La Jurisprudencia
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La Jurisprudencia
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual pertenece el Derecho peruano, la ley, en su acepción
material, es la fuente principal de Derecho (1) , a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican
los principios generales del Derecho . La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (2) mediante la
interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no
es fuente directa, sino indirecta de Derecho.
En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente
judicial. También es fuente de Derecho la ley (3) , pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al
Derecho judicial, pues la norma legal, como dice René David, “solo se verá plenamente incorporada al Derecho una
vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa
interpretación y aplicación (…) se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que
haya recibido aplicación dicho texto legal. Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere decir la
ley, porque solamente entonces encontrará la norma jurídica en la forma que resulta familiar, es decir, en la forma de
regla jurisprudencial” (4).
En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el Common law, rigen los principios de “igualdad
de todos los ciudadanos ante ley” (5), y “a igual razón, igual derecho”. Esto significa que si todas las personas son
iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales, semejantes o análogos. Una
vez que la norma ha sido interpretada en un determinado sentido para su aplicación a un caso concreto, esa
interpretación adquiere carácter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y abstracto, de modo que en
el futuro todos los casos semejantes al ya resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano
una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el desenvolvimiento de sus actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la administración de justicia tiene por función,
además de resolver conflictos e incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos iguales y
dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial
garantizando a la comunidad una justicia predecible.
Es imposible que jueces honestos e idóneos de uno y otro sistema de Derecho, guiados más por sus convicciones
morales que obligados por el ordenamiento jurídico, resuelvan casos semejantes en forma diferente. Los que resuelven
casos iguales en forma diferente son los otros, los que carecen de principios éticos o tienen una formación profesional
deficiente.
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Carece de toda razonabilidad y racionalidad, por contravenir elementales principios lógicos que ninguna ley o
decisión judicial pueden dejar sin efecto, que el juez califique a un mismo supuesto fáctico como válido e inválido
como nulo y anulable, como rescindible y resoluble, como procedente e improcedente, como fundado e infundado. El
absurdo de negar y afirmar una misma cosa, como sucede con las sentencias contradictorias que resuelven casos
iguales en forma diferente, es un claro signo de la falta de honestidad y capacidad del magistrado, lo que no es raro en
países subdesarrollados culturalmente como el nuestro. Casos como éstos, en países desarrollados culturalmente, tanto
del Common law como del Civil law, constituirían un gran escándalo público que obligaría al magistrado a irse a su
casa sino a la cárcel.
El magistrado que resuelve casos semejantes en forma diferente, sin motivar las razones por las que toma tal decisión
degenera gravemente la administración de justicia, contraviene los deberes propios de su cargo que lo obligan a actuar
con imparcialidad e independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la Ley; es un magistrado que
carece de los méritos o condiciones exigidos por la dignidad del cargo, lo que lo desmerece en el concepto público,
porque al resolver casos iguales en forma diferente en vez de generar confianza determina que la comunidad desconfíe
del sistema de justicia.
2. Definición de jurisprudencia
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia
normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto
establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos
jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio
tribunal supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de autoridad judicial (6) o gubernativa
independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de
jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del
Tribunal Registral, etcétera.
Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y uniformes de los
tribunales. En este sentido, por ejemplo, la Ley de Amparo mexicana, segundo párrafo del art. 192, dispone: “Las
resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias
ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de
jurisprudencia de Pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”; el Código Procesal Civil y
Mercantil de Guatemala (arts. 621 y 627) dispone que para que se siente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia
debe emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario. No compartimos esta definición de
jurisprudencia, porque ha servido y aún sirve para que magistrados sin principios éticos o sin capacidad para
desempeñarse como tales den soluciones diferentes a casos iguales, con desmedro de la seguridad jurídica que es el
pilar fundamental sobre el que se edifica un Estado Constitucional de Derecho.
