue siendo su propietario, sólo que se ha obli-
gado mediante un contrato de compraventa a entregar la cosa libre de cargas,
pero aún no la ha transmitido mediante traditio.
8. Disposición de inmueble con ocultación de cargas (art. 251.2,

1º inciso).
Esta última modalidad es la más sencilla de comprender, pues en realidad

es un supuesto de simple estafa propia (vender algo ocultando una circuns-
tancia que reduce su valor).
Su inclusión en este precepto tiene que ver con su similitud con el resto
de los casos, pues habitualmente se tratará también de una sucesión de dos
negocios jurídicos (primero la contratación de una carga y luego la venta
a un particular).
El concepto de carga es interpretado aquí por la Jurisprudencia de modo am-

plísimo. Desde luego, incluye las cargas reales (y el caso estrella es la ocultación de
hipoteca), pero el Tribunal Supremo ha admitido como tales “no sólo la prenda, hipo-
teca, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta la
226
garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana; incluso la inscrip-

ción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tiene carácter constitutivo, no
empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase” (STS 809/2005,
de 23 de junio).
El engaño consiste en la ocultación de una carga y puede ser tanto expre-

so como tácito u omisivo. De hecho, la más frecuente será esta última clase de
engaño, en la que por actos tácitos se da a entender que la cosa está libre de
cargas. Así, el Tribunal Supremo ha considerado, con el exceso de generaliza-
ción que ya hemos comentado, que “toda oferta de venta o aceptación de una
oferta de compra […]constituye una afirmación tácita de que sobre el bien
no pesan gravámenes” (aunque como hemos visto previamente, este tipo de
afirmaciones el Tribunal Supremo las hace sólo cuando se refiere a víctimas
consumidores).
9. El concurso con la estafa común.
Como hemos dicho, en el art. 251 tienen cabida dos grandes bloques de
casos:
• Fraudes que también están abarcados por el tipo de estafa propia (ej.:
perjudicar al segundo comprador ocultándole que la finca ya había sido ven-
dida; vender una cosa ocultando que tiene cargas);
• Fraudes que no están abarcados por el tipo de estafa propia (ej.: ven-
der una finca al primer comprador y después dañar sus derechos mediante
una segunda venta, de modo que el segundo comprador adquiere en firme al
inscribir su derecho en el Registro).
Pues bien: el primer bloque de delitos encajaría también en el tipo de
estafa común, y casi siempre en el de estafa agravada, pues al tratarse
de fraudes sobre inmuebles, la cuantía del perjuicio será frecuentemente su-
perior a 50.000 € (art. 250.1.5º); y si se trata de inmuebles destinados a ser
primera vivienda, concurriría también el tipo agravado del art. 250.1.1º, lo
que puede llevar al tipo hiperagravado.
Este concurso de leyes debe resolverse por la vía del principio de alternati-
vidad (art. 8.4 CP), aplicando el delito con la pena más elevada (que, cuando
concurran las circunstancias cualificantes del art. 250, será la estafa común
agravada).
227
10. Contrato simulado (251.3).
El art. 251.3 contiene un tipo que ha sido tradicionalmente muy criticado

