SL5159 2018

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SL5159-2018
Radicación n.° 68303
Acta 43
Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil

dieciocho (2018).
Decide la Corte el recurso de casación que formulan

ambas partes, contra la sentencia proferida el 29 de enero
de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral
que ÁNGELA ESPERANZA SILVA ARIAS adelanta contra
TERMOTASAJERO S.A. ESP.
I. ANTECEDENTES
La citada accionante demandó a Termotasajero S.A.

ESP a fin de que se declare que es beneficiaria de la
convención colectiva de trabajo existente en la empresa y
que fue despedida el 17 de diciembre de 2010, de manera
unilateral, sin justa causa y sin observancia del
procedimiento convencional. Así mismo, solicitó que se
declare que el beneficio de $1.745.000 y el auxilio de

rodamiento por $450.000 son pagos salariales.
En consecuencia, reclamó el reintegro a un cargo de

igual o superior categoría, el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir, y la indexación de las
condenas.
En subsidio, demandó el pago de las prestaciones

sociales de carácter convencional percibidas en los tres
años anteriores a la terminación de su contrato; el reajuste
de sus prestaciones sociales e indemnizaciones pagadas a la
finalización del vínculo, con inclusión de los beneficios no
salariales por $1.745.000 y el auxilio de rodamiento por
$450.000; la sanción moratoria del artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, relató que laboró en

Termotasajero desde el 17 de junio de 2002 hasta el «17»
(sic) de diciembre de 2010, mediante contrato de trabajo
suscrito a término indefinido; que el 7 de abril de 2009
celebró un nuevo contrato para ocupar el empleo de Jefe de
Compras; que en esa oportunidad acordó un salario básico
de $3.051.000, más «otros beneficios» por $1.745.000 y un
auxilio de rodamiento mensual por $450.000.
Narró que a través de oficio de 17 de diciembre de

2010 la empresa terminó su vínculo laboral de forma
unilateral, bajo el argumento de una «reestructuración
interna».
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Explicó que al interior de la compañía existe un

sindicato mayoritario denominado Sintraelecol, con el cual
la empresa tiene suscrita una convención colectiva de
trabajo, aplicable de forma extensiva a todos los
trabajadores por orden del artículo 471 del Código
Sustantivo del Trabajo; que además, el artículo 2.° de ese
instrumento colectivo expresamente extiende su campo de
aplicación a la universalidad de los empleados de la
empresa.
Indicó que según la certificación expedida por

Termosajero, el número de trabajadores de planta ascendía
a 110 en el año 2010 y, de acuerdo con la certificación
entregada por el sindicato, la densidad de afiliados a ese
año era de 44. Por lo anterior, sostuvo que el número de
trabajadores sindicalizados supera la tercera parte de la
nómina, lo que significa que la convención colectiva aplica
por extensión a todos los trabajadores.
Aseguró que de acuerdo con el inciso 3.° del artículo

44 del convenio colectivo, Termotasajero estaba obligado a
pasar copia al sindicato de toda carta que dirija a sus
afiliados sobre llamados de atención, descargos, sanciones
o despido, eslabón que omitió la empresa. Adicionalmente,
refirió que la demandada pretermitió íntegramente el
procedimiento convencional del artículo 44 y violó la
garantía de estabilidad prevista en los artículos 63 y 64,
parágrafo 1.° ibidem.
3
Por otro lado, afirmó que la suma de $1.745.000 por

«otros beneficios» y el auxilio de rodamiento por $450.000
son pagos retributivos del servicio, conforme lo establece el
artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. A ello,
agregó que esta forma de remuneración excede el tope
máximo del 40% permitido por el artículo 30 de la Ley 1393
de 2010 como pagos no remunerativos.
Por último, manifestó que la convención colectiva de

trabajo vigente del 1.° de marzo de 2000 al 28 de febrero de
2002, se ha prorrogado en virtud de lo previsto en el
artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.
Termotasajero S.A. ESP se opuso a las pretensiones de

la demanda. De sus hechos, admitió que Ángela Esperanza
Silva Arias laboró mediante contrato de trabajo a término
indefinido desde el 17 de junio de 2002 hasta el «17» (sic) de
diciembre de 2010, fecha en la que terminó por decisión
unilateral de la empresa, sin justa causa, debido al proceso
de reestructuración interna que adelantó la compañía. Así
mismo, aceptó la prórroga automática de la convención
colectiva de trabajo (2000-2002). Los restantes hechos los
negó en su mayoría y frente a algunos manifestó no
constarle.
En su defensa, expuso que la demandante no tiene

derecho a los beneficios y prestaciones de la convención
colectiva de trabajo, por dos razones. Primero, porque
ocupó el empleo de Jefe del Departamento de Compras que
corresponde al segundo nivel jerárquico, el cual es de
4
confianza, dirección y manejo, no sujeto a un horario

laboral. Este cargo -aclara- por orden del artículo 2.° del
convenio colectivo, se encuentra excluido de su aplicación.
Segundo, porque mediante carta suscrita el 17 de junio de
2002 renunció a la convención colectiva de trabajo a fin de
acceder al sistema de retribución especial de la compañía,
que es excluyente e incompatible con aquella. Puntualizó
que en virtud de este sistema remuneratorio, la
demandante recibió además de su salario, una bonificación
mensual por valor de $1.745.000 y un auxilio de
rodamiento por $450.000.
En cuanto a la declaración salarial que impetró

respecto de los dos últimos conceptos citados, argumentó
que no tienen carácter retributivo del servicio; además,
sobre ellos recayó un acuerdo de exclusión salarial
amparado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y su
fijación encuentra respaldo en el acta de la junta directiva
en la que se ratificó el régimen de beneficios de los
trabajadores excluidos del instrumento colectivo.
En soporte de su defensa, formuló las excepciones de

inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y
prescripción.
A través de memorial que obra a folio 200, la

accionante reformó su demanda. Añadió al acápite de
hechos que su contrato laboral no corresponde a un cargo
de confianza y manejo, en tanto que «esta modalidad de
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contrato los suscribe la demandada con el personal no

sindicalizado».
Termotasajero S.A. ESP replicó que ese hecho no era

cierto. Explicó que el concepto de dirección, confianza y
manejo no es una modalidad contractual sino una
característica de ciertos empleos; además, estos cargos los
ocupan indistintamente trabajadores sindicalizados y no
sindicalizados.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, a

través de fallo de 27 de noviembre de 2012, absolvió a la
accionada de las pretensiones formuladas en su contra e
impuso costas a la parte actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación que formuló la parte

demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida
en casación, corregida el 7 de mayo de 2014, revocó
parcialmente el fallo del a quo. En su lugar, declaró ineficaz
el acuerdo de exclusión salarial en cuanto al beneficio
mensual de $1.745.000, a fin de darle efectos retributivos.
En consecuencia, y teniendo en cuenta un salario real