El principio del stare decises et quieta movere (estése a los decidido, mantenga la quietud) significa que los jueces
deben respetar lo decidido anteriormente y no cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial
además de resolver una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento para la solución de casos
futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de
los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las
pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dicten
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Como en el sistema del Common law, en el romano germánico, históricamente, la costumbre fue anterior a la
legislación.
Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad Media que establecían los derechos de los
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señores feudales y los súbditos, las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro, los
monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804, el BGB alemán del 1900 y el italiano de
1942, y los monumentos jurídicos latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil, el
Código civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de
Vélez Sársfiel en Argentina, además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países de tradición
romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho escrito, lo que ha determinado que en el Estado
moderno, el Derecho sea obra, casi exclusiva, del legislador.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho legislado es alimentado, actualizado, reforzado con
la obra de los jueces, únicos interpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma
que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus
convicciones morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o
inadvertidamente, están en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto
necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.
El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que para su aplicación tiene que ser interpretada a
fin de determinar cuál es su sentido y alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el texto de la ley
es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se llegará a tal conclusión después de la interpretación. La
interpretación o hermenéutica jurídica es la conditio sine qua non del Derecho, sin ella no hay desenvolvimiento del
ordenamiento jurídico.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en los principios generales, sirve de fundamento
indispensable para resolver casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los jueces
honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los del Common low, saben que resolver casos
análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda
actividad humana, especialmente la económica.
El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare decises como fuente formal de Derecho.
La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto que el legislador dicta la ley, pero
ésta no opera por si sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su sentido con relación a
un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la solución de otros casos
futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan respuestas jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no
puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en que los tribunales encargados de
administrar justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos a continuación.
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII, dispone: “Las sentencias del Tribunal
Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente”.
De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o no ser vinculantes para el propio
Tribunal y demás órganos del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán um efecto normativo general
y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, em cambio, cuando no contengan esta declaración,
no tendrán la calidad de precedente normativo obligatorio.
El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe: “Art. 400. Doctrina jurisprudencial. Cuando una de las salas lo
solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a
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los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.
Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está interpretando o aplicando una norma en un
sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se
publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se
hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.
Sorprende que no obstante el tiempo transcurrido desde la vigencia del CPC no se haya realizado ningún Pleno
Casatorio. No comprendemos por qué la Corte Suprema de Justicia de la República no ha tomado la decisión de llevar
a cabo la más importante, innovadora, y menos costosa de las reformas que conduciría a que el Perú cuente con una
justicia predecible que legitimaría al Poder Judicial ante la ciudadanía. Nada justifica, ni la falta de recursos, ni la falta
de reglamentos, ni cualquier otra excusa para que la Corte Suprema tome la decisión de crear la doctrina
jurisprudencial, removiendo cualquier pequeño obstáculo que se pueda presentar en el camino, erigiéndose de este
modo en un verdadero poder del Estado.
En plenos casatorios deben resolverse rápidamente casos sumamente sencillos que vienen siendo resueltos en forma
contradictoria, como por ejemplo: 1°. Cuando hay oposición entre el derecho de propiedad y el embargo, en unos
casos se hace prevalecer al de propiedad sobre el embargo, aunque aquél no haya sido inscrito y éste sí (Casaciones:
2974-01, 2472-2001, 3662-01 y 2720-2002), y en otros, se dispone que prevalece el embargo inscrito sobre el de
propiedad no inscrito (Cas. 2683-2001); 2°. En unos casos se dispone que el pago parcial es causal de contradicción al
mandato ejecutivo (Cas. 1123-2000) y en otros que no es causal de contradicción (Cas. 3147-98); 3°. Tratándose de
títulos valores en los que estén involucradas personas jurídicas, en unos casos se sostiene que sólo es exigible que se
consigne el nombre de los representantes y no el número de su DNI (Cas. 1778-2005) y en otros se declara la nulidad
de las letras de cambio por no haberse consignado el DNI del representante de la empresa (Cas. 1742-2003); 4°. En
unos casos se establece que no procede el recurso de casación respecto del pago de costas y costos del proceso, por
tratarse de un asunto accesorio (Cas. 3322-2000) y en otros se afirma que se ha incurrido en la vulneración del debido
proceso al haberse condenado indebidamente al pago de costas y costas (Cas. 3742-2000. Lima); 5° cuando la
resolución que es materia de la demanda contencioso administrativa ha sido expedida por el Consejo directivo del
OSINERG, en unos casos se establece que el conocimiento de la causa compete al Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo (Cas. N° 794-2004-LIMA) y en otros, que compete a la Sala Contencioso Administrativa
de la Corte Superior respectiva (AP. N° 3535-2006-LIMA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema); 6º. Cuando el
demandado por reivindicación alega que también es el propietario, en unos casos se dice que en la vía reivindicatoria
no se puede discutir el mejor derecho de propiedad (Cas. 2550-98) y en otros, que si es posible (Cas. 1240-04. Tacna)
En materia de nulidades y en general de ineficacia de actos jurídicos, especialmente de contratos, la cosa es espantosa.
