La Elusión de la

Norma Tributaria
Oscar Martín Sánchez Rojas

Calificación Económica del

hecho Imponible

Simulación y Operaciones No
Reales

Fraude a la Ley Tributaria y

Cláusulas anti elusión

Elusión Tributaria
Internacional
Al maestro latinoamericano Alberto Tarsitano,
cuya obra genial y distinta en el Derecho Tributario,
nos hizo ver siempre más allá de lo evidente.
 CALIFICACIÓN DEL HECHO IMPONIBLE, SIMULACIÓN,
NORMA ANTIELUSIVA Y FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA
EN EL PERÚ

CAPÍTULO 1: LA CALIFICACIÓN ECONÓMICA DEL HECHO IMPONIBLE

1.1 Consideraciones de Carácter Constitucional

1.2. Consideraciones de origen histórico en el derecho comparado
1.3. Sobre la naturaleza jurídica de la calificación económica del hecho imponible
1.4. Adopción del criterio de calificación económica del hecho imponible en
nuestra legislación
1.5. Sobre el Desarrollo Jurisprudencial del criterio de calificación económica del
hecho imponible

CAPÍTULO 2: LA SIMULACIÓN

2.1. Consideraciones generales

2.1.1. Simulación y reserva mental
2.1.2. Simulación y falsedad
2.1.3. Actos simulados y actos fiduciarios
2.1.4. Simulación y actos complejos

2.2. La simulación en la legislación civil

2.2.1. Simulación absoluta
2.2.2. Simulación Relativa

2.3. Actos simulados y operaciones no reales

2.3.1. Operaciones no reales o inexistentes en estricto
 Consecuencias tributarias de las operaciones no reales o inexistentes en
estricto
 Improcedencia probatoria en las operaciones no reales o inexistentes en
estricto
2.3.2. Operaciones existentes con comprobantes de pago emitidos por terceros
que no participan en las operaciones (simulación relativa – factura de favor).
 Consecuencias de Operaciones existentes con comprobantes de pago
emitidos por terceros que no participan en las operaciones (simulación
relativa – factura de favor).
 Bancarización especial para la redención del crédito fiscal
 Pago del impuesto por parte del transferente oculto
2.3.3. La Fiscalización de las operaciones no reales, la carga probatoria y la
Calificación Económica del Hecho Imponible en la simulación.
2.3.4. Jurisprudencia Fiscal sobre Operaciones No Reales
2.3.5. Dictámenes SUNAT sobre Operaciones No reales.
CAPÍTULO 3: ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS, FRAUDE A LA LEY
TRIBUTARIA Y ABUSO DE DERECHO

3.1. La Elusión de Normas Tributarias

3.1.1 Las Normas antielusivas
 Norma antielusiva general
 Norma entielusiva específica
3.1.2. Reinstauración de la Norma Antielusiva General en el Perú
3.1.3. Análisis de una Cláusula Especial Antielusiva: La Subcapitalización

3.2. Conductas “prima facie” no elusivas

3.2.1. La Economía de Opción
3.2.2. El Ahorro Fiscal
3.2.3. Planificación Fiscal admisible

3.3. Fraude a la ley tributaria (Fraus Legis Fisci)

3.4. Abuso del derecho

3.4.1. Ius Abutendi
3.4.2. Teoría de la Emulación
3.4.3. Teoría de las Inmisiones
3.4.4. Concepto moderno

CAPÍTULO 4: PLANIFICACIÓN INTERNACIONAL AGRESIVA, PARAÍSOS

FISCALES, TREATY SHOPPING Y ELUSIÓN TRIBUTARIA GLOBAL

4.1. Planificación internacional agresiva

4.2. Paraísos Fiscales

4.2.1. Aproximación a un concepto
4.2.2. La Esquizofrenia Fiscal
4.2.3. El Secreto Bancario
4.2.4. Lista Negra de Paraísos Fiscales OCDE
4.2.5. Lista alterna de Paraísos Fiscales Tax Justice Netwoork
4.2.6. Métodos de Planificación Fiscal utilizando paraísos fiscales
 Refundación de la compañía
 Diferimiento del pago del Impuesto (Deffered Tax Paymant)
 Estacionamiento de la propiedad intelectual
 Empleo de Truts o Fideicomisos
 Transferencia de precios
 Infracapitalización
4.2.7. Medidas sancionatorias en el contexto internacional
4.2.8. Los Paraísos Fiscales en nuestra ley del Impuesto a la Renta
 Valor de mercado y precios de transferencia
  Efectos en los gastos deducibles del impuesto a la Renta
 Propuestas de acción

4.3. Treaty Shopping

4.3.1. Definición
4.3.2. Principales formas de llevar a cabo el Treaty Shopping
4.3.3. Diagnóstico OCDE
4.3.4. Medidas para prevenir el Treaty Shopping
 Cláusula de abstinencia
 Cláusula de exclusión.

ANEXOS JURISPRUDENCIA

ANEXOS INFORMES SUNAT

CAPÍTULO 1: LA CALIFICACIÓN ECONÓMICA DEL HECHO
IMPONIBLE

1.1. Consideraciones de carácter constitucional

Hay quienes desde un encono dogmático a las posibilidades de que la
Administración Tributaria aplique la norma general antielusiva y/o fórmulas de
calificación de los hechos económicos que subyacen en todo fenómeno tributario,
recrean una antigua dialéctica; contraponiendo por un lado a los principios de
capacidad contributiva y seguridad jurídica, versus, por otro lado, el principio de
solidaridad y del deber de contribuir. Dialéctica que se ve superada por la
conceptualización del Estado Democrático y Social de Derecho, en donde los
principios no se contraponen sino más bien se ponderan racionalmente en función
de ciertos parámetros objetivos.

Pero veamos cómo ha sido el transcurrir histórico (desde la modernidad) del

concepto mismo de Estado. Como sabemos, el cambio de paradigmas sociales
lleva aparejado, al menos en su transición, la radicalización del discurso social. Es
así que siguiendo a Montesquieu, el Estado Liberal, en su reacción contra el
absolutismo, se caracterizó por una rígida división de poderes, donde la
Administración tenía una mera función ejecutiva de la Ley. Se entronizaba así una
versión maximalista del principio de legalidad (Rousseau), cuya pretensión,
resultaba también paradójicamente absoluta: hacer que la ley englobe totalmente
la realidad, idea, que por cierto, fuera retomada por Kelsen muchos años después.

Como bien lo expone García Novoa (citando a Fortshoff)1, la fórmula tradicional

del Estado liberal parte de una separación entre sociedad y Estado, el orden
constitucional liberal pretende defender a la sociedad del Estado, con la creación
de ciertas barreras y mediante la técnica formal de la división de poderes y el
principio de legalidad.

Es así, que con la separación de sociedad y Estado en el Estado Liberal pretende

limitar la acción del Estado en relación con el ciudadano. Esta limitación consistirá
fundamentalmente en incorporar al ordenamiento jurídico los derechos y libertades
del individuo y en la protección de la propiedad como premisa fundamental. La

1
GARCÍA NOVOA, César. La Doctrina del Principio de Solidaridad en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax
Law Review.
seguridad jurídica, será entonces y en un inicio, un limitante al poder estatal, que
emparejado con el principio de legalidad sustentaron el primer ciclo histórico de
la constitucionalidad.

Un segundo estadio constitucional se enfrenta a la concepción tradicional del

Estado liberal: El Estado Social, que va germinando en la segunda mitad del siglo
XIX, tiempo de cambios vertiginosos como resultado de la revolución industrial y
las importantes transformaciones que conllevó. Sin embargo, es en la potente
doctrina alemana, en especial luego de la Primera guerra Mundial, que va
configurándose este cambio de paradigma constitucional. Dice García Novoa,
citando a De Otto: “El fenómeno se traduce en la incorporación a las
Constituciones de mandatos de intervención, de preceptos finalistas que
pretenden señalar al estado objetivos de política económica y social. En el donde,
lo que existe es una intención de atribuir al estado, una voluntad de conformar el
orden social, de erigirlo en el motor activo de la vida social”.2

Si el estado liberal pretendía salvaguardar al individuo frente al Estado, El Estado

Social, fiel también al pensamiento maximalista de la modernidad, se encontraba
llamado a modificar las relaciones sociales y económicas preexistentes. La
Constitución alemana de Weimar de 1919 es el culmen de esta postura.

Sobre estas antípodas integristas: Liberal vs. Social, se han petrificado muchos
pensamientos, inconscientes al debate postmoderno. La postmodernidad es
sobre todo anti dualista (u anti maniquea), pues cree que, uno de los males de la
filosofía occidental fue crear dualismos excluyendo otras perspectivas (diversidad-
contingencias-pluralismo).

Desde esta perspectiva postmoderna, la seguridad jurídica como principio no es

negación del principio de solidaridad, como el principio de capacidad contributiva
tampoco lo es del deber de contribuir, tampoco uno es la superación del otro, eso
es simple historicismo; y la negación del historicismo es la concreción del Estado
Democrático y Social de Derecho, como una concepción sincrética y plural.

Nadie puede negar que las normas tributarias son clásicas normas de injerencia,
porque a diferencia de las normas de derecho privado que presuponen la libertad
contractual y la autonomía de la voluntad, son normas limitantes, del ámbito de la
libertad personal y económica del ciudadano.

Pero esa injerencia se justifica en la medida que de la existencia y eficacia del

sistema tributario depende la existencia y viabilidad del Estado mismo, de los
servicios públicos y prestaciones sociales que debe asumir.

Es por ello que cuando el ciudadano elude, defrauda, o evade su carga fiscal orilla
no solamente su deber de contribuir sino que también atenta contra el principio de
solidaridad implícito en el Estado Democrático y Social de Derecho.

2
Op. Cit. P. 9
Pero aquí retomo un tono más pragmático, al constatar que a diferencia del
Estado Liberal, la Administración Tributaria, en esta etapa, sí cobra una vigencia
necesaria en la aplicación de las normas antielusivas, medidas anti fraude,
simulación de negocios y abuso del derecho. En este ejercicio, la administración
actúa, con lo que a la postre, se convierte en su atribución quizá más notoria y
discutida: su Potestad Discrecional en especial referencia al Procedimiento de
Fiscalización del adeudo tributario. Y la discrecionalidad administrativa no es
anomia ni arbitrariedad, es un concepto jurídico con sus pertinencias, límites,
controles y fundamentos que aseguren un no desfalco a la seguridad jurídica, el
control de legalidad y la capacidad contributiva como garantías del ciudadano
contribuyente frente al Poder Tributario que debe ejercerse en base a la realidad
económicas y no meras apariencias.

Y estos fines están evidentemente relacionados con el concepto creado por el

Estado Social de Derecho denominado interés general3. Desde esa perspectiva
entendemos la potestad discrecional como un modo de actuar de la
administración, derivado de una atribución legal, para que dentro de ese marco,
elija o determine, ante un caso concreto, la actuación o decisión que considere
más conveniente para el interés general.

Un claro ejemplo de lo descrito se puede constatar en la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario que prescribe, a la letra, que en los casos que la
Administración Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente
optará por la decisión administrativa que considere más convenientemente para el
interés público, dentro del marco que establece la ley.

En ese marco, el mismo texto normativo, ha calificado con carácter expreso que el
ejercicio de determinadas potestades por la Administración Tributaria tienen
carácter discrecional. Justamente una de estas potestades señaladas es la
descrita en el artículo 62° del Código Tributario referido a la facultad de
fiscalización (contexto donde se operativizan las normas antielusivas y los
métodos de calificación del hecho imponible).

Es por ello mismo que el primer párrafo de la Norma XVI del Código Tributario
establece que: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho Imponible, la
SUNAT (es decir no cualquier Administración Tributaria de las tantas que pueden
existir en nuestro país)4 tomará5 en cuenta los actos, situaciones y relaciones

3
Según Sainz Moreno, este concepto aparecería en el Derecho Público cumpliendo una triple función: como criterio para
la interpretación y la aplicación de normas, como concepto jurídico necesario de interpretación, y como elemento
nuclear de las decisiones administrativas.

4
El paréntesis es nuestro
5
Nótese la forma del verbo “tomará”, en futuro no imperativo.
económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios”.

Pero la suspicacia social respecto de las capacidades discrecionales de la

administración es una idea que sobrevive incluso a su propia fundamentación
jurídica, por lo que resulta pertinente establecer medios y técnicas de control que
resguarden el debido ejercicio de la potestad discrecional por parte de la
administración (en especial referencia a la aplicación de las medidas
antielusivas).

“Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la

administración inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales
para su valoración” es una máxima que denota el primer parámetro: El control de
los hechos determinantes.

Pero el logos de la discrecionalidad administrativa se encuentra también

fundamentado en otro principio derivado de una apreciación razonable: el
principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios
empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de
los derechos de los administrados (la capacidad tributaria y la seguridad
jurídica siempre a colación en las medidas antielusivas). Este principio
inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la
arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos.

Finalmente, para hacer mensurables dichos principios fundamentales, se ha

instrumentalizado en la doctrina el Test de Razonabilidad sobre la base de tres
juicios valorativos:

 Juicio de idoneidad: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo

propuesto.
 Juicio de necesidad: si la medida es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con
igual eficacia.
 Juicio de proporcionalidad: si la misma es ponderada o equilibrada, para
derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Los tres juicios de medición son de singular importancia en el derecho comparado

al punto que en legislaciones europeas como la española se ha establecido que
para que la Administración Tributaria pueda declarar el abuso en la aplicación de
las normas tributarias será necesario un informe favorable que pondere la
razonabilidad de la medida por parte de una comisión especial.
1.2. La Calificación Económica del Hecho Imponible:
consideraciones de origen histórico en el Derecho
Comparado
Si bien en nuestra legislación, el criterio de calificación económica del hecho
imponible es de joven introducción a través la Norma VIII del Código Tributario de
1996, en su versión original.6 Su génesis en el derecho comparado es de larga
data y por demás controversial. Su proto-historia la podemos rastrear en una
antigua ordenanza del Imperio Prusiano de 1919 ( parágrafo. 4º de la
Reichabgabenornung:” Al interpretar las normas tributarias hay que tener en
cuenta su finalidad, su significado económico y la evolución de las circunstancias.”
), en la incipiente jurisprudencia del Reichfinanzhof anterior a la citada ordenanza,
y en los estudios doctrinarios de los clásicos tratadistas germanos Franz Von
Myrbach Rheinfeld y Enno Becker, padre de la norma. Empero, no es sino con
insurgencia del Nacionalsocialismo en Alemania, que va tomando cuerpo dicho
criterio económico con una fuerte dosis de contenido político e ideológico que
augura evidentes y justificados resquemores en la doctrina imperante en esa
época (básicamente se alegaba incompatibilidad con el principio de certeza en la
aplicación de las normas tributarias y con la seguridad jurídica), más aún si
tomamos en cuenta que de origen se le dio el perfil de “método de interpretación
jurídica”, ante lo cual su propia evolución se encargaría de darle su naturaleza
definitiva.

En efecto, el artículo 6 de la Ley de Adaptación Impositiva Alemana de 1934

establecía que la obligación tributaria no puede ser eludida ni reducida por el
exceso de las formas, ni por la interpretación abusiva de las posibilidades formales
del derecho privado, y que en caso de abuso, los impuestos deben recaudarse
conforme a una interpretación legal adecuada a los sucesos, situación y hechos
económicos; así como la evolución de las condiciones generales.

Desde esa perspectiva, en 1937, el Reichfinazhof (Tribunal Financiero del Reich)

sienta el siguiente precedente: “Para el Derecho Tributario no es siempre decisiva
la forma jurídica elegida por los interesados, sino en determinados casos la real
situación económica del hecho, como se presenta desde el punto de vista de la
concepción nacionalsocialista del mundo ( nationalsocializtishe Weltanschungung
), teniendo en cuenta la opinión y la importancia de la colectividad”.

Expuesto el adánico precedente, queda clara la impronta ideológica del tema, que
a muchos pueda ahora espeluznar, pero que sin embargo se amoldaba al
concepto de estado que pregonaba el III Reich alemán, en clara contradicción al
liberalismo político y económico anglosajón como el francés, cuyo dogma
fundamental es la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, que en un

6
En virtud del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1121, publicado el 18 de julio del 2012, se incorpora al
Título Preliminar del Código Tributario, la NORMA XVI, que contiene exactamente el parágrafo que la Norma
VIII original ya lo preveía, relativa a la calificación del hecho imponible.
estado interventor como el alemán, se supeditaba a un “bien colectivo” y a una
especie de razón de estado.

No obstante la instrumentalización perversa que pudiera haber suscitado el

régimen nazi, respecto de la llamada interpretación económica de las leyes
tributarias, diversas legislaciones del mundo dieron cuenta de un interesante
instrumento en ciernes, y que resultaba de inusitada contundencia en el combate
de la elusión, consolidándose posteriormente como gran eje de la autonomía
disciplinaria del Derecho Tributario respecto del Derecho Privado, aun cuando era
todavía una figura en boceto, entendida como método de interpretación de norma
más que como un modo de llegar mediante el análisis fáctico-económico, a dar
con la verdadera naturaleza del hecho imponible.

Cabe precisar que si bien la reforma de la ordenanza alemana primigenia

efectuada en el año de 1977 ha suprimido el precepto de origen, la doctrina y la
jurisprudencia alemana entienden que sigue siendo aplicable el evolutivo método
de la consideración económica (Wirtschatsfliche betrachtungsweise).

Como podemos apreciar, el método aludido impera casi como un principio, sin que
sea necesaria su positivización, pues trasciende los parámetros de la norma
escrita para acentuarse casi como un sentido común para apreciar la naturaleza
objetiva y fenomenológica del hecho imponible.

El propio Dino Jarach comparte la óptica expuesta, al comentar la norma

pertinente en la legislación argentina, aduce que ésta puede considerarse
superflua puesto que el funcionario de la Administración Tributaria que decide en
el procedimiento de determinación administrativa o el juez que resuelve las litis
judiciales, deberá de seguir esta norma, estuviera o no formulada en la ley. 7

El método económico fue prontamente acogido por países como Austria, Francia,
Suiza, España , Argentina y Estados Unidos.

En los Estados Unidos imperó la doctrina del “Disregard of legal entity”, aunque ya
la importante judicatura norteamericana había desde 1945 reconocido el principio
de le “substance over form”(substancia sobre la forma), es así que en un caso
paradigmático (Commisioner vs. Court Holding Co.) había establecido que “La
incidencia tributaria depende de la sustancia habida en la operación. Permitir que
la verdadera naturaleza de las transacciones sea ocultada por meros formalismos,
los cuales se apliquen solamente para alterar las obligaciones tributarias del
Congreso”, según refieren Schwarz y Lathrope. Por otro lado, por esos años la
doctrina argentina empezó a hablar de la “teoría de la penetración”, los franceses
acerca de “la trasparencia fiscal” y muchos otros países europeos y americanos,
casi literariamente acerca de la “Teoría del develamiento”.

7
Dino Jarach. “La Interpretación de las Leyes Fiscales según el Decreto del P.E.N. NUM”
“Business Purpose Test”, es un método desarrollado por la Jurisprudencia
Norteamericana que se puede resumir en dos condiciones: 1° la aceptación a
efectos fiscales de la calificación pretendida por el contribuyente para la operación
exige que la forma utilizada tenga una justificación distinta a la mera reducción de
impuestos. 2° Se exige para la aplicación de determinados regímenes, que las
operaciones tengan motivos económicamente válidos.

1.3. Sobre la Naturaleza Jurídica de la Calificación Económica

del Hecho Imponible

Debemos indicar que el devenir histórico avasalló la idea de una interpretación

económica de la ley tributaria, tal como fuera planteado en sus inicios por la
doctrina alemana, sino más bien ideó el método de análisis fáctico- económico del
hecho imponible, de tal raigambre evolutiva que hasta en su origen se ha
suprimido como norma legal (véase la reforma de 1977 a la ordenanza prusiana
de 1919) para darle un alcance de principio inmanente a la objetivización del
hecho imponible y su encuadre en la norma tributaria, casi como una inferencia
que parte del contenido fáctico y va hacía el continente hipotético de la norma.

Respecto al deslinde con la denominada “interpretación económica”, la doctrina

internacional es casi unánime; Para Dino Jarach es un desatino creer que en
materia tributaria las leyes se interpretan económicamente y no jurídicamente,
porque, valga la tautología, las leyes tributarias como todas las demás se
interpretan jurídicamente. Puntualiza el autor: “La consideración económica no es
una interpretación opuesta a la jurídica, es un “criterio jurídico” que sugiere al
intérprete tener en cuenta el contenido económico de los hechos para
encuadrarlos en las normas materiales.” 8

Pérez Royo9 enfatiza en el tema: “...dentro del ámbito estricto de la interpretación,

cabe entender que las normas tributarias deben ser interpretadas teniendo en
cuenta, entre otros criterios, el de la realidad sobre la que actúan. Se trata de una
apreciación justísima, pero que no es exclusiva de nuestra disciplina, sino
valedera para el conjunto de nuestro ordenamiento. En ese sentido conviene tener
en cuenta la siguiente precisión: cuando se sostiene el carácter prevalentemente
económico del contenido de las normas tributarias como rasgo distintivo de las
mismas, se incurre en un ingenuo error, fruto probablemente de las confusiones
sobre el encaje de la disciplina en un pasado no lejano. Todas las normas jurídicas
tienen un sustrato económico y el de las tributarias no es necesariamente el más
acentuado, por citar algún ejemplo las normas de regulación del mercado de
valores, o sobre las sociedades y contratos mercantiles son más que evidentes.”

8
Dino Jarach, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”.- Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 3ra edic. pág.
395.
9
Pérez Royo, Fernando, “Derecho Financiero y Tributario” (Parte General).- Madrid, Ed. Civitas, pág. 90
Mientras que Villegas es todavía más explícito, cuando admite que la figura en
cuestión no tiene la entidad de método de interpretación tal como a estos define la
dogmática jurídica, sino que es un instrumento legal que faculta a investigar los
hechos reales o la búsqueda de lo que él llama la “intentio facti” versus la “intentio
juris” de la parte, y cuya justificación la encuentra en su eficacia para contrarrestar
los efectos de la elusión tributaria consistente en la distorsión de la realidad
económica mediante la adopción de formas jurídicas aparentes, sin que sea
necesario demostrar la nulidad o simulación del acto jurídico que le da cobertura.10
El mismo Villegas razona principistamente, y cree encontrar el sustento del
método fenoménico en el origen mismo de la lógica impositiva; es decir, en la real
capacidad contributiva de los sujetos, que no es sólo económica sino también
política. Dice este tradicional autor que la realidad económica se basa en que el
criterio para distribuir la carga tributaria surge de una valoración política de la
capacidad contributiva que el legislador efectúo teniendo en cuenta precisamente
la realidad económica, y que siendo ello así, sólo se logrará descubrir el
verdadero sentido de la norma recurriendo a esa misma realidad económica que
se quiso aprehender.

Es así, que la aprehensión de la real capacidad contributiva sacrifica en su

proceso cierto grado de voluntad privada, pues como bien lo avizora el maestro
Jarach, la propia persistencia de la obligación impositiva conduce a trazar una
distinción entre voluntad privada que tiene importancia para el derecho impositivo
y la que no la tiene: “ Es importante (la voluntad privada) que corresponde a la
intentio facti, o sea la que está dirigida solamente a la finalidad empírica del
negocio, a la relación económica que las partes se proponen crear, esto, porque el
presupuesto de la obligación impositiva no es sino la relación económica, sobre la
magnitud de la cual se mide el impuesto, según el principio de capacidad
contributiva. Carece de importancia, al contrario, la manifestación de voluntad que
corresponde a la intentio juris, o sea la que está dirigida a poner la relación
económica bajo una determinada disciplina jurídica del derecho común”11

Expuesta las consideraciones de carácter doctrinario sobre el criterio de

calificación que han devenido durante su desarrollo, estaríamos en condiciones de
decir que, no obstante su proximidad a la figura de la interpretación de las normas
tributarias, debemos tener claro su distingo respecto a ésta, pues siendo ambas,
funciones dentro del proceso de aplicación de las normas tributarias, no tiene
identidad lógica. La calificación consiste básicamente en incluir o excluir de un
determinado concepto jurídico, un hecho o situación determinada.

En ese sentido la calificación es una actividad infra interpretativa en el proceso de

aplicación de las normas tributarias. Conocida cual es la voluntad de la Ley, exige
precisar en un momento intelectual posterior, que hechos y situaciones concretas

10
ver Villegas, Héctor B..- “Curso de finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. T. I. 3ra. Edición., Ed.
Depalma, Buenos. Aires- Argentina.
11
Jarach, Dino. “El Hecho Imponible”. Buenos Aires, 1982, Ed. Abeledo-Perrot. 3ed. Pág.149
quedan comprendidos en cada uno de los conceptos utilizados por la norma
tributaria.

Ahora bien, la calificación no se agota en encajar un hecho en un sentido

determinado, sino que requiere una consideración lógica, teleológica y principista
de los conceptos jurídicos (de este modo el primer criterio de calificación es el
principio de capacidad económica). Se trata como bien dice Calvo Ortega 12 de
saber si un concepto en principio distinto con arreglos a criterios económicos
puede ser subsumido en otro a efectos tributarios.