por su falta de taxatividad: “otorgar en perjuicio de otro un contrato simu-
lado”.
En este delito las partes se conciertan para otorgar en perjuicio de otro un
contrato tras el cual no existe ninguna realidad económica ni jurídica (simu-
lación absoluta) o un contrato aparente que en realidad oculta otro distinto
(simulación relativa: por ejemplo, otorgar aparentemente una compraventa
cuando en realidad se trata de una donación porque no se está pagando pre-
cio alguno).
La persona en cuyo perjuicio se otorga el contrato será habitualmente un
tercero ajeno a las partes, aunque la Jurisprudencia ha admitido que el perju-
dicado pueda ser uno de los contratantes. No obstante, en tal caso lo habitual
será hallarnos con una estafa común del art. 248 o 250, y no con la estafa
impropia del art. 251.3.
Al tratarse de una defraudación patrimonial, su consumación requiere que
se produzca el perjuicio patrimonial. Habitualmente, ello no coincidirá con el
otorgamiento del contrato simulado, sino que tendrá lugar posteriormente.
Sin embargo, en la Jurisprudencia también cabe hallar la posición que en-
tiende que la consumación se produce con el mero otorgamiento del contrato
simulado.
La simulación contractual suele cometerse con la finalidad de realizar al-
gún tipo de fraude (estafa, frustración de la ejecución, insolvencia punible,
fraude fiscal, etc.), por lo que los principales problemas que plantea esta figu-
ra son los concursos de leyes o de delitos que exige resolver.
Así, por ejemplo:
a) En los casos que se simule un contrato para cometer una estafa común, por es-
pecialidad debe aplicarse el tipo del art. 248 o, en su caso, los tipos agravados del art.
250 (muy especialmente, la estafa procesal, si la simulación del contrato es un fraude
procesal para engañar al Juez).
b) Cuando el contrato se simula se emplea para aparentar ser el titular de una vi-
vienda y así subarrendarla, será de aplicación preferente el art. 251.1 CP.
c) Cuando no se da la tipicidad de la estafa pero sí la de la falsedad en documento
privado para perjudicar a otro (art. 395 CP), la doctrina debate si procede aplicar el
art 395 por especialidad, o si el concurso de leyes debe resolverse por el criterio de al-
ternatividad, art. 8.4 CP, aplicando el contrato simulado al estar más penado.
228
d) Si el contrato se simula para perjudicar a los acreedores, interferir en una eje-

cución o embargo, descapitalizar la empresa, etc., con será de aplicación como lex
specialis los tipos de alzamiento de bienes, frustración de procedimiento ejecutivo o
insolvencias punibles, y no el art. 251.3.
Así, el delito de contrato simulado tiene en realidad una aplicación resi-

dual. Uno de sus ámbitos de aplicación más habituales son los fraudes en el
seno de procedimientos sucesorios (así, por ejemplo, fingir que el fallecido
antes de morir había vendido al autor una finca, con el fin de defraudar a
los herederos). También hallamos casos de simulación de un arrendamiento
para frustrar un procedimiento de desahucio; o de transmisiones patrimonia-
les simuladas para frustrar a acreedores, cuando por alguna razón no es apli-
cable ninguna de las figuras de alzamiento ni frustración de la ejecución, etc.
XI. Estafas informáticas y fraudes similares (art. 248.2).
Estos tipos penales obedecen a una necesidad que la Jurisprudencia apre-

ció durante años: muchos fraudes cometidos mediante artificios informáticos
no podían ser castigados como estafas, pues en ellos no se daban algunos de
sus elementos típicos, como notablemente el engaño (pues no se puede en-
gañar a una máquina). Por ello, para cubrir esta laguna, entre 1995 y 2010 se
fueron introduciendo y perfilando los tres tipos penales que analizaremos a
continuación. Se trata, pues, de estafas impropias, ya que no realizan el tipo
del art. 248 CP.
Las tres figuras se castigan como estafas, conforme a las reglas de los arts.
249 y 250. Por ello, serán delitos leves si la cantidad defraudada es inferior
a 400 euros, menos graves si es superior y graves si reúnen los requisitos del
tipo agravado.
1. Fraudes mediante manipulación informática (248.2. a).
Art. 248.2.a). Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación in-
formática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier
activo patrimonial en perjuicio de otro.
Para cubrir la laguna que hemos señalado, el Legislador creó un tipo penal
paralelo al de la estafa, pero con dos importantes modificaciones.
229
- En vez de “usar engaño”, la conducta consiste en “valerse de mani-

pulación informática o artificio semejante”.
- En vez de “inducir a realizar un acto de disposición”, el tipo habla de
“conseguir una transferencia no consentida de un activo patrimo-
nial”.
En efecto: el hacker que manipula un sistema informático para lograr una trans-
ferencia en su beneficio, en sentido estricto no engaña a nadie, por lo que no cabría
aplicar al caso el tipo de estafa propia: simplemente ha dado una instrucción a un pro-
grama para conseguir una transferencia.
Los términos “manipulación” y “artificio semejante” no son puramente