El Código de Procedimientos Penales dispone: “Art. 301.A. 1. La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante
cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el
Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o Pagina Web del Poder Judicial.
2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus decisiones
sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, a instancia de
cualquiera de la Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo –en relación a los ámbitos
referidos a su atribución constitucional- se convocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte
Suprema para dictar una sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta.
En este supuesto no se requiere la intervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la motiva, con
conocimiento del Ministerio Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los
casos que determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicará en el
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Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o Página Web del Poder Judicial ” (7).
El no acatamiento de este mandato da lugar a que en materia penal se den casos emblemáticos como el siguiente: El
personal policial que efectuaba el patrullaje de rutina por La Avenida Perú de la ciudad de Trujillo, intervino, el
17.3.2001, al ciudadano Adolfo Pacheco Mejía, encontrando en su poder una pistola con un proyectil sin percutar; con
el atestado policial se formaliza la denuncia, instaurándose el proceso penal por el delito de PELIGRO COMÚN –
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, en agravio del Estado (Inst. Nº 489-2001, 2do. Juzgado Penal). El
procesado, persona de escasos recursos, es sobrino de un magistrado de la Corte Superior de la Libertad, quien le pagó
un Abogado para que lo defienda. Se tramitó la instrucción en la vía del PROCESO ORDINARIO; efectuados los
informes finales del Fiscal Provincial y el Juez, se elevó el expediente a la Sala Penal Superior, quien, de conformidad
con lo solicitado por el Fiscal Superior, declaró insubsistente los informes finales y mandó que el Juzgado de origen
adecue el proceso a las normas del PROCESO SUMARIO (3.9.2001). El Juez hace la adecuación al proceso sumario
y dicta sentencia el 24.9.2002, absolviendo al procesado, por no haberse determinado que el arma sea idónea para
lesionar el bien jurídico tutelado. El expediente sube en apelación a la Sala Penal Superior, quien, esta vez
contrariamente a lo que antes resolvió en este mismo caso, anula la sentencia y dispone que el juez de origen adecue la
causa al trámite del PROCESO ORDINARIO (primero dijo que se sumarice, y ahora que se ordinarice el proceso). El
Juez ordinariza el tramite y con los informes finales eleva el expediente a la Sala Penal Superior, quien luego de
efectuado el juicio oral dicta sentencia absolviendo al procesado. El Procurador interpone recurso de nulidad; la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Resolución de fecha 29.9.2005, anula la
sentencia y dispone que el juez de la cusa SUMARICE EL PROCESO, o sea después de haberse resuelto el caso en
un juicio público, contradictorio, de prueba plena, el Supremo Tribunal de la República, anula lo actuado y dispone
que el caso lo resuelva el juez en vía sumaria. El juez de la causa, seguramente desconcertado por las decisiones de las
instancias superiores y cansado de ordinarizar y sumarizar el proceso, adecua el tramite al PROCESO SUMARIO y
dicta sentencia el 1.3.2007, colocando al procesado en el border line entre la libertad y la cárcel, es decir,
condenándolo a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD suspendida. El sentenciado cuenta lo
sucedido su tío que pagó a su abogado; el tío, anonadado por lo sucedido en un juicio que viene durando MÁS DE
SEIS AÑOS, le dice que apele; el sentenciado contesta que no, que mucho mejor hubiera sido que desde un inicio lo
envíen a la cárcel por tres o cuatro años, que a la fecha ya habría salido y estaría trabajando tranquilo. Este hecho
acredita que en el Perú nadie puede estar seguro de ser víctima de las “injusticias de la justicia”, ni los propios
magistrados, como a sucedido en este caso con el magistrado que pagó un abogado para que defienda a su sobrino,
confiando, no diremos ingenuamente, que si puede haber justicia por parte de sus colegas.