1.4. Adopción del Criterio de Calificación Económica del hecho

imponible en nuestra legislación

Con la dación del Decreto Legislativo 816 (21 de abril de1996) se introdujo en
nuestra legislación tributaria el criterio de calificación económica del hecho
imponible, bajo el influjo (por no decir trascripción) evidente de la legislación
argentina, se sumó a dicho método la abierta posibilidad de que la Administración
Tributaria tuviera en cuenta la “intención económica y efectiva” del deudor
tributario a efectos de prescindir de la apariencia de las formas legales y dar con la
buscada naturaleza del hecho imponible. Es así que, “Objetivar la intención del
contribuyente” era la finalidad del legislador argentino según los comentarios
oficiales de sus mentores. En ese sentido el texto primitivo adoptado por nuestra
legislación es el siguiente:

“Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación
admitidos por el derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria- SUNAT atenderá a los actos, situaciones y
relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
deudores tributarios. Cuando estos sometan esos actos, situaciones o relaciones a
formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho
privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención
económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la
consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas
adoptadas, y se considerará la situación económica real.
En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones,
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos a los señalados en la ley.”

Sobre el subrayado nuestro, es preciso acotar lo siguiente; un importante

tratadista argentino: Alberto Tarsitano13, comentando la norma argentina de
12
Calvo Ortega, Rafael. “Derecho Tributario (Parte General)”, Ed. Civitas, Madrid, España. 2002.
13
En la enjudiosa motivación de la RTF 06686-4-2004, que posteriormente nos servirá como
paradigma jurisprudencial en nuestro estudio, Alberto Tarsitano es citado con absoluta
pertinencia, resultando tan válidos sus comentarios en su contexto legal como el nuestro, si
consideramos que la norma nacional primigenia resultaba ser una derivada casi textual de la
consabida identidad con la nuestra, aduce que ésta introduce un estándar
tendiente a objetivar la intención del contribuyente, por lo que al existir una
discordancia consciente entre el uso de una figura legal y su causa típica para
favorecer un resultado económico con menor costo fiscal, es decir, una colisión
entre los medios jurídicos y los fines consagrados por la ley tributaria, quedará
abierta la posibilidad de recalificar los hechos bajo el sesgo de otras categorías
legales como la simulación absoluta y relativa, el fraude de la ley tributaria, el
negocio indirecto y otras formas anómalas.

Transcurridos apenas cuatro meses de la vigencia de la primigenia Norma

VIII del Código Tributario, nuestros legisladores dieron cuenta que el trasvase del
derecho argentino a nuestra realidad había desbordado la primera intención de
éstos, lo que en buena cuenta era aceptar que parte del segundo párrafo de la
norma en estudio que otorgaba facultades a la Administración Tributaria para la
determinación o recreación del hecho imponible sobre la base de la finalidad o
intención económica buscada por las partes, correspondía a una categoría
diferente como es el “fraude a la ley”, lo que era una circunstancia no querida con
la implantación de la calificación económica en nuestra legislación.

Por lo que, como corolario de un anómalo proceso de adopción de una

norma extranjera, se optó por su corrección mediante la Ley Nº 26663 que
modificó el texto original de la Norma VIII, suprimiendo el acápite segundo del
segundo párrafo de la misma que incluía la posibilidad de tener en cuenta la
intencionalidad económica que hubieran tenido los sujetos respecto de al
operación efectuada.

En consecuencia, la segunda versión del texto normativo se lee del

siguiente modo:

“Al aplicar las normas tributaria podrá usarse todos los métodos de interpretación
admitidos por el derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria -SUNAT- tomará en cuenta los actos,
situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o
establezcan los deudores tributarios.

norma argentina: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, se atenderá a los
actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
contribuyentes. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras
jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para
configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes, se
prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas
adoptadas, y se considerará la situación económica real como encuadrada en las formas o
estructuras que el derecho privado les aplicaría con independencia de las escogidas por los
contribuyentes o les permitiría aplicar como las más adecuadas a la intención real de los
mismos”.(art. 2º Ley 11.683)
En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones,
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos señalados en la ley”

De acuerdo con la Exposición de Motivos de los antecedentes de la norma

supresora, los legisladores cedieron a la evidencia del equívoco y asimilaron los
cuestionamientos a la norma original, y que básicamente se sustentaban en el
desmedro a la seguridad jurídica que representaba la pretendida posibilidad de la
Administración Tributaria de recalificar el hecho tomando en cuenta la intención
del contribuyente de defraudar a la ley.

El revisionismo de nuestra legislación respecto de la norma en cuestión,

repugna la atribución de la Administración Tributaria de poder hacer abstracción
de las estructuras jurídicas o las relaciones o actos realizados al amparo de las
normas vigentes, pues estaría contrariando el propio Código Tributario, en tanto
éste establece en su Norma IV el principio de legalidad, el cual es extensible al
hecho generador de la obligación tributaria (o hecho imponible).

“Dicho hecho imponible o supuesto de hecho de una norma puede, en

virtud de la Norma VIII, ser reinterpretado, creando inseguridad jurídica, dado que
nadie en el país, podría saber si ha pagado sus tributos o no, puesto que la
Administración tendría el poder de “interpretar” que la situación real del
contribuyente no es la verdadera. Al respecto debemos tener en cuenta que el
Derecho es eminentemente formal. En él interesa la forma, dado que ella
establece criterios objetivos y uniformes. Se constituye por ello en la garantía
contra la arbitrariedad. Solamente sería permisible la abstracción de las formas, en
los casos de delitos tributarios14. A mayor abundamiento se dispone que la
facultad de fiscalización de la Administración se ejerce en forma discrecional, lo
cual puede derivar en un uso no acorde a derecho a poder de la SUNAT”

Dos aspectos podemos resaltar de la exposición de motivos glosada; el

primero es la justificación de la negación de un neo funcionalismo y los peligros
que acarrea dicha perspectiva al principio de la seguridad jurídica, y por ende el
principio de legalidad, que se ven afectados por una “reinterpretación” funcional de
la misma norma tributaria en lo relativo a su componente o supuesto fáctico, a fin
de acomodarlo al hecho que la Administración considere como económicamente
factible. Es decir, negar la lógica inversa del criterio o método de calificación del
hecho imponible, que como explicáramos en párrafos antecedentes tiene un claro
signo inductivo. Por otro lado, veo en el cambio normativo una intención de ajustar
la discrecionalidad de la propia Administración Tributaria en la aplicación del
método de calificación económica. Al respecto señala Iglesias Ferrer 15 “que el
tránsito entre una y otra norma resulta bastante importante y radical, pues la
redacción originaria se encuentra diseñada bajo un formato imperativo (atenderá)

14
El subrayado es nuestro.
15
César iglesias Ferrer, “ Derecho Tributario-Dogmática General de la Tributación”. Ed. Gaceta Jurídica.
2000.
mientras que la redacción vigente enfoca la redacción de la norma a partir de su
aplicación excepcional (tomará en cuenta).” Más allá del tema semántico que
denota el autor, resultaba obvia la excepcionalidad sobre la aplicación del método
en cuestión, cuya pertinencia se manifiesta allí donde es necesario discurrir el velo
que cubre los hechos cuyo efecto impositivo es necesario aclarar. Cuando la
realidad no resulta aparente por la clara evidencia del hecho imponible, el método
es un instrumento potencial.

En virtud del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1121, publicado el 18 de julio

del 2012, se incorpora al Título Preliminar del Código Tributario, la NORMA XVI,
que contiene exactamente el parágrafo que la Norma VIII original ya lo preveía,
relativo a la calificación del hecho imponible. Técnicamente resulta acertada esta
traslación normativa, pues lo emparenta con la Cláusula General Antielusiva
instaurada positivamente en nuestra legislación tributaria a partir de julio del 2012.

1.5. Sobre el Desarrollo Jurisprudencial del Criterio de

Calificación Económica del Hecho Imponible.

Si bien en nuestro país no se puede hablar, en estricto, de un desarrollo

jurisprudencial anterior a la implantación legislativa del criterio de calificación
económica, se puede rastrear algunos esbozos interesantes sobre la materia, muy
citada, en la misma jurisprudencia como en algunos estudios realizados, es por
ejemplo el caso de la RTF 5468 del 3 de agosto de 1970, precursora en ese
sentido: “ Aun cuando la recurrente denomine como de arrendamiento los
contratos que celebra con sus clientes, los mismos deben ser considerados como
de venta a plazos, atendiendo a la forma como operan éstos, por cuanto una vez
canceladas las cuotas respectivas, el bien materia de contrato queda en posesión
del cliente, procediendo a gravar dichos ingresos como ventas del ejercicio.”

En el mismo sentido, Iglesias Ferrer indaga en un antecedente aun más antiguo, la

RTF N º 4157 del 12 de diciembre de 1968: “ se había celebrado entre las mismas
partes un contrato de locación de servicios y otro de arrendamiento de maquinaria,
cuyos ingresos eran gravados por el impuesto de timbres con tasas diferentes. El
Tribunal consideró que el contrato de arrendamiento de maquinaria integraba en
rigor el de locación de servicios dada la relación indivisible que lo unía a éste
gravándose sus ingresos con la tasa mayor correspondiente a la locación de
servicios”.

Con la vigencia de la norma VIII, el Tribunal Fiscal ha desarrollado paulatinamente

la categoría estudiada, la amplia motivación exhibida en la RTF 06686 del 8 de
septiembre del 2004, enumera una interesante sumilla de casos:

RTF 622-2-2000 del 21 de julio del 2000; en un caso en el que el contrato

celebrado por las partes era uno según el cual una de ellas se obligaba a transferir
a la otra, a título oneroso, pavos vivos (operación exonerada del pago del IGV),
pero adicionalmente como “promoción” ofrecía también el servicio de matanza,
aviscerado y congelado (operación afecta al referido impuesto), el tribunal estimó:
“que si bien formalmente se dio al negocio la apariencia de una operación de
venta de pavos vivos con servicio adicional de matanza, aviscerado y congelado,
se trata en sí, de una distorsión de la realidad económica, la venta de pavos
beneficiados que es la que debe prevalecer, procediendo a confirmar la apelada.”
RTF 383-3-1999; el Tribunal Fiscal analizó la causa- fin del contrato por encima de
la forma, recalificándolo como uno de comisión mercantil y no de consignación,
como aseveraba la Administración.

RTF 5637-4-2002; El Tribunal Fiscal estableció que el contrato que la recurrente

denomina transferencia de cartera no es tal, sino que corresponde a la prestación
de servicios de cobranza, toda vez que en la contabilidad de la recurrente se ha
denominado a los montos acotados como “comisión de cartera” (servicios) y sólo
se ha reconocido como costo de adquisición la retribución equivalente al 15% del
valor de cartera, siendo además que al menos una parte de los pagaré no han
sido endosados, lo que significaría que no hay transferencia de propiedad de los
mismo, sino una entrega en cobranza. Además se señala que el riesgo de
incobrabilidad finalmente no es asumido por la recurrente más que en el 1% del
valor nominal de la cartera, indicándose que tal calificación es acorde con lo
dispuesto por la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario.

RTF Nº 4784-5-2003; el Tribunal Fiscal determinó que con base en la Norma VIII
del Código Tributario, los contratos suscritos por la recurrente, denominado
“Convenio de uso de vehículos de la empresa y sobre opción de compra”,
constituían en realidad contratos de compraventa de vehículos con reserva de
propiedad, quedando diferida hasta que el comprador, en este caso el trabajador
de la recurrente, cumpliera con el pago de las cuarenta y ocho cuotas pactadas a
ser pagados con periodicidad mensual, y no a cesiones con opción de compra, por
lo que debía reconocerse el ingreso como una venta de la recurrente.

De la jurisprudencia expuesta podemos colegir un patrón común; el análisis

económico de las operaciones efectuadas en casos concretos, por lo que
instrumentalmente resultan muy útiles para comprender el método, no obstante es
importante advertir que en posterior jurisprudencia, el Tribunal Fiscal ha delineado
un marco conceptual sobre el criterio de calificación económica que resulta
imprescindible analizar. Justamente sobre esta importante evolución, las RTF
06686-4-2004 y 00590-2-2003 manifiestan un posicionamiento consecuente con el
desarrollo doctrinario sobre el tema:

“Que si bien nuestro Código Tributario señala expresamente que las normas
tributarias se interpretan según los métodos de interpretación admitidos por el
derecho, incorpora el criterio de realidad económica no en el entendido de un
método de interpretación, sino de una apreciación o calificación del hecho
imponible, que busca descubrir la real operación económica y no el negocio civil
que realizaron las partes, razón por la cual permite la actuación de la
Administración, facultándola a verificar o fiscalizar los hechos imponibles ocultos
bajo formas jurídicas aparentes.” (RTF 0590-2-2003).
“..que la regulación que recoge el criterio de realidad económica o calificación
económica de los hechos, otorga a la Administración la facultad de verificar los
hechos realizados (actos, situaciones y relaciones) atendiendo al sustrato
económico de los mismos, a efecto de establecer si éstos se encuentran
subsumidos en el supuesto de hecho descritos en la norma, originando en
consecuencia, el nacimiento de la obligación tributaria, es decir concluyendo que
aquellos constituyen hechos imponibles” (RTF 06686-4-2004).

Abordemos las sentencias citadas como corolarios de escenarios fácticos

conflictuados que es pertinente exponer, pues es la base para llegar a la síntesis
conceptual.16

No Todo lo que brilla es Oro

La RTF 00590 2-2003 trata el caso de una empresa dedicada a la exportación de

oro de alta ley que solicita la devolución del Impuesto General a las Ventas
sustentado en los comprobantes de pago emitidos por los supuestos proveedores
del referido mineral.

De acuerdo a los estimados de la Administración Tributaria concordante con los

reportes emitidos por la Internal Revenue Service del Departamento del Tesoro
Norteamericano, las cantidades exportadas por la referida empresa durante el año
de 1998 son traducidas en el siguiente cuadro:

Procedencia de Cantidad Porcentaje

oro exportado
Lavaderos y 22, 174.70 kg. 96.35%
artesanales
De la gran minería 746.33 kg. 3.24%
Medallas, y otros 92.69 kg. 0.40 %
Total 23,013.70 kg. 100 %

Sobre una información oficial emitido por el Ministerio de Energía y Minas se

obtiene el siguiente cuadro comparativo:

Total de oro producido en 22,560 kg.

el país proveniente de
lavaderos y artesanales
en 1998.
Total de oro proveniente 22,174.70 kg.
de lavaderos y
artesanales exportado por
16
Respecto de los referidos precedentes jurisprudenciales, es necesario manifestar que para el objeto de
nuestro análisis se han tomado sólo los extremos estrictamente pertinentes que sobre la aplicación de la
Norma VIII involucra su desarrollo.
la empresa recurrente en
1998.
Porcentaje de oro 98.29 %
exportado en relación del
oro producido

A pesar de algunas atingencias numéricas a los estimados de la Administración, la

empresa exportadora reconoce que el mayor volumen de sus exportaciones es de
oro proveniente de lavaderos artesanales (oro aluvial).
Y es justamente sobre este filón de exportación, proporcionalmente casi cercano a
la integridad, que se centra el tema controvertido.

La empresa exportadora, expone en principio un ciclo ideal de comercialización y

exportación de oro que se sustentan formalmente en los comprobantes de pago
emitidos por los supuestos proveedores del referido metal. Con dicho soporte
formal así como con la documentación que acredita la exportación solicita la
devolución del IGV.

Si en este contexto ideal o formal aplicáramos las normas pertinentes sobre el

efecto devolutivo del IGV incurrido en las exportaciones, por cierto que la
pretensión de la recurrente debería ser amparada y devuelto el monto del tributo
solicitado.

Pero como de lo que se trata es ver más allá de lo evidente, la elemental duda
cartesiana hace que el ente fiscalizador avizore ciertas anomalías no
correspondientes a la realidad económica que son necesarias demostrar y llegar a
un alto grado de verosimilitud (por no decir certeza) sobre los hechos acontecidos
antes de la aplicación misma de la norma. En ese sentido el Tribunal Fiscal ha
reconocido la facultad de la Administración Tributaria para despejar la penumbra
formal utilizando el método de calificación descrito en la Norma VIII del Código
Tributario emparentándolo incluso con el artículo 44º de la Ley del IGV sobre las
operaciones no reales.

Discernir sobre una realidad aparente de lo que realmente es, procura un ejercicio
de sindéresis o razonamiento lógico sobre los hechos económicos que deben ser
articulados de modo tal que nos produzca convicción respecto del nacimiento de la
obligación tributaria, o como en nuestro caso, respecto de la pertinencia de la
devolución de tributos.

Resulta entonces interesante analizar las dudas metódicas del ente fiscalizador en
el caso: ¿Es factible que la empresa exporte casi la totalidad de oro aluvial
producida en el País en 1998? ¿Dado que el oro adquirido y posteriormente
exportado es de altísima ley, es posible que los proveedores (lavaderos y
artesanales) insuman dicho producto que requiere de un sofisticado grado de
procesamiento?
Sobre la primera cuestión, considerando el grado endémico de informalidad de
nuestra economía, es probable que las estadísticas oficiales no reflejen la real
dimensión de la producción, por lo que si bien es un buen indicio, lo medular
resultará el análisis del ciclo productivo del bien materia de transacción: oro de alta
pureza proveniente de lavaderos y artesanales.

En principio, la fuente minera mencionada, produce lo que es denominado “oro

aluvial” que es un metal de inferior y de variable calidad, y que para lograr el grado
de pureza con el que fue transferido requería de un proceso de refinación
ineludible que resultaba necesario indagar.
En ese sentido, la Administración Tributaria practicó un estudio técnico o peritaje
a la empresa que supuestamente prestó los servicios de refinación a los
proveedores de la empresa exportadora, dicho estudio arrojó resultados
reveladores y concluyentes; el bisulfito de sodio, reactivo utilizado exclusivamente
para la precipitación del oro consumido por la supuesta empresa refinadora, no
guardaba relación con el oro de alta pureza producido.

En el caso de que la empresa proveedora no acreditó haber incurrido en gastos de

refinación, la Administración Tributaria sometió a pruebas de laboratorio muestras
del oro transferido que arrojaron un alto grado de pureza técnicamente imposible
de obtener sin un proceso de refinación.

Vista la realidad económica, El Tribunal Fiscal, apreciando con criterio de

razonabilidad, resta certeza a la identidad entre el bien transferido a la exportadora
consignado en los comprobantes de pago emitidas por sus proveedores directos,
con el oro que estos pudieron transferir. Por lo que en el caso particular materia de
litis, considera que procede la aplicación de la Norma VIII del Título Preliminar del
Código Tributario.

Confirmando la posición de la Administración Tributaria, el Tribunal Fiscal resuelve

“que el develamiento del ropaje jurídico utilizado por la recurrente a través de su
documentación, permite determinar la existencia de falta de identidad entre el
comprobante de pago y la entrega física del oro, y en consecuencia calificar como
no reales a las operaciones materia de autos, desconociendo el crédito fiscal al
amparo del artículo 44º de la Ley del Impuesto General a las Ventas, y en
consecuencia el saldo a favor del exportador.”

Resaltar el lineamiento jurisprudencial expuesto deviene no sólo de un acertado

análisis económico de los hechos suscitados, sino también de un criterio
importante asumido por nuestra última instancia administrativa: la aplicación en
correlato de la Norma VIII y el artículo 44º de la Ley del IGV sobre la no realidad
de la operación. “No realidad” que se imputa en función del documento que
supuestamente la sustenta (el comprobante de pago como forma), sin recalar en
otros planos donde la operación probablemente exista. De lo que se trata en todo
caso es de escudriñar la discordancia o inconexión lógica entre la forma y el fondo
o sustrato económico. En ese sentido, siempre asumimos que de no encontrarse
positivizada la norma sobre la calificación económica, la aplicación del citado
artículo 44º en su versión original, llevaba implícita el análisis fáctico que desnude
la realidad aparente del comprobante de pago exhibido. Es de resaltar que la
posterior modificación a dicho artículo hecha por el Decreto Legislativo 950,
introduce el concepto de simulación en las operaciones no reales.

Una “eléctrica” escisión

RTF 06686 del 8 de septiembre del 2004, es la segunda jurisprudencia materia

de nuestro análisis, cuya importancia reside en el hecho que fue capaz de
discernir sobre la misma naturaleza jurídica (ontología) de la categoría estudiada,
es decir, lo que es y lo que no es, respecto de otra figura confundible como es el
fraude a la ley.

El referido precedente cuenta el caso de un proceso de reorganización

empresarial en la forma de una escisión societaria bajo el telón de fondo de una
norma que otorgaba excepcionalmente beneficios tributarios y económicos a
dichos procesos.

Como consecuencia de la reorganización empresarial en el referido contexto, la

empresa escindente transfirió la totalidad de sus activos fijos (maquinarias,
instalaciones eléctricas, ductos etc.) a la empresa escindida, quien los contabiliza
en sus registros para los efectos tributarios considerando como costo computable
el valor revaluado de dichos bienes, y por lo tanto el incremento de la depreciación
que incide en una menor determinación del impuesto a la renta.

Desde el extremo administrativo, la SUNAT recalculó la depreciación de los bienes

del activo fijo materia de la transferencia, determinándolos a valores históricos, es
decir, sin considerar el valor revaluado asignado a dichos bienes. La
Administración Tributaria ampara sus reparos sobre la base de aplicar la norma
VIII del Código Tributario.

Al respecto sostiene que “la Norma VIII del Código Tributario le otorga la facultad
de realizar un análisis pormenorizado de las actividades económicas integradas a
una forma jurídica determinada, para descubrir si dicha forma se relaciona
realmente con la finalidad económica buscada por las partes, obviando, de ser el
caso, la forma jurídica que distorsiona la realidad económica a efecto de
considerar, sin demostrar la nulidad del acto jurídico, un hecho económico de
relevancia tributaria, con mayores efectos impositivos o simplemente distinto al
que formalmente se presenta. El empleo de la realidad económica pretende
impedir el uso abusivo de formas jurídicas sin sustento económico real que
permite al contribuyente obtener indebidamente algún beneficio o ventaja fiscal no
prevista en la ley.”

Aduce la Administración que “el criterio de calificación económica le permite dejar

de lado la cobertura jurídica que reviste el acto económico realizado, interpretando
que el referido criterio puede adoptar diversas formas como abuso del derecho,
abuso de formas jurídicas, negocio indirecto, simulación y fraude a la ley.
Considerando que ésta última figura es la que se configura en los hechos
acontecidos al amparo de sus propias características (1) quien obra en fraude de
la ley no realiza el hecho imponible contemplado en la norma, (2) aun así llega a
los mismo resultados económicos que la norma tributaria se proponía gravar, (3)
bajo la anterior apariencia de la legalidad subyace una intención fraudulenta
apreciable, bien a través de los mecanismo ideados para burlar ley, bien a través
de la menor carga impositiva obtenida.”

Desde esa perspectiva concluye que “existirá fraude a la ley cuando una conducta
X sin contenido real es revestida de una fachada de legalidad (norma de
cobertura), con la finalidad de acceder a un beneficio tributario contemplado en la
ley (norma defraudada) para aquellas conductas X con contenido real.”

Aplicando el criterio de realidad económica al caso descrito, la Administración

Tributaria concluye que la escisión acordada no fue real, dado que del análisis de
los hechos se habría demostrado que habiéndose realizado formalmente un
traspaso patrimonial por parte de la escindente a la empresa escindida, ésta última
mantuvo el control, la administración y la dirección del negocio, manteniéndose la
escindente como un área más de la escindida, de la cual dependía
económicamente, tal y como existía antes de su reorganización.

Agrega que el examen económico realizado demuestra que la reorganización

acordada constituye un uso indebido de la norma jurídica mercantil: la escisión; en
ese sentido las normas societarias serían las normas de cobertura que otorgan
una fachada de legalidad a la conducta del contribuyente, no obstante dicha
conducta carecer de contenido real, habiendo tenido como único propósito
acogerse a un beneficio tributario otorgado para aquellas conductas (escisiones)
con contenido real. En consecuencia determina que no le son aplicables los
beneficios tributarios de la norma excepcional por no haberse producido una
escisión real.

El Tribunal Fiscal en contraposición a la postura administrativa, considera que en

el caso desarrollado, asumiendo (en un plano teórico) los mismos presupuestos
hipotéticos planteados, estaríamos ante un típico caso de fraude a la ley, situación
legal no prevista en nuestro ordenamiento, previniendo por lo tanto el error
conceptual de la propia Administración al pretender desconocer la escisión social
bajo el amparo de la Norma VIII del Código Tributario.

Reconociendo que la discordancia entre la realidad económica y la forma jurídica

puede evidenciarse en distintos niveles de desajuste entre forma y fondo, sobre el
caso en particular, asevera, estaríamos en la figura legal que la doctrina reconoce
como el fraude a la ley tributaria, puesto que la aludida discordancia se presenta
mediante la realización efectiva de un acto jurídico cuya finalidad económica de la
norma legal que la ampara (norma de cobertura) no es coincidente con la finalidad
última del sujeto en función de la norma eludida.

Graficamos el escenario hipotético:

De la lectura del diagrama expuesto, tenemos que por el fraude a la ley se burla la
aplicación de una norma tributaria (norma eludida), recurriendo a la realización de
un acto jurídico (escisión) que busca un resultado económico no coincidente con la
propia finalidad del acto, sino más bien una ventaja fiscal (norma de excepción) a
través de la elección de una figura jurídica propicia para tales cometidos (norma
de cobertura).

“Que de lo expuesto se concluye que la característica principal del fraude a la ley,

es la adopción de una figura jurídica dada para obtener de manera indirecta el
resultado económico que constituye su motivación o finalidad última, con el
propósito de eludir la aplicación de la norma que le resulta más gravosa y que
corresponde al resultado económico perseguido”, sentencia la jurisprudencia
analizada. Y como reiteramos, es una figura no contemplada en nuestra
legislación ni mucho menos inmersa en la calificación económica. Por lo que
resultaba errado plantearla como sustento en el desconocimiento de la escisión
societaria para los efectos de desconocer una mayor depreciación de los bienes
transmitidos en dicho proceso reorganizacional.

