Derechos Reales

José Antonio Álvarez Caperochipi
DERECHOS
REALES
número
1
Biblioteca del Derecho de Propiedad
Biblioteca del Derecho de Propiedad
Director: Gunther Gonzales Barrón
© JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

DERECHOS REALES

© JURISTA EDITORES E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín Nº 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Edición: Marzo 2015
Tiraje: 1,000 ejemplares
© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N°: XXXX-XXXXX
ISBN: XXX-XXX-XXXX-XX-X
Composición, diagramación y
diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
Índice General
Presentación de la Biblioteca .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 5
Prólogo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 7
Capítulo I
LA PROPIEDAD Y LOS
DERECHOS REALES LIMITADOS
1. Definición de la propiedad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 13
2. Clasificaciones... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 14
2.1. Bienes muebles e inmuebles... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 14
2.2. Dominio público y propiedad privada... ... ... ... ... ... ... ... ... . 17
2.3. Propiedad romana y propiedad germánica ... ... ... ... ... ... ... . 19
3. La formación histórica del concepto
de propiedad privada en el Código Civil.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 20
3.1. La desvinculación de la propiedad.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 20
3.2. La desamortización... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 24
3.3. La reforma tributaria liberal y el Registro de la propiedad. 25
4. Definición y caracteres del derecho de propiedad .. . .. . .. . .. . .. . .. . 27
5. La función social de la Propiedad .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 28
6. Los derechos reales limitados .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 29
7. La tipicidad de los derechos reales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 31
8. Distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito... 34
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 35
5
Capítulo II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
1. La propiedad y su prueba... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 39
2. Orígenes y desarrollo histórico de la tutela Jurisdiccional de la
propiedad en España ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 40
3. La acción reivindicatoria .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 43
3.1. Definición... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 43
3.2. Prueba del dominio ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 43
3.3. La identificación de la cosa .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 47
3.4. Detentación por el demandado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 50
3.5. La solicitud de nulidad del titulo del detentador... ... ... ... ... 51
4. Subsistencia de la acción publiciana .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 52
5. Aspectos procesales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 53
6. Prescripción de la acción reivindicatoria .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 54
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 55
Capítulo III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
1. Deslinde ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 59
1.1. Definición... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 59
1.2. Criterios de delimitación de una finca
1.3. Extensión vertical de la finca ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 62
2. Las relaciones de vecindad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 63
2.1. Concepto .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 63
2.2. Fundamento y naturaleza.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 64
2.3 Supuestos legales típicos regulados en el Código civil.. . .. . .. . .. . 67
2.3.1. Derecho temporal de paso ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 67
2.3.2. Vertiente natural de aguas.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 67
2.3.3. Luces y vistas... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 69
2.3.4. Régimen de luces solas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 70
2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones ... ... ... ... 72
6
Índice General
3. La medianería ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 74
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 75
Capítulo IV
LA POSESIÓN
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 79
2. Origen y fundamento de la protección posesoria ... ... ... ... ... ... . 81
3. Naturaleza Jurídica de la posesión ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 84
4. La detentación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 86
5. La Posesión.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 89
5.1. Posesión sin detentación ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 89
5.2. Prueba de la posesión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 93
5.3. Los sujetos de la posesión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 94
5.3.1 La posesión de menores e incapaces ... ... ... ... ... ... ... ... . 94
5.3.2. La coposesión ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 95
5.3.3. La posesión de las personas jurídicas.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 95
5.4. El objeto de la posesión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 96
6. La liquidación del estado posesorio ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 97
6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos ... ... ... ... . 97
6.2. La restitución de impensas y mejoras... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 100
6.3 El derecho de retención por las impensas y mejoras.. . .. . .. . 101
7. La adquisición a «non domino» de los bienes muebles... ... ... ... 101
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 105
Capítulo V
LA ADQUISICIÓN DE
LA PROPIEDAD Y LA OCUPACIÓN
1. Clasificación de los modos de adquirir la propiedad ... ... ... ... ... 109
2. La ocupación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 111
3. El Hallazgo .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 114
3.1. Definición... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 114
7
4. La ocupación de animales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 117
5. El tesoro... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 120
5.1. Concepto .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 120
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y como
accesión del fundo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 121
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 124
Capítulo VI
LA ACCESIÓN
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 127
2. La edificación, plantación y siembra.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 128
2.1. Superficie solo cedit ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 128
2.2 La compensación al propietario de la cosa accesoria ... ... ... 130
2.2.1 Construcción por el propietario con materiales ajenos... 130
2.2.2. Construcción en terreno ajeno.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 130
2.3. La construcción extralimitada.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 132
3. La accesión de muebles... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 133
3.1 Concepto .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 133
3.2 Clases de accesión mobiliaria... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 134
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 137
Capítulo VII
LA USUCAPIÓN
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 141
2. Ámbito ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 143
3. Elementos de la usucapión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 144
3.1 La posesión .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 144
3.2. El tiempo.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 147
3.3 El justo título... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 147
3.4. La buena fe .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 149
8
Índice General
4. La renuncia a la prescripción ganada... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 149
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 150
Capítulo VIII
LA TRADICIÓN
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 153
2. Ámbito de la «traditio»... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 158
3. Clases de «traditio»... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 162
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 166
Capítulo IX
LA PROPIEDAD COMÚN
1. Sobre el fundamento de la propiedad común .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 171
2. La distinción entre comunidad y sociedad... ... ... ... ... ... ... ... ... . 176
3. Régimen Jurídico de la comunidad de bienes.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 180
3.1. Principios generales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 180
3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de comuneros. 184
3.3. La división de la cosa común .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 185
4. El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles o multipro-
piedad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 189
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 192
Capítulo X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. Concepto y normativa... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 195
2. Constitución de la Propiedad horizontal: el titulo constitutivo... 198
2.1 El otorgamiento de título constitutivo ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 198
2.2. Contenido del titulo constitutivo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 199
3. Partes privativas y elementos comunes en la propiedad horizontal 202
9
3.1 Partes privativas .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 202
3.2 Elementos comunes... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 202
4. El estatuto del propietario en la propiedad horizontal... ... ... ... . 203
4.1. El uso y disposición de cada piso y local.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 203
4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la comunidad. 206
4.3 El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad... ... 208
4.4. Responsabilidad de la comunidad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 210
5. Gestión de la comunidad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 210
5.1 La asamblea o junta de propietarios... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 210
5.2 El presidente de la comunidad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 213
5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios... ... ... 214
5.4. Libro de actas.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 215
6. Régimen de las pequeñas comunidades... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 216
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 216
Capítulo XI
EL USUFRUCTO
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 219
2. El deber de conservar la sustancia ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 222
2.1 El cuasiusufructo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 222
2.2. El usufructo con facultad de disposición .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 225
2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil... 226
2.3.1 El usufructo de montes... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 226
2.3.2. Usufructo de animales y rebaños ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 228
2.3.3 Usufructo de créditos.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 229
3. Duración .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 230
4. La administración del usufructuario .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 232
4.1 Principios generales: el aprovechamiento y abuso de la cosa
usufructuada... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 232
4.2. El inventario y fianza... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 234
4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras ... ... ... ... ... ... ... ... . 236
10
Índice General
5. La extinción del usufructo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 238
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 241
Capítulo XII
LAS SERVIDUMBRES
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 245
2. Caracteres... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 248
3. Constitución de servidumbres ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 250
3.1 La adquisición de las servidumbres por usucapión... ... ... ... 251
3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente... ... ... .. 256
4. Régimen legal de las servidumbres... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 258
4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 259
4.2. Obras de consolidación y reparación de la servidumbre ... . 261
5. Las servidumbres en particular ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 262
5.1. Las servidumbres llamadas personales... ... ... ... ... ... ... ... ... . 262
5.2 La servidumbre de pastos y leñas ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 263
5.3 Las servidumbres legales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 265
5.3.1 Caracterización de las servidumbres legales en el Código
civil ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 265
5.3.2. Servidumbres legales en materia de aguas.. . .. . .. . .. . .. . .. . 266
5.3.3. Servidumbres legales en materia de paso ... ... ... ... ... ... . 267
6. Extinción de las servidumbres... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 268
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 269
Capítulo XIII
LOS CENSOS
1. Planteamiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 273
2. La enfiteusis... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 274
2.1 Planteamiento histórico... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 274
2.2. La enfiteusis en el código civil... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 278
11
3. Los censos... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 280
3.1 Concepto .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 280
3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo.. . .. . .. . 283
3.3. Régimen del censo en Código Civil ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 283
4. Los foros .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 285
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 286
Capítulo XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 289
2. El derecho de superficie en la legislación urbanística... ... ... ... ... 292
3. El derecho de sobreedificación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 296
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 297
Capítulo XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
1. Los derechos reales de adquisición preferente ... ... ... ... ... ... ... ... 301
2. La retroventa, los tanteos y retractos legales y la opción como
derechos reales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 304
3. Régimen Jurídico de la opción... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 307
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 309
Capítulo XVI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. Garantía y responsabilidad... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 313
1.1. Definición de garantía real ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 313
1.2 Caracteres de los derechos reales de garantía... ... ... ... ... ... . 315
2. La prohibición del pacto de la ley comisoria y el derecho patri-
monial de las garantías reales.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 316
12
Índice General
2.1. Planteamiento.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 316
2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del pacto
comisorio.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 319
2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio ... ... ... . 321
2.4 Alcance de la prohibición ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 323
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 327
Capítulo XVII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 331
2. Constitución... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 334
2.1. Posesión... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 334
2.2 Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre el
mismo bien dado en garantía .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 335
2.3. Fehaciencia de la fecha.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 337
3. El estatuto del acreedor Pignoraticio ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 338
3.1. Respecto de la cosa... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 338
3.2 Respecto del crédito garantizado... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 339
3.2 Especialidades en la prenda prestada por tercero... ... ... ... ... 341
4. Realización de la prenda... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 341
5. Especialidades de la prenda por razón del objeto... ... ... ... ... ... . 344
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 347
Capítulo XVIII
LA HIPOTECA (1)
1. Formación histórica del concepto de hipoteca en la codificación. 351
2. Naturaleza Jurídica de la hipoteca.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 353
3. La constitución de la hipoteca... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 356
3.1. Requisitos formales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 356
3.2. Capacidad y poder de disposición.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 358
13
3.3 Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor de la
obligación garantizada ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 358
3.4 La hipoteca de cosa ajena... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 359
4. Bienes hipotecables... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 360
5. Extensión de la hipoteca... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 361
5.1. Extensión en cuanto al crédito garantizado .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 361
5.1.1 Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y
costas .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 361
5.1.2 Cláusulas de estabilización ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 364
5.1.3 Costas y gastos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 365
5.2. Extensión en cuanto al bien hipotecado... ... ... ... ... ... ... ... ... 366
5.3 El principio de distribución de la garantía... ... ... ... ... ... ... .. 372
6. Las hipotecas especiales... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 374
6.1. La hipoteca de máximo... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 375
6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (Art. 153, LH,
arts. 245-6, RH) .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 376
6.3. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por endoso o
al portador ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 380
6.5. En particular, la hipoteca en garantía de letras de cambio... 383
6.6. La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas. 385
7. Cancelación de la hipoteca... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 387
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 387
Capítulo XIX
LA HIPOTECA (II)
1. La protección del derecho de hipoteca: la devastación de la
garantía hipotecaria ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 391
2. La realización del valor de la cosa ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 394
2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución hipotecaria 394
2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria.. . .. . .. . .. . .. . 395
2.2.1. La realización por puesta en administración ... ... ... ... ... 395
2.2.2. La realización por venta en pública subasta... ... ... ... ... . 396
14
Índice General
2.2.2.1 Régimen de subsistencia o liberación de gravá-
menes tras la ejecución hipotecaria... ... ... ... ... ... 396
2.2.2.2. Especialidades de la ejecución hipotecaria... ... ... 397
3. La acción hipotecaria... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 400
3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria... ... ... ... ... . 400
3.2. Partes e intervenientes facultativos en la acción hipotecaria. 401
3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria.. . .. . .. . .. . .. . .. . 402
3.4. El desalojo de los terceros poseedores ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 404
3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores.. . .. . .. . .. . .. . 405
4. El llamado “Procedimiento extrajudicial” ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 407
5. Prescripción de la acción hipotecaria... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 409
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 410
Capítulo XX
HIPOTECA MOBILIARIA Y
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
1. Concepto e historia... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 413
2. Naturaleza jurídica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 415
3. Constitución de la garantía mobiliaria sin desplazamiento... ... . 416
4. La hipoteca mobiliaria .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 420
4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 420
4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor... ... 424
4.3 La hipoteca de aeronaves .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 425
4.4 La hipoteca de maquinaria industrial... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 425
4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial ... ... ... ... . 426
5. La prenda sin desplazamiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 426
5.1 La exigencia e prefecta identificación de los bienes pignora-
bles sin desplazamiento ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 426
5.2. Bienes pignorables .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 427
6. El Registro de hipotecas mobiliarias y prenda sin desplazamiento 428
7. Procedimiento de ejecución... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 429
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 429
15
Capítulo XXI
LA ANTICRESIS
1. Concepto.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 433
2. Historia... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 435
3. Naturaleza Jurídica... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 437
4. La posesión del acreedor anticrético.. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . 440
5. Régimen general de la administración por el acreedor.. . .. . .. . .. . 441
BIBLIOGRAFÍA... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 442
16
PRÓLOGO
Es para mí un gran honor y motivo de satisfacción publicar en

Perú mi curso de derechos reales. Escribí su primera edición hace ya
bastantes años, durante mi etapa de profesor en mi muy querida uni-
versidad de Santiago de Compostela, aquel mágico lugar donde nunca
deja de llover, y donde dicen que la lluvia es arte. El libro entonces
fue el fruto de más de diez años de docencia como profesor titular de
derechos civil, y se ajusta a lo que efectivamente se explicaba durante
el año lectivo, en el cuarto curso de la licenciatura de derecho.
No hay duda de que los grandes acontecimientos suceden por

casualidad o por necesidad, y este libro –del que yo me siento particu-
larmente orgulloso– no lo escribí yo sino que me escogió a mí para ser
escrito –más bien me exigió a mí que lo escribiera–. En aquella época
se vivía en Santiago la masificación de las aulas y la adaptación a un
nuevo modelo de gestión universitaria, en el contexto de un profun-
do cambio social y político. En este escenario convulso mi asignatura
tenía fama de ser la mas difícil de la licenciatura, los exámenes eran
orales, las lecciones de cátedra no se ajustaban a ninguno de los tra-
tados al uso, y en el examen se hacían preguntas sobre cuestiones
que se habían explicado en clase ¡Pobres alumnos! ¿Como aprobar? Y
entonces apareció una edición de apuntes –en ciclostil creo, pues la
fotocopia aún no estaba extendida– que se vendían para los que no
asistían a clase, con promesa de aprobado fácil, con grandes errores, y
17
encima decían que yo era el autor y se vendían con mi nombre en por-

tada. Yo estaba horrorizado. Los apuntes son útiles si son personales,
aun así el profesor en clase no explica con la precisión que escribe y
los alumnos no entienden ni pueden copiar siquiera con la precisión
con que se explica; ¡Aquellos folios era una monstruosidad! Pero por
más que yo en clase los desautorizaba, reaparecían todos los años a
final de curso, haciéndome cómplice, por omisión de sus errores e
inexactitudes. El “manual” nació entonces como una necesidad inelu-
dible de ofrecer un texto auténtico de mis lecciones.
Tengo la sensación de que la facultad de derecho de Santiago –

que yo disfruté en los 70 y en los 80– era la mejor facultad de derecho
de España. No quiero recordar nombres concretos, muchos vienen a
mi memoria, pero había profesores extraordinarios, muy dedicados
y competentes; y desde luego mis alumnos gallegos fueron siempre
los mejores, sin ninguna duda. Con los años he asistido con orgullo
al éxito de muchos de ellos, juristas de primerísima categoría, y que
han copado los más altos puestos de la universidad, la política y del
funcionariado de España. En clase, entre el profesor y los alumnos se
forma un alma única, y el que más aprende es el profesor; en aquél
fascinante ambiente de emulación surgió mi libro de derecho reales
–como el derecho inmobiliario registral–, cuyo mérito principal, creo,
debo atribuirlo a mis alumnos gallegos de entonces.
El libro surgió de una profunda crítica a los manuales al uso, que

entendíamos que estaban demasiado apegados a categorías dogmá-
ticas trasnochadas –sin conciencia de la sustantividad del derecho
civil, y de sus principios primeros–. La tradición de los manuales de
derecho civil desde el siglo XVIII (que se copian y perpetúan desver-
gonzadamente unos a otros), llega hasta nuestros días, desde “Los
Febreros” (novísimo y reformado), pasando por Sánchez Román y
Castan, con categorías positivistas y confesionales que no llegan a
tomar conciencia de unidad y el sentido del derecho civil, demasiado
apegadas a la exegesis de un texto legal y a la remisión a categorías
religiosas incognoscibles. Por el contrario, a mi entender, el derecho
18
Prólogo
civil más que unas reglas dispersas para supuestos concretos, es una
autentica constitución material del orden jurídico, que define el ma-
trimonio, la propiedad y el crédito, como tres grandes pilares del con-
cepto de Estado, y que no son sino la realidad misma del hombre en
cuanto ser social.
Desde esta perspectiva el libro elabora una teoría práctica y sis-

temática de los derechos reales, basada en la posesión y la apariencia,
apartándose conscientemente de la dogmática asistemática anterior,
y tiende además lazos al matrimonio al crédito como parte de un sis-
tema coherente de derecho civil, que pretende hacer realidad la dig-
nidad del hombre y la libertad religiosa. El libro se explicó en diver-
sas universidades españolas, y muchos años después, reescrito desde
la primera página, reelabore una segunda edición algo más extensa,
cuya característica principal es prestar una particular atención a las
soluciones jurisprudenciales de los temas mas concretos tratados en
el libro.
No me queda sino dar las gracias a Gunther Gonzales Barrón que

ha promovido la publicación de este libro en Perú, y espero que sirva
a los alumnos peruanos que en mi afecto están casi tan cerca como el
de mis exalumnos gallegos.
Pamplona, febrero 2015.
José Antonio Alvarez Caperochipi
19
Capítulo I
LA PROPIEDAD Y LOS
DERECHOS REALES LIMITADOS
1. DEFINICIÓN DE LA PROPIEDAD
La definición subjetiva de propiedad (la propiedad como dere-
cho: art. 348 del CC: “el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin
mas limitaciones que las establecidas en las leyes”) es característica
del derecho moderno; el sistema aristotélico-tomista, igual que en el
derecho romano clásico, es claramente objetivista y considera pro-
piedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho histórico la
propiedad tiene también un claro sentido estamental y familiar.
La propiedad hace efectiva la libertad personal frente al Estado, identi-

fica una familia como principio de comunicación patrimonial (régimen
económico matrimonial, alimentos entre parientes y continuidad suce-
soria de un patrimonio), e identifica también ciertas estirpes y estamen-
tos sociales que vertebran la sociedad política; a la vez que sustenta la
libertad de comercio y de empresa, como valores tambien esenciales en
la libertad de las personas y los pueblos. En una corriente de filosofía
jurídica que se inicia con John Locke y que continúa de forma ininte-
rrumpida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte del axioma
de que el fin del Estado es la tutela de la propiedad privada. La tutela de
la propiedad privada y la libertad de empresa es el oxígeno en el que se
gesta el movimiento codificador.
El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la

herencia. Nadie puede ser privado de su propiedad sino previa indem-
nización (art. 33.3 CE), y los tributos no pueden ser confiscatorios
(art. 31 CE). De acuerdo con las leyes se delimita la función social de
la propiedad (art. 33 CE).
23
Reconocer la propiedad privada significa consentir una cierta desigual-

dad social, ligada a valores como la tutela jurisdiccional, la protección de
la familia, la libertad de empresa, la justa retribución del trabajo, la con-
tribución proporcional al sostenimiento de las cargas públicas, etc. Des-
igualdad que es un concepto diverso de la discriminación (art. 14 CE). El
derecho de propiedad, como todos los derechos esenciales, aunque puede
ser regulado en su contenido debe tener reconocido un contenido esencial
que le haga reconocible (art. 53.1 CE). La jurisprudencia constitucional
ha acuñado el término “contenido esencial de la propiedad” para señalar
un límite mas allá del cual el legislador no puede restringir el derecho sin
desnaturalizarlo (SSTC 11/1981 de 8 de abril y 37/1987 de 26 de marzo); la
fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse
desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses
individuales, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a
una función familiar, social, entendida no como mero límite externo a su
definición o a su ejercicio sino como parte integrante del derecho mismo,
puesto que “utilidad individual y función social definen, por tanto, ines-
cindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría
o tipo de bienes” (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, que declara la legali-
dad de la expropiación de Rumasa, 37/1987, de 26 de marzo, 109/2003, de
5 de junio). La configuración básica del contenido del derecho de propie-
dad corresponde al Estado como parte de su competencia general sobre la
legislación civil (art. 149 1. 8º CE), sin embargo, las normas autonómicas
que regulen la intervención de los poderes públicos en el ámbito econó-
mico, introduciendo un régimen diverso en el uso y disfrute de los bienes,
son constitucionales con tal de que dentro del ámbito competencial res-
pectivo “resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de ma-
nera que las diferencias ... previstas resulten adecuadas y justificadas por
su fin” (STC 109/2003, de 5 de junio), fin legitimo que principalmente esta
ligado a la intervención administrativa en la actividad económica y social.
2. CLASIFICACIONES
2.1. Bienes muebles e inmuebles
El Código Civil parte de la distinción principal entre bienes mue-
bles e inmuebles (art. 333 CC). La distinción moderna se corresponde
a la distinción clásica romana entre res mancipi y res nec mancipi
24
La propiedad y los derechos reales limitados
y responde a los presupuestos de una economía fundamentalmen-

te agraria que considera los bienes inmuebles como principal fuente
de riqueza y principio de la organización social, y los bienes muebles
como res vilis, de naturaleza fungible y perecedera. La distinción in-
forma luego todo el régimen jurídico del Código Civil.
Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del

menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, en general, las facultades de
los representantes, y la importante distinción entre actos de disposición
y actos de administración; pero también la distinción se aplica en multi-
tud de instituciones jurídicas; por ejemplo, el régimen de la accesión (art.
359 y sigs.), la definición de servidumbre (art. 530), la forma de la dona-
ción (arts. 632 y 633), la enajenación de bienes reservables (arts. 974, 975
y 976), la forma de los contratos (art. 1.280), la definición de censo (art.
1.604), la forma del contrato de sociedad (art. 1.667), la distinción entre
prenda e hipoteca (art. 1.874), el régimen de los privilegios crediticios
(artículos 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripción adquisitiva y
extintiva de las acciones, etc.
Hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente

fundamental de la riqueza y status social. Pero la importancia de la
distinción continua siendo trascendental para el derecho civil, pues la
distinción entre muebles e inmuebles se toma como presupuesto de
la organización del crédito y de la publicidad de los derechos, a través
del registro de la propiedad, dada la mayor identificabilidad y perma-
nencia de los bienes inmuebles.
El código civil distingue entre inmuebles por naturaleza, por destino y

por afectación. Son inmuebles por naturaleza las tierras, edificios, ca-
minos y construcciones (art. 334. 1 CC) y en general todo lo que este
unido al inmueble de manera fija, de suerte que no pueda separarse sin
quebranto de la materia o deterioro del objeto (art. 334. 3). Son Inmue-
bles por analogía los derechos de minas, canteras, aguas; los diques y
construcciones destinadas a permanecer de modo permanente en un río,
lago o costa; las concesiones administrativas y los derechos reales sobre
bienes inmuebles (art. 334, 8,9, y 10 CC). Y son inmuebles por afec-
tación, aquellos muebles por naturaleza que han de considerarse parte
25
de un inmueble por haber sido destinados de modo permanente a su
servicio y hayan de considerarse inseparables del mismo por razones de
ornamentación (art. 334 5 CC), o por formar una unidad económica o
de explotación (art. 334, 5 y 6 CC).
La terminología más moderna define las partes inseparables de unos in-
muebles como partes integrantes, y las partes separables que tienen indi-
vidualidad propia como pertenencias o accesorios. En general la jurispru-
dencia es muy restrictiva en cuanto a reconocer que un bien mueble for-
ma parte integrante de un inmueble por su afectación al mismo. Solo hay
afectación jurídica de un mueble a un inmueble si la separación supone un
quebranto efectivo del valor del inmueble. El derecho real de hipoteca no
comprende los muebles incorporados al mismo o destinados a su servicio
mas que mediando pacto expreso (art. 111 LH). Los muebles de una casa
no pueden entenderse incluidos en su venta si no se dispone así expresa-
mente (STS 9.05.01). En especial la afectación económica de un bien mue-
ble a un inmueble ha de interpretarse restrictivamente (STS 3.07.87), los
muebles ha de entenderse en principio separables aunque estén al servicio
de una explotación agrícola (STS 21.12.90), los muebles afectados son se-
parables siempre que puedan ser sustituidos sin obras de albañilería (STS
4.05.74). Aunque pozo con su caseta y motor son partes integrantes de un
inmuebles (STS 31.12.91), y también los utensilios de riego establecidos de
modo permanente (STS 4.11.1985), y los radiadores incorporados tras una
adecuada instalación (STS 26.04.1978), tanto como las bañeras, radiadores
y tuberías (STS 18.03.61). Por otra parte la obligación de entrega de una
cosa comprende la entrega de todos sus accesorios (art. 1097 CC), pero el
concepto de accesorios ha de ser restringido a aquellos elementos que for-
man parte inseparable en la utilización de la cosa principal y sirven natural-
mente a la misma, como su documentación y elementos de identificación,
formularios de uso, y elementos al servicio de su utilización. El legado de
inmueble tampoco comprende el de los muebles incorporados al mismo si
no se dispone expresamente lo contrario, y ello aunque el art. 883 CC obliga
a entregar la cosa legada con sus accesorios (STSJ Navarra, 18.02.02).
El realismo e identificabilidad de los bienes inmuebles les con-

vierten en el pilar de un derecho civil garante de la responsabilidad
patrimonial, y fundado en la certeza de las compras y la seguridad de
26
la afectación de los bienes en garantía. El Registro de la propiedad, a

cuyo alrededor gira el crédito hipotecario y la vida económica del país,
muestra la importancia de la propiedad inmobiliaria como pilar de la
organización del crédito y sostén troncal de la vida económica y fi-
nanciera. El registro de la propiedad, la sociedad por acciones y los tí-
tulos valores, son los fundamentos de un nuevo derecho patrimonial
capitalista, que sustituye el régimen de preeminencia del propietario
agrícola del Antiguo Régimen.
En un clásico trabajo, el profesor RIPERT pone el acento en cómo la teoría

de los títulos valores y la personalidad jurídica ha puesto en crisis la distin-
ción entre bienes muebles e inmuebles. A través de la ficción societaria los
bienes inmuebles pueden fácilmente transformarse en bienes muebles (en
acciones). Las fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficción de
la persona jurídica (pública o privada) permite ocultar el autor real de las
decisiones económicas y sociales. En definitiva, todo el régimen jurídico
civil patrimonial familiar y sucesorio ha surgido en un contexto econó-
mico y social de propiedad agraria y de familia estable, y en la identidad y
continuidad de la propiedad inmobiliaria en la familia, pero el desarrollo
económico moderno ha generado una nueva sociedad ciudadana con un
régimen de titularidad preferentemente posesorio y formal (capital, patri-
monio), y en el que no existe un interés especifico en la continuidad pa-
trimonial inmobiliaria familiar, aparecen nuevas fortunas mobiliarias (tí-
tulos valores, organizaciones societarias, empresas multinacionales, etc.).
2.2. Dominio público y propiedad privada

Los bienes se clasifican también en bienes de dominio público y
propiedad privada (art. 338 CC). La clasificación de las dos formas de
propiedad, pública y privada, se corresponde con los dos principales
sujetos de derecho que reconoce el código: el Estado y el individuo.
En el Código Civil no existe la categoría de los bienes comunes. La razón

de la exclusión es la justificación del poder; el poder en el liberalismo no se
fundamenta en la comunidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comu-
nes se transforman en públicas. El concepto de cosa pública es un impor-
tante instrumento de centralización política y de reforzamiento del Estado
27
moderno frente a los grupos corporativos y comunitarios. El proceso de
sustitución y apropiación de la propiedad común por el príncipe hunde
sus raíces en el antiguo régimen, pero culmina en la revolución liberal,
donde quedan reconocidos como principales sujetos de derecho el in-
dividuo y el Estado. La propiedad común, tal como era definida en el
derecho medieval (véase, por ejemplo, Partida III Título XVII), se trans-
forma bien en dominio público estatal (el mar y sus riberas, el río y el
camino público, etc.), en dominio público municipal (fuentes, mercados,
etc.) o en propiedad privada (por la desamortización de la propiedad
municipal y eclesiástica).
El dominio público natural (el mar territorial, la zona marítimo-terres-
tre, los ríos y su cauces, el espacio aéreo, el subsuelo, etc.…), no puede ser
objeto de propiedad privada, es inalienable e imprescriptible (art 132.1
CE), y no es en principio susceptible de ser poseído por los particulares
y tampoco objeto de publicidad registral, porque su publicidad proviene
de la propia ley (aunque se permite su acceso al registro, art. 5 Rh, para
evitar controversias cuando la naturaleza demanial de un bien no es evi-
dente). El dominio público que no es natural es imprescriptible y no sus-
ceptible de publicidad registral mientras que este afecto al uso o servicio
público y por su afección sea reconocible su naturaleza (así caminos, ca-
nales, puertos, calles parques, etc.), aunque este dominio público puede
ser desafecto con carácter expreso o tácito (STS 3ª, 21.09.99).
Sobre el dominio público la administración goza de las prerrogativas de
recuperación posesoria y deslinde de oficio. La ley asimila al dominio
público el patrimonio nacional y el patrimonio histórico (que se definen
y regulan respectivamente por leyes 23/1982 de 16 de junio y 24/2001,
de 27 de diciembre). El dominio público puede ser objeto de aprovecha-
miento privado por la vía de las concesiones y autorizaciones de uso, y
estas sí pueden ser objeto de publicidad y usucapión (lo que se regula
con carácter general en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimo-
nio de las Administraciones Públicas).
En el Código Civil el dominio público ya no se liga directamen-

te a la noción soberanía (como lo fue en su génesis en la legislación
aguas), sino que se reconoce su majestad también a la actividad ad-
ministrativa (bienes destinados al servicio público). La propiedad pri-
28
vada adquiere frente a ello un cierto tinte residual, pues solo puede
ejercitarse un dominio privado sobre aquellos bienes que no sean de
dominio público por naturaleza o por afectación.
2.3. Propiedad romana y propiedad germánica

La doctrina moderna del derecho civil español ha vivido inmer-
sa en una distinción elaborada por la pandectística alemana del siglo
XIX y muy del gusto de los autores alemanes de la segunda mitad del
XIX y primera mitad del XX: la distinción entre propiedad romana y
propiedad germánica. Se destaca el carácter individualista de los cri-
terios del derecho romano frente al carácter preferentemente social
y comunitario de las costumbres de los germanos, y en oposición al
liberalismo se califican de «germánicas» todas las formas comunita-
rias de propiedad.
La distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una he-

rencia de la pandectística y difícilmente se encuentra tal distinción en los
tratados anteriores y hoy en día parece estar francamente en crisis. El dere-
cho como parte del pensamiento humanista está inmerso también en todo
el movimiento pangermanista (literario, musical, filosófico y político) que
vive el siglo XIX, como proceso inseparable a la reunificación alemana y a
la búsqueda de una identidad específicamente germánica del derecho. Es
en ese contexto, donde surge la pomposa y mayestática «propiedad ger-
mánica», a la vez una reacción contra el liberalismo individualista y una
exaltación del nacionalismo. A mi entender, resulta ridículo el presentar
aún hoy en día la historia europea como la historia de la lucha entre los
romanos y los germanos, y restringir maniqueamente las formas de pro-
piedad a la romana y a la germánica. Está claro que no hace falta recurrir a
los germanos para encontrar formas comunitarias de propiedad. Muchas
de las costumbres pretendidamente «germánicas» no son específicamente
germanas, sino propias de todos los pueblos en estados diversos de evolu-
ción o proyección particulares de la estructura de la organización política.
Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre

si son anteriores las formas de propiedad común o de propiedad pri-
vada, si la propiedad es un resultado de la organización o si la orga-
29
nización es un resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio, es

una versión jurídica remozada de la historia de gallina y el huevo. La
propiedad es un efecto de la identidad del individuo frente grupo y de
la definición del vinculo que define la identidad colectiva del grupo.
Lo individual, en definitiva, no puede estar en contradicción a lo pú-
blico, sino que es proyección subjetiva de universal. La estructura de
la propiedad no es, ni más ni menos, que una proyección patrimonial
de los criterios de organización social, y de la identidad del individuo
en el Estado y frente al Estado.
3. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO

DE PROPIEDAD PRIVADA EN EL CÓDIGO CIVIL
La caracterización dogmática de la propiedad privada en el Có-
digo Civil debe ser examinada contemplando la institución en el mo-
mento histórico de su promulgación, y como parte del proceso histó-
rico que condujo a la introducción de los criterios de la revolución li-
beral en España. Cuatro procesos históricos del siglo XIX contribuyen
a formar la propiedad tal como la encontramos en el Código Civil: la
desvinculación, la desamortización, la reforma tributaria y el registro
de la propiedad.
3.1. La desvinculación de la propiedad

La propiedad liberal que accede al Código Civil es una propie-
dad desvinculada. El objetivo prioritario de los legisladores libera-
les es la desvinculación de la propiedad como único medio de con-
seguir el progreso de las naciones. Pero, ¿qué es la desvinculación?
No existe un concepto legislativo preciso de desvinculación. La rea-
lidad es que la desvinculación como proceso histórico se inicia en
España preferentemente en tiempos de Carlos III, y va a tener un
auge durante la dominación francesa y el Gobierno de José I y en la
legislación de las Cortes de Cádiz, y va a cristalizar principalmente
durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre de
1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos de San Luis,
fue restablecida en todo su vigor por el Decreto de 30 de agosto de
30
1836). La Ley de 11 de octubre de 1820 sólo atiende a los aspectos

conflictivos de la desvinculación, pues lo demás habían quedado
consumados por la obra legislativa de las Cortes de Cádiz. Que-
dan suprimidos por esa Ley (art. l.°): los mayorazgos, fideicomisos,
patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes
raíces.
Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una

sucesión troncal (regular: la sucesión de la Corona; irregular: cualquier
otra su cesión forzosa dispuesta por el testador) que los excluía del poder
de disposición del titular y los ligaba indefinidamente a una vinculación
familiar. Las capellanías y patronatos consistían en la afectación de unos
bienes a un sujeto normalmente religioso (parroquia, monasterio, etc.)
para que sus rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador
o en otro fin previsto en la vinculación (cualquier otro ruego piadoso;
era común, por ejemplo, establecer vinculaciones de bienes para dotar
a doncellas pobres). Los mayorazgos más característicos iban muchas
veces ligados a las compras y ejercicio de oficios públicos de carácter
perpetuo que se afectaban también a la sucesión el disfrute de títulos
de honor, con lo que el heredero adquiría un auténtico señorío sobre el
territorio.
La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdic-

cionales es obra principalmente de las Cortes de Cádiz, pieza clave
en la distinción entre propiedad y jurisdicción. Pasados los primeros
tiempos de violenta oposición a la legislación desvinculadora qué se
manifiesta especialmente en la primera guerra carlista (recuérdese
por ejemplo, las novelas de VALLE INCLAN) el Código Civil da su-
puesta su vigencia y no siente una necesidad de suprimir mayorazgos
y capellanías. La supresión de mayorazgos aparece indirectamente
en la limitación de las sustituciones fideicomisarias al segundo grado
(arts. 781 CC y la supresión de patronatos y capellanías, en la prohi-
bición de establecimientos de fundaciones de interés particular (art.
35.1 CC). El carácter típico con el que entiendo configura el Código
los derechos reales impide que puedan establecerse cargas reales de
esta naturaleza vinculadas sobre la propiedad.
31
Prohíbe también la Ley de 11 de octubre de 1820 la adquisición de la
propiedad por las manos muertas (art. 1º). Tampoco el concepto de ma-
nos muertas es un concepto vacío, y en el ideario liberal tiene un sentido
propagandista y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso).
Y Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas «las iglesias,
monasterios, conventos y cualesquiera comunidad eclesiásticas, los
hospitales, hospicios, casas de misericordia y enseñanza, las cofradías
hermandades, encomiendas y cualesquiera otros establecimientos per-
manentes, sean eclesiásticos o laicos». La razón de la prohibición adqui-
sitiva estriba en que amortizan la propiedad, principalmente institutos
eclesiásticos, porque el derecho canónico prohíbe la enajenación de sus
bienes. La prohibición se complementa también con la incapacidad de
adquirir de los religiosos profesos de votos solemnes porque adquieren
para su orden. La prohibición de adquirir es el primer paso hacia la desa-
mortización que estudiamos más detenidamente después. En este punto,
la legislación desvinculadora quedaría derogada después de la desamor-
tización eclesiástica por el Concordato de 1851 en el que se reconoce
la subjetividad jurídica de la iglesia y de las órdenes y congregaciones
religiosas y su capacidad de adquirir.
La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros su-

puestos de abolición de cargas perpetuas sobre los bienes, que por
tener nombre propio en derecho se estudian en un contexto específi-
co, o que no plantearon en su momento problemas sociales. Entre los
más importantes pueden citarse:
1. La redimibilidad de los censos: la división de la propiedad se
estima antieconómica y se permite el acceso el censatario a
la propiedad plena. En Europa la redimibilidad de los censos
estuvo ligada a la abolición de la servidumbre (libertad de
movimiento de los campesinos: en Rusia, en 1866; en Prusia,
en 1810). En Europa, con la liberación de los siervos no se les
concede la propiedad de la tierra a la que estaban vinculados,
sino que se les obliga a redimir el censo de la tierra, el sier-
vo (dueño útil), normalmente, prefiere vender sus derechos,
irse a la ciudad, donde forma un subproletariado miserable.
32
En España, excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan

extendidos los censos como en el resto de Europa, y, por otra
parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por el
liberalismo, encontraron en la emigración a América su salida
natural. La redención de censos constituye el fundamento de
su regulación en el Código Civil (art. 1.608).
2. La abolición de señoríos jurisdiccionales: como la pecha, la
fonsadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las car-
gas reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por
ejemplo, la martiniega era llamada así por pagarse el día de
San Martín y consistía normalmente en la ofrenda de una
parte del cerdo (que se mataba el día de San Martín) al señor
de la tierra. La supresión de los señoríos jurisdiccionales se
realiza por la legislación de las Cortes de Cádiz sin oposición
(Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de 3 de mayo de 1823,
alcanzando su régimen definitivo por la Ley de 26 de agosto
de 1837); afecta también a la derogación de derechos señoria-
les de caza y pastos.
3. La legislación sobre cerramientos de fincas, que termina con
los privilegios históricos en favor de los ganaderos (en parti-
cular en favor del honrado concejo de la Mesta) (Decretos de
14 de enero de 1812 Y de 8 de junio de 1813, derogados por el
Gobierno de Fernando VI y restablecidos por Decreto de 6 de
septiembre de 1836), que implicaba la extinción de los dere-
chos de caza y pastos que no estuviesen fundados en un título.
A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme

y supone una voluntad de restringir los gravámenes ocultos en favor de
la tutela del crédito y del mercado. La idea capital a los autores liberales
es que el feudalismo y las clases aristocráticas se perpetúan por medio
de vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensión de susti-
tución del papel social predominante de una clase social (aristocracia,
agraria, propietaria) por una burguesía mercantil urbana (capitalista).
Dentro de la voluntad desvinculadora se encierran intereses, objetivos
33
y claves distintos que, hoy en día, podemos englobar y calificar como
de restricción de las cargas reales sobre la propiedad, y de delimitación
típica de los derechos reales en favor del interés supremo de la tutela
del crédito.
3.2. La desamortización
El segundo proceso histórico en la formación del concepto de
propiedad en el Código Civil es la desamortización. Fue la venta en
pública subasta de toda propiedad corporativa para que estuviese “fe-
cundada” por la iniciativa individual. Responde a la filosofía liberal de
considerar la propiedad de las corporaciones como una rémora para el
progreso (propiedad amortizada de las manos muertas), y su entrega
a los ciudadanos privados como propiedad privada.
En España se produjeron dos desamortizaciones fundamentales:

una primera desamortización de los bienes las órdenes y Congrega-
ciones religiosas que realiza MENDIZABAL durante la primera guerra
carlista (Decreto de 19 de febrero de 1836), que está ligada a la supre-
sión de las órdenes, y congregaciones religiosas y a la exclaustración
de regulares, y dura hasta que, prácticamente vendidos todos sus bie-
nes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de agosto de
1844, en relación con la reforma tributaria de 1845 y el Concordato
de 1851); posteriormente hay una segunda desamortización laica de
los bienes municipales, llamada desamortización civil, que iniciada
por Pascual MADOZ en 1855 va a durar más de cincuenta años, y en
la que participan, sin pausas, los reinos de Isabel II, el Gobierno pro-
visional, Amadeo de Saboya, la república y la restauración.
La desamortización civil fue una cuestión de Estado ligada a la supresión

de las corporaciones y a la reforma agraria (la obra de JOVELLANOS y
su informe sobre la ley agraria fue particularmente decisiva), fue tam-
bién un instrumento de centralización política, contraria a la propiedad
y autonomía municipal. En la desamortización civil se enajena las ex-
tensas propiedades comunes y municipales que eran una de las caracte-
rísticas específicas de la organización de la tierra en España. La mayor
parte de los bienes de los Ayuntamientos en el antiguo régimen eran
34
bienes de propios, llamados así en oposición a la propiedad señorial,
y eran en principio bienes de uso común y dedicados a pastos. Dichos
bienes —como baldíos— tuvieron la enemiga de la Ilustración, que los
tachaba de improductivos. Su desamortización encuadra también en la
transformación hacia cultivo de extensas zonas hasta entonces dedica-
das preferentemente a la ganadería y a la supresión de los privilegios
de la Mesta. La desamortización en Francia había creado una clase de
pequeños propietarios que fueron el principal soporte de la revo1ución y
que dieron estabilidad política al siglo XIX francés. Excepto en Navarra,
donde la Diputación foral realizó una inteligente política de desamor-
tización gradual, y conservo extensas zonas de propiedad comunal, en
España por el contrario la desamortización se realizó de forma anarquica
y apresurada, y en circunstancias de quiebra de la real hacienda. Parece
hoy generalmente admitido que no sirvió para la redistribución de la
propiedad sino que la desamortización beneficia exclusivamente a las
clases aristocráticas y a la burguesía urbana, que tenía solvencia, y es el
origen del latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del país.
Cuando se promulga el Código Civil la desamortización es ya un

hecho consumado. Se ha consumado el proceso de predistribución
de la propiedad de las corporaciones religiosas y de los municipios a
los ciudadanos particulares. Por ello el Código Civil sólo contempla
como formas de propiedad la propiedad privada y la pública, sin re-
conocer la existencia genérica de una categoría de propiedad común.
La organización de la propiedad que contempla el código, completada
por la organización del notariado y del registro por leyes generales
anteriores al Código mismo, contempla una propiedad afectada prin-
cipalmente al crédito y en manos de particulares.
3.3. La reforma tributaria liberal y el Registro de la

propiedad
La reforma tributaria liberal es también un hito decisivo en la
formación del concepto de propiedad del Código Civil. El pensamiento
ilustrado (por ejemplo, CABARRUS) centra la aspiración de la reforma
tributaria en el establecimiento de un impuesto único sobre la propie-
35
dad que permita liberar la producción, el tráfico y el consumo. Ya en