descriptivos, sino valorativos: no abarcan cualquier operación informática,
sino sólo operaciones no autorizadas y distintas del manejo normal del sis-
tema.
Por ello, este tipo no es de aplicación a casos de fraude mediante operaciones in-
formáticas cometido por quien está autorizado para operar con la cuenta bancaria,
pero lo hace deslealmente (en puridad constituirían actos de administración desleal).
La doctrina ha criticado con razón la enorme amplitud e indeterminación de este
tipo penal, que contrasta con el tipo de estafa común, cuya tipicidad es sumamente
determinada y perfilada por elementos típicos muy concretos.
Las manipulaciones o artificios han de ser informáticos, es decir: la alte-

ración, introducción o modificación no autorizadas de programas o datos (lo
cual excluiría manipulaciones mecánicas para conseguir que una máquina
dispensadora devuelva un dinero, por ejemplo); y deben ser las que determi-
nen la producción de la transferencia.
Se discute si los casos de phishing (webs muy similares a las de un banco o entidad
similar, para engañar a sus clientes y que introduzcan sus claves o datos de acceso)
deben entenderse como estafas informáticas stricto sensu o como estafas propias, pues
parte de la doctrina entiende que en ellas la mecánica es el engaño a una persona y no
la manipulación para lograr una transferencia. Aquí la manipulación informática no
sería sino una mise en scène para engañar al sujeto pasivo. Sin embargo, nótese que
la elaboración o posesión de programas para preparar fraudes de phishing ya están
de por sí castigados como posesión de medios informáticos aptos para la comisión de
estafas (art. 248.2.b: véase el siguiente epígrafe).
Hay dudas sobre la calificación de los casos de acceso online no permitido a una
cuenta bancaria con las claves del titular para lograr transferencias en su perjuicio. Aun-
230
que hay jurisprudencia que los ha calificado conforme al art. 248.2.a), en puridad cabe
dudar que en estos casos se dé una manipulación informática o artificio semejante.
La transferencia no consentida del activo patrimonial ha de tener voca-

ción de ser definitiva, pues se trata de un delito patrimonial de resultado
lesión. En este sentido, una manipulación informática dirigida a producir una
transferencia de dinero para devolverlo después no sería constitutiva de esta
figura.
La consumación tiene lugar cuando acaece la transferencia no consentida
del activo patrimonial (nótese que el tipo penal exige que se consiga).
2. Actos preparatorios relativos a programas informáticos es-

pecíficamente destinados a la comisión de estafas (248.2.b).
Art. 248.2.b). Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas

informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este
artículo.
Se trata de un acto preparatorio que el Legislador, en vez de penar como

es usual con una rebaja de uno o dos grados, castiga exactamente igual que
la consumación, lo cual ha sido muy criticado. Ello no debe confundirnos: al
tratarse de un acto preparatorio, si la lesión patrimonial llega a acaecer se
aplicará únicamente el delito consumado, en virtud del concurso de leyes.
Los programas a los que se refiere pueden estar destinados a cometer frau-
des informáticos del art. 248.2 a) o simples estafas propias del art. 248.1 (ya
que el precepto habla de las “estafas previstas en este artículo”). En este sen-
tido, pueden ser spyware para la sustracción de datos de una tarjeta o sus
claves (como los keyloggers destinados a robar contraseñas tecleadas), pro-
gramas para la elaboración de webs de phishing o pharming, etc.
Las conductas típicas son la fabricación, la facilitación a terceros, la po-
sesión o la introducción (término sumamente confuso, pues no queda en ab-
soluto claro en qué entorno se introduce). En cualquier caso, los programas
deben estar específicamente destinados a la comisión de cualquiera de los
delitos de estafa del art. 248 (apartados 1 y 2). Esto debe entenderse no sólo
como una idoneidad objetiva para cometerlas, sino también como una orien-
tación subjetiva: el sujeto debe fabricarlos, poseerlos o facilitarlos (o introdu-
cirlos en algún lugar) a sabiendas de que serán empleados para la comisión
de estafas.
231
De no ser así, estarían abarcadas por el tipo la conducta del profesor de informática
de la academia de la Guardia Civil que los posee para la docencia, o la del policía que
los posee porque se está incautando de ellos.
El precepto adolece de un grave problema que puede hacerlo inaplicable, como ha
señalado la doctrina: el art. 249 determina las penas de las estafas del art. 248 según la
cuantía de lo defraudado (inferior o superior a 400 €), pero en estos actos preparato-
rios no cabe hablar de “cuantía de lo defraudado” (y tampoco cabe una interpretación
analógica, entendiéndolo como “cuantía de lo que se pretendía defraudar”). Por ello,
se ha sugerido que estos casos deberían ser sancionados, cuando sea posible, como
simples actos de conspiración delictiva, conforme al art. 269 CP.
3. Fraudes con tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje o los