En suma, lo que nos trata de decir el Tribunal Fiscal, es que dados los insumos
fácticos, la Administración Tributaria procesó un razonamiento que en la lógica
formal conocemos como “falacia” (razonamiento que implica partir de una premisa
verdadera y llegar a una conclusión equívoca). Falacia que se sustenta en la
errada propensión a buscar la intencionalidad o finalidad de los contribuyentes
(“objetivar la intención” a decir de Tarsitano) que como habíamos visto
anteriormente fue el óbice a la adopción del fraude fiscal en nuestra legislación
tributaria, lo que implicó por ello, una explícita adecuación normativa que
descontaminó conceptualmente la categoría objeto de nuestro estudio; es decir, el
criterio de calificación económica del hecho imponible en su estado esencial.

Interesante análisis dialéctico que plantea la jurisprudencia analizada, es decir,

reconocer la naturaleza de la calificación económica en función a lo que no es
(fraude a la ley), método de excelente propedéutica y por demás esclarecedor
ante la nebulosa frontera que muchas veces separa la aludida categoría jurídica
de otras apariencias.

Un último caso: “el cambio de jugador”

RTF N° 17593-3-201217 de fecha 23 de octubre del 2012.

En agosto del año 2,000 la empresa CAUSA SAC contrata con el banco Escocia
Bank un arrendamiento financiero (a 6 años) sobre un inmueble valorizado en 20
millones de soles.

En diciembre del 2002 CAUSA SAC establece tratativas con la empresa DUAL
SAC con miras a un futuro contrato de compra-venta del inmueble a un precio de
30 millones de soles, que deducido el costo del activo debería generarle una
utilidad de 10 millones de soles. En ese contexto DUAL SAC entrega a CAUSA
SAC 100,000 soles como adelanto (arras) a fin de posteriormente sea imputado al
precio de venta del inmueble.

Toda esta operación se encuentra sustentada en las cartas remitidas por las
partes a la inmobiliaria encargada de la operación.

En marzo del 2003 CAUSA SAC (cedente) celebra contrato de cesión de posición
contractual (respecto del arrendamiento financiero sobre el inmueble) con una
empresa vinculada a ella EFECTO SAC (cesionaria). La cesión es gratuita, a fin
de que esta última empresa la sustituya en calidad de arrendataria en el contrato
de arrendamiento financiero aludido y en ese sentido EFECTO SAC debía
continuar con el uso económico de los bienes, el pago de las cuotas periódicas, y
demás derechos y obligaciones del arrendamiento.

No obstante, la empresa EFECTO SAC, el mismo día que asume la posición de

arrendataria ejerce la opción de compra del inmueble y lo vende a Escocia Bank al
mismo precio que había sido acordado entre CAUSA SAC y DUAL SAC, o sea 30
millones de soles (que deducido el costo del activo fijo le genera una utilidad de 10
millones de soles), a fin que el banco sea ahora quien arriende financieramente el
bien a DUAL SAC.

17
Los nombres de las empresas; así como los montos son ficticios.
Se encuentra comprobado que EFECTO SAC contabilizó 100,000 soles como
préstamo otorgado por CAUSA SAC (coincidentemente el mismo monto que
DUAL SAC pagó a CAUSA SAC como adelanto por la venta futura del inmueble).

Como corolario de estos hechos financieros acontece lo siguiente:

EFECTO SAC (vinculada) que tiene como escudo fiscal pérdidas tributarias de
ejercicios anteriores, absorbe las utilidades resultantes de la venta del inmueble
(10 millones).

CAUSA SAC (vinculada) devengó contablemente una pérdida de 1 millón

adicionada a la declaración jurada del Impuesto a la renta del ejercicio 2003, como
producto de la operación descrita.

La SUNAT en aplicación de la Norma VIII vigente desconoce las operaciones por

considerarlas simuladas e imputa la utilidad por la venta del inmueble a CAUSA
SAC, generándole deuda tributaria por dicho concepto.

La Administración Tributaria consideró que en realidad la “Cesión de posición

contractual” había servido para que la empresa CAUSA SAC traslade un cuantioso
ingreso a su empresa vinculada EFECTO SAC por la venta real de un inmueble
al banco Escocia Bank y en consecuencia en aplicación de la Norma VIII del
Código Tributario procedió a desconocer la operación de cesión de posición
contractual, atribuyéndose el ingreso a la empresa CAUSA SAC.
Además, se señaló que la recurrente (CAUSA SAC) no había explicado la
necesidad económica de haber suscrito un contrato de cesión de posición
contractual a título gratuito18 con su vinculada.

Más aun cuando contractualmente no generó beneficio alguno a la recurrente y

muy por el contrario le devengó contablemente un gasto considerable que fue
adicionado a su declaración jurada del Impuesto a la Renta.

Pero ahondando más, hay hechos comprobados como las diversas

comunicaciones cursadas entre CAUSA SAC , DUAL SAC y una agencia
inmobiliaria, que denotan que la recurrente había tomado la decisión de vender el
inmueble meses antes de ceder su posición contractual, habiendo recibido incluso
un adelanto por la futura venta.

Siendo así los hechos, la concordancia entre el resultado económico alcanzado y

el acto jurídico formalizo hubiera sido que la recurrente (CAUSA SAC) ejerciera la
opción de compra del inmueble ante el banco Escocia Bank y que posteriormente
vendiese el bien inmueble a valor de mercado. No obstante, CAUSA SAC optó por
ceder su posición contractual en el contrato de arrendamiento financiero pese a
que la operación no tiene sustrato económico.

Desde esta perspectiva, la “intentio facti” de la recurrente, al ser una empresa

cuyos antecedentes y proyecciones le determinaban una renta imponible en el
ejercicio, y con la finalidad de no pagar un mayor impuesto, cedió su posición a
EFECTO SAC en forma gratuita, con el objeto de trasladar la renta a una empresa
vinculada con pérdidas permanentes que sirviera como “esponja fiscal” de
ingresos que de otro modo hubiesen sido alcanzados por el impuesto.

Y es que EFECTO SAC desde sus inicios no se distinguía por su capacidad

económica suficiente como para financiar la opción de compra sobre un
arrendamiento financiero de un costoso inmueble, estando con patrimonio
negativo a la fecha de la cesión.

El Tribunal Fiscal confirma la apelada.

2. A manera de conclusión

Si observamos detenidamente la arquitectura social, constataremos que el

derecho en general es una superestructura que ineludiblemente responde a una
base o estructura económica, y no hablo específicamente de un determinismo
social, sino de una evidencia que es imposible soslayar; el sustrato económico
18
Considerando también que de conformidad con el artículo 32° de la ley del impuesto a la Renta, la
operación debió pactarse a valor de mercado.
inmanente a la legalidad. En el Derecho Tributario dicho sustrato económico se
enfatiza, de tal forma, que se constituye en el presupuesto esencial para definir la
imposición; por lo que su análisis, su medición, sus consecuencias, importan más
que las formas, que sin sustrato no son más que artificios, sin contenido, o el
imperio de la apariencia jurídica sobre nuestra responsabilidad social. Sé que el
liberalismo excéntrico repudiará está concepción, la tildará de economicista,
vejatoria de la libérrima autonomía de la voluntad, confundiendo de paso los
planos entre el derecho público y privado, recurrirá entonces como siempre a su
conservador y viejo faldón: “la seguridad jurídica” como dogma unilateral
excluyente del deber de contribuir y la solidaridad. Felizmente el devenir histórico
se ha encargado de levantar los cargos y los temores sobre el criterio de la
realidad económica, a tal punto que ni siquiera necesita ser positivizado como lo
pensaba Dino Jarach, y como los alemanes en la actualidad, que dicho sea de
paso, no crearon el método de calificación económica, sino que simplemente lo
descubrieron, más de 70 años antes que nuestra legislación lo adoptara, cuando
ya su existencia resultaba tan obvia como eficaz.
CAPÍTULO 2: LA SIMULACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA

2.1 Consideraciones Generales de la Simulación

El incesante tráfico económico de la vida social está demostrando que la
veracidad de su contenido objetivo se encuentra en muchas ocasiones divergente
de la expresión interna de la voluntad de las partes que participan de los negocios
jurídicos. Se recurre frecuentemente al disfraz de la situación real para inducir a
error al fisco y aminorar las cargas fiscales.

Las expresiones anteriores nos demuestran cuán trascendente es el problema que

plantea el estudio de la simulación, cuán extensa es su acción, y qué multiplicidad
de interrogantes surgen ante su presencia.

Nuestra perspectiva sobre el funcionamiento de la simulación, nos hará que la

encontremos algunas veces frente a los intereses privados de los demás
miembros de la sociedad, y otras enfrentándose con reglas sociales de interés
público, creadas con fines de alta política orgánica y de conservación: las normas
tributarias. No es un tema pacífico por cierto.

De ahí que la simulación como vicios jurídico, de naturaleza psicológica, ignorado

en la mayoría de las veces por terceros, tenga tanta importancia; y su estudio
deba afrontarse con sumo cuidado en sus caracteres, en la forma de acreditar su
existencia, y en sus consecuencias.

Existen antecedentes remotos que muestran su historicidad. En Roma el Código

de Justiniano expresaba: “Plus valere quod agitur quam quod simulate
conciputur” que traducido significa: “la realidad debe primar sobre la
simulación”.

Noción General de la Simulación

Gramaticalmente la simulación consiste en el ocultamiento de la realidad,

mostrando una cosa distinta de aquella. Dentro de esta amplia definición de índole
conceptual, caben los diferentes tipos de simulación que estudiaremos en
adelante, pues en el fondo habrá siempre ocultamiento de la realidad, ya sea
cuando el acto carezca en verdad de causa existencial. O cuando lo que se oculta
es la naturaleza real del mismo.

De esta forma el acto externo, que es observado, aparece como cierto, siendo que
él no trasunta el estado volitivo de sus protagonistas, ni la verdad exacta de la
voluntad creadora que la genera.
La doctrina suele hacer un distingo de carácter sustancial: Simular y Disimular.
Arguyendo que en el primer supuesto se provoca la creencia falsa de un estado no
real; ye en el segundo, se oculta a los demás una situación existente.

Conforme a lo expuesto, aceptamos los dos tipos de actos dentro de la

concepción general de la simulación: los simulados y los disimulados, Los
primeros los tendremos en aquellos totalmente ficticios, y los segundos cuando
bajo las apariencias de una celebración determinada, se oculta un acto diferente,
pero real.

La terminología que adoptamos, vendrá a coincidir con los tipos legales de

simulación: simulación absoluta y simulación relativa, nombres que son usuales en
el derecho.

Para una mayor claridad de la noción de simulación diremos, que ésta se

caracteriza por la divergencia entre la realidad y la apariencia, mediante el acto
simulado los sujetos del derecho se proponen realizar un acto distinto del que su
acuerdo de voluntades está creando, o hacer aparecer como cierto un negocio
jurídico que en fondo no tiene nada de real; de esa manera lo objetivo difiere del
proceso psicológico que es su antecedente, y los terceros, que solo tienen a su
alcance la exteriorización del acto. Como consecuencia de lo expuesto podemos
decir que la intención de engañar, genéricamente considerada, es la esencia de la
simulación.

Es claro que el engaño debe ser empleado para inducir al error a los terceros
(entre ellos el Fisco) y no al contratante, puesto que respecto de las partes
contratante debe existir el acuerdo de voluntades, que en caso de estar viciado
por el ocultamiento malicioso de la realidad, sería ineficaz, no en razón de la
simulación, sino del dolo. Además el engaño, respecto de las condiciones del
negocio, relativamente a los contratantes, puede ser motivado por la
perceptibilidad imperfecta sobre la naturaleza del negocio o sobre su causa
principal, en cuyo caso tampoco habrá consentimiento válido que se presupone en
la simulación, que requiere siempre el acuerdo de voluntades entre los
simuladores, sino que podrá existir error, ya que no hay simulación unilateral.

2.1.1. Simulación y Reserva mental

Como dijimos la simulación es un acuerdo de voluntades, de conformidad y

asentamiento mutuo o común sobre el acto que se celebra, con la intención de
producir el engaño respecto del fisco. Se efectúa en absoluta unidad de voluntad
entre los sujetos intervinientes.

Mientras que la reserva mental se produce por simple ocultamiento individual, que
realizan los sujetos del derecho al contratar o celebrar cualquier negocio jurídico;
ella presupone que tal actitud psicológica, no es conocida por la otra parte en el
acto, y en ello justamente radica la distinción con la simulación.
2.1.2. Simulación y Falsedad

En la simulación se disfraza el elemento subjetivo del negocio, mientras que en la

falsedad se altera la verdad material de las declaraciones emitidas o las
circunstancias de hecho.

2.1.3. Actos simulados y actos fiduciarios

A menudo constatamos que la finalidad económica y productiva de los negocios,

no halla dentro de las categorías creadas por la ley positiva una fórmula de
expresión que guarde concordancia con sus exigencias; que la libertad de
contratación comprende muchos aspectos y que debe combinar una multiplicidad
de tipos generados por la ley para dar satisfacción a sus requerimientos, aunque
sin poder encuadrar dentro de uno determinado, el negocio que se proponen
realizar los contratantes. De ahí la necesidad del empleo de fórmulas combinadas,
por ejemplo, la venta para garantizar un préstamo, el arrendamiento para permitir
las ventas con ciertas cláusulas que impidan el incumplimiento etc.

Nos encontramos así, con figuras jurídicas que se denominan en el derecho

moderno locación-venta, etc., que constituyen la expresión de esos intereses
económicos que no han encontrado el instituto jurídico que los contemple en forma
concreta.

Estas situaciones, en que el fin económico y real de la contratación está presente

bajo otra forma jurídica o en base a una armonización de varias, es lo que los
autores llaman el negocio fiduciario o indirecto.

2.1.4. Simulación y actos complejos

Sabemos que la simulación requiere el acuerdo de voluntades como requisito

indispensable para su generación, y que cuando falta aquél, surge la figura de la
reserva mental.

Pero como bien señala Hernán Cortés19, existen actos jurídicos en los cuales los
intervinientes, no actúan frente a frente en el juego de los intereses económicos;
que en vez de ser considerados partes adversas en la contratación, respecto de la
compensación de las prestaciones, se hayan al contrario unidos por el mismo
interés y análogo propósito de beneficiarse.

En los llamados actos complejos, no puede admitirse la existencia de la

simulación, cuando el ocultamiento de la realidad producida por el convenio es
producto del pacto celebrado entre los que forman una de las partes en la
contratación, debido al asocio de interés, sin que la otra parte intervenga
activamente en el simulacro.

19
CORTÉS, Hernán. “La Simulación como vicio jurídico” Editorial Araujo, 1939.
Por ejemplo si tres personas se ponen de acuerdo para constituir una sociedad, y
dos de ellas convienen en hacer aparecer el aporte de ellos en forma que no se
condice con la realidad, ignorando este hecho al tercero contratante, es evidente
que no puede decirse que la sociedad en sí misma y como acto jurídico, es
simulada, desde que para que ello fuese cierto, habría sido necesario que el
tercero prestase su consentimiento con el hecho que se simula.

2.2. La Simulación en la Legislación Civil

Veamos el siguiente diagrama:

De conformidad con la legislación civil la simulación puede presentarse como

absoluta, relativa y parcial. Debemos tener en consideración que la norma civil
puede actuar supletoriamente en los no normado específicamente por la norma
tributaria; sin embargo debemos atender siempre a la naturaleza de cada negocio,
pues las consecuencias civiles o comerciales como las tributarias tienen su propio
sesgo.

2.2.1 Simulación Absoluta en materia civil

El artículo 190° del Código Civil establece que por la simulación absoluta se
aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo.

La Casación N° 1128-97-Ucayali ha establecido que por la simulación absoluta se

aparente celebrar un acto jurídico cuando realmente no existe la voluntad para
celebrarlo; por tanto para ello se requiere de la existencia de tres presupuestos:
  Disconformidad entre la voluntad real y la manifestación.
 Concierto entre las partes para producir el acto simulado
 Propósito de engaño

En esa línea la casación N° 276-99-Lambayeque ha establecido que la simulación

requiere de la concertación de las dos partes para celebrar un acto jurídico
aparente en perjuicio de terceros.

Debemos precisar que la acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede
ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según sea
el caso.

La casación N° 1128-97-Ucayali ha declarado fundada la demanda de nulidad de

acto jurídico por simulación al haberse comprobado ésta, ya que se aprecia que
luego de la supuesta transferencia del bien inmueble, los supuestos vendedores
siguieron conduciéndose como como propietarios.
El vínculo familiar entre los celebrantes constituye el hilo conductor para llegar a
determinar que el acto de compraventa celebrado entre los demandados es
simulado.

No obstante, en materia civil de conformidad con el artículo 194° del Código Civil,
la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fe y a título onerosos hayan adquirido derechos del titular
aparente.

2.2.2. Simulación relativa y simulación parcial en materia civil

De conformidad con el artículo191° del Código civil la simulación relativa se

presenta cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente,
tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique el derecho de terceros.

En la simulación parcial, es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a

datos inexactos o interviene interpósita persona, resultándole aplicable el artículo
191° antes referido.

2.3. Actos simulados, operaciones No Reales e IGV

Como regla general, el artículo 44° de la Ley del IGV establece que el
comprobante de pago o nota de débito emitido que no corresponda a una
operación real, obligará al pago del impuesto consignado en éstos, por el
responsable de su emisión.
El que recibe el comprobante de pago o nota de débito no tendrá derecho al
crédito fiscal o a otros derechos o beneficio derivado del IGV originado por la
adquisición de bienes, prestación o utilización de servicios o contratos de
construcción.

Sin embargo la misma norma regula 2 situaciones puntuales

2.3.1. Operaciones No Reales (Simuladas) o Inexistentes en estricto

Señala el artículo 44° de la Ley del IGV que son aquellas en que si bien se emite
un comprobante de pago o nota de débito, la operación gravada que consta en
éste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectuó la
transferencia de bienes, prestación o utilización de servicios o contrato de
construcción.

En este caso, la operación es inexistente, emitiéndose comprobante de pago a

efectos de darle validez. Se trata de una situación de simulación absoluta en la
que se pretende dar realidad formal a una operación inexistente.

Al respecto, el artículo 190 del Código Civil (de aplicación supletoria) establece
que por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando
realmente no existe la voluntad para celebrarlo. Por tanto para ello se requiere de
la existencia de 3 presupuestos:

 Disconformidad entre la voluntad real y la manifestación

 Concierto entre las partes
 Propósito de engaño

A continuación exponemos un diagrama

Como podemos apreciar del diagrama expuesto, en las Operaciones No Reales o

Inexistentes en estricto se configura una simulación de carácter absoluto donde el
emisor del comprobante de pago es un proveedor aparente o en papel, la
operación es inexistente o sea sin sustrato económico donde el objeto y bien de
transacción es irreal aun cuando exista el documento formal (que no es una
factura falsa o apócrifa por cierto) y finalmente el adquirente es un comprador
aparente o en papel.

Consecuencias tributarias de las Operaciones No Reales (Simuladas) o

Inexistentes en estricto
De conformidad con la norma tributaria las consecuencias las de las operaciones
no reales tanto para el adquirente como para el emisor del comprobante de pago
se puede apreciar en el siguiente diagrama:

Vemos pues que la finalidad de la norma es la imposición de una sanción al

supuesto transferente que participa en una operación inexistente. En ese sentido
no se limita a desconocer el crédito fiscal al adquirente, sino que además busca
evitar conductas contrarias a derecho mediante la aplicación de una sanción
económica al emisor del comprobante de pago, obligándolo a pagar el impuesto
consignado en dicho comprobante, aun cuando en estricto no haya acontecido el
hecho generador de la obligación tributaria, se trata en todo caso de una sanción
anómala.

Improcedencia Probatoria

Según refiere el último párrafo del artículo 44 de la Ley del IGV, la operación No
Real no podrá ser acreditada mediante:

 La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o

prestados por el emisor del documento.
 La retención efectuada o percepción soportada, según sea el caso.
2.3.2. Operaciones Existentes con comprobantes de pago emitidos por
Terceros que no participan en la operación (Simulación Relativa –
Factura de Favor)

El artículo 44° de la Ley del IGV establece que son aquellas en que el emisor que
figura en el comprobante de pago o nota de débito no ha realizado
verdaderamente la operación, habiéndose empleado su nombre y documentos
para simular dicha operación.

Veamos la siguiente gráfica

Como podemos observar en este caso sí existe el bien transferido materia de la

transacción: o sea hay un sustrato económico donde existe una factura formal; sin
embargo quien dice vender no lo es tal, sino un tercero oculto, configurando por
tanto una simulación relativa, en donde el crédito fiscal puede ser redimido como
veremos más adelante.

Consecuencias de las Operaciones Existentes con comprobantes de pago

emitidos por Terceros que no participan en la operación (Simulación Relativa
– Factura de Favor)
Como podemos apreciar este tipo de operaciones genera un doble efecto: tanto
para el emisor (Pago del impuesto consignado en el comprobante), como para el
adquirente.

Sin embargo, a diferencia de la simulación absoluta (operaciones No Reales en

estricto) en este caso sí se permite la redención del crédito fiscal para el
adquirente siempre que se cumpla con los requisitos formales para el ejercicio del
crédito fiscal, la bancarización ad – hoc y la cláusula de desconocimiento de que la
transferencia del bien la estaba efectivamente realizando un tercero.

Bancarización especial (ad – hoc) para la Redención del Crédito fiscal en

este tipo de operaciones no reales

Se validará el Crédito Fiscal, siempre que en las operaciones se haya utilizado

cualquiera de los siguientes medios de pago:
Como podemos observar, en el caso de la simulación relativa, se permite la
redención del crédito fiscal para el adquirente de buena fe, siempre que logre
acreditar que no conocía la existencia del transferente “oculto” y cumpla con las
disposiciones reglamentarias de bancarización.

Pago del impuesto por parte del transferente “oculto”

El pago del impuesto consignado en el comprobante de pago por parte del

responsable de su emisión es independiente del pago del impuesto originado por
la transferencia de bienes, prestación o utilización de los servicios o ejecución de
los contratos de construcción que efectivamente se hubiera realizado.

2.3.3. La Fiscalización de las Operaciones No Reales, la Carga de la Prueba y

la Calificación Económica del Hecho Imponible

En el caso de actos simulados calificados por la SUNAT se aplicarán las normas

tributarias correspondientes, atendiendo a los actos efectivamente realizados.

Este tenor de la actual Norma XVI del Código Tributario prescribe que la
calificación de los actos simulados corresponde a la Administración Tributaria

Como podemos observar del diagrama expuesto, la carga probatoria en este tipo
de casos corresponde a la propia administración Tributaria. No obstante como
bien lo afirma Lupi20, cualquier sujeto contra quien se interpone una pretensión

20
LUPI, Rafaello. La Carga de la Prueba en la dialéctica del juicio de hecho. En Tratado de Derecho Tributario
dirigido por Andrea Amatucci. Editorial Temis, Bogotá.2001.
basada en ciertos elementos de hecho, resulta obligado a desmentirla solo
después que tales elementos de hecho hayan sido suficientemente demostrados
según criterios empíricos o dictados por ley.

Diagrama General de las operaciones No Reales:

2.3.4. Jurisprudencia Pertinente sobre Operaciones No Reales

RTF N° 3025-5-2004 – Sustentación de Operación No Real

“Para sustentar el crédito fiscal en forma fehaciente y razonable, el adquirente no

solo debe cumplir con tener los comprobantes de pago por adquisiciones que en
apariencia cumplan los requisitos sustanciales y formales establecidos en la ley
del IGV, sino que fundamentalmente, es necesario que dichos comprobantes
correspondan a operaciones reales, para los cual la Administración Tributaria tiene
expedita la facultad para efectuar la inspección, investigación y control de las
obligaciones tributarias con el objeto de determinar la certeza de las operaciones.

De ese modo puede entenderse que una operación es no real si llega a

establecerse que alguna de las partes (vendedor o comprador) o el objeto de la
transacción no existe o son distintos a los que aparecen consignados en los
comprobantes de pago reparados.

RTF N° 3025-5-2004 – Operaciones No Reales y Prueba anticipada

“ Se aprecia que el recurrente, pese a ser requerido para ello no ha presentado

documentación fehaciente que acredite las operaciones contenidas en las facturas
emitidas por el proveedor corresponden a operaciones reales, por lo que los
reparos al crédito fiscal y al gasto del impuesto a la renta se encuentran
arreglados a ley.

Con relación a la audiencia de actuación y declaración judicial del juzgado civil

sobre Prueba Anticipada, presentada por la recurrente a fin de acreditar la realidad
de los comprobantes de pago, cabe señalar que en dicho documento por efecto
del apercibimiento dispuesto en el inciso 1 del art. 296 del CPC, se dieron por
verdaderas las facturas emitidas por el proveedor; así como, los contratos
celebrados con aquél, lo que no implica que se hubiera acreditado la realidad de
las operaciones contenidas en las mismas, por lo que dicho documento no resulta
suficiente para desvirtuar el reparo efectuado”.

RTF N° 4355-3-2008

Constituyen operaciones no reales aquellas cuya realización no ha sido

acreditada.

RTF N° 08999-2-2007

Una operación no es real si se llega a establecer que alguna de las partes o el

objeto de la transacción no existen o son distintos a los que aparecen consignados
en los comprobantes de pago reparados.