1813 y en 1817 se intenta introducir un impuesto de repartimiento
sobre la propiedad, que fracasa por la oposición de los afectados y por
la dificultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente con la
reforma de Alejandro MON de 1845, en la que se introduce la contri-
bución de inmuebles, que llega a cubrir la cuarta parte del presupues-
to. La propiedad queda principalmente afecta al pago de las cargas tri-
butarias que le impone el impuesto de repartimiento. La organización
del Catastro es el instrumento formal necesario para la redistribución
del cupo tributario entre propietarios y por Ayuntamientos.
Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la

reforma tributaria de 1845 gravó preferentemente al propietario agrí-
cola (puesto que la propiedad inmobiliaria es la propiedad aparente y
real sobre la que se puede imponer una tributación) Dicha reforma es
quizá responsable a largo plazo de la descapitalización de la agricultura
y protagonismo social y económico del empresario y el comerciante. Fi-
nalmente, con la consolidación de la deuda pública, se sienta en la refor-
ma de 1845 los orígenes del sistema financiero moderno (a través de la
concatenación del triple instrumento: tributo, dinero fiduciario y banca
pública) Todo ello conduce a 1a definitiva sustitución del protagonismo
político del propietario agrícola y a la aparición de un nueva categoría
«propietarios» financieros, que asume el protagonismo en la marcha de
la vida económica, política y social.
Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se

alentaba el sueño de incorporar la propiedad a un título público en el
que en contrapartida de la imposición de las cargas públicas se produ-
ciría el reconocimiento civil de la propiedad. Las complejidades inhe-
rentes a la organización de un Registro hicieron inviable esta voluntad
de unificación de propiedad título público y la reforma tributaria en
España salió adelante sin contar con un Registro público. El Registro
se organiza unos años después (1861) y con pretensiones modestas;
en realidad, la pretensión del Registro español fue determinar el pro-
pietario para facilitar la exacción de los tributos y también encauzar
el crédito territorial con un ágil y público derecho de hipoteca.
36
Como resultado de la reforma tributaria y de la organización del registro
de la propiedad, la propiedad agraria queda afectada primordialmente al
crédito, en responsabilidad; y gracias al realismo y certeza que otorga su
constatación registral sirve de instrumento para la ordenación del crédi-
to, tanto a través del régimen hipotecario como sustentando los procedi-
mientos ejecutivos y concursales contra el deudor.
Con el paso de los años, y como estudiaremos en el momento

correspondiente, aunque los ideales de la reforma tributaria de 1845
han sido ampliamente superados, el Registro de la Propiedad y el pro-
tocolo notarial, han cumplido las mas optimistas de las previsiones
depositadas en ellos y se han mostrado como instrumentos decisivos
no solo en la gestión tributaria, sino también de algo mucho mas im-
portante: el desarrollo económico y social del país, al haber servido
para fundar un coherente régimen de ordenación de los créditos; ges-
tionados por unos eficientes y prestigiosos cuerpos funcionariales,
han servido no solo para la ordenación de la propiedad inmobiliaria a
través del principio de publicidad, sino también para una ordenación
del crédito territorial hipotecario, y al servicio de la administración
de justicia, como base imprescindible de eficacia de unos ágiles proce-
dimientos ejecutivos y concursales.
4. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL

DERECHO DE PROPIEDAD
La propiedad es el señorío más pleno sobre una cosa. Comprende
todas las facultades jurídicamente posibles sobre una cosa.
Se persigue con esta definición superar la visión de la propiedad como

una suma de facultades. Por otra parte, a través de una definición genéri-
ca de propiedad, se destaca el carácter reglado del derecho de propiedad,
cuyo contenido no es absoluto sino que está limitado por su función
social, y viene definido y determinado por la ley.
Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; abs-

tracto porque comprende todas las facultades jurídicas posibles, y
elástico porque tiene una vocación de asumir todas las facultades que
37
lo constriñen. Los derechos reales limitados suponen siempre facul-

tades concretas que restringen las facultades del propietario, que,
como iura in re aliena, en su extinción acrecen a la propiedad.
La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La le-

gislación desvinculadora prohíbe, como vinculaciones, los derechos
reales o personales perpetuos sobre una cosa. Las únicas excepciones
son los censos (que son por ello redimibles) y las servidumbres. Todos
los demás derechos que restringen la propiedad son temporalmente
determinados, y su límite máximo de duración en ningún caso puede
exceder el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (arts.
781 y 785 del CC).
La propiedad se presume libre; cualquier derecho personal o real

que constriña la propiedad debe ser probado en su contenido, dura-
ción y ejercicio se presume de la forma y modo menos gravoso para la
propiedad Por otra parte el propietario puede ejercitar su derecho de
la forma que se más conveniente siempre que mediante su ejercicio
no lesione un derecho ajeno o cause abusivamente un daño.
En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho

a hacer suyos los frutos naturales, industriales y civiles que produzca
la cosa, y a toda parte integrante que se una natural o artificialmente
de forma inseparable a misma.
5. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Como reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que
concibe la misma como un derecho absoluto usar y abusar de las co-
sas, ha adquirido consenso universal la teoría de la función social de
la propiedad que destaca, como su propio nombre indica, la afección
de la propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familiares
y sociales. A dicha función social de la propiedad se refiere expresa-
mente el art. 33 CE.
A mi entender la teoría viene a subrayar el aspecto social del

hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano del individualis-
38
mo económico y jurídico Sin embargo, como teoría concreta, muestra

más un aspecto programático y emotivo del derecho que unos matices
jurídicos claros. Su defecto fundamental para una aplicación directa
y efectiva es su excesiva generalidad. Como todas las grandes teorías
generales, debe ser contemplada con recelo si comporta un peligro de
vulgarización del derecho.
Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función social de

la propiedad el mérito de haber servido de dique frente a los perfiles
más cortantes e hirientes de la teoría liberal de la propiedad y el haber
sido el principio programático gestor de una nueva dogmática de la
propiedad; a su alrededor y por su inspiración aparecen importantes
nuevas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho o de los
beneficios excesivos, enriquecimiento sin causa, protección de consu-
midores y usuarios, etc.) e informa la creciente legislación social den-
tro del derecho civil (restricción de la usura, legislación arrendaticia
rústica y urbana, legislacion protectora de consumidores y usuarios,
etc.). Su presencia ha sido un motor constante de la actividad legisla-
tiva y jurisdiccional de la España moderna.
6. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

En el tratado de los derechos reales (reales de res, cosa en latín)
se estudia en primer lugar la propiedad, paradigma de derecho inme-
diato sobre las cosas, y cuyo estudio comprende el derecho común del
tratado. Se exponen también los llamados derechos reales limitados
sobre cosa ajena, que consisten en la atribución directa a su titular
(como derecho real, esto es sobre la cosa) de alguna de las utilidades
que otorga el goce o aprovechamiento de una cosa. Los derechos rea-
les limitados se caracterizan también, igual que la propiedad, por su
inmediatividad o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o
provecho en qué consiste el derecho no requiere de la concurrencia
o intermediación del propietario sino que se ejercitan directamente
por su titular sobre el objeto. La propiedad se distingue dogmática-
mente de los derechos reales limitados, pues la propiedad se define
como el señorío más pleno sobre una cosa y los derechos reales limi-
39
tados, como su nombre indica, se definen como facultades singulares

que son restricciones a las facultades universales del propietario.
Los derechos reales limitados se suelen clasificar en derechos

de goce: el usufructo (aprovechamiento temporal de una cosa), y las
servidumbres (aprovechamientos parciales para el disfrute de fundos
contiguos: de paso, aguas, etc.). Derechos de garantía: la afectación
de una cosa al cumplimiento de una deuda: prenda, hipoteca y anti-
cresis. Y derechos de adquisición preferente, el derecho real consiste
en la facultad de adquirir la cosa pagando su precio (tanteo, retracto
y opción).
En el tratado de los derechos reales se estudian también los siste-

mas públicos de protección de la apariencia: la posesión y el Registro
de la propiedad. El tratado del los derechos reales parte de la idea de
que se protege no solo la propiedad o el derecho real limitado en sí
mismo sino también, prima faciae y mientras no se demuestre una
titularidad mejor, la posesión de las cosas y al titular registral de los
derechos. La sola apariencia es, por sí misma, titulación (posesión y
registro) e instrumento privilegiado de prueba de la propiedad y de
los derechos reales. Por todo ello el estudio jurídico de la propiedad y
los derechos reales comprende también el estudio de los mecanismos
aparentes generador de titulación (la posesión y el Registro) dada la
unión inseparable e indisoluble de la realidad de la propiedad con la
prueba de la propiedad
¿Por qué se protege la apariencia? Es una pregunta clave en el estudio

del tratado de los derechos reales. Las razones son varías: la principal,
quizás, ya lo decíamos, es que la realidad no existe; por ello el dere-
cho se funda siempre en las apariencias dogmáticamente constituidas;
además de esta razón, en el tratado de los derechos reales se pueden
ofrecer otras razones convincentes de porque se protege la apariencia:
la protección de la apariencia es un principio básico para erradicar la
violencia y garantizar la paz social, la posesión y el registro dan seguri-
dad, elasticidad y rapidez al tráfico económico, que no puede detenerse
en investigaciones minuciosas; el sistema tributario y la distribución
40
de las cargas públicas se fundamenta, por la misma razón, en la apa-
riencia (dejando al derecho privado la investigación sobre las causas
y realidades jurídicas); la moral jurídica es una moral resultativa que,
por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en derecho la
realidad es siempre inseparable de su prueba. Por otra parte, el funda-
mento redistributivo de la propiedad en el derecho moderno, derivado
de la aparición del Estado y del concepto de soberanía, hace que toda
propiedad privada se fundamente en un título público, sin que existan
propiamente adquisiciones “originarias” de la propiedad. La mercan-
tilización del derecho después de la revolución francesa, la aparición
de la sociedad por acciones, de los títulos valores, etc.…, hace renacer
un derecho formalista para regir las relaciones económicas, que fun-
da la propiedad en mecanismos formales, públicos y seguros, como la
posesión y el registro. La pretensión de superar las «apariencias», para
encontrar la «realidad», encubre, comúnmente, una visión demagógica
y vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el florecimiento de
castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo pensamiento fun-
dado en generalidades es un pensamiento superficial que trae consigo
una dosis grave de inseguridad jurídica y arbitrariedad (al carecer de
criterios preestablecidos para resolver los conflictos).
7. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

Como presupuesto necesario del sistema de protección de la apa-
riencia, el tratado de los derechos reales se funda en un sistema de ti-
picidad de los derechos reales; es decir, numerus clausus de derechos
reales. Sólo existen los derechos reales que la ley determina, la auto-
nomía de la voluntad no puede configurar nuevos tipos de derechos
reales distintos de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema
de los derechos reales un sistema de protección de la apariencia, su
ejercicio está sometido a un régimen de publicidad (posesión y re-
gistro) que exige la preexistencia típica del derecho (nomem iuris) y
la determinación sustancial de su contenido. La eficacia erga omnes
de un derecho (real) ha de ser considerada como especial (típica), sin
que se pueda en virtud de acuerdos privados constituir relaciones con
trascendencia universal.
41
El tema ha sido objeto de cierta polémica; algún autor, fundado en un
llamada genérica y en abstracto a la «autonomía de la voluntad» y en
una interpretación literal de los artículos 2.° de la LH y 7.° del RH, ha
mantenido la libertad de configuración de derechos reales. Sin embargo,
la doctrina en general se ha mostrado contraria a la postura de numerus
clausus y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque sin
aportar argumentos convincentes. Predominan en favor del numerus
clausus argumentos de carácter formal registral (como la simplicidad en
la llevanza del Registro de la propiedad), destacándose la poca impor-
tancia de la discusión (por la gran cantidad de derechos reales recono-
cidos), y propiciándose en general posturas intermedias o conciliadoras
(numerus clausus con disponibilidad de contenido: SANCHO REBU-
LLIDA). El principal, probablemente el único, argumento en favor de la
atipicidad es el principio de autonomía de la voluntad. Es el argumento
que utilizan también las posturas “conciliadoras”. A mi juicio, la auto-
nomía de la voluntad fue elevada a supremo principio del derecho civil
por la pandectística alemana (por influencia kantiana: metafísica de las
costumbres y metafísica del derecho), y en la medida en que implica una
pérdida del sentido formal del derecho, amenaza en convertirse en el ins-
trumento supremo de destrucción de las categorías jurídicas; a mi juicio,
en ningún caso puede emplearse como argumento en favor del sistema
de numerus apertus. Recientemente en una monografía ROMAN GAR-
CÍA, vuelve a abogar por un sistema de numerus apertus, aunque con
limitaciones rigurosas causales, formales y de publicidad. En el derecho
peruano el profesor GONZALES BARRON, concluye por el contrario,
tras un exhaustivo examen de la cuestión, que la necesidad histórica de
liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza predica un siste-
ma de numerus clausus. La discusión es académica pues sobre el tema no
hay jurisprudencia, y menos importante en la práctica de lo que parece,
porque en cualquier caso la eficacia frente a terceros de los derechos de-
pende de los sistemas de publicidad, que imponen grandes restricciones
para el acceso de “nuevos” tipos de derechos reales.
Razones importantes aconsejan un sistema de numerus clausus

de los derechos reales. El principal fundamento de la tipicidad es la
exigencia de publicidad de los derechos reales, que es la esencia de su
eficacia universal (erga omnes).
42
Además todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún
modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a
una causa jurídica, y que suponen medidas antieconómicas de tutela sin-
gular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores, y
de la afección de la propiedad en garantía de las deudas presentes o even-
tuales. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). En definitiva,
todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real,
especialmente por su inscripción o anotación registral, y, a la inversa,
aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta una desmem-
bración de la propiedad, un privilegio crediticio.
El vulgarismo jurídico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas

reales sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear derechos
reales produce la inflación de vinculaciones y la extensión antieconómica
de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muer-
tas (censos, capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en
general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la propiedad es,
en realidad, una vuelta al sistema de tipicidad de las cargas reales, y una
pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes
ocultos, afectando la propiedad al crédito de modo directo y universal.
La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se
siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibi-
lidad de los censos la prohibición del pacto comisorio, y la definición for-
mal de los derechos reales de garantía; pero además en la tipicidad late la
pretensión de la defensa de valores universales, y, muy especialmente, el
principio supremo del liberalismo: la tutela del crédito.
En el derecho intermedio, en oposición al derecho romano clásico, la

libertad de vincular la propiedad: sistema de la atipicidad de los derechos
reales, es la clave en la desmembración del derecho de la propiedad y el
fundamento de las relaciones jurídicas feudales. En oposición a las rela-
ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales representa
en la codificación la sustitución del concepto jurisdiccional y político de
la propiedad, por un concepto estrictamente económico en el que el inte-
rés supremo protegido es la tutela del crédito. La libertad de crear nuevos
tipos de derechos reales atenta contra la tutela del crédito y acrecienta la
crisis de la propiedad como objeto del crédito.
43
A mi juicio, además de los argumentos generales, las distintas

categorías de derechos reales tienen sus propias razones específicas
para justificar la tipicidad. a) Para los derechos reales de goce: en el
derecho de usufructo la tipicidad se fundamenta en ser un derecho
especial frente al arrendamiento (la cesión del goce es normalmente
personal (arrendamiento), sólo es real (usufructo) por la tipicidad. En
las servidumbres, la tipicidad se fundamenta en la prohibición de las
vinculaciones pues las servidumbres son, como derechos perpetuos,
vinculaciones y su existencia excepcional se justifica sólo por la exis-
tencia y subsistencia de una causa de servidumbre. b) En los derechos
reales de garantía la tipicidad se fundamenta en la prohibición del
pacto de la ley comisoria, en la derogación de los gravámenes ocultos,
y en constituirse en excepción al principio de la par condictio credito-
rum c) En los derechos reales de adquisición preferente la tipicidad se
fundamenta en el carácter excepcional de la reipersecutoriedad real
de la cosa debida, frente al carácter naturalmente crediticio de todo
derecho de adquirir una cosa que implica el deber previo de entregar-
lo por su titular.
8. DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS

DERECHOS DE CRÉDITO
La distinción básica del derecho patrimonial civil es la distinción
entre los derechos reales y los derechos personales. Distinción que
funda los dos principales tratados del derecho patrimonial: el tratado
de las cosas y el tratado de las obligaciones.
Los derechos reales se caracterizan, como queda dicho, porque

su titular puede ejercer el poder que el derecho confiere directa-
mente sobre las cosas, objeto del derecho, y esta relación de inme-
diatividad con la cosa se traduce en un deber general de respeto
(erga omnes); mientras que en los derechos de crédito son dere-
chos personales, cuyo poder se ejercita contra otra persona, que
se denomina deudor, que esta conminado al cumplimiento de una
prestación.
44
Parece que la glosa toma las categorías de ius in rem y ius in personam,
del régimen procesal romano fundado en la distinción de actio in rem
y actio in personam. Y aunque la distinción ha sufrido críticas, pues es
evidente que no puede haber relaciones entre las personas y las cosas, y
que los derechos de crédito se pueden asimilar también en cierta forma
a las relaciones de garantía según su rango, es lo cierto que la distinción
tiene una gran tradición histórica, se muestra útil para explicar el de-
recho patrimonial civil, y modernamente fundamenta el régimen de la
publicidad registral y posesoria de los derechos.
BIBLIOGRAFÍA
Sobre la formación de la dogmática moderna de propiedad en
particular sobre la incidencia del liberalismo en la configuración de
la Propiedad privada puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI La pro-
piedad en la formación del derecho administrativo Pamplona, 1983.
Sobre la función social de la propiedad VALLET DE GOYTISOLO,
Fundamento función social y limitaciones a la propiedad privada, en
«Estudios sobre derechos de cosas» Madrid 1974. Sobre la concep-
ción moderna de propiedad y los orígenes de la dogmática codificada
puede verse MONTES, La propiedad privada en el sistema de derecho
civil contemporáneo, Madrid, 1980.
El tema de la tipicidad de los derechos reales es tratado funda-

mentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios generales.
En particular, ACEDO, J., Derechos reales innominados, «RCDI»,
1959, pág. 485 y sigs.; SANCHO REBULLIDA, El sistema de los
derechos reales en el Fuero Nuevo de Navarra, «ADC», 1974, pág.
67 y sigs.; DIEZ PICAZO, Autonomía privada y derechos reales, en
«RCDI», 1976, pág. 273 y sigs., y por el mismo autor, el mismo tra-
bajo en el libro homenaje a Ramón María ROCA SASTRE, II, Ma-
drid, 1976, pág. 299 y sigs. ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los
derechos reales, Madrid 1994. GONZALES BARRON. G., Curso de
derechos reales, Lima 2003. Sobre la distinción entre derechos reales
y derechos de crédito PENA LOPEZ, Concepto de derecho real, Coru-
ña, Tórculo edicións, sd.
45
Capítulo II
LA TUTELA JURISDICCIONAL
DE LA PROPIEDAD
1. LA PROPIEDAD Y SU PRUEBA
El sistema codificado reproduce el sistema recibido de la tradi-
ción jurídica del derecho romano y regula una triple realidad jurídica
en la protección de la tenencia de las cosas: la detentación, la pose-
sión y la propiedad. Significa que todo detentador de una cosa, cual-
quiera que sea la causa de su detentación, tiene derecho a seguirla
detentando (es protegido jurídicamente) y sólo puede ser privado por
el ejercicio de una acción judicial y mediante la prueba de un mejor
derecho (la detentación anterior: el derecho de posesión, protegida
sumariamente por los interdictos o por las acciones penales) o me-
diando la prueba plena de la propiedad (reivindicatoria).
¿Por qué se protege la conservación y recuperación de la mera deten-

tación, aún sin causa y título? La pregunta es difícil; la respuesta más
adecuada es que el derecho es una realidad de apariencias, que la apa-
riencia es protegida mientras no se demuestra el derecho, e incluso que
no existe derecho fuera de la apariencia. Con carácter más jurídico se
pueden aventurar también dos hipótesis: 1. La prohibición de la violen-
cia y de la justicia privada y su sustitución por la coacción pública hace
de la posición del detentador una posición inatacable privadamente, que
sólo puede ser revocada por una acción pública (que presupone una de-
claración jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; las
detentaciones patológicas son siempre excepcionales (violencia, fraude);
por eso, protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular del
derecho.
49
Así, las dos acciones destinadas a privar de la cosa al detentador
son: 1. El interdicto posesorio: acción sumaria fundada exclusiva-
mente en probar una detentación anterior (durante el año: art. 460,
4.º CC; o la ilegitimidad de la detentación respecto del accionante en
los casos de violencia, clandestinidad o tolerancia: art. 444 CC); y 2.°
La acción reivindicatoria: acción plenaria para recuperar la posesión
o detentación de una cosa, fundada en la prueba plena del derecho de
propiedad. La reivindicatoria en principio sólo será necesaria cuando
el propietario haya perdido la posesión de una cosa, pues son pro-
cesalmente más sencillos y rápidos los interdictos, para recuperar la
posesión frente a un nuevo detentador.
Este es en términos generales el esquema de origen romano que se reco-

ge y regula en el Código Civil. Pero este esquema ha sufrido importantes
modificaciones derivadas del establecimiento de un régimen especial y
privilegiado para la propiedad pública, la organización del Registro de
Propiedad (a cuyo servicio se organiza también una protección sumaria:
la acción real registral), y por las prerrogativas de la administración en
la tutela y recuperación de los bienes de dominio público o patrimonial
de la administración. El exacto significado de estos cambios sólo puede
entenderse en el contexto histórico del origen y desarrollo de la tutela
jurisdiccional de la propiedad, a la que dedicamos el siguiente apartado.
2. ORÍGENES Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TUTELA

JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPAÑA
El liberalismo, como decíamos, concibe el fin del Estado como
la tutela de la propiedad privada. El derecho de propiedad se define
como un derecho inviolable del individuo, definidor de su libertad
ante el Estado. PORTALIS, en el discurso de presentación del Código
de Napoleón, dice que la propiedad es al individuo lo que la soberanía
es al Estado.
La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la misma bajo

el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce como tutela juris-
diccional de la propiedad). Nadie puede ser privado de su propiedad,
sino por sentencia judicial, por causa establecida en la ley formal y
tras haber sido oído (STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la pro-
piedad se fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la
violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier restricción
de la libertad o propiedad debe proceder una sentencia judicial.
Este principio se recoge en España en la Ley de mostrencos de 9 de mayo

de 1835 y en la Ley de expropiación forzosa de 17 de julio de 1836. El
principio se recoge constitucionalmente en el artículo 13 de la Consti-
tución de 1869, que establece que «nadie podrá ser privado temporal o
perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de su posesión,
sino en virtud de sentencia judicial». En el liberalismo doctrinario la
tutela de la libertad individual (propiedad y persona) define el concepto
de jurisdicción. La indemnización previa a la expropiación o restricción
de la propiedad se funda en el deber de contribución proporcional a las
cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo, el régimen de im-
posición de servidumbres voluntarias del Código Civil, en el que la ley es
título, pero la imposición efectiva se realiza por sentencia judicial.) Por
otra parte, la Administración está sometida al régimen general (único
y exclusivo) de la propiedad, y limitada por la tutela jurisdiccional de
la propiedad. La génesis y superposición de un derecho propio y par-
ticular de la Administración, que restringe la tutela jurisdiccional de la
propiedad, se produce en el propio siglo XIX. En base a la distinción
entre propiedad y posesión se restringe progresivamente la tutela juris-
diccional de la posesión frente a la Administración pública estableciendo
un régimen singular de propiedad administrativa: 1. La Real Orden de
8 de mayo de 1839 establece el principio de inadmisibilidad de interdic-
tos contra la Administración. 2. Por Real Orden de 20 de septiembre de
1852 se admite la ejecución directa por la propia Administración de los
débitos de Hacienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tributaria
de Alejandro MON y el artículo 4.° de la Ley de contabilidad de 20 de
febrero de 1850 establecen la inembargabilidad de los bienes de la Ad-
ministración. 4. La Real O de 9 de junio de 1847 establece la necesidad
de previa reclamación gubernativa en toda reclamación judicial contra
el Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto, STS de 13 de
julio de 1888).
En el Código Civil la tutela jurisdiccional de la propiedad susten-

ta el derecho patrimonial civil. La tutela jurisdiccional queda referida
en el Código principalmente a la a la declaración y reconocimiento
de la propiedad (art. 348 CC), y a la tutela interdictal de la posesión
frente a las agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis-
tración que tiene facultades de autotutela).
La acción reivindicatoria es atribución exclusiva de la jurisdicción ci-

vil y corresponde, por tanto, a la jurisdicción civil pronunciarse sobre
la existencia y alcance de la propiedad privada ( SSTS 12 de febrero de
1992, de 27 de enero de 1995, 13 de junio de 1997, 24 de mayo de 2003).
La acción reivindicatoria y la acción declarativa de dominio protegen
al particular incluso frente a cualquier inmisión ilegal por parte de la
Administración —como acciones plenarias, pues están excluidas las su-
marias— (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970, frente a un
procedimiento expropiatorio ilegal, o STS 31 de diciembre de 2002, ante
una repoblación de montes por un ayuntamiento que destruye los sig-
nos ostensibles de una propiedad privada anterior) La jurisdicción civil
es también competente en los conflictos que se plantean entre sujetos
administrativos en la discusión sobre el carácter y naturaleza de un bien
(si es dominio público o patrimonial), sobre la idoneidad de títulos y
sobre reconocimiento de la titularidad de los sujetos públicos. La tutela
posesoria frente a la administración esta sin embargo restringida. En la
Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas se recoge con carácter general en todo sujeto público territorial
la autotutela administrativa: recuperación posesoria de oficio (art 41, art
55 y sigs), y deslinde de oficio de los bienes patrimoniales o de los bienes
de dominio publico (art. 50 y sigs), prohíbe interponer interdictos contra
la Administración y se declara la inembargabilidad de bienes y caudales
del Estado. En las reivindicatorias contra los sujetos públicos, como con
carácter general se establece para el ejercicio de acciones civiles frente
al Estado, se exige una reclamación administrativa previa a la demanda
civil (art.122 del la ley de régimen jurídico de la administración del Es-
tado y del procedimiento administrativo común). Sin embargo declara
reiteradamente la jurisprudencia que los deslindes administrativos no
contienen declaraciones de titularidad, ni de ellos pueden surgir por sí
solos base para la reivindicación de bienes a favor del Estado.
52
La tutela jurisdiccional de la propiedad
3. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
3.1. Definición
La acción reivindicatoria es la acción que ejercita el propietario
para la recuperación de la detentación efectiva de una cosa, mediante
la prueba de la plenitud de su derecho.
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasiones que para

que pueda prosperar la acción reivindicatoria deben concurrir tres re-
quisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Identificación de la cosa;
y 3. Detentación injusta por el demandado (STS 25 de junio de 1998).
Probado el dominio la reivindicatoria declara la propiedad, con

efectos frente a todos, aunque solo hayan sido partes en el proceso
los que negaban o perturbaban el derecho (la propiedad se declara
erga omnes), y como efecto característico de la misma acción reivindi-
catoria se restituye la posesión y detentación de la cosa reivindicada
a su propietario.
Cuando se persigue el reconocimiento del derecho de propiedad o la po-

sesión como derecho (no como detentación material), la acción a ejercitar
es propiamente la acción declarativa de dominio. La acción reivindicatoria
se dirige propiamente a recuperar la detentación material de la cosa. Los
requisitos para el ejercicio de la reivindicatoria y la declarativa de domi-
nio son comunes, salvo en la recuperación posesoria. Sucede que al no
regir en nuestro derecho el edictum actionis, las acciones no tienen por
qué ejercitarse nominalmente, sino que basta que queden claras las pre-
tensiones de los litigantes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes
llamen (impropiamente) reivindicatoria a una acción destinada a solicitar
simplemente el reconocimiento del derecho de propiedad (o la posesión
como derecho —sin detentación—), no por ello la acción es rechazada.
3.2. Prueba del dominio

La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de un acto
originario de adquisición. Pero, es evidente, los actos originarios son
excepcionales hoy en día (pues los bienes inmuebles vacantes perte-
53
necen al Estado, y como veremos al tratar de la ocupación, apenas

quedan muebles vacantes por efecto de la reglamentación adminis-
trativa). Como la propiedad se funda comúnmente en título deriva-
tivo, la prueba de la propiedad exige probar la validez y eficacia del
título adquisitivo y la titularidad del transmitente. La prueba de la
titularidad del transmitente exige a su vez de nuevo remontarse a la
del transmitente, y así sucesivamente por la cadena de transmisiones
derivativas anteriores probando la validez y eficacia de los títulos su-
cesivos y la titularidad encadenada de los transmitentes hasta encon-
trar un (hipotético) primer propietario o un hipotético acto origina-
rio de adquisición de la propiedad (probatio diabólica). Como no hay
ni porpietarios originarios, ni actos originarios de adquisición, ante
la imposibilidad de prueba absoluta de la propiedad, el derecho esta-
blece la usucapión como un mecanismo dogmático de prueba de la
propiedad. La investigación de la cadena de transmisiones se detiene
cuando se cumple el termino de la usucapión, ordinaria o extraordi-
naria, de la propiedad.
La usucapión nace históricamente y se explica dogmáticamente como un

instrumento de prueba de la propiedad. Pero por la inseparable e indi-
soluble unión entre propiedad y su prueba, la usucapión hace algo más
que probar la propiedad; en realidad, define el concepto jurídico de pro-
piedad. La usucapión es el título de propiedad en cuya virtud se define la
esencia misma de la propiedad: una posesión vestida por el transcurso
del tiempo. Es decir, la usucapión es algo más que un nuevo instrumento
accesorio de prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,
define y simplifica qué es la propiedad. Como la usucapión se funda en
la posesión a titulo de dueño, el fenómeno originario no es la propiedad
sino la posesión, que se viste majestuosamente como propiedad con el
transcurso del tiempo. En realidad no hay investigación del origen de la
propiedad porque la usucapión se transforma en el único modo origina-
rio de adquirir, es la principal aportación de la realidad al derecho y la
aportación mas genuina del genio romano para explicar la realidad de
la propiedad, que es inseparable de su prueba, y se funda en la majestad
del Estado y en la apropiación previa y colectiva de la propiedad por un
pueblo (soberanía). En virtud de la usucapión, para probar la propiedad
54
basta presentar un título válido de adquisición, y los de los transmiten-
tes, y probar la sucesión de posesiones a título de dueño (accesión de
posesión), hasta completar el tiempo de la prescripción adquisitiva de-
terminado por la ley
En la acción reivindicatoria el actor sólo está obligado a probar la

adquisición de la propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le
sigue perteneciendo, pues se presume que el derecho continúa en el
mismo estado en que se adquirió, la prueba de los actos obstativos le
corresponde al que los alegue (SSTS de 21 de febrero de 1944 y 4 de
julio de 1975).
Solo pueden reivindicarse las cosas que estén dentro del comer-
cio de los hombres. La inalienabilidad e imprescriptibilidad del domi-
nio público es un principio constitucional (art. 132.1 CE). Los bienes
de dominio público, natural o por afectación no pueden ser poseídos
por los particulares y tampoco reivindicados, y su tutela corresponde
al Estado (SSTS 4 de julio de 1985, 22 de julio de 1986). El patrimonio
histórico y el patrimonio nacional se asimilan en su imposeibilidad e
imprescriptibilidad al dominio público.
La ya clásica STS de 25 de abril de 1963 recoge la distinción que luego

se hecho clásica en la legislación publica, entre bienes patrimoniales y
bienes de dominio público, entendiendo que el sujeto público sólo puede
recuperar de oficio los bienes patrimoniales durante el año siguiente a la
usurpación, pero el dominio público —por ser imposeíble— sin límite
de tiempo. En general, los bienes patrimoniales de la administración sí
pueden ser poseídos y usucapidos por los particulares. La degradación
del dominio publico natural permite al demanio degradado integrarse
en el comercio (STS 21.abril de 2003). Por tratarse de bienes fuera del
comercio los bienes de dominio público están excluidos del Registro y
respecto de ellos no puede jugar la publicidad registral (SSTS de 28 de
noviembre de 1973, 3 de junio de 1974 y 19 de diciembre de 1977, 17 de
junio de 1985). En cuanto al dominio público por afectación, el sistema
de prueba de la propiedad está lejos de estar uniformemente establecido
por la jurisprudencia y se nota una creciente tendencia a favorecer su
55
imposeibilidad e imprescriptibilidad, y una diversidad de regímenes en
función de los bienes reivindica. Los caminos públicos son imposeibles
por los particulares, aunque se roturen e inscriban en el registro (STS
24.05.03), pero hay que acreditar el carácter de camino y el uso publico
efectivo como tal de un terreno (SSTS 22.10.90, 5.03.92, 10.06.93). En
tema de montes se admite en general la reivindicabilidad de las fincas
enclavadas en montes públicos y usucapibilidad de los montes por los
particulares aplicando el régimen común de la usucapión, aunque el
monte esté catalogado (SSTS de 31 mayo de 1972, 5 de febrero de 1999,
31 diciembre 2002). En tema de zona marítimo-terrestre la jurispruden-
cia es mas estricta: no se admite la usucapión por los particulares pues
son bienes fuera del comercio de los hombres (SSTS 8 de junio y 17 de
diciembre de 2001), las personas que fueran titulares dominicales antes
de la Ley de Costas de 1988, tienen únicamente la posibilidad de solicitar
de acuerdo con la disposición Transitoria Primera de dicha ley la con-
cesión de la titularidad de un derecho de ocupación y aprovechamiento
del dominio publico marítimo-terrestre, por un plazo de 30 años pro-
rrogables por otros treinta sin la obligación de abonar canon, de acuerdo
con constante doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de julio
y 11 de setiembre de 2003). En tema de castillos y fortalezas, aunque la
jurisprudencia venía admitiendo la usucapibilidad por los particulares y
el juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviembre de 1961), pa-
rece exigir últimamente la existencia de un acto de desafectación expresa
(cfr. SSTS de 25 de junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).
El ejercicio de las acciones resolutorias rescisorias o de nulidad de

los negocios lleva implícita la recuperación de material de las cosas de-
tentadas en virtud de títulos ineficaces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del
CC). La diferencia fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria
estriba en que en la sentencia de ineficacia de un título no existe una
declaración formal de propiedad que haya de surtir eficacia erga om-
nes, y por ello la restitución material de las cosas es, propiamente, una
restitución posesoria. Por la misma razón tampoco hay necesidad de
reivindicación cuando una detentación se funda en un título personal
(v. gr., arrendamiento, depósito, comodato, precario) y la restitución
se deriva del cumplimiento de los términos del propio título personal.
56
3.3. La identificación de la cosa