de $4.796.000, condenó al pago de las siguientes sumas
indexadas: (i) $34.585.257 por auxilio de cesantías; (ii)
6
$941.490 por intereses a las cesantías; (iii) $3.922.878 por

vacaciones; (iv) $7.844.008 por prima de servicios, y (v)
36.834.992 por indemnización por despido injusto. Precisó
que la indexación de estos montos debía continuar hasta
tanto se haga efectivo su pago, sin perjuicio de que a la
fecha de ejecutoria de la sentencia se causen intereses de
mora.
Adicionalmente, ordenó el reajuste de los aportes al

subsistema de pensiones por toda la vigencia de la relación
de trabajo, junto con el pago de los intereses liquidados por
la administradora de pensiones designada por la
demandante y «sin perjuicio de tener que pagar los aportes
para salud junto con los intereses de mora respectivo si así
se exigiere para el cumplimiento de la condena».
Facultó a la empresa demandada para descontar de

las condenas, las sumas de dinero que hubiese entregado, y
la absolvió de las restantes pretensiones de la demanda.
En sustento de su decisión, empezó por plantear los

siguientes problemas jurídicos: (1) ¿la convención colectiva
de trabajo vigente en la empresa, aplicaba a Ángela
Esperanza Silva Arias al tiempo de su despido? De ser
afirmativo lo anterior, (2) ¿tiene derecho a los beneficios y
prestaciones convencionales? Por último, (3) ¿son salario
las sumas de dinero que percibió en forma adicional a su
sueldo básico?
7
Sostuvo que para construir su sentencia tendría en

cuenta los documentos aportados y solicitados por ambas
partes, los interrogatorios y el testimonio del señor
Inocencio Cogollos Zárate.
Frente al primer problema jurídico, adujo que la

demandante mediante comunicación de 17 de junio de
2002, dirigida a Termotasajero, manifestó su decisión libre
y voluntaria de no acogerse a los beneficios de la
convención colectiva de trabajo, hecho que ratificó en el
interrogatorio de parte que se le formuló. Adicionó que no
existía prueba que acreditara que hubiese sido coaccionada
o engañada, ni indicio de que con posterioridad hubiese
manifestado a su empleador su decisión de adherirse a las
prerrogativas de la convención o afiliado al sindicato.
Advirtió que si bien es cierto el testigo Inocencio

Cogollos Zárate relató que algunos empleados eran
obligados a firmar esa renuncia al momento de ingresar a la
empresa, también lo es que afirmó que conocía este hecho
de manera general, «no específica», y que no tuvo acceso a
esa documentación. Por lo anterior, concluyó que no era
posible darle mérito a su declaración «por cuanto la misma
proviene de un conocimiento general, sin soporte probatorio
alguno y sí de oídas».
Descartó que la renuncia a los derechos

convencionales fuese solamente para la vigencia del
contrato a término fijo suscrito al ingresar a la empresa, en
tanto que en el otrosí de 16 de octubre de 2003, a través del
8
cual se modificó la duración del contrato de término fijo a

indefinido, ratificó esa decisión (f.° 135). Adujo que esa
ratificación no fue impuesta por parte de la empresa y que
la demandante no estaba «obligada a “ratificar su voluntad
de no beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”».
Manifestó que la actora en el curso del vínculo no

expresó su deseo de rescindir lo acordado con la
demandada; además, recibía bonificaciones únicas por no
pertenecer al régimen colectivo y no se le descontó de su
salario cuota sindical. De ello, dedujo que renunció al
convenio colectivo de manera voluntaria, premisa que le
sirvió de fundamento para resolver el segundo problema
jurídico en el sentido que Silva Arias no tiene derecho a las
prestaciones y auxilios convencionales.
En lo relativo al tercer problema jurídico, observó que

a folio 20 la Directora de Gestión Humana de Termotasajero
certificó que la demandante «por su contrato de trabajo
recibe mensualmente como otros beneficios la suma de
$1.745.000 pesos M/cte., y un auxilio de rodamiento por
valor de $450.000 pesos M/cte, los cuales no son salario ni
factor prestacional». Lo anterior, subrayó, fue acordado por
las partes en el contrato de trabajo inicial, en los otrosíes y
en el contrato final.
Arguyó que, conforme a lo anterior, la demandante

percibió $2.195.000 por pagos no constitutivos de salario,
cifra que equivale al 71.94% del total del último salario
básico devengado ($3.051.000). Con base en esta
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circunstancia, indicó que esta forma de retribución

«desnaturalizó el elemento esencial del salario, desmejorando
a la actora por la prestación de sus servicios, lo cual va en
contravía de la normativa laboral, así como de los principios
constitucionales de la primacía de la realidad,
irrenunciabilidad de los derechos laborales y la
remuneración mínima vital y móvil, incluso del Convenio 95
de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad».
Así pues, subrayó que ese pacto era ineficaz.
Adujo que si bien la ley autoriza a las partes para

elaborar pactos de exclusión salarial, lo cierto es que debe
existir «una proporcionalidad razonable» entre esos
beneficios con lo realmente devengado.
A pesar de lo anterior, sostuvo que el auxilio de

rodamiento por $450.000 no tenía connotación salarial,
mientras que «la suma de $1.745.000 sí se considera que
tiene incidencia salarial por tratarse según la certificación
expedida por la empresa de un beneficio mensual, sin
destinación específica alguna, como se lee a folio 20». Añadió
que el auxilio de rodamiento, en comparación con el otro
beneficio, sí era una «suma razonable» y, además, fue
reconocida para facilitar la prestación del servicio de la
demandante en función de su cargo.
Para complementar su argumento, acudió al acta 17

de 2009 de la junta directiva de Termotasajero que señaló
un límite del 35% de los beneficios extralegales.
10
A continuación, citó dos sentencias de esta

Corporación y subrayó que «si bien el legislador en materia
laboral no ha previsto una disposición para limitar el monto o
porcentaje de lo que pueden pactar empleador y trabajador
como ingreso no salarial, al convenir el monto de este último,
la lógica impone que debe existir entre lo considerado como
salario y lo que no lo es, una proporción razonable, teniendo
presente que tal pacto puede afectar derechos mínimos
irrenunciables del trabajador en materia de prestaciones
sociales, incluyendo lo relacionado con su derecho a la
pensión de vejez».
En consecuencia, manifestó, si la remuneración total

fue de $5.246.000, compuesta por $3.051.000 de sueldo
básico y $2.195.000, al aplicar el 35% al salario básico,
arroja un monto de $1.067.850, que correspondería a la
suma máxima no salarial. Añadió que «como el auxilio de
rodamiento no supera el valor de $1.067.850, dado que
correspondió a la suma de $450.000, se considerará como
factor no salarial».
Así, aseguró que debía reconocerse de manera

favorable la incidencia salarial al valor reconocido como
bonificación mensual de $1.745.000, por lo que era
procedente revocar la sentencia del juez a quo e imponer las
condenas antes descritas, teniendo en cuenta un salario
total de $4.796.000, «es decir la suma de la asignación
básica mensual de $3.051.000, más $1.745.000 reconocida
como beneficio o bonificación sin especificación determinada
según la constancia mencionada».
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Por último, declaró la prescripción de los derechos

exigibles antes del 25 de mayo de 2009, salvo los aportes a
la seguridad social y cesantías; precisó que el contrato de
trabajo fue hasta el 19 de diciembre de 2010 y, en cuanto a
la sanción moratoria, manifestó que en el recurso de
apelación la demandante no controvirtió la decisión
absolutoria del juzgado.
IV. LOS RECURSOS DE CASACIÓN
Ángela Esperanza Silva Arias y Termotasajero S.A. ESP

recurrieron en casación. Por razones metodológicas, la
Corte resolverá ambos recursos conjuntamente.
V. RECURSO DE CASACIÓN (ÁNGELA ESPERANZA