datos obrantes en ellos (248.2.c).
Art. 248.2.c). Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o
los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en
perjuicio de su titular o de un tercero.
Con esta figura el Legislador daba respuesta a casos como los de uso frau-
dulento de tarjetas de crédito obtenidas ilegalmente, cuya calificación era
problemática (no eran robos con fuerza, ya que el sujeto no usaba la tarjeta
para acceder al lugar donde se encontraba el dinero; y no eran estafas, pues
no se engañaba a nadie: simplemente se usaba una tarjeta con una máquina,
sin estar autorizado); o los de uso no permitido de tarjeta ajena en opera-
ciones por internet, que tenían un encaje forzado en las estafas informáticas,
ya que en ellos no se daba una “manipulación informática” ni un “artificio
similar”.
Sin embargo, el tipo es bastante más extenso que lo que era necesario, y
abarca también otros supuestos que tenían perfecta cabida en la estafa co-
mún (como, por ejemplo, el uso fraudulento de la tarjeta en un comercio, su-
plantando la personalidad del titular). No obstante, al tener tanto el tipo del
art. 248.1 como los del art. 248.2 la misma penalidad, este aspecto no tiene
gran trascendencia.
Ciertamente, era perentorio dar una protección penal al creciente uso del dinero de
plástico; pero de nuevo los términos del tipo penal son enormemente indeterminados
(“realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”: ni
siquiera contiene términos como “artificio” o “manipulación”). A duras penas se halla
un elemento que nos hable no ya de un fraude, sino de la simple antijuridicidad.
232
Por ello se impone una interpretación restrictiva, y atendiendo a que se trata de una
figura contenida bajo la rúbrica “De las defraudaciones” debe entenderse que como
mínimo ha de tratarse de operaciones no consentidas y no autorizadas.
El término “operación en perjuicio de su titular o de un tercero” debe asi-

mismo interpretarse en términos sistemáticos: se trata de un delito contra el
patrimonio ubicado bajo las rúbricas que califican “defraudación” y “estafa”.
Por ello, como defraudación patrimonial debe tratarse de una operación que
produzca a la víctima un perjuicio patrimonial correlativo al beneficio patri-
monial logrado por el autor (y según su cuantificación, atendiendo al art. 249
hablaremos de un delito leve si el importe es inferior a 400 €, o uno menos
grave en caso contrario).
En este sentido, no constituyen estafas informáticas operaciones que pueden ser

perjudiciales pero que no determinan una pérdida patrimonial con vocación de ser
definitiva y correlativa al lucro ilícito obtenido por el autor. Así, no realizan este tipo
operaciones realizadas con una tarjeta en internet como, por ejemplo, la reducción del
límite del crédito, por más que pudiese traer consigo algún tipo de perjuicio económi-
co; ni operaciones de traspaso entre cuentas de la víctima de modo con intención de
irritarla, pues en ellas no se dan los rasgos de una defraudación patrimonial.
La operación puede consistir en el uso de la propia tarjeta (en un cajero, en