La acción reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre cosas
concretas que sean perfectamente identificadas desde la demanda;
para la reclamación de cosas genéricas o fungibles sólo son específi-
camente proponibles las acciones personales.
Este es justamente uno de los fundamentos de la acción de enriqueci-

miento sin causa. En caso de apropiación indebida de una cosa fungible
o genérica, el «propietario» en la medida que no puede recuperarla en
sí misma, por no ser individualmente identificable, sólo puede ejercitar
una acción personal (condictio, recuperación del valor). Sin embargo, el
requisito de la «identificabilidad» de una cosa debe interpretarse con la
máxima flexibilidad; por ejemplo, una cosa genérica puede identificarse
señalando el lugar en que está depositada, o simplemente solicitando su
restitución in natura, aun que no sea identificable en sí. Siempre cabe, en
la reclamación judicial de cosas genéricas, establecer la petición de res-
titución de su valor (condictio) como subsidiaria o alternativa de la rei-
vindicatoria. El «propietario» tiene, a mi juicio, derecho a reivindicar su
«propiedad», aunque sea genérica (su aceite, su dinero, su vino, etc.), y si
prueba la propiedad y la indebida retención por el demandado, éste debe
restituirla (en su esencia —si se conserva—, o en otro tanto de la misma
especie y cantidad o su valor económico). La restitución de la cosa en sí
o del subrogado se funda en que la identificación de la cosa no debe li-
mitarse a una identificación material, sino a una identificación “jurídica”
del derecho de propiedad sobre la cosa, y de su extensión y contenido. El
requisito de nombrar adecuadamente las acciones no es procedimental,
basta con que las pretensiones queden claramente delimitadas desde el
suplico de la demanda; por ello, cuando se «reivindica» una cosa gené-
rica o no identificable, no debe haber incongruencia en una condena de
valor aunque ello no se pida expresamente.
En la reivindicatoria de bienes muebles la identificación de la

cosa puede prepararse como trámite anterior a la reivindicación, me-
diante la actio ad exhibendum (en la nueva ley de enjuiciamiento civil
se configura como medida preparatoria del proceso civil: art. 256.1
LEC o como medida cautelar: art. 727.3.°, de la LEC). Se trata de una
57
acción similar a los interdictos posesorios, cuyo fin es que el deman-

dado muestre la cosa (la nueva LEC no distingue si mueble o inmue-
ble), y que se constituya en depósito judicial en el caso de que exista
riesgo de ocultación o destrucción de la misma.
En la identificación de la finca los títulos públicos sólo garantizan que

han sido otorgados por las partes, pero no la veracidad intrínseca de
las cuestiones de hecho, en cuya valoración pueden tenerse en cuenta
otros elementos, como el reconocimiento judicial y la justificación pe-
ricial (SSTS 22 de octubre de 2002, 25.07.95); los datos catastrales son
meros indicios, pues de lo contrario los registros fiscales se convertirían
en definitorios de la propiedad (SSTS 2de diciembre de 1998, 23 de di-
ciembre de 1999); y en particular se subraya por la jurisprudencia que
el registro de propiedad no produce una auténtica identificación real,
pues tiene un exclusivo carácter jurídico y no garantiza la realidad física
(SSTS 13 de junio de 1995, 17 de febrero de 1998, 10 de julio de 2002). La
STS de 21 de marzo de 1985 discute en particular si la finca se identifica
por los linderos con preferencia de por su cabida, reiterando el Tribunal
Supremo que deben ser tomados en cuenta todos los datos de hecho que
puedan ser valorados discrecionalmente por el juez. Sobre la identifica-
ción de bienes inmuebles existe una copiosa jurisprudencia. Multitud de
reivindicatorias son rechazadas porque no hay una concreción exacta
de la cosa reivindicada. Por ejemplo la STS 22 de noviembre de 2002,
recogiendo en detalle la jurisprudencia anterior, señala que el éxito de la
acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa obje-
to de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál
sea, siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardi-
nales, que deben venir determinados exactamente y con toda precisión,
debiendo fijarse con precisión, situación, cabida y linderos de la finca,
demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo
que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular; y en todo
caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la sobe-
rana competencia de los tribunales de instancia (en el mismo sentido
sentencias del TS de 1 de diciembre de 1993 y 8 de octubre de 1994). Y
es corriente rechazar reivindicatorias de inmuebles, como en la STS de
20 de junio de 2003 dado que del reconocimiento judicial efectuado se
58
revela que “in situ” no se identifica la finca reclamada, y ello porque el
terreno ha sufrido una modificación o no se reconoce adecuadamente
que la titulación presentada se refiera a la finca reivindicada.
Sin embargo, y aún frente a las afirmaciones literales de alguna

sentencia, está claro que el requisito de la identificación de la finca no
exige la exacta y absoluta determinación de su cabida y linderos, sino
más propiamente el establecimiento del vínculo de relación entre los
títulos presentados por el demandante y la finca. Cabe la declaración
de propiedad y la reivindicación, aunque la finca no esté identificada
en todos sus detalles pues el trámite de identificación exacta y preci-
sa es propio de la acción de deslinde. El objeto de la reivindicatoria y
de la acción de deslinde son distintos, la reivindicatoria persigue la
restitución de la cosa, mientras que la acción de deslinde persigue su
exacta delimitación; por eso puede decirse que puede ejercitarse la
reivindicatoria siempre que la finca quede perfectamente individuali-
zada, aunque no absolutamente delimitada.
Tal distinción entre reivindicatoria y deslinde viene perfectamente esta-

blecida por la jurisprudencia: la acción de deslinde, lejos de contradecir
el dominio de los demandados sobre la finca, lo reconoce de forma ex-
plícita (STS de 28 de mayo de 1979). La acción de deslinde no se discute
la propiedad del colindante, sino sólo sus lindes. La falta de deslinde no
impide la declaración del dominio de la finca inscrita a favor del actor,
aunque no esté perfectamente concretada la ubicación de la misma so-
bre el terreno. Las SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984
declaran expresamente que no se puede negar la identificación de una
finca por discrepancias no esenciales; declaran también las SSTS de 24
de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que la reivindicación puede
ejercitarse en juicio ordinario sin que sea preciso el carácter indepen-
diente y autónomo de un específico proceso de deslinde. La doctrina
del cuerpo cierto determina que la identidad de un inmueble se define
por sus lindes efectivos y su realidad material, y no por su descripción
registral o superficie escriturada, que en ocasiones puede presentar de-
ficiencias o inexactitudes (SSTS 23 de mayo de 2002 y de 31 de mayo
de 1999).
59
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una finca son

los linderos y la cabida; la descripción de una finca comprende normal-
mente la designación literaria de los linderos y la determinación de una
extensión superficial. Normalmente se asigna una cierta preferencia a
los lindes en la fijación de la extensión superficial de una finca, pues la
experiencia enseña que la extensión es el elemento sobre el que más
fácilmente se vierten inexactitudes. Tal preeminencia de los lindes está
recogida en el propio Código cuando se regula el exceso y defecto de
cabida (arts. 1.469, 1.470, 1.471 del CC). Pero, sobre todo, en el artí-
culo 350 del Código Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo
comprendido en el perímetro superficial de la propiedad pertenece al
propietario, y quien alegue la pertenencia de cualquier enclave, cons-
trucción o pertenencia deberá probarlo (SSTS de 3 de julio de 1975, 27
de junio de 1983, 6 de julio de 1992). Los romanos hablaban de fundus
y praedium: fundus suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2).
Sin embargo, esta preeminencia de los lindes está lejos de ser dogmática,
pues una merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de
descripción indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de 1967); la
demostración de la propiedad de una parcela no prejuzga la propiedad
de un Castillo en su interior que es propiedad del Estado y esta inscrito
a su nombre (STS 3 de julio de 1975); la descripción de los linderos tiene
especial importancia como elemento identificador de la finca, pero siem-
pre que el aspecto superficial guarde adecuada relación con los linderos
(STS de 21 de marzo de 1985), resulta imposible la prescripción adqui-
sitiva del espacio reivindicado cuando el titulo no se ajusta a la finca que
se pretende adquirir, debiendo establecerse la perfecta identidad entre le
título y el bien que es objeto de posesión (SSTS 7 de febrero de 1985, 14
de mayo de 2004).
3.4. Detentación por el demandado

Como se ha dicho la reivindicatoria se dirige contra el detentador
efectivo de la cosa, y por efecto de la misma acción reivindicatoria se
restituye la posesión y detentación de la cosa reivindicada a su pro-
pietario.
60
Históricamente se ha considerado también detentador a quien dolosa-
mente deja de poseer y a quien se presenta como poseedor sin serlo. En
realidad, es evidente que la condena, en estos casos, no es una condena a
la restitución in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a
una indemnización de los daños y perjuicios. Pero no hay incongruencia
aunque se condene en lo que no se pidió (se pide la cosa y se condena a
restituir su valor), ni si la condena va mas allá que el valor de la cosa (se
condena a los perjuicios), pues hay una subrogación ex lege del objeto de
la acción en atención a la propia ilegitimidad procesal del demandado, y
para evitar que los órganos de justicia puedan ser utilizados en obtención
de provechos tortuosos. Del mismo modo y por la misma razón la acción
surte efectos contra terceros que hayan adquirido la cosa del demandado
con posterioridad a interponerse la demanda (STS 30 mayo de 1925).
3.5. La solicitud de nulidad del titulo del detentador

La reivindicatoria no procede si el poseedor tiene un titulo sufi-
ciente (personal o real) que le habilita para continuar con la detecta-
ción de la cosa (STS 11.12.92). Por ello el Tribunal Supremo ha venido
exigiendo también que en la demanda de reivindicación se solicite la
nulidad del título del detentador. La razón de este requisito es que a
través de él se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan
muchas veces en título otorgado por el propietario o propietarios an-
teriores (usufructo, arrendamiento, deposito, etc.).
Sin embargo en la mayor parte de las veces, la nulidad o ineficacia del

título del demandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.
Por eso el Tribunal Supremo, ha restringido el ámbito de la exigencia de
pedir la nulidad del título del detentador, declarando que no es necesa-
rio pedir la nulidad de dicho título del demandado cuando ambas partes
deriven sus derechos de documentos y hechos diversos, pues entonces el
litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia de dichos títulos (STS de
15 de noviembre de 1962), y tampoco es necesario pedir la nulidad del tí-
tulo cuando el título del demandante es anterior al del demando o la nuli-
dad, del título es consecuencia indispensable de la acción ejercitada (SSTS
18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999), o cuando el título demandante
se funda en la usucapión (STS de 14 de marzo de 1977).
61
Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, jurisprudencia ha res-
tringido hasta privar de contenido a la exigencia del artículo 38, 2.°, de
la LH y 313 del Rh (en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales
sobre bienes inmuebles, en contradicción con lo establecido en los libros
del Registro, Sin antes pedir la nulidad o cancelación de los mismos). Tal
exigencia, inspirada en la legislación del Registro civil, se fundaba en la
pretensión de concatenar realidad y registro, y su filosofía de fondo era
hacer del título registral un título de legitimación privilegiado en el tráfi-
co. La jurisprudencia declara que aunque no se solicite nominal y especí-
ficamente la nulidad o cancelación del correspondiente asiento registral,
el ejercicio de una acción declarativa o reivindicatoria lleva claramente
implícita una petición de nulidad o cancelación del asiento contradicto-
rio (STS de 21 de marzo de 1984, 18 de mayo de 1994, 30 de julio de 1999)
4. SUBSISTENCIA DE LA ACCIÓN PUBLICIANA

Es común en la doctrina española la idea —lanzada principal-
mente por los tratadistas del derecho hipotecario— de la posibilidad
de ejercitar la acción reivindicatoria y la acción declarativa de domi-
nio sin necesidad de prueba plena de la propiedad; se trata de una
reivindicación en base al título registral o en base a un mejor derecho
a poseer o a un derecho más probable.
La consideración de que con la sola inscripción registral se pueda reivin-

dicar una cosa es rechazada generalmente por la jurisprudencia. Es mas
dudosa si la reivindicatoria puede fundarse en un mejor derecho de po-
seer; a mi me parece que no, yo creo que debe rechazarse la subsistencia
de la acción publiciana, tal postura, a mi juicio, significa desconocer la
naturaleza de la propiedad y de la posesión (pues no existen entre ambas
«posesiones» intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las re-
laciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de la declara-
ción de propiedad. En una reivindicatoria fundada en «un mejor derecho
a poseer que la posesión» significa una discrecional atribución por el juez
de la titularidad de las cosas atendiendo quizás a razones circunstanciales
de preeminencia (por ejemplo, la publicación de un catálogo administra-
tivo, las opiniones de la prensa, el «sentir social generalizado», etc.).
62
La jurisprudencia no sigue en este punto una trayectoria univo-

ca, y si bien en general es contraria a la subsistencia de una acción
publiciana al menos tres sentencias recientes del TS (SS 13 de enero
de 1984, 12 de mayo de 1992 y 5 de octubre de 1998), han recono-
cido la atenuación del rigor probatorio a favor del poseedor a titulo
de dueño y la posibilidad de recuperar la tenencia de la cosa en una
acción plenaria sin declaración plena de la propiedad erga omnes. Se
trata en realidad de reconocer que el mejor derecho a poseer se puede
ejercitar no solo a través de los correspondientes interdictos, como
acción sumaria, sino también a través de una acción plenaria, que no
declara el derecho de propiedad.
5. ASPECTOS PROCESALES
La reivindicación de un bien implica también la liquidación del
estado posesorio, entre el detentador que es privado de su posesión
y el propietario que ve reconocido su derecho a poseer. También el
derecho por el detentador que es privado de la cosa al abono de las
impensas y mejoras, y en general el los gastos necesarios para la con-
servación y gestión de la cosa cuando procedan; y ello aunque no se
hubiera pedido expresamente en el suplico, ni se hubiese reconvenido
por el detentador, por ser cuestiones de esencia ligadas a la misma
reivindicación. Igualmente la sentencia puede valorar sin incurrir en
incongruencia el derecho de retención de la cosa frente al demandan-
te por impensas y mejoras o por otra causa cuando legalmente proce-
da (véase, STS 4 de junio de 1985).
En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherederos,

sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se admite que cada
uno de los condueños pueda ejercitar la reivindicatoria en nombre
del común (SSTS de 16 de mayo de 1995, 17 de noviembre de 1997),
aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos, sino que
deben ser demandados todos nominalmente (SSTS de 17 de no-
viembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), constituyendo los con-
dueños un litisconsorcio pasivo necesario (STS de 10 de noviembre
de 1975).
63
6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

La acción reivindicativa sobre inmuebles prescribe extintiva-
mente a los treinta años. La reivindicatoria sobre muebles prescribe
a los seis años (art. 1.962). La prescripción extintiva de la acción rei-
vindicatoria y la prescripción adquisitiva de la propiedad son fenóme-
nos distintos y que no se coordinan entre sí.
Parece obvio que cuando se gana el derecho por usucapión, se

pierde la propiedad por el anterior dueño, aunque no haya prescri-
to extintivamente la reivindicatoria. Pero el fenómeno contrario es
objeto de una amplia discusión en doctrina y jurisprudencia ¿Qué
sucede si prescribe extintivamente la reivindicatoria y no hay un pro-
pietario actual que haya adquirido por usucapión? A mi juicio, con la
prescripción extintiva se pierde la propiedad, aunque no haya habido
correlativamente una prescripción adquisitiva por un particular. La
pérdida de la propiedad no está supeditada a una eventual adquisi-
ción por usucapión, pues si no hay propietario actual, por haber per-
dido extintivamente la acción reivindicatoria el bien, como vacante,
pertenece al Estado (art. 21 LPE).
La postura mayoritaria en la doctrina parece ser por el contrario que los

fenómenos de la prescripción adquisitiva y extintiva están indisoluble-
mente unidos, y que no se puede concebir una prescripción extintiva
como fenómeno independiente de la usucapión del dominio, porque en-
tonces habría que atribuir la cosa a un poseedor que aun no ha comple-
tado el tiempo de la prescripción adquisitiva, o incluso pudiera benefi-
ciarse adquiriendo la propiedad un poseedor de mala fe o un usurpador.
Sin embargo esta postura ius privatista supone a mi juicio desconocer la
majestad y soberanía del Estado que tiene vocación a todos los bienes
vacantes, como se establece en el régimen general del derecho sucesorio
desde la legislación de mostrencos. La STS 29 de abril de 1987 concluye
con muy buen criterio sobre la independencia de ambos fenómenos ad-
quisitivo de la propiedad y de prescripción de la acción reivindicatoria,
en ese caso de unos emigrantes a América y concluye “Parece ineludible
concluir, en presencia de dichos preceptos, artículos 1962 y 1963 CC,
el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión de una parte
64
y de otra la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, ya que la
prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y
no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las
acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción
reivindicatoria, o lo que es igual que se unimismen la prescripción extin-
tiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado sector de
la doctrina. Los artículos citados tratan la prescripción de las acciones,
extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como
efecto distinguible y separable y autónomo de la pérdida mediata del do-
minio que se sigue a través de la perfección de la usucapión. El párrafo
segundo de la Ley 39 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Na-
varra constituye por tanto una particularidad cuando dispone que «Las
acciones reales que no tengan establecido plazo especial sólo prescriben
a consecuencia de la usucapión con la que resulten incompatibles». Esta
particularidad sería innecesaria y redundante, si aquellos artículos del
Código Civil merecieran la lectura que se recusa”. Igual criterio se man-
tiene con posterioridad en las SS de la Audiencia de Salamanca de 8 de
mayo de 2002 y de Tenerife de 12 de mayo de 2003.
BIBLIOGRAFÍA
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse GON-
ZALEZ POVEDA, acciones protectoras del dominio y de la posesión,
Barcelona 2002. Se centra en la exposición de la jurisprudencia y re-
sulta de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. Tam-
bién VALPUESTA FERNADEZ, acción reivindicatoria, titularidad
dominical y prueba, Valencia 1993; PRATS ALBENTOSA, Deslinde y
reivindicación, Valencia 1990. contraria a la postura mantenida en
este libro, puede consultarse el estudio de DE LA CUESTA SÁENZ, La
acción publiciana. Madrid, 1984, DE LOS MOZOS, De nuevo sobre la
acción publiciana en el Derecho español, RDP, 1989, pp. 723 y sigs..;
sobre la prescripción de la acción reivindicatoria, DE PABLO CON-
TRERAS, prescripción de la acción reivindicatoria, Madrid 1992, YZ-
QUIERDO TOSLADA, Las tensiones entre usucapión y prescripción
extintiva, Madrid 1998.
65
Capítulo III
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
1. DESLINDE
1.1. Definición
La acción de deslinde es la acción destinada a fijar exactamente
la consistencia material de una finca, en su conflicto con una finca
colindante. Hemos visto que la identificación de la finca y su exacta
delimitación son conceptos diferentes. La identificación es, propia-
mente, el reconocimiento y comprobación de que unos documentos
(una titulación) se corresponde con una finca, mientras que el deslin-
de es la fijación topográfica de su extensión exacta y de sus lindes con
las fincas colindantes Una finca puede estar exactamente identificada
aunque sus lindes y extensión estén controvertidos.
La reivindicación declara la propiedad y recupera la detentación,

mientras que el deslinde fija de modo indiciario los límites territo-
riales de una finca. La acción de deslinde no implica declaración de
propiedad (SSTS 12 de julio de 1983, 10 de febrero de 1997). No exige
ni presupone la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesión; y
a las partes, después del deslinde, siempre les queda la posibilidad
de ejercitar ante los Tribunales la acción reivindicatoria. El deslinde
no produce efecto de cosa juzgada, y la pretensión de deslinde puede
volver a proponerse cuantas veces se plantee el conflicto.
En ocasiones sin embargo deslinde y reivindicatoria se interponen con-

juntamente, y la sentencia concluye protegiendo a una parte frente a la
usurpación por el colindante, y con la declaración formal y expresa de
69
la propiedad y de la posesión de una de las partes sobre la parcela con-
trovertida (así, SSTS 13 de marzo de 1996, 10 de febrero de 1997). Si se
entiende ejercitada expresamente una acción reivindicatoria sí se pro-
duce el efecto de cosa juzgada (SSTS 25 de febrero de 1984, 13 de marzo
de 1996). La nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000, ya no regula un
procedimiento sumario de deslinde y parece que el deslinde se realiza
por el procedimiento ordinario que se deduzca de su cuantía litigiosa en
analogía con los procedimientos de división (art. 251.3ª,6º), lo que sin
duda favorece la posibilidad de ejercicio conjunto de una reivindicatoria
y una acción de deslinde.
Puede pedir el deslinde de una finca no sólo el propietario, sino

quien es titular de un derecho real sobre la finca (STS de 12 de julio
de 1983). La acción de deslinde es imprescriptible (art. 1.965 CC),
pues el deslinde no es una facultad independiente de la propiedad,
sino una pretensión de delimitación inherente a la misma propiedad
e inseparable e irrenunciable con independencia a la misma. La fa-
cultad de deslinde puede ir acompañada del amojonamiento (fijación
de señales determinadoras de los lindes: mojones setos, vallas, pos-
tes, etc.), el amojonamiento se concibe por la jurisprudencia como
un paso posterior al deslinde que lo culmina (SSTS 10 de febrero
de 1997, 17 de abril de 1998). El deslinde puede realizarse también
como paso previo del cierre y cercado de las heredades (art. 388 CC).
1.2. Criterios de delimitación de una finca

La finca urbana se delimita por la distribución poligonal de la
ciudad, pero la finca rústica no tiene criterios precisos para su exac-
ta delimitación. En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones
también tiene lindes definidos: como accidentes del terreno (ríos,
quebradas, zona marítimo-terrestre), obras públicas (carreteras,
puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas, mojones), nor-
malmente las fincas rústicas quedan divididas por líneas ideales cuya
exacta determinación puede llegar a ser objeto de controversias. E
incluso cuando existen lindes fijos dichos lindes pueden ser alterados
natural (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos, etc.); o
70
La propiedad de inmuebles
bien artificialmente (al cambiar los nombres de los colindantes, por

hacerse obras) o incluso de mala fe, (alterando los mojones, rompien-
do las cercas, variando el curso de los ríos).
La inexistencia de signos externos o ante la decadencia o mani-

pulación de dichos signos, plantea el problema de delimitación: ¿qué
elementos existen para determinar la identidad material —la exten-
sión superficial exacta— de una finca? El código desarrolla dos ins-
trumentos fundamentales para acreditar la identidad de una finca:
los documentos y la posesión (art. 385 CC).
Pero realmente la solución no es sencilla porque los documentos se

refieren normalmente a una descripción literaria —sólo, excepcional-
mente topográfica— de la finca, que se realiza por las propias partes
interesadas —el vendedor y el comprador en ocasiones se extienden
en descripciones «optimistas» de la finca vendida—, que se refieren a
una realidad fáctica cambiante (por ejemplo, se alteran los nombres de
los accidentes del terreno, los propietarios colindantes, los géneros cul-
tivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible identificación
(por ejemplo, referencia a arbolados, o a signos topográficos o cultivos
existentes antaño, o a ermitas derruidas). Cabe concluir que sólo por
la facticidad real de una situación material (posesión) cabe identificar
el contenido literario de los documentos. Pero tampoco la posesión,
como elemento identificador de la extensión superficial de una finca,
tampoco es un elemento en sí mismo concluyente; pues la detentación
material no es un acto de presencia actual e ininterrumpida del posee-
dor en la totalidad de su finca, sino una realidad fáctica que se demues-
tra mediante signos socialmente reconocidos (y el más importante de
los mismos es la documentación). Así, documentación y posesión no
son dos realidades contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una
misma e indisolublemente unida realidad donde, como responde a la
misma estructura interna de la posesión, se dan cita, indisolublemente
unidos, a la vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Tanto en los
documentos como en la posesión hay que prestar atención a una doble
circunstancia que concurre inevitablemente en el título: el derecho y el
objeto material sobre el que recae.
71
El artículo 385 parece dar una cierta preferencia al documento sobre la
posesión, pero ello desconoce la indisoluble unidad entre documento y
posesión y debe interpretarse desde la perspectiva de que la posesión —
como extensión material— se prueba también por medio de documentos.
Subsidiariamente a los documentos y la posesión (y tal subsidiariedad es
recalcada reiteramente por la jurisprudencia (SSTS 8 de marzo de 1979,
24 de febrero de 1984), ante la falta de criterios seguros de relimitación de
una finca, la distribución del espacio litigioso entre los colindantes se debe
hacerse por mitad (art. 386 CC) o proporcionalmente a la superficie de las
fincas respectivas (art. 387 CC). Pero… ¿cuándo se empleará el criterio de
la división igualitaria y cuando el de la división proporcional?. En ocasio-
nes la jurisprudencia parece dar preeminencia a la división igualitaria del
terreno controvertido (STS 16 de diciembre de 1993) y emplea el criterio
de la división proporcional cuando la división igualitaria fuera contraria
a la equidad (SSTS 6 de abril de 1994, 14 de noviembre de 1997), como
cuando ambas fincas provienen de la segregación de una originaria finca
matriz (STS 23 de diciembre de 1992). Pero en otras ocasiones llegados
a este punto la jurisprudencia lo considera una decisión discrecional del
juzgador y reitera que el Tribunal goza de un principio de libertad en la
apreciación de la prueba (SSTS 8 de mayo de 1985, 6 de abril de 1994)
En definitiva, la determinación exacta de la extensión material

de una finca es una cuestión de hecho que, declara innumerables oca-
siones el Tribunal Supremo, no es recurrible en casación, y es de libre
apreciación por el Tribunal Instancia valorando multitud de indicios
diversos: Registrales (Registro de la propiedad, registros administra-
tivos, como catastro y registro de montes, etc.), documentales (pú-
blicos y privados, de los titulares y sus colindantes), jurídicos (po-
sesión), y materiales (reconocimiento judicial, dictámenes periciales,
testifical, etc.).
1.3. Extensión vertical de la finca

La propiedad debe extenderse en sentido vertical para poder
existir, porque la existencia misma es tridimensional. El problema es
fijar el límite vertical de la propiedad.
72
Las antiguas teorías de la extensión ilimitada son incompatibles con el
desarrollo de la tecnología moderna; también se han mostrado inade-
cuadas las teorías de la ocupación (que como luego se dirá no es un acto
individual, sino que presupone la apropiación colectiva de un pueblo),
y del interés (pues mi interés, por ejemplo, no me puede permitir limi-
tar la navegación aérea). Por otra parte, la legislación administrativa ha
publificado el subsuelo (legislación de minas) y ha codificado los usos
de la propiedad inmueble, especialmente los urbanísticos. Por ello, para
explicar la extensión vertical de la finca, se ha acuñado el concepto de
finca funcional. El propietario tiene derecho sobre el volumen necesario
(subsuelo y vuelo) para el uso de la finca, de acuerdo con su destino
económico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes
(art. 350 CC).
No existe sin embargo una acción de deslinde vertical (subsuelo

o vuelo) de una finca, porque el deslinde se entiende siempre en sen-
tido horizontal y el deslinde vertical se enfrenta a la majestad del Es-
tado que regula los límites del aprovechamiento del vuelo y subsuelo
de una finca.
2. LAS RELACIONES DE VECINDAD

2.1. Concepto
Se pueden definir las relaciones de vecindad como el modo de
ejercicio y límites del derecho de propiedad en la relación de los fun-
dos vecinos, o también como los condicionamientos que la interde-
pendencia de fincas imponen al ejercicio del derecho de propiedad
inmobiliaria. La primera definición toma en cuenta preferentemente
el estatuto del propiedad, la segunda la estrecha relación entre fincas
contiguas.
El Código Civil no presenta una teoría general de las relaciones

de vecindad, encontrándose normas dispersas especialmente en el
régimen de las servidumbres. La doctrina insiste, en la distinción re-
laciones de vecindad y servidumbres; las servidumbres son siempre
73
cargas o gravamen singulares de la propiedad favor de otros fundos,

mientras que las relaciones de vecindad forman parte de la configura-
ción jurídica real de la finca.
La teoría de las relaciones de vecindad surge en un entorno agra-

rio para regular las relaciones cotidianas los propietarios rústicos de
fundos colindantes o contiguos. Se nutre de una gran riqueza casuís-
tica por su elaboración jurisprudencial Modernamente, sin embargo,
en un entorno industrial los problemas entre fincas se multiplican,
pues con el desarrollo tecnológico presenta nuevas agresiones (quí-
micas biológicas, industriales, etc.); por otra parte en un entorno
agrario la noción de vecindad se limita a fundos colindantes o conti-
guos, mientras que en una sociedad industrial lo noción de vecindad
es imprecisa pues la inmisión ilegitima puede provenir de fundos o
actividades lejanas. Históricamente por último, la configuración de
las relaciones de vecindad atiende exclusivamente al interés indivi-
dual de los propietarios, pero a partir de mediados del siglo XIX se
empiezan a tener también en cuenta y a colocar en un plano preferen-
te la salvaguarda de intereses colectivos, con lo que las relaciones de
vecindad abandonan el ámbito jurídico privado para regularse prefe-
rentemente por normativa administrativa
2.2. Fundamento y naturaleza

Frente al casuismo de las fuentes del derecho romano, el pan-
dectismo y en especial en la obra de IHERING, se formula la teoría
moderna de las relaciones de vecindad partiendo de la idea de que
todo propietario está vinculado a un nivel de tolerancia normal a las
inmisiones de los fundos contiguos, pero que puede oponerse a toda
inmisión extraordinaria, dañosa o anormal, calificada en función del
destino económico del bien y del estatuto de la propiedad.
En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente la teoría de los

actos de emulación, que parece calificar la inmisión ilegitima a través
del animus nocendi, y prohíbe los actos que el propietario realice sin
obtener provecho cuando cause daño a las fincas colindantes o cuando
74
este daño sea desproporcionado con el provecho obtenido; esta nueva
teoría seduce por su alto valor ético y por poderse concatenar con las
ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes. Hoy en día la
teoría de los actos de emulación ha perdido vigencia y quedan engloba-
dos sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho. Muchas
de las sentencias modernas sobre inmisiones ilegitimas se articulan en
a doctrina mas genérica del abuso del derecho y aplican la teoría de la
responsabilidad (art. 1.902 del CC)
La tutela jurisdiccional del propietario afectado por una inmi-

sión ilegitima se consigue de distintos modos. En primer lugar, frente
a la inmisión ilegítima el afectado puede ejercitar los interdictos (de
obra nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisión, y, per-
dida la posesión, la acción negatoria de servidumbre. Ambas accio-
nes (interdictos y negatoria) tienen un carácter general y tienden a
dar cabida a pretensiones destinadas a paralizar las nuevas formas de
agresión (por ejemplo, un interdicto de retener el silencio o acción ne-
gatoria de servidumbre de contaminación radiactiva). En ocasiones,
sin embargo, la inmisión es irreversible y sólo puede acudir a la acción
indemnizatoria de los daños (art. 1.902 del CC), que tiene carácter de
responsabilidad objetiva en los supuestos de los artículos 389, 1.907
(daños causados por las ruinas de edificios) y 1.908 del CC (explosión,
inflamación, humos, caída de árboles y emanaciones); a esto hay que
agregar la tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en
los daños causados por actividades industriales.
No es fácil calificar a priori el nivel de tolerancia que los vecinos se deben

en sus relaciones de vecindad. La jurisprudencia siguiendo una corriente
doctrinal largamente acuñada, elabora un principio general prohibitivo
de las inmisiones ilegítimas, que fundamenta en los artículos 590 y 1.908
del CC (se ha aplicado principalmente a las emanaciones industriales que
dañan gravemente los cultivos próximos). La jurisprudencia subraya la
responsabilidad cuasi objetiva derivada de las inmisiones de productos in-
dustriales, e impone medidas correctoras: SSTS 12 de diciembre de 1980,
16 de enero de 1989, 24 de mayo de 1993, 7 de abril de 1997, relativas a in-
misiones de humos; SSTS 28 de setiembre de 1988 y 14 de noviembre de
75
1996, relativas a vertidos de residuos y aguas residuales; STS 3 de setiem-
bre de 1992 relativa a ruidos. Idéntica doctrina jurisprudencial se formula
con carácter general: La STSJ Navarra de 25 de abril de 2002, tras estable-
cer que la teoría del ius usus inicui y la limitación legal que las relaciones
de vecindad imponen a los convecinos de padecer inmisiones inicuas de
acuerdo a los usos generales y locales, establece que la quema de rastro-
jos tuvo lugar “en unos días en que soplaba un fuerte viento” y no puede
constituir un derecho o uso habitual en la agricultura que han de soportar
los convecinos, e impone la indemnización de los daños causados por la
imprudente quema. Frente a las emanaciones molestas no solo es posible
pedir la indemnización de los daños, sino también las oportunas medidas
cautelares y aun el cierre de la actividad industrial, aunque la misma tenga
licencia administrativa, pues la misma se concede siempre salvo el dere-
cho de propiedad y sin perjuicio de terceros (STS 30 de mayo de 1997).
La problemática de las relaciones de vecindad se pone en co-

nexión con la teoría del medio ambiente frente a los peligros de las
emanaciones e inmisiones industriales. El art 45 CE, garantiza el de-
recho al medio ambiente, lo que fundamenta multitud de normas ju-
rídicas de desarrollo en diversas sedes jurídicas. En desarrollo y apli-
cación del principio de protección del medio ambiente y, en concreto,
del principio de prevención, se han dictado un conjunto de Directivas
Comunitarias. Así la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de sep-
tiembre, relativa a la prevención y al control integrado de la contami-
nación, que ha sido recogida en España por la Ley 16/2002, de 1 de
julio, de prevención y control integrados de la contaminación.
De la normativa pública de protección del medio ambiente merecen des-

tacarse el Reglamento de industrias insalubres molestas, nocivas y peli-
grosas de 30 de noviembre de 1961; La Ley 21/1992, de 16 de julio, de
Industria regula en su Artículo 9. 1. La seguridad industrial, que tiene
por objeto la prevención y limitación de riesgos, así como la protección
contra accidentes y siniestros capaces de producir daños o perjuicios a
las personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente, derivados de la
actividad industrial; y el art. 305 de la ley 6/1998 del suelo prevé tam-
bién la restricción de actividades molestas en el ámbito de la legislación
76
urbanística. Existe también una importante normativa autonómica de
protección de medio ambiente, y específicamente la ley catalana 13/1990
de 9 de julio regula las inmisiones, relaciones de vecindad y servidum-
bres. En el ámbito jurídico privado el artículo 27.2 de la ley 29/1994 de
arrendamientos urbanos, permite resolver el arrendamiento cuando se
ejerciten en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, in-
cómodas o insalubres; y el artículo 7.°, párrafo 2.°, de la ley 8/1999 de
propiedad horizontal prevé sanciones específicas en el ámbito de la pro-
piedad horizontal, y regula un sencillo procedimiento para la cesación
de las mismas e imposición judicial de medidas cautelares.
2.3 Supuestos legales típicos regulados en el Código civil

Se regulan en el código civil unos supuestos legales típicos, de
gran tradición histórica y utilidad práctica, sobre las relaciones de ve-
cindad.
2.3.1. Derecho temporal de paso

Se prevé cuando sea indispensable para la construcción o repa-
ración de un edificio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abe-
jas propio (art. 612), siempre con indemnización del perjuicio que se
irrogue al predio sirviente.
La necesidad aparece restringida en el código a las obras y reparaciones

de edificios, pero no hay inconveniente en que puedan reconocerse otras
necesidades, que faculten para exigir un paso temporal, aunque la juris-
prudencia insiste en la necesidad de acreditar la necesidad (SSTS 29 de
marzo de 1977, 13 de junio de 1989). El paso puede hacerse a pie o con
vehículos. Y en cuanto al pago de los perjuicios causados aunque el có-
digo no prevé su modalidad, por analogía con el régimen de la opción de
compra, parece que puede exigirse el pago o consignación previa.
2.3.2. Vertiente natural de aguas

Los predios inferiores tienen deber de recibir las aguas que pro-
vienen naturalmente de predios superiores. (art. 552CC).
77
Según el art. 47 Ley de Aguas texto refundido aprobado por decreto
legislativo 1/2001 de 20 de julio Los predios inferiores están sujetos a
recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan
de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en
su curso. Estableciéndose el derecho a oponerse a su recepción y el
deber de indemnización cuando las aguas no se causen naturalmen-
te sino que provengan alumbramientos artificiales o de alteración del
curso de l aguas (art. 47.2 LA). Cuando se modifiquen o desciendan
aguas artificialmente alumbradas, el dueño del predio superior debe-
rá establecer judicialmente una servidumbre forzosa de saca de agua
sobre el del inferior en los términos que estudiaremos en el volumen
segundo para las servidumbres forzosas. La jurisprudencia considera
agravación artificial de la vertiente de aguas, el profundizar un pozo
(STS 8 de abril de 1976) o canalizar las aguas para verterlas a una ace-
quia (STS 24 de setiembre de 1986). Según el art 48 de la misma LA,
excepcionalmente dichas servidumbres pueden establecerse por la au-
toridad administrativa, pues se dispone que los organismos de cuenca
podrán imponer, las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de
estribo de presa y de parada o partidor, así como las de paso, cuando
se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio
público de los cauces, para usos comunes, incluyendo los deportivos
y recreativos.
El propietario de edificios tiene deber de recoger las aguas plu-

viales de modo que caigan sobre su propio suelo, la calle o sitio públi-
co (art. 586 CC).
La jurisprudencia aclara que el deber de recogida de las aguas pluviales

en los edificios debe hacerse de modo que no causen prejuicio al predio
contiguo o al dominio público, y por ello todo edificio nuevo o antiguo
tiene el deber de canalizar sus aguas residuales y pluviales (SSTS 16 de
mayo de 1985, 25 octubre de 1986), y aunque las aguas pluviales caigan
sobre su propio suelo el propietario del fundo superior tiene el deber
de canalizarlas si la edificación puede considerarse una agravación de la
servidumbre (SSTS 30 noviembre de 1992, 14 de diciembre de 1993, 15
de diciembre de 1993).
78
Si un edificio se encuentra enclavado puede exigir sacar sus aguas

a través de la constitución de una servidumbre de desagüe de tejados
(art. 588 CC).
Aunque dicho artículo se refiere exclusivamente a corral o patio hay un

acuerdo general de que hay que referirlo a todo edificio enclavado. Tam-
bién por analogía con el régimen de la ley de aguas hay que referirlo no
solo al desagüe de aguas pluviales sino en general a todas la aguas resi-
duales. Siendo su fundamento análogo al de la servidumbre forzosa de
paso la doctrina se muestra también de acuerdo en aplicar el régimen de
los arts 564 y sigs CC.
Si con carácter inmemorial se recibe por el fundo inferior las

aguas pluviales de un edificio situado en un fundo superior se dice
que esta sometido a una servidumbre de vertiente de tejado, para
este supuesto el art. 587 CC reconoce al titular del predio sirviente
una facultad potestativa de modificación de la servidumbre.
Según la STS 29 de junio de 1988 la facultad de modificación de la servi-

dumbre comprende incluso el derecho a suprimir el alero del edificio del
fundo dominante, siempre que se ofrezca una alternativa idónea de ca-
nalización de las aguas que no cause perjuicio al fundo dominante (STS
2 de junio de 1992).
2.3.3. Luces y vistas

No se pueden abrir ventanas a la finca del vecino si no distan dos
metros (vistas rectas) o sesenta centímetros (vistas oblicuas) (art.
582 CC). Las distancias se cuentan en las vistas rectas desde la línea
exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde
la línea exterior de estos donde los haya, y para las oblicuas desde la
línea de separación de las dos propiedades (art. 583 CC).
La jurisprudencia sí considera que se pueden abrir a distancia inferior a la

legal ventanas opacas que no permiten tener vistas (SSTS 16 de marzo de
1986), y se permiten ventanas opacas que solo permiten pasar luz (SSTS
14 de febrero de 1992, 16 de setiembre de 1997). La prohibición se refiere a
79
toda construcción que permita vistas al vecino aunque no haya barandilla
o ventana, como el llenado de un muro artificial (STS 18 de julio de 1997),
y ello aunque se abran las ventanas a un patio que solo es propiedad del
que abre las ventanas (STS 30 de junio de 1987). La prohibición de abrir
ventanas a distancia menor de la legal se aplica también a las construccio-
nes con licencia urbanística (STS 18 de julio de 1997). Ejercitada la acción
negatoria, puede optarse entre demolerse las obras, cerrarse las ventanas
o levantar un muro que impida las vistas (STS 22 de noviembre de 1991).
Este régimen de distancias mínimas para luces y vistas, no es

aplicable a los edificios separados por una vía pública (art. 584 CC).
Es vía publica toda vía de uso común, cualquiera que sea su anchura y
calificación administrativa (STS 25 de setiembre de 1991), no son vías
públicas las servidumbres de paso que sirven a los colindates (STS 22 de
noviembre de 1989), análogas a las vías públicas son las acequias y ríos
que suponen elementos públicos de separación de dos fundos (SSTS 11
de octubre de 1979, 9 de marzo de 1979), pero no si se trata de acequias
privadas de poca entidad (STS 22 de octubre de 2000).
A tenor del art. 585. Cuando por cualquier título se hubiere ad-
quirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar
a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la ma-
nera indicada en el artículo 583.
La jurisprudencia en el caso de que existiese originariamente un edificio

a menor distancia que se reforma o reconstruye, no permite la agrava-
ción de la servidumbre, pues las SSTS de 27 de junio de 1980, 6 de julio
de 1993, y 19 de diciembre de 2002, solo permiten la continuidad de la
servidumbre en los mismos términos que existía anteriormente.
2.3.4. Régimen de luces solas

En cuanto al régimen de las luces, la regulación del Código es
suficientemente expresiva: El dueño de una pared no medianera con-
tigua a finca ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir
80
luces a la altura de las carreras o inmediatos a los techos, y de las di-

mensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de
hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared

en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la
medianería, y no se hubiere pactado lo contrario. También podrá cu-
brirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que
tenga dicho hueco o ventana (art 581 CC).
El régimen de las relaciones de vecindad en cuanto a luces y vistas solo se

puede comprender poniéndolo en relación con la jurisprudencia sobre
usucapión de la servidumbre de luces y vistas. La servidumbre de luces
y vistas se constituye ordinariamente por titulo (STS 23.04.01), la adqui-
sición por usucapión requiere de un acto obstativo (STS 27.11.97), esto
significa que la existencia desde largo tiempo atrás de luces o vistas no es
suficiente para fundar un proceso de prescripción adquisitiva de la ser-
vidumbre de luces y vistas, ni siquiera que se posea dicha servidumbre,
pues se considera un acto meramente tolerado (STS 22.07.02). En efecto,
como señala la STS 22 de noviembre de 1997, es hecho admitido que las
ventanas están abiertas en muro propio de la demandada, constando que
tienen una antigüedad mayor de 20 años; pero es Jurisprudencia mante-
nida la que declara que partiendo del supuesto de que toda servidumbre
de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adqui-
rida por prescripción de 20 años, conforme a los artículos 537 y 538 del
Código Civil, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los
huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante.
Y que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de
20 años sólo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el
artículo 538 del Código Civil “desde el día en que el dueño del predio
dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la eje-
cución del hecho que sería lícito sin la servidumbre”.
Señala, por ejemplo, la STS 2 de marzo de 1988, con docta cita de la juris-
prudencia anterior, que legislación histórica, como consecuencia del de-
recho que tenía todo propietario de hacer en su propiedad lo que quisieren,
no ponía traba a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared
81
propia; y tales luces o vistas no constituían derecho alguno de servidum-
bre, y por consiguiente no impedían el derecho que tiene el colindante
para disminuirlos o anularlos, edificando dentro de su propiedad; la falta
de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engen-
draba prescripción de servidumbre en favor del propietario que tuviere
abiertos los huecos en su pared,-. Según la sentencia este criterio norma-
tivo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene
las mismas posibilidades de la legislación anterior: La facultad de abrir
huecos con las características que señala el artículo 581; los derivados de la
adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582;
y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538; formu-
lándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared pro-
pia y en correspondencia con suelo y ciclo ajenos, son de mera tolerancia,
salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción,
sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón
a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una
servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pue-
da construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas.
2.3.5. Distancias entre construcciones y plantaciones

A tenor del art. 591 CC. No se podrá plantar árboles cerca de una
heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la
costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea
divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a
la 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.
La distancia entre plantaciones forestales esta regulada en detalle en los

Decretos 2661/1967 y 2360/1967, que distingue mas en detalle entre las
distintas especies arbóreas y regula las distancias con criterios técnicos
que no debe de haber inconveniente en admitir con carácter general,
sin perjuicio de las dudas que planteo en su día la STSJ Galicia de 12
de mayo de 2001. Según el Artículo 2 de dicha norma, como medida
general para la plantación de árboles forestales en las colindancias con
cultivos agrícolas deberán respetarse: especies de coníferas o resinosas,
3 metros; especies de frondosas, 4 metros; especies del género eucalipto,
6 metros. Cuando la colindancia se refiera a terrenos de pradera, las
82
distancias anteriores se disminuirán en 1 metro para todas las clases de
especies consideradas. El decreto establece tambien la posible interven-
ción administrativa autorizando o prohibiendo plantaciones a mayor o
menor distancia de la establecida legalmente. Parece que la norma se
aplica tanto a las especies plantadas como a las nacidas espontáneamen-
te, pero FERNANDEZ URZAIQUI opina que si tras una división de
una finca un árbol quedas situado a menor distancia que la legal, no le
será aplicable el art. 591 CC. Tal régimen parece que se aplica también
con carácter general aunque las fincas estuvieran separadas por cami-
nos, ríos o acequias.
HERNANDEZ GIL mantuvo en su día que por tratarse de una relación
de vecindad el derecho a mantener un árbol a menor distancia que la
legal no puede adquirirse por usucapión pero la jurisprudencia parece
reconocer tal derecho dado que se trataría de una servidumbre positiva
(SSAP, León 3 de julio de 1998, Pontevedra 22 abril de 1997, citadas por
FERNANDEZ URZAINQUI), todo ello sin perjuicio de la facultad de
cortar las ramas y raíces extralimitadas del árbol cercano. La jurispru-
dencia reconoce también un principio que favorece al plantador y a la
interpretación restrictiva de la limitación que supone a la propiedad. Así
se estima que la distancia ha de contarse no desde el límite del árbol—
que engorda—sino desde su punto central o lugar de plantación.
A tenor del Art. 592 CC: Si las ramas de algunos árboles se exten-
dieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño
de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan
sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que
se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se intro-
duzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.
No se entiende muy bien porque se pueden cortar las raíces de los árbo-
les que penetran en heredad ajena y no se pueden cortar las ramas. La
diferencia parece que estriba solo en la necesidad de interpelación. Las
ramas se pueden cortar pero previamente se ha de solicitar del vecino
que las corte, pues el vecino las puede cortar desde su propio fundo y
debe evitar que pasen al fundo contiguo, debiendo indemnizar los daños
que causen las ramas extralimitadas.
83
3. LA MEDIANERÍA
Se presumen medianeras las paredes divisorias de edificios y fin-
cas, y también las cercas, vallados y setos vivos que dividen las fin-
cas (art. 572 CC). Lo definitorio de la medianería es tratarse de un
elemento autónomo de separación entre dos edificios o fincas (STS
5 de octubre de 1989). Pero el carácter de comunidad del elemento
divisorio entre dos fincas o edificios es una mera presunción, que no
se aplica cuando existen signos contrarios a la propiedad común de
la división medianera, que se concretan en detalle en el art. 573 CC,
recogiendo la importante tradición histórica en este punto.
La jurisprudencia declara reiteradamente que los criterios legales del art.