Con un mínimo de sentido común se deduce de estos ejemplos que nuestros magistrados (no todos por supuesto
porque hay excepciones) en vez de solucionar conflictos los complican más o los dilatan innecesariamente. Ellos se
comportan de este modo porque tienen asegurada su mensualidad, mientras que los litigantes, desde la persona más
modesta hasta el empresario más próspero, a quines obligan a transitar por años por los pasillos del Poder Judicial,
tienen que trabajar día y noche para ganarse el sustento y pagar impuestos con los que se cubre también las
remuneraciones de los magistrados.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 22, establece: “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de
la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las ejecutorias que han de ser de
obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho
criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que
desestiman y de los fundamentos que invocan (8).
Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones
jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer
conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención
expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan” (9).
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Nos preguntamos ¿qué es lo que sucede al interior de la Corte Suprema? ¿cuáles son las razones por las que no ha
activado los mecanismos del art. 22 de su propio estatuto para generar la predictibilidad de las decisiones judiciales?
La credibilidad del Poder Judicial depende de que imparta una justicia predecible. No es creíble cuando frente a las
críticas al sistema de justicia, los jueces contestan diciendo que eso se debe a que en todo proceso judicial hay un
ganador y un perdedor, que la parte perdedora siempre se queja. En verdad, el que pierde porque no tenía razón no
protesta, salvo, por supuesto, algunos litigantes o abogados carentes de ética que no faltan; se queja el litigante a quien
se le ha privado de su derecho haciendo prevalecer la falsedad sobre la verdad; también se queja el litigante vencedor
porque la justicia le ha llegado demasiado tarde o porque le ha resultado muy costosa.
La justicia predecible es uno de los presupuestos, sino el más importante, de la seguridad jurídica de un país. No
ganamos nada penalizando nuestros problemas sociales o incrementando penas con una justicia penal impredecible
que puede someter a proceso o condenar a inocentes, o no procesar o dejar libres a avezados delincuentes. Todos los
esfuerzos para promover las inversiones nacionales y extranjeras caen en saco roto ante una justicia civil, comercial,
laboral, tributaria, impredecible. Con sentencias contradictorias sobre casos semejantes, nadie puede estar seguro si va
a resultar vencedor en un proceso judicial por más que le asista toda la razón del mundo, ni nadie puede asegurar que
no va a ganar la litis que ha promovido sin que le asista ninguna razón.
Como lo señalan el Código procesal civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, la publicidad de las sentencias que
establecen precedentes vinculantes permite: que sean conocidas y acatadas por los magistrados de todas las instancias;
que su predictibilidad genere seguridad jurídica; que la doctrina jurisprudencial no sea sustituida por interpretaciones
caprichosas de algunos jueces; que la ciudadanía confíe en el Poder Judicial; que genere críticas, debates académicos,
con el fin de enmendar errores; que la administración de justicia sea transparente, de calidad, y esté sometida al
escrutinio popular.