un terminal de venta o datafono, en una compraventa en un local) o los datos
que obran en ella (por ejemplo, en una compra por internet). El Código se li-
mita a hablar de tarjetas de crédito o débito, y en este sentido se ha planteado
si podrían quedar fuera otras, como tarjetas prepago, por ejemplo.
Cabrían dudas respecto del uso no autorizado de aplicaciones de un teléfono móvil

ajeno para el pago con tecnología contactless (pues aunque en un principio no son
tarjetas, operan vinculados a una tarjeta de crédito o débito; por lo que podría plan-
tearse si quien hace uso de esa app no está utilizando con ella la tarjeta a la que está
vinculada).
¿Están abarcadas por el tipo sistemas de pago como Paypal? En puridad no se trata
de tarjetas, sino de negocios crediticios específicos; por ello, si el defraudador ha usado
alguna manipulación o artificio informáticos, entonces cabría aplicar el art. 248.2.a).
Si el sujeto simplemente conocía por azar las claves de la víctima y operó con ellas,
nos veríamos en el mismo problema que mencionamos supra respecto de la operación
online con cuentas ajenas.
Sorprendentemente, el Código incluye aquí el fraude con cheques-viaje, unos títu-
los que en las últimas décadas han caído prácticamente en desuso.
233
XII. Cuestiones concursales (remisión).
La estafa puede concurrir con diversos delitos, sobre todo con falsedades documen-
tales (por ejemplo, cuando el defraudador se sirve de documentos falsos para dotar
de veracidad al engaño). Estas relaciones concursales son analizadas en el epígrafe
dedicado a cada uno de esos delitos. Así, para estudiar los principales supuestos de
concurso con la estafa, ver:
• Estafas y falsedades (en documento público, oficial o mercantil; en documento
privado; falsedades societarias; fraude de inversores, etc.): Tema 17, epígrafe II.3.
• Estafa y delito de presentación de datos contables falsos destinados a la apertura
del concurso (art. 261 CP): Tema 17, epígrafe IV.2.
• Estafa y fraude de subvenciones: Tema 14, epígrafe III.10.
• Estafa común y fraudes del art. 251: Ver, en este mismo tema, epígrafe X, punto 9.
• Delito continuado, delito masa y su deslinde con los supuestos de estafa agravada
por cuantía superior a 50.000 € o por afectar a un elevado número de personas
(250.1.5º), así como con los supuestos de estafa hiperagravada (250.2). Ver, en
este mismo tema, epígrafe IX, puntos 3 y 7.
Lecturas recomendadas:
A efectos de profundización en varias de las cuestiones específicas tratadas

en el Tema, se recomienda leer los siguientes trabajos:
DE LA MATA BARRANCO, N. “El concepto de patrimonio y de daño patrimonial en el

delito de estafa”, en AA.VV. (coord. Arroyo Zapatero y Nieto Martín), Fraude y corrup-
ción en el Derecho penal económico europeo: Eurodelitos de corrupción y fraude,
Cuenca: Universidad Castilla-La Mancha, 2006, pp. 205-230.
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “La estafa sobre datos registrales”, InDret, 3/2006, pp. 1 a
24 (http://www.indret.com/pdf/363_es.pdf).
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Estafa y dolo civil: criterios para su delimitación”, en De-
reito: Rev. Xuridica da Univ. de Santiago de Compostela, v. 21, nº 1 (2012), pp. 7 a 34
(www.usc.es/revistas/index.php/dereito/article/download/387/384).
DOPICO GÓMEZ-ALLER, J. “Los delitos de estafa en el tráfico inmobiliario”, en AAVV
(coord. Pozuelo Pérez), Derecho Penal de la Construcción, 2ª ed., Granada, 2012, pp.
149-344.
GALLEGO SOLER, I., “Una visión general de los delitos defraudatorios contra el patrimo-
nio en el Derecho Penal español: teoría y praxis”, en AA.VV. (coord. Serrano-Piedeca-
sas Fernández y Demetrio Crespo, Cuestiones actuales de derecho penal económico.
Madrid: COLEX, 2008.
234