SILVA ARIAS)
VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la parte demandante que la Corte case el fallo

impugnado en cuanto no declaró que le asistía derecho a
los beneficios convencionales (reintegro), no incluyó el
auxilio de rodamiento como factor salarial y absolvió de la
sanción moratoria. En sede de instancia, reclama que se
acceda a esas pretensiones.
Con tal propósito, formula cuatro cargos, que fueron

objeto de réplica por la empresa accionada.
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VII. CARGO PRIMERO
Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación

indebida, le atribuye a la sentencia controvertida la
violación de los artículos 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del
Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos
22, 24, 37, 39, 43, 46, 65, 104, 108, 127, 128 y 374 ibidem,
13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 174 y
177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código
Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.
Lo anterior como consecuencia de los siguientes

errores manifiestos de hecho:
1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los efectos de la renuncia

a los beneficios de la convención colectiva presentada por la
actora el 17 de junio de 2002, se hubiesen extendido hasta la
finalización del vínculo laboral.
2. No dar por demostrado, estándolo, que la renuncia a los

beneficios de la convención colectiva presentada por la actora el
17 de junio de 2002, solo aplica para la vigencia del contrato de
trabajo a término fijo suscrito al comienzo de su relación laboral.
3. No dar por demostrado, estándolo, que con la suscripción del

nuevo contrato de trabajo a término indefinido, el 7 de abril de
2009, quedaron sin efecto las disposiciones anteriores, entre
ellas, la renuncia a la convención colectiva.
4. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que una vez se suscribe
el contrato de trabajo a término indefinido, la actora estuvo
obligada a ratificar su voluntad de no beneficiarse de la
convención colectiva de trabajo, habiendo continuado con dicha
voluntad.
5. No dar por demostrado, estándolo, que la señora SILVA ARIAS

es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada
entre TERMOTASAJERO S.A. E.S.P y SINTRAELECOL, para los
años 2000-2002, la cual se encontraba vigente por prórroga
automática al 17 de diciembre de 2010, cuando se desvincula la
actora.
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Asegura que los errores de facto citados se originaron

en la valoración equivocada del contrato de trabajo a
término fijo suscrito el 17 de junio de 2002 y sus otrosíes,
la comunicación de 17 de junio de 2002, el contrato de
trabajo a término indefinido celebrado el 7 de abril de 2009,
la convención colectiva de trabajo, el reglamento interno de
trabajo, las constancias laborales, la comunicación del 17
de octubre de 2010, el interrogatorio de parte de la
demandante y los testimonios de Inocencio Cogollos Zárate,
Ender Rolano Jaime Peñaranda, Jesús Orlando Martínez
Pedraza, Nelson Javier Montaña Dueñas, Francisco José
Montes Bermón y José Mario Aparicio Díaz.
En desarrollo de su acusación, critica al Tribunal por

haber dado por acreditado que la renuncia a los beneficios
convencionales suscrita en junio de 2002 conservó sus
efectos hasta el fin de la relación de trabajo, al margen de si
las partes celebraron un nuevo negocio jurídico.
En tal dirección, expone que los contendientes

suscribieron un contrato de trabajo a término fijo el 17 de
junio de 2002 y dos otrosíes de fechas 16 de octubre de
2003 y 29 de abril de 2005, que en el primero de ellos la
accionante ratificó el deseo de no beneficiarse de la
convención colectiva de trabajo. Sin embargo -precisa-, el 7
de abril de 2009 firmaron un nuevo contrato de trabajo a
término indefinido, en cuya cláusula décima segunda se
consignó que el acuerdo reemplazaba en su integridad y
dejaba sin efecto «cualquier otro contrato verbal o escrito».
14
Asegura que en el nuevo vínculo laboral los

suscriptores no manifestaron su interés en ratificar la
renuncia a la convención colectiva de trabajo, de manera
que no era plausible aseverar, como lo hizo el juez plural,
que «la actora estuvo obligada a ratificar su voluntad de no
beneficiarse de la convención colectiva de trabajo».
De esta forma, sostiene que el Tribunal cometió el

mayúsculo error de no advertir que las partes dejaron sin
efecto todos los actos contractuales previos.
Subraya que por haber quedado sin efecto la renuncia

a la convención colectiva de trabajo, sumado al hecho que
ocupó el cargo de Jefe de Compras, tiene derecho a los
beneficios convencionales de acuerdo con los artículos 45
del reglamento interno de trabajo, y 2 y 3 del instrumento
colectivo. Dentro de estas prerrogativas, resalta los artículos
44 y 63 convencionales, relativos al procedimiento
disciplinario y la garantía de estabilidad en Termotasajero,
esto, para decir que tiene derecho al reintegro en tanto que
la empresa no siguió el trámite sancionatorio.
Por otro lado, acude al interrogatorio de parte rendido

por la demandante, con el propósito de demostrar que ella
corroboró, en sus propias palabras, lo antes expuesto.
Finalmente, puntualiza que los testigos no ofrecen

elementos de juicio en tanto que la suscripción del contrato
laboral es un negocio entre las partes.
15
VIII. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO
Por la vía directa, y bajo los conceptos de aplicación

indebida (cargo primero) e interpretación errónea (cargo
segundo), la proponente le atribuye a la sentencia
controvertida la violación del artículo 30 de la Ley 1393 de
2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64,
65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479
del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100
de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo,
174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del
Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.
En sustento de su embate, sostiene que según el

artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la totalidad de los pagos
no salariales no pueden ser superiores al 40% del total de la
remuneración. De esta forma, asegura que el Tribunal ha
debido sumar la bonificación por $1.745.000 y el auxilio de
rodamiento por $450.000 para determinar si excedían el
límite referido.
Critica que el juez plural para efectos de establecer si

la remuneración de la demandante se ajustaba a los topes
máximos, haya examinado por separado el beneficio de
$1.745.000 y el auxilio de rodamiento; también que
producto de ese ejercicio, haya concluido que el segundo no
era salario porque no superó el 35% del salario base
($1.067.850).
16
De acuerdo con lo anterior, concluye que el acuerdo

celebrado entre las partes debe declararse ineficaz, pues
«cumple con las condiciones de habitualidad, periodicidad en
su pago y retribución del servicio, de la bonificación tenida en
cuenta por el Tribunal, sin importar el nombre o la
denominación que para efectos de constitución de salario le
haya dado Termotasajero».
IX. CARGO CUARTO
Por la vía directa, en la modalidad de interpretación

errónea, le imputa a la sentencia impugnada la
transgresión del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, violación
medio que condujo a la infracción directa del artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos
22, 24, 37, 39, 43, 64, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468,
470, 471, 478 y 479 ibidem, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de
1993, 60, 61 y 62 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, 174, 177 y 305 del Código de
Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53
de la Constitución Política.
Al inicio de su disertación, recuerda que el Tribunal

negó la sanción moratoria bajo el argumento de que no fue
materia de apelación.
Asegura que este razonamiento transgrede el artículo