573 CC son meramente indiciarios y la existencia o inexistencia en una
pared o división de signos contrarios a la medianería, constituye una
cuestión de hecho, de la libre apreciación de los Tribunales. La presun-
ción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios
deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación perte-
nece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes
por haber sido levantado íntegramente a su costa, dentro de su terreno,
o cuando la pared litigiosa soporta la cubierta únicamente uno de los
edificios (STS 21 de noviembre de 1985 y 25 marzo 2003). Cuando una
pared sirve de división y apoyo a dos edificios o fincas lo razonable es
presumir que los dueños se han puesto de acuerdo para constituirla a
costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero y otro
después que el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o
pared para servirse del mismo, pero por el contrario cuando colinda un
edificio con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico pre-
sumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del
único que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo
alguno de lo contrario (STS 5 de octubre 1989).
Los medianeros deben contribuir proporcionalmente a los gastos de man-
tenimiento, reparación y adaptación de la medianería (art. 575 CC), pero
como la medianería no es un elemento de esencia para le separación de los
fundos se permite la renuncia a la medianería lo que da lugar a la dispensa
de las cargas de su reparación y conservación (art. 575 CC). Por el contrario
84
cualquier vecino puede elevar, profundizar o ensanchar una pared media-
nera a su costa (art. 576 CC), aunque los vecinos pueden adquirir la media-
nería pagando la parte proporcional que les corresponde en los gastos (art.
578 CC). El uso de la medianería es solidario entre todos los vecinos, sin
perjuicio de la fijación de los gastos que pudieran corresponder si se pre-
tende el derecho a apoyar construcción en la pared medianera (art. 579 CC)
La sobre edificación de la pared medianera por uno de los vecinos per-
mite presuponer la propiedad privada de lo sobreedificado (STS 20 de
marzo de 2003). También se puede derribar el edificio apoyado en pared
medianera sin perjuicio de los gastos de reparación y conservación de la
pared que ocasione (art. 576 CC).
A tenor del Art. 593 CC: Los árboles existentes en un seto vivo
medianero se presumen también medianeros, y cualquiera de los
dueños tiene derecho a exigir su derribo. Exceptúense los árboles que
sirvan de mojones, los cuales no podrán arrancarse sino de común
acuerdo entre los colindantes.
La distinción entre árboles mojones y árboles medianeros es sumamente

interesante. En principio los setos medianeros son de especies arbóreas
denominadas bajas, y la condición de árbol mojón ha de constar expre-
samente pues de lo contrario contraviene el régimen de la distancia entre
plantaciones.
BIBLIOGRAFÍA
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensión y límites
de la propiedad puede verse: ALVAREZ CAPEROCHIPI Algunas con-
sideraciones sobre la propiedad urbana como derecho a un aprove-
chamiento medio «RDP», 1981, pág. 214 y sigs.
Sobre deslinde: GRIMALT SERVERA, El deslinde entre particu-

lares, Pamplona 2001.
Sobre inmisiones ilegitimas, la teoría general de las relaciones de

vecindad y la medianería: SANCHO REBULLIDA, Relaciones de ve-
85
cindad, servidumbres, en “Estudios de Derecho Civil”, 1978; SEOANE

SPIGELBERG La servidumbre de medianería, Cuadernos de derecho
judicial, CGPJ, Madrid 1994; FERNANDEZ URZAINQUI, las relacio-
nes vecinales en el derecho civil común y foral, en “Estudios en home-
naje a Jose Maria Chico Ortiz”, Madrid 1995; DIAZ BRITO, El limite
de la tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecindad, Pamplona
1999; REBOLLEDO VARELA (coordinador) Tratado de servidum-
bres, Pamplona 2002.
86
Capítulo IV
LA POSESIÓN
1. CONCEPTO
El concepto de posesión no tiene un sentido unívoco. El estudio
de la posesión supone analizar el valor de la apariencia en el derecho
patrimonial:
a) Quien retiene materialmente una cosa (detentación) no pue-
de ser privado de ella, sino por un derecho mejor (art. 441
CC). Es decir, la mera detentación de una cosa legitima una
continuidad indefinida en la retención de la misma. En nues-
tro derecho puede afirmarse que todo detentador es poseedor
y está protegido por unas acciones sumarias que se denomi-
nan tradicionalmente interdictos posesorios, que permiten
retener y recuperar la cosa detentada, mientras no se pruebe
un mejor derecho sobre la misma.
b) Entre dos personas que no tienen un titulo que legitime una
detentación preferente, quien ha retenido una cosa antes, tie-
ne mejor derecho a continuar con la detentación que el que la
tiene ahora, siempre que el detentador más moderno no haya
ganado la posesión por el transcurso de un año (art. 460.4
CC). Es decir en caso de conflicto es preferido el detentador,
y entre dos detentaciones es preferido el detentador anterior
(art. 445 CC), salvo que el nuevo detentador haya ganado un
mejor derecho a poseer por el transcurso de un año.
89
c) Si el detentador se presenta como propietario (posesión

a título de dueño) tiene a su favor una presunción de
propiedad y nadie puede obligarle a presentar su título
(art. 448 CC).
Esto se funda en una constatación estadística: en la vida ordinaria
sólo excepcionalmente se puede exigir la prueba de la propiedad
(reivindicatoria); habitualmente el ejercicio ordinario del derecho
de propiedad se funda en la sola detentación (así el derecho a usar,
recoger los frutos, etc.; por ejemplo, para el ejercicio de un retracto
basta ser poseedor a titulo de dueño: SSTS 13 octubre 1956, 14 de
febrero 1957).
d) Por la publicidad que supone la detentación, la entrega ritual
de la detentación de una cosa es el medio ordinario de trans-
mitir su propiedad. Y la apropiación posesoria es el modo
ordinario de adquisición de la propiedad. Así sucede en los
supuestos comunes de adquisición de la propiedad por el
transcurso del tiempo (usucapión), mediante contrato (tradi-
tio) y por carecer la cosa tomada de dueño anterior conocido
(ocupación y tesoro).
e) La privación de la posesión es el instrumento de definición de
los conceptos hurto y robo (art. 234 y 237 CP).
Podemos enfocar la posesión desde una triple perspectiva: en
primer lugar, la posesión es la materialidad de la tenencia de una
cosa (que delimita también la cosa misma; por ejemplo, la extensión
de la finca y el contenido del ejercicio de un derecho); en segundo
lugar es un derecho: la posesión es el derecho de goce, disfrute y
recuperación de cosa, fundado en una apariencia social que otorga
la mera detentación de una cosa; en tercer lugar, procesalmente la
posesión presume la propiedad y se dice que es un título de propie-
dad, y es también un medio de publicidad y prueba de la misma,
quien pretende tener un mejor derecho a poseer que el detentador
debe probarlo.
90
La posesión
El estudio dogmático de la posesión como institución jurídica que fun-
damenta el derecho patrimonial civil es una elaboración de la pandectís-
tica alemana de finales del XIX y comienzos del XX, y ha de considerarse
como una importante aportación de la ciencia alemana. La elaboración
de la teoría de la posesión se produce seguramente por la influencia en
el derecho de las nuevas categorías doctrinales introducidas por el idea-
lismo alemán y muy especialmente por el valor que el pensamiento kan-
tiano atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho. En España
se observa una evolución notable en el tratamiento de la posesión entre
el proyecto de García Goyena de 1851 y el Código Civil; el proyecto,
siguiendo de cerca el modelo francés, presta atención sólo a la posesión
en concepto dueño para regular la liquidación de frutos e impensas. El
Código, por el contrario, contiene una dogmática mucho más científica
y elaborada, que parece seguir de cerca la celebre obra de SAVIGNY (hay
edición española de su: Tratado de la posesión, Madrid, 1845).
2. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN

POSESORIA
Las discusiones sobre el origen de la protección posesoria es-
tán inseparablemente unidas a las discusiones sobre la naturaleza y
el fundamento de la protección posesoria. SAVIGNY, siguiendo una
tesis que podemos denominar clásica, ve el origen de la defensa po-
sesoria en la protección de las titularidades sobre el ager publicus,
respecto de las cuales no podía ejercitarse la reivindicatoria por no
tratarse de un dominio ex iure quiritum. También, en ediciones pos-
teriores de su tratado sobre la posesión, tiende a fundar el origen de
la posesión en una protección de la propiedad comenzada (possessio
ad usucapionem), y concibe también el origen de la tutela interdictal
en una acción penal frente a las usurpaciones ilegítimas. Estos plan-
teamientos delatan su peculiar visión objetiva de la realidad y majes-
tad de la propiedad, respecto de la cual la posesión se muestra como
una apariencia.
Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan una iden-

tidad sustancial propia a la posesión que se funda en razones proce-
91
sales. La protección posesoria tiene un fin de policía para impedir que

los propietarios se tomen la justicia por su mano; su origen estribaría
en la atribución interina de la cosa en los procesos plenarios en que
se discute la propiedad; su protección es una consecuencia necesaria
de un sistema procesal que exige 1a prueba plena de la titularidad
para recuperar una cosa. También se destaca en este contexto que la
protección del poseedor está fundada en la constatación estadística
de la relación entre detentación y propiedad pues son los propietarios
los detentadores habituales de las cosas, y la patología es una situa-
ción excepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario
la posesión adquiere con ello sustantividad propia. Se debe además
simplificar el procedimiento de recuperación de los bienes, pues los
procedimientos ordinarios de reivindicación son lentos y complejos.
Este movimiento Culmina en un pandectista más tardío: IHERING.
En SAVIGNY la posesión se concibe como apariencia de propiedad;
en IHERING la noción de posesión adquiere sustantividad real, como
prius teórico e institucional de la tutela jurisdiccional de la tenencia
de los bienes; y creo yo, desarrollando los planteamientos de IHE-
RING, como fundamento ultimo de la realidad de la propiedad.
Aunque IHERING no llega a formularlo expresamente su doc-

trina tiene el mérito de poner el acento sobre lo que, a mi juicio, es
la esencia de la posesión: la identidad entre posesión y propiedad.
La propiedad es una posesión legalmente constituida en titularidad
plena. SAVIGNY da por sentado que la propiedad es un derecho y que
la posesión es un hecho material; la posesión sólo como imagen de
la propiedad (animus domini) puede llegar a comportarse como de-
recho. Mientras que IHERING, parece dar por sentado que la pose-
sión es un derecho (es la realidad del derecho). Y aun desarrollando
el pensamiento de IHERING se puede agregar que la propiedad como
derecho tiene idéntica naturaleza que la posesión: la propiedad es,
simplemente, una posesión consagrada por el transcurso del tiempo,
sin que exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto
de la posesión. No es, pues, la posesión imagen de la propiedad sino
la propiedad imagen de la posesión.
92
La posesión
El profesor peruano GONZALES BARRON, que ha estudiado el tema
en detalle, subraya que en el derecho romano clásico no han tenido tu-
tela posesoria, el depositario, el mandatario (estos porque detentaban
en interés ajeno), el arrendatario (para debilitar su situación contrac-
tual), el comodatario y el depositario (que poseen a través de su princi-
pal). Para este autor SAVIGNY captó la esencia de la posesión romana,
mientras IHERING consagra la teoría germánica de la Gewere. Tras
recordar que el derecho romano estuvo vigente en Alemania como de-
recho común hasta la entrada en vigor en 1900 el Código civil alemán,
el BGB, y que estas discusiones no tenían un sentido teórico sino el de
dar coherencia a las fuentes romanas de cara a su aplicación efectiva,
concluye que SAVIGNY consideró la posesión un hecho, basado en
circunstancias materiales, del que se derivaban consecuencias jurídi-
cas, mientras que IHERING sostiene que la posesión es un derecho
porque representa en si mismo un interés jurídicamente protegible. A
mi parecer, lo más probable es que la protección posesoria no tenga un
origen, fundamento o naturaleza unívoco. Las fuentes romanas con-
funden al intérprete dada la naturaleza cambiante y volátil de la insti-
tución. En las sociedades más primitivas la propiedad son las cosas y la
inmediatividad (la detentación, la fuerza) es el signo de la titularidad;
la aparición de la distinción entre propiedad y detentación es ya un
signo de organización social coactiva (el hurto y robo como violencia
es políticamente reprimido) y de estructuración de relaciones de de-
pendencia política (esclavo e hijo detentan, pero no son titulares). El
siguiente paso es la distinción entre propiedad y posesión, es más sutil
y complejo: permite fundar relaciones de dependencia estrictamente
económica y no de sumisión a la potestad familiar (arrendamiento).
Implica que ha surgido ya una organización política compleja (el Esta-
do) como algo más que una mera reunión de pater familias, y que ha
surgido también el dinero como un signo económico representativo de
la organización política, que genera lazos de dependencia puramente
económica. Todo el derecho patrimonial está así vinculado a una su-
prema distinción estructural del sistema: propiedad y posesión. Cual-
quiera que sea la categoría jurídica que se analice está directamente
ligada en su génesis y evolución a la distinción entre propiedad y po-
sesión; por ejemplo, en la evolución de la garantía real observamos la
93
progresiva espiritualización del objeto de la garantía: desde la entrega
de la cosa (transmisión fiduciaria) a la vinculación de la detentación
de la cosa desmembrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la
vinculación de la sola posesión desmembrada de la propiedad y la de-
tentación (hipoteca).
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

SAVIGNY concibe la posesión como parte de la apariencia del
derecho basado en la concurrencia de la tenencia de la cosa con la
voluntad de tenerla como dueño (animus res sibi habendi). Al ana-
lizar el contenido de esta voluntad, desarrollando una Opinión del
jurita romano PAULO, deslinda SAVIGNY dos elementos, el corpus:
la materialidad de la tenencia de una cosa, y el animus: la voluntad de
tenerla como propia.
Toda la pandectística —y con ella la dogmática moderna— está

inmersa en esta doble caracterización material y espiritual de la po-
sesión. SAVIGNY en consonancia con su visión de la posesión como
imagen de la propiedad, considera que el animus consiste en un ani-
mus domini: una voluntad de señorío pleno sobre la cosa. Sin embar-
go, IHERING, desde su perspectiva de la realidad de la posesión, Con-
sidera que basta un puro animus possidendi; implica afirmar no sólo
el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor
la realidad) de la apariencia. La polémica se centra fundamentalmen-
te en la interpretación de los textos romanos; SAVIGNY puede expli-
car por qué el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendata-
rio, depositan comodatario y usufructuario (que carecían de animus
domini) y su protección se realizaba a través del propietario, pero en-
cuentra dificultad en explicar otros su puestos como la posesión del
precarista y acreedor pignoraticio Por su parte, IHERING puede ex-
plicar estos últimos casos, pero encuentra dificultades en explicar por
qué el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario
carecen de interdictos. Ambos recurren a razones históricas contin-
gentes para explicar las extravagancias dogmáticas del sistema.
94
La posesión
Como el derecho romano nunca llegó a formular un principio dogmático:
toda detentación es protegida por interdictos, porque nunca llegó a formu-
lar una visión unitaria de la propiedad y posesión. Puede decirse que ambas
posturas —la de SAVIGNY y la de IHERING—. representan la realidad
de dos sistemas distintos de propiedad. La primera, la postura de SAVIG-
NY, se corresponde con una estructura más primitiva del derecho romano,
donde la propiedad es inseparable de la potestas (soberanía familiar); la
segunda, la postura de IHERING se corresponde a una configuración más
evolucionada de la propiedad como vínculo económico Está claro que esta
mas cercana a la modernidad esta segunda clase de propiedad, por eso la
postura de IHERING es mucho más actual: se protege con interdictos a
todo detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).
En el derecho moderno y probablemente también en el derecho

romano, no se pueden individualizar como dogmáticos los dos ele-
mentos en la posesión: el corpus y el animus, sino que la posesión
es una realidad social indivisible en la que los elementos materiales
ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse de los elementos
ideales. Al hablar en capítulos anteriores de la realidad material (la
extensión) de la finca hemos hecho un análisis jurídico que muestra
cómo la posesión participa de la doble naturaleza fáctica e ideal de
modo indivisible. La posesión tiene tanto una vocación de ser mate-
rial como una vocación de titularidad.
El problema a la hora de definir la apariencia social significativa que co-

nocemos por posesión es que constituye en uno de los a priori dogmá-
ticos del sistema patrimonial. El derecho se encuentra ante la necesidad
de reconocer en cada caso exactamente cuál es la apariencia social mas
significativa (por ejemplo, ¿quién posee un animal cazado: ¿el cazador
que ha herido al animal?, ¿el que lo ha perseguido? ¿el agricultor que lo
ha encontrado? ¿El que ha pintado el cuadro o el dueño de la tela? ¿El
que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido? ¿Cómo y en qué momen-
to y lugar exacto se produce la transmisión de la propiedad mediante
contrato? ¿cuál es el momento exacto en que se inicia la posesión? ¿cuál
es el momento exacto en que se pierde? ¿Quién manifiesta la posesión
solidaria de los vecinos, el Ayuntamiento o el Estado? ahí encontramos
95
la resolución dogmática de los problemas jurídicos materiales: el conflic-
to entre el ganadero y el agricultor, entre el propietario y el comprador.
Entre le Ayuntamiento y el Estado, entre vecinos y ayuntamiento. Etc.
4. LA DETENTACIÓN
En el derecho moderno puede afirmarse que todo detentador es
poseedor, es decir, toda tenencia es protegida interdíctalmente frente
a cualquier género de perturbación. El fundamento del carácter uni-
versal de la protección posesoria estriba en que la detentación otorga
derecho por sí misma a continuar la retención de una cosa, sin refe-
rencia a ningún título, fundamento o causa de pedir.
¿Existen en el derecho moderno supuestos de detentación sin

posesión? Algún autor mantiene que no es poseedor, a pesar de ser
detentador, el servidor de la posesión. El término servidor de la pose-
sión se emplea fundamentalmente para referirse a los que están so-
metidos a lazo de dependencia o jerarquía, y por este mismo lazo —se
dice— no son poseedores (así, el militar de sus armas, el funcionario
de sus utensilios de trabajo, el trabajador por cuenta ajena de las he-
rramientas de la empresa, etc.); para algunos, tampoco se considera
poseedor y se le considera en una situación análoga al servidor de la
posesión al que posee en nombre de otro, por ejemplo, la posesión
por representante de los bienes de los incapaces, del huésped respec-
to de los muebles de la casa en que se hospeda, etc.
Para muchos la dependencia es el elemento definitorio del servidor de

la posesión que posee en nombre de otro y para otro por razón de jerar-
quía. Así el trabajador del material de su fabrica (SAP Madrid, 19 octubre
1992), el medico del material de su clínica (SAP Madrid 16 de mayo de
1996). Pero sí es poseedor el contratista de una obra siempre que sus tra-
bajos tengan autonomía e identidad empresarial propia dentro de la obra
(SAP Vizcaya de 12 de junio de 1992). Sin embargo tampoco es poseedor
el que ocupa una plaza en un camping, que no tiene tutela interdictal para
defender su plaza, sino que esta sometido a las potestades de organiza-
ción del uso del camping del responsable de este (SAP Madrid 31.05.02).
96
La posesión
A mi juicio, tanto el servidor de la posesión como el poseedor en

nombre posesorio de otro son detentadores que deben asimilarse a la
posesión precaria; ambos, como todo detentador, son protegidos por
interdictos frente a terceros, aunque no frente al titular efectivo, res-
pecto del cual no corre el plazo de un año del artículo 460, 4.° CC Así,
por ejemplo, el propietario de un coche no llega a perder su posesión
mientras lo detente su chofer, servidor de la posesión; el chofer, aun-
que no tiene tutela interdictal frente a su empleador y propietario, sí
la tendría frente a cualquier tercero que perturbe su detentación.
Históricamente unos bienes, por su especial naturaleza o por la majes-

tad de su titular, estaban excluidos de la tutela interdictal en particular
las res divini iuris (res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae
y las res comunis. Hoy en día, como ya se ha dicho al hablar de los bie-
nes fuera del comercio, se admite como axioma que los bienes de do-
minio público no son poseíbles por los particulares y tampoco pueden
ser adquiridos por usucapión. Ese principio, a mi juicio, no puede ser
admitido absolutamente; la doctrina administrativa se refiere a la escala
de demanialidad, pues la demanialidad no se vive con la misma inten-
sidad en todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente excluidos de
posesión y usucapión (como el mar territorial, los ríos navegables y sus
cauces, la zona marítimo terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser
desafectados naturalmente —aunque no lo sean jurídicamente— y no
hay razón para reconocerles entonces la tutela interdictal (la zona marí-
timo-terrestre degradada por retirada del mar, la carretera abandonada,
etc.), y otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reconocer su
identidad demanial. En este último caso también debe reconocerse in-
terdictos de retener los usos del dominio público frente a otros particu-
lares (aunque no frente a la Administración: en realidad ningún inter-
dicto es proponible frente a la Administración). Por otra parte, aunque
los bienes de dominio público por naturaleza no pueden ser poseídos,
sí cabe tutelar por interdictos los usos del dominio público cuando exis-
te una detentación pública y pacífica (por ejemplo, el chiringuito en la
playa aunque no tiene tutela frente a la administración y no es poseedor
sino precarista, es tutelado por interdictos frente a otros particulares,
con independencia de su situación administrativa). Las concesiones de
97
bienes y servicios públicos son bienes de interés privado, cuya natura-
leza es similar a la propiedad privada, y no hay razón para que estén
excluidos de la tutela interdictal.
¿Qué es la detentación? A mi juicio, la esencia de la detentación

no es la inmediatividad del sometimiento de una cosa a la voluntad de
una persona, sino más bien el reconocimiento social de una voluntad
predominante que se manifiesta por un signo social de preeminencia
(publicidad); por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La
detentación es independiente del animus o voluntad de detentar; y
hace realidad un circulo personal de influencia preferente: mi casa,
mi coche, etc.; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de mi
biblioteca, aún sin mi conocimiento; también poseo los animales caí-
dos en mis redes, aunque no sepa que los he cazado; la detentación
se conserva mientras se mantenga la preeminencia, aunque no haya
inmediatividad corporal; así, continúo detentando mi casa, aunque
yo me ausente largo tiempo al extranjero, mientras permanezca ce-
rrada; también detento los objetos extraviados, aunque no perdidos.
Es el signo social de preeminencia —la voluntad ejecutiva— lo que
define la detentación, y su determinación exacta es uno de los a priori
dogmáticos del sistema
Por ejemplo, la arrendataria que se va a vivir con su hija no pierde

la posesión de su casa arrendada, por eso el arrendador no puede
cambiarle la cerradura alegando un abandono de la vivienda, sin
perjuicio que pueda instar judicialmente el desahucio por no uso
(SAP Lleida, 30 de junio de 2002).
Son muchos los ámbitos jurídicos en los cuales se establece exac-

tamente el momento de adquisición o pérdida de una detentación;
por ejemplo, en la regulación de la ocupación, el hallazgo y el tesoro;
en el régimen de la traditio; en el régimen jurídico del inicio del plazo
de la prescripción extintiva, etc. En realidad son normas que estable-
cen principios de reconocimiento de una voluntad predominante y
mecanismos de determinación exacta de cuál es la voluntad predo-
minante. Por ejemplo, la entrega de las llaves (traditio simbólica) no
98
La posesión
produce la transmisión de la posesión de un inmueble por el hecho

de poder tomar inmediatamente la cosa sino por el puro signo. Está
claro que normalmente la detentación consiste en una posibilidad
a obrar inmediatamente sobre la cosa, pero ese poder no es propia-
mente la esencia de la detentación y, en todo caso, ese poder no pro-
viene de la voluntad individual, sino del reconocimiento social de la
preeminencia.
Un supuesto legal de detentación sin posesión es el de los animales fie-

ros, que no se poseen más que si están en nuestro poder, los animales
domesticados se poseen solo si tienen animus revertendi. (art. 465 CC).
5. LA POSESIÓN
5.1. Posesión sin detentación
Como decíamos, en el derecho moderno toda detentación da
derecho a recuperar la cosa detentada de quien no tenga derecho de
poseer por medio de interdictos, durante un año (art. 460, 4.° CC). El
derecho de posesión se funda así ordinariamente en una detentación
previa. Por ministerio de la ley, puede existir excepcionalmente dere-
cho de posesión sin detentación. Los dos supuestos principales son la
posesión civilísima y la posesión mediata.
La posesión civilísima es la posesión por el heredero de todos los

bienes del caudal hereditario (art. 440 CC). Por medio de la posesión
civilísima, el fenómeno hereditario se centraliza en los herederos que
pueden recuperar todos los bienes que detentaba causante allí donde
se encuentren, sin que los legatarios puedan apropiarse directamen-
te de los bienes legados, gracias a la posesión civilísima el patrimo-
nio hereditario mantiene también su coherencia en garantía de los
acreedores del causante y del caudal. El legatario no puede ocupar
por su propia autoridad la cosa legada, sino que ha de pedir entrega
al heredero o en su caso al albacea (art. 885 del CC), y ello incluso en
el legado de cosa específica en que la propiedad se adquiere desde la
muerte del causante (art. 882 CC).
99
Otro caso similar de posesión sin detentación es el previsto en el artículo
1.922 in fine, al regular los privilegios crediticios sobre bienes muebles,
en los que se reconoce una reipersecutoriedad de treinta días para poder
hacer afectivo el privilegio. Los términos del artículo son oscuros. En
realidad es, probablemente, el artículo del Código que regula con mayor
precisión los supuestos y alcances del llamado derecho de retención de
muebles, que se funda en un privilegio crediticio sobre bien mueble, y
que no es propia mente ni una posesión ni una detentación. El titular del
privilegio no posee (pues reconoce el título posesorio de su deudor) y
tampoco efectivamente detenta; sólo tiene derecho a la constitución de
una situación similar al depósito por el que los bienes muebles conser-
van su identidad singular y su status loci.
La posesión mediata es la posesión del arrendador, del comiten-

te, del depositante, etc., es decir, aquel que ha cedido el uso de la cosa
en virtud de un título personal. La posesión mediata es un supuesto
de posesión sin detentación de elaboración jurisprudencial; en base a
los arts 431 y 432 CC, la jurisprudencia declara reiteradamente que el
poseedor mediato goza de tutela interdictal aunque no detente mate-
rialmente la cosa (así SAP Baleares, 4 de junio de 1997, Palencia 6 de
febrero de 1997).
La posesión del arrendatario no excluye la posesión del arrendador

(SSTS de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de 1964, lo mismo
para la aparcería STS 27 de mayo de 1991). STS de 28 de junio de 1961,
el arrendamiento no priva al propietario de la posesión mediata a efectos
de transmitir la propiedad por traditio simbólica o ficta; STS de 20 de
junio de 1958, quien da en arrendamiento la cosa que posee a título de
dueño no interrumpe la usucapión. STS 14 de abril de 1973, la posesión
mediata sirve para completar el tiempo de la usucapión ordinaria
Mención particular merece la posesión adquirida mediante violen-

cia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o precario). A ella se refie-
re el artículo 444 del CC, que dispone que los actos meramente tolerados
y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de
cosa o con violencia «no afectan a la posesión» (también art. 463 CC).
100
La posesión
La jurisprudencia se muestra sin embargo en este punto dubitativa, y en-
contramos declaraciones contradictorias según el contexto en el que se
produzca el debate. El precarista no es poseedor ni tiene interdictos SAP
Valencia 28 de diciembre de 2002, el precarista es poseedor y tiene inter-
dictos SAP Córdoba 5 de noviembre de 2002. Pero los propios conceptos
de clandestinidad y tolerancia son cuestiones de hecho cuya valoración
corresponde a los tribunales de instancia. La tolerancia es común a las re-
laciones de vecindad y no otorga derecho de posesión (SSTS 2 de mayo de
1994, 19 de noviembre de 2002). A mi parecer, el régimen de la posesión
violenta, clandestina y precaria debe ser el siguiente: quien adquiere la
detentación mediante violencia tolerancia o clandestinamente adquiere
también la posesión y debe ser protegido por interdictos. Lo característi-
co de esta manera de poseer es que el detentador anterior “no es afectado”
y por ello, respecto de él, el verdadero poseedor, no corre el plazo de un
año del artículo 460, 4º CC, aunque haya perdido la detentación efectiva.
Sobre el hecho de que el poseedor no pierde la posesión en ningún

caso cuando el que detenta la cosa lo hace con violencia, tolerancia o
clandestinidad, se fundamenta la distinción histórica entre interdicto
de retener e interdicto de recuperar la posesión: el que persigue una
cosa en el plazo del año recupera la posesión porque perdió la detenta-
ción (art. 460, 4° CC), pero el que fue privado por violencia, clandesti-
nidad o precario nunca llegó a perderla y aunque ejercite el interdicto
después del año de perder la detentación retiene la posesión porque la
misma nunca se perdió. En los supuestos de posesión adquirida por
violencia, clandestinidad o tolerancia, en el por una ficción legal se con-
sidera que el anterior poseedor nunca ha llegado a perder la posesión,
salvo cuando la adquiera de buena fe una persona distinta del usurpa-
dor o precarista, pues desde la detentación del tercero de buena fe se
empezara a contar el plazo de un año del art. 460.4º CC.
La jurisprudencia sin embargo ha considerado que el interdicto de rete-

ner se debe emplear frente a la perturbación y el interdicto de recuperar
frente al despojo (SSAP Baleares 30 de enero de 1995, Málaga, 30 de ene-
ro de 1997, Coruña, 15 de mayo de 2001). Si bien se admite que la distin-
ción es difícil de deslindar en los casos concretos y por ello se admite el
101
ejercicio conjunto (alternativo o subsidiario) de ambos interdictos (SAP
Cuenca 2 de marzo de 2000). Hoy en día la cuestión parece haber perdi-
do trascendencia pues tras la reforma de la LEC, se evita la regulación de
procesos o procedimientos especiales y según dispone el art. 250 LEC, el
interdicto pierde su singularidad procesal, y se ejercitar la recuperación
posesoria por el procedimiento del juicio verbal (arts 437 a 447 LEC),
no hay necesidad de identificar procesalmente el nombre del interdicto
que se ejercita. La ley procesal evita utilizar el nombre interdicto aunque
expresamente previene que las sentencias sobre posesión no producen el
efecto de cosa juzgada (art. 447.2 LEC)
La postura subjetivista del Código en materia de posesión aparece

en la definición de clandestinidad del artículo 444, que da a entender
que es clandestina aquella posesión que se disfruta sin conocimiento
de poseedor. A mi entender la clandestinidad es la total ausencia de
un signo social de preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad de
una posesión). Del mismo modo una interpretación literal del artícu-
lo 460, 4º CC, parece dar a entender que para perder la posesión hace
falta que otra persona la adquiera, y tal doctrina es sostenida por al-
gún autor (como PUIG PEÑA y PUIG BRUTAU).
A mi parecer esa interpretación literal se contradice con otros artículos;

así, por ejemplo, el artículo 461 CC dispone que no se pierde la pose-
sión de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente su paradero,
luego si la ignorancia no es accidental se pierde la posesión aunque no
adquiera la cosa otra persona. El tema no es baladí; imaginemos una joya
perdida al bañarnos en el mar, ¿se pierde la posesión por el transcurso de
un año? Si se encuentra por un tercero dos años después, ¿aún pueden
ejercitarse los interdictos de retener y recobrar? La cuestión es discutible,
pero yo creo que la respuesta más oportuna es entender que la perdida
de la posesión se produce tanto por la adquisición de la detentación por
un tercero durante un año, como también cuando según el sentir social
se produce el desarraigo definitivo entre la persona y la cosa. Nótese que
la misma regulación del hallazgo da pie para sostener que la pérdida
produce por sí misma la pérdida de la posesión, cuando la cosa sale de-
finitivamente por perdida del ámbito de poder efectivo de una persona.
102
La posesión
5.2. Prueba de la posesión

Tanto en su extensión como en su naturaleza, el modo de disfrute
efectivo de los derechos es un instrumento de prueba del derecho mismo
(un instrumento de prueba de la propiedad es que te comportas como
propietario, y sobre que te comportas efectivamente como propietario).
Por eso puede decirse que la posesión es justo título de los derechos (art.
448 CC) pues en cierta medida define y delimita los derechos.
Sucede que a pesar de cumplir la posesión esta función primaria

de prueba, publicidad y título de los derechos, la misma realidad in-
mediata —forma de ejercicio— puede ser también contrastada y dis-
cutida. Entonces, como veíamos al hablar de la extensión de la finca
inmobiliaria, la misma posesión es inseparable de su prueba (la fac-
ticidad material es inseparable de la documental, la realidad material
del derecho es inseparable del derecho mismo). La posesión se cum-
ple una misión amalgamadora de las dos realidades contrapuestas:
la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y extensión
del derecho), estas dos realidades se contraponen también procesal-
mente entre la efectividad del derecho y el instrumento de su prueba.
Ambas realidades son indistintamente y a la vez la posesión. Y ¿como
probar la posesión? ¿Quién controlara al controlador? Para resolver
esta cuestión el código establece una serie de presunciones de gran
importancia práctica.
Según el artículo 436 del CC: «se presume que la posesión se si-
gue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras
no se pruebe lo contrario». El momento originario de ejercicio de un
derecho es el momento decisivo para fijar la extensión de un derecho;
y el origen se constituye en el título del título: el instrumento primor-
dial delimitador de la posesión.
Es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio y extensión de

un derecho, pero ello requiere un acto expreso socialmente significativo.
La jurisprudencia ha tenido ocasión se señalar reiteradamente toda in-
versión del título posesorio exige actos auténticos, solemnes y públicos
(SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 diciembre de 1966). Se exige por
103
la jurisprudencia reiteradamente que la inversión posesoria se produzca
por actos inequívocos (SSTS 29 de febrero y 10 de julio de 1992, no basta
el mero animus (STS 13 de diciembre de 1982), quien recibió una casa
como precarista no puede presumirse que paso a poseerla como dueño,
aunque estuviese en la casa largo tiempo, mientras que no demuestre
expresamente un acto de inversión posesoria (STS 4 de marzo de 1983),
el que disfruto un derecho como usufructuario no puede considerarse
poseedor a titulo de dueño (STS 10 de abril de 1990)
Según el artículo 459 del CC: «El poseedor actual que demuestre su
posesión en época anterior se presume que ha poseído también duran-
te el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario»; se trata
no solo de una presunción de continuidad en la posesión sino también
de una presunción de continuidad en su forma de ejercicio. Presunción
que admite prueba en contrario (STS 29 de mayo de 1990).
Según el artículo 449, la posesión de una cosa raíz supone la de

los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste
o se acredite que deben ser excluidos. No sólo se refiere a los inmue-
bles por destino (art. 334), sino a «todo lo que se encuentre en ella».
5.3. Los sujetos de la posesión
5.3.1 La posesión de menores e incapaces

Como la posesión es un hecho se reconoce a menores e incapaces,
siempre que tengan capacidad natural de conocer y querer. La pose-
sión del menor o incapaz es en principio suficiente para la adquisición
por usucapión de los derechos.
Sin embargo, lo menores e incapaces necesitan la asistencia de sus repre-

sentantes legítimos para usar los derechos de la posesión que nazcan a su
favor (Art. 443 CC). En principio para los actos de mera administración,
parece que les basta con la mera capacidad natural, mientras que los ac-
tos de administración extraordinaria o disposición ligados a la posesión
de los bienes requerirán la asistencia o consentimiento de sus padres,
tutores o representantes legales.
104
La posesión
5.3.2. La coposesión
Solo se reconoce en los supuestos de indivisión (art. 445 CC).
Sin embargo la comunidad de bienes también puede ser poseída en
común, y en ese caso aunque no haya condominio podrá haber copo-
sesión de un condominio.
Sin embargo La coposesión de los derechos es excepcional no se presu-

me y en principio en caso de concurrencia de dos posesiones se prefiere
la detectación anterior (art. 445 CC). De existir coposesión cada uno de
los coposeedores tendrá un poder solidario sobre el todo, de acuerdo al
régimen general de la comunidad de bienes (art. 394 CC).
5.3.3. La posesión de las personas jurídicas