RTF N° 03143-5-2005

El hecho de que los comprobantes de pago hayan sido emitidos en dos

oportunidades o que la emisora tenga la condición de no habida, no evidencia que
la operación no sea real. Asimismo los comprobantes impresos sin autorización
válida no produce automáticamente la pérdida del crédito fiscal, pues esta
situación no se encuentra prevista como supuesto de desconocimiento.

RTF N° 3152-1-2005

Se confirma el reparo por operaciones no reales en tanto que estas se sustentan

en facturas emitidas sin la existencia de la operación de venta ni la transferencia
física de la propiedad del oro que se consigna en las mismas, utilizándose para el
efecto un doble juego de facturas.
RTF N° 3025-5-2004 y 1759-5-2003

Una operación es inexistente si se dan algunas de estas situaciones:

a) Una de las partes (vendedor y comprador) no existe o no participó en la

operación.
b) Ambas partes (vendedor y comprador) no participaron en la operación.
c) El objeto materia de la venta es inexistente o distinto
d) La combinación de a) y c) ó b) y c).

2.3.5. Informes de SUNAT sobre Operaciones No Reales

Informe N° 079-2010-SUNAT/2B0000. Condiciones del Cheque para redimir el

crédito fiscal en las operaciones No Reales.

En relación con el requisito “que el monto consignado en el comprobante de pago

haya sido cancelado con un solo cheque, incluyendo el impuesto y el monto
percibido de corresponder”, cabe indicar que, sin perjuicio de los otros requisitos,
este se cumple si el cheque es emitido por un monto mayor, correspondiente a
otras facturas.

En efecto, de conformidad con el inciso c) del numeral 2.3 del art. 6° del
reglamento de la Ley del IGV, el cheque debe contener el monto total que
corresponda a la operación no real. Sin embargo, dicha norma no prohíbe que el
referido medio de pago pueda contener un monto mayor que corresponda a otras
facturas u operaciones.

En ese orden de ideas, se puede señalar que si un contribuyente realiza el pago

de más de una factura con un solo cheque no negociable, cumple con el requisito
establecido en la norma reglamentaria.

Informe N° 275-2002-SUNAT/K00000: Operaciones No Reales y

responsabilidad penal.

Se entiende configurada la infracción tipificada en el numeral 1° dela artículo 174°

del TUO del Código Tributario, cuando el comprobante de pago es emitido por una
persona distinta a la obligada de acuerdo con el Reglamento de Comprobantes de
Pago.

En tal supuesto, es posible atribuir responsabilidad penal por la comisión del delito
de defraudación tributaria, tanto al prestador de los servicios como al beneficiario
de los mismos, siempre que su conducta –individualmente juzgada- sea dolosa y
genere perjuicio fiscal efectivo; vale decir, les permita dejar de pagar, en todo o en
parte, los tributos a su cargo.
En la misma hipótesis, la participación dolosa de quien emite comprobantes de
pago para respaldar operaciones inexistentes, con el propósito de facilitar a
terceros la consumación del delito de defraudación tributaria, determina también
responsabilidad penal.

Asimismo, la omisión de anotar ingresos en los registros contables configura delito

contable.

Los mismos hechos pueden configurar, de modo paralelo, delito contra la fe

pública en la modalidad de falsificación de documentos, conforme al artículo 427°
del Código Penal.
CAPÍTULO 3: ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIA, FRAUDE A LA
LEY TRIBUTARIA Y ABUSO DEL DERECHO

3. 1. LA ELUSIÓN TRIBUTARIA

La persistencia de la costumbre ha hecho pensar a muchos que la elusión

tributaria, en términos generales, es una conducta lícita. Cuando no es sino, dicha
postura, la menos vigente de las doctrinas sobre el referido fenómeno. Y a ello han
contribuido autores clásicos, pero lamentablemente desfasados, como Dino
Jarach y Giulanni Fonrouge.

En efecto, Jarach21 sostiene que la elusión consiste en la utilización de medios

lícitos, tendientes a obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales
necesariamente, están fuera del ámbito del ilícito tributario, puesto que se trataba
de medios jurídicamente irreprochables. Mientras que Guilanni Fonrounge22
estima que existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o
disminuir el hecho generador se realiza por medios lícitos, sin infringir la Ley.

No obstante, como un némesis (u opuesto) a la tendencia imperante hace varias

década atrás, Héctor Villegas23, sostiene explícitamente que la elusión tributaria sí
es una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante
el uso de formas jurídicas inadecuadas para los fines económicos de las partes.
Por tanto, para que una ventaja fiscal sea considerada como elusión, debe existir
una distorsión de la forma jurídica, una atipicidad o anormalidad de ésta frente a la
realidad económica que se exterioriza mediante aquélla. Estima Villegas, que el
recurrir a estas formas inadecuadas sólo tiene como propósito final la evasión,
constituyendo una conducta fraudulenta y por tanto, ilícita, aun cuando no esté
expresamente prohibida por el derecho. Mientras que Heinrich W. Kruse 24 más
recientemente, cree que la elusión fiscal se traduce en una ahorro de impuestos,
pero caracterizado por la violación indirecta de normas, institutos y
procedimientos. En ese sentido, afirma el autor, que siendo la elusión tributaria
una conducta dolosa tendiente a evitar el nacimiento de la obligación tributaria; el
elusor se vale de diversas figuras anómalas como el fraude a la ley, el abuso del

21
Jarach, Dino. “El Hecho Imponible”, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.119.
22
Giulani Fonrouge, Carlos. “Derecho Financiero”, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 695
23
Villegas, Héctor. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987,
p. 386.
24
Wilhelm Kruse, Heinrich. “El Ahorro de impuestos, la elusión fiscal y la evasión, en “Tratado de Derecho
Tributario”, edit. Themis S.A., Bogotá, 2001.
derecho, la simulación y de cualquier otro medio ilícito que no constituya infracción
o delito.

Otras Disquisiciones

Para Rosembuj25, la elusión significa esquivar la aplicación de la norma tributaria

para obtener una ventaja patrimonial por parte del contribuyente, que no realizaría
si no se pusieran en práctica por su parte hechos y actos jurídicos o
procedimientos contractuales con la finalidad dominante de evitarla.

Andrea Amatucci26 considera que la elusión es un comportamiento a través del

cual son respetadas las normas pero se aprovecha de sus imperfecciones creando
una escapatoria. En tal sentido, la elusión es consecuencia del ejercicio de la
autonomía privada en función de las normas tributarias.

Cahn – Speyer27 opina que el fenómeno de la elusión difiere de la evasión

principalmente en 2 aspectos: a través de la elusión se evita que nazca la
obligación tributaria; la elusión se realiza sin ocultamiento a la vista de la
administración, al paso que la evasión persigue proporcionar falsa información a
las autoridades fiscales.

El ítalo Franco Gallo sostiene que “La elusión fiscal aunque conocida y estudiada
desde inicios del siglo XX, solo a partir de los años setenta se ha convertido en un
fenómeno destacado y, al tiempo preocupante. Aparece con renovado vigor la
tentación de los particulares de utilizar instrumentos contractuales atípicos, sea
para aprovechar los agujeros del ordenamiento tributario cuanto para rodear la
norma a efectos de evitar la carga más gravosa. Inclusive la distinción clásica
entre elusión y evasión se hace cada vez más sutil, en términos de juicio de valor,
en todos los casos en que la elusión se busca a través de instrumentaciones
particularmente cálidas, procedimientos anómalos e “invenciones” jurídicas, a
veces (también) geniales, pero seguramente excesivas respecto al recorrido
mínimo que el ordenamiento pone a disposición”.

Una síntesis de las ideas doctrinales expuestas no lleva a conciliar los siguientes
elementos acerca de la elusión tributaria:

 Implica la realización de actos jurídicos o contratos lícitos que se

encuentran permitidos por el ordenamiento jurídico positivo.

 Se presentan una serie de actos jurídicos y/o contratos orientados a evitar

que se incurra en el supuesto de hecho de la norma tributaria.

25
ROSEMBUJ, Tulio. El Fraude a la Ley, la Simulación y el Abuso de las Formas en el Derecho Tributario.
Marcial Pons, Madrid 1999, p.94.
26
AMATUCCI, Andrea. El Ordenamiento Jurídico Financiero. Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
Bogotá, p. 310.
27
  No se produce el nacimiento de la obligación tributaria, en tanto no se
produce el supuesto de hecho de la norma fiscal.

3.1.1. Las Normas Antielusivas

Ahora bien, la consecuencia lógica que genera este nocivo fenómeno es la
disminución de los ingresos fiscales pero también extiende sus efectos a otros
conceptos fiscales como que viola los principios de equidad horizontal y vertical,
distorsiona la asignación de recursos, desplaza la carga tributaria hacia quienes
declaran correctamente y aumenta los costos de fiscalización. Y en términos extra
fiscales, principalmente, afecta la competencia generando una ventaja frente al
contribuyente no elusor.

Para prevenir este fenómeno el Poder Público responde de diferentes modos;

mediante las licencias jurídicas de las presunciones y ficciones, pero
principalmente mediante las denominadas Cláusulas Antielusivas

Al respecto, el profesor chileno Jaime García Escobar28 considera que éstas, las
cláusulas antielusivas, constituyen manifestaciones de tipo legal, que tiene como
principal objetivo impedir el desarrollo de la elusión, a las que obviamente la
estiman como ilícita.

En el derecho comparado clasifican estas cláusulas como generales y especiales.

Las cláusulas generales según el mismo autor son estructuras normativas cuyo
presupuesto de hecho aparece formulado con mayor o menor grado de amplitud y
que tienen como consecuencia la asignación a la Administración Tributaria de
potestades consistentes en desconocer el acto o negocio realizado con ánimo
elusorio. Pensemos por ejemplo en nuestra siempre discutida Norma Octava del
Título Preliminar del Código Tributario.

Es importante recalcar que este tipo de normas son lo que la doctrina ha

denominado normas de clausura que a modo de sanción hacen igualmente
aplicable las normas que el elusor trata de no cumplir.

Por otra parte las cláusulas antielusivas especiales son las que el mismo García
Escobar ha definido como “aquéllas manifestaciones del Poder legislativo, quien
frente a un “hoyo de elusión”, dicta una norma que tiene como objetivo taparlo”.
Este tipo de normas muestran una dinámica legislativa bastante vertiginosa pues
se van dictando en la medida que la Administración Tributaria va detectando
conductas elusivas de los contribuyentes. Y aunque muchos piensan críticamente
que esta forma de enfrentar la elusión no es de las más eficientes, pues generan

28
García Escobar, Jaime. “La Naturaleza Jurídica de la Elusión Tributaria”. Edit. Universidades de las
Américas y del Desarrollo, 2003.
sistemas tributarios bastante complejos, la realidad ha hecho de éstas,
herramientas preponderantes en nuestro contexto.

Justamente, una cláusula antielusiva especial es la norma que ponen límites a la

subcapitalización como forma de financiamiento entre empresas vinculadas.

La Norma Antielusiva General

Es una regla de carácter abstracto y general, creada con el fin de regular casos no
identificados en la hipótesis de incidencia de normas específicas, y que autorizan
a la administración para aplicar la sanción prevista por el ordenamiento jurídico de
que se trate (desestimación y recalificación de los negocios celebrados
elusivamente).

La Norma Antielusiva Específica

También llamadas preventivas o de corrección, al respecto opina Wahn Pleitez29
que no son propiamente normas antielusivas, son más bien formas de tipificación
de los actos o negocios sujetos a efectos elusivos, que buscan alcanzar el
respectivo control, al amparo del principio de legalidad, de manera preventiva.
Incumplirlas implica una infracción a la legislación tributaria, es decir, ellas no
autorizan al órgano controlador para desestimar actos o negocios jurídicos, sino
que el incumplimiento trae aparejada, como consecuencia inmediata, una sanción.

3.1.2. Reinstauración de la Norma General Antielusiva en la

legislación tributaria peruana.
Exposición de motivos

En virtud del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1121, publicado el 18 de julio

del 2012, se reinstaura la Cláusula General Antielusiva en nuestra legislación
tributaria a partir de julio del 2012.

Como sabemos de los antecedente de la norma30, originalmente el texto del

segundo párrafo de la Norma VIII del Título Preliminar indicaba lo siguiente:

NORMA VIII: INTERPRETACIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS

(…)
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará
en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
29
WAHN PLEITEZ, Werner Raphael. Elusión Tributaria y Normas Antielusivas: su tratamiento en el derecho
comparado, algunas conclusiones al respecto. Centro de Estudios Tributarios, Universidad de Chile.
30
Ver capítulo 1 del presente estudio.
Cuando estos sometan estos actos, situaciones o relaciones a formas o
estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho
privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención
económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la
consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas
adoptadas, y se considerará la situación económica real.

Posteriormente la Ley N° 26663 suprimió la última parte del segundo párrafo de

Norma VIII, quedando éste reducido conforme a lo siguiente:

(…)

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará

en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En este escenario legal, los legisladores del Decreto Legislativo 1121 motivan la
reinstauración de la cláusula antielusiva indicando que como sustento de la
supresión se utilizó un paradigma formal que hoy no es más adecuado ni
compatible con el actual estado de la doctrina y jurisprudencia constitucional.

A continuación exponemos explícitos la exposición de motivos del Decreto

Legislativo antes aludido:

Que con la redacción subsistente el Tribunal Fiscal fue sentando una línea
jurisprudencial, por ejemplo mediante la Resolución N° 06686-4-2004, ha señalado
que el segundo párrafo de la Norma VIII vigente no incluye entre los supuestos
que regula a la figura de fraude a la ley, principalmente por dos razones:

La primera, debido a que al haberse suprimido, mediante Ley N° 26663, el

segundo acápite del segundo párrafo de la Norma VIII, se ha eliminado la
posibilidad de que la Administración Tributaria verifique la intención o finalidad de
los contribuyentes al momento de adoptar una figura jurídica determinada, a efecto
de reinterpretar ésta con arreglo al criterio de calificación económica de los
hechos; y, La segunda, debido a que la corrección del fraude a la ley se hace a
través de la analogía, la que, sin embargo, no está permitida por la propia Norma
VIII, que impide extender las disposiciones tributarias a supuesto distintos de los
señalados en la ley.

Si bien a la fecha el Tribunal Fiscal no ha expedido una resolución de observancia

obligatoria, el criterio contenido en la Resolución N° 06686-4-2004 ha sido
aplicado en la resolución de otros casos en los que ha estado involucrada la
aplicación del segundo párrafo de la Norma VIII del Código Tributario.

Existen autores locales que señalan que la última parte del segundo párrafo de la
Norma VIII constituyó, desde el punto de vista jurídico, un exceso porque se
prescindió de los principios de legalidad y reserva de ley. Es éste un antiguo
alegato residual de un paradigma formalista no más vigente en nuestro
ordenamiento legal, que además, actualmente, no guarda coherencia con el
entendimiento constitucional del deber de contribuir, la equidad y la capacidad
contributiva en la tributación.

De otro lado, existen casos en que el Tribunal Fiscal ha fallado a favor de la

SUNAT aplicando el primer párrafo de la Norma VIII vigente. Así por ejemplo en la
Resolución N°002115-4-2009, se concluyó que el contribuyente, titular de la
concesión de determinadas rutas urbanas, había tratado de dar formalmente al
negocio que había realizado con propietarios de unidades vehiculares, la
apariencia de una prestación de servicios de transporte público de pasajeros
(operación exonerada del IGV), sin embargo ello no correspondía a la realidad
económica de los hechos, toda vez que el contribuyente no había pagado suma
alguna a los propietarios de los vehículos sino que por el contrario tales
propietarios son quienes hicieron pagos al contribuyente bajo la denominación de
“gastos administrativo” a efectos de contar con la autorización para prestar el
servicios de transporte público de pasajeros en las rutas cuya titularidad de la
concesión era del contribuyente.

Asimismo, en la Resolución N° 05637-4-2002, el Tribunal Fiscal en aplicación de

la Norma VIII vigente, calificó un contrato denominado “Convenio de Transferencia
de cartera vencida bajo la modalidad de cesión de créditos”, como un contrato de
servicios de cobranza de deudas, operación gravada con el IGV.

En este caso se analizó las cláusulas contractuales así como los hechos. Así de
acuerdo al contrato, se establecía que por la denominada transferencia de cartera
la recurrente pagará el 1% del valor total nominal de la cartera de créditos
transferidos y un monto equivalente al 50% del monto total efectivamente
recuperado de todos y cada uno de los créditos; asimismo que el banco entregará
debidamente endosada a la recurrente toda la información contractual, legal y
cambiaria relacionada con los créditos cedidos, sin embargo una parte de los
pagarés no fueron endosados. Asimismo, de la revisión de la contabilización de
los ingresos de la recurrente, se aprecia que ella solo reconoce como costo de
adquisición de la cartera, el 1% pactado en el convenio de cesión, omitiendo
registrar dentro del activo, la contraprestación equivalente al 50% de las sumas
cobradas, lo que contradice lo estipulado en el contrato, toda vez que de acuerdo
con él, el costo de adquisición de la cartera estaría conformado por ambos
montos.

De otra parte, en el caso contenido en la Resolución N° 05301-4-2002, el Tribunal

Fiscal falló a favor de la SUNAT declarando hacer aplicación de la Norma VIII
vigente (entendiendo ello como un ejercicio de calificación) y, por ende, exigió el
pago de las aportaciones a la Seguridad Social, por considerar que de los
contratos celebrados entre la recurrente y diversas personas, se advierte que
existía una relación de subordinación. Asimismo los servicios que son materia de
contratos (ayudante de cocina, ayudante de oficina, empleado de oficina, ayudante
de depósito y chofer de camión cisterna), son labores que por su naturaleza
requieren de supervisión directa del empleador. A ello se agrega que las personas
que han suscrito los contratos, reciben una remuneración mensual en forma
regular, La prestación de servicios pactados se realiza en el domicilio de la
recurrente, quien proporciona los elementos del trabajo y asume los gastos que la
prestación de servicios demanda.

Sin embargo, la forma de aplicación y el alcance del segundo párrafo de la Norma

VIII vigente, ha dado lugar a que determinados deudores tributarios efectúen en
forma artificiosa o impropia una diversidad de operaciones con la única finalidad
de obtener una ventaja tributaria, esto es, se realizan operaciones fraudulentas sin
contenido económico, con el consiguiente perjuicio del Estado, quien deja de
recaudar significativas sumas, no obstante advertir la existencia de una verdadera
capacidad contributiva.

Situación actual de la doctrina, jurisprudencia y los ordenamientos jurídicos

comparados:

Es necesario considerar que los ordenamientos legales a nivel mundial continúan

haciendo esfuerzos por cerrar los vacíos que impiden combatir la elusión y el
fraude fiscal.

Al respecto, el Reporte General del Congreso Anual del año 1983 de la IFA
(International Fiscal Association) puso de manifiesto que la legislación fiscal en los
principales países industrializados y también en los países menos desarrollados
en los últimos años, había comprendido distintas medidas para contrarrestar la
evasión y elusión fiscal en el ámbito internacional. Dicho reporte realizó en aquel
entonces un examen de los distintos enfoques frente a la elusión fiscal y la
evasión fiscal adoptados en los diferentes países concurrentes al Congreso,
relacionado a las medidas generales adoptadas por los legisladores nacionales (y
las autoridades fiscales, o los enfoques seguidos por los tribunales) y a las
disposiciones concretas referentes al aspecto internacional del fenómeno, indicó lo
siguiente:

“Esa tendencia ha conducido a una agudización del conflicto entre el Fisco y el

contribuyente, pues el continuo estrechamiento de la legislación ha llevado a los
contribuyentes a buscar medios legales de reducir su carga fiscal a través de
lagunas existentes. En las organizaciones internacionales se ha producido una
tendencia hacia el examen más estrecho del incumplimiento de la obligación fiscal,
de las formas que adopta y de las técnicas para contrarrestarlo. Así, la creciente
preocupación de las instituciones de la CEE por la elusión y evasión fiscal en el
ámbito internacional se expresó primero en la resolución del Consejo del 10 de
febrero de 1975, y tuvo un eco ulterior en la adopción de la Orientación sobre
asistencia Mutua entre las autoridades fiscales de los países miembros (1977). En
1980, el Comité de la OCDE sobre asuntos fiscales publicó un informe (Evasión y
Elusión Fiscal) estableciendo el alcance de las actividades que los países
miembros podían considerar integradas en la evasión y elusión fiscal; así como de
las medidas jurídicas y administrativas contra la evasión y la elusión. Después del
valioso trabajo realizado por el grupo ad hoc de expertos sobre tratados fiscales
entre países desarrollados y países en desarrollo, las Naciones Unidas
reconocieron la importancia de la cooperación internacional en la lucha contra el
incumplimiento de la obligación fiscal y el 1980 instaron al Grupo ad hoc (con el
nuevo nombre de “Expertos en Cooperación Internacional en asuntos Fiscales”) a
que acelerara sus trabajos sobre elusión fiscal y evasión fiscal.

En el mismo año, el Consejo de Europa celebró un coloquio sobre elusión y

evasión fiscal en el ámbito internacional, basándose en una resolución adoptada
por la Asamblea General.

Por último, en orden pero no en importancia, en 1982, el Centro Interamericano de

Administraciones Tributarias (CIAT) se ocupó fundamentalmente en su XVI
Asamblea General, de las cuestiones planteadas por el “incumplimiento de la
obligación fiscal”

Igualmente, los organismos no gubernamentales han seguido de cerca el

problema. La elusión fiscal/evasión fiscal fue el tema de una encuesta compilada
por la Asociación Internacional de abogados en sus congresos anuales de 1980 y
1981. Un tema análogo (Evitación de la imposición en las transacciones
internacionales) fue examinado en 1982 por el XI Congreso Internacional sobre
derecho Comparado”.

Asimismo, el tema de la elusión fue analizado en el Congreso de la Internacional

Fiscal Association en Londres de 1965: La interpretación de las leyes tributarias
con especial referencia a la Forma y la substancia y en Oslo en el años 2002 se
dio el debate sobre forma y substancia en materia tributaria en el ámbito del
Congreso de la IFA (Reporte General 2002).

Existen, ciertamente, formas de reducir la carga fiscal que no son del interés de
los Estados ni de los legisladores. A estas formas de reducción se las conoce
como “ahorros fiscales” o de tributos y consisten en conductas como aquellas de
deudores tributarios que, por ejemplo, se abstienen de consumir un determinado
producto o servicio y se sustraen, así, del pago de impuestos que afecta dicha
adquisición, o de aquel que deliberadamente trabaja menos con el objeto de no
tener mayores ingresos que resulten más gravosamente afectos a un determinado
impuesto. En tales casos, la reducción de la carga impositiva o el ahorro tributario
se produce mediante un set de conductas que el Estado no intenta regular debido
a que las considera sin importancia fiscal.

Las situaciones de ahorro tributario contrastan con aquellas otras que constituyen
una “elusión fiscal”, pues estas últimas tratan de comportamientos que el
legislador desea controlar, pues el deudor tributario hace una explotación de
determinados vacíos o utiliza artificial o inadecuadamente figuras legales
(generalmente referidas como el derecho privado) para colocarse en la situación
que conlleve a no pagar o efectuar un menor pago de tributos. La elusión fiscal es
un medio de eliminar, reducir o diferir la obligación tributaria distinta del ahorro
fiscal, de la economía de opción y distinto también de la evasión fiscal.

Desde el Congreso anual de la IFA de 1983, quedaba meridianamente claro que el

concepto de evasión fiscal (“Tax evasión” “Fraude fiscale”) no sólo se podía
realizar por omisión (dejar de declarar, no ingresar los impuestos deducidos en la
fuente) o por comisión (falsificación, deducciones ficticias etc.) sino, además que
por dicho término se suele referir a escapar frontalmente al pago de los tributos
indiscutiblemente obligatorio conforme a la legislación.

En otras palabras, la evasión fiscal es configuradora de delito, perseguible

penalmente por los Estados. Mientras que, de otro lado, la elusión fiscal consiste
en “eliminar, reducir o demorar la obligación fiscal la explotación de sectores que
el legislador desea abarcar pero que no ha abarcado por uno u otro motivo. Así la
evasión fiscal es una violación directa a la legislación tributaria, y la elusión está
constituida por una violación indirecta de la legislación tributaria que la mayoría de
las legislaciones considera inaceptable.

Ahora bien, la clasificación tripartita (ahorro tributario o economía de opción,

elusión y evasión) deja de tener sentido si un Estado rechaza la posibilidad de que
ocurran fraudes a la ley tributaria o si uno rechaza la idea general del fraude a la
ley. El concepto de elusión tributaria suele ser interdependiente del concepto de
“fraus legis” (o de conceptos como el abuso del derecho y abuso de las
posibilidades de configuración de derecho). Si bien distinguir la evasión tributaria
de la elusión tributaria no resulta tan complicada, sí lo es separar la elusión
tributaria de la denominada economía de opción. La discusión moderna sobre las
conductas en fraude a la ley no es si éstas existen o si son jurídicamente
reprobables, sino cuál es el alcance y contenido que encierra la categoría en cada
ordenamiento legal.

La idea que subyace a la economía de opción es que nadie se encuentra obligado

a utilizar el camino fiscalmente más oneroso en la realización de sus
transacciones. De este modo, situaciones que pueden ser consideradas como
tributariamente inocuas o respecto de las cuales no existe razón para que el
sistema legal reaccione se ubican dentro de la economía de opción, ahorro
tributario o planeamiento tributario, como sucede, por ejemplo, con la decisión de
invertir en un instrumento financiero en vez de otro, o con la búsqueda de ahorro
tributario modificando los deudores sus comportamientos en respuesta a las
situaciones creadas por el legislador (por ejemplo, dejando de consumir cigarrillos
o alcoholes pesadamente gravados con impuestos).