35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como artículo 66 A
al Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en
tanto que este precepto en modo alguno es una excusa para
17
que los jueces se sustraigan de su papel protector de los

derechos de los trabajadores.
Destaca que el principio de la consonancia es una

garantía del derecho de contradicción, de manera que si
desde la demanda inicial se reclamó la sanción moratoria es
porque tal pretensión lleva implícita la declaratoria previa
de inclusión salarial de la bonificación y el auxilio de
rodamiento. Por esta consideración, señala que el juez
plural estaba obligado a pronunciarse sobre la sanción
moratoria, en tanto era un aspecto «inescindible de lo pedido
en apelación, con lo cual por demás hacía efectivo el principio
judicial universal de iura novit curia».
Insiste en que no es transgresor del principio de

consonancia el decidir sobre puntos inmersos o
inescindibles de las materias apeladas, puesto que la
«suerte de lo accesorio corre la misma suerte de lo principal».
A renglón seguido, cita extensamente la sentencia CSJ

SL, 30 abr. 2014, rad. 46013, en torno al deber de los
jueces de segunda instancia de pronunciarse sobre los
derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.
X. RÉPLICA
En cuanto al primer cargo, el demandado asegura que

la conclusión del Tribunal es razonable y construida sobre
una sana crítica. En esa línea, precisa, por un lado, que la
renuncia, al ser un acto unilateral, es inmodificable
18
mediante acuerdo bilateral; por otro, que la convención

colectiva objeto de renuncia, fue la misma durante la
vigencia de la relación laboral.
Así mismo, sostiene que el contrato laboral firmado en

el 2009 no erigió una nueva relación de trabajo, por lo que
no era necesario una nueva renuncia.
En relación con los cargos segundo y tercero, le

atribuye al recurrente imprecisiones en su estructuración,
dado que argumenta, al mismo tiempo, que los pagos no
salariales superaron el 40% de la remuneración y, además,
que el auxilio de rodamiento es salario. Así, señala que es
contradictorio afirmar que un pago no es salario y, a su vez,
alegar su connotación retributiva.
Por último, en lo atinente al cuarto cargo, destaca que

el Tribunal se ciñó al principio de congruencia, dado que el
demandante no apeló la sanción moratoria.
XI. RECURSO DE CASACIÓN (TERMOTASAJERO S.A.

ESP)
XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la parte demandada que la Corte case

totalmente el fallo controvertido y, en sede de instancia,
confirme el del juez de primer nivel.
19
En subsidio, solicita que se case parcialmente la

sentencia en cuanto le otorgó incidencia salarial a la
totalidad de la bonificación. En su lugar, pide que se le
otorgue ese carácter solamente a la suma de $677.150 que
corresponde al excedente sobre el 35% del salario ordinario.
En sede de instancia, propone que se revoque parcialmente
la decisión del juzgado y se reliquiden las prestaciones
sociales y demás créditos laborales.
Con tal objetivo, propuso un cargo, que replicó la

demandante.
XIII. CARGO ÚNICO
Le imputa a la sentencia controvertida la aplicación

indebida, por la vía indirecta, de los artículos 127 y 128 del
Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos
14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos
64, 189, 192, 249, 306, y 467 ibidem, 1.° de la Ley 52 de
1975, 99 de la Ley 50 de 1990 y 204 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior como consecuencia de los siguientes

errores de facto:
1. Dar por demostrado, sin estarlo, que las bonificaciones

extralegales que le eran reconocidas a la actora de manera
adicional a su salario mensual, no obstante el acuerdo expreso
entre las partes sobre su naturaleza no salarial, constituyeron
salario en los términos del artículo 127 del CST.
2. No dar por demostrado estándolo, que las bonificaciones que

periódicamente se le reconocieron a la actora de forma adicional
a su salario, en el último periodo por concepto de auxilio
20
educativo -$1.125.000- y por concepto de pensión voluntaria -

$620.000-, constituyeron un régimen de beneficios excluyente
con cualquier otro sistema de beneficios extralegal, y fue el
resultado de la directriz adoptada por la junta directiva de la
entidad en cumplimiento del mandato dispuesto en la convención
colectiva de trabajo.
3. No dar por demostrado estándolo, que las bonificaciones

extralegales que periódicamente se reconocieron a la actora, en el
último periodo por concepto de auxilio educativo y pensión
voluntaria, por lo menos en la proporción correspondiente al 35%
del salario ordinario, no constituyeron salario por disposición
expresa del acuerdo de la junta directiva que fue expedido en
desarrollo de una norma convencional.
4. No dar por demostrado estándolo, que un auxilio médico o

para construcción de una pensión voluntaria, dado su carácter
prestacional, no tiene por finalidad la retribución directa del
servicio y por ende es perfectamente válido el acuerdo que de
manera expresa ratifique su carácter no salarial.
Resalta que los yerros de hecho enunciados se

originaron en la valoración errada del otrosí de 29 de abril
de 2005, el contrato laboral suscrito el 7 de abril de 2009,
el acta n.° 17 de la junta directiva de 22 de abril de 2009 y
la certificación de 26 de julio de 2010. Además, en la
pretermisión de la convención colectiva de trabajo.
En desarrollo de su embate, afirma que las

bonificaciones reconocidas a la demandante tuvieron una
destinación específica y se establecieron conforme a las
directrices de la junta directiva plasmadas en el acta n. 17
de 22 de abril de 2009. Según esta acta, los trabajadores
excluidos de la convención colectiva de trabajo, como la
demandante (art. 2 CCT), tenían un régimen de beneficios
extralegal que les permitía escoger prestaciones no
salariales en materia de alimentación, educación,
transporte y aportes voluntarios a pensión.
21
Por lo anterior, subraya que con la demandante se

convino un régimen de beneficios instrumentado en el
otrosí de 29 de abril de 2005, y luego en la cláusula sexta
del contrato de trabajo suscrito el 7 de abril de 2009 en el
que se estipuló un pago no constitutivo de salario por
$1.690.000, distribuido de la siguiente manera: $600.000
de pensión voluntaria y $1.090.000 de gastos médicos.
Arguye que aunque la certificación de 26 de julio de