Si la posesión es el reconocimiento de una voluntad predominan-
te (ejecutiva) sobre las cosas, no parece haber inconveniente en reco-
nocer la posesión de las personas jurídicas (aparece específicamente
contemplada en el art. 38 CC).
El derecho romano no conoce (sólo muy impropiamente) el concepto

de persona jurídica; no se elabora por ello una dogma de la posesión
de las personas jurídicas. PAULO negaba que las personas jurídicas que
no tienen voluntad propia pudiesen poseer, pero la posibilidad de pose-
sión por una persona jurídica parece sostenida por Papiniano (vease D.
41.2.1 ). Puede plantearse eventualmente una cierta dificultad intrínseca
en determinar cuándo un sujeto posee para sí y cuándo posee para una
persona jurídica o corporación. Normalmente la posesión de las perso-
nas jurídicas se ejerce por medio de las personas sometidas a lazos de
dependencia y jerarquía (servidores de la posesión), y en ellos, como
decía, la posesión de la persona jurídíca puede no excluir una posesión
individual. Incluso en ocasiones existe una identidad subjetiva entre la
actuación del individuo y su actuación como parte de un grupo. Por
ejemplo, cuando un monte se posee por unos vecinos, ¿poseen éstos
para sí? ¿en coposesión? ¿Como identidad corporativa (mancomunada-
mente)? ¿Como vecinos de un Ayuntamiento? ¿Como ciudadanos del
Ayuntamiento o del Estado? El problema se plantea fundamentalmente
en sede de usucapión.
105
5.4. El objeto de la posesión

En el derecho romano clásico sólo existía la posesión de las cosas
(las res extensa, que ocupan un espacio tridimensional); la quasi pos-
sessio o posesión de los derechos se inicia para abarcar la posesión de
los derechos reales, aunque parece que el objeto de la posesión tiende
a ampliarse en el derecho bizantino. El derecho canónico reconoce
una gran importancia a la quasi possessio, que extiende a títulos ho-
noríficos, oficios y beneficios eclesiásticos, rentas y dignidades.
En el derecho moderno en ningún lugar se resuelve el grave pro-

blema del objeto de la posesión. El Código Civil proclama que «sólo pue-
den ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles
de apropiación» (art. 437 CC), lo que ha dado pie a discusiones doctri-
nales y jurisprudenciales. Se afirma por una parte que son susceptibles
de posesión todos los derechos de naturaleza provisional susceptibles
de ejercicio reiterado (ALBALADEJO); pero otros autores, restringen
el objeto de la posesión a los derechos reales. A mi entender, con ca-
rácter general debe afirmarse que los derechos personales no pueden
ser objeto de posesión, pues ni se adquieren por usucapión, ni tienen
defensa interdictal, ni la liquidación de su disfrute puede hacerse por
el régimen liquidatorio de los estados posesorios. Por ello, en el campo
del derecho privado el objeto de la posesión se extiende principalmen-
te a la propiedad y derechos reales y solo excepcionalmente a los dere-
chos personales por analogía o ficción con los derechos reales.
La Jurisprudencia es también dubitativa sobre el alcance de la tutela interdic-

tal de los derechos. La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio
de 1881 admitió la posesión y usucapión de los derechos reales, cuestión que
ahora es pacifica doctrinal y jurisprudencialmente. La STS de 19 de enero de
1965 no admite la posesión del derecho a remover tierras para aprovechar
desperdicios, por encuadrarse dentro de una relación compleja de carácter
obligacional. Sobre la posesión de títulos nobiliarios existe un amplio debate
que excede las pretensiones de este libro. En general, en el derecho administra-
tivo no hay protección posesoria de las situaciones jurídico-públicas, y no se
reconoce una tutela provisional (interdictal) de los cargos públicos, de la con-
dición de funcionarios o de derechos subjetivos públicos, por ser situaciones
106
La posesión
que se constituyen exclusivamente mediante título público expreso. Pero no
debe existir inconveniente en la tutela interdictal entre particulares de las
situaciones administrativas específicamente patrimoniales, como las conce-
siones de obras y servicios públicos o las concesiones del dominio público
(minas, aguas, etc.), que son también susceptibles de apropiación y, por tan-
to, de posesión y de adquisición por usucapión. Sobre el tema de la posesión
de derechos en la jurisprudencia de la Audiencias se encuentran afirmacio-
nes contradictorias. En general es corriente tutelar interdictalmente el dere-
cho de paso como poseible (SAP Lérida 19 noviembre 1995, Almería 6 de
setiembre de 2002, Teruel 29 de noviembre de 2002, Alicante 22 de enero
de 2003). También se reconoce generalmente el derecho a poseer el arren-
damiento (SAP Zamora 19 de enero de 1996, Oviedo 29 de junio de 1999),
o el derecho a continuar recibiendo un suministro de agua (SAP Valencia
11.10.01). Mas dudoso se reconoce la tutela posesoria de uso instalaciones
deportivas (SAP Madrid 13 enero 1996), o el derecho de amarrar un barco
en un puerto deportivo ((SAP Barcelona 2 diciembre de 1994), a vender en
un puesto a las puertas de un estado de fútbol ((SAP Madrid 15 de marzo
de 1993), pero no se reconoce el derecho de tutela interdictal del derecho a
tener vitrinas en un portal ((SAP Madrid 15 de julio de 1996,), o a ejercer una
exclusividad fotográfica ((SAP Pontevedra 1 noviembre de 1994).
6. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO

6.1. El derecho del poseedor de buena fe a los frutos
El derecho a los frutos es un efecto ordinario de la posesión de
buena fe. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 451 CC).
lo que es una manifestación del principio de que el ejercicio y disfrute
de los derechos no se funda en la Propiedad, sino en la Posesión.
Existe un régimen general para todo supuesto de restitución de una cosa, a

falta de regla específica, que es este régimen de liquidación estado posesorio,
que se regula en el Capítulo III (de efectos de la posesión) del Título V (de
la Posesión) del libro II del Código Civil. Pero hay que tener presente que
cuando una detentación se termina, el régimen estatutario de la cosa (frutos,
impensas y accesiones) puede depender del título de detentación. Existe en
este punto una gran diversidad normativa. Por ejemplo, la restitución de los
107
bienes del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del usufructo
(art. 487), por revocación de la donación (art. 651), de los bienes detentados
tras el cumplimiento de la condición (art. 1120) o por la acción resolutoria
(art. 1.124), saneamiento por evicción (art. 1478 CC) de los bienes entrega-
dos en virtud de obligación declarada nula (art. 1.303), por retracto conven-
cional (arts. 1.518 y 1.599), por depósito (art. 1.770), por pago indebido (art.
1.896), etc. Todos estos regímenes tienen en muchos casos reglas específicas.
La jurisprudencia se muestra en ocasiones dubitativa sobre el ámbito res-
pectivo de los regimenes especiales y del régimen general, así en caso de res-
titución de las prestaciones por nulidad del contrato en ocasiones considera
que se debe aplicar el régimen general de la restitución del estado posesorio
(SSTS 28.06.1966, 10.02.1970), pero en otras ocasiones, con mas precisión
a mi juicio, aplica el régimen de la retroactividad real de las prestaciones
que implica que no hay derecho a la retención de los frutos por el poseedor
(STS7.10.57, 14.06.76). A otros supuestos de retenciones indebidas la juris-
prudencia aplica el régimen de la acción de enriquecimiento sin causa, con
lo que evita aplicar el régimen restitutorio de la posesión.
Este régimen general de liquidación del estado posesorio parte de la dis-
tinción entre la posesión de buena fe y de mala fe. El poseedor de buena
fe hace suyos los frutos hasta que sea interrumpida legalmente su pose-
sión (art. 451). El Código Civil, presume la buena fe (art. 434), y reputa
la mala fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio
que lo invalide (art. 433).
La definición subjetivista de la buena fe no está en concordancia con el
derecho histórico, que exigía para la existencia de buena fe titulo de pro-
piedad (siendo esta exigencia en la posesión similar a la exigencia título
para la usucapión). El artículo 428 del proyecto de GARCÍA GOYENA
aun define la buena fe en la posesión desde la visión objetivista del título,
pues considera poseedor de buena fe al que lo es en virtud de un título
traslativo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por tanto un títu-
lo real y verdadero de propiedad, aunque pueda ser putativo e inválido.
Una reiterada jurisprudencia reitera que el justo titulo no es requisito
para la buena fe en la posesión como lo es para la usucapión (SSTS 10 de
julio de 1987, 12 de noviembre de 1993), hay buena fe aunque se resuelva
el titulo del detentador (STS 15 de febrero de 1991), o aunque el titulo del
detentador sea simulado (STS 16 de octubre de 1994)
108
La posesión
El poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos percibidos

y los que hubiese podido percibir el poseedor legítimo (art. 455). El
art. 435 CC, presta relevancia a la mala fe sobrevenida, aunque exi-
ge acreditar actos que manifiesten la evidencia de dicha posesión
indebida.
En el derecho romano clásico regia por el contrario el principio mala fe

superviniens non nocet (PAULO: D. 41.1.48.1), y este principio se reco-
gía también en el art. 2269 del Código de Napoleón. Sin embargo parece
que la regla romana fue discutida en el derecho intermedio y negada por
el derecho canónico. La jurisprudencia considera mala fe el que continua
en la posesión tras extinguirse un arrendamiento (STS 21 de setiembre
de 1987, 19 de febrero de 1998), o el que conociendo la institución here-
ditaria de un tercero dispone de los bienes (STS 10 de abril de 1990), el
contratista que retiene unas parcelas después de vendidas (17 de octubre
de 1991), o el que conoce tras la demanda de modo evidente la ilicitud
de su retención (STS 20.05.02). También puede existir buena fe sobreve-
nida. A tenor del artículo 442 CC «el que suceda por título hereditario
no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante si no
se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que la afectaban; pero
los efectos de la posesión de buena fe no se aprovecharán sino desde la
fecha de la muerte del causante». Históricamente parece que la razón de
estos preceptos estriba en que la delación hereditaria pro herede era con-
siderada justo título de la usucapión y justo título de posesión (D. 41.5),
aunque el causante careciese de título de propiedad.
Los frutos naturales e industriales se adquieren por la separación

o alzado, los civiles día a día (art. 451 CC).
Las clases de frutos se definen en los arts 355 CC y sigs. La existencia

de frutos pendientes es relevante a efectos de la restitución de los gastos
efectuados para su recolección, y para el derecho a reclamar una parte
del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de la posesión.
(art. 452 CC). El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al po-
seedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y recolección de los
frutos pendientes como indemnización de la parte de los gastos de cultivo
109
y del producto liquido que le pertenece, el poseedor de buena fe que por
cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión pierde el derecho a
ser indemnizado (art. 452 Párr.3º). La SAP La Rioja de 30.12.00 afirma
que dada la complejidad de los títulos en debate el juicio interdictal solo
decide sobre la preferencia en la posesión pero que la liquidación del es-
tado posesorio es propio del juicio ordinario. Idéntica doctrina mantiene
la SAP Pontevedra de 22.05.03, sobre el ámbito del juicio de desahucio.
6.2. La restitución de impensas y mejoras

Los gastos necesarios se abonan tanto al poseedor de buena fe
(art. 453 CC) como al de mala fe (art. 455 CC).
Se consideran gastos necesarios los que evitan la destrucción o el desme-
recimiento de una cosa. En general los de gestión de una cosa de acuerdo
a su destino económico (SSTS 3 de diciembre de 1991, 23 octubre de
1995, 26 de diciembre de 1998). Así SSTS 4 abril 1968, 22 de enero de
1980, se comprende en el derecho del poseedor de mala fe la restitución
de los gastos de producción y recolección, pues de lo contrario el sucesor
en la posesión se enriquecería injustamente.
Los gastos útiles se abonan solo al poseedor de buena fe (art. 453

CC). El vencedor en la posesión puede optar entre abonar los gastos
o el aumento de valor que con los gastos haya obtenido la cosa (art.
453 CC). Y el vencedor en la posesión no tiene deber de abonar las
mejoras que hayan dejado de existir al adquirir la cosa (art. 458 CC).
El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso de los gastos
útiles (aunque el poseedor de mala fe se los puede llevar si son sepa-
rables art. 455 CC).
La jurisprudencia denomina frecuentemente gastos útiles a los gastos
extraordinarios y permanentes (así STS 9 e setiembre de 1991), y consi-
dera gastos útiles el cambio de riego de una finca al riego por goteo (STS
28 de noviembre de 1998), la ampliación de un edificio (STS 5 de abril de
1994), el relleno y la nivelación de unos terrenos (15 de enero de 1991).
Los gastos no son útiles si el sucesor en la posesión no puede disfrutar-
los, como la transformación de un inmueble en hospital militar (STS 10
de diciembre de 1983).
110
La posesión
Respecto de los gastos de ornato y recreo no se abonan al posee-

dor de buena fe, pero pueden retirarse por el mismo salvo que el titu-
lar de la cosa prefiera abonar el importe de lo gastado (art. 454 CC).
La distinción entre gastos y mejoras parece fundarse en la perspectiva de

análisis, son gastos para el vencido en la posesión, son mejoras para el
sucesor en la posesión. El código prevé que las mejoras naturales, como
acrecen a la cosa y no son debidas a un gasto del vencido en la posesión
ceden siempre en beneficio del sucesor en la posesión (art. 456 CC)
6.3 El derecho de retención por las impensas y mejoras

El poseedor de buena fe tiene derecho de retención por los gastos
necesarios y útiles invertidos en la cosa. Este derecho de retención
no es una auténtica posesión y tiende a hacer efectivo el privilegio
refaccionario sobre la cosa. Por ello, a lo que entiendo, se aplica el
régimen del artículo 1.922 CC in fine, que reconoce un derecho de re-
cuperación de la cosa durante treinta días para el caso en que hubiese
sido sustraída.
En el Código civil, al contrario que en Las Partidas (3,28,44) o en el pro-

yecto de 1851 (art 432) El poseedor de mala fe carece de derecho de
retención. La jurisprudencia en general (SSTS de 17 de mayo de 1948, 9
de julio de 1984, 22 de marzo de 1978, 21 de abril de 1997) no concede
el derecho de restitución o el derecho de retención por los gastos necesa-
rios invertidos en la cosa a un precarista, considerando que ha obtenido
ya un provecho por la mera retención.
7. LA ADQUISICIÓN A «NON DOMINO» DE LOS BIENES

MUEBLES
la reivindicabilidad de los bienes muebles se ve limitada en el de-
recho moderno por la protección de la apariencia: si el propietario se
desprendió voluntariamente de la cosa (es decir, no perdió la cosa,
ni ésta fue hurtada o robada), generó una apariencia y entonces se
tutela preferentemente el tercero que adquirió onerosamente con-
111
fiando en la apariencia creada por el titular de una cosa; la situación

del propietario no está con ello desprotegida, porque siempre puede
ejercitar frente al que enajena indebidamente lo que no es suyo las ac-
ciones penales pertinentes (por ejemplo, por apropiación indebida), o
en todo caso la acción de enriquecimiento sin causa.
Este es el sentido que la mayor parte de la doctrina quiere dar al art. 464
CC. El art. 464 CC, contempla el conflicto entre el tercero adquirente de
buena fe a título oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho
bien. ¿Merece protección el que adquiere confiando en la apariencia de
propiedad o el propietario mismo de un bien mueble? Según la inter-
pretación del art. 464 CC que estimo correcta, el propietario es tutela-
do frente al tercero adquirente de buena fe a titulo oneroso de un bien
mueble en los supuestos de pérdida de la cosa o de privación ilegal de la
misma; en caso contrario es preferido el tercer adquirente de buena fe a
titulo oneroso de la cosa. El propietario de un bien mueble puede reivin-
dicarlo de cualquier tercer detentador en cuya posesión se encuentre si
lo extravió o si fue privado de él ilegalmente (hurto o robo, art 1262 CC,
por analogía).
La razón de esta tutela especial del tercer adquirente de buena

fe y a titulo oneroso de bienes muebles es porque la posesión es la
apariencia fundamental de titularidad de los bienes muebles. La rea-
lidad jurídica de la propiedad mobiliaria está mucho mas apegada a
la detentación de las cosas que la de la propiedad inmobiliaria, pues
la titulación de los muebles rara vez identifica a los mismos de modo
categórico y los bienes muebles tienen una natural tendencia a la fun-
gibilidad. Si en general se puede afirmar que toda propiedad es una
posesión vestida, en los bienes muebles es mucho más difícil marcar
las diferencias entre propiedad y posesión. La eficacia de la posesión
es mucho más radical en la titularidad de los bienes muebles, dada su
mucho más difícil identificabilidad y registrabilidad.
La doctrina española, con innumerables matices diferenciadores, se ha

venido polarizando entre los llamados autores romanistas y germanis-
tas en la interpretación de la expresión justo título del art. 464 CC. Los
112
La posesión
primeros consideran a la posesión de bienes muebles adquirida de buena
fe justo título para la usucapión —que es la tesis clásica, últimamente
remozada por VALLET DE GOYTISOLO y MIQUEL GONZÁLEZ—, y
los segundos, la tesis germanista, considera a la posesión adquirida por
el tercero de buena fe es justo título de propiedad. La tesis «germanista»
fue iniciada por en 1920, fue defendida después en los importantes ba-
jos de HERNÁNDEZ GIL sobre la posesión, y puede hoy considerarse
dominante en la doctrina española (últimamente DE LA CÁMARA).
Una seria investigación histórica muestra que la experiencia europea
medieval en este; punto es más o menos general y puede resumirse del
siguiente modo: con la recepción del derecho común se tiende a la pro-
tección del propietario, pero los derechos locales y particulares, así como
las prácticas mercantiles ofrecen fórmulas más o menos amplias de pro-
tección al adquirente En el derecho medieval hispano, MEREA y GAR-
CIÁ VALDEAVELLANO mantienen que regía un amplio principio de
protección al adquirente, aunque MIQUEL GONZÁLEZ duda de su ge-
neralidad y opina que la protección del adquirente se restringe al ámbito
de las adquisiciones en ferias y mercados. El precedente inmediato del
artículo 464 del CC español es el artículo 2.279 del Código de Napoleón,
que Consagra la regla en fait des meubles la possession vaut titre, pero
sus antecedente, estudiados detalladamente por MIQUEL, no justifican
un régimen general de protección del adquirente, sino que surge como
una regla que exime en los muebles de la prueba documental de la pro-
piedad; su interpretación posterior por la doctrina francesa ha distado
y dista de ser pacífica, aunque tiende a irse recibiendo progresivamente
limitaciones a la reivindicabilidad de los muebles. En España, el artículo
464, del que no existía precedente en el proyecto de 1851, se introduce a
petición de CÁRDENAS, según se refleja en los borradores de las actas
de la Comisión de Codificación de 24 de enero de 1882, y parece claro a
MIQUEL que no se pretendía introducir un principio general de tutela
de las adquisiciones a non domino. Pienso que tiene razón MIQUEL al
destacar que desde un punto de vista estadístico la protección del adqui-
rente a non domino se centra históricamente en la protección del adqui-
rente de ferias y mercados, pero ello no impide que en el derecho moder-
no existan fuertes razones para sostener una interpretación mucho más
amplia y general de protección del tercer adquirente de bienes muebles,
113
y ello por muchas razones: la autoconciencia del significado de la apa-
riencia, la crisis del formalismo, la crisis de la propiedad inmobiliaria, la
protección y tutela del crédito, etc.
El artículo 464 no viene con ello a suplir la falta de título de ad-

quisición, sino sólo la falta de titularidad del transmitente (que se
presenta, sin embargo, como propietario: es poseedor a título de due-
ño). La adquisición a non domino exige la concurrencia de dos condi-
ciones: en primer lugar, un título válido de adquisición, y en segun-
do lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (posesión
a título de dueño) constituida por el propietario (que no debe haber
perdido la cosa, ni haber sido privado de ella ilegalmente).
El artículo 464 dispone también en sus párrafos 2.° y 3.°: «Si el posee-
dor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena
fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin
rembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas
empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del
Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la
hubiera empeñado, sin reintegrar antes al establecimiento la cantidad del
empeño y los intereses vencidos.»
La protección de la posesión de los bienes muebles más radical en

el derecho mercantil, pues tanto el régimen de transmisión de títulos
al portador, como el de mueble o mercaderías compradas en almace-
nes o tiendas abiertas al público (arts. 545, 3.°, y 85 del Código de Co-
mercio), auténticos supuestos de adquisición a non domino y se pro-
tege la apariencia en sí misma. El derecho civil, aunque la extensión
objetiva de la protección es más amplia (se refiere a todos los bienes
muebles), sólo protege la adquisición del tercero si la apariencia ha
sido generada por su titular (lo que no sucede en los casos de pérdida
e ilegal). Por eso la protección mercantil a la apariencia es algo distin-
to de una limitación a la reivindicación de muebles: es un modo de
adquisición a non domino que por medio de la protección posesoria
garantiza la certeza de las relaciones mercantiles.
114
La posesión
La jurisprudencia en torno al artículo 464, se muestra polarizada por la
influencia ejercida por la Sentencia de 19 de junio de 1945, que adopta
la llamada tesis romanista. La Sentencia afirma que el art. 464 no trans-
cribe el Código Civil francés, como muestra la sustitución del término
robo por el —mucho más amplio— de privación ilegal; el Código Civil
español es de inspiración general romana; la seguridad del tráfico ya está
salvaguardada por el régimen de protección de las compras en el tráfico
mercantil; el artículo 464 no es estéril con la interpretación romanista,
pues presume el justo título para la usucapión y excepciona el artículo
1.954; la interpretación germanista es peligrosa por el mayor valor de los
muebles. Dicha doctrina es seguida por las SSTS de 27 de mayo de 1958 y
20 de marzo de 1991. Pero se trata de una jurisprudencia que no es uná-
nime. Según la sentencia de 15 de febrero de 1990, la resolución de una
compraventa no da derecho al vendedor a reivindicar la cosa del tercero
que la adquirió del comprador a titulo oneroso, y la STS 25 de febrero de
1992, afirma que no puede recuperarse un bien mueble del adquirente en
una subasta judicial. La STS de 22 de enero de 2002, en aplicación del art.
464 niega la reivindicabilidad de un cuadro de Sorolla vendido por una
galería de arte en la que su propietario lo había depositado.
BIBLIOGRAFÍA
Entre los estudios generales sobre la posesión son clásicos: MO-
RALES MORENO, Posesión y usucapión, Madrid, 1972; HERNÁN-
DEZ GIL, La posesión, Madrid, 1980. MIQUEL GONZÁLEZ, La
posesión de los bienes muebles, Madrid, 1979, y DE LA CÁMARA
ALVAREZ, Contribución al estudio del artículo 464 del Código Civil,
Madrid, 1979 (separata de la «RDN», abril-junio 1979), recogen am-
pliamente la historia, bibliografía Y jurisprudencia sobre el artícu-
lo 464 desde dos enfoques distintos. Estudios particulares recientes
que merecen ser citados: FUENTESECA, Cristina, posesión mediata
e inmediata, MADRID, 2002. DIAZ ROMERO, Gastos y mejoras en la
liquidación del estado posesorio, Madrid 1997.
115
Capítulo V
LA ADQUISICIÓN DE
LA PROPIEDAD Y LA OCUPACIÓN
1. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
La posesión tiene un papel relevante en todos los modos de ad-
quisición de la propiedad por acto inter vivos, y la razón es que la
posesión es instrumento de publicidad del acto de adquisición de la
propiedad frente a terceros. En este curso de derechos reales vamos a
estudiar la adquisición de la propiedad inter vivos, a título particular.
La posesión es, como digo, el instrumento de publicidad de la transmi-

sión y adquisición de la propiedad, que la hace efectiva. La apropiación
posesoria es elemento definitorio de la ocupación, de la adquisición a
non domino de bienes muebles, de la accesión, de la usucapión y de la
transmisión voluntaria de la propiedad por contrato (tradición). La ocu-
pación es la apropiación posesoria de lo que no tiene dueño, en la ad-
quisición a non domino se refuerza la protección de la apariencia pose-
soria, cuando el transmitente tiene una posesión legitima generada por
el propietario; en la tradición la entrega de la posesión de la cosa hace
efectiva la voluntad del propietario anterior de transmitir la propiedad,
y la usucapión es la continuidad de la posesión y su transformación en
propiedad por el transcurso del tiempo.
La adquisición de la propiedad mortis causa (por sucesión here-

ditaria o legado) se estudia en el curso de derecho hereditario, allí se
examina también la prohibición de transmisión de bienes inter vivos
a titulo universal que existe en el derecho moderno. La apropiación
posesoria no tiene ahí el papel relevante que tiene en las adquisicio-
nes inter vivos. De los modos de adquirir la propiedad por acto in-
119
ter vivos se excluye la adquisición de la propiedad por donación, que

se estudia en el curso de derecho de obligaciones. La donación como
modo de adquirir participa en cierta medida de la naturaleza de la
adquisición mortis causa, y por eso se le aplica un régimen particular
de adquisición de la propiedad por la aceptación, que no exige en to-
dos los casos de la apropiación posesoria efectiva del bien adquirido
(SSTS 22 de diciembre de 1986, 25 de octubre de 1993).
Desde esta perspectiva observamos que dos son los modos fun-
damentales de adquisición de la propiedad: la apropiación posesoria
(en la ocupación, accesión, tradición y prescripción), y la aceptación
del beneficiario (en la donación inmobiliaria, sucesión testamentaria y
sucesión intestada). En este curso de derechos reales se estudia la ad-
quisición de la propiedad mediante la apropiación posesoria, estudián-
dose en otros cursos de la asignatura la adquisición de la propiedad
mediante aceptación del beneficiario (en las donaciones y sucesiones).
Estas clasificaciones dogmáticas son también el presupuesto del que par-

te el Art. 609 CC que hace una clasificación descriptiva de los modos
de adquirir la propiedad, y que además tiene en cuenta una distinción
de gran tradición histórica que distingue entre adquisiciones de la pro-
piedad originarias y derivativas, según la adquisición de la propiedad se
produzca ex novo o la titularidad del adquirente provenga de una titulari-
dad anterior. Esta admitido doctrinal y jurisprudencialmente que el Art.
609 consagra en España la teoría del titulo y el modo en cuya virtud los
contratos no sirven por sí mismos para transmitir la propiedad sino que
es necesario la efectiva entrega de la cosa al adquirente para que la trans-
misión se consume, lo que permite fijar con gran precisión el momento
de la transmisión de la propiedad y organiza un sistema de publicidad de
dicha transmisión de la propiedad. En el derecho moderno la existencia
del Estado como origen y fundamento todas las titularidades hace poco
funcional considerar la existencia titularidades nacidas ex novo, y por
ello la clasificación de adquisiciones originarias y derivativas carece de
relevancia practica. La dogmática de las adquisiciones originarias queda
además predeterminada por discusiones teóricas, como la extensión que
se reconoce a la ocupación o el problema de si la usucapión es un modo
originario o derivativo de adquisición de la propiedad.
120
La adquisición de la propiedad y la ocupación
2. LA OCUPACIÓN
La ocupación es un modo de adquirir propiedad de las cosas
que no tienen dueño o que presentan graves dificultades para que el
dueño pueda ser conocido. Estudiamos como parte del tratado de la
ocupación la adquisición de la propiedad de las cosas que no tienen
dueño (res nullius), de las cosas abandonadas (res derilictae) y los de-
rechos de caza y pesca, y también se estudian como parte de la ocupa-
ción figuras de naturaleza discutida, como la adquisición por hallazgo
de las cosas perdidas y la adquisición del tesoro por su descubridor.
El problema central es si deben quedar excluidos del régimen de

la ocupación las figuras del hallazgo (que es un modo de adquisición
de cosas que tienen presumiblemente dueño) y del tesoro (que se dice
se adquiere por el descubrimiento y no por aprehensión material).
Tradicionalmente venía definiéndose la ocupación de una forma más
restringida y estricta: La ocupación como la aprehensión de una cosa
corporal que no tiene dueño con ánimo de adquirir la propiedad. Es-
tas definiciones parten de un concepto estricto y restringido del ob-
jeto de la ocupación, que se limita a la adquisición de las cosas que no
tienen dueño, y también de un concepto estricto y restringido de po-
sesión como modo de adquisición que exige un corpus (aprehensión
material) y un animus (res sibi habendi); se excluye así del ámbito de
la ocupación el hallazgo y el tesoro.
La concepción estricta de la ocupación proviene de las fuentes romanas.

La ocupación se concibe en las fuentes romanas como medio de acceso a
la propiedad a través de la apropiación material de las cosas que no tienen
dueño. El Digesto al tratar de la ocupación se preocupa principalmente
de la regulación de la caza y de la pesca. No existe en el derecho romano
un régimen del hallazgo, pues en el derecho romano clásico nunca se llega
a perder la propiedad de las cosas extraviadas. El tesoro es comúnmente
tratado como ajeno al régimen de la ocupación y se considera una acce-
sión del fundo. Finalmente, las res derilictae se consideran excluidas del
régimen de la ocupación, discutiéndose si se adquieren por traditio o por
usucapión. En el derecho común se produce la ampliación funda mental
121
del ámbito de la ocupación. Las res derilictae se consideran adquiridas por
ocupación sólo si carecen de dueño. El tesoro pierde autonomía concep-
tual y tiende a considerarse también como un modo de adquisición por
ocupación (por la aprehensión material de las cosas y el animus habendi
thesaurus); con ello se altera la concepción clásica de la adquisición del
tesoro por descubrimiento —no por aprehensión material— y se admite
la posibilidad de adquirir el tesoro por niños o locos. Finalmente, respecto
del hallazgo se produce una contradicción entre las fuentes del derecho
común, que siguen los principios romanos, y los derechos particulares
(locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisición de la pro-
piedad en la publicidad del hallazgo y en su adjudicación pública cuando
no aparece el dueño. La codificación, siguiendo la doctrina del derecho
común, incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupación. Pero en la
codificación, siguiendo también la doctrina de los siglos XVII y XVIII, se
produce una relajación de la concepción clásica de ocupación en la que la
noción de cosa encontrada pasa a primer plano; el eje decisivo del modo
de adquisición no estriba tanto en la aprehensión material de lo que no
tiene dueño, cuanto en el destino jurídico de una cosa de dueño incierto.
La pandectística alemana del siglo XIX, tras un anál isis detallado de las
fuentes romanas vuelve a una concepción restringida de la ocupación, que
excluye el tesoro y el hallazgo, por considerarlos adquisiciones por inven-
ción. La nueva corriente parte de subrayar dos contradicciones sustan-
ciales entre el régimen del tesoro y el régimen de la ocupación: en primer
lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensión material (como
en la ocupación), sino por su descubrimiento, en segundo lugar, que la
adquisición por ocupación del tesoro plantearía el problema de justificar
la adquisición automática de la mitad por el dueño del fundo.
Partimos en este curso de una perspectiva amplia de la ocupación

y definimos la ocupación de modo que abarca dentro de sí el hallazgo
y tesoro. El Art. 610 CC, parte de un sentido amplio de la ocupación e
incluye expresamente en su ámbito el hallazgo y el tesoro. El hallazgo
se regula en el mismo título (arts 615/617), aunque el tesoro se con-
cibe a la vez como parte de la ocupación (Art. 614 CC: se adquiere por
su descubrimiento), y también como accesión del fundo y por ello se
regula principalmente en sede de accesión (Art. 352 CC).
122
El profesor MOREU BALLONGA explica en este sentido de modo
convincente que la ocupación no un medio de adquirir la propiedad
de las cosas que no tiene dueño, sino un modo de resolver una incer-
tidumbre sobre condición jurídica de las cosas; por otra parte, no se
quiere la propiedad por la aprehensión material de las cosa sino por lo
jurídicamente significativo que, por ejemplo, el tesoro y hallazgo ocul-
to es el descubrimiento, en las cosa abandonadas y en los hallazgos de
lo no oculto la aprehensión material, y en la caza la herida decisiva. Por
su parte el profesor PANTALEON, mantiene la postura tradicional, y
excluye el tesoro y el hallazgo del régimen de la ocupación. Afirma que
el tesoro es una accesión del fundo y al descubridor casual en terreno
ajeno se le atribuye la mitad del tesoro como premio como interme-
diario entre la buena suerte y quien se beneficia de ella; idéntico plan-
teamiento se desarrolla para el hallazgo, considerando que el interés
primario es la tutela del propietario, y justificando la adquisición de la
propiedad del hallador como premio que incentiva la restitución de las
cosas perdidas.
Históricamente se ha querido ver en la ocupación un medio de

derecho natural de adquirir la propiedad de las cosas. Tal concepción
fue expresamente formulada en el derecho romano por GAIO, fue
seguida en el derecho común y repetida por los autores de la codi-
ficación; incluso algunas corrientes del ius racionalismo llegaron a
fundar en la ocupación la justificación originaria de la propiedad de
la que se derivan todas las titularidades. La realidad es que toda pro-
piedad es producto de un reconocimiento social, y tal afirmación es
también referible a la ocupación ¿Es un acto originario de adquisi-
ción? Toda persona es parte inseparable de una comunidad jurídico-
política, tiene una identidad social, e incluso cuando toma posesión
de algo que nunca tuvo dueño (como la Luna, el Polo Norte, etc.), no
lo hace en nombre propio (individualista, personalista), sino en un
sentido colectivo. Por eso, frente a la idea de que la ocupación es un
medio originario de adquisición de la propiedad, se propone la idea
de que es un medio de atribución de la titularidad de las cosas, como
medio de evitar la incerteza de las relaciones.
123
La postura restrictiva de la ocupación dejaría hoy en día a la institución sin
contenido. En efecto, mundo actual prácticamente no existen res nullius;
por ejemplo, la sustitución del concepto medieval de cosa común por el mo-
derno de cosa pública ha hecho que la mayoría de los objetos considerados
tradicionalmente res nullius pasen a ser consideradas accesiones del domi-
nio público: los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir también
el régimen de la caza y pesca (que es objeto de compleja regulación admi-
nistrativa); por otra parte, los despojos del mar son considerados hallazgos
y son sometidos a un régimen particular de hallazgo; las res derilictae no
tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se presumen abando-
nadas se rigen por el régimen común del hallazgo; para el caso excepcional
de que exista constancia expresa del abandono (renuncia a la propiedad),
quien tomo la posesión de la cosa derilicta no adquiere una propiedad ex
novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo propietario [como
la renuncia no puede hacerse daño de terceros (Art. 6.°, 2.°,), la cosa deri-
licta sigue con las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tenía en
el patrimonio del causante; no es por ello una ocupación sino una sucesión
que se asemeja sustancialmente a la adquisición derivativa por tradición].
También quedan excluidos de la ocupación en el derecho moderno los bie-
nes inmuebles, pues se impone dogmáticamente el principio de que los bie-
nes inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado.
3. EL HALLAZGO
3.1. Definición
La teoría del hallazgo estudia el destino de las cosas muebles
encontradas cuyo dueño no se conoce pero se presume que existe.
Históricamente el hallazgo de las cosas perdidas y la ocupación de
animales (fieros, domesticados o domésticos), por sus especiales ca-
racterísticas, fue tratado aparte y con autonomía dogmática, y así lo
vamos a hacer nosotros aquí también.
BONFANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho antiguo

la ocupación de las cosas abandonadas es considerada una adquisición
paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenían que la propiedad se
perdía en el momento del abandono, y los sabinianos que se perdía en el
124
momento de la adquisición por el hallador (la solución sabiniana recibi-
da por el derecho justinianeo es la que se incorpora a la tradición jurídi-
ca medieval, y es la que resulta más defendible en el derecho moderno).
Las cosas encontradas se presumen halladas, esto es se adquie-

ren por aprehensión material, salvo que estén ocultas, en cuyo caso
se entienden “inventadas” y se adquieren por su descubrimiento. Se
presume finalmente que las cosas halladas o descubiertas tienen due-
ño y no son por ello un tesoro.
Así la STS de 22 de diciembre de 1882, considera que las monedas ente-

rradas que fueron descubiertas en unas obras pertenecen al dueño de la
casa, por constar que fueron enterradas en fecha cercana por un familiar
y que su madre había estado buscándolas. La STS 17 de abril de 1951,
afirma que las joyas encontradas bajo el entarimado de una joyería du-
rante unas obras de reforma has de estimarse escondidas por el titular
de la joyería durante la guerra civil y no pueden conceptuarse como un
tesoro. Igualmente según la STS de 8 de febrero de 1902, las monedas
que aparecen en un libro de la librería del marques de Valderas han de
presumirse propiedad de este y no un tesoro. Las cosas estaban perdidas
en ambos casos porque el propietario no conocía ni podía conocer su
paradero, si lo conociese o pudiese haberlo conocido no se trataría de un
hallazgo sino del encuentro casual de una cosa oculta que no daría dere-
cho a premio alguno por su aprensión o descubrimiento; es decir que lo
que justifica el premio no es el hallazgo en si mismo sino el provecho que
el mismo otorga al propietario de la cosa hallada. Por eso como veremos
después al tratar del tesoro las cosas halladas solo pueden considerarse
tesoro si consta su antigüedad.
Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no ser

que conste expresamente su condición de res nullius o de res derilic-
tae. La obligación primera del hallador es su entrega al propietario, y
si no fuese conocido, al alcalde de la localidad donde la cosa fue halla-
da, para publicidad del hallazgo. Si el dueño no aparece, la cosa, tras
cumplirse los plazos previstos por la ley, en general dos años desde la
segunda publicación, se atribuye al hallador (Art. 615).
125
20Según la opinión más autorizada (M0REU), el hallador adquiere la
propiedad de las cosas halladas automáticamente sin que sea necesario
un acto de adjudicación administrativa. Tal es el criterio sentado por la
SAP Zaragoza de 12 de abril de 2002, que afirma que quien hallo 4.500
libras en una papelera tiene derecho a que se las entreguen cumplido
el termino legal sin que aparezca el dueño, aunque el Ayuntamiento no
cumplió el procedimiento de publicidad, porque el dinero fue entregado
en el juzgado que publico el hallazgo en el B.O. de la provincia. El que se
apropia de una cosa presumiblemente perdida con intención de hacerla
suya comete un delito de apropiación indebida o de hurto. Se plantea
el problema de si el hallador o descubridor de una cosa valiosa perdida
tiene el deber de recogerla para iniciar su guarda y el procedimiento de
publicidad del hallazgo o de avisar a su propietario. El profesor MOREU,
es partidario de reconocer la obligación de recoger las cosas perdidas ha-
lladas, GONZALES BARRON, considera que no existe obligación de re-
coger los objetos perdidos que se hallen, y esta es también la opinión de
PANTALEON. Desde luego la omisión del deber de socorro no parece
que se puede aplicar al régimen de la perdida de objetos, aunque quizás
la analogía con el régimen legal del deposito necesario podría fundar la
responsabilidad de quien niega, sin gasto ni riesgo de su parte, la ayu-
da pertinete para la recuperación de una cosa perdida. La obligación
de recoger lo perdido es coherente con el hecho de que la propiedad se
adquiere con el descubrimiento, y sí existe en todo caso en el funciona-
rio público o autoridad en función de su cargo. Así los empleados de un
cine o de una línea de autobuses tienen obligación de recoger y restituir
los objetos perdidos. Por supuesto que el que conoce al dueño de la cosa
perdida puede prescindir del procedimiento administrativo de restitu-
ción y efectuar la devolución directamente, pero entonces es dudoso que
tenga derecho al premio por el hallazgo y solo parece que tiene derecho
a pedir la restitución de los gastos. Existen regímenes especiales para el
hallazgo y ocupación de despojos del mar y aeronaves, en ferrocarriles y
de títulos valores que no vamos a examinar aquí.
Si la cosa mueble se deteriora por su conservación, o los gastos

de conservación son desproporcionados, se vende en pública subas-
ta después de ocho días de la segunda publicación, y se deposita su
126
precio (Art. 615). Si el propietario se presenta a tiempo, el hallador

tiene derecho a recibir el premio: una décima parte del precio de la
cosa encontrada y una vigésima parte por el exceso de dos mil pese
tas (Art. 616). Después de la atribución legal al hallador o de su venta
en pública subasta la cosa es irreivindicable.
Según MOREU los frutos de la cosa hallada pertenecen también al halla-