Las sentencias contradictorias y ocultas, conocidas sólo por las partes litigantes o son fuente de corrupción o esconden
la inidoneidad de sus autores para administrar justicia. En cambio, las sentencias dictadas en conformidad con el
precedente vinculante y conocible por todos son fuente de Derecho y legitiman al Poder Judicial.
La Corte Suprema de Justicia de la República viene publicando las sentencias dictadas en casación, dos o tres
cuadernillos cada cierto tiempo, pero lo hace sin ningún orden, con letra chiquita que dificulta su lectura, muchas de
ellas contradictorias por resolver casos semejantes en forma diferente, sin que se pueda saber cuál o cuales de ellas
constituyen precedente vinculante. Se repite con frecuencia el mandato legal que dice que la casación tiene como
objetivo la unificación de la jurisprudencia nacional (art. 384), pero cuando los jueces de las instancias inferiores o los
abogados invocan una sentencia casatoria, la Corte Suprema contesta que “la ejecutoria suprema invocada no
constituye doctrina jurisprudencial, por no haber sido expedida con los requisitos establecidos en el art. 400 del CPC”.
Esto es como decir Yo administro justicia como me da la gana. Evidentemente esta actitud de nuestro tribunal
supremo viola el principio de igual de todos los litigantes ante la ley y hace tabla raza del ordenamiento jurídico, lo
que indudablemente genera responsabilidad política, administrativa, civil y penal que se debe determinar en cada caso
6. Reforma judicial
La reforma del sistema de justicia debe empezar por crear una justicia predecible. Esta es la madre de toda reforma
judicial en el Perú. ¿Qué justificaría duplicar el presupuesto del Poder Judicial o del Ministerio Público si vamos a
seguir contando con una justicia impredecible como consecuencia de la solución de casos semejantes en forma
diferente? Ello significaría subvencionar la corrupción, el sometimiento de ciertos jueces a poderes extraños al
ordenamiento jurídico, porque ¿qué puede justificar que den respuestas jurídicas diferentes a casos semejantes?, ¿qué
beneficios lograría el país informatizando con tecnología de punta al Poder Judicial, al Ministerio Público y a los otros
órganos del sistema de justicia, si se va a continuar resolviendo cuestiones de hecho idénticas con distintas respuestas
jurídicas? El no resolver igual todos los casos iguales, dando a cada uno lo que le corresponde, significa todo lo
contrario de lo que es administrar justicia, es hacer que el equilibrio de la balanza oscile con el peso de la corrupción,
del que paga más, de la amistad o enemistad, del compadrazgo del magistrado con una de las partes litigantes, de la
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presión de centros de poder de distinta índole, de la interpretación antojadiza que hacen ciertos magistrados del
ordenamiento jurídico. ¿De qué nos servirá la promoción de estándares éticos en la magistratura, el perfeccionamiento
del ordenamiento jurídico, la actualización de los magistrados, si ellos van a continuar interpretando la ley a su libre
arbitrio, si van a seguir dictando sentencias contradictorias, si no van uniformizar criterios de interpretación del
Derecho? La primera reforma, para que las otras tengan éxito, debe ser la de sancionar disciplinariamente con la
destitución al magistrado que resuelve casos iguales en forma diferente sin dar razones por las que decide apartarse de
su criterio precedente, pero igual sanción debe establecerse para los integrantes de los órganos de control de la
magistratura cuando no apliquen esta sanción; además, el delito de prevaricato, aún virgen en el país, debe ser toda
una realidad.