El tema que normalmente genera discusión y debate es aquel que busca distinguir
en la práctica las situaciones que configuran una mera economía de opción de las
que son elusión fiscal.

El Reporte General de 1983 no deja de reconocer que existen algunos países para
los cuales el modo de actuar elusivo no es susceptible de persecución legal, La
aceptación de la elusión tributaria como una categoría de figuras perseguibles por
el derecho se explica por la adopción de un enfoque que se aleja de aquel
tradicional paradigma formalista del Derecho. En efecto, mientras más cercanos
nos encontremos a la idea del derecho como generador de un ordenamiento
íntegro, cerrado y coherente, en el cual las reglas se producen mediante una
derivación que privilegia la literalidad y la estricta doctrina de separación de
poderes que sustentó el entendimiento tradicional de los principios de legalidad y
de reserva de ley irrestrictos, mayor rechazo genera la idea de que la elusión y el
fraude a la ley tributaria merecen persecución.

El reporte General del 2002, por su parte, abunda en la constatación de que en las
jurisdicciones cubiertas por dicho documento (27 Estados), las transacciones que
constituían simulaciones (Sham Transactions) eran descartadas para efectos
tributarios, y que resultaba normal que las propias autoridades tributarias fuesen
los entes públicos que aplicasen las reglas tributarias contra las simulaciones.

En cuanto a las transacciones denominadas como de “caracterización incorrecta”

o “inadecuada” (la transacción es real entre las partes y la cuestión es si la
caracterización dada por las partes o la relación legal debe ser aceptada para
propósitos tributarios), el referido Reporte General 2002 señala que cada país
comparte el punto de vista de que tales caracterizaciones dadas por los deudores
tributarios no prevalecen frente al Derecho tributario.

Asimismo, el citado reporte constata que son las autoridades tributarias quienes
suelen tener la faculta y hasta el deber de llevar a cabo sus propias
caracterizaciones y utilizarlas para la determinación de las bases tributarias.
Respecto de las distintas aproximaciones y técnicas adoptadas por los
ordenamientos legales para combatir la elusión tributaria, el indicado Reporte
enfatiza en las recarecterizaciones de las relaciones jurídicas y transacciones,
concluyendo que solo pocos países parecen no tener una regla general
antielusiva, (sea ésta positiva o jurisprudencial). Los pocos países que no la tenía
a dicha fecha, marcaban la tendencia a utilizar un concepto de simulación (sham)
que, en la práctica, operaba de modo más amplio de lo que usualmente se
entiende por simulación en el derecho civil.

Por último, el Reporte General de 2002 señala que el recuento de experiencias

permite concluir que la solución más común y la actual tendencia internacional es
que los Estados tengan una regla antielusiva general, y que dicha regla general
está basada en un Estatuto, esto es, basada en una norma legal escrita, en vez de
la jurisprudencia.

En cuanto a la interpretación de la relación existente entre el derecho privado y el

derecho tributario, el reporte general de 1983 señala que existen dos grupos de
países: uno basado en la teoría jurídica y otro basado en la teoría económica. Si
por un lado, la teoría jurídica, que es la tradicional y que dominó hasta fines del
siglo pasado, se sustenta en el principio de la primacía de la ley y en le respecto a
las formas jurídicas (derecho privado) elegidas por los deudores tributarios para
ordenar sus asuntos; del otro, el enfoque económico otorga preponderancia a la
justicia sustancial: “conforme al criterio económico, si el contribuyente explota el
formalismo y las lagunas de la ley y logra un resultado económico equivalente al
que el legislador sedea someter a impuestos, la ley o los tribunales deben
considera a ese resultado como imponible.”

De los señalado se advierte que casi todos los países tienden a considera que si
bien es un derecho de los deudores tributarios ordenar sus transacciones de
manera que atraigan la mínima carga fiscal y, por consiguiente, a elegir las formas
jurídicas que sean más apropiadas para el arreglo de sus asuntos, nadie puede
ejercer sus derechos en conflicto con la función que el sistema jurídico les atribuye
(abuso de la ley o abuso del derecho). En tal sentido, si el motivo único o
predominante de una determinada transacción fuese evitar los tributos, la forma en
que se ha estructurado la transacción podría ignorarse sobre la base de que el
deudor ha abusado de su derecho a utilizar tal forma, Países como Portugal,
Argentina, Países Bajos, y Francia han basado sus sistemas antielusivos en esta
forma de “abuso de la Ley”.

Ello, sin embargo, no significa que en dichos ordenamientos las medidas

antielusivas hayan generado una apertura a la arbitrariedad o el rompimiento de la
tipicidad jurídica y tributaria. Así, en Alemania y Francia el motivo (intención de
eludir los impuestos) debe ir acompañado por un rasgo de artificialidad (anomalía)
de la forma elegida para alcanzar un resultado económico determinado. Conforme
al enfoque alemán, este último factor se determina sobre la base de la desviación
del deudor tributario respecto del tipo de conducta ordinariamente seguido por un
hombre de negocios.
Mientras que en los Países Bajos, el concepto de “fraus legis” que, en contraste
con Alemania y Francia, no utiliza un mecanismo reglamentario, ese medio es
administrado por los tribunales que tiene como función sustituir la transacción “No
imponible” por una transacción “imponible”, cuando el propósito exclusivo de eludir
los tributos se combina con una situación fáctica equivalente económicamente a la
que la legislación trata de establecer para dar lugar a una obligación tributaria.

Lo que, en la práctica, documentan los repostes Generales citados es que los

diferentes ordenamientos legales tributarios en el mundo tienen plena conciencia
de que la economía de opción o el planeamiento tributario no es irrestricto o solo
perseguible cuando se torna en evasión tributaria.

Así, siendo tres campos mayoritariamente aceptados en que se dividen las

conductas de aquellos deudores tributarios que resisten a la imposición fiscal (el
campo de la economía de opción o de la planificación tributaria, el campo de la
elusión y el campo de la evasión) la elusión tributaria es mayoritariamente o casi
siempre perseguida en los ordenamientos legales modernos.

Dependiendo de la tradición legal y la familia jurídica a la que pertenece cada

estado, los criterios que se han decantado con el transcurso de los años alrededor
de las figuras elusivas y el fraude a la ley tributaria se han convertido en una
técnica que permite distinguir las transacciones elusivas de aquellas que son
simples economía de opción. Esta técnica suele entonces manejar los siguientes
criterios:

 La artificialidad de las configuraciones o formalizaciones jurídicas.

 La inexistencia de un motivo distinto del tributario que sirva para explicar o
justificar la elección de las formas jurídicas adoptadas.
 La vulneración que la aceptación del esquema montado por el
contribuyente produciría en la consecución de los fines constitucionales del
tributo, materializados sea en lo que algunos llaman el espíritu o la
teleología de la ley tributaria.

Algunos autores identifican la preponderancia de alguno o algunos de tales

criterios en la técnica adoptada por algunos Estados para combatir la elusión. Por
ejemplo, Godoi señala que el ordenamiento alemán privilegia el primer criterio;
mientras que Francia el segundo criterio y el tercer criterio se encuentra de modo
implícito en todos los mecanismos que buscan corregir el fraude a la ley tributaria.
Sin embargo, en Canadá y Holanda este último criterio juega un papel explícito y
más específico.

Los tres criterios mencionados se comunican entre sí, pues si se adopta el criterio
del abuso de forma, siempre estará abierta al contribuyente la posibilidad de
demostrar que su actuación también responde a un propósito distinto del tributario
o que su actuación no viola el espíritu de la ley, la que, por ejemplo puede haber
aceptado o incluso incentivado –en beneficio de otros valores políticos o
económico- las operaciones en cuestión.

Siguiendo lo expuesto, resulta pertinente señalar las cláusulas generales

antielusivas de algunos países, tal es el caso de Francia, cuyo Código de
Procedimiento Tributarios en su artículo 64°, contiene una regla referida al abuso
del derecho, conforme a la cual para evaluar los actos efectuados por un
contribuyente debe tenerse en cuenta si son ficticios o si se hacen con el único
motivo de la reducción de la presión fiscal normal mediante la aplicación de la letra
de la ley en contra de su propósito.

De otro lado, la Ley General Española del año 2003, en su artículo 15° señala la
siguiente:

Artículo 15. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria:

Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se

evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se aminore la base o
la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes
circunstancias:

Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente

artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

Que, de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes,

distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubiesen obtenido con los actos
o negocios usuales o propios.

Para que la Administración Tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación

de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión
Consultiva a que se refiere el artículo 159° de la ley.

En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este

artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los
actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y
se liquidarán intereses de demora, sin que proceda la imposición de
sanciones.

Por su parte, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de

Administraciones Tributarias (CIAT) de 2006 prevé en su artículo 11° el
mecanismo siguiente:

Artículo 11° forma jurídica de los actos

Cuando se realicen actos que, en lo individual o en su conjunto, sean artificiosos

o impropios para la obtención del resultado conseguido, las consecuencias
tributarias aplicables a las partes que en dichos actos hayan intervenido serán las
que correspondan a los actos idóneos o apropiados para la obtención del
resultado que se haya alcanzado.

Lo dispuesto en el párrafo anterior únicamente se aplicará cuando los actos

artificiosos o impropios produzcan los efectos siguientes:

Que de dichos actos deriven efectos económicos iguales o similares a los que se
hubieran obtenido con los actos idóneos o apropiados. Se considera que se
producen efectos iguales o similares cuando los resultados económicos, distintos
de los tributarios, no tengan diferencias relevantes.

Que los efectos tributarios consistan en la eliminación o disminución de las

obligaciones tributarias.

Cabe añadir que el CIAT señala en el comentario correspondiente al citado

artículo que se trata de evitar que se utilicen actos o negocios con una finalidad
distinta de la prevista en la ley, o sin otra justificación que la de conseguir rebajar
la tributación de quien los realiza, inclusive por la obtención de créditos fiscales
indebidos.

Diagnóstico del Problema

De la comparación entre lo señalado en la parte de antecedentes en el Perú y la

parte referida a la situación de la doctrina, jurisprudencia y otros ordenamientos
legales comparados, se puede advertir que en el Perú, la SUNAT no cuenta con
una herramienta eficaz para combatir conductas elusivas y en fraude de ley
tributaria, pues “(…) es perfectamente posible encontrarse ante una operación,
transacción o conjunto de negocios que por mucho que sea evidente que se han
realizado con una finalidad claramente elusiva, difícilmente pueden regularizarse
al amparo de la figura de la simulación, porque los negocios realizados por los
obligados tributarios so o fueron reales”.31

En efecto, la experiencia local ha demostrado que una multiplicidad de

configuraciones privadas o societarias son utilizadas por algunos deudores
tributarios para eludir los alcances de los mandatos de las normas tributarias. Por
ejemplo, se han dado casos que con un fin único o preponderante de obtener una
ventaja tributaria deudores recurren a la figura societaria de la reorganización
carente de otro efecto económico relevante distinto del tributario. Tal sería el caso
de aquellas que recurren a la reorganización por fusión, a pesar de que la
empresa que será absorbida no resulta atractiva para la absorbente, salvo por la
pérdida tributaria que ofrece, generando que se busque eludir indirectamente la
prohibición para el adquirente de imputar las pérdidas del transferente en la
reorganización de sociedades. En tal sentido, la empresa absorbida con el objetivo

31
VEGA BORRERO, Felix. Norma antielusión en el ordenamiento español. En: Derecho Tributario Peruano y
Español, un análisis comparado de problemas comunes, Fondo Editorial Universidad San Martín de Porres,
Lima 2011, p. 100.
de utilizar su pérdida, revalúa sus activos con efectos tributarios a fin de que ese
mayor valor por el cual debe pagar impuesto a la renta, sea compensado con la
pérdida que viene arrastrando y, posteriormente, los bienes transferidos como
consecuencia de la fusión sean computados al valor revaluado, siendo este valor
el utilizado por la absorbente para efectos de la depreciación.

De esta forma, por ejemplo, se elude la prohibición de imputar las pérdidas del
transferente en la reorganización de sociedades y el ahorro tributario para el
absorbido que se extingue fue no pagar efectivamente el impuesto porque aplica
su pérdida de ejercicios anteriores que ya no podría arrastrar en un siguiente
ejercicio. A su vez los activos revaluados otorgarán a la adquirente un mayor costo
computable que implica, indirectamente, el uso de la pérdida que ya no podía ser
utilizada por la empresa absorbida.

Como vemos existen diversas (simples y complejas) transacciones que reúnen

todos los rasgos típicos de la elusión o el fraude de ley tributaria y burlan
indirectamente la legislación tributaria pero no pueden ser combatidas mediante el
ordenamiento tributario local.

De otro lado, algunos deudores tributarios que acumulan argumentos contra las
cláusulas antielusivas generales basadas en los principios de legalidad y la
tipicidad legal en materia tributaria (dependientes en gran medida de un criterio
formalista y de una interpretación preponderantemente literal) aprovechan sin
remordimientos dicha tipicidad y literalidad para configurar transacciones que
reúnen las características elusivas que el mundo combate.
Eso sucede, por ejemplo, con la literalidad del inciso c) del artículo 24° - A de la
Ley del Impuesto a la Renta, que no expresa como distribución de dividendos
(gravada con el 4.1%) el supuesto consistente en la reducción del capital de una
empresa seguido de una capitalización de las utilidades acumuladas. Así,
deudores tributarios reducen el capital de la empresa innecesariamente, y la
empresa sigue operando con la liquidez que le brindan las utilidades no
distribuidas capitalizadas con posterioridad a la reducción de capital.

Asimismo, para el caso de la enajenación de bienes a plazo, la LIR establece que

los ingresos provenientes de dichas operaciones, cuyas cuotas convenidas para el
pago sean exigibles en un plazo mayor a 1 año, podrán imputarse a los ejercicios
gravables en los que se hagan exigibles las cuotas convenidas para el pago; esto
es, se desaplica la regla general de imputación de ingresos consistente en el
devengado. En tal sentido, se da el caso de deudores tributarios, que deseando
enajenar y para los solos efectos de aprovechar esta excepción, venden bienes a
plazos mayores a 1 año a una empresa vinculada que cuenta con pérdidas,
logrando el diferimiento del pago del impuesto a los ejercicios gravables en los que
se hagan exigibles las cuotas convenientes para el pago. Con posterioridad, la
adquirente (vinculada y con pérdida) transfiere el bien a un tercero al contado
percibiendo incluso el íntegro del precio. En el supuesto indicado, el que vende a
plazos no tributa el Impuesto a la Renta realmente devengado en tanto le
correspondería el diferimiento; mientras que el adquirente vinculado que hizo la
venta al contado no paga Impuesto a la renta porque aplicaría su pérdida de
ejercicios anteriores. Transacciones como la primera transferencia a plazos suelen
no tener contenido económico alguno y ser realizadas únicamente con el objetivo
de obtener una ventaja tributaria. Las disposiciones tributarias vigentes y la
jurisprudencia local, al haber descartado que las figuras elusivas puedan ser
eficazmente perseguidas, no brindan herramientas para combatir problemas de
este tipo.

A fin de remediar este tipo de situaciones la mayoría de ordenamientos jurídicos

prevé un sinnúmero de normas antielusivas específicas en los casos en que ello
es dable y posible de diseñarse y, además, una norma general contra los
supuestos de elusión fiscal no abarcadas en normas específicas o a veces
complementaria a las normas de aplicación específica.

En tal sentido, se pretende perfeccionar la cláusula general antielusiva, de manera

que pueda combatirse eficazmente la elusión y el fraude tributario, para lo cual se
faculta a la SUNAT a exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos
o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos, cuando se acredite
que los actos o conjunto de actos fueron ejecutados con el fin preponderante de
eludir la carga fiscal; entendiéndose por dichos actos: i) los que no sean
apropiados para el fin o resultado económico perseguido; ii) que de ellos deriven
efectos económicos iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los
actos propios para tal fin, vale decir, se considera que los efectos son iguales o
similares cuando los resultados económicos, distintos de los tributarios, no tengan
diferencias relevantes y iii) los efectos tributarios consisten en la obtención del
ahorro o ventaja tributaria.

La Cláusula General Antielusiva vigente en el Perú

Expuestas las motivaciones del legislador, el Decreto Legislativo 1121 (18 de julio
del 2012) incorporó la Norma XVI al Título Preliminar del Código Tributario vigente
a partir del 19 de julio del 2012, con el siguiente tenor.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará

en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.

En casos que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la SUNAT

se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los
saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la
ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido
devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se

reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a
favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los
que se presente en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas
por la SUNAT:

a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para

la consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del
ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se
hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

La SUNAT aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o

propios ejecutando lo señalado en el segundo párrafo según sea el caso.

Para el efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor del exportador,
el reintegro tributario, recuperación anticipada del IGV e IPM, devolución definitiva
del IGV e IPM, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro concepto
similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o
en exceso.

En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto en el

primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributaria
correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.
La Artificiosidad del Acto

Semánticamente se puede definir lo artificioso como lo hecho o elaborado con

artificio, arte y habilidad; o lo (di)simulado, cauteloso o doble.

Es interesante revisar como la judicatura europea, específicamente española, ha

desarrollado el tema en cuestión:

“El uso legítimo de la economía de opción tiene como límite la artificiosidad que
se crea en el negocio jurídico cuando tiene por exclusiva finalidad la reducción
tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicación se invoca.
Cuando el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación común de
la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espíritu no puede invocarse el
principio de seguridad jurídica, pues es lógico pensar que el legislador es contrario
a admitir el fraude a los intereses recaudatorios”.32

Por su parte, considerando que la facultad de calificación económica del hecho

imponible que ostenta SUNAT desde los orígenes de la norma, se delineado
jurisprudencialmente como instrumento para combatir la figura de la simulación.
La Norma XVI, en su último párrafo ha previsto la consecuencia de calificar la
simulación, estableciendo que se debe aplicar la norma tributaria correspondiente,
en función de los actos efectivamente realizados. Cabe señalar que esta
calificación efectuada por la SUNAT solo tiene efecto en el ámbito tributario.

32
Sentencia del Tribunal Supremo Español 9080/2011 del 19 de diciembre del 2011.
Imputación objetiva en la aplicación de la Cláusula Antielusiva

Mediante la aplicación de la Norma XVI no se pretende demostrar la intención del

deudor tributario sobre una base subjetiva (evidencia del estado mental del deudor
tributario), sino más bien a que los actos efectuados por los contribuyentes sean
evaluados objetivamente para determinar su carácter artificial, artificioso o
impropio y la finalidad preponderantemente tributaria que persigue.

En ese sentido, la Norma antielusión hace mención expresa al sustento probatorio

que la SUNAT debe efectuar en aquellos casos que la aplique, el sustento, como
es de suponer, estará referido al aporte de los elementos objetivos que prueben el
carácter artificial, artificioso o impropio de la operación y la ventaja
preponderantemente tributaria; por lo que en contraposición a la carga probatoria,
al contribuyente le corresponderá aportar las pruebas objetivas sobre la existencia
de una finalidad económica autónoma, distinta de la ventaja tributaria.

Norma XVI y los saldos o créditos a favor

Vemos entonces que la nueva cláusula antielusiva no so constriñe a la

recalificación del hecho imponible que implique la exigencia de un adeudo
tributario, sino que también es perfectamente aplicable en la neutralización de
saldos o créditos a favor inexistentes e incluso pérdidas tributarias no debidas.

Precisa la norma, que se entiende por créditos por tributos:

 Saldo a favor de exportador

 Reintegro tributario del IGV
 Recuperación anticipada del IGV
 Devolución definitiva del IGV
 Restitución de Derechos Arancelarios (Drawback)
 Cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no
constituyan pagos indebidos o en exceso.

Aspectos Constitucionales debatibles en la aplicación de la Cláusula

Antielusiva General

Dice la exposición de motivos: Desde una perspectiva constitucional, existen

opiniones encontradas respecto a la delimitación entre economía de opción y
elusión fiscal, así, por un lado se tiene un principio constitucional de autonomía
negocial y libertad de elección y configuración de las formas jurídicas menos
onerosas desde el punto de vista fiscal; y de otro lado, existe el principio de
igualdad entre los contribuyentes y el deber general de solidaridad que se traduce
en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos; por lo que, se requiere
poner límites al principio de autonomía negocial de modo que el principio de
igualdad y el deber de contribuir no se vea desproporcionadamente mermado.
Un eminente tratadista, Klaus Vogel33 apunta los límites: “la planificación tributaria
puede alcanzar un punto por encima del cual no puede ser tolerada por un sistema
jurídico que pretende conformarse a principios de justicia”. Posición también
compartida por la gran mayoría de ordenamientos legales, siendo varias las
técnicas jurídicas adoptadas como el fraude a la ley.

Dice la exposición de motivos: La incorporación de la Norma XVI encuentra su

fundamento en la Constitución Política del Perú, en el entendido que en un Estado
constitucional, los poderes del estado y los órganos constitucionales, se
encuentran sometidos, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en
segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51° de la
constitución. En ese sentido, el principio de legalidad en el estado Constitucional
no simplifica simple y llanamente la ejecución el cumplimiento de lo que establece
una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con orden objetivo de
principios y valores constitucionales.
Desde esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido que en el
esquema de Estado Social y Democrático de Derecho el fundamento de la
imposición no se limita únicamente a una cuestión del Poder Estatal, sino que
incorpora a su razón de ser el deber de todo ciudadano al sostenimiento de los
gastos públicos, es decir, en el deber de contribuir que es una manifestación del
principio de solidaridad, la cual permite admitir una mayor flexibilidad y adaptación
de la figura impositiva a las necesidades sociales, en el entendido de que nuestro
Estado Constitucional no actúa ajeno a la sociedad, sino que la incorpora, la
envuelve y la concientiza en el cumplimiento de deberes.

En consecuencia cuando la SUNAT se ve limitada en aquellos casos donde los

contribuyentes han realizado operaciones fraudulentas, lo que finalmente se afecta
es la posibilidad de que todos los ciudadanos que están en aptitud de contribuir a
las cargas públicas, vulnerándose de este modo los principios constitucionales.

La Cláusula antielusiva y la analogía.

Se entiende a la analogía como un método de integración jurídica mediante el cual

la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto que aquel que
considera el supuesto de dicha norma, pero que es semejante en sustancia.

El ejercicio de la atribución de la SUNAT contenida en la Norma XVI no implica

una aplicación analógica como sugieren autores prejuiciados como Diez Picasso,
Guillón o Falcón y Tella. Seguimos entonces a autores como Palao Taboada “ …
el fraude a la norma tributaria no consiste simplemente en un no realizar el hecho
imponible, sino en pretender evitar su configuración a través de una calificación
artificiosa, con lo cual no se produce un hecho equivalente sino, el mismo hecho

33
Citado por GODOI, Marciano. Fraude a la ley y conflicto en la aplicación de leyes tributarias. Instituto de
Estudios Fiscales, p. 82.
imponible, razón por la cual no cabe apelar a la analogía como mecanismo de
integración de derecho”.34

En esa perspectiva, en la corrección del fraude a la ley tributaria no se requiere

recurrir a la analogía pues no hay laguna normativa, ni se crea una nueva norma
al corregir la situación del fraude, como bien lo sugiere Querat citado por Bravo
Cucci en sus fundamentos del derecho tributario.

Bien dice la exposición de motivos: en un supuesto de fraude a la ley, no hay una

laguna normativa, dado que quien realiza un hecho en fraude a la lay tributaria
realiza el mismo hecho imponible, el cual se pretende coberturar artificiosamente a
través de negocios anómalos para evitar su configuración. En rigor, quien realiza
un hecho en fraude a la ley no llega a eludir la norma tributaria, pues la norma
incide indefectiblemente en el plano abstracto, simplemente utiliza artificios para
ocultar su aplicación frente a terceros. Por lo tanto, en un supuesto de fraude a la
ley tributaria no hay una laguna normativa, pues el hecho en fraude a la ley sí
cuenta con una norma que lo regula (la norma tributaria defraudada), y en tal
secuencia lógica, no hay cabida para la analogía.
Por lo expuesto, se puede concluir, en el sentido que la Norma XVI no vulnera lo
establecido por el segundo párrafo de la Norma VIII, que señala que en vía de
interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse
exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos
distintos de los señalados en la ley.

3.1.3. Análisis de aplicación de una Cláusula Especial Antielusiva:

La Subcapitalización
En principio debemos decir que la financiación de cualquier ente empresarial
puede darse, sin que esto signifique una dicotomía, de dos formas: la
financiación propia y la ajena. Respecto de la primera, los fondos económicos
provienen fundamentalmente de las aportaciones realizadas por los partícipes de
la sociedad y la retribución de estos fondos se articula principalmente a través del
pago de dividendos. Mientras que la financiación ajena se hace vía préstamos y
se retribuye a través del pago de intereses.

Ajeno o propio, aunque lícito, el tema de financiamiento empresarial no debe

revertir una mayor preocupación fiscal que la normal, siempre que se dé entre
entes no vinculados económicamente. Pues como bien señala Vega Borrego 35,
cuando no existe vinculación, tanto el ordenamiento interno como internacional
respeta el valor acordado por las partes, toda vez que al existir materialmente

34
Citado por Bravo Cucci en sus Fundamentos de Derecho Tributario. P. 234.
35
Vega Borrero, Felix Alberto. “La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los
convenios de doble imposición y del derecho comunitario”. Crónica Tributaria N° 104, año 2002, pp.89-125,
Universidad Autónoma de Madrid.
voluntades contrapuestas, no existe el riesgo de que las operaciones se
manipulen con el fin de reducir injustificadamente la carga fiscal.