dor si el dueño no aparece, y el hallador tendrá que abonar también los
gastos de conservación.
4. LA OCUPACIÓN DE ANIMALES
Las fuentes históricas y en especial el Código, considera los ani-
males fieros y salvajes como res nullius y pueden, en consecuencia,
ser ocupados, sin embargo la compleja legislación administrativa
moderna (legislación de caza, pesca, puertos, costas, etc., protección
del medio ambiente y de especies animales), parten de una visión del
animal salvaje y libre como un objeto precioso, que debe ser salva-
guardado, y cuya caza y pesca es excepcional y exige la oportuna au-
torización previa.
Existe una abundante legislación autonómica española sobre caza por ser
esta materia de exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas
(Art. 148.1.11CE). Por ejemplo, en Navarra, la primera legislación propia
que regula el tema aquí tratado, ha sido la Ley Foral 2/1.993, de 5 de marzo,
llamada de “Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y de sus Hábitats”,
en la que, sienta el principio (Art. 5) de que “los animales silvestres son
patrimonio común, por lo que no son susceptibles de apropiación física
o jurídica, excepto por autorización administrativa en los términos regu-
lados en la presente Ley Foral”. La finalidad primordial de la legislación
sobre caza y pesca es “la protección, conservación, ordenación, mejora y
gestión de la riqueza cinegética y piscícola” (Art. 1 de la ley 7/2003 de 12 de
noviembre de caza y pesca fluvial de la región de Murcia).
El Código clasifica los animales en tres grandes categorías: los

fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la Ley de Caza 1/1970
de 4 de abril, que no esta formalmente derogada, los denomina sal-
127
vajes, domesticados y domésticos). Según el artículo 465 del CC, los

animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder.
La posesión está ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin em-
bargo, que no se pierde su posesión mientras son perseguidos, pues
la Ley de Caza regula con carácter general un ius persequendi, y un
correlativo deber de abstención de la pieza descubierta o herida, que
se debe ampliar también a los animales cautivos. El artículo 465 ca-
racteriza los animales amansados (domesticados) por su animus re-
vertendi o costumbre de volver a casa del poseedor, y el artículo 612,
párrafo 3.°, permite reclamarlos dentro de los veinte días de que ha-
llan sido ocupados por otro.
Los derechos sobre los animales amansados se fundan en la do-

mesticación, pero el Código trata su «adiestramiento» con un gran
escepticismo, pues prácticamente asimila su régimen al de los fieros
y sólo permite su reclamación durante los veinte días siguientes a su
apropiación material por tercero. Los animales mansos o domésticos
se rigen por el régimen general de la posesión de las cosas, salvo las
especialidades que veremos después.
El momento exacto de la ocupación de los animales fieros esta larga-

mente discutido en las fuentes romanas: ¿cuál es primer ocupante de un
animal perseguido y cazado? TREBACIO Opinaba que el animal se ad-
quiría con la primera herida, mientras no se dejase de perseguir, mien-
tras que GAlO el Digesto y la doctrina del derecho común, asimilando
el supuesto a la doctrina general de la ocupación, opinaba que el animal
se adquiría por su aprehensión material. Resulta, sin embargo, general-
mente admitido que tiene preferencia el autor de la herida decisiva que
continúa la persecución sobre el ocupante casual, y que la aprehensión
material se produce por el hecho de quedar el animal peso en las redes
o trampas, aunque no halla ocupación física mismo (M0REU). El Art.
22, 1º, de la Ley de Caza admite que se adquiere por ocupación en el
momento de la muerte o captura. La «captura» debe interpretarse como
la herida decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien
lo hiere decisivamente Sin embargo, el animal muerto o herido no se
adquiere realmente más que por su aprehensión material, pues quien
128
abandona su búsqueda o persecución pierde su derecho preferente, y
entonces el animal puede ser adquirido por el primero que lo ocupe.
El derecho preferente a la adquisición del animal muerto o capturado
se funda en el mismo principio de abstención del animal perseguido.
Según MOREU, según el propio Art. 22, el cazador intruso o sin licencia
no adquiere la propiedad de las piezas ilícitamente cobradas, y al serle
decomisadas se le priva solo de la posesión.
¿Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiva la

apariencia que el animal presenta para el que lo encuentra; no cabe
afirmar que se excluye de la caza (en realidad no se poseen, aunque
tengan animus revertendi) el ciervo o pájaro domesticados que vagan
por el bosque en temporada de caza, aunque está claro que no pueden
cazarse dentro de los límites de una finca privada.
En la jurisprudencia civil tales cuestiones carecen de efectiva relevancia

y existen escasísimas sentencias referidas a la adquisición de animales
por su caza o pesca. En general los principales problemas civiles que se
plantean son en razón de la responsabilidad de los cotos de caza por los
daños causados por las especies del coto en accidentes de automóvil o
en los fundos vecinos (vease explicada la cuestión en detalle y su inter-
pretación jurisprudencial en la SSTSJ Galicia 31.03.03, 3.05.02, Navarra,
19.02.02).
Históricamente, en el trato jurídico del enjambre de abejas existe

un conflicto entre el criterio romano y del derecho común que asimila
el enjambre a los animales fieros y permite su libre ocupación, y el cri-
terio de los derechos feudales y particulares, que lo consideran acce-
sión del fundo en que se posan. El Código Civil considera el enjambre
accesión del fundo en que se posen (Art. 612, párrafo 2.°), aunque su
adquisición se produce por ocupación material, y permite al propieta-
rio perseguir el enjambre durante dos días en fundo ajeno (Art. 612).
Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasa-

sen a otro de distinto dueño, serán propiedad de éste, siempre que no
hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude (Art. 613).
129
Esta norma es de difícil explicación; probablemente se funda en la

identidad sustancial del criadero como universal y se supone que los
animales que lo componen vagan libremente de un criadero a otro;
en realidad es probablemente una presunción posesoria y debe caber
siempre la prueba plena de la propiedad de un animal concreto espe-
cialmente si conserva su identidad y es valioso.
5. EL TESORO
5.1. Concepto
El tesoro es un hallazgo que se puede presumir falto de dueño
por antiguo. La antigüedad del hallazgo exime de la búsqueda del
propietario y de la publicación del hallazgo, y confiere unos derechos
específicos al descubridor casual y al dueño del terreno en que la cosa
fue encontrada.
Históricamente se han utilizado distintos criterios para definir al tesoro:

el carácter oculto, el valor de las cosas halladas, la imposibilidad de hallar
al dueño y la antigüedad del hallazgo. De todas ellas, la antigüedad parece
el criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras características pue-
den concurrir en los hallazgos comunes. El requisito de la antigüedad es el
modo ordinario de definir el tesoro en las fuentes romanas y en el derecho
común, y aunque se olvide en la definición de los Códigos francés, italia-
no y español (Art. 352 CC ), y parece que el descubrimiento o encuentro
de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben seguir el régimen general
de publicación y atribución de los hallazgos. La cosa valiosa oculta de la
que conste que no tiene dueño (por ejemplo por abandono), y encontrada
en fundo ajeno, como no puede considerarse una accesión del fundo, no
tiene porque lucrar al dueño del lugar donde fue encontrada y por ello
se adquiere íntegramente por el hallador por ocupación (en contra PAN-
TALEON, que la considera también tesoro). Parece también obvio que la
antigüedad es un calificativo de la ocultación, así unas valiosas monedas
antiguas robadas, que son escondidas por los ladrones, no son un tesoro
y el que las encuentra casualmente no puede adquirirlas ni por el régimen
del tesoro ni por el del hallazgo, pues no hay limitación a la reivindicabili-
dad de las cosas sustraídas por su legitimo dueño (Art. 464 CC).
130
El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el dueño no

puede reivindicarse, la razón es la prescripción extintiva de la propie-
dad. En el derecho romano la irreivindicabilidad se fundaba en la falta
de dueño; en el me dioevo, y en el derecho actual en la antigüedad. ¿Cuál
es la antigüedad de un hallazgo para que pueda considerarse tesoro? En
el Código Civil falta sobre esto un criterio dogmático; no es fácil esta-
blecerlo a priori; en rea lidad el criterio decisivo es la constatación de la
falta de identidad entre la propiedad originaria y los actuales sucesores,
aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal del bien.
Es el tema que se plantea la STS 27 de junio de 1988, un bote de hojalata

descubierto en unas obras contenía monedas de oro y diversos docu-
mentos uno de los cuales indicaba el autor del deposito, el TS ante la
“excesiva lejanía del hallazgo”, no admite la reclamación del hallazgo por
los pretendidos sucesores legales del que ocultó las monedas.(e idéntica
doctrina se formula en la STS –sala2- 24 de enero de 1977, respecto de
un documento que identifica el dueño originario y la fecha del depósito:
9 de julio de 1836)
El régimen común del tesoro se aplica sólo a los tesoros descu-

biertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar territorial son
considerados accesiones del dominio público y atribuidos al Estado
(Ley sobre salvamentos, remolques y extracciones marítimas de 24
de diciembre de 1962, que prevé un premio al hallador). Los bienes de
interés histórico, artístico y arqueológico no se consideran tesoro sino
hallazgo, y son adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que
corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor de tasación,
lo que jurídicamente a de considerarse una compensación (SS TS 22 de
marzo de 1976, relativa a la “dama de Baza, y 27 de junio de 1988, con
cita de la ley de patrimonio artístico de 25 de junio de 1985).
5.2. La adquisición del tesoro: el tesoro como invención y

como accesión del fundo
El tesoro se regula en el Código Civil en los artículos 351-353
como una parte integrante del fundo en que se encuentra (Art. 351),
131
aunque su regulación también en el régimen de la ocupación de las

cosas que no tienen dueño (Art. 614) tutela al descubridor casual del
Tesoro. El CC distingue entre descubrimiento casual, que pertenece
por mitades al descubridor y al dueño del fundo, y búsqueda intencio-
nada, que pertenece todo al dueño del fundo (Art. 352).
En la STS antes citada de 22 de marzo de 1976, la dama de baza fue des-

cubierta por quien con licencia había iniciado unas prospecciones en su
propio terreno pero se extralimitó y encontró la estatua en la finca de este
ultimo, correspondiéndole al dueño del terreno y no a su descubridor
la compensación económica. La STS 27 de junio de 1988 explica que el
descubrimiento que no es casual de un tesoro por haber precedido pros-
pecciones y permiso del dueño del fundo, pertenece todo el al dueño del
fundo. La razón es difícil de entender y parece ser en que no se quie-
re favorecer la búsqueda sistemática de tesoros, además que el permiso
del dueño del fundo supone que se reconoce la preeminencia del tesoro
como accesión del fundo. Si hay búsqueda propiamente no hay descubri-
miento (“invención”) del tesoro. La misma sentencia se pronuncia a favor
de los albañiles que encontraron efectivamente el tesoro y no del maestro
o dueño de las obras, y no reconoce la eficacia de una cláusula pretérita
que se reservaba la propiedad de “cualquier tesoro que pudiera hallarse”.
El Códi go Civil, sin embargo, parece dar a entender que el tesoro

se adquiere por su descubrimiento (arts. 614 y 351), no por su apre-
hensión material. Su realidad es así en cierta medida autónoma del
fundo en que se encuentra. El Código Civil habla siempre de «descu-
brir» el tesoro y nunca de ocupar o tomar el tesoro.
Hemos visto cómo en las fuentes romanas el tesoro se adquiría por des-
cubrimiento, no por aprehensión materia En el derecho común, los au-
tores se esfuerzan en la asimilación del tesoro al régimen de la ocupación
y para ello exigen la aprehensión material como modo de adquisición,
e igual sucede con algún pandectista (PUCHTA), que llega a hablar de
un crédito del dueño del terreno a la mitad del valor del tesoro. Otros
autores —la doctrina pandectística y moderna—, comprendiendo la es-
pecialidad del tesoro respecto de la ocupación, lo asimilan al derecho
132
de invención (y destacan la contradicción intrínseca de los autores del
Código, que estudian el tesoro como parte del régimen de la ocupación y,
al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento y no la ocupación como
modo de adquisición).
La realidad es que en mi opinión el tesoro se adquiere por su des-

cubrimiento y no por su aprehensión material. Sin embargo el tesoro
puede ser descubierto o hallado ¿Cuál es la razón de que prevalezca el
inventor sobre el primer ocupante del tesoro? La razón es el carácter
oculto del tesoro (por estar oculto y haberlo estado durante un largo
tiempo, la conducta más significativa es el descubrimiento). Por eso si
el tesoro es puesto de manifiesto por un hecho accidental (y. gr., una
riada) y ya no esta oculto el adquirente no es el primero en verlo, sino el
primero en tomarlo. La razón, como hemos visto antes, se aplica a todos
los hallazgos; la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor
Parece que en el tesor o hay un doble componente: el ser descubierto y el

ser parte de un fundo. Históricamente ha resultado siempre conflictivo
justificar la distribución por mitades del tesoro entre el dueño del fundo
y el descubridor casual. Los que consideran el tesoro como una accesión
o pertenencia del fundo encuentran difícil justificar el que el descubri-
dor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisición por el dueño
del fundo se deba al descubrimiento. Para los que consideran el tesoro
como una adquisición por el descubridor, encuentran difícil justificar
la adquisición de la mitad por el dueño del fundo en el descubrimiento
casual. En realidad, lo más probable es que el tesoro deba considerarse
a la vez una accesión del fundo, y como una invención si es descubierto
casualmente. No sólo es el criterio más adecuado con la colocación siste-
mática respectiva de los artículos 351-353 y 614 CC, sino que es el único
principio que permite explicar la preeminencia del dueño del fundo en el
descubrimiento intencionado. Sin embargo antes de su descubrimiento
el propietario del fundo no tiene derecho alguno, y por ello su valor no se
puede computar en una eventual rescisión por lesión, ni puede valorarse
a efectos expropiatorios, ni en caso de que se trasladase accidentalmente
el tesoro de un fundo a otro, por ejemplo por una riada, el propietario del
fundo pretérito conserve derecho alguno, finalmente la SAT Zaragoza de
133
26 de diciembre de 1985, afirma que puesto que hasta que se descubra
el dueño de un fundo no tiene derecho alguno no puede reservarse el
mismo en una escritura de comprtaventa, lo que contradice que el tesoro
sea primordialmente una accesión del fundo.
El tesoro, ¿es pars loci o fruto? Las fuentes nunca consideran

al tesoro como fruto. El artículo 471 del CC, expresamente después
de afirmar que el usufructuario tiene derecho a los frutos, establece
respecto a los tesoros que se hallaren en la finca que será considerado
extraño. El mismo régimen se aplicara al arrendatario, y en general
a cualquier poseedor. Reitera este régimen de los frutos la considera-
ción preeminente del tesoro como independiente del fundo.
Desde el punto de vista de la fundamentación moral del derecho, la ad-

quisición del tesoro plantea un grave problema: ¿cuál es la justificación
del enriquecimiento del descubridor y del dueño del fundo? Las justifi-
caciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el riesgo o incluso
razones formales: la autonomía de la voluntad; pero, ¿qué justificación
existe para el tesoro? Las justificaciones son (puede ser) dos: en primer
lugar, reconocer la importancia de la invención; y en segundo lugar, si no
se reconociesen derechos al dueño del fundo o al descubridor se promo-
vería la ocultación de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve
de la forma «menos violenta», mediante la atribución de la cosa al descu-
bridor y al dueño del fundo. La atribución del tesoro al descubridor hace
por otra parte referencia al carácter preeminente de la persona sobre la
propiedad, como tesoro que hay que descubrir más allá de las riquezas.
El tesoro es figura poetica del alma y por eso su importancia teorica es-
triba tambien en servir de ficcion de la participacion del alma y el espiri-
tu en la identidad del hombre y el derecho.
BIBLIOGRAFÍA
MOREU BALLONGA, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona,
1980. PANTALEON PRIETO a los arts, 610/617, en “Comentarios al
código civil y compilaciones forales” dirigido por M. Albaladejo, Ma-
drid 1987, Págs., 22 y sigs.
134
Capítulo VI
LA ACCESIÓN
1. CONCEPTO
La accesión es un sistema de resolución de la incertidumbre jurí-
dica producida por la unión inseparable de dos cosas pertenecientes
a distintos dueños, que habitualmente se resuelve por la atribución
integra de la cosa nueva al titular de la “cosa principal”, con el recono-
cimiento a favor del titular de la “cosa accesoria” de la compensación
de lucros y empobrecimientos.
La accesión, puede considerarse una extensión de la propiedad si se

acepta que la cosa principal conserva su identidad, o un modo de ad-
quirir la propiedad similar a la ocupación o a la invención si se parte de
la idea de que en la accesión hay una cosa nueva o porque en beneficio
de la cosa principal se pierde la cosa accesoria. Las fuentes romanas no
llegaron nunca a elaborar una teoría general de la accesión; la visión uni-
taria de la institución se inicia por los autores del derecho intermedio,
que agrupan figuras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluviales
y adjunción), bajo la idea de que la propiedad se extiende por accesión a
todo lo que se le agrega o contiene naturalmente; las escuelas humanistas
extienden la accesión a la inaedificatio y specificatio, aunque se trate de
accesiones artificiales debidas a la obra del hombre, y formulan el princi-
pio fundamental de accessorium sequitur principale (que preside la ela-
boración de los Códigos Civiles). El Código Civil trata de la accesión en
el Capítulo II del Título II del Libro II; tiene una concepción muy amplia
de accesión, en la que se incluyen el derecho a los frutos (artículo 354 y
sigs.), la accesión de inmuebles (Art. 358 y sigs.) y la accesión de muebles
(Art. 375 y sigs.). El régimen del Código Civil sigue casi textualmente el
137
proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que a su vez toma los princi-
pios del Código de Napoleón. La inspiración inmediata es POTHIER,
que recoge la visión ius naturalista de la accesión como un modo de
adquisición de derecho natural.
Llama la atención la heterogeneidad de las figuras agrupadas en

el extenso concepto de accesión del Código Civil. Falta, además, un
régimen unitario de la accesión. El Código no desarrolla una teoría
general de la accesión y se limita a regular el contenido específico de
unas figuras concretas: a) el régimen de los frutos; b) las mutaciones
en la extensión de las fincas debidas a la acción de las aguas terrestres
c) edificación, plantación y siembra; d) unión, mezcla y elaboración
de bienes muebles. Sin duda podemos afirmar que no hay razón para
estudiar en el tratado de la accesión el régimen de los frutos, porque
los frutos no se adquieren por propietario como una extensión de la
propiedad, sino por el poseedor (Art. 451). También podemos afir-
mar que en el derecho moderno el régimen de las aguas tiene una
sustancialidad material y administrativa que no hace aconsejable el
estudio del tema en un manual general de derechos reales (por la de-
manialidad de las aguas terrestres y marinas y sus cauces). Por todo
ello el análisis de la accesión debe limitarse al estudio de las dos fi-
guras restantes: a) la edificación plantación y siembra; b) la unión
mezcla y especificación de bienes muebles.
2. LA EDIFICACIÓN, PLANTACIÓN Y SIEMBRA

2.1. Superficie solo cedit
El Código Civil, siguiendo la tradición romana y medieval, sien-
ta el principio de prevalencia de la propiedad inmobiliaria: superficie
solo cedit. Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las
mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los
mismos (Art. 358). Todas las obras, siembras y plantaciones se presu-
men hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo
contrario (Art. 359).
138
La accesión
Históricamente el principio se justifica por el mayor valor de la propiedad
respecto de la obra agregada y por la poca importancia relativa de las cons-
trucciones. El principio de identidad se conserva a través de los predios
rústicos y la jerarquía social prevalente es la de los propietarios agrícolas.
Hoy en día el valor económico de lo edificado es en ocasiones muy supe-
rior al del suelo, la identidad de la res nova puede estar mucho más cercana
de lo edificado que al suelo, y la edificación cumple una función social
que debe prevalecer sobre la tutela del propietario agrícola. Por ejemplo,
GARRIDO PALMA, tomando un argumento incidental de la STS 23 de
octubre de 1973, se refiere al principio superficie solo cedit como un ana-
cronismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterio de determinación
de la cosa principal que toma en cuenta el valor de las cosas unidas, su des-
tino económico y la función social de la propiedad. Por ello propone que
el artículo 358 se interprete de una forma elástica: el dueño del suelo hace
suya la obra mientras el suelo mantenga su identidad; si la importancia de
la obra desfigura la identidad del suelo, será el dueño de la obra el que haga
suyo el suelo indemnizando el valor del suelo. Sin embargo dichas ideas no
han sido recogidas por la jurisprudencia que solo acepta la apropiacion del
suelo por el dueño del edificio en la construccion extralimitada.
Admitido como criterio fundamental el de la principalidad del

suelo, el articulado del Código Civil se centra en las compensaciones
económicas al propietario de la cosa accesoria, y para ello toma en
cuenta a dos criterios fundamentales: la iniciativa de la obra y la bue-
na fe en su ejecución.
Nótese que el régimen jurídico de la accesión no puede aplicarse a los

supuestos en que exista una relación contractual entre el constructor y
el dueño del terreno, aunque esta relación sea nula o ineficaz, pues en-
tonces los modelos restitutorios se rigen por los de la causa de ineficacia
de los contratos (por ejemplo, no se rige por el régimen de la accesión
las construcciones realizadas por un donatario cuya donación ha sido
revocada: STS 23 de marzo de 2001). El régimen particular de la accesión
tampoco es de aplicación si el dueño del terreno consiente las obras o si
el constructor sabia que construía en terreno ajeno, pues entonces hay
que aplicar los módulos restitutorios del enriquecimiento injusto (STS
25 de noviembre de 1985).
139
La doctrina española ha discutido sobre si la adquisición de la

propiedad por el dueño del suelo en la accesión se hace efectiva de
modo directo o automático, siendo la accesión una consecuencia de la
extensión del dominio del suelo, o si el propietario del suelo solo hace
suya la edificación mediante la oportuna opción, y previo el pago de
la correspondiente indemnización compensatoria, existiendo hasta
ese momento un dominio dividido entre el dueño del suelo y de lo
edificado.
Esta última es la postura por la que parece decantarse mayoritariamente

la jurisprudencia desde las clásicas sentencias TS, frecuentemente citadas,
de 2.01.28 y 23.03.43 (SSTS 31 diciembre 1987, 22 de julio de 1993, 15 de
febrero 1999, 12 de febrero de 2002), por lo que no se puede ejercitar di-
rectamente la reivindicatoria sin el ejercicio previo de la opción (SSTS de 2
de diciembre de 1960 y 18 de febrero de 1971), y el previo pago es requisito
para la recuperación de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).
2.2 La compensación al propietario de la cosa accesoria
2.2.1 Construcción por el propietario con materiales ajenos

Si la iniciativa de la obra corresponde al propietario del terreno,
se impone la obligación de indemnizar el valor de los materiales, y si
la construcción fue de mala fe, también la indemnización de los da-
ños y perjuicios (Art. 360). Se sobreentiende que el valor referido es
el valor de mercado.
En el derecho romano el propietario de los materiales no llegaba a per-

der su propiedad, y por ello podía reivindicarlos si la casa se derribaba
(D. 41.1.7). En el derecho moderno parece que se produce la definitiva
pérdida de la propiedad.
2.2.2. Construcción en terreno ajeno

Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una persona ajena
a la propiedad del terreno, se otorga al propietario la opción entre
hacer suya la obra u obligar al que edificó a pagar el precio del terreno
140
La accesión
o al que sembró la renta correspondiente (Art. 361). Si el propietario

opta por hacer suya la obra debe indemnizar al autor de la misma de
acuerdo con los artículos 453 y 454.
Se trata de un módulo muy confuso (mejoras necesarias, útiles y de puro

ornato o recreo) y muy restringido. En realidad la actividad del cons-
tructor se asimila a la de un gestor oficioso de negocios ajenos sin man-
dato (Art. 1.893). Se protege al propietario y se desconfía del autor de las
obras, plantaciones o siembras y por eso sólo se impone la restitución
del enriquecimiento efectivo recibido por el propietario y no del empo-
brecimiento sufrido por el ejecutor de la obra. Sin embargo, frente a los
estrictos módulos codificados en el régimen de la accesión, el examen
de la jurisprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevarnos
a la convicción de que en la práctica se tiende a ampliar la medida de la
restitución valorándose ampliamente el provecho efectivo recibido por
el accipiens: ahorro de gastos (cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de
noviembre de 1958). Otras veces, aplicando los módulos del enriqueci-
miento injusto, tiende a ampliarse el módulo restitutorio indemnizando
el valor de la obra y no sólo las «mejoras» recibidas (SSTS 1 diciembre de
1980,29 de julio de 1989), el valor del terreno se computa en el momento
cuando se ejercite efectivamente la opción (STS 4 de marzo de 1999). El
Art. 361 CC no aclara cuanto tiempo tendrá el propietario del terreno
para ejercitar la acción.
Históricamente la buena fe en la accesión exigía la posesión a título de
dueño del terreno sobre el que se edifica o planta y justo título en el autor
de la obra, plantación o siembra. Hoy en día el requisito de la buena fe
es puramente putativo y basta la creencia en la propiedad del terreno y
aun basta la creencia en la licitud de la obra (STS 13 de julio de 2000).
La buena fe no se pierde ni siquiera por el requerimiento del dueño del
terreno si no se aportan indicios fiables de propiedad (STS 14 de marzo
de 2001). El Código Civil no sólo presume la buena, sino que amplía su
régimen a los supuestos en que (aun demostrada la mala fe del autor) se
hubiese ejecutado la obra a la ciencia, vista y paciencia y sin oposición
del dueño del terreno (Art. 364, párrafo 2.°) o que hubiese mala fe de
ambos (Art. 364).
141
También el Código se muestra excesivamente riguroso con el ejecutor
de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a
indemnización (Art. 362) y otorga al dueño del terreno el derecho de
demolición y la reposición de las cosas a su estado primitivo (Art. 363).
Este derecho de demolición, y aun la pérdida de lo edificado, plantado o
sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros de equidad:
la demolición a costa del ejecutor sólo se puede referir a construcciones
provisionales y de poca importancia, y la pérdida del derecho a indem-
nización se produce siempre que el dueño del terreno no se aproveche
de las ventajas o se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un
tercero una cosecha que él no sembró). Esto puede deducirse de la apli-
cación del régimen de la gestión de negocios sin mandato. En caso de
mala fe de ambos se aplica el régimen general del Art. 361 CC (ver Art.
364, SSTS 4 de octubre de 1996, 16 de junio de 1998).
El Código prevé también el supuesto excepcional de que uno sea

el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra y un tercero el
dueño de los materiales. El artículo 365 dispone que el dueño del te-
rreno deba responder del valor de los materiales subsidiariamente.
¿Qué significa subsidiariamente? Parece que se aplica al régimen del
beneficio de excusión y la acción de señalamiento (Art. 1.831 y sigs.).
Debe entenderse que el propietario del suelo responde frente al ejecu-
tor con sumisión al régimen general, y es el ejecutor quien responde
frente al dueño de los materiales. La responsabilidad del dueño del
terreno frente al dueño de los materiales es una especie de acción
directa que sólo alcanza hasta el límite de lo que el dueño del terreno
deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de la obra ya
haya sido indemnizado por el dueño del terreno o no exista derecho
a la indemnización.
2.3. La construcción extralimitada

El principio superficie solo cedit no se aplica a la construcción
extralimitada. Cuando una construcción invade sólo una parte de la
finca del colindante, la indivisibilidad de la construcción hace inviable
la aplicación del principio superficie solo cedit, y en consideración de
142
La accesión
que lo accesorio sigue a lo principal, la jurisprudencia invierte los tér-

minos de la accesión atribuyendo la propiedad del todo al dueño del
edificio e indemnizándose el valor.
El mero asfaltado no supone una construcción extralimitada y no permi-

te adquirir los terrenos pagando su precio (STS 31 de enero de 1996). La
adquisición de la propiedad por construcción extralimitada exige buena
fe en el constructor (SSTSA 27 de enero de 2000, 14 de octubre de 2002).
No hay accesión invertida si el que edificó fue el mismo propietario al
que antes se había embargado el suelo (STS 8 de noviembre de 2000).
Para adquirir la propiedad el suelo extralimitado el dueño del edificio
debe previamente ejercitar la opción y abonar el valor del suelo apropia-
do (STSJ Navarra, 6 de abril de 2002).
3. LA ACCESIÓN DE MUEBLES
3.1 Concepto
La accesión se define como la unión inseparable de cosas mue-
bles, y se resuelve fijando la continuidad de una “cosa principal” atri-
buyendo la propiedad de todo al titular de la cosa principal e indem-
nizando al propietario de la “cosa accesoria”. Sólo con carácter excep-
cional, cuando no hay posibilidad de fijar un principio de identidad
de una cosa principal se habla de mezcla y de condominio (Art. 361).
En el derecho romano se disponía que la escritura pertenece al dueño del

pergamino, mientras que la tabla pertenece al pintor (D. 41.1.93), proba-
blemente por el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por el valor
aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero ajeno con el propio se conside-
raba adjunción, y el autor de la mezcla se consideraba propietario del todo
(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificación cristalizó una discusión
filosófica entre aristotélicos y estoicos; los primeros atribuían primacía a
la forma y los segundos a la materia para fijar el principio de identidad de
las cosas: los proculeyanos, de raíz aristotélica, mantuvieron la adquisi-
ción de la propiedad por el especificante, y los sabinianos, de raíz estoica,
por el dueño de la materia. Los proculeyanos atribuyendo la propiedad de
la cosa nueva al especificante buscaban proteger al tercer adquirente de
143
la cosa especificada. El derecho justinieaneo parece haber adoptado una
postura intermedia, de raíz sabiniana, que recogerían también Las Parti-
das, en la especificación si la cosa podía retornar a su antiguo estado no
había lugar a la especificación, solución que rechazan expresamente por
antieconómica los Códigos modernos, en los que por otra parte se pro-
duce la exaltación del trabajo o la obra realizada como criterio contrario
a la llamada media sentencia justineanea; la media sentencia introduce
también el criterio de la buena fe, si la cosa no puede volver a su primitivo
estado se atribuye al especificante, criterio proculeyano, pero siempre que
tenga buena fe, porque solo entonces merece la valoración de su merito.
3.2 Clases de accesión mobiliaria

Existen tres figuras fundamentales de accesión de muebles: la
adjunción, la especificación y la mezcla. La adjunción o unión se defi-
ne a través de la idea de conservación de la identidad de una cosa ori-
ginaria principal a la que se agrega o une una cosa accesoria de forma
inseparable; la especificación se define como la acción del hombre que
crea una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mezcla,
como la pérdida de la identidad de dos cosas mediante su unión inse-
parable, sin que se incorpore un trabajo parea la unión.
La distinción entre adjunción y especificación es muy problemática, y

de hecho el Código las regula de forma conjunta. Que la unión insepa-
rable de dos cosas muebles se produzca accidentalmente o por obra del
hombre parece no tener trascendencia, puesto que el problema funda-
mental sigue siendo el mismo: identificar la cosa principal e indemnizar
al que pierde la cosa accesoria. El Código Civil da un concepto amplio
de adjunción (abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y
litografía). El trabajo en la especificación es considerado cosa principal o
accesoria según su valor relativo en su contraste con el valor de la mate-
ria especificada (Art. 383 CC).
La especificación exige que se haga la obra de acuerdo a una lex

artis y también que de dicha obra resulte una res nova valiosa, así no
hay especificación en el que transporta un aceite de un sitio a otro, en
el que ordena unos materiales, ni tampoco en el que corta un árbol
144
La accesión
del bosque o en quien descuartiza un animal, aunque el valor del tra-

bajo fuera mayor que el de la materia. El trabajo del que transporta el
aceite u ordena unos materiales, no es especificación porque no hay
res nova y el trabajo del que corta el bosque o descuartiza un animal
no es especificación por que no hay cosa mas valiosa que la materia
originaria realizada de acuerdo a una lex artis. La cosa en ambos su-
puestos sigue perteneciendo al dueño de la materia, y sin perjuicio
de la posible indemnización del trabajo por los criterios de la acción
de enriquecimiento injusto. También es requisito de la especificación
que se produzca fuera de una relación contractual (contrato de obra,
de trabajo, etc.…) que tienen sus propios criterios restitutorios.
Las normas que definen la principalidad y accesoriedad en la especifica-

ción y en la adjunción son meramente presuntivas. El artículo 376 define
(en realidad presume) accesoria la cosa que se une para adorno, uso o
perfección de otra (artículo 376). La pintura, escultura, escritos, impre-
sos y grabados se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.
(Art. 377), y en general puede decirse que la obra es más importante que
la materia (Art. 383), pero eso sólo como presunción si el valor de la obra
es superior a la materia (Art. 383, párrafo 2.°). Si no existe un criterio
dogmático para fijar cuál es la cosa principal, el principio de determina-
ción de la misma es el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de
mayor volumen (Art. 377 Párr.1).
En las especificaciones, y también en los supuestos de adjunción ¿se ad-
quiere la propiedad de la cosa accesoria por extensión del dominio de la
cosa principal o por apropiación posesoria de una cosa nueva? La tesis
sabiniana esta más cercana a la teoría de la expansión de la propiedad,
mientras que la proculeyana se aproxima más a la tesis de la ocupación o
invención de una cosa nueva. La pandectística siguió en general la teoría
del descubrimiento o invención. Se supone que la especificación (y tam-
bién la pintura, escultura, etc.) produce una cosa nueva que se adquiere
por el especificante por ocupación. Todavía algunos importantes tratado
(por ejemplo, DE PAGE) tratan la especificación en sede de invención
(con el hallazgo y el tesoro). Pero este brillante criterio se contradice con la
máxima de que el especificante sólo se hace propietario cuando concurre
145
la buena fe, y que si la materia vale más que la obra el propietario de la
materia puede hacer suya la obra por opción. La adquisición se procla-
ma por apropiación posesoria excepcionalmente cuando por el trabajo
la cosa (materia) con la nueva forma pierde incluso su identidad sus-
tancial.
Cuando la unión se produce de manera casual, o por actividad de

cualquiera de los propietarios de buena fe, o a vista ciencia y paciencia
del otro propietario (Art. 379), o con mala fe de ambos, el propieta-
rio de la cosa principal debe indemnizar el precio o valor de la cosa
accesoria. Por excepción, en la especificación cuando la materia vale
más que la obra, el dueño de ésta puede elegir entre hacer suya la obra
indemnizando su valor o pedir la indemnización de la materia (Art.
383, párrafo 2.°).
Probablemente esta norma es un residuo de la media sentencia justi-

neanea y del criterio de Las Partidas de que si la cosa podía volver a su
antiguo estado no había especificación lo que ahora esta referido exclu-
sivamente al supuesto de que tenga la materia mas valor que la obra. Lo
característico de la adjunción, Art. 378 Párr. 2, es que cuando la cosa
accesoria es de mucho mas valor que la principal se puede exigir la se-
paración auque sea con detrimento de la cosa principal. Si como hemos
dicho la medida del valor era el criterio principal para distinguir la cosa
accesoria de la principal, el Art. 378, igual que el Art.383.3 nos llena de
perplejidad y obliga a concluir que no hay un criterio dogmático claro en
el código para distinguir la cosa principal y la accesoria.
Si la unión se produce por mala fe, en el supuesto de que la mala

fe provenga del propietario de la cosa accesoria, pierde la cosa, y si la
mala fe es del propietario de la cosa principal el propietario de la acce-
soria puede pedir la indemnización de su valor o la separación de su
pertenencia aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso
de mala fe se debe además la indemnización de los daños y perjuicios.
Por analogía en la especificación de mala fe el dueño de la materia
tiene derecho a pedir la indemnización de su valor o quedarse con la
obra, y además de todo ello que se le indemnicen los daños.
146
La accesión
La conmistión o mezcla se produce cuando de ninguna forma

puede identificarse una cosa principal. Si las cosas unidas o mezcla-
das no son separables sin detrimento, el propietario adquiere un de-
recho proporcional a la parte le correspondía atendiendo el valor de
las cosas mezcladas o confundidas (Art. 381).
BIBLIOGRAFÍA
Sobre accesión en general, GARRIDO PALMA, ¿superperficiae
solo cedit? El principio de accesión y el derecho de superficie, «RDN»,
1969, pág. 89 y sigs. MARIANO ALONSO, en Comentario Código Civil
y compilaciones forales, dirigido por Manuel Albaladejo, tomo V, vol.
1, Madrid, 1980. DE ANGEL, Construcción, plantación y siembra en
suelo ajeno del Art. 361 CC, LL, 1985-4, Pág. 474 y sigs; CARRASCO,
ius aedificandi y accesión, Madrid 1986; AYMERICH RENTERIA, La
especificación en el código civil, ADC, 1987, Pág. 119 y sigs. Sobre la
ampliación jurisprudencial del régimen restitutorio en la accesión AL-
VAREZ CAPEROCHIPI, El enriquecimiento sin causa, Granada 1993.
147
Capítulo VII
LA USUCAPIÓN
1. CONCEPTO
La posesión esta ligada históricamente al modo ordinario de
prueba de la propiedad. Pero la usucapión, como transformacion de
la posesion continuada en propiedad, es algo más que un mero medio
de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del tráfico, es, en cierto sentido, la identidad misma de la
propiedad. La prueba de la propiedad se hace acreditando la posesión
y el transcurso del tiempo en la posesión.
La usucapión gozaba de mala prensa entre los moralistas me-

dievales y modernos. Se veía como una institución de derecho civil
contraria a la justicia e introducida por razones de seguridad. Venía a
interpretarse como un hurto consentido por razón paz social.
La afirmación de que la prescripción es contraria la equidad natural es

propia del derecho común (BARTOLO, BALDO) y se repite por el ius-
racionalismo y perdura hasta el siglo XIX, donde la encontramos aun
en este sentido la opinión de DOMINGO DE MORATO (1868). VÁZ-
QUEZ DE MENCHACA mantiene, y esta afirmación es común a los
moralistas y escolásticos, a la neoescolástica española y al iusraciona-
lismo (GROCIO) que al haber sido originariamente comunes todos los
bienes, el propietario privado tiene contra de sí una presunción que sólo
puede rebatirse por la usucapión (La misma razón que hace legítimo el
dominio de los particulares hace legítima la prescripción). Entre los es-
colásticos el derecho natural obliga en conciencia, por ello se duda de la
licitud moral de la adquisición por usucapión; VITORIA y SOTO, frente
151
a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar que la prescripción
era un verdadero dominio en el fuero interno y en el externo, con inde-
pendencia de la negligencia del dueño; pero se trata de doctrinas «muy
avanzadas» para la época, y por ello es común afirmar que la adquisición
por usucapión sólo es lícita en conciencia como una presunción de aban-
dono del dueño, o como una voluntad presunta transmisiva del dueño
real. El carácter de mera exceptio con el que se trata a la prescriptio, y el
régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada, se fundan en
esta duda sobre la licitud moral.
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la prescripción se

fundan en una fe dogmática en la existencia de la propiedad como ser
en sí. Parte de una creencia en la tradición universal de la propiedad
desde un origen verdadero e incuestionado (¿el testamento de Adán?,
¿una ocupación primera de lo que no tiene dueño?, ¿la donación de la
tierra por Dios a un pueblo elegido?). Pero para tener fe en la propie-
dad como ser en sí, no solo hay que definir unos orígenes incuestio-
nados, también hay que definir una transmisión incuestionada. Así
desde unos orígenes ciertos la transmisión de la propiedad se preten-
de fundar después en la sola voluntad del propietario como causa de
transmisión de la propiedad. Pero luego resulta que el derecho civil
ni define unos orígenes seguros, ni ofrece un instrumento incuestio-
nado de garantía de la titularidad en las transmisiones. Por eso la
usucapión se convierte en el gran principio de certeza de un derecho
civil de orígenes e instrumentos inciertos.
La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad —el te-

rritorio y las cosas— son realidades antológicamente comunes, que parte
de la apropiacion colectiva de un territorio (soberania). La propiedad
privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapión pue-
de considerarse de esencia en la definicion de la propiedad privada, por-
que define la realidad como lo dado, del cual debemos partir, la esencia
misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico en
sí. Frente a los que buscan fundamentos subjetivos para la usucapión
(como la negligencia del propietario, la presunción de voluntad transmi-
siva o la presunción de derilicción), hoy en día se sustentan fundamentos
152
La usucapión
objetivos: la prueba de la propiedad y la seguridad jurídica (PLANIOL),
evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y se suele añadir también el
interés social y público (DÍEZ. PICAZO). La usucapión es algo más que
un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del
tráfico, es la realidad misma de la propiedad.
2. ÁMBITO
La usucapión es un medio de identificación (de adquisición, y de
prueba) de la propiedad y de los derechos reales por la concurrencia
de dos elementos: la posesión y el tiempo. Sólo se adquieren por usu-
capión la propiedad sobre las cosas (res extensa) y sobre los derechos
reales poseíbles.
No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de posesión. El derecho