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ESTAFAS Y OTROS FRAUDES EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL

Jacobo Dopico Gómez-Aller

Claves: Quizá la imagen paradigmática de estafa en el imaginario colec-

I. Estafa empresarial y “negocios jurídicos criminalizados”.

El Tribunal Supremo emplea las expresiones “negocios jurídicos crimina-

“Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su ge-

Con esta expresión los tribunales no aluden a un subtipo específico de es-

Elementos típicos de la estafa propia

II. Sujetos activo y pasivo.

La estafa no exige cualidades especiales en el sujeto activo: se trata de un

III. Inducir a un acto de disposición.

La estafa es un delito que se comete mediante actos de comunicación: en-

fluencia determinante en el acto de disposición: el engañado debe realizar el

No debe interpretarse esta inducción a disponer con las mismas exi-

Se plantean dudas cuando el sujeto pasivo ya estaba engañado antes de la interven-

Sin embargo, cuando no se da ese “consentimiento condicionado”, es difícil que el

El acto de disposición inducido es la conducta mediante la cual la vícti-

En las estafas empresariales el sujeto activo suele inducir a la víctima pre-

IV. El engaño en las estafas cometidas en el tráfico mercantil.

1. El engaño como modo de manipulación de la voluntad del dis-

En la estafa el sujeto activo no realiza un ataque de propia mano al patri-

El engaño es un acto de comunicación mediante el cual se transmite in-

En el supuesto paradigmático, el estafador engaña ocultando su inten-

Como regla mnemotécnica, podemos decir que el engaño es el A-B-C de la es-

La referencia al engaño “antecedente” significa que el engaño ha debido

Se trata de una cuestión de valoración de la prueba, y por ello es sumamente difícil

Es aquí donde cumple su función la llamada “mise en scène” o “puesta

A. Un umbral de idoneidad típica. Primer requisito: infracción de un de-

Veamos unos ejemplos:

2º Al ponderar las virtudes de una maquinaria, el vendedor afirma que en su opi-

Un error extendido en doctrina y jurisprudencia es entender que la tipicidad del

No es necesario que el engaño use falsedades documentales, ardides o “ganchos”:

Pero la jurisprudencia exige que se atienda a una segunda perspectiva: es

C. Engaño bastante para llevar a error a víctimas “consumidores”.

Esto es esencial en una sociedad de consumo: si no se protegiese a los destinatarios

proporcionar esa información fiable al consumidor es precisamente el vende-

Veamos un par de ejemplos:

Desde el punto de vista práctico, los supuestos fundamentales de este gru-

Fuera de este tipo de casos, la argumentación de la falta de autotutela

Así, en relación con un engaño sobre defectos estructurales de una vivienda, no

D. Engaño bastante para llevar a error a víctimas comerciantes: la asun-

en el ámbito comercial rige en cierta medida un principio de desconfian-

A veces el Tribunal Supremo ha fundamentado esta diferencia en que el

“La valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un pa-

El análisis económico ayuda a entender la cuestión. Es evidente que la adquisición

adoptaban (no realizando la debida comprobación de solvencias, etc.) y asumiendo con

E. Un caso especialmente interesante: ¿es “bastante para producir error”

por ejemplo, obliga a los vendedores de viviendas a informar a los consu-

Y esto es plenamente coherente con el sistema de publicidad registral. El Registro

- “Es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la

¿Y qué dice el Tribunal Supremo cuando la víctima es un comerciante

u otro agente económico profesional? Como se ha avanzado, para el

Basten los siguientes ejemplos:

En resumen: aunque no lo suela declarar explícitamente, la jurisprudencia

Ejemplo: un banco desatiende la diligencia debida y no comprueba la solvencia

Asimismo, para considerarse resultado típico de la estafa, éste ha de tener

Ejemplo: el estafador intenta engañar al jefe de compras, quien descubre el ardid;

5. ¿Puede cometerse estafa engañando sobre juicios de valor?