2010 (f.° 20), genéricamente alude a que la trabajadora
percibía $1.745.000 a título de beneficios no salariales, esto
no desvirtúa lo convenido con la demandante en el año
2009. De hecho, esa cifra corresponde al monto
incrementado de los beneficios por salud y pensión
voluntaria negociados en el 2009.
Refiere que la circunstancia de que los beneficios

hubiesen superado el 35% del sueldo básico mencionado en
el acta de la junta directiva, no elimina los efectos del pacto
de exclusión salarial, «no solo porque al superarse ese límite,
antes que un perjuicio representaba un beneficio para la
demandante, sino porque la propia naturaleza de los
beneficios –salud y pensión voluntaria-, ellos en ningún
escenario podían ser considerados como salario, en tanto su
concesión era absolutamente ajena al desempeño de la
trabajadora, pero además el origen seguía siendo el régimen
de beneficios extralegal definido por la junta directiva de la
empresa para ser aplicable a los trabajadores excluidos de la
convención colectiva».
22
Finalmente, aduce que la consideración del Tribunal

relativa a que no era factible exceder el 35% del sueldo
básico, no implicaba dejar sin valor el acuerdo de exclusión
salarial de las bonificaciones. A lo sumo, ha debido limitar
la validez de la exclusión salarial a ese tope del 35%.
XIV. RÉPLICA
La parte accionante afirma que Termotasajero

desbordó el tope de 35% fijado por su junta directiva como
límite a los beneficios no salariales. Resalta que para
determinar si los pagos no retributivos excedieron o no ese
porcentaje, es necesario incluir los beneficios y el auxilio de
rodamiento, en tanto que este último ingresó a su
patrimonio.
Sostiene que el certificado de folio 20 es relevante y

que las conclusiones razonables de los jueces de instancia
deben respetarse en casación. A esto añade que aun si se
aceptará la tesis del recurrente, de cualquier modo la
naturaleza de los créditos es retributiva.
XV. CONSIDERACIONES
Para dar orden a la exposición, vale recordar que para

el Tribunal la demandante renunció de manera voluntaria a
los beneficios de la convención colectiva de trabajo,
dimisión que se mantuvo hasta el final de la relación de
trabajo. Por otro lado, determinó que los beneficios por
$1.745.000 tenían incidencia salarial, dado que carecían de
23
destinación específica y no guardaban «una proporcionalidad

razonable» con el sueldo devengado. En cambio, negó el
carácter salarial al auxilio de rodamiento al considerar que
era «suma razonable» y, adicionalmente, se reconoció para
facilitar la prestación del servicio de la demandante en
función de su cargo. Por último, se abstuvo de estudiar la
procedencia de la sanción moratoria porque no fue objeto
de apelación.
Los litigantes rebaten esas conclusiones mediante los

argumentos antes resumidos. Así las cosas, le corresponde
a la Corte definir los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿El Tribunal incurrió en un error de hecho

ostensible al concluir que la renuncia a los beneficios de la
convención colectiva de trabajo realizada por Ángela
Esperanza Silva Arias se proyectó durante la vigencia de la
relación de trabajo?
2. ¿El juez plural infringió el artículo 30 de la Ley 1393

de 2010 al no tener en cuenta que los pagos no salariales
no pueden ser superiores al 40% del total de la
remuneración? Lo anterior, asegura la demandante, habría
llevado a considerar que el auxilio de rodamiento tenía
incidencia salarial.
3. ¿El juez de segundo nivel se equivocó al determinar

que los beneficios no salariales por $1.745.000 son salario?
24
4. ¿El Tribunal transgredió el principio de consonancia

(art. 66 A CPT) al abstenerse de estudiar la procedencia de
la sanción moratoria?
En el orden descrito, se resolverán los problemas

planteados.
1. EN TORNO A LA RENUNCIA A LA CONVENCIÓN COLECTIVA
DE TRABAJO
Para analizar este punto, es necesario tener presente

que la proponente no discute la validez de la renuncia a los
beneficios convencionales, de fecha 17 de junio de 2002.
Tampoco plantea que aquella, suscrita el día en que ingresó
a la empresa, fuese un prerrequisito de vinculación laboral.
Su inconformidad con el fallo controvertido radica,
exclusivamente, en que esa dimisión a la convención tuvo
vigencia hasta el 7 de abril de 2009, calenda en que
suscribió un nuevo contrato de trabajo, en el que se dejó
sin efecto todos los actos o acuerdos previos.
Pues bien, contrario a la tesis de la demandante, para

la Sala esa renuncia sí se proyectó durante toda la relación
de trabajo y, desde este punto de vista, el Tribunal no erró.
No hay que olvidar que los acuerdos y contratos

suscritos entre los sujetos de la relación de trabajo, deben
analizarse a la luz de elementos pragmáticos-contextuales
que permitan desentrañar la intención de las partes. Por
25
este motivo, para descifrar adecuadamente sus intenciones

y propósitos es imprescindible el contexto, así como los
sobreentendidos, presuposiciones e inferencias razonables
que dan por sentadas las partes al emitir los actos
jurídicos.
En este caso, la Corte observa que los litigantes

celebraron un contrato de trabajo a término fijo el 7 de
junio de 2002. Ese mismo día, la accionante comunicó a la
empresa su intención de no acogerse «a los beneficios de la
convención colectiva de trabajo» (f.° 150). En contraprestación
a esta dimisión, la trabajadora fue inscrita en el régimen
especial de remuneración diseñado por la empresa, el cual,
según lo estipulado en la cláusula segunda del contrato
laboral, es incompatible con cualquier otro sistema de
remuneración, «por ejemplo la convención colectiva de
trabajo».
El 16 de octubre de 2003, las partes firmaron un

otrosí en el cual se convino la reconversión a término
indefinido del contrato laboral, y en ese acto, la
demandante ratificó «su voluntad de no beneficiarse de la
convención colectiva de trabajo». Luego, el 29 de abril de
2005 se celebró un nuevo otrosí, en el cual la demandante
aceptó el régimen especial de compensación propuesto por
la empresa, bajo el entendido que ese sistema era
excluyente con cualquier otro, «por ejemplo la convención
colectiva de trabajo».
26
El 7 de abril de 2009 la trabajadora y Termotasajero