romano excluía de la usucapión las cosas sagradas y santas, las públicas
del pueblo romano y de las ciudades, así como las personas libres (D.
41.3.1). El derecho moderno carece de una teoría coherente de las cosas
excluidas de usucapión, pues en la resolución del problema está implica-
do el ámbito reconocido a la apariencia. Parece que sólo pueden ser ob-
jeto de usucapión los derechos patrimoniales, nunca el estado civil o fa-
miliar, y tampoco las situaciones jurídico públicas que se constituyen por
título expreso (la condición de funcionario o de licenciado en derecho),
aunque no debe haber inconveniente en reconocer la usucapibilidad de
los concesiones administrativas que tienen un contenido exclusivamente
patrimonial; tampoco pueden ser objeto de usucapión los derechos per-
sonales (artículo 1.930 a contrario). ¿Y cuáles son las cosas (res extensa)
excluidas de usucapión? En principio las cosas en las que la publicidad
de su naturaleza excluye la publicidad de la posesión, como el espacio
aéreo, el mar, la zona marítimo-terrestre, los ríos y sus cauces, etc., tam-
bién las cosas destinadas al uso o servicio público (mientras muestren
en sí mismas el signo aparente de su destino al uso o servicios público,
como los caminos, los edificios públicos, las plazas, parques, mercados,
etc.). Los bienes pertenecientes al patrimonio histórico español (en este
caso unos azulejos) son imprescriptibles a tenor del Art. 28.3 de la ley 16/
1985 (STS de 30 de marzo de 2000).
153
El artículo 1.956 establece un régimen particular para las cosas

muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser prescritas por los
que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, de
no haber prescrito el delito o falta, y la acción para exigir la respon-
sabilidad civil nacida del delito o falta. Los plazos de prescripción de
las acciones penales hacen mucho más largos los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y sólo con la prescripción de la ac-
ción penal se inicia el plazo de prescripción (extraordinario) civil,
pues ello resulta así de la aplicación del principio de que la posesión
adquirida con violencia no surte efectos frente al poseedor (Art.
444 y 1.941).
3. ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN
Los dos elementos propios de la usucapión son la posesión a títu-
lo de dueño y el tiempo. El tiempo se acorta (prescripción ordinaria)
con la existencia de justo título y buena fe. La terminología utilizada
por la doctrina es algo confusa, y llama prescripción ordinaria a la
consumada con justo título y buena fe, y prescripción extraordinaria
a la usucapión fundada exclusivamente en el transcurso del tiempo
sin título y buena fe. En realidad la buena fe y el justo título no son
elementos de usucapión, sino sólo apariencias de legitimidad que
aconsejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal de la
posesión. Por ello vamos a considerar exclusivamente como elemen-
tos propios de la usucapión la posesión y el tiempo.
3.1 La posesión
¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como pro-
piedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de
la posesión a título de dueño (Art. 1941), conocida como possessio ad
usucapionem; nunca puede adquirirse propiedad por los poseedores
en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios). Cualquier
reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la
prescripción (Art. 1.948) por faltar el título de dueño.
154
La usucapión
La ermitaña que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los servi-
cios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapión (STS de 4 de
junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone el arrendamiento
y evita la aplicación de la usucapión (STS de 3 de abril de 1930). La po-
sesión del fiduciario no puede servir de título para la usucapión (SSTS
de 28 de diciembre de 1973, 16 de noviembre de 1999). La posesión en
concepto de dueño no se presume y ha de acreditarse de modo indubita-
do por quien pretende haber adquirido la propiedad (SSTS 11 de marzo
de 1985, 6 de octubre de 1990, 25 de enero de 1994).
La possessio ad usucapionem ha de ser además pública, pacifica e

ininterrumpida (Art. 1941). Los actos meramente tolerados no apro-
vechan a la posesión (Art. 1.942). En realidad la posesión vi, clam o
precario no sirve de fundamento a la usucapión
Las publicidad de la posesión da la oportunidad al propietario de im-

pugnar la detentación contraria (STS 29 de octubre de 1968), la posesión
hábil para adquirir el dominio ha de basarse en actos inequívocos con
clara manifestación en el trafico, pues los actos de mera condescenden-
cia o a espaldas del propietario no aprovechan a la posesión (STS 30 de
diciembre de 1994), por otra parte la usucapión presupone que no se ha
adquirido o disfrutado violentamente la posesión (SSTS 21 de octubre
de 1988, 11 de julio de 1994). Una finca incautada a izquierda republica-
na en 1936, ha de considerarse un acto violento que no perjudica la pose-
sión contraria, y por ello puede recuperarse por sus legítimos sucesores
tras la Constitución de 1978 (STS 25 de enero de 2000).
El título de la posesión puede alterarse. El poseedor en nombre

de otro puede presentarse como poseedor título de dueño, y la pose-
sión violenta, clandestina, o precaria puede transformarse en pací-
fica, pública a título de dueño. Se trata de una inversión posesoria.
Pero la inversión no se presume sino que, al contrario se presume que
se continúa detentando con el mismo título con el que se adquirió
(Art. 1.951 y 436 CC). La inversión posesoria debe resultar de un acto
expreso formal. El tiempo para la usucapión empezará a contarse des-
de entonces.
155
La jurisprudencia requiere habitualmente acreditar cumplidamente el
inicio de la prescripción a efectos de computar el plazo de la adquisición
del dominio (SSTS 24 de marzo de 1992, 8 de mayo de 1993, 30 de di-
ciembre de 1994), y acreditar el inicio supone también acreditar el inicio
a titulo de dueño. Por ello la inversión posesoria deberá también acredi-
tarse fehacientemente como inicio valido del plazo de la usucapión.
La posesión ha de ser continuada. La continuidad es un requisito

de muy difícil prueba, por ello se presume que el poseedor actual que
lo hubiera sido en época anterior ha continuado siéndolo durante el
tiempo intermedio (artículos 1.692, 2.°, y 459 CC). La continuidad se
interrumpe de dos maneras: naturalmente, por la pérdida de la pose-
sión, y civilmente por la reclamación judicial del propietario al posee-
dor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapión debe iniciarse
de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que
continúa en la tenencia material de la cosa o que la recupera después.
El Código regula de forma insuficiente e insatisfactoria la interrupción de

la prescripción. La interrupción natural de la posesión, según el artículo
1.944, se produce por cesar en ella por más de un año. Existe un claro
paralelismo entre este artículo y el 460, 4.° En realidad la interrupción de
la posesión se produce ordinariamente por la detentación de la cosa por
un tercero durante más de un año, según explicamos en otro lugar (y no
por la sola pérdida de la detentación). La interrupción civil se produce por
citación judicial (el traslado de la demanda o el conocimiento formal del
contenido de la demanda por el demandado), aunque sea por mandato
de juez incompetente (Art. 1.945); el acto de conciliación interrumpe la
prescripción siempre que dentro de los dos meses de celebrado se presente
la demanda (artículo 1.947). La «citación judicial» no interrumpe la pres-
cripción cuando es nula, si el actor desiste de la demanda o deja caducar
la instancia, o si el poseedor es absuelto de la demanda (Art. 1.946). La
jurisprudencia reitera que los supuestos de interrupción de la prescripción
han de interpretarse taxativamente, y que no se aplica aquí el régimen de
interrupción de la prescripcion extintiva: así no interrumpe la usucapión
la reclamación extrajudicial o la contestación extrajudicial de la detenta-
ción del usucapiente (SSTS 20 de setiembre de 1984, 18 de abril de 1989).
156
La usucapión
3.2. El tiempo
El tiempo necesario para la usucapión es de treinta años para
los bienes inmuebles (Art. 1.959) y de seis años para muebles (Art.
1.955): es la usucapión llamada extraordinaria; cuando existe justo
título y buena fe, el tiempo para los inmuebles se reduce a diez años
entre presentes y veinte años entre ausentes (Art. 1957), y a tres años
para los bien muebles (Art. 1.955). Es la usucapión llamada ordinaria.
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de
ausencia se reputarán como uno para completar los días del presente
(Art. 1.958). ¿Por qué se distingue para la usucapión ordinaria de los
bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El tema podría tener algu-
na justificación en épocas pretéritas, pero hoy en día con la facilidad de
comunicaciones quizás fuese aconsejable un régimen único.
El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la

prescripción, sumando al suyo el tiempo de su causante (Art. 1.960,
1º); es decir, toda adquisición derivativa se computa tanto el tiempo
del poseedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores de
los cuales trae causa (accessio possessionis)
3.3 El justo título

¿Qué es el justo título? El artículo 1.952 lo define como el que
legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de que se
trate; el artículo 1.953 reitera que ha de ser verdadero y válido, y el
artículo 1.954 que ha de probarse; no se presume nunca.
En realidad es justo título todo negocio jurídico de transmisión de la

propiedad (contrato, donación, testamento). En el derecho romano se
habla de título pro emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro tran-
sactione (Cod. 7.26), y pro soluto. Mención especial merece la discutida
delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, aunque ciertamente es dudoso,
la delación hereditaria debe cumplir la función de justo título de todos
los bienes que se detentan por el causante y constituyen el caudal heredi-
tario ( en este sentido, STS 22 de febrero de 2000); la razón de este trato
157
de «favor» a la delación hereditaria se debe a la dificultad de justificar por
el heredero los títulos de adquisición de su causante de cosas que él no ha
adquirido personalmente; dificultad que se extrema para los bienes mue-
bles (SSTS 11 de diciembre de 1943, 26 de octubre de 1966). En el dere-
cho vigente, es dudoso si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha
de considerarse también, por sí misma, como justo título (lo niegan las
SSTS 4 de octubre de 1969, 13 de mayo de 1970, 18 de junio de 1992).
Si el justo título ha de bastar legalmente para adquirir el domi-

nio, ¿por qué no se adquiere el mismo? Históricamente, la usucapión
vino a suplir dos vicios fundamentales: la falta de titularidad del tra-
dens y los defectos formales en la transmisión; y también, segura-
mente, los defectos de capacidad del transmitente (D. 41.3.34). Hoy
en día el defecto fundamental que viene a suplir la usucapión es la
falta de titulación del transmitente (SSTS 28 de diciembre de 2001,
20 de marzo de 2003), o el defecto de la titularidad del trasnmitente
en la venta de cosa ajena (SSTS 22 de julio de 1997, 23 de junio de
1998), y también los defectos de capacidad del transmitente (SSTS de
6 de junio de 1969, 5 de marzo de 1991 que declaran que vale el título
anulable para la usucapión).
¿Y el defecto de forma? (por ejemplo, la donación de inmuebles en do-

cumento privado, ¿sirve de justo título?). Las tajantes afirmaciones de
los artículos 1.952 y 1.953 parecen negar el carácter de título a los de-
fectos de forma sustancial que producen una nulidad radical del nego-
cio (En este sentido, niegan que sirva de justo titulo para la usucapión
la donación de inmuebles en documento privado: TS de 13 de marzo
de 1952, 13 mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966,
25 de setiembre de 1989, 3 de marzo de 1995). La compraventa simu-
lada es un titulo inexistente que no puede fundar la usucapión del do-
minio (SSTS 16 de abril de 1990, 20 de octubre de 1992), tampoco vale
como justo titulo el titulo fiduciario (STS 16 de noviembre de 1999).
Por su parte la interesante sentencia de 17 de julio de 1999 declara que
la falta de pago del precio total de la compraventa no impide que el
contrato sirva de justo titulo para la usucapión, doctrina que a mi me
parece muy dudosa.
158
La usucapión
3.4. La buena fe
El Código Civil define la buena fe como la creencia que la persona
de quien recibió la cosa era dueño de la misma y podía transmitir el
dominio (Art. 1.950).
La doctrina suele agregar aquí también la definición de buena fe del artí-

culo 433: la ignorancia de vicio en el título o modo de adquirir, pero qui-
zás se trata de una redundancia, pues el título putativo está expresamente
excluido en sede de usucapión. En el derecho romano prevaleció la Opi-
nión de SABINO y CASIO de que sólo era necesaria la buena fe inicial
(D. 41.3.10). Tal era la opinión generalizada derecho común; el proyecto
de GARCÍA GOYENA de 1815 establecía expresamente que basta que la
buena fe haya existido al tiempo de la adquisición (Art. 1.957). El Códi-
go Civil nada dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26
de diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de 1961, 14 de
octubre de 2003) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo de
la usucapión ordinaria, y ésta parece también la Opinión mayoritaria de
la doctrina española actual.
4. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN GANADA

El régimen peculiar de la renuncia a la prescripción ganada se
fundamenta históricamente en dos causas: las dudas sobre la mora-
lidad de la usucapión y la consideración de la voluntad como justifi-
cación preferente de la adquisición de la propiedad, con lo que nadie
podía ser enriquecido contra su voluntad. Por ello la renuncia a la
prescripción ganada se consideraba como una no adquisición a todos
los efectos. La justificación jurídica era que la prescripción —aun la
adquisitiva— actuaba por vía de una exceptio y no tenía sustanti-
vidad propia; aun PLANIOL llega a afirmar que la prescripción, aun
adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que ser alegada
por el beneficiario.
El artículo 1.935 del Código parece ser reflejo en esa corriente.

Permite la renuncia a la prescripción ganada en las disposiciones
generales sobre prescripción —válida, por tanto, para la adquisiti-
159
va y extintiva— y permite la renuncia expresa (párrafo 1.°) o tácita

(párrafo 2.°). En realidad la renuncia a la prescripción ganada, es
dudoso si puede aplicarse a la prescripción adquisitiva. La única es-
pecialidad de la renuncia —como la condonación de la deuda o la
derilicción— parece que es ser un acto gratuito informal (no some-
tido al requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero de
ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca haya ad-
quirido. La renuncia a la prescripción ganada no tiene sustantividad
en el derecho vigente.
En general hay poca jurisprudencia sobre el Art. 1935 CC y en general

referida a la prescripción extintiva, a mi parecer, la renuncia a la pres-
cripción ganada se considera por la jurisprudencia una manifestación de
que no se poseyó nunca a titulo de dueño o de manera publica, pacifica e
ininterrumpida (STS 6 de abril de 1974, 20 de febrero de 1990).
BIBLIOGRAFÍA
DIEZ PICAZO, La prescripción en el Código civil, Barcelona 1964;
DE LA CUESTA, La usucapión de la nuda propiedad (Comentario a la
STS de 26 de marzo de 1986), ADC, 1987, pp. 727 y ss.; ALBALADE-
JO GARCIA, La prescripción extintiva, Madrid 2004.
160
Capítulo VIII
LA TRADICIÓN
1. CONCEPTO
Se define la traditio como la entrega efectiva de la cosa por su
propietario con ánimo de transmitir la propiedad, cuando ha exis-
tido un contrato previo de enajenación. El contrato no transmite
por sí mismo la propiedad, para la transmisión de la propiedad se
exige además del contrato, la entrega efectiva de la posesión de la
cosa (traditio). La entrega da publicidad y realidad efectiva a lo pac-
tado en un contrato (titulo). La tradición tomo este nombre porque
la propiedad se prueba por la cadena causal de titulares sucesivos
(tradición).
El Código Civil no desarrolla institucionalmente la traditio y su engarce

con el contrato obligacional. Existe una mención de la teoría del título y
el modo en el artículo 609 (la propiedad se transmite «por consecuen-
cia de ciertos contra tos mediante la tradición») y el artículo 1.095 (el
acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa «hasta que le haya sido
entregada»). La tradición se regula más detalladamente dentro del con-
trato de compraventa, como parte de la obligación de entrega de la cosa
vendida (Art. 1.462, 1.463 y 1.464); estos tres artículos recogen amplia-
mente un denominado “principio espiritualista” de la traditio. También
es determinante en configurar la teoría de la traditio y su función en la
transmisión de la propiedad el Art. 1473 CC, que establece que en caso
de doble venta prevalece no el primer comprador que otorga el contrato,
sino el primer comprador que toma posesión de la cosa, que es el prime-
ro que adquiere el dominio.
163
La tradición en el derecho español, igual que el pago, no puede ser

considerada un contrato, sino el cumplimiento material del contrato
obligacional previo (normalmente mediante la entrega posesoria de
la cosa). La tradicion no es un contrato porque para la efectividad de
la traditio no es necesario un acuerdo transmisivo de la posesión o
acuerdo autónomo de cumplimiento, sino que la traditio es el modo
o cumplimiento efectivo de lo pactado en el contrato obligacional. La
traditio es el signo externo mediante el cual se hace reconocible el
cumplimiento efectivo del contrato obligacional, ese signo externo es
necesario para fijar el momento y lugar exacto en que se originan los
derechos.
El valor respectivo del contrato y de la entrega efectiva en la transmi-

sión de la propiedad ha sido objeto de un animado debate en los distin-
tos procesos codificadores europeos. La teoría del titulo y modo parece
haberse elaborado en el derecho medieval a semejanza de la doctrina
aristotélica de la potencia y el acto. Parece haber influido también en la
elaboración de la teoría del titulo y el modo las importantes discusio-
nes sobre el valor respectivo del consentimiento y la consumación en la
teoría del matrimonio canónico. El iusnaturalismo racionalista protes-
tante (GROCIO PUFENDORF) en el que se forjan las categorías doc-
trinales de la codificación napoleónica, claramente formula la idea de
que sola voluntad transmite la propiedad. DOMAT, por su parte, con-
trapone el contrato a la traditio, y afirma que la tradición es necesaria
para transmitir la posesión (que es un hecho), pero siendo la propiedad
una realidad moral se puede transmitir por el mero acuerdo consen-
sual. Estas ideas se plasman en el artículo 1.138 del Código de Napo-
león donde se formula el principio solo consensus parit propietatem.
La propiedad se transmite por el solo consentimiento sin necesidad de
entrega material de la cosa. La transmisión de la propiedad por el solo
contrato del Código de Napoleón se presenta como una conquista de
la ilustración y del pensamiento racionalista en el derecho pero a mi
juicio es una construcción que hace real lo ideal, al no establecer un
sistema de publicidad posesoria de las transmisiones, y presenta gra-
ves conflictos en la práctica (multiplica las cargas ocultas). En efecto,
la transmisión puramente consensual tiene todos los inconvenientes
164
La tradición
de la clandestinidad: permite fácilmente la ocultación jurídica de los
bienes, creando titularidades ficticias, favorece las cargas ocultas pues
nadie tiene un método seguro para conocer transmisiones anteriores
de la propiedad (o la constitución “consensual” de cargas reales sobre
la cosa que permanecen “ocultas” al comprador), la transmisión pu-
ramente consensual de la propiedad impide una explicación sencilla
de las ventas de cosa ajena y cosa futura, que en el derecho francés se
configuran desde la muy compleja teoría del precontrato.
La pandectística alemana del siglo XIX, fundamentalmente por obra
de SAVIGNY, desarrolla una nueva visión, de raíz claramente kantiana,
de la traditio como entrega formal con ánimo de transmitir la propie-
dad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo). La elaboración
pandectística se basa fundamentalmente en el análisis de los textos del
Digesto sobre traditio, SAVIGNY presta especial atención al régimen de
la condictio indebiti. El que paga lo indebido por error (causa solutio)
puede recuperar lo pagado, pero no por una acción real (la reivindica-
tio), sino por una acción personal (la condictio), lo que prueba —según
SAVIGNY— que el que paga por error transmite la propiedad de lo pa-
gado. La propiedad se transmite por una voluntad típica de transmitir
la cosa (credere solvere, donare). La traditio es así un contrato (acuerdo
bilateral de entrega y recibir), real (se perfecciona mediante la entrega),
abstracto (porque incorpora en sí mismo una causa típica: la voluntad
de transmitir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produce
efectos obligacionales, pero la transmisión de la propiedad se funda en
la traditio; la traditio transmite la propiedad en todos los casos en que
hay voluntad de transmitir (credere, solvere, donare), aunque el contra-
to consensual sea nulo o ineficaz. Las excepciones del contrato obliga-
cional no son oponibles a la transmisión real. Se trata de una construc-
ción más jurídica, que se ajusta mucho mejor que la visión consensua-
lista del Código de Napoleón a las necesidades del tráfico económico
moderno. Al ajustar realidad y derecho, la traditio (la apropiación real
de la cosa) se convierte en un sistema de publicidad de la transmisión,
lo que otorga una certeza a las relaciones patrimoniales y una seguridad
al adquirente frente a las cargas ocultas. La adquisición por traditio no
garantiza la propiedad del transmitente, pero sí la inoponibilidad de los
contratos consensuales (ventas o gravámenes) no “realizados”, por la
165
traditio o entrega posesoria. La teoría del contrato abstracto traslativo
se consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles de 1872,
derogando al ALR, y en los parágrafos 873 y 929 del BGB. El complejo
sistema alemán se muestra injusto y demasiado complejo en su apli-
cación practica y no parece que suponga un adelanto frente al sistema
tradicional de titulo y modo.
En la historia del derecho español la llamada teoría del título y

modo, venía recogida expresamente en la Partida III, Título XXVIII,
Ley 46, y Gregorio LÓPEZ afirma en su comentario adquiritum do-
minium traditione ex titulo habili, y tanto nuestros juristas del si-
glo XVIII como los del XIX sustentan sin interrupción la sucesión
e interdependencia causal de dos momentos en la transmisión de
la propiedad: el título (contrato obligacional) y el modo (traditio o
entrega real). El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a llevar
el proyecto de GARCIA GOYENA de 1851 a abandonar el sistema
del título y el modo y mantener una transmisión de la propiedad
puramente consensual. Sin embargo, la Ley de Bases de 1888, en
su base 20, con más madurez sobre la importancia y sentido de la
publicidad de la posesión en el derecho patrimonial, dispone ex-
presamente volver al sistema del título y modo. La doctrina clási-
ca del Código, que podía haberse decantado fácilmente hacia una
interpretación consensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la
teoría tradicional (CLEMENTE DE DIEGO, SANCHEZ ROMAN,
MANRESA, VALVERDE, etc.), y dicha postura es mantenida hoy
unánimemente por los principales tratadistas CASTAN, DE CAS-
TRO, DE LOS MOZOS, LACRUZ), y por la jurisprudencia (SSTS 3
octubre 2003, 27 de marzo de 2003, 13 de marzo de 2002, entre las
mas recientes).
En los años inmediatamente anteriores y posteriores a la guerra civil se

produce la recepción de los principios germanistas por un sector impor-
tante de la doctrina española (PEREZ y ALGUER, NUÑEZ LAGOS, en
el primer momento) que elaboran una teoría de la traditio como contrato
real, abstracto y traslativo (fundándose principalmente en la abstracción
de causa del Art. 1.277 y en el principio de la autonomía de la voluntad).
166
La tradición
Posteriormente mantienen la misma postura FERRANDIS VILELLA y
ORTEGA PARDO, argumentando este último —con un argumento pa-
ralelo al de SAVIGNY— que el que pagó por error sólo puede repetir
lo pagado en virtud de una acción personal (la conditio indebiti) y no
de una acción real, lo que parece presuponer la tradición abstracta de
la propiedad. Sin embargo, esta idea no adquiere consenso general, y
frente a la interpretación germanista se produce una fuerte reacción de la
doctrina más autorizada, que mantiene —de forma unánime— las líneas
tradicionales
La traditio cumple la importante función de dar publicidad y

realismo a la transmisión de la propiedad. En primer lugar garan-
tiza la inoponibilidad de títulos anteriores no realizados (Art.1473
CC), así si la cosa se vende dos veces establece la preferencia del
primero que toma posesión, es decir hace de la entrega efectiva de
la cosa el instrumento que dirime el conflicto entre dos comprado-
res, y permite que el que compra y recibe la posesión de la cosa del
vendedor pueda tener una confianza en que prevalecerá sobre cual-
quier comprador anterior en el tiempo (si lo hubiera), igualmente el
comprador puede desconocer cualquier carga oculta constituida por
su vendedor que no haya tenido publicidad posesoria. La teoría del
titulo y el modo al hacer del contrato un acuerdo meramente obli-
gacional puede explicar de modo sencillo la venta de cosa futura o
de cosa ajena. Un sistema que no conoce la traditio tiene luego que
desarrollar un complejo sistema de eficacia relativa de los contratos
(inter partes y no frente a terceros) y la categoría de los precon-
tratos (para dar entrada a las ventas obligacionales de cosa ajena
y de cosa futura). Por otra parte el realismo de la traditio permite
fijar con exactitud el momento y lugar exacto de la transmisión de
la propiedad, mientras que los sistemas idealistas de transmisión
tienen que imaginar complejos sistemas para dirimir el momento
exacto de transmisión de la propiedad. El sistema español de la tra-
ditio, funda luego una neta distinción entre los derechos de crédito
que gravan a las personas y los derechos reales que son inherentes
a las cosas.
167
En mi opinión como ya he adelantado en capítulos anteriores, la propiedad
es una posesión vestida Por ello debe considerarse la traditio como la rea-
lidad posesoria de la propiedad Toda transmisión de la propiedad se funda
en una transmisión material de la cosa (la posesión), porque la posesión
es lo real. La tradición no debe enfocarse además desde la perspectiva del
transmitente cuanto desde la perspectiva del adquirente; no es la transmi-
sión de la posesión sino una adquisición efectiva de la misma. Por eso, por
ejemplo, la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no puede darse por
cumplida la entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por la sola
desocupación física de personas y cosas, sino que es precisa al menos la en-
trega de las llaves, que es cuando realmente queda en poder del comprador.
En definitiva, por la traditio la transmisión de la propiedad ad-

quiere realismo: se ofrece seguridad al tráfico económico de bienes, se
limpian cargas ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (ino-
ponibilidad de títulos no realizados), se da eficacia a los procedimien-
tos judiciales de ejecución mobiliaria, y se determina el momento y
lugar exacto de la transmisión de la propiedad.
Sin embargo luego efectivamente los sistemas no se diferencian tanto

como pudiera parecer. Así la teoría del titulo y el modo tiene que regu-
lar elementos espiritualizador del modo como la traditio ficta y la tra-
ditio instrumental para permitir la transmisión de la propiedad cuando
no puede haber una efectiva transmisión posesoria, y los sistemas de
solo consentimiento tiene que crear mecanismos jurídicos alternativos
(como la teoría del precontrato) para permitir la configuración de con-
tratos obligacionales, y también se regula en los sistemas consensualistas
la preferencia de la toma de posesión a efectos de resolver los problemas
que plantea la doble venta. Y ambos sistemas consensualistas y del titulo
y modo recogen también supuestos de adquisiciones a non domino que
vienen a cumplir la misma función de la traditio real abstracta traslativa.
2. ÁMBITO DE LA «TRADITIO»
La traditio es el modo de cumplimiento de un contrato obligacio-
nal que por la apropiación posesoria realiza la transmisión voluntaria
de la propiedad, inter vivos, de los bienes o derechos reales poseíbles.
168
La tradición
Quedan, pues, excluidos de traditio tanto la adquisición de bienes por el
heredero —no por el legatario: se exige entrega material para la adquisi-
ción de los legados—, como la adquisición a título gratuito de inmuebles.
En ambos casos (herencia y donación inmobiliaria) se adquiere por la
aceptación, aunque dicha aceptación se produce con efecto retroactivo.
La razón estriba en que la herencia no implica una transmisión de bie-
nes, sino una sucesión (ficción legal de continuidad); la posesión civi-
lísima centraliza el fenómeno hereditario. También está excluida de la
traditio la cesión de los derechos personales (cesión de créditos), que se
produce solo consensus
La traditio como acto material de apropiación posesoria es ne-

cesaria para la transmisión de la propiedad y de los derechos reales
poseíbles. Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos mo-
dos de adquisición que no impliquen una transmisión: como la ocu-
pación, hallazgo y tesoro, o la accesión (STS de 27 de noviembre de
1978: las adquisiciones por incorporación no necesitan traditio —se
pretendía levantar el embargo sobre un parqué alegando que no se
había entregado la obra—).
El régimen del titulo y el modo se aplica con carácter general y no solo a

la compraventa así se aplica a las adquisiciones de la propiedad por per-
muta (STS 17 de noviembre de 1988, 2 marzo 1991, 27 de junio de 1992),
renta vitalicia (STS 12 de marzo de 1987), y datio in solutum (STS 13 de
febrero de 1989, 19 de octubre de 1992).
No es necesaria la tradición de los derechos reales no poseíbles:

como la hipoteca o servidumbres negativas (STS de 5 de julio de
1980), la transmisión de la nuda propiedad (STS de 17 de diciembre
de 1984), etc.; en estos casos la tradición se produce instrumental-
mente (por entrega de los títulos de pertenencia o por el solo acuer-
do: Art. 1464 CC).
DE LA RICA Y ARENAL, afirma que para eludir el requisito de la

traditio bastaría con transmitir la nuda propiedad por el solo consen-
sus y luego renunciar al usufruto. Sin embargo la transmisión de los
169
derechos no poseibles como la nuda propiedad o las servidumbre ne-
gativas plantea el problema de la efectiva voluntad de transmitir y del
momento y lugar exacto en que se constituye el derecho, se hace ne-
cesario a estos efectos una distinción entre contrato con efectos obli-
gaconales y constitución efectiva del derecho. Normalmente el modo
debe cumplirse estableciendo una voluntad efectiva de transmitir el
derecho que es algo añadido al contrato mismo obligacional y que de-
termina el momento y lugar en que el derecho se constituye. Se pre-
gunta igualmente BERCOVITZ ALVAREZ, como podrá transmitir la
propiedad quien haya perdido la posesión de la cosa, pero parece que
aunque se haya perdido la posesión de la cosa por quien la transmite
el contrato tenga efectos meramente obligacionales y que el modo se
haga constar efectivamente señalando que el vendedor ha perdido la
posesión de la cosa. El código cuando no es posible la entrega pose-
soria parece exigir expresamente la traditio instrumental (Art. 1462)
la entrega efectiva de títulos o la efectiva puesta a disposición de la
cosa en manos del adquirente (Art. 1464). A la eficacia de los pactos
de transmisión de la posesión y formas fictas de tradición se refiere
también la jurisprudencia (en SSTS 20 octubre de 1989, 18 de febrero
de 1995), pero en este caso habrá de ser cuidadoso en la protección de
los derechos de terceros. En todo caso aunque haya acuerdo de tradi-
ción en caso de doble venta prevalecerá siempre el primero que tomo
posesión (Art. 1473 CC), lo que significa que la entrega posesoria no
se puede “espiritualizarse” cuando el bien transmitido es poseible. A
mi parecer la traditio por el mero acuerdo se produce solo en los ca-
sos en que la cosa vendida por cualquier causa no pueda trasladarse
a poder del comprador (Art. 1463 CC), y para ese supuesto el propio
Art. 1464 establece la exigencia de formalidad instrumental o entrega
de los títulos.
Finalmente, tampoco es necesaria la tradición como acto mate-

rial cuando el adquirente ya era poseedor (Art. 1463 in fine; por ejem-
plo porque el comprador era poseedor como usufructuario, arrenda-
tario, comodatario depositario, etc. SSTS 31 de octubre de 1983, 27
de abril de 1984, 29 marzo 1994), lo que históricamente se conocía
como traditio brevi manu (D. 41.1.95).
170
La tradición
Resulta físicamente imposible operar la tradición real o simbólica de un
objeto corporal que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31
de octubre de 1983: se alegaba la falta de traditio en la venta de una finca
a los arrendatarios por documento privado); el acceso a la propiedad
de un arrendatario protegido se produce automáticamente (STS de 5 de
julio de 1980 —véanse también las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril
de 1967—); la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario
de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca produce
traditio por el propio contrato, aunque sea privado (STS de 27 de abril
de 1984.).
Y no es necesaria la traditio material posesoria cuando el trans-

mitente vaya a permanecer en la posesión de la cosa (como usufruc-
tuario, arrendatario, depositario, etc. Así: STS 9 de marzo de 1983
en el que el vendedor permanece en la posesión de la cosa vendida
como aparcero, STS 10 de julio de 1997 continua poseyendo como
arrendatario; STS 3 de diciembre de 1999, vendedor que se reserva
el usufructo ). Es lo que se conoce en las fuentes como Constitutum
possessorium.
Es también una figura de elaboración medieval. Consiste en la conver-

sión por convenio del propietario que transmite la propiedad en posee-
dor o mero detentador. Su origen es ajeno al derecho romano clásico.
Aparece por primera vez en el Código de Theodosio (8, 12, 9), que san-
ciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus re-
tentione, donando vel in dotem dando. En el Código de Justiniano se
añade vel vendiendo (8, 53, 28). Como cláusula de estilo se generaliza en
los documentos notariales medievales. La doctrina tiende a admitir el
constitutum possesorium sin restricciones; pero la figura tiene todos los
inconvenientes antes señalados de las transmisiones ideales de la propie-
dad, así puede llevar a encubrir fraudulentamente transmisiones fiducia-
rias con fines de garantía o eludir la prohibición del pacto de la ley co-
misoria. Por eso debe analizarse el constitutum possessorium con suma
cautela y recordar, como repiten innumerables veces las fuentes, que na-
die puede cambiar la causa de posesión por sí y ante si (D. 41.2.19.1) y
que toda inversión posesoria debe ser pública, y habremos de entender,
171
para que se produzca la transmisión de la propiedad por traditio, publica
y notoria (el Art. 1464 parece exigir una forma instrumental, aunque
no sea pública). No cabe, pues, englobar la traditio en el mero acuerdo,
sino en la notoriedad del título posesorio, y esta doctrina es aplicable al
constitutum possessorium.
3. CLASES DE «TRADITIO»
Es claro que la entrega no se puede hacer siempre materialmente
y se sustituye por ritos significativos de la puesta a disposición de
la cosa en favor del adquirente. La doctrina al exponer las clases de
traditio, suele distinguir entre una traditio real—entrega material de
la cosa— y una traditio ficta —sin entrega material—, Pero muchas
de las figuras que se recogen en los Art. 1462 a 1464, no son traditio
ficta, sino modos simbólicos de una traditio real.
La traditio simbólica se produce por la entrega de las llaves del

lugar o sitio donde los muebles están almacenados o guardados (Art.
1463). En general la entrega de las llaves se considera por la jurispru-
dencia como tradición simbolica también de los inmuebles (SSTS 14
de diciembre de 1968, 27 de noviembre de 1970), aunque el Art. 1463
CC se refiere específicamente a la traditio mobiliaria por entrega de
las llaves.
Suele definirse la traditio simbólica como un modo de traditio ficta,

cuando en realidad parece que puede interpretarse como modos, signos
o manifestaciones de una transmisión posesoria. La entrega material in-
dividualizada del todo, tanto de los muebles como de los inmuebles, es
en sí misma difícil y comprometida, por eso toda transmisión posesoria
se produce siempre por signos que manifiestan un cambio en el deten-
tador. Las fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas de
cosas muebles genéricas por su medida y separación (D. 18.6.5), mar-
cando señales en los árboles cortados (D. 18.6.15), por el señalamiento
del fundo y su identificación (D. 41.2.18.2), desde que se pone un guar-
dián en la leña vendida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad
o cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la posesión es un
172
La tradición
signo social representativo de preeminencia sobre las cosas y la traditio
es un mero traspaso posesorio que se manifiesta comúnmente en el he-
cho de quedar la cosa sometida a la voluntad del adquirente. Por ejemplo
la tradicion documental a que se refiere el art. 1464 CC es normalmente
tambien una tradicion simbolica, segun refiere el profesor GONZALES
BARRON, dado que es freecuente en la entrega de mercaderias (en el
transporte terrestre, maritimo o aereo) que se haga por medio de la en-
trega de documentos de embarque o deposito, lo que no puede conside-
rarse una traditio ficta, puesto que no debe calificarse como mecanismo
subsidiario de entrega.
La traditio ficta, para trasmitir la propiedad basta con el mero

acuerdo cuando la cosa no puede trasladarse a poder del comprador
en el instante de la venta (Art. 1463, que se refiere específicamente a
los bienes muebles).
El sentido del artículo 1.463 del CC, se presta a debate cuando declara
que la traditio de muebles se consuma «por el solo acuerdo o conformi-
dad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder
del comprador en el instante de la venta». Lo que normalmente se inter-
preta como una grave incomodidad física (como las columnas de gran
peso D. 41.2.1.21). Según la jurisprudencia esta norma no establece una
traditio consensual de los muebles, y tiene un claro sentido subsidiario.
No basta en consecuencia el mero acuerdo de que se entrega, sino que
debe justificarse tambien la razon por la que no hay entrega material, por
ejemplo cuando el vendedor no es poseedor material o cuando hay grave
incomodidad física o jurídica para la entrega. Se admite la tradicion ficta
por la jurisprudencia cuando el traslado es difícil o costoso (SSTS 15 de
abril de 1947, 20 de octubre de 1961, 16 de febrero de 1995). La jurispru-
dencia aplica también el régimen de la traditio ficta a los inmuebles por
analogía (SSTS 2 de abril de 1992, 6 de mayo de 1994).
La traditio instrumental. El artículo 1.462, párrafo 2 dispone

que cuando la venta se haga en escritura pública, el otorgamiento de
ésta equivaldrá la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la mis-
ma escritura no resultara o se dedujera claramente lo contrario.
173
El Código Civil, a pesar de estar ligado por ley de bases a la teoría del
título y el modo, recibe íntegramente del proyecto de GARCIA GOYE-
NA la regulación de la traditio, y muy especialmente de la traditio ins-
trumental. Pero es una regulación propia de un régimen de transmisión
consensual de la propiedad. Por otra parte en el proyecto de GARCIA
GOYENA la escritura pública es una formalidad esencial para la trans-
misión de la propiedad (Art. 1003) y como el propio GARCIA GOYENA
declara en su comentario, «nuestro artículo va más adelante» «y estable-
ce para todos los casos que la escritura basta para ganar la posesión». El
texto del Código, interpretado literalmente, se convierte en una incom-
prensible radicalización de la eficacia del documento público —no pre-
visto por cierto, en el Art. 1.473—, en una excepción que desnaturaliza
la teoría del título y el modo.
A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teoría del

título y el modo y la función jurídica de la traditio material (véase
supra) exige interpretar la traditio instrumental como una mera pre-
sunción de entrega material. La tradición instrumental del Art. 1462
CC no debe suponer una excepción al principio fundamental de que el
solo contrato no transmite la propiedad (Art. 609 y 1.095). En gene-
ral la escritura publica solo da fe del hecho de su otorgamiento y por
eso no justifica que por si misma disponga del contenido de un dere-
cho, lo que es mas propio de la posesión, si la inscripción no sustitu-
ye la tradición posesoria para adquirir la propiedad, ni la inscripción
registral supone negar la eficacia sustantiva de la posesión, mucho
menos puede sustituirla la escritura pública.
La jurisprudencia en este punto parece a primera vista contradictoria;