Que el precedente vinculante o stare decises esté regulado en el ordenamiento jurídico peruano, pero que no sea
seguido por los órganos que integran el Poder Judicial y el Ministerio Público, al emitir decisiones que no son
congruentes con las anteriormente dadas en casos iguales o análogos, genera una administración de justicia
impredecible que deslegitima al Poder Judicial, promueve la corrupción, encarece y retarda la impartición de justicia
incrementa la carga procesal, sacrifica la calidad de las sentencias haciendo prevalecer lo adjetivo sobre los sustantivo,
es decir, las formas sobre los derechos fundamentales de la persona. Esto determina que los ciudadanos vivamos en
una situación de inseguridad jurídica, que por supuesto, no depende solamente de las anotadas deficiencias que
presenta el sistema de justicia, pero ello no puede servir de consuelo de los profesionales del Derecho, quienes
estamos obligados a hacer todos los esfuerzos para que lo que ahora es incierto o indiferente se convierte en una
norma que brinda seguridad jurídica a todos, y así evitar que la solución venga por las vías de hecho, cuyas
consecuencias pueden ser funestas para el país.
El objetivo de toda reforma de la administración de justicia debe ser el logro de una justicia predecible, transparente,
accesible, que nos brinde la tan ansiada seguridad jurídica, y ello solamente es posible cuando a casos semejantes se
les da la misma respuesta jurídica.
La coexistencia social civilizada, con seguridad, orden y paz encuentra su sustento en una justicia predecible, si esta
falta triunfa la ley de la selva, la ley del más fuerte: el que puede, puede. Sin seguridad jurídica no hay progreso
individual, familiar, social, nacional; en el sector económico se ahuyenta a los capitales, se desalienta el tráfico
comercial, se obstaculiza el crecimiento económico. A mayor seguridad jurídica mayor inversión, a mayor inversión
más puestos de trabajo, a más inversión y más puestos de trabajo, mayores ingresos para el fisco, a mayores recursos
fiscales mayor presupuesto para invertir en educación, salud, justicia, seguridad ciudadana, elementos con los cuales
se crea un plano de igualdad a partir del cual cada ciudadano empiece a correr hacia el logro de su desarrollo, cuyo
éxito o fracaso dependerá exclusivamente de su propio esfuerzo, sin que pueda echarle la culpa a nadie de sus
fracasos.
Si tanto en el Common law como en el civil law rige el principio de igualdad ante la ley y el que reza a igual razón
igual derecho, principios que se hacen realidad con el Stare decides et non quieta movere, por el que una vez resuelto
un conflicto de intereses o una incertidumbre mediante una sentencia, ésta constituye un precedente obligatorio
(jurisprudencia) que no puede variar posteriormente, salvo que con el devenir de los años devenga en anacrónico,
injusto, y admitiendo que la deslegitimación del sistema de justicia tiene su causa eficiente en la justicia impredecible,
ha llegado el momento en que la Corte Suprema de Justicia del Perú tome la decisión de crear una justicia predecible.
Si La Corte Suprema, por la razón que fuere, no quiere crear la doctrina jurisprudencial vinculante aplicando el
mecanismo del art. 400 del CPC, simplemente puede activar el mecanismo establecido en el art. 22 de su Ley
Orgánica. Así, el propio Poder Judicial puede emprender la gran reforma de la justicia en el Perú, todo es cuestión de
que magistrados de buena voluntad tomen la decisión de llevarla a cabo; querer es poder, ¡si se puede señores
magistrados! Rechacen a los comerciantes de sentencias judiciales que ahora salen con la falacia que con el
precedente vinculatorio se quiere convertir a los jueces en boca de la jurisprudencia, lo que pasa es que tienen temor
que se les acabe el negocio. Magistrados peruanos, ustedes no pueden seguir comparándose con sus colegas de países
subdesarrollados de América Latina, ellos solamente generan inseguridad jurídica, están demasiado lejos de constituir
un Poder Judicial sólido y sostenido. Dejen a los españoles que sigan debatiendo sobre si la jurisprudencia puede o no
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ser fuente de Derecho con el infundado temor de algunos por la posible alteración del equilibrio de poderes con el
precedente obligatorio. Ustedes no son menos que sus pares de los países desarrollados, quienes no pueden resolver
dos casos iguales contradictoriamente porque su moral individual lo impide, porque saben que los mismos supuestos
de hecho no pueden ser y no ser, porque respetan y hacen respetar la ley, porque la razón no es contradictoria y
porque, en el mundo civilizado, todos los seres humanos son iguales ante la ley.