S.A. firmaron un contrato de trabajo a término indefinido.
Aunque, al parecer se trató de un nuevo contrato o un
nuevo vínculo laboral, lo cierto es que en realidad fue un
acuerdo enmarcado en la misma relación laboral que venía
ejecutándose con la empresa. Dicho de otro modo: tenía un
continente -o molde- de un nuevo contrato pero su
contenido consistía en una modificación contractual, que
bien pudo hacerse mediante otrosí.
En efecto, los términos del acuerdo son reiterativos en

que el vínculo de trabajo inició «a partir del 17 de junio de
2002» (párr. 1 y cláusula 7). Así también lo entendieron las
partes, al punto que la liquidación de los derechos laborales
englobó el periodo comprendido entre el 17 de junio de
2002 y el 19 de diciembre de 2010. Lo anterior derrota la
tesis del recurrente según la cual el contrato de trabajo
suscrito en el 2009 dio inicio a una nueva relación de
trabajo.
Es importante subrayar que en el acuerdo laboral del

año 2009, la trabajadora nuevamente manifestó su
intención de acogerse al régimen especial de compensación
creado por la compañía, el cual «sustituye cualquier otro
régimen de retribución extralegal vigente en la Empresa». Allí
mismo se anotó que «si por voluntad del trabajador, le fuere
aplicable otro régimen de remuneración, como por ejemplo la
convención colectiva de trabajo», cesarían los efectos del
pacto.
27
Y si bien los suscriptores expresaron en la cláusula

décima segunda que «el presente contrato constituye el
acuerdo único y total entre las partes y reemplaza en su
integridad y deja sin efecto cualquier otro contrato verbal o
escrito», esta consigna no puede comprenderse de manera
aislada, al margen de las otras disposiciones del contrato,
tal como la prevista en la cláusula sexta, relativa a la
intención de la trabajadora de acogerse al régimen especial
de compensación, el cual presuponía la renuncia o la no
aceptación de los beneficios convencionales. Como toda
acción comunicativa, los textos contractuales no pueden
desconectarse de las intenciones de los emisores.
De lo precedente, es factible concluir que (i) la

trabajadora renunció, de manera voluntaria, a los
beneficios de la convención colectiva de trabajo para
acceder a los incentivos del régimen de compensación
especial; (ii) el contrato de 7 de abril de 2009 no dio inicio a
un nuevo vínculo de trabajo, de manera que la dimisión a la
convención se mantuvo durante la vigencia de toda la
relación laboral; y (iii) así lo comprendieron razonablemente
los interlocutores, premisa que se corrobora con el hecho de
que en el contrato de 2009 las partes insistieron en que la
demandante pertenecía al régimen especial de
compensación diseñado por la compañía.
Así las cosas, al recurrente no le asiste razón en este

punto.
28
2. ACERCA DE LA PRESUNTA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 30

DE LA LEY 1393 DE 2010
El artículo al que alude este acápite, preceptúa lo

siguiente:
ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para

los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100
de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los
trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del
total de la remuneración.
A juicio de la Corte, la citada norma, inscrita en el

capítulo de la Ley 1393 de 2010 sobre «medidas de control a
la evasión y elusión de cotizaciones y aportes», no modifica
el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código
Sustantivo del Trabajo.
El precepto bajo análisis, se limita a prohibir que los

pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total
de la remuneración para efectos de determinar el ingreso
base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese
que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al
tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos
relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de
1993», esto es, el IBC de la seguridad social.
Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley

1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar
hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen
del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados
por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del
29
Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que

percibe el trabajador por la prestación del servicio. De
manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio
de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que
ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la
remuneración, son salario porque retribuyen directamente
la fuerza de trabajo.
En este caso, el recurrente se concentra en demostrar

que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo
que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de
rodamiento es salario. Se acaba de explicar que el artículo
30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la
definición de lo que es o no es salario, de manera que su
ataque es ineficaz de cara a su propósito.
Como quiera que su discurso lo ocupó en demostrar la

infracción al precepto citado, se olvidó de acreditar si el
auxilio de rodamiento percibido era en realidad un pago
compensatorio de su actividad laboral a la luz del artículo
127 del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo demás, la
anterior controversia era ineludible en casación por cuanto
el Tribunal también señaló que esa prestación se reconoció
para facilitar la prestación del servicio de la demandante en
función de su cargo, es decir, no estaba dirigida a retribuir
el trabajo.
Por esta razón y dada la insuficiencia del ataque en

casación, los cargos segundo y tercero propuestos por la
recurrente demandante, son infundados.
30
3. EN TORNO A LOS BENEFICIOS NO CONSTITUTIVOS DE
SALARIO POR $1.745.000
A diferencia del auxilio de rodamiento, el Tribunal sí

concluyó que los beneficios no salariales equivalentes a
$1.745.000 tenían talante retributivo y sobre esa base
impartió algunas condenas. En contraste, la empresa
disiente de esa deducción, bajo el argumento de que (i) la
demandante era beneficiaria de un régimen compensatorio
especial diseñado por la junta directiva, en el que se
convinieron unos conceptos extralegales, no constitutivos
de salario, discriminados en el contrato de trabajo del año
2009 así: $600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000
por auxilio gastos médicos; (ii) ello se plasmó en un pacto de
exclusión salarial admisible en virtud del artículo 15 de la
Ley 50 de 1990; y (iii) el valor de $1.745.000 equivale a los
beneficios citados, pero incrementados para el año 2010.
También puntualiza que (iv) esos dineros tenían una
destinación específica para construir la pensión y costear
un plan de salud.
En estos términos, deberá dilucidarse si el auxilio por

pensión voluntaria de $600.000 y el auxilio por gastos
médicos de $1.090.000 son o no salario. Previo a ello,
estima pertinente la Sala esbozar un marco doctrinario que
sirva de derrotero para la adecuada solución del conflicto,
de la siguiente manera.
3.1. EL CONCEPTO DE SALARIO
31
El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo

señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en
dinero o en especie, como contraprestación directa del
servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se
recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho
de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio
prestado u ofrecido.
En cuanto a su función, el salario, además de ser el

valor con el que el empresario retribuye el servicio o la
puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también
cumple una misión socioeconómica al procurar el
mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.
Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial
protección a través de un articulado que garantiza su
movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago,
igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario
mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y
127 y ss. CST).
Adicionalmente, la definición del salario es un asunto

sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a
las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se
determina la base de liquidación de las prestaciones
sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la
seguridad social y parafiscales, así como el valor de los
subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo
del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez,
invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en
32
su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos

del trabajo.
3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO
Atrás se explicó que es salario toda ventaja

patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del
servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya
su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega
el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de
la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las
sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no
para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino
para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como
gastos de representación, medios de transporte, elementos
de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;
(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos
accidentales y permanentes, estos últimos en la parte
destinada al transporte y representación; (iv) las sumas
ocasionales y entregadas por mera liberalidad del
empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un
propósito retributivo del trabajo.
Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se

ha apoyado en criterios auxiliares tales como la
habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la
proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL,
27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas
referencias son contingentes y, en últimas, han sido
utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un
33
emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio

conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste
en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo
prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja
patrimonial se ha recibido como contraprestación o
retribución del trabajo.
De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos

ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio;
también dineros que en función del total de los ingresos
representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean
salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir
en que el salario se define por su destino: la retribución de
la actividad laboral contratada.
3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES

otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos
beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como
la alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido,

de modo insistente, en que esa posibilidad no es una
autorización para que los interlocutores sociales resten
incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en
tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan
que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ
SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).
34
Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo

del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación directa del
servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se
adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por
definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no
podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la
naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario
algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la
forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o
instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a
retribuir el trabajo prestado, es salario.
Aunque podría surgir una aparente contradicción

entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos
conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el
servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior
teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a
las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio
o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido,
sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar
directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados
salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de

alimentación, habitación o vestuario, las primas de
vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no
retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que
buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir
ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo
35
de exclusión salarial podrían ser considerados salario o

plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar
que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a
un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien,
anticiparse a precisar que un pago esencialmente no
retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las
partes.
Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que

estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad
salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco
de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros,
precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no
es posible el establecimiento de cláusulas globales o
genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura
extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.
Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no
incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de
la regla general, esto es, que para todos los efectos es
retributivo» (CSJ SL1798-2018).
3.4. LAS CARGAS PROBATORIAS DE LA EMPRESA
Por último, esta Corte ha insistido en que por regla

general los ingresos que reciben los trabajadores son
salario, a menos que el empleador demuestre su
destinación específica, es decir, que su entrega obedece a
una causa distinta a la prestación del servicio. Lo anterior,
hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de
la información y quien diseña los planes de beneficios, de
36
allí que se encuentre en una mejor posición probatoria para

acreditar la destinación específica de los beneficios no
salariales, como podría ser cubrir una contingencia,
satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar
sus funciones o elevar su calidad de vida.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-

2017, la Corte adoctrinó:
[…] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal

del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por
consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador
por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que
su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta
consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que
su destinación tiene una causa no remunerativa.
Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló:
Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000

mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin
embargo, en dicho documento no se presentó una explicación
circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó
para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple
de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las
partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese
concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de
un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio
subordinado del demandante.
3.5. EL CASO BAJO EXAMEN
En este asunto, la Corte advierte que a pesar de que

las partes acordaron que los beneficios consistentes en
$600.000 por pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio
gastos médicos no tenían fuerza salarial, ese pacto es
ineficaz puesto que esas prestaciones en realidad retribuían
el trabajo de la demandante.
37
En efecto, la Sala no encuentra que esos dineros

tuvieran la destinación anunciada por la empresa, por
varias razones:
En primer lugar, tanto el auxilio de gastos médicos y la

pensión voluntaria eran entregados en dinero a la
trabajadora para que ella dispusiera inmediatamente de
esos recursos. Por esta vía, la demandante podía emplear
esos dineros en la satisfacción de las necesidades que
usualmente se colman mediante el salario, tales como
vivienda, salud, educación, alimentación, recreación, entre
otros. Es decir, la supuesta destinación específica alegada
por la empresa se derrumba con el hecho de que esos
auxilios eran traducidos en dinero para que la trabajadora
dispusiera de ellos como a bien tuviera.
En efecto, a folios 5 a 11 y 20, milita el contrato de

trabajo a término indefinido y un certificado laboral,
respectivamente, de los cuales se deduce que la trabajadora
percibía un sueldo básico por $2.956.000, más beneficios
mensuales no salariales por $1.690.000, valores que en el
año 2010 fueron incrementados a $3.051.000 y
$1.745.000, respectivamente. En el contrato laboral
mencionado además se precisó que «los pagos derivados de
salarios o cualquier otro concepto proveniente de la relación
contractual podrán pagarse personalmente al trabajador, o a
través mediante consignación en cuenta corriente,
corporación de ahorro y vivienda o en general por un medio
que garantice el ingreso del pago al patrimonio del
trabajador».
38
En segundo lugar, la compañía tampoco corroboró que

esos recursos fuesen empleados en la construcción de una
pensión voluntaria o en gastos médicos. No hacían parte de
un plan consolidado de formación de una pensión
voluntaria, sujeto a restricciones o condiciones de retiro
razonable de los recursos, o de la financiación de un plan
de salud empresarial. Simple y llanamente eran unos
dineros que se entregaban bajo la etiqueta de «pensión
voluntaria» y «auxilio gastos médicos», sin que exista una
prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el
que fueron creados. En este punto, debe insistir la Corte en
que no basta tomar un porcentaje de la totalidad de los
ingresos y asignarle el nombre de beneficio, auxilio, ayuda,
aporte, etc. para diluir su incidencia salarial. Su
destinación debe ser real.
En tercer lugar, la cuantía del auxilio de gastos

médicos por $1.090.000 es excesivo en función de los
costos de los planes complementarios de salud y de
medicina prepagada ofrecidos en el año 2009. Tampoco la
empresa acreditó en el juicio una proyección de los costos
de los planes de medicina y gastos médicos versus el dinero
entregado por ese concepto, de modo tal que la Corte
pudiese encontrar una proporción razonable.
En definitiva, los beneficios consistentes $600.000 por

pensión voluntaria y $1.090.000 por auxilio gastos médicos,
incrementados en el año 2010 a un valor total de
$1.745.000, retribuían el trabajo de la demandante.
39
Por tanto, el Tribunal no erró en este punto.
4. EL PRINCIPIO DE CONSONANCIA Y EL DEBER DEL TRIBUNAL

DE PRONUNCIARSE RESPECTO A LA SANCIÓN MORATORIA
Conforme al artículo 66A del Código Procesal del

Trabajo y de la Seguridad Social, la sentencia «deberá estar
en consonancia con las materias objeto del recurso de
apelación».
Esta Sala de la Corte, al respecto, ha sostenido que la

consonancia obliga al juez a pronunciarse respecto a los
temas expresamente apelados, de modo que entre lo que es
objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista
una relación de correspondencia, a no ser que en la
segunda instancia se verifique la presencia de «derechos
mínimos irrenunciables del trabajador» (CC C-968-2003 y
SL4981-2017).
La posibilidad real de apelar, sin embargo, -precisa la