En razón contraria, cuando el financiamiento se materialice entre partes

vinculadas puede darse un punto crítico que haga emerger la noción de la
subcapitalización como fenómeno elusivo. En efecto, este concepto debemos
ubicarlo siempre que analicemos las relaciones financieras que se den entre
sujetos de un mismo grupo económico que se hallen integradas y bajo un control
común.

Es en este escenario de vinculación económica, como bien señala Nilda

Barbetti36, la aportación real del capital se puede distorsionar y encubrir bajo la
figura del interés lo que evidentemente provoca un cambio en la estructura de la
participación patrimonial haciendo que se diluya el riesgo empresarial.

Estableciendo un paralelismo podemos decir que en el financiamiento propio, son

los socios que aportando el capital obtienen como natural beneficio por estos
aportes las utilidades correspondientes37, si es que la sociedad obtiene resultados
positivos. En cambio, si lo que se coloca en la sociedad es aportación de terceros
en calidad de préstamos, estos van a cobrar un rendimiento independiente del
resultado de la empresa.

En muchas legislaciones tributarias el tratamiento fiscal de la financiación no

propia entre vinculadas es menos gravosa puesto que el grupo económico no
soporta la doble imposición que sí va a sufrir por la aportación de capital propio38.
Empero, lo que sí es una regla general es que el costo de ese financiamiento
ajeno puede deducirse como gasto financiero.

Esta última situación puede tornarse especialmente crítica si es que el grupo

económico utiliza para obtener este beneficio la ubicación legal de la sociedad
prestataria en un paraíso fiscal, lo que evidentemente provocará la maximización
de sus utilidades en menoscabo del fisco.

En suma, la subcapitalización como praxis corporativa resulta ser un potente

fenómeno de elusión tributaria, que en buena cuenta provoca que las relaciones
expuestas de un grupo económico tengan como objeto el encubrimiento de la
aportación de capital para obtener una ventaja fiscal originada en la supuesta
financiación con recursos ajenos.

36
Barbetti, Nilda Noemí. “La Subcapitalización”, IEFPA, Buenos Aires, 2001.
37
Debemos tener en cuenta que el capital puede manifestarse de diversas formas, por un lado el capital
suscrito, es decir el desembolsado y el pendiente de desembolso. También puede considerarse capital a las
aportaciones de los socios no formalizadas como las primas de emisión de acciones y las aportaciones para
compensar pérdidas.
38
Como sucede en la legislación tributaria española por cuanto ésta mantiene un impuesto sobre
operaciones societarias que grava el aumento de capital de las empresas.
 Métodos de la OCDE para contrarrestar la Subcapitalización

Como una forma de eliminar o neutralizar los efectos antifiscales de la

subcapitalización, la OCDE, por medio de su activo comité para asuntos fiscales
ha pauteado las siguientes metodologías:

Método Subjetivo: mediante este método se estudia el caso concreto para

determinar si, una sociedad que obtiene un préstamo de una empresa vinculada a
ella lo podría haber obtenido con la misma magnitud y similares condiciones de
una empresa no vinculada en situaciones de libre concurrencia.

Para este fin, la OCDE propone un análisis comparativo que mida los siguientes
factores: a) ratio de endeudamiento versus capital antes del endeudamiento. b) si
es que el préstamo es destinado a cubrir pérdidas. c) la posible convertibilidad del
financiamiento ajeno en acciones. d) la vinculación de los intereses a los
beneficios societarios. e) la subordinación frente a otros acreedores.

Lo que busca este tipo de análisis, es en buena cuenta, detectar una posible
participación en los riesgos de la empresa receptora por parte de la prestataria, y
esto generaría el indicio que ya no estaríamos ante un préstamo puro sino ante
una relación financiera de naturaleza híbrida en donde los intereses puedan ser
considerados como dividendos.

Método Objetivo: La OCDE ha priorizado39 la aplicación de este sistema.

Consistente en la fijación de un ratio o coeficiente fijo relacionando recursos
ajenos con recursos propios. Por encima de este ratio el préstamo ya tendría que
considerarse aportación de capital. Aunque salvaguarda la carga probatoria de la
empresa afectada a efectos de demostrar que la relación financiera cuestionada
se da en forma similar o otras en libre concurrencia del mercado.

Cláusula antielusiva

Como norma general, el artículo 37°, inciso a) de la Ley del Impuesto a la Renta
(LIR) establece que son deducibles los intereses de deudas y los gastos
originados por la constitución, renovación o cancelación de los mismas siempre
que hayan sido contraídas para adquirir bienes o servicios vinculados con la
obtención o producción de rentas gravadas en el país o mantener su fuente
productora (Principio de causalidad). Aunque este tipo de deducibilidad encuentra
sus límites en la contrapartida que puede haberse generado por los beneficios
relativos a intereses exonerados.

39
El Comité de asuntos fiscales considera que este método es compatible con el Modelo de Convenio OCDE
para evitar la doble imposición internacional.
En efecto, la citada norma establece que sólo son deducibles los intereses en la
parte que excedan los ingresos por intereses exonerados.40

Sin embargo, como ya lo explicáramos en un acápite anterior, el tema crítico de la

subcapitalización se presenta cuando la relación financiera (financiamiento por
préstamos) se establece entre entes vinculados, y aunque el límite de los ingresos
por interese exonerados persista incluso en este escenario de vinculación
económica, un segundo límite legal lo estipula la misma norma tributaria.

Es así que nuestra legislación asimila el denominado método objetivo y lo

convierte en una cláusula antielusiva prevista en el último párrafo del inciso b) del
artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta:

A fin de establecer la renta neta de tercera categoría:

Serán deducibles los intereses41 provenientes de endeudamientos de

contribuyentes con partes vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda del
resultado de aplicar el coeficiente que se determine mediante decreto supremo
sobre el patrimonio del contribuyente; los intereses que se obtengan por el
exceso de endeudamiento que resulte de la aplicación del coeficiente no serán
deducibles.

En ese sentido, el numeral 6, del inciso a) del artículo 21° del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta, precisa que el monto máximo de endeudamiento con
sujetos o empresas vinculadas a que se refiere la cláusula anterior, se determinará
aplicando un coeficiente de 3 (tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre
del ejercicio anterior. Cabe precisar que los contribuyentes que se constituyan en
el ejercicio consideraran como patrimonio neto su patrimonio inicial.

Precisa la norma que si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con

sujetos o empresas vinculadas excede el monto máximo previsto, sólo serán

40
Para tal efecto no se computarán los intereses exonerados generados por valores cuya adquisición haya
sido efectuada en cumplimiento de un norma legal o disposiciones del BCR, ni los generados por valores que
reditúen una tasa de interés, en moneda nacional, no superior al 50% de la TAMN que publique la
Superintendencia de Banca y Seguros.
41
Si bien, el financiamiento de una deuda implica no solo la retribución de los intereses, sino también otros
gastos originados por la constitución, renovación o cancelación de la misma, un aspecto a tener en cuenta -
según nuestra opinión- es que pera efectos de establecer el límite deducible solo se deberán considerar los
intereses. Pues esta cláusula antielusiva opera también como una sanción anómala respecto del excedente
no deducible que pasa a engrosar la base imponible del impuesto. Es en esta lógica que debe interpretarse
restrictivamente la norma. Siendo que los otros gastos de financiamiento que cumplan razonablemente con
el principio causal son enteramente deducibles.
deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto
máximo previsto.

Como ya lo expresáramos en principio, el marco en que debe situarse las normas

tributarias en materia de subcapitalización es el de operaciones financieras
(préstamos) entre sujetos vinculados económicamente. Sin embargo en esa
evidencia no reside el primer problema a dilucidar respecto de nuestra norma, sino
en cuanto así estas relaciones se circunscriben al plano doméstico (nacional) o si
es que también resulta aplicable la cláusula eludida cuando se trate de
operaciones internacionales. Al respecto debemos manifestar que ésta no
establece ningún distingo, por lo que en nuestra opinión su aplicación es integral 42.
Distinto es el caso cuando de acuerdo con el art. 32° de la LIR debamos valorar la
transacción a valor de mercado. En ese caso, tratándose de partes vinculadas sí
se deberán aplicar las normas específicas sobre precios de transferencia que
como regla general se aplica a operaciones internacionales, y que como regla
específica a algún tipo de operaciones nacionales, como cuando alguna de las
partes vinculadas es inafecta al impuesto, goza de alguna exoneración o beneficio
tributario, pertenezca a regímenes diferenciales, tenga convenio suscrito de
estabilidad tributaria con el estado o haya obtenido pérdidas en los últimos seis
meses.

Una segunda constatación de la cláusula aludida respecto del método objetivo es

que la norma nacional centra sus efectos en la no deducibilidad del gasto por
financiamiento ajeno, cuando éste supere el ratio predeterminado, sin que este
exceso sea considerado dividendo para el prestador como sí sucede por ejemplo
con la legislación española.43 La norma nacional encuentra su lógica en que el
excedente no deducible pasará automáticamente a incrementar la base imponible
del impuesto del ente prestatario.

Respecto a la fijación del límite de endeudamiento la normativa nacional sigue los

estándares internacionales para configurar la subcapitalización, la cual se dará
cuando el nivel de endeudamiento supere el triple del patrimonio neto del
contribuyente al cierre del ejercicio anterior. Sin embargo una constatación crítica
es que esta cláusula funciona como una presunción absoluta (iure et iure) que no

42
Distinto es el caso de la legislación española, que para los efectos sólo computa el endeudamiento con
sujetos vinculados no residentes. Palao Taboada piensa que ello es coherente porque es en el
endeudamiento con no residentes donde se produce con mayor intensidad el peligro que la hacienda
española sufra una pérdida recaudatoria. Dice al respecto: “… en la esfera interna este hecho es
normalmente intrascendente pues los intereses deducidos por la sociedad prestataria serán renta sujeta en
la prestamista”. Palao Taboada, “Límites a la aplicación de la norma española contra la subcapitalización”.
Revista Técnica Tributaria, núm. 46, 1999, p. 47.
43
Art. 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades: “Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o
indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no
residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda el resultado de aplicar el coeficiente 3 a la
cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de
dividendo”.
consciente acreditación en contrario como sí lo establecen otras legislaciones
comparadas.44

Al respecto Vega Borrego piensa que la existencia de un unívoco coeficiente de

endeudamiento para todo tipo de sociedades no es más adecuado, habida cuenta
que cada sector de la economía opera con niveles de endeudamiento distintos .
“Un único coeficiente a efectos tributarios podría ser excesivamente gravoso para
los contribuyentes afectados. Si lo que se pretende es corregir exclusivamente los
supuestos en los que existe financiación ajena que no se adecua al principio de
independencia, lo lógico es que se establezcan ratios distintos dependiendo del
sector económico en el que actúa cada sociedad”.45

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la cláusula antielusiva debe aplicarse
en correlato de la primera limitación establecida por el art. 37° de la LIR, respecto
a que sólo son deducibles los intereses, en la parte que excedan el monto de los
ingresos por intereses exonerados.

Por otro lado, un punto también bastante crítico respecto de la elusión tributaria se
da en los procesos de reorganización empresarial que en no pocos casos se han
presentado como una apariencia legal propicia a buscar beneficios societarios en
detrimento del fisco. En ese sentido nuestra legislación del Impuesto a la Renta a
previsto algunas cláusulas de cierre para prevenir esta anomalía.

El artículo 21°, numeral 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha

prevenido el tratamiento en los casos específicos de escisión y fusión de
empresas.

Es así que tratándose de empresas que se escindan en el curso del ejercicio, cada
uno de los bloques patrimoniales resultantes aplicará el coeficiente antes aludido,
sobre la proporción que les correspondería del patrimonio neto de la empresa
escindida, al cierre del ejercicio anterior, sin considerar revaluaciones voluntarias46
que no tengan efecto tributario.

En el caso de fusión de empresas, el coeficiente se aplicará sobre la sumatoria de

los patrimonios netos de cada una de las sociedades o empresas intervinientes, al

44
Véase el mismo artículo 20 de ley española citada, la cual en su apartado 3 señala lo siguiente: “Los
sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria una propuesta para la aplicación de un
coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento
que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades
no vinculadas”.
45
Vega Borrero, Felix Alberto, op. Cit.,p.21.
46
Un ejemplo puede ser la revaluación de activos, que es el método por el cual las empresas efectúan una
reapreciación del valor en libros de los activos fijos, para corregir sus valores y reflejar la incidencia de la
depreciación de la moneda en períodos de inflación, a través de excedentes de revaluación.
cierre del ejercicio anterior, sin considerar las revaluaciones voluntarias47 que no
tengan efecto tributario.

Finalmente, desde un punto de vista mercantil, y en los linderos de una economía

de mercado, no existen límites, salvo la licitud de las operaciones, respecto a las
decisiones de financiación de las empresas en relaciones de independencia y libre
concurrencia. Pues como bien señala Vega Borrego, una empresa podrá operar
con el nivel de endeudamiento que estime conveniente, incluso hasta llegar a una
situación de infracapitalización en el sentido anteriormente expuesto.

Sin embargo, este tipo de relaciones, normales o frecuentes en estados de

independencia corporativa, pueden verse pervertidas cuando se trate de
relaciones que entrañen cualquier grado de vinculación económica entre las partes
intervinientes, ya sea que se trate de operaciones meramente domésticas e
incluso internacionales, teniendo en cuenta la incesante internacionalización de los
flujos dinerarios a nivel global. Distorsión que en gran medida tiene fines elusivos
o anti fiscales, buscando la maximización de la plusvalía privada en detrimento del
fisco.
Ante este potencial escenario, el Poder Público reacciona, justificando su
intromisión en salvaguarda del erario público, mediante las llamadas cláusulas
antielusivas, una de las cuales es la norma que establece los límites al
endeudamiento entre vinculados, que en nuestro medio se manifiesta como una
presunción absoluta, desconociendo el exceso como gasto y por tanto
incrementado la base imponible del impuesto respecto del prestatario vinculado, lo
que funciona casi como una sanción anómala.
Es por este último efecto, que consideramos, como lo sostiene un gran sector de
la doctrina y legislación comparada, que la presunción aludida debe relativizarse, a
efectos de permitir la prueba del valor de mercado y principalmente el
reconocimiento de niveles de endeudamiento distintos según el sector económico
en el que se desenvuelva la operación financiera. Pues, por poner un ejemplo, no
son iguales los niveles de endeudamiento de empresa productiva que una
meramente comercializadora. Y es justamente en esa heterogeneidad donde
reside también la esencia misma del mercado.

3.1.4. CLÁUSULAS ANTIELUSIVAS PARA LAS ENTIDADES NO

LUCRATIVAS
Cono sabemos, la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) otorga un tratamiento
discriminatorio temporal (exoneración) a las fundaciones afectas y asociaciones
sin fines de lucro, entendiendo sus fines sociales.

Es así que el inciso b) del artículo 19° de la LIR dispone tal exoneración siempre
que la entidad no lucrativa cumpla con las siguientes condiciones:

47
Idem.
Objeto de asociación

El objeto de constitución debe tener como fines exclusivos:

 Beneficiencia
 Asistencia social
 Educación
 Cultura
 Científico
 Artístico
 Literaria
 Deportiva
 Política
 Gremial
 Vivienda

Si bien este es un requerimiento formal, es de singular importancia para establecer

un parámetro objetivo a los alcances del beneficio en concordancia con los fines
altruistas que busca alentar la norma. Bien lo ha entendido reiterada jurisprudencia
fiscal (V.gra. RTF N° 09821-4-2004 y RTF N° 11701-2-2007 cuando disponen que
el hecho de no señalar en forma clara y precisa el objeto de la asociación y su
finalidad, o que la misma sea ambigua o señale otras finalidades no previstas,
puede generar la inaplicación del beneficio.

El Destino de las rentas

Dice la norma que las rentas que obtengan las entidades no lucrativas por dichas
actividades u otras diferentes, deben destinarse para los fines para lo cual fueron
constituidas.

Es decir, bajo esta condición eventualmente la entidad no lucrativa podría generar

rentas de naturaleza empresarial; sin embargo si dichas rentas están destinadas a
los fines antes mencionados, no se desvirtúa el régimen exoneratorio que prevé la
norma. En todo caso lo que interesaría es el fin y no los medios (función
teleológica).

Debe quedar claro que el fin no lucrativo de una entidad no se debe analizar a
partir de la realización o no de actividades que generen renta sino a la falta de
reparto de dichas rentas entre los asociados.

Los estatutos de la entidad no lucrativa deben prever que en caso de

disolución, su patrimonio se destinará a cualquiera de los fines sociales
antes descritos
Luego del acuerdo de disolución y realizada la liquidación del patrimonio de la
entidad no lucrativa, éste deberá destinarse a cualquiera de los fines sociales
antes indicados. En este caso deberá probarse documentariamente el hecho, en
caso contrario se entenderá distribuido entre los asociados, precipitándose por
tanto el impuesto a la renta por incumplimiento de una de las condiciones para la
exoneración.

Prohibición de distribuir las rentas directamente o indirectamente entre los

asociados o partes vinculadas

Como podemos observar, en el caso de las entidades no lucrativas sujetas a la

exoneración del impuesto a la renta les está negada la distribución directa de las
rentas obtenidas entre sus asociados o partes vinculadas.

Sin embargo, un aspecto muy neurálgico que se ha podido observar en la práctica,

es el fraude a la ley exoneratoria mediante la distribución indirecta de las rentas
obtenidas entre asociados o partes vinculadas, por lo que la propia norma
reacciona a través del control de los costos y gastos de este tipo de entidades.

Es así que el tercer párrafo del inciso b) del artículo 19° de la LIR, dispone que se
considera que las entidades no lucrativas distribuyen indirectamente rentas entre
sus asociados o partes vinculadas a éstos o aquellas, cuando sus costos y gastos:

 No sean necesarios para el desarrollo de sus actividades, entendiéndose

como tales aquellos costos y gastos que no sean normales en relación con
las actividades que generan renta que se destina a sus fines o, en general,
aquellos gastos o costos que no sean razonables en relación con sus
ingresos.
 Resulten sobrevaluados respecto de su valor de mercado.
 La entrega de dinero o bienes no susceptible de posterior control tributario,
incluyendo las sumas cargadas como costos o gastos, e ingresos no
declarados.
 La utilización de los bienes de la entidad o de aquellos que le fueran
cedidos en uso bajo cualquier título, en actividades no comprendidas en sus
fines, excepto cuando la renta generada por dicha utilización sea destinada
a tales fines.

Está cláusula impediría que los asociados y sus partes vinculadas imputen por
ejemplo sus gastos personales a la entidad, o que dispongan del caudal de la
asociación sin mayor control o que utilicen los bienes o infraestructura de la
entidad en provecho propio. Lo que evidentemente supondría una disposición
indirecta del patrimonio y las rentas de una asociación sin fines de lucro, lo que
desnaturalizaría los fines propios de este tipo de entes, que por un interés de
carácter netamente social son premunidos de la norma exoneratoria.

3.2. CONDUCTAS “PRIMA FACIE” NO ELUSIVAS

3.2.1. La economía de Opción

El Tribunal Fiscal ha considerado (RTF 0485-5-97, 0569-5-97) que no es elusión
tributaria, el hecho de que los contribuyentes modifiquen su domicilio social a los
efectos de encontrarse comprendidos en una zona geográfica que goza de
beneficios tributarios, pues siendo el objeto de la norma de promoción coadyuvar
al desarrollo y realización de actividades económicas en la región materia de dicho
beneficio, no resulta válido excluir a aquellas empresas que habiéndose
constituido fuera de ésta, se trasladen o inscriban su domicilio social en el registro
mercantil de la región. Lo que debe ir aparejado de una efectiva administración en
la misma región, así como del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por
la norma tributaria.

Como podemos observar en este caso concreto, el contribuyente decide dentro de

otras alternativas legales qué tratamiento impositivo resultará para el menos
oneroso, sin que ello signifique transgredir la normatividad tributaria, más aun
cuando la norma atendida es una norma que tiene por objeto el desarrollo de
determinada zona geográfica.

No siendo fácil la precisión conceptual de la figura de la “economía de opción”,

tampoco son nítidos sus límites. Debe estudiarse caso por caso, quedando
excluido cualquier tipo de negocio jurídico anómalo, fraude a la ley o abuso del
derecho.

En teoría, como dice Gutiérrez Laso, fiscalmente la “economía de opción” no

cohonesta con el intento de una minoría de la base o de la deuda tributaria
realizada mediante actos y negocios jurídicos que de forma individual o en su
conjunto, sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido
y que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos notoriamente
distintos al ahorro fiscal.

Sin embargo, si el contribuyente traspasa el límite que representa la aplicación

común de la norma y la utiliza contrariamente a su finalidad (o a su espíritu) no
puede invocarse el principio de seguridad jurídica para sostener un andamiaje
elusivo.

Bravo Sheen pone otro ejemplo como economía de opción; dice que de acuerdo
con nuestra legislación tributaria, un contribuyente que se dedica a la
comercialización de productos podrá ubicarse dentro del Régimen General, el
Régimen Especial o el Régimen Único Simplificado, en tanto observe los
requisitos legales establecidos. Considera Brevo Sheen que en este caso
estamos ante la economía de opción, por lo que la Administración Tributaria no
podrá por este solo hecho determinar que el contribuyente tiene una conducta
evasiva, pues el propio ordenamiento jurídico le permite ordenar su negocio de tal
forma que soporta una carga impositiva menor.

Distinguir entre fraude a la ley y economía de opción.

En ocasiones es difícil distinguir el fraude de ley de la “economía de opción”. No

obstante, la diferencia entre ambas resulta clara. En el primero, se busca eludir el
pago del tributo u obtener determinadas ventajas por medio de una anomalía en
relación con el fin perseguido por las partes, frecuentemente mediante la técnica
de un negocio simulado, que encubre otros disimulado. Mientras que en la
“economía de opción”, la técnica busca asegurar un tratamiento fiscal más
favorable a través de una vía acorde con las previsiones de la legislación
tributaria; de tal forma, los contribuyentes pueden elegir, entre las varias
posibilidades que ofrece la ley, la más acorde a sus intereses, siempre y cuando
no vulnere la normatividad aplicable.

En conclusión, se entiende como economía de opción aquellas opciones de ahorro

fiscal que las propias leyes tributarias, de manera expresa o tácita, ponen a
disposición de los sujetos pasivos, usualmente se presenta cuando los Estados
dictan normas de ventaja fiscal para promover el desarrollo económico de
determinada zona geográfica o la promoción de sectores empresariales como la
MYPES o PYMES.
Debe tenerse en cuenta que en estos casos, los negocios son realizados en forma
transparente, legitimo, abierto y coincide con el propósito real de quienes
intervienen en él. No hay fraude a la Ley tributaria, pues el sujeto se ampara en
una norma perfectamente aplicable al caso concreto y constituye una opción
legítima ofrecida por el propio ordenamiento. No hay deformaciones atípicas del
negocio jurídico, ni se viola el espíritu de la ley tributaria.

En este asidero Fernando Sainz de Bujanda señala lo siguiente: “(…) los

contribuyentes pueden legítimamente acogerse a las fórmulas que el
ordenamiento jurídico les brinde para la consecución de sus objetivos que
persigan, sin que deba rechazarse en términos absolutos, que esa elección pueda
estar motivada por un coste tributario favorable. Semejante proceder (economía
de opción) es legítimo, repetimos si la fórmula elegida no pone de manifiesto una
maquinaria fraudulenta, esto es, un conjunto de circunstancias que releven el
propósito de eludir el pago del tributo que normalmente correspondería a la
operación realizada”.48

De acuerdo con la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1121 la idea que
subyace a la economía de opción es que nadie se encuentra obligado a utilizar el
camino fiscalmente más oneroso en la realización de sus transacciones. De este
modo, situaciones que pueda ser consideradas como tributariamente inocuas o
respecto de las cuales no existe razón para que el sistema legal reacciones, se
ubican dentro de la economía de opción, ahorro tributario o planeamiento
tributario, como sucede por ejemplo, con la decisión de invertir en un instrumento
financiero en vez de otro, o con la búsqueda de ahorro tributario modificando los
deudores sus comportamientos en respuestas a las situaciones creadas por el
legislador (por ejemplo, dejando de consumir cigarrillos o alcoholes pesadamente
gravados con impuestos).

3.2.2. Ahorros Fiscales

Según la Exposición de Motivos del Decreto legislativo N° 1121 existen formas de
reducir la carga fiscal que no son del interés de los estados ni de los legisladores.
A estas formas de reducción se las conoce como “ahorros fiscales” o de tributos y
consisten en conductas como aquellas de deudores tributarios que, por ejemplo,
se abstienen de consumir un determinado producto o servicio y se sustraen, así,
del pago del impuesto que afecta dicha adquisición, o de aquel que
deliberadamente trabaja menos con el objeto de no tener mayores ingresos que
resulten más gravosamente afectos a un determinado impuesto. En tales casos, la
reducción de la carga impositiva o el “ahorro tributario” se produce mediante un set
de conductas que el estado no intenta regular debido a que las considera sin
importancia fiscal o tributaria.

3.2.3. Planificación Tributaria admisible

48
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense, Madrid, p.73.
Es un proceso constituido por un conjunto de actos jurídicos lícitos del
contribuyente, cuya finalidad es maximizar la inversión eficiente de los recursos
destinados por el mismo al negocio, a través de la racionalización de la carga
impositiva a la óptima admisible dentro de las opciones que contempla el
ordenamiento jurídico. La planificación tributaria es una actuación lícita del
contribuyente, ya que constituye un ejercicio del principio de autonomía de la
voluntad consagrado por la legislación común, y materializa las opciones que el
propio ordenamiento jurídico establece. Debe considerarse en cada caso concreto
criterios de razonabilidad no solamente en la legislación vigente sino también en el
espíritu de la misma, en la interpretación que ella hace la autoridad tributaria y en
la realidad económica de cada negocio.