Por la moral y por el Derecho, los jueces están obligados a resolver igual los casos iguales, de tal forma que el
ciudadano de antemano sepa cómo será resuelto su caso, es decir, estará seguro que su caso será resuelto en la misma
forma en que se ha resuelto anteriormente otro caso que es igual al suyo. De este modo se crea estabilidad jurídica
social y económica, hay certeza y predictibilidad en la administración de justicia, se economiza tiempo, energía,
recursos personales y materiales, se aprovecha la sabiduría de anteriores magistrados y la judicatura adquiere la
categoría de poder, no solamente jurídico, sino que resolviendo conflictos o aclarando incertidumbres, contribuya a
levantar un país cuasi quebrado moralmente.
De otro lado, la actuación de la Corte Suprema de Justicia con dieciocho magistrados, actuando en varias salas, sólo
puede generar una jurisprudencia contradictoria, precaria, con la que contamos.
Una justicia predecible solamente se logra con una Corte Suprema actuando en sala única, integrada por los mejores
juristas con que cuenta el país, entre ellos algunos jueces de las diversas instancias, con un número reducido de
integrantes, que pueden ser no más de once, que respete y haga respetar sus fallos (stare decides), los mismos que no
pueden ser modificados sino por ella mediante resolución debidamente motivada, y que seleccione los procesos que
decide resolver (certiorari).
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judiciales.
A mayor predictibilidad de las resoluciones judiciales, menor corrupción.
En nuestro país el juez dicta su sentencia pensando en que ésta obliga solamente a las partes litigantes, mientras que
en los países desarrollados el juez dicta su sentencia pensando en que ésta creando una norma jurídica que obliga no
solamente a las partes en litigio, sino también al mismo juez y en general, a todos los ciudadanos, sean gobernantes o
gobernados.
En el Perú, los jueces se apartan de sus sentencias cuantas veces lo quieren sin que le pase nada, es decir, puede
resolver casos iguales en forma diferente, lo que determina que la población justificadamente piense que las
sentencias tienen un precio; por el contrario en países desarrollados cultural y moralmente es casi imposible que el
juez resuelva casos iguales en forma diferente, porque lo impide su formación ética, así como la ley y el precedente
judicial.
La sentencia dictada por el juez debe ser norma para las partes en litigio, para el propio juez y, en general, para todos
los peruanos, sin distinción alguna. El juez solamente debe modificar sus resoluciones cuando la realidad social, las
valoraciones sociales, han variado de tal manera que se justifique una solución jurídica distinta para casos iguales a
los ya resuelto anteriormente, en tal caso, el juez deberá motivar debidamente su sentencia. Sólo así el Poder Judicial
será un verdadero poder creador de Derecho, y contrapeso del Poder Político.
La jurisprudencia vinculante determina que la ley es obra conjunta del legislador y el juez, y se cumple el principio
que reza que el gobernante no hace a la ley, sino la ley hace al gobernante.