Sala- presupone la existencia de materias o puntos que
puedan ser controvertidos. Esto si se tiene en cuenta que la
apelación es un ejercicio dialéctico, en el cual la parte
inconforme discute a través de argumentos y razonamientos
la decisión de primer nivel. La parte que apela intenta
demostrar una tesis contraria a la sostenida por el juzgado
y persuadir al superior funcional de la corrección de su
argumento. Por ello, es lógico que para que pueda darse
este contraste de ideas y puntos de vista debe existir en el
fallo combatido temas discutibles. Dicho de otro modo: no
40
se trata de apelar por el prurito de hacerlo o argumentar «al

vacío» sobre temas que no han sido ni siquiera analizados.
Lo relevante es que la parte tenga posibilidades
argumentativas o puntos a los cuales puedan dirigir
ataques argumentales.
En este caso, el juzgado no se pronunció sobre la

sanción moratoria por la simple razón de que no accedió a
darle efectos salariales a los beneficios denominados
pensión voluntaria y auxilio gastos médicos. De allí que no
había ninguna materia que apelar ni tenía sentido hacerlo
al vacío o sinrazón alguna. Admitir la tesis del Tribunal
llevaría al absurdo de, por ejemplo, apelar el pago de
prestaciones sociales o la sanción moratoria en un juicio en
el que se negó la existencia de un contrato realidad.
Tampoco debe abrirse paso el mal hábito en los estrados
judiciales de recurrir en alzada todo lo pedido, simplemente
porque hay que hacerlo, al margen de si no hay materias
susceptibles de ser rebatidas.
Por lo anterior, la infracción medio del artículo 66 A

del Código Procesal del Trabajo es mayúscula, en tanto que
el Tribunal no podía exigirle al demandante apelar una
materia que ni siquiera fue objeto de pronunciamiento por
el juez de primer nivel, dado que su análisis estaba
supeditado a la inclusión salarial de unos beneficios, con la
consecuente detección de una mora en la satisfacción de los
créditos laborales.
En consecuencia, el cargo es fundado.
41
XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA

dispone que si a la terminación del contrato, el empleador
no paga al trabajador los salarios y prestaciones
adeudadas, debe pagar al asalariado, como indemnización,
una suma igual al último salario diario por cada día de
retardo, hasta por veinticuatro (24) meses. Transcurridos
veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de
terminación del contrato, el empleador deberá pagar al
trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de
créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Financiera a partir de la iniciación del
mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago.
La Corte en desarrollo de su función de interpretar las

normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que
la sanción moratoria no es automática. El juez debe
constatar si el demandado omitió suministrar elementos de
persuasión que acrediten una conducta provista de buena
fe (CSJ SL8216-2016).
En este caso, la compañía accionada no aportó

razones o elementos de juicio convincentes que le permitan
sustraerse de la sanción moratoria más allá del nombre que
le dio a los auxilios. Tampoco para la Sala existía una
discusión razonable en torno a si los denominados auxilios
de pensión voluntaria y de gastos médicos eran o no salario.
Antes bien, su carácter retributivo era claro, ya que la
trabajadora podía disponer inmediata y libremente de esos
42
recursos, de forma similar a como lo hace con su sueldo,

premisa que desdibuja la destinación específica alegada por
la empresa.
Además de lo anterior, se concedieron en unos montos

exagerados en proporción de su sueldo básico, lo cual
comprometió el monto de la liquidación de sus derechos
laborales y los aportes al sistema de seguridad social de la
demandante, en desmedro de sus expectativas legítimas
sobre sus posibilidades pensionales y cubrimientos
sociales.
Así pues, se condenará a la empresa al pago de la

sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día
de retardo, teniendo en cuenta el salario determinado por el
Tribunal de $4.796.000, a partir del 20 de diciembre de
2010 y hasta ese mismo mes y año del 2012. Luego de ello,
se condenará a la empresa a reconocer intereses moratorios
sobre las prestaciones sociales insolutas hasta la fecha en
que se haga efectivo su pago.
Realizadas las operaciones de rigor, la sanción

moratoria por los primeros 24 meses, corridos desde el 20
de diciembre de 2010 y hasta el 20 de diciembre de 2012,
equivale a $115.104.000. A partir del mes 25, la
demandada deberá reconocer intereses moratorios a la tasa
máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Financiera.
43
Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la

parte demandada.
XVII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia proferida el 29 de enero de 2014 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta, en el proceso ordinario laboral que ÁNGELA
ESPERANZA SILVA ARIAS adelanta contra
TERMOTASAJERO S.A. ESP. en cuanto se abstuvo de
pronunciarse sobre la sanción moratoria. No la casa en lo
demás.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Condenar a Termotasajero S.A. ESP al

pago de $115.104.000 por concepto de sanción moratoria
causada durante los 24 primeros meses posteriores a la
fecha de terminación del contrato. A partir del mes 25 y
hasta la fecha en que pague los créditos insolutos, se
causaran intereses moratorios a la tasa máxima de créditos
de libre asignación certificados por la Superintendencia
Financiera
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva.
44
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA

Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
45

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CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil

Decide la Corte el recurso de casación que formulan

La citada accionante demandó a Termotasajero S.A.

declare que el beneficio de $1.745.000 y el auxilio de

En consecuencia, reclamó el reintegro a un cargo de

En subsidio, demandó el pago de las prestaciones

En respaldo de sus pretensiones, relató que laboró en

Narró que a través de oficio de 17 de diciembre de

Explicó que al interior de la compañía existe un

Indicó que según la certificación expedida por

Aseguró que de acuerdo con el inciso 3.° del artículo

Por otro lado, afirmó que la suma de $1.745.000 por

Por último, manifestó que la convención colectiva de

Termotasajero S.A. ESP se opuso a las pretensiones de

En su defensa, expuso que la demandante no tiene

confianza, dirección y manejo, no sujeto a un horario

En cuanto a la declaración salarial que impetró

En soporte de su defensa, formuló las excepciones de

A través de memorial que obra a folio 200, la

contrato los suscribe la demandada con el personal no

Termotasajero S.A. ESP replicó que ese hecho no era

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, a

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación que formuló la parte

En consecuencia, y teniendo en cuenta un salario real

$941.490 por intereses a las cesantías; (iii) $3.922.878 por

Adicionalmente, ordenó el reajuste de los aportes al

Facultó a la empresa demandada para descontar de

En sustento de su decisión, empezó por plantear los

Sostuvo que para construir su sentencia tendría en

Frente al primer problema jurídico, adujo que la

Advirtió que si bien es cierto el testigo Inocencio

Descartó que la renuncia a los derechos

cual se modificó la duración del contrato de término fijo a

Manifestó que la actora en el curso del vínculo no

En lo relativo al tercer problema jurídico, observó que

Arguyó que, conforme a lo anterior, la demandante

circunstancia, indicó que esta forma de retribución

Adujo que si bien la ley autoriza a las partes para

A pesar de lo anterior, sostuvo que el auxilio de

Para complementar su argumento, acudió al acta 17

A continuación, citó dos sentencias de esta

En consecuencia, manifestó, si la remuneración total

Así, aseguró que debía reconocerse de manera

Por último, declaró la prescripción de los derechos

IV. LOS RECURSOS DE CASACIÓN

Ángela Esperanza Silva Arias y Termotasajero S.A. ESP

V. RECURSO DE CASACIÓN (ÁNGELA ESPERANZA

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la parte demandante que la Corte case el fallo

Con tal propósito, formula cuatro cargos, que fueron

VII. CARGO PRIMERO

Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación

Lo anterior como consecuencia de los siguientes

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los efectos de la renuncia

2. No dar por demostrado, estándolo, que la renuncia a los