3.3. FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (FRAUS LEGIS FISCI)

Es el comportamiento consistente en la realización de un determinado acto o

negocio jurídico que sin embrago se oculta bajo la apariencia de un hecho
imponible diferente al que correspondería según su naturaleza, siéndole de
aplicación como consecuencia de ello otra norma distinta, consiguiendo así un
menor gravamen de los que hubiera resultado por aplicación de la norma
defraudada. La figura del fraude presupone una dualidad de normas jurídicas
tributarias: una, la norma defraudada, que es la que debía aplicarse al negocio
verdaderamente realizado y que no es de aplicación por esa ocultación del hecho
imponible, y dos, la llamada norma de cobertura que es la que realmente se aplica
y que lleva, bien a un menor gravamen o bien a lograr la neutralización total del
impuesto.

Como podemos observar, el Fraude a la ley resiente el ordenamiento jurídico

como sistema, pues utiliza fragmentariamente determinadas normas en perjuicio
de otras. Nótese sin embargo que en el Fraus Legis, no estamos ante una abierta
violación a la ley tributaria, sino de un medio para evitarla.

3.4. EL ABUSO DEL DERECHO

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de
un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma
legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la
moral, las buenas costumbres a los fines sociales (fiscales entre otros) y
económicos del Derecho.

3.4.1. Ius Abutendi

El abuso del derecho tiene sus orígenes en el Derecho Romano, cuya figura era el
Ius Abutendi donde se podía usar de cualquier derecho, siendo el único límite el
que daba el pretor, que solía equiparar con la equidad, evitando el derecho
abusivo.

3.4.2. Teoría de la Emulación

En la época medieval aparece la Teoría de la Emulación, era la forma en que un

derecho subjetivo en forma disimulada tenía la intención no de hacer derecho sino
de dañar a otro.

3.4.3. Teoría de las inmisiones

Otra teoría medieval antecedente del abuso del derecho fue la Teoría de la las
Inmisiones, acá ya no tenía en cuenta la intención sino el resultado de la acción.
En esta el carácter no era subjetivo sino objetivo.

3.4.4. Concepto Moderno del abuso del derecho

La figura moderna del abuso del derecho aparece como tal en la jurisprudencia
francesa de 1855: Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho de
algún modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso y abuso de la
cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como límite la
satisfacción de un interés serio y legítimo.

El gran jurista Josserand es quien le da un gran impulso conceptual, para este

ícono de la juridicidad ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades
otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción. La
Teoría del abuso del derecho debe sostener que los derechos subjetivos no son
absolutos, sino relativos, es decir que se deben ejercer dentro de determinados
límites, como ser el fin que la ley tuvo en mira al reconocer ese derecho subjetivo,
o los límites impuestos por la buena fe.
Mapa tomado de Atlas Akal, De la criminalidad financiera/Madrid 2009

CAPÍTULO 4: PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL

AGRESIVA, PARAISOS FISCALES, TREATY SHOPPING Y
ELUSIÓN TRIBUTARIA GLOBAL

4.1. LA PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL AGRESIVA

Es una estrategia cuidadosamente planificada, que tiene como finalidad evitar,
demorar o reducir al máximo el pago de impuestos (a la renta o patrimonio) de una
persona o empresa, aprovechando vacíos legales, imprecisiones en la leyes y
deferencias en las regulaciones tributarias de los diferentes países, con el fin de
obtener una reducción de impuestos.

En un contexto globalizado de libre flujo de capitales, las empresas han

incrementado de manera importante sus transacciones internacionales, en
especial consideración las multinacionales. Como consecuencia, a los gobiernos
de diferentes países les cuesta cada vez más ejercer un control tributario eficiente
sobre sus ciudadanos y empresas. Gran parte de las operaciones afectan a más
de un país y los capitales fluyen a velocidad de vértigo de banco a banco, de un
confín del mundo a otro.

Las legislaciones nacionales a menudo han quedado obsoletas o sufren

importantes lagunas ante la proliferación de situaciones para lo que no estaban
pensadas y nuevas formas de negocios que antes simplemente no existían. La
falta de uniformidad entre leyes de diferentes países puede llevar a la paradoja de
que una misma actuación puede ser ilegal en un país y sin embargo totalmente
legal en otro.

En este nuevo escenario cobra un protagonismo creciente la llamada Planificación

Fiscal Internacional que ha devenido en sumamente agresiva contra los estados
nacionales. Pues al contrario de lo que ocurre con la asesoría fiscal tradicional, no
se restringe al ámbito de un país, sino que aborda las cuestiones tributarias y
legales desde un punto de vista global. Cuando la planificación internacional
adquiere su máximo grado de desarrollo, hablamos de ingeniería fiscal.

Se denomina así porque, al igual que si de una obra de ingeniería se tratara,

planifica y lleva a cabo proyectos de una gran complejidad. “Los ingenieros
fiscales” no solo estudian y conocen la detalle las legislaciones tributarias de los
distintos estados y territorios, sino que aprovechan sus ventajas, ambigüedades y
lagunas normativas para desarrollar estrategias fiscales que favorezcan a sus
clientes. De esta manera y valiéndose entre otros de paraísos fiscales, acuerdos
bilaterales y tratados de doble imposición consiguen evitar, o al menos reducir
considerablemente, los impuesto a las rentas que deban pagar las personas o
empresas que contratan sus servicios.

Como es de imaginar, las administraciones públicas de los diferentes países

intentan por todos los medios poner coto a estas prácticas.

4.2. PARAÍSOS FISCALES (TAX HAVENS) 2009: grave

problemática fiscal y punto de inflexión
Contra lo que pueden pensar los epígonos del liberalismo económico exacerbado
y del andamiaje financiero mundial desregularizado (después de todo el problema
se sitúa también en su dimensión ideológica), el mundo, cada vez más, toma
conciencia del nefasto papel que les toca cumplir a los denominados “paraísos
fiscales”, que diseminados por todos los rincones del globo, contribuyen, como
nadie, a la erosión de las bases imponibles de los Estados de imposición natural, a
la criminalidad financiera y a la inequidad económica internacional. Al respecto el
Banco Mundial y el Programa sobre la Integridad Financiera Mundial del Centro
para la Política Internacional de Washington estima que en el 2009, mil billones de
dólares estarían deslocalizándose ilícitamente de los países en vías de desarrollo
hacia centros financieros off-shore. Pero los países más desarrollados tampoco
son ajenos al problema, agudizado aun más por la crisis financiera mundial, es así
que Francia y Alemania en las cabezas de los presidentes Nicolás Zarkozy y
Ángela Merkel respectivamente, lideran la contraofensiva contra los paraísos
fiscales. El presidente galo ha prometido por ejemplo que para el 2010 ningún
banco francés estará situado en un paraíso fiscal. Mientras que el caso alemán sí
resulta emblemático, si tomamos en cuenta la más importante operación contra la
evasión fiscal en Europa, donde se procesó a los más grandes evasores fiscales
alemanes que situaban su centro de operaciones para el fraude fiscal en el
principado de Liechtenstein. Por su parte, en el epicentro del capitalismo mundial,
el presidente norteamericano Barack Obama ha propuesto la “Stop Tax Haven
Abuse Act” (Ley para frenar el abuso de los paraísos fiscales), como una clara
muestra de la actitud de compromiso del Estado más poderoso del mundo en esta
causa.

Si bien lo descrito anteriormente ejemplarizan acciones unilaterales de los Estados

afectados, el punto de inflexión internacional se dio en Londres (abril del 2009)
durante el desarrollo de la Cumbre del G-20 (grupo que reúne a los países de las
economías más industrializadas y emergentes del mundo) donde, a pesar del
pesimismo de Juan Hernández –el más importante estudioso de los paraísos
fiscales-, se comprometieron a partir del 2010 a tomar drásticas medidas
(sanciones) contra éstos y contra el secreto bancario. La primera reacción, casi
instantánea fue de la OCDE, que publicó en abril del 2009 su “blacklisting” ( o “lista
negra” ) de paraísos fiscales. Sin embargo, meses después (septiembre de 2009),
pero esta vez desde el lado no gubernamental; la Tax Justice Network publicó su
lista alternativa de paraísos fiscales; lista indudablemente polémica y que causó
gran impacto mundial, pues incorpora a territorios antes impensables, pero que ha
sido valorada, por la seriedad de su investigación, por organismos internacionales
y Estados comprometidos en el tema. Ambas listas son reseñadas en el presente
estudio.

Pretenderemos además en este estudio aproximarnos a un concepto de “paraíso

fiscal” desde la óptica del soft law, romper también la falsa dicotomía
evasión/elusión fiscal; ambos hechos antijurídicos e ilícitos en los que el concepto
en cuestión cumple un papel relevante. Y finalmente arribar al tratamiento de los
paraísos fiscales en nuestra legislación tributaria, que con relativa drasticidad
enfrenta la problemática, especialmente mediante la aplicación de los
denominados precios de transferencia y el desconocimiento del gasto por
operaciones con dichos territorios. Particularmente creemos que todavía hay
mucho por hacer al respecto en nuestro medio, si consideramos que las prácticas
elusivas mediante mecanismos (que se ofrecen como productos financieros
incluso) relacionados con paraísos fiscales no nos son demasiado ajenas, mírese
nomás el caso del principal banco nacional, que desde hace algunos años ha
fijado residencia corporativa a través de un “holding” situado en el paraíso fiscal de
Islas Bermudas, lo que ya de por sí resulta sintomático.

4.2.1 Aproximación a un concepto de Paraíso Fiscal

Demás está decir que el derecho internacional no provee una definición jurídica
sobre el concepto de “paraíso fiscal”, por lo que en defecto debemos recurrir al
“soft law”, categoría muy novedosa tratada por primera vez en la doctrina nacional
por el autor, en un estudio preparado para la prestigiosa revista Vectigalia cuya
lectura recomiendo.49

En efecto, la OCDE en un elaborado “soft law”: “OECD Tax Heaven Criteria” ha

establecido que cuatro son los factores claves para considerar una determinada
jurisdicción como paraíso fiscal.

1. Si la jurisdicción no impone impuestos a la renta o éstos son nominales. Si

no hay impuestos directos pero sí indirectos, se utilizan los otros tres
factores para determinar su una jurisdicción es un paraíso fiscal.
2. Si hay falta de transparencia.
3. Si las leyes o las prácticas administrativas no permiten el intercambio de
información para propósitos fiscales con otros países en relación a
contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos.
4. Si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun
cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país.

4.2.2. La Esquizofrenia Fiscal

Una característica de un paraíso fiscal es que en el mismo territorio suelen convivir

dos regímenes fiscales diferenciados y legalmente separados (“esquizofrenia
fiscal”). Por una parte, el que afecta a los residentes, los cuales están sujetos al
pago de impuestos como cualquier otro país y, por el otro, el de los no residentes,
que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad
económica o de inversión dentro de su territorio. Para facilitar la separación de
estas dos economías paralelas, los paraísos fiscales usualmente cuentan con
legislación e instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como la
banca offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).

4.2.3. Secreto Bancario

Otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal es la existencia de estrictas leyes de

secreto bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos
de accionistas y directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que
se encuentren bajo la custodia de su representante legal; el denominado “agente
residente” (registered agent).

4.2.4. La Lista negra de Paraísos Fiscales según la OCDE

49
Sánchez Rojas, Oscar. “La Fenomenología del Soft Law en el ámbito del derecho tributario: a propósito
de las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su inserción en los sistemas normativos
nacionales”, Revista Vectigalia, año 5, septiembre de 2009.
A petición del G-20, la OCDE ha publicado un nuevo listado de los países que se
niegan a compartir información financiera y que aún no se han comprometido a
respetar los estándares internacionales de intercambio de información tributaria.

Son los llamados paraísos fiscales, que no cuentan con impuestos sobre la renta y
que no ejercen control sobre las inversiones. La lista oficial está dividida en
colores según el nivel en que los países cooperan en investigaciones de evasión
de impuestos (negro, gris claro, gris oscuro). Como podemos observar, la OCDE
castiga severamente a países como Uruguay, Costa Rica, Filipinas y Malasia. Sin
embargo deja fuera de ella a Suiza, que se incorpora a la gris claro.

LISTA GRIS CLARO LISTA GRIS OSCURO LISTA NEGRA (NO

(cooperantes) (relativamente cooperantes)
cooperantes)

Austria, Bélgica, Brunei, Andorra, Anguila, Costa Rica, Malasia,

Chile, Guatemala, Antigua y Barbuda, Filipinas, Uruguay50
Luxemburgo, Singapur, Antillas Neerlandesas,
Suiza. Aruba, Bahamas,
Bahréin, Belice,
Bermudas, Dominica,
Gilbraltar, Granada,
Islas Caimán, Islas
Cook, Islas Marshall,
Islas Turcas y Caicos,
Islas Vírgenes
Británicas, Liberia,
Liechtenstein, Mónaco,
Montserrat, Nauru,
Niue, Panamá, Samoa,
San Cristóbal Nieves,
San Marino, San
Vicente y las
Granadinas, Santa
Lucia, Vanuatu.

Como era de esperarse, la lista de la OCDE ha causado mucha molestia entre los
líderes políticos de los países que han sido incluidos. Si bien la OCDE afirma que

50
Analistas uruguayos consideraron que la inclusión de Uruguay obedeció a presiones argentinas, al
considerar que el secreto bancario de ese país favorece a los evasores de impuestos del país vecino. Aunque
tras la decisión de Uruguay de adoptar formalmente las normas de transparencia y de intercambio de
informaciones en materia fiscal, la OCDE emitió un comunicado en el que retiraba el país de la lista negra.
se trata de una “lista informativa” y que las eventuales sanciones serán decisión
de cada país.

Finalmente, y dada la coyuntura internacional, la OCDE ha conseguido, al menos

poner en línea a varios países “blandos” comprometiéndolos a implementar un
Acuerdo Internacional de Impuestos Estandarizados que eviten el “DUMPING”
fiscal.

PAÍSES QUE SE HAN COMPROMETIDO A IMPLEMENTAR EL ACUERDO

INTERNACIONAL DE IMPUESTOS ESTANDARIZADOS
Argentina, Australia, Barbados, Canadá, China, Cyprus, República Checa,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Guernsey, Hungría,
Iceland, Irlanda, Isle of Man, Italia, Japón, Jersey, Corea, Malta, Mauritius,
México, Países Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia, Portugal,
Federación Rusa, Seychelles, República Eslovaca, Sud África, España,
Suecia, Turquía, Emiratos Árabes Unidos, Reino Unido, Estados Unidos de
Norteamérica, US Virgin Island.

4.2.5. ¿LA DOBLE MORAL DE LA OCDE?: Una lista alternativa de la Red

Mundial por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network )

Cuando un importante organismo no gubernamental de composición internacional

denominado Red Mundial por la Justicia Fiscal hizo pública su lista alternativa de
paraísos fiscales a la lista de la OCDE, Roberto Bissio, un destacado analista
cáusticamente escribió: “ la nueva lista “negra” revela una sorprendente
hipocresía: varios de los países (los de la OCDE) que con mayor vigor los
combaten (a los paraísos fiscales) son, al mismo tiempo, quienes más los toleran
e incluso los constituyen”.51

En efecto, la Red Mundial por la Justicia Fiscal, una asociación internacional de

organizaciones civiles preocupadas por la evasión fiscal como causa de pobreza e
injusticias en el mundo, ha denunciado lo inadecuado de los criterios de la OCDE
para catalogar a los paraísos fiscales, ante lo cual ha publicado por primera vez el
31 de octubre de 2009, su propio índice de secreto financiero y paraísos fiscales,
tras dieciocho meses de meticulosa investigación
(www.financialsecrecyindex.com), el resultado, aunque sorprendente, fue
ampliamente comentado en los foros económicos mundiales. Incluso el prestigioso
medio especializado “Financial Times” lo ha calificado como muy serio.

Se puede observar del referido informe, que contra los estereotipos, los principales
“paraísos” no son pequeñas islas tropicales con palmeras sino que los cinco
51
http://blog.choike.org/esp/?p=525
primeros lugares están ocupados por países desarrollados, la mayoría miembro
destacado de la OCDE.

A continuación destacamos la élite de los principales “paraísos fiscales”

encubiertos:

 Estado de Delaware52 (Estados Unidos de Norteamérica)

 Luxemburgo53
 Suiza 54

 London City (Inglaterra) 55

 Irlanda

El índice alternativo recientemente publicado crea un ranking de aquellos

territorios que más agresivamente ofrecen secreto a las finanzas internacionales y
que más activamente evitan cooperar con otros países por ejemplo para investigar
delitos de evasión fiscal. El índice combina un ranking de “opacidad” (es decir,
qué tanto secreto se ofrece) con el volumen de servicios financieros que alberga:

Índice = opacidad ofrecida x volumen de servicios financieros que alberga en su territorio

*La idea es que por mucho secreto que ofrezca, una jurisdicción hará poco daño si por otros factores en realidad
es poco utilizado. O sea pueden existir “paraísos fiscales” sin interés en la medida que sean poco utilizados.

52
En el pequeño estado estadounidense de Delaware, en la costa oeste, tienen su sede aproximadamente
la mitad de las compañías que cotizan en Wall Stret. Este Estado, permite de facto una exención de
impuesto a la renta para sociedades limitadas (LLC) en manos de extranjeros no residentes, siempre y
cuando no mantengan un establecimiento físico en el país.
53
En el boulevard Prince Henry de Luxemburgo capital del homónimo gran Ducado, al N. 13. Todas en el
mismo edificio, se puede encontrar las casas matriz de Pirelli, Mondadori, Tosi, Merloni Ariston, y 50 metros
más allá, Mecannica Finanziaria, Lucchini, Franzoni, Gazzoni Frascara y Valentino.
54
Suiza es un paraíso fiscal para los extranjeros que se hacen residentes tras negociar la cantidad de sus
ingresos sujeta a impuestos con el cantón en el que pretenden vivir. Típicamente se asume que los ingresos
imponibles son cinco veces la renta de alojamiento pagada.
55
London City en el Reino Unido es un paraíso fiscal para personas con domicilio en el extranjero incluso
aunque sean residentes en el país (residencia y domicilio son conceptos separados en el Reino Unido), pues
no pagan impuestos sobre los ingresos extranjeros que no se remitan al Reino Unido. Caso similar se da en
Irlanda.
Debemos precisar que la opacidad es juzgada a partir de doce indicadores que
incluyen el secreto bancario formal, pero también las facilidades para crear
“compañías de papel”, la disponibilidad de suscribir convenios de intercambio de
información con otros países y su aplicación efectiva (mientras que la OCDE sólo
considera si estos se han firmado o no, pero no su cumplimiento real). El ranking
de opacidad es luego multiplicado por el volumen estimado de las transacciones
internacionales amparadas por este manto de obscuridad para llegar al índice
final. Expuesta la metodología usada en esta investigación, presentamos a
continuación la lista “alternativa” que tanta conmoción ha causado en Europa y
Norteamérica.

LISTA ALTERNATIVA RANKEADA DE PARAÍSOS FISCALES PREPARADA

POR LA RED MUNDIAL POR LA JUSTICIA FISCAL (* en azul territorios no
previstos por la OCDE)
1.Estados Unidos (Delaware)

2. Luxemburgo

3.Suiza

4. Reino Unido (City of London)

5. Irlanda

56
6. Bermudas

7. Singapur

8. Bélgica

9.Hong Kong

10. Isla de Jersey

11. Austria

56
En 1928 Bermuda promulgó la primera legislación dirigida a regular el establecimiento de las compañías
offshore.
12. Guernsey

13. Bahrain

14. Países Bajos

15. Islas Vírgenes Británicas

16. Portugal (Madeira)

17. Chipre

18. Panamá

19.Israel

20. Malta

21. Hungría

22. Malasia (Labuan)

23.Isla de Man

24. Filipinas

25. Letonia

26. Líbano

27. Barbados

28. Macao

29. Uruguay

30. Emiratos Árabes Unidos (Dubai)

31. Mauricio

32. Bahamas

33. Costa Rica

34. Vanuatu

4.2.6. Métodos de elusión o planificación fiscal utilizando Paraísos

Fiscales

¿Cuál es la frontera, cuál es el límite entre la evasión y la elusión fiscal, y entre

esta última y la “planificación fiscal” (tax planning)? ¿cuál es el papel que cumplen
los paraísos fiscales en este punzante dilema? . Ciertamente que los conceptos
jurídicos pueden resultar insuficientes para hallar una respuesta pronta, pero por
ello, no menos importantes. Sin embargo, un aspecto poco estudiado, pero de vital
importancia para comprender esta problemática, es la dimensión ideológica. Es
así que una constatación histórica nos hará comprender que la génesis de la
arquitectura financiera mundial desregularizada, donde los flujos de capital, sin
importar mucho su origen, transitan por el mundo eludiendo controles estatales e
impositivos, tiene que ver fundamentalmente con el auge de la reacción
neoconservadora de Margaret Thatcher y Ronald Reagan de finales de los 70s
hasta nuestros días en que la tercera mega crisis del capitalismo que venimos
padeciendo a puesto a prueba sus cánones conceptuales y programáticos
(Consenso de Washington) que ciertamente amparaba también el auge de figuras
capitales en este tipo de discursos, como lo son los propios paraísos fiscales y los
instrumentos financieros derivados y especulativos.

Este planteamiento conceptual parte de una dicotomía elemental, la distinción

entre elusión y evasión fiscal (tax avoidance vs. tax evasion): “Mientras esta
última es una conducta ilegal; la elusión fiscal estaría amparada en la ley”. Esto
que ya de por sí es una doctrina, retomada a comienzos de los ochenta por el
discurso neoconservador anglosajón, tiene su fundamento en una antigua
jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano, que en el caso Gregory vs.
Helvering (1935, 293 US 465) declaró que los contribuyentes tienen derecho a
ordenar sus negocios de manera que obtengan un pago menor de impuestos.

Es así que para esta vertiente, le bastó sólo algunas décadas para que de la “tax
avoidance” (elusión fiscal) emergiera el concepto de “planificación fiscal” como la
maximización o aprovechamiento de los recursos legales disponibles para
conseguir la mínima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo.

Al respecto, Hernández Vigueras incide en que como es que la dicotomía evasión-

elusión, que podría aceptarse como meramente instrumental para el análisis de
comportamientos ante el fisco, se transformó en el fundamento del desarrollo de
un concepto en boga como lo es la planificación fiscal, de modo que como mera
técnica de gestión empresarial se ha elevado a la categoría de doctrina frente a la
tributación como fundamento del Estado.

Desde una perspectiva más jurídica, la tradición del derecho tributario

latinoamericano se ha inclinado por considerar la elusión tributaria como un hecho
ilícito57, un claro ejemplo lo constituye la opinión de un clásico autor como Héctor
Villegas, que hace varias décadas atrás sostenía lo siguiente: "la elusión
tributaria sí es una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación
tributaria mediante el uso de formas jurídicas inadecuadas para los fines
económicos de las partes. Por tanto, para que una ventaja fiscal sea
considerada como elusión, debe existir una distorsión de la forma jurídica,
una atipicidad o anormalidad de ésta frente a la realidad económica que se
exterioriza mediante aquélla". Estima Villegas, “que el recurrir a estas formas
inadecuadas sólo tiene como propósito final la evasión, constituyendo una
conducta fraudulenta y por tanto, ilícita, aun cuando no esté expresamente
prohibida por el derecho”.58
Puesto a prueba este aserto del maestro Villegas, en estos tiempos en los que los
mecanismo elusivos resultan extremadamente más sofisticados que los de hace
algunos años, el resultado es más que convincente; la elusión tributaria sí es una

57
Por lo que resulta francamente anti-histórico que el Instituto Latinoamericano de Derecho tributario (ILADT),

en esta época, donde los mecanismos de elusión fiscal son extremadamente más sofisticados que los de

antaño (paraísos fiscales, instrumentos financieros especulativos, sociedades off-shore, manipulación de

precios de transferencia...etc.) siga pensando que la elusión fiscal es lícita, como lo manifiesta en las

conclusiones de sus Jornadas Latinoamericanas llevadas a cabo del 19 al 24 de octubre del 2008 en Islas
Margaritas, Venezuela:"2DA. CONCLUSIÓN: La elusión constituye un comportamiento lícito y por tanto

no es sancionable. Sólo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los

supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la distribución de las

cargas públicas"

58
Villegas, Héctor. “Curso de Finanzas y Derecho Tributario, T. I, Edit. Depalma, 3ra ed. Buenos Aires, 1980.
conducta antijurídica que desarrolla diversos instrumentos de apariencia legal pero
de contenido anti fiscal, y que cuando son elucubrados con paraísos fiscales de
por medio, potencian su carácter elusivo, tal como lo describe Juan Hernández
Vigueras en su importante obra “Los Paraísos Fiscales”59.

La Refundación de la compañía

Esta estrategia consiste en la constitución de una filial en un paraíso fiscal,

invirtiendo la relación de propiedad que tiene la matriz y su filial, de modo tal, que
aquella que inicialmente era la matriz, se vuelve filial al estar constituida en el
paraíso fiscal. Es por ejemplo el caso de un importante banco local que desplazó
en el 2003 su matriz mediante la constitución de un holding en el paraíso fiscal de
Bermudas, con el evidente propósito de no pagar el impuesto a la renta a la
administración del Estado “natural” por sus ganancias empresariales derivadas de
operaciones transnacionales.