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(1) En el suplemento “Jurídica” del diario oficial El Peruano de fecha 11.12.07, aparece un artículo del Doctor Juan Monroy
Gálvez, titulado: El Derecho en broma y en serio, en el que, criticando a un artículo mío publicado en este mismo diario con
fecha 20.11.07, con la denominación: La jurisprudencia como fuente del Derecho, afirma categóricamente una serie de
inexactitudes como: que la costumbre y los principios generales del derecho no son fuente de derecho; que la jurisprudencia
tiene un valor autónomo y no complementario; que “si es la “ley” no es la “norma jurídica”; y si es la “norma jurídica”, no es la
“ley”; que la sentencia jamás es normativa; que jamás en el common law un precedente judicial aplica la ley. Entiendo que el
Dr. Monroy, al hacer estas afirmaciones, está hablando en broma, porque para hablar en serio en Derecho hay que conocer la
materia. Sería imposible, y no es mi propósito, hacer entender al Dr. Monroy: que en el civil law hay un sistema de fuentes (ley,
costumbre y principios generales, salvo algunas ramas que admiten como única fuente a la ley) que permiten concebir al
ordenamiento jurídico como una plenitud que obliga al juez a pronunciarse sobre toda cuestión sometida a su decisión; que son
muy variadas las opiniones sobre la jurisprudencia, para unos ordenamientos es fuente para otros no, pero cómo negar que se
forma por la doctrina sentada por los tribunales al aplicar la ley, la costumbre o los principios generales, cómo negar que la
adaptación de las leyes a cada momento histórico es obra principalmente de la jurisprudencia; que la norma jurídica puede estar
contenida en la ley (norma legal), en la costumbre (norma consuetudinaria), en los principios generales, en las sentencias
judiciales (normas jurisprudenciales) en los contratos, testamentos, etc. (normas particulares); que ley, costumbre, principios
generales, sentencia, contrato, y norma jurídica constituyen una unidad de substrato y sentido; que las sentencias judiciales son
normativas en su triple sentido: norma particular para las partes litigantes, precedente normativo en cuanto dictadas por el
tribunal supremo lo vinculan a él y a todos los órganos inferiores y norma general en cuanto será tenida en cuenta por cuantos
hayan de intervenir en caso semejante; que en el common law, la ley se incorpora plenamente al ordenamiento jurídico una vez
que ha sido interpretada y aplicada por los tribunales. No me preocupa tanto los insultos vertidos por el Dr. Monroy contra mi
persona en su aludido artículo y en otro anterior sobre la cosa juzgada, utilizando al Diario Oficial, lo que me preocupa
enormemente es el daño que está causando a sus alumnos.
A los estudiantes les digo, que hay algunos “juristas”, en el ejercicio libre, en la magistratura o en la docencia, que están muy
mortificados porque el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) con sus decisiones ha perjudicado a los mercaderes de la
justicia que, por mecanismos ajenos a la ley, anulaban sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada o que
resuelven casos semejantes en forma diferente. Observen que esos “juristas” siempre aparecen como asesores del Poder
Judicial o del Congreso, pero los resultados todos los conocemos. A ustedes estudiantes, como un estudiante más, les digo que
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en Derecho, como en toda ciencia, mientras más se conoce lo desconocido se agranda más, por eso la modestia es buena
consejera, los que sufren de complejos de inferioridad o de superioridad no pasan de ser unas personas repugnantes,
despreciables, que mucho daño han causado y siguen causando a nuestro país.
(2) Inc. 6 del art. 1 del Título Preliminar del Código civil español. En la exposición de motivos de este artículo se lee: “No
puede desconocerse el hecho de que la Ley lleva adherido, por vía de interpretación, el sentido que la jurisprudencia le ha
dado”.
(3) Al Derecho legislado se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende propiamente los statutes y las
Acts of Parliament.
(4) David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1969, p. 297-
98.
(6) Messineo dice: “La jurisprudencia viene a ser el reflejo de la vida del derecho, teniendo, sobre la actividad del jurista puro
la ventaja de interpretar la norma, en vista de la solución de una controversia y, por consiguiente, el inmediato contacto con la
práctica del derecho” (Messineo, Francisco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentis Melendo, t. I, Ejea
Buenos Aires, 1979, p. 120.).
(7) Artículo incorporado al Código de Procedimientos Penales por el art. 2 del D. Legislativo N° 959 de 17.8.04.
(8) A la facultad del tribunal o juez inferior de apartarse del precedente vinculante establecido en una decisión del tribunal
supremo, en el sistema del Common law se le conoce como anticipatory overruling (derogación anticipada).
(9) En el campo administrativo, el Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi
Título VII, en el art. 43 dispone:
“Art. 43. Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación
constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente
motivada de la propia comisión u ofician, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.
El directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las
resoluciones que emita la institución en el diario oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas
resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los
derechos de los consumidores”.
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