El Diferimiento del pago del impuesto o “Deferred tax payment”

Esta práctica es muy usual en países cuya legislación tributaria permite diferir el
pago del impuesto a la renta, cuando el importe de ese dinero sea reinvertido en
operaciones extranjeras.

Debemos saber que el “impuesto diferido” es un concepto contable, es decir es

una responsabilidad fiscal futura, o bien, como resultado de las diferencias
temporales entre el resultado contable del valor de los activos y pasivos versus su
valor fiscal. O las diferencias temporales entre el reconocimiento de pérdidas y
ganancias en los estados financieros y su reconocimiento en el cálculo del
impuesto a la renta.

Las diferencias temporales, son pues las brechas entre el importe en libros de un
activo o pasivo reconocido en el balance y el importe atribuido a ese activo o
pasivo para efectos fiscales (base imponible).

Las diferencias temporales pueden ser: a) diferencias temporales imponibles: que

dan origen a sumas imponibles al determinar la ganancia (o pérdida fiscal)
correspondiente a ejercicios futuros cuando el importe en libros del activo o pasivo
se recupera o liquida, b) diferencias temporales que dan lugar a montos
deducibles en la determinación de la ganancia (o pérdida fiscal) correspondiente a
ejercicios futuros, cuando el importe en libros del activo o pasivo se recupera o
liquida.

59
Hernández Vigueras, Juan. “Los Paraísos Fiscales”. Ed. Akal. Madrid, España.368 p.
El ejemplo básico de la contabilidad de “impuestos diferidos”, bajo el enfoque de
diferencias temporales, puede ilustrarse con un ejemplo común en el que una
empresa tiene activos fijos que se benefician de la depreciación fiscal.

En el ejemplo siguiente, una empresa compra un activo de 1,000 dólares que se

amortizan a efectos contables sobre una base de línea recta de cinco años. La
compañía afirma que la depreciación fiscal es del 25% por año en una base de
saldo decreciente. El tipo aplicable del impuesto a la renta de 35%.

COMPRA AÑO 1 AÑO 2 AÑO 3 AÑO 4

Valor contable $ 1,000 $ 800 $ 600 $ 400 $ 200
Valor fiscal $ 1,000 $ 750 $ 563 $ 422 $ 316
Diferencias $0 $ 50 $ 37 $ (22) $ (116)
imponibles
(deducibles)
temporales
Pasivos/Activos $ 0 $ 18 $ 13 $ (8) $ (41)
por impuestos
diferidos. 35%

Como podemos apreciar, en los años 1 y 2, el valor fiscal (base imponible) es

inferior al valor contable, por lo que la empresa debe reconocer un pasivo por
“impuesto diferido”. Esto también refleja el hecho de que la empresa ha solicitado
la depreciación fiscal en exceso de los gastos por depreciación contable registrado
en sus cuentas.

En los años 3 y 4, el valor fiscal excede el valor contable, por lo tanto la empresa
debe reconocer un activo por “impuesto diferido”. Esto refleja el hecho de que la
empresa espera poder reclamar la depreciación fiscal en el futuro por encima de la
depreciación contable.

Si observamos nuestro ejemplo, y multiplicamos por millones de dólares las cifras

expuestas, concluiremos en que este mecanismo otorga un real beneficio para las
sociedades que lo utilizan; al diferir el pago del impuesto (años 1 y 2) y la
obtención de un ingente crédito (años 3 y 4). Ahora bien, el superlativo de los
“millones de dólares” empleado por nosotros, se justifica en el hecho de que estos
mecanismos son usualmente empleados por inmensas corporaciones energéticas,
como las petroleras, en países que como México sostiene un Régimen de
Consolidación de Resultados Fiscales, o como en Estados Unidos de
Norteamérica, que como sabemos somete a tributación los ingresos mundiales de
sus empresas residentes, pero que sin embargo permite el diferimiento del pago
del impuesto a la renta respecto de las operaciones transnacionales que sean
reinvertidas en operaciones extranjeras.

El “estacionamiento” de la propiedad intelectual

Esta práctica consiste en la reubicación de la propiedad intelectual de artistas,

científicos, inventores, deportistas de élite, entre otros, en la cabeza de entidades
constituidas en paraísos fiscales, de tal forma que los ingresos por licenciamiento
de uso de marcas o patentes, ya no estará imputado al sujeto residente (o
domiciliado) en el Estado fiscal natural, por lo tanto, sustrayendo esos ingresos de
su “fuente mundial” y redireccionándolos a empresas off-shore residentes en
paraísos fiscales donde no pagarán el impuesto a las ganancias o lo pagarán de
forma nominal.

Producto fiduciario offshore

Este tipo de instrumento es ofrecido por entidades bancarias nacionales, cuyas

filiales ubicadas en paraísos fiscales abren cuentas en la casa matriz ubicada en
el Estado de tributación ordinaria, en la que deposita el dinero de inversionistas
nacionales anónimos (no identificables), bajo el argumento de que son clientes de
filiales protegidos con reserva de información. Al respecto Schomberger y López
Murcia señalan lo siguiente: “ Dicha barrera exacerba en el límite de la legalidad el
secreto bancario, procurando la anónima movilidad de capitales entre la matriz y
las cuentas radicadas en las filiales, rompiendo con ello el flujo de información
necesario para que las autoridades fiscales puedan cumplir con su objeto”. 60

Empleo de “Trusts” o Fideicomisos

La estrategia consiste básicamente en la creación de personas jurídicas o

patrimonios autónomos situados en paraísos fiscales, en relación con los cuales
no es posible o es altamente costoso para la administración tributaria del país de
la residencia, identificar al beneficiario real.

Los instrumentos legales usualmente para este fin son los “Trusts” o Fideicomisos,
en los cuales el fideicomitente transfiere la propiedad sobre sus activos a un
fideicomiso y designa a unos beneficiarios, incluido el mismo fideicomitente,
quienes realmente percibirán las rentas o el capital de dicho fideicomiso, aun
cuando, impositivamente estas rentas no serán imputadas a los beneficiarios
reales.

La Transferencia de Precios

60
Schomberger. Johann y López Murcia, Julián. “ La problemática actual de los paraísos fiscales” . En: Revista
Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, Colombia. N° 10: 311-338, nov. 2007.
Mediante este mecanismo se redistribuyen las utilidades y beneficios obtenidos
por las corporaciones transnacionales en todo el mundo, con el objetivo de
relocalizarlos en paraísos fiscales o en lugares donde el tratamiento fiscal les dé
mayores beneficios o exenciones.

La Infracapitalización o “Thin capilatization”

Esta estrategia consiste en la constitución de empresas en un país de tributación

ordinaria, con un capital mínimo o inferior al que una empresa en condiciones
similares necesitaría para iniciar su giro empresarial.

Esta premeditada subcapitalización tiene por objeto obtener recursos de flujos

externos vía préstamos de sociedades vinculadas situadas en paraísos fiscales
(usualmente filiales y sucursales). La trama es evidente; pues la empresa
infracapitalizada situada en un estado de tributación ordinaria, transferirá, vía
intereses, recursos a dichas filiales paradisiacas, produciéndose los siguientes
efectos; la filial o sucursal no tributará sobre tales intereses, en razón a que está
ubicada en un paraíso fiscal, mientras que la sociedad infracapitalizada deducirá
como gasto contra el impuesto a la renta el precio de su capitalización; o sea los
intereses.

4.2.7. Medidas sancionatorias en el Contexto Internacional

Francia

A partir del 2010, el gobierno francés podrá actualizar cada año su lista de
“Estados o territorios no cooperativos” en función de la evaluación al respecto de
los convenios existentes o la firma de nuevos convenios.

A partir del 1 de enero de 2010 cobrará un impuesto a las ganancias del 50%
(contra 0 a 33% hoy en día) sobre los dividendos, intereses y royalties que
empresas francesas entreguen a destinatarios domiciliados en esos territorios.

A partir del 1 de enero del 2011 el gobierno francés prohibirá también

determinadas deducciones que se hacen a los costos de transacciones realizadas
en territorios “no cooperantes” y restringirá las posibilidades de exoneraciones de
impuestos de las sucursales de empresas francesas instaladas en dichos
territorios. Los dividendos en el interior de un grupo dejarán de ser exonerados
cuando provengan de una sucursal instalada en un paraíso fiscal. Las personas
físicas que tengan participación en sociedades off-shore, deberán demostrar una
participación inferior al 10% si quieren no ser afectados por el impuesto sobre
ingresos financieros.
Por el lado no gubernamental, el 2 de octubre de 2009, la Federación de Bancos
Franceses anunció que a más tardar en marzo de 2010 habrá cerrado todas sus
filiales en los paraísos fiscales de la lista oscura. Medida ejemplar, si
consideramos que estudios llevados a cabo de forma independiente por la US
Government Accountability Office por un lado y la Tax Justice Network por otro,
concluyeron que la entidad que más utilizaba los paraísos fiscales en cada país
investigado era siempre un banco.

Ecuador

El gobierno de Ecuador prohibió este año la contratación pública con empresas

que tengan su domicilio en los llamados “paraísos fiscales” y obligó a todas las
compañías que pretendan hacer negocio con el Estado presenten la lista de sus
propietarios y accionistas. En efecto, el presidente ecuatoriano, Rafael Correa,
mediante un decreto ejecutivo, prohibió la contratación pública con las que
denominó “empresas de papel”. El decreto señala que será requisito previo a la
calificación como proveedor y habilitación como oferente de una persona jurídica,
la determinación clara de sus accionistas, partícipes o asociados (Transparencia).

Alemania

Una gigantesca investigación fiscal iniciado por el gobierno alemán de Ángela

Merkel a principios del 2008, provocó también una contundente ofensiva del fisco
alemán que tuvo repercusiones mundiales. En efecto, se descubrió al menos 750
personas implicadas en fraude fiscal que poseían ingentes cuentas bancarias en
el banco LGT situado en el paraíso fiscal de Liechtenstein, que servía como
refugio de flujos dinerarios provenientes de la evasión tributaria y otros delitos
financieros. En principio fueron tomadas medidas bilaterales extraordinarias contra
dicho principado, tales como tasas sobre transferencias a Liechtenstein (una
especie de Tasa Tobin focalizada) y la obligación de los bancos alemanes de
declarar tales transferencias.

Una escaramuza memorable: Estados Unidos vs. Suiza vs.

En Estados Unidos (febrero de 2009), el secretario del Tesoro, Timothy Geithner,

confirmó que el presidente Obama apoyará la legislación contra el abuso de los
paraísos fiscales, la llamada “Stop Tax Haven Abuse Acta” (Ley para frenar el
abuso de los paraísos fiscales). Con ese compromiso, el fisco estadounidense
(Internal Revenue Service) forzó al principal banco suizo, UBS, a entregar los
datos de cientos de cuentas secretas de presuntos evasores de impuestos. En
una primera reacción, el gobierno suizo se negó a proporcionar la información
solicita, sin embargo la presión, incluso con posibles sanciones por parte del
gobierno americano, hizo “destapar la olla” más hermética de la inexpugnable,
hasta ese entonces, banca suiza.

4.2.8. Los Paraísos Fiscales en nuestra legislación del Impuesto

a la Renta
El anexo de las Disposiciones Finales y Complementarias del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. N° 045-2001-EF (20.03.2001),
establece la lista de Paraísos Fiscales, que bajo el eufemismo legal de “países o
territorios considerados de de baja o nula imposición” los enumera taxativamente.
Nótese (en rojo) que la lista en cuestión difiere de la lista elaborada por la OCDE,
a diferencia por ejemplo del caso de la legislación colombiana que hacía remisión
directa a dicha lista, situación que fuera observada constitucionalmente en la
sentencia Saldarriaga Sanín.61

LISTA DE PAÍSES O TERRITORIOS CONSIDERADOS DE BAJA O NULA

IMPOSICIÓN
Alderney, Andorra, Anguila, Antigua y Barbuda, Antillas Neerlandesas,
Aruba, Bahamas, Bahréin, Barbados, Belice, Bermudas, Chipre, Dominica,
Guernsey, Gilbraltar, Granada, Hong Kong, Isla de Man, Islas Caimán, Islas
Cook, Islas Marshall, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas
Vírgenes de Estados Unidos de Norteamérica, Jersey, Labuán, Liberia,
Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Maldivas, Mónaco, Montserrat, Nauru,
Niue, Panamá, Samoa Occidental, San Cristóbal y Neves, San Marino, San
Vicente y las Granadinas, Santa Lucia, Seychelles, Tonga, Vanuatu.

Aunque con ligeras variaciones, la referida lista se ha mantenido casi estática

desde su promulgación, y como se puede apreciar no hace la distinción entre
“cooperantes” y “no cooperantes” como lo hace la Lista OCDE, ello en virtud que
el Perú no ha suscrito ningún acuerdo de colaboración con ninguno de los países
o territorios observados. Se excluye sin embargo a países como Austria, Bélgica,
Brunei, Chile, Guatemala, Singapur y Suiza, países en observación (lista gris) por
la OCDE.

Valor de Mercado y Precios de Transferencia

El artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece la regla de “valor

de mercado” cuando estipula que en los casos de ventas, aportes de bienes y
demás transferencias de propiedad, de prestación de servicios y cualquier otro tipo

61
Ver en especial nuestro estudio: “La Fenomenología del Soft Law en el ámbito del derecho tributario: a
propósito de las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su inserción en los sistemas
normativos nacionales”, Revista Vectigalia, año 5, septiembre de 2009, pp. 94-104.
de transacción, o cualquier título, el valor asignado a los bienes, servicios y demás
prestaciones, para efectos del impuesto, será el de mercado.

En ese sentido, la citada norma precisa que para las transacciones entre partes
vinculadas o que se realicen desde, hacia o a través de países o territorios de baja
o nula imposición, los precios y montos de las contraprestaciones son los que
hubiesen sido acordados con o entre partes independientes en transacciones
comparables, en condiciones iguales o similares, de acuerdo a las normas sobre
precios de transferencia establecidas en el artículo 32-A de la LIR.

Como sabemos los precios de transferencia son mecanismos anti elusivos que
buscan eliminar la distorsión de los precios entre partes vinculadas que aminoren
las bases imponibles, mediante la aplicación del concepto de valor de mercado
transable en las operaciones sujetas a imposición. Sin embargo, estas normas en
nuestra legislación, también se hacen extensivas a “las transacciones que se
realicen desde, hacia o a través de países o territorios de baja o nula
imposición”.

Esta extensión, que pudiera parecer de algún modo sancionatoria a las

transacciones con paraísos fiscales, no es más que una presunción, que no
admite prueba en contrario; de que las mismas encubren transacciones entre
partes vinculadas. Dicha presunción encuentra su racionalidad en el hecho
concreto que en las operaciones con empresas situadas en paraísos fiscales no
se tiene acceso a la información referida a los accionistas, conformación
patrimonial y estructura económica de éstas. Lo que impide determinar si la
empresa domiciliada en el país guarda algún tipo de vínculo con la empresa off-
shore.

Así por ejemplo, si una empresa de software domiciliada en el Perú presta un

servicio a una empresa multinacional de juegos electrónicos ubicada fiscalmente,
por ejemplo, en Hong Kong, la retribución que cobre se sujetará a las normas de
precios de transferencia. Esto implica que la empresa peruana deberá contar
obligatoriamente con un estudio técnico de precios de transferencia que corrobore
que el servicio fue pactado a valor de mercado.

Efecto en los gastos deducibles del Impuesto a la Renta.

El artículo 44, inciso m) de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no son
deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría, los
gastos, incluyendo la pérdida de capital, provenientes de operaciones efectuadas
con sujetos que califiquen en alguno de los siguientes supuestos:

1. Sean residentes de países o territorios de baja o nula imposición.

 2. Sean establecimientos permanentes situados o establecidos en países o
territorios de baja o nula imposición; o,
3. Sin quedar comprendidos en los numerales anteriores, obtengan rentas,
ingresos o ganancias a través de un país o territorio de baja o nula
imposición.

La misma norma señala que no quedan comprendidos en el presente inciso los

gastos derivados de las siguientes operaciones:

i) Crédito
ii) Seguros o reaseguros
iii) Cesión en uso de naves o aeronaves
iv) Transporte que se realice desde el país hacia el
exterior y desde el exterior hacia el país
v) Derecho de pase por el Canal de Panamá

Aunque la norma también precisa que dichos gastos serán deducibles siempre
que el precio o monto de la contraprestación sea igual al que hubieran pactado
partes independientes en transacciones comparables. (Precios de transferencia).

Una primera impresión del análisis normativo es que nuestra legislación es

sumamente severa respecto del no reconocimiento como gastos deducibles
(incluyendo las pérdidas), de aquellas erogaciones derivadas de operaciones
efectuadas con sujetos establecidos o residentes en paraísos fiscales, sin
embargo esta impresión se relativiza al permitir la posibilidad de deducir cierto tipo
de gastos, en tanto se sujeten a las normas sobre precios de transferencia. Por lo
que la empresa o sujeto domiciliado en el país deberá contar con un estudio
técnico de precios de transferencia que corrobore el valor de mercado de las
operaciones con paraísos fiscales, para que éstas puedan ser redimidas.

Asimismo, el solo flujo dinerario a través de paraísos fiscales implica el

sometimiento a las reglas sobre precios de transferencia, aún cuando la operación
se de entre no vinculados. Postura que se refrendada por la propia Administración
Tributaria, cuando en el Informe N° 178-2009-SUNAT/2B0000 establece que la
retribución que paga un sujeto domiciliado en el país a favor de otro no
domiciliado, con el cual no tiene vinculación, a través de una cuenta bancaria
ubicada en un paraíso fiscal, por un servicio prestado y facturado desde un país
que no califica como paraíso fiscal, está sujeta a las reglas de precios de
transferencia. Por ejemplo, si una empresa domiciliada en el Perú recibe una
asistencia técnica de una sociedad residente en Francia no vinculada, y paga
dicho servicio utilizando una cuenta en Luxemburgo que tiene abierta la sociedad
francesa en dicho territorio, entonces se presume que la operación se realiza “a
través” de un paraíso fiscal y por tanto sometido a las reglas de control de valor de
mercado.

Algunas propuestas de acción

No cabe duda, que hoy por hoy, el mayor debate en el contexto de la fiscalidad
internacional, es acerca de la propia existencia o persistencia de los denominados
paraísos fiscales (tax havens) como factor vital en la erosión de los fiscos
nacionales; en la criminalidad financiera y en el propio desenvolvimiento de la
crisis económica global que nos agobia actualmente. Es por ello que no podemos
ser ajenos a esta problemática, pues si bien nuestra legislación sobre el Impuesto
a la Renta no resulta ser “blanda” respecto al tratamiento de las operaciones con
los paraísos fiscales, resta todavía mucho por hacer, más allá de las cláusulas anti
elusivas propiciadas por las normas tributarias.

Pues si partimos de la premisa, que el principal mecanismo anti elusivo, previsto

por nuestra legislación para contrarrestar los efectos anti fiscales de las referidas
operaciones, es la aplicación (vía una presunción iure et de iure) de las normas
sobre precios de transferencia; constataremos también su poca efectividad cuando
no se cuenta con el insumo fundamental para hacer viable su control:
INFORMACIÓN.

En ese entendido, debe constituir Política de Estado, la tarea de lograr acuerdos

efectivos de colaboración e intercambio de información con otros Estados y
organismos involucrados en el tema. Lo que a muchos pudiera parecer un tanto
utópica, dada la supuesta poca capacidad de negociación de nuestro país en el
plano internacional, como por ejemplo sí lo tienen los miembros de la OCDE. Sin
embargo, dicha preocupación es un tanto relativa, si tomamos en cuenta los
buenos resultados en la obtención e intercambio de información con Suiza a
comienzos de esta década a propósito de los procesos contra la corrupción.

Una efectiva política de colaboración e intercambio de información en estos

menesteres, propiciaría también las muy esperadas auditorias internacionales
en las que debería especializarse la Administración Tributaria, si consideramos,
solo por poner un ejemplo, que la más importante entidad financiera de nuestro
medio (nuestro banco de bandera), pertenece a un holding constituido desde 1995
en el paraíso fiscal británico de Bermudas.

Un tercer punto de acción, sería la revisión urgente de nuestra “blaklisting” (o lista

negra) de paraísos fiscales, estática, a pesar de la dinámica económica mundial.
Su contemporización, tomando en cuenta los nuevos criterios no sólo de la OCDE,
sino de otros organismos internacionales de reconocido prestigio, resulta tan
válida como el hecho de tener en cuenta para elaborar la referida lista, las
estadísticas consolidadas del Banco Central de Reserva sobre los flujos de capital
desde y hacia nuestro país.

Finalmente, a nivel internacional, se está desarrollando un producto de control

fiscal denominado “Controlled Foreign corporations legislation” (Legislación
especial sobre transparencia fiscal aplicable a las entidades extranjeras
controladas). Mediante este instrumento legal, se busca incluir como ingreso
gravado para el socio controlante contribuyente en el Estado de tributación
ordinaria, las utilidades que genere la entidad vinculada ubicada en un paraíso
fiscal, aun cuando tales rendimientos no se hubieran distribuido. Al respecto
somos de la opinión de tentar esta posibilidad legal que ya constituye una fuerte
tendencia mundial, especialmente en los Estados cuyos erarios se ven
menoscabados de tal forma por estas prácticas, que amenazan, incluso, su propia
viabilidad como país.

4.3. Treaty Shopping (Comprando Convenios y Tratados)

4.3.1. Definición de Treaty Shopping:

De acuerdo con Rosenbloom62, el término connota un esfuerzo premeditado para

sacar ventaja de la red de tratados internacionales seleccionando el tratado más
favorable para su propósito. De acuerdo con esta definición el treaty shopping es
una herramienta utilizable en la planificación fiscal internacional agresiva.

Vogel por su parte se refiere a una situación donde las transacciones son
realizadas, o las sociedades son establecidas, en otro Estado, exclusivamente con
el propósito de obtener beneficios de un tratado existente entre este Estado y un
tercer Estado del cual de otra forma no le serían aplicables, por ejemplo, porque la
persona que reclama el beneficio no es residente de uno de los estados firmantes.

4.3.2. Principales Formas de Treaty Shopping

Sociedades Conductoras directas (Direct Conduit Companies)

62
Citado por BECKERr, Helmut y WURM, felix, en Emergin tax issue its prsent status in various countries,
(Kluwer Law anda Taxation Publishers, Deventer, 1988). P.2
Una sociedad (A) residente en el País de Narnia recibe dividendos, intereses y
royalties de la sociedad B situada en Tierra media. Bajo el Convenio entre País de
Narnia y Tierra Media la sociedad A determina que está total o parcialmente de
impuestos. Sin embargo el dueño de la sociedad A es en realidad residente en un
tercer Estado (País de Camelot) que no es acreedor de los beneficios del tratado
firmado entre Narnia y Tierra Media. La Sociedad A (conductora) ha sido creada
con el mero objetivo de sacar ventaja de los beneficios de este convenio y para
este propósito los derechos originados en dividendos, interese, royalties fueron
canalizados a través de ésta.. Así mediante la interposición de una sociedad en
País de Narnia, el residente del País de Camelot reduce su carga fiscal global o
total.

Stepping-stone o Sociedades Trampolín

La estructura básica es idéntica a la descrita en el punto anterior. Sin embargo la

Sociedad A residente en el País de Narnia está sujeta a impuesto en ese país.
Entonces la sociedad A paga altos intereses, comisiones, honorarios y gastos
similares a una “sociedad conductora” ubicada en el País de Tierra Gótica (un
cuarto país). Estos gastos son deducibles en País de Narnia y exentos en País de
Tierra Gótica donde la empresa disfruta de un régimen impositivo especial

4.3.3. Diagnóstico de la OCDE sobre la práctica del Treaty Shopping

El Comité de asuntos fiscales de la OCDE ha señalado que el Treaty Shopping es
indeseado por varias razones:

 Los beneficios de un convenio negociado por dos Estados se extiende a

residentes de un tercer Estado de una manera no pretendida por los
Estados contratantes; de esta forma, el principio de reciprocidad es violado
y el equilibrio de sacrificios realizados por las partes contratantes alterado.
 El ingreso de rentas internacionales puede quedar enteramente exento o
sujeto a impuesto de forma inadecuada, siendo esta circunstancia
indeseada por los estados contratantes. Esta situación es inaceptable
porque los beneficios concedidos por un país en el marco de un tratado se
basa, excepto en casos especiales, en el hecho que el ingreso esté sujeto a
impuesto en el otro estado.
 El estado de residencia del beneficiario final no encuentra interés en
suscribir un convenio con el Estado de la fuente, debido a que sus
residentes pueden recibir indirectamente los beneficios de un tratado sin
necesidad que él otorgue beneficios recíprocamente.

4.3.4. Medidas para prevenir el uso del Treaty Shopping

Los estados fiscales han adoptado medidas para prevenir el uso de las prácticas
Treaty Shopping, Así de esta forma, se han propuesto situaciones tanto en el
ámbito de los convenios para evitar la doble imposición (incluyendo cláusulas
antiabuso) como a niveles nacionales, mediante la aplicación de soluciones
previstas en las leyes impositivas locales.

Cláusulas incluidas en los convenios para evitar la doble imposición

Cláusula de abstinencia

Significa que un país no firmará convenio con un estado que posea baja
imposición o sea apto para el establecimiento de “sociedades conductoras”.

Cláusula de Exclusión

Mediante esta cláusula se excluye de los beneficios otorgados por el convenio a

aquellas empresas residentes en uno de los estados contratantes que gocen de
un régimen fiscal privilegiado.

Otra medida menos drástica, sería restringir el alcance de esta exclusión a

determinadas rentas como dividendos, intereses, honorarios de directores,
ganancias de capital, etc.