en algunas sentencias declara que la traditio instrumental no es una
mera presunción de entregar sino una entrega efectiva (SSTS de 22 de
diciembre de 2000, 3 de marzo de 1992, 8 de julio de 1983), mientras
que en otras mantiene que la traditio cartae es una presunción que pue-
de ser desvirtuada cuando se demuestre una discordancia con la reali-
dad jurídica (SSTS de 25 de abril de 1949, 10 diciembre de 1991, 1 de
julio de 1995). Sin embargo, el examen del contenido de las sentencias
nos muestra que la jurisprudencia no lleva la afirmación de la traditio
174
La tradición
instrumental como traditio real hasta sus últimas consecuencias, por
ejemplo: a) la escritura no transmite la propiedad cuando encubre una
fiducia en garantía (STS de 11 de marzo de 1974), b) la jurisprudencia
rechazando tercerías de dominio sobre muebles e inmuebles basados
en un documento publico de compra es constante si no se acredita la
trasmisión efectiva del bien vendido (STS 22 de junio de 1992, que re-
cuerda que la escritura publica hace fe de su otorgamiento pero no de
su contenido); c) es muy frecuente que la jurisprudencia se detenga en
el análisis de los documentos públicos que se pretenden oponer a un
embargo para identificar los indicios simuladores (STS 16 de setiembre
1996), como a la falta de pago acreditado de la cantidad consignada en
el documento de la intención de vender (STS 30 de julio de 1996, pues
el documento público no basta por sí mismo para acreditar la trans-
misión de la propiedad: STS 27 de julio de 1994). Por la extrema faci-
lidad de preconstituir situaciones fraudulentas tampoco es reconocida
la oponibilidad de un documento publico de compraventa si no hay
entrega efectiva de la posesión porque se aplaza la entrega de la cosa
(véase STS 9 de octubre de 1997, 22 de julio de 2003), si no hay cons-
tancia del pago del precio (STS 23 de enero de 1996), o en la permuta
de solar por piso a construir en documento publico que estima que no
produce por sí como traditio ficta la transmisión de la propiedad (STS
3 de octubre de 1997). Los indicios de fraude se manifiestan en general
en las enajenaciones a familiares, aunque haya posesión efectiva (SSTS
4 de setiembre de 1997, 11 de noviembre de 1997) o interposición fic-
ticia de relaciones societarias (SSTS 31 de diciembre de 1996, 5 de fe-
brero de 1997, 24 de marzo de 1997).
Por otra parte en el contexto de otras instituciones jurídicas es negada
también reiteradamente la eficacia del documento público para trans-
mitir la posesión de los bienes: a) en la doble venta la aplicación del Art.
1.473 CC no se puede fundar en la sola escritura pública. Por ejemplo,
en la Sentencia de 16 de febrero de 1970 se plantea el problema de una
doble venta: la primera, en documento privado, y la segunda, en escri-
tura pública; el comprador en escritura pública pretende ser el primer
poseedor material (ibidem, STS 24 de diciembre de 1969, en contra STS
25 de marzo de 1994); b) En el procedimiento ejecutivo y frente a alguna
afirmación tajante en sentido contrario, la más reciente jurisprudencia
175
parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio instrumental
una mera presunción de entrega; así, la STS de 2 de noviembre de 1974
declara que la traditio exigida respecto de los bienes muebles es la real
—se plantea el problema de si el auto adjudicando unas cajas de güis-
qui constituye título de dominio para fundar una tercería— ; c) ante la
existencia de diversos embargos judicial uno y administrativo otro, del
mismo bien el Tribunal de conflictos de jurisdicción en Sentencia de 20
de junio de 1994 dispone la preferencia que se deriva de la traba efectiva
de los bienes no de la fecha del primer auto de adjudicación d) La «tra-
ditio» instrumental y los lindes de la finca: en la Sentencia de 6 de abril
de 1945 el Tribunal Supremo entiende que el comprador no adquirió la
propiedad de lo reservado por documento privado y declara que la tra-
ditio instrumental es una mera presunción de la traditio real, combatible
cuando la realidad física de la finca no concuerda con la realidad jurídi-
ca; e) La usucapión solo se funda en la posesión real y no se puede fun-
dar en una traditio ficta o instrumental (SSTS 8 de mayo de 1982, 16 de
febrero de 1993); f) la escritura publica no puede transmitir la posesión
si el enajenante no era poseedor (SSTS 30 de junio de 1989, 9 de octubre
de 1997); g) en la venta de cosa futura, una vivienda en construcción,
la transmisión de la propiedad no se puede entender cumplida con la
escritura publica de venta que no puede asimilarse a la entrega pues la
posesión continua en manos del vendedor (STS 9 de marzo de 1994).
En general puede decirse que, con alguna excepción la jurispru-

dencia no ha ampliado el ámbito de la traditio instrumental al docu-
mento privado, y declara multitud de ocasiones que el documento
privado no sirve por si mismo para la transmisión de la propiedad
(SSTS 22 de enero de 1980, 28 de noviembre de 1989, 1 abril 1996,
26 setiembre 2000).
BIBLIOGRAFÍA
Sobre la naturaleza y clases de traditio puede verse: U. ALVA-
REZ SUÁREZ, El problema de la causa en la tradición, Madrid, 1945;
LACRUZ BERDEJ0, Inscripción y tradición, «RCDI», 1957; DÍEZ-PI-
CAZO, La tradición y los acuerdos traslativos en el derecho español,
176
La tradición
«ADC», 1966, Pág. 555; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savig-

ny en torno a la transmisión del dominio, «RGLJ», 1967, Pág. 72 y
sigs.; Crisis del principio de abstracción y presupuestos romanistas
de adquisición del dominio en el derecho español, «ADC», 1972, Pág.
1027 y sigs. Recientemente NAVARRO CASTRO, La tradición instru-
mental, Barcelona 1996, BERCOVITZ ALVAREZ, tradición instru-
mental y posesión, Pamplona 1999.
177
Capítulo IX
LA PROPIEDAD COMÚN
1. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD COMÚN
El derecho romano considera toda forma de comunidad como
antijurídica y antieconómica, y por ello la regula como una situación
transitoria y esencialmente divisible. Y este principio, muchas veces
en conflicto con la filosofía política y la teología de la historia, explica
también la regulación de la propiedad común en el Código civil.
En el derecho romano la cotitularidad es una situación transitoria que

se define por su esencial divisibilidad (actio communi dividundo, ac-
tio familiae eriscundae). El derecho romano no conocía el concepto
de persona jurídica y por ello no distingue propiamente entre comu-
nidad y sociedad. Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona,
sino collegium, corpus, universitas. El paradigma de comunidad es la
de los hermanos que heredan al padre, y la participación en el caudal es
probablemente el origen del concepto de cuota. La construcción de un
concepto más amplio de comunidad se hace por medio de una ficción:
GAIO, ad exemplum fratorum, «como si fueran hermanos»; surge así
la societas clásica como ficción de comunidad similar al consortium —
fratorum societas—, necesidad de división para la liquidación, reparto
de ganancias, asunción de gastos, y carácter infamante de la condena.
La primitiva “sociedad” romana es una comunidad, aunque las fuentes
tiendan a restringir la palabra societas a la comunidad convencional y
no a la incidental. Parece que el derecho romano no llegó a personifi-
car la sociedad y sólo, en la fase clásica, idealiza las comunidades por
medio del concepto de cuota. El concepto de persona, que seguramente
es de origen medieval, es el que permite —por la personificación de un
181
patrimonio-- fundar un voluntad propia de la sociedad, distinta de la
de sus miembros (representación), y la aparición de la sociedad en el
sentido moderno.
La resolución del conflicto entre lo común y lo particular, ha sido

siempre una preocupación central en la historia del pensamiento ju-
rídico y político. Frente a los principios del derecho romano, la filoso-
fía medieval cristiana engarza preferentemente con el «comunismo»
de PLATÓN, y tiende a mantener el carácter naturalmente común de
todos los bienes y a explicar por el pecado la división de la propiedad
común, que da origen a la propiedad privada.
SAN AGUSTÍN y SAN ISIDORO claramente formulan la idea de que la

causa de la propiedad privada es el pecado, y SAN AMBROSIO y SAN
BUENAVENTURA afirman que la comunidad de bienes es propia del
estado de inocencia, mientras que el reparto se produce tras la expulsión
del paraíso y la maldición del hombre caído. La escolástica dominica ini-
cia una nueva corriente humanística en la filosofía cristiana. Para SAN-
TO TOMÁS —aunque los términos exactos de su pensamiento son muy
debatidos-- en el estado de naturaleza regía un sistema de propiedad co-
mún y la propiedad privada se funda en el derecho humano. Es una idea
repetida por los nominalistas (SCOTO, OCKHAM) y que presta una base
firme de sustentación (junto con la racionalidad del derecho positivo) al
poder del príncipe secular. VITORIA y SOTO recogen esta misma idea
de la racionalidad de la propiedad basada en el derecho positivo en la
disputa sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre los títulos de
conquista de las Indias. En la neoescolástica española, COVARRUBIAS
GREGORIO LÓPEZ, VÁZQUEZ DE MENCHACA, conciben la propie-
dad privada introducida por el derecho humano que deroga el derecho
natural, mientras que Antonio GÓMEZ, Luis DE MOLINA y la práctica
totalidad de la nueva y pujante escolástica jesuítica (SUÁREZ RIVADE-
NEIRA, BELLARMINO) tienden a concebir la propiedad privada como
derecho humano positivo, pero parte también del derecho natural
La afirmación radical de la propiedad privada como derecho na-

tural individual, es propio de las nuevas escuelas iusnaturalistas y
182
La propiedad común
racionalistas surgidas de la reforma protestante. PUFENDORF afir-

ma que la propiedad privada es el derecho natural, y LOCKE, que la
defensa de la propiedad privada es el fin del Estado. En ROUSSEAU
la propiedad privada se funda, igual que el Estado, en el pacto social.
La filosofía política hegeliana, con su visión corporativa del Estado, su-

pone también un redescubrimiento de la propiedad común, pero en una
identificación de lo común con lo público. HEGEL hace de la familia la
unidad singular de lo universal, y de los grupos corporativos (Ayunta-
miento y empresa) los fundamentos comunitarios del Estado. El Estado
no como reunión de ciudadanos individuales, sino como la fusión de
grupos corporativos. Lo público no se contrapone a lo privado, sino que
ambos se identifican en lo corporativo. Afirma HEGEL que el fin del
Estado es la tutela de la propiedad, como manifestación de la libertad del
hombre, y ofrece una visión de la historia como el progreso de la racio-
nalidad que es la constitución misma del Estado.
El Código Civil español, ligado a los orígenes doctrinales libera-

les, y promulgado en los momentos finales de la desamortización ci-
vil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad común que la pro-
piedad romana por cuotas (la copropiedad ordinaria), esencialmente
divisible (aunque los autores que se esfuerzan en reconocer en el arti-
culado formas de propiedad comunitaria germánica en, por ejemplo,
la comunidad de gananciales, la comunidad hereditaria, etc.).
Importantes estudios ponen de manifiesto la gran extensión de la pro-

piedad comunal en la historia de España. Razones económicas: econo-
mía primordialmente ganadera que dedica las tierras a pastos; políticas:
atribución conjunta de las tierras para repoblación (fueros y cartas pue-
blas); sociales: sentimiento popular vecinal, de oposición a los señores
feudales y eclesiásticos —exaltado e la literatura del Siglo de Oro: El al-
calde de Zalamea, etc.--. ¿Cómo no aparece reflejada la categoría de los
bienes comunales en el Código civil? la causa remota debe buscarse en la
nueva filosofía política que se inicia fundamentalmente por la reforma
protestante (noción jurídica de soberanía) y tiende a atribuir al príncipe
como públicas todas las formas de propiedad común. Esa nueva filosofía
183
política viene a influir en España a partir de la Guerra de secesión y prin-
cipalmente desde el Gobierno de Carlos III. Desde una perspectiva más
reciente, la causa próxima de la desaparición de los bienes comunales
(llamados baldíos), hay que buscarla en que tienen la enemiga de la Ilus-
tración; el libro de JOVELLANOS (Informe sobre la ley agraria) es un
libro decisivo en toda la historia del reformismo agrario del siglo XIX,
pues considera los bienes comunales como un despilfarro —dedicados
habitualmente a pastos en una economía de entorno ganadero--
Como consecuencia de estos planteamientos políticos, el Código

Civil desconoce otro tipo de comunidad distinta de la de cuotas (Art.
396 CC). c) En la regulación del código cualquier tipo de aprovecha-
miento comunal (de pastos, leñas, etc.) es calificado de servidumbre
personal y se regula a efectos de permitir su redención (Art. 603). En
España en el siglo XIX se asiste a la desaparición jurídica de los bienes
comunales. Es el resultado de diversos procesos: a) La legislación so-
bre cerramiento de fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cádiz,
termina con los privilegios de los ganaderos y, en particular, con los
privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En el proyecto de GAR-
CÍA GOYENA el propietario que cierra la finca queda libre de toda
servidumbre de pastos (Art. 509); esta normativa se reitera en el Có-
digo (Art. 602) y se prohíbe también la constitución de servidumbres
de pastos en favor de una comunidad de individuos (Art. 600). b) Las
leyes desamortizadoras. La desamortización civil de Pascual MADOZ
enajena los llamados bienes baldíos como propiedad corporativa de
los municipios.
Modernamente sin embargo, los bienes comunales pasado a tener muy

buena prensa. La raíz última de cambio se encuentra en las nuevas ideas
de filosofía derecho desarrolladas por el idealismo alemán y en especial
por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. En ese contexto se
produce la exaltación de las formas germánicas de propiedad comunal
(gewere) frente al individualismo romano. La prevalencia de la propie-
dad comunitaria y formación corporativa del Estado (la personalidad de
los Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discusión sobre
la pertenencia municipal o estatal de las murallas de Basilea. GIERKE
184
La propiedad común
y BRINZ serán representantes de la nueva corriente que considera los
Ayuntamientos personas morales no ficciones legales, sino seres reales
con existencia verdadera, titulares de una propiedad comunitaria. En
Francia en el último tercio del siglo XIX, por ejemplo LAVALEYE De la
propriété et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad comunal
como propia del estado de naturaleza. En España el libro de Joaquín COS-
TA, El colectivismo agrario en España (1915), inicia una nueva corriente
de literatura jurídica que exalta la propiedad común. Modernamente los
bienes comunales son contemplados por la doctrina y legislación admi-
nistrativa en unos términos que no nos corresponde examinar aquí.
En todo caso las comunidades indivisibles y permanentes son

extrañas al derecho privado y son instituciones propias del derecho
público. En derecho privado el concepto de comunidad es principal-
mente un mecanismo de resolución de unos problemas de organiza-
ción. Las organizaciones en derecho privado son esencialmente vo-
luntarias y divisibles para no trascender a la persona. El problema
central de una entidad común es resolver la aporía de su gestión: la
formación de la voluntad en un ser sin alma, la participación indivi-
dual en un ser colectivo. Las dificultades de gestión de la comunidad
llevan a la distinción de una doble voluntad: originaria o constitutiva
(unanimidad y actuación conjunta) y ordinaria en la gestión cotidia-
na (uso y administración).
Esta es la esencia del concepto de copropiedad en el código civil. La cuota

es la participación en un ser en sí en cierta medida trascendente a los su-
jetos, es una idealización de la cosa que es inseparable de una cierta per-
sonificación de la cosa común como algo distinto de la propiedad privada
de los comuneros. El problema estriba entonces en definir la naturaleza de
cuota, que esta indisolublemente ligado a la naturaleza de la comunidad.
Se formulan distintas hipótesis: 1. La propiedad colectiva es la propiedad
de una persona jurídica (CARNELUTTI, pero se pierde el sentido de la
distinción entre comunidad y sociedad). 2. La copropiedad es un derecho
único sobre la cosa, la cuota divide y define el derecho de los sujetos co-
propietarios (postura mayoritaria de la doctrina española). 3. La copropie-
dad es un derecho único sobre la cuota, la cuota divide la cosa (LARENZ,
185
MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y cosas: la copropiedad son plura-
lidad de cosas sobre pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la
copropiedad, es una situación de interinidad de unos derechos esencial-
mente individuales (PEROZZI, VOIGI). Nótese que todas estas doctrinas,
siendo explicaciones de la naturaleza de la cuota, son también, necesa-
riamente, proyectos de organización de la voluntad común: el grado de
admisión de una representación como modo de gestión de la comunidad
y la vinculación personal a los actos de esa administración está en fun-
ción de la estructura de los vínculos internos (la naturaleza de la cuota).
En realidad la identidad de la comunidad como organización de derecho
privado exige y presupone deslindar la comunidad frente a la sociedad,
pues si el derecho romano no conocía sino imperfectamente el concepto
de sociedad, el derecho moderno tiene problemas de sistematización de la
naturaleza y finalidad de la comunidad de bienes.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD

La distinción es francamente difícil y en cierta medida parece
asemejarse a una tela de Penélope, pues no se parte de un concepto
unívoco de sociedad ni comunidad. El Código Civil da por supuesta la
distinción y somete las dos figuras a un sistema de normas distintas.
El “aroma” de la distinción parece evidente: en la sociedad prevalece
perspectiva subjetiva (la condición de socio), mientras en la copro-
piedad prevalece la perspectiva objetiva (la cotularidad de la cosa); la
sociedad forma una voluntad social por la representación, mientras
que en la comunidad no hay voluntad social distinta de los socios; la
sociedad tiene un patrimonio destinado a un fin de lucro, pero la pro-
piedad común esta directamente vinculada al uso y aprovechamiento
de los comuneros. Pero admitida la dualidad dogmática entre sociedad
y comunidad, es difícil precisar en concreto el ámbito de cada figura.
¿Cuál es la diferencia práctica? Tomando la regulación de sus principios

en el código civil podemos proponer las siguientes diferencias practicas
entre sociedad y comunidad: a) En la relación interna: 1. La administra-
ción (en la comunidad por mayoría, en la sociedad cada socio tiene fa-
cultad de asumir la administración y representación con plena eficacia).
186
La propiedad común
2. La duración (en la comunidad existe la facultad potestativa de divi-
sión, la sociedad tiene una duración temporal). 3. la comunidad implica
un derecho personal de uso solidario de la cosa, mientras que la sociedad
implica un título personal que no otorga un derecho inmediato de uso
del patrimonio social, pues el patrimonio social es en principio ajeno al
socio. 4. La sociedad valora el trabajo como aportación, mientras que la
comunidad no valora el trabajo de los condueños y lo trata como gestión
oficiosa. 5. La renuncia a una parte de la comunidad acrece a los copro-
pietarios como manifestación de la vocación de totalidad de cada parte.
6. Los comuneros pueden renunciar a asumir gastos renunciando a su
parte (Art. 395). b) En la relación externa de la comunidad, como no
hay actividad (ánimo de lucro) no hay responsabilidad por deudas so-
ciales (por la gestión social), sino sólo deber de responder a los gastos de
conservación, necesarios y útiles de la cosa, mientras que en la sociedad
existe una responsabilidad de todos los socios por la gestión social, ultra
vires, más allá del patrimonio social y aunque no se haya participado
directamente en la gestión.
Se han propuesto diversos criterios de distinción entre comuni-

dad y sociedad: a) Por la voluntad: la sociedad es un contrato entre
una pluralidad de personas mientras que la comunidad es incidental.
En el derecho romano hemos visto que la sociedad podía definirse
como una comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevalece
en la Ilustración francesa (DOMAT y POTHIER), que consideran la
comunidad como incidental y la sociedad como voluntaria; la idea
clave en un derecho fundado en la voluntad individual es que toda
situación de cotitularidad que no provenga de la voluntad es divisi-
ble. En nuestro derecho es difícilmente sostenible, pues el artículo
392 mantiene expresamente la posibilidad de comunidades conven-
cionales. b) Por la «affectio societatis». Es una versión más depurada
de la tesis anterior que tras admitir las comunidades convencionales
define finalmente la sociedad por una voluntad específica la “affectio
societatis”. Es una postura excesivamente dogmática que hace del su-
puesto cuestión (pues el problema es evidentemente definir cuándo
hay affectio societatis). c) Por el fin perseguido: la comunidad per-
sigue un fin de disfrute o utilidad común, mientras que la sociedad
187
tiene un fin de lucro. Es el criterio acogido con preferencia por abun-

dante jurisprudencia (SSTS 21 de marzo de 1988, 15 de diciembre de
1992, 24 de julio de 1993, 13 de noviembre de 1995). Sin embargo,
el fin es algo exterior a la estructura que no puede definir la misma
(dogmáticamente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte,
es también una versión remozada de la tesis primera voluntarista,
pues el fin querido se basa en la voluntad del agente, con lo cual, en
definitiva, existe una elección de régimen jurídico aplicable (si se pue-
de elegir la figura se puede elegir el derecho). d) Por la personalidad
jurídica: La comunidad no tiene personalidad jurídica y la sociedad sí.
Es el criterio legislativo (Art. 35 y 1.669), trasciende de mera formu-
lación dogmática, pues afecta a la organizativa; la comunidad carece
de estructura organizativa, mientras que la sociedad sustenta una vo-
luntad propia distinta de la de los socios, por la representación. En mi
opinión es el criterio ontológico de distinción, la sociedad por ficción
legal es una persona distinta de los socios lo que se manifiesta en la
estructura de organización permanente, la unidad de responsabilidad
y un fin externo que trasciende a la voluntad inmediata de los socios.
La trascendencia de la falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin

personalidad) se muestra en la práctica. Así, la STS de 30 de marzo de
1981 se estima que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la
división de una finca y la sentencia declara la disolución la comunidad,
la STS de 2 de abril de 1982 estima que no existe vicio de incongruencia
cuando una sentencia condena a pagar a demandados si el demandado
solicitaba una condena de comunidad; en la STS de 22 de noviembre de
1993, la falta de personalidad jurídica de una comunidad justifica que to-
dos los copropietarios deban ser demandados individualmente cuando
se demanda la comunidad (litis consocio pasivo necesario)
Las sociedades civiles irregulares, son un supuesto límite que

permite contraponer el sentido de la distinción entre sociedad y co-
munidad. El artículo 1.669 CC declara que las sociedades sin perso-
nalidad se rigen por el régimen de la comunidad de bienes. Pero ello
no quiere decir que sean una comunidad de bienes. En realidad la
personalidad se adquiere por la publicidad de hecho (de su estructu-
188
La propiedad común
ra) y su autonomía organizativa (STS 2 diciembre de 1993). Frente a

terceros la sociedad irregulare es una sociedad lo que implica un régi-
men autónomo de gestión y responsabilidad Señala CAPILLA que se
rigen por el régimen de la sociedad en las relaciones externas y de la
comunidad en las relaciones internas. La jurisprudencia repite ince-
santemente que la sociedad irregular igual que la sociedad civil no se
divide sino que se disuelve y liquida por el régimen de la partición de
herencia (SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97).
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar “comunidades” familia-

res que continúan en indivisión la empresa heredada del padre (hotel,
taller, restaurante, ferretería, etc.). Parece descontado el ánimo de lucro y,
sin embargo, no se califican siempre por la jurisprudencia de sociedades.
Desde luego, parece existir jurisprudencia contradictoria, pues en oca-
siones la jurisprudencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre
de 1940: explotación de un café-bar; 11 de noviembre de 1970, constitu-
ción de sociedad con los bienes de una comunidad hereditaria; también
la de 28 de junio de 1975) y en ocasiones como comunidades (STS de 21
de diciembre de 1970, la comunidad hereditaria de empresa no se trans-
forma en sociedad sin acuerdo expreso e igual doctrina en la STS 26 de
diciembre de 1988 en la explotación familiar de una estación de servicio,
y STS 14 de julio de 1995, en la explotación familiar de un centro médico,
STS 11 de mayo de 1998, en la explotación de una agencia de seguros);
yo creo que estas explotaciones familiares en su relación interna predo-
mina el aspecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras que
en la relación externa prevalece el aspecto societario (publicidad de la
actividad y ánimo de lucro, patrimonio social) y parece evidente que si
ejercen actividad mercantil deben quedar sometidas al régimen general
de las sociedades (aunque puedan ser irregulares). La jurisprudencia mas
reciente subraya que un negocio familiar no se divide sino que se liquida
(STS 3.01.92), lo que significa que no se puede pedir la división de un
inmueble comprado para una sociedad familiar (STS 1 de diciembre de
1999), e implica la valoración objetiva de la actividad negocial y no de
los bienes mismos aportados, y la atribución preferente de la empresa
familiar a los que continúan el negocio y no su venta en pública subasta
en caso de indivisión (SSTS 3.01.92, 17.02.93, 14.10.96).
189
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES

3.1. Principios generales
Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad de un
conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una organización
única, sino una suma de comunidades (Art. 392: hay comunidades
sobre la propiedad de una cosa o derecho). Las distintas comunidades
se pueden, por tanto, dividir por separado. Por definición, por la falta
de estructura organizativa, el uso de las cosas comunes es solidario y
la administración conjunta.
El uso solidario (Art. 394) se prevé conforme al destino de la

cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad y sin que impida a
los copartícipes utilizarla.
Si el uso solidario es imposible, procede la división del uso, que

hemos de considerar, en principio, un acto de administración; la di-
visión debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en proporción
a las cuotas. Los copartícipes pueden también enajenar el uso de la
cosa a un tercero mediante precio, considerando la jurisprudencia la
cesión del arrendamiento como un acto de mera administración (STS
25 setiembre 1995).
La administración es conjunta (Art. 398). En el derecho romano

clásico la actuación se manifiesta por el derecho de iniciativa solidaria
limitada por el derecho de veto de los condueños (ius prohibendi); en
el derecho moderno se muestra la influencia de la estructura societa-
ria y una cierta personificación de la comunidad, pues se establece el
régimen de administración por mayoría, pero no por mayoría perso-
nas, sino de intereses (Art. 398, 2. °).
La intervención judicial garantiza la idoneidad de la administración y

es posible, aunque poco frecuente, en un triple sentido: a) Activa, si no
resultase adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comunero
minoritario. b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo mayoritario grave-
mente perjudicial o ilegal (como un arrendamiento pactado a muy bajo
190
La propiedad común
precio STS 4 febrero de 1994). c) Aseguradora tomando las medidas cau-
telares necesarias que pueden llegar al nombramiento de un administra-
dor judicial (Art. 398).
Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuirse en

proporción a las cuotas (Art. 393). En sus re1aciones con terceros
existe una cierta tendencia jurisprudencial a afectación preferente de
los bienes comunes y a la solidaridad —por ejemplo, responsabilidad
solidaria en caso de compra conjunta, SSTS de 2 de junio 1980 y 30
de marzo de 1973—.
Frente al principio general de administración mayoritaria la ju-

risprudencia establece como principio que cada comunero puede rea-
lizar por sí mismo los actos de administración beneficiosos para la
comunidad; y hemos visto que cada comunero tiene legitimación ac-
tiva para ejercitar las acciones reales en nombre de la comunidad (rei-
vindicatoria, posesoria, nugatoria, interdictos, véase Art. 548, 1933
CC, SSTS 14 de marzo de 1994, 6 de junio de 1997),
Pero, además, por aplicación del mismo principio, reconoce la jurispru-

dencia a cada comunero legitimación para: instar la resolución por in-
cumplimiento de la venta de cosa común (SSTS de 6 de febrero de 1984
y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Sentencia de 18 de febrero
de 1980, que considera acto de disposición y exige actuación conjunta),
solicitar la inmatriculación de una finca (Resolución de 30 de octubre de
1984), instar la declaración de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar
un acuerdo con el arrendatario para la resolución del con trato mediante
pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982), instar el desahucio del
arrendatario rústico (STS de 14 de marzo de 1978; en general todo des-
ahucio, Sentencias de 26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero
de 1958), la acción resolutoria de un arrendamiento (STS 14 de enero
de 1985), reclamación de bienes depositados (STS de 5 de febrero de
1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de enero de 1973),
reclamación de cantidad (STS de 28 de septiembre de 1970), solicitar la
elevación a escritura pública de un acuerdo consensual o privado (STS
de 14 de marzo de 1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4
de julio de 1960, 10 de abril de 1990 ).
191
Cada comunero puede obligar a los partícipes a contribuir a los

gastos de conservación de la cosa común, artículo 395 del CC, y tiene
derecho a tomar la iniciativa de gestión de los gastos o medidas ur-
gentes de conservación de la cosa común.
Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero sin poder suficiente

hace los actos en que intervenga radicalmente nulos (STS de 20 de mayo
de 1976: nulidad de una venta sin el consentimiento unánime, e incluso
STS de 14 de marzo de 1983, la venta por un comunero sin poder no puede
servir de justo título para la usucapión ordinaria). Cada copartícipe tiene
derecho a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (artículo
395); pero hemos de considerar que este oscuro derecho de renuncia se
refiere a los gastos y obligaciones aun no nacidos (futuros), pues para los
ya existentes es responsable frente a terceros y frente a los consortes. Por
otra parte una reiterada jurisprudencia insiste en que los gastos devenga-
dos en interés de un solo de los condueños deben ser abonados solo por
aquel a quien benefician (SSTS 9 de octubre de 2002, 29 de junio de 2001,
4 de abril de 2000), y en cuanto a los gastos inconsentidos efectuados a
iniciativa de uno de los condueños deberá restituir la comunidad solo en
cuanto el gasto haya sido útil a la misma (STS 28 de diciembre de 2001).
Particular interés ofrece el régimen jurisprudencia de las obras realizadas
por un comunero en solar o finca común, cuyo sentido sólo puede en-
tenderse en virtud de las nuevas corrientes sobre la accesión y de inter-
posición jurisprudencial del principio superficie solo cedit (véase supra);
cuando las obras se realizan en nombre e interés de la comunidad, no se
exige consentimiento previo de los condueños y basta su conocimiento y
no oposición a las obras de alteración (STS de 30 de septiembre de 1982);
en todo caso, las obras no se entienden hechas con fondos privativos, sino
con fon dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras se rea-
lizan en nombre e interés de un comunero, en caso de mala fe se ordena la
demolición o división (STS de 21 de marzo de 1977: levantar un piso niega
la aplicación de la accesión invertida; ibidem, edificación de mala fe, STS
de 28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a la protección
del constructor: STS de 30 de septiembre de 1982.
Bien nombrado formalmente, bien con carácter de hecho, la prác-

tica muestra que es habitual que al frente de una comunidad de bienes
192
La propiedad común
se encuentre un administrador (por ejemplo, SS de 16 de febrero de

1981 y 6 de mayo de 1978: un hermano administra bienes familiares
comunes); también es común que el socio mayoritario asuma por sí
mismo la administración de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
15 de octubre de 1975), e incluso se encuentran en la jurisprudencia
supuestos en que el administrador es un extraño a la comunidad (STS
24 de febrero de 1995).
La jurisprudencia entiende que cuando existen varios administradores

conjuntos su responsabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y
el hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus actos le-
sivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso el administrador está
obligado a rendir cuentas (SSTS 24 de octubre de 2001, 16 de octubre de
1975 y 9 de octubre de 1973), sin que sea incongruente la sentencia que
lo ordene con la división, aunque no se hubiese pedido especialmente
(STS de 6 de mayo de 1978).
El derecho moderno exige el consentimiento unánime previo

para los actos de disposición o alteración de la cosa común (Art. 399
CC). Sin embargo, y por analogía con régimen de constitución de ser-
vidumbres (Art. 597 del CC régimen de los actos propios), el condue-
ño que impone una carga a favor de tercero no puede oponerse luego
a su ejercicio.
La dificultad estriba entonces en determinar cuáles son los actos que al-
teran la sustancia de la cosa (de disposición: exigen unanimidad), frente
a aquellos de aprovechamiento ordinario (basta la mayoría), que cons-
tituyen las facu1ta des ordinarias del comunero administrador si lo hu-
biere En casos límites el tema parece propiamente casuístico. BELTRÁN
DE HEREDIA, sistematizando la jurisprudencia anterior a 1940, califica
de disposición el cambio de pastos al cultivo de cereales (STS de 21 de
mayo de 1928) y el arrendamiento por más de seis años (SS de 1 de junio
de 1909L y 9 de junio de 1913); pueden también citarse como actos de
disposición: celebrar un arrendamiento inscribible (STS de 24 de abril de
1941), la transacción sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970),
la autorización para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre de
193
1970), la prórroga de un arrendamiento protegido (STS de 14 de octubre
de 1973), la autorización de obras al arrendatario que alteren la configu-
ración del local (SSTS de 9 de mayo de 1972, 19 de octubre de 1993, 19
de setiembre de 1997; si no alteran la configuración se consideran actos
de administración, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de septiembre de
1968), la demolición de unos trasteros para plaza de garaje (STS de 22
de octubre de 1977), el consentimiento para edificar apoyando la obra
en una pared medianera (STS de 5 de junio de 1982), la constitución de
derechos reales sobre la cosa común (STS 25 de junio de 1990).
3.2. El derecho privativo sobre la cuota: el retracto de

comuneros
La cuota tiene una doble proyección, como porcentaje de par-
ticipación en la cosa común (uso, frutos, gastos, administración y
división), y en segundo lugar, como derecho autónomo de carácter
individual, enajenable e hipotecable (Art. 399). La cuota como dere-
cho real autónomo está sometida un régimen particular de renuncia,
enajenación y subrogación real; con la renuncia a la cuota acrece ésta
proporcionalmente a los demás copropietarios, el derecho de acreci-
miento no se establece en el Código de modo expreso, pero se deduce
claramente.
El comunero puede libremente enajenar su cuota pero el dere-

cho queda restringido por el retracto de comuneros (Art. 1.522 del
CC), cuyo fundamento estriba en fomentar la reducción del número
de cuotas y en la consideración de indivisión como estado transitorio
antieconómico
Una reiterada jurisprudencia niega el retracto de comuneros en la so-

ciedad de gananciales que no es una copropiedad ordinaria (SSTS 17 de
febrero de 1992, 10 de abril de 1990), tampoco forman comunidad que
justifique el ejercicio de retracto el usufructuario y el nudo propietario
(STS 4 de diciembre de 1979). El retracto no puede ejercitarse cuando
se enajena la cuota a otro comunero (STS 25 de enero de 1988, 14 de
noviembre de 1994).
194
La propiedad común
El derecho sobre la cuota tiene una clara situación de interini-

dad, pues se subroga legalmente en la porción que se adjudique en la
división (Art. 399), porción que se entiende que se ha poseído indi-
vidualmente durante todo el tiempo de la indivisión (artículo 450).
3.3. La división de la cosa común

La cosa común es esencialmente divisible y el derecho a la divi-
sión es irrenunciable e imprescriptible (Art. 1965del CC), sin que el
previo pago de los gastos y cargas comunes sea requisito previo para
pedir la partición (STS 23 de mayo de 1983)
Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica de la división, discusión

que está indisolublemente ligada a la de la naturaleza jurídica de la co-
munidad de bienes. Se ofrecen dos posturas fundamentales: la de aque-
llos que opinan el carácter dispositivo y traslativo de la división frente
a los que mantienen su carácter declarativo. A mi juicio, en el derecho
español la división tiene carácter declarativo, pues la división nunca se
puede alegar como título a efectos de la publicidad registral (el comu-
nero después de la división no puede nunca tener la condición de ter-
cero hipotecario); por otra parte, no hay retractos legales en la división
(arrendaticio, colindante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artículo 450
CC establece la ficción legal de la posesión exclusiva por el comunero
durante todo el tiempo de la indivisión de la parte que le sea atribuida al
dividirse la cosa común.
El Código Civil regula tres procedimientos de división: el acuerdo

de las partes, árbitros (Art. 402) y declaración judicial (Art. 400).
El acuerdo de división, como acto de disposición, ha de ser uná-

nime; la jurisprudencia prevé la ratificación del acuerdo (Art. 1.259
del CC) expresa o tácita; así, la toma de posesión de unos lotes ratifica
una división en la que los condueños no participaron (STS de 27 de
junio de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica la
división (STS de 12 de octubre de 1982), etc. El acuerdo de división
no necesariamente debe referirse a la división misma de la cosa co-
195
mún en partes, pues es valido el acuerdo de formación de lotes y sor-

teo posterior de los mismos (STS 30.11.88).
La división por árbitros no está sometida al régimen formal del

contrato de compromiso y basta con el acuerdo unánime, aunque in-
formal, sobre el procedimiento de partición, de las personas desig-
nadas como árbitros, etc. El Código dispone que deberán evitarse en
lo posible en la división por árbitros los suplementos en metálico: el
procedimiento de división por árbitros es poco utilizado y sobre el
mismo he encontrado escasa jurisprudencia.
La división judicial se ejercita por el procedimiento ordinario

correspondiente a la cuantía de la cosa, y basta con que uno de los
comuneros lo solicite (STS 17 de setiembre de 1986) debe dirigirse
contra todos los condueños (aun en la reconvención existe un litis
consorcio pasivo necesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En to-
dos los su puestos de división, es supletoriamente aplicable el régi-
men de la partición hereditaria (artículo 406 del CC), especialmente
en el régimen de saneamiento (Art. 1.069 del CC) y de rescisión de la
partición por lesión (Art. 1074 del CC).
La división puede hacerse por acuerdo unánime de adjudicación de la

cosa a uno de los comuneros, indemnizando el adjudicatario a los de-
más el valor, y a falta de acuerdo unánime, se prevé la venta en pública
subasta de la cosa común, con admisión de licitadores extraños (Art.
404 y 1.062 del CC, STS 10 de febrero de 1997). Según la jurisprudencia
mayoritaria basta con que uno solo de los comuneros pida la pública
subasta para que así se deba hacer (Art. 1.062 del CC, aplicable por la
remisión del artículo 406: SS de 2 de julio de 1998, 17 de abril de 1986,
6 de junio de 1983). La jurisprudencia, y en contra de la dicción literal
del artículo 404, no parece presentar la subasta como algo supletorio
del acuerdo, sino la consecuencia inmediata de la falta de acuerdo so-
bre el procedimiento divisorio, y por ello la jurisprudencia estima que
no hay incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la venta
en pública subasta de la cosa (SS de 6 de junio de 1983, 28 de febrero
de 1981 y 30 de marzo de 1981); también declara la jurisprudencia
196
La propiedad común
que el artículo 404 no impone la exigencia de intentar previamente el
acuerdo de adjudicación entre los condueños (STS de 6 de junio de
1983). El Código Civil no prevé como tercera vía entre el acuerdo y la
pública subasta la posibilidad de una atribución preferencial a uno de
los condueños de la cosa indivisible: por ejemplo al comunero locata-
rio o usuario de un inmueble urbano, al comunero cultivador de una
empresa agraria, al comunero trabajador y gestor de una actividad em-
presarial o mercantil y, en general, a aquellos comuneros que tienen un
vínculo directo —económico afectivo— con la cosa. La jurisprudencia
en este punto parece estar dividida, así la STS de 5 de noviembre de
2001 admite que en la división judicial cabe adjudicar a un comunero
la cosa y compensar a los demás económicamente, destacando en el
mismo sentido la STS de 20 de enero de 2000 el desmerecimiento que
puede sufrir la cosa si se enajena por el procedimiento de pública su-
basta, y los gastos desmesurado que puede acarrear la propia subasta.
Mientras que la STS de 1 de marzo de 2001 niega que una vivienda co-
mún pueda atribuirse preferentemente al que la habitaba compensan-
do económicamente a los demás codueños y a falta de acuerdo impone
la pública subasta.
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la división de

las cosas indivisibles. Frente al principio absoluto de la divisibilidad
parecen existir supuestos de indivisibilidad esencial: letra y música de
una canción son esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de
1941). Pero junto a la indivisibilidad esencial hay también una indi-
visibilidad jurídica si las partes divididas resultan inservibles para el
uso al que se destinan, o si desmerecen por la división (STS 2 de julio
de 1998) o si la división ocasiona un gasto desproporcionado (STS 13
de julio de 1996), o si hay motivos históricos, afectivos o económicos
que aconsejan la indivisión (STS 21 de noviembre de 1996). El con-
cepto de indivisibilidad de la cosa común es uno de los más debatidos
en la jurisprudencia. Parte la jurisprudencia de que la valoración de la
indivisibilidad de la cosa común es una cuestión de hecho no recurri-
ble en casación (SS de 6 de marzo de 2002, 28 de noviembre de 1992,
13 de mayo de 1980).
197
Frente al principio general de la divisibilidad de la cosa común me pa-
rece, sin embargo, que puede afirmarse que existe una tendencia juris-
prudencial a la declaración de indivisibilidad y de que las sentencias rara
vez dividen efectivamente, ordenando la mayoría de las veces la división
por venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y el
reparto del dinero de la venta. En la división empresas comunes fami-
liares el aviamiento de la empresa dice expresamente la jurisprudencia,
impide la división material (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se
emplea en la división de negocios familiares de hostelería, un hotel en
Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979, y en igual sentido STS de 5
de mayo de 1978), hotel restaurante (STS 13 de noviembre de 1976), ho-
tel aparcamiento (STS de 13 de febrero de 1969), cafetería (STS 3 de abril
de 1995), estación de servicio (STS 27 de junio de 1985), y en la división
de una explotación pesquera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara
vez se dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los condue-
ños, señalándose comúnmente que por la división desmerece el valor
y destacándose en ocasiones la complejidad de la fijación de las resti-
tuciones dinerarias (SS de 1 de marzo de 2001, 30 de marzo de 1981);
reparaciones, obras o gastos de división horizontal desaconsejan la par-
tición material (STS de 19 de diciembre de 1983, 7 de marzo de 1985, 30
de junio de 1993). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares
o parcelas urbanas, señalándose la menor posibilidad de rendimiento
de las parcelas pequeñas (SSTS de 9 de octubre de 1992, 14 de julio de
2003), el carácter desigual de aprovechamientos resultantes (STS de 3 de
marzo de 1976) o, en general, la desigual distribución y pérdida de valor
(SSTS 16 de febrero de 2002, 30 de julio de 1999), aunque en ocasiones se
admite la división del solar y 1a sentencia divide efectivamente (STS de
13 de mayo de 1980); finalmente, puede observarse que la jurisprudencia
rara vez divide las fincas rústicas o casas de campo, pues entiende que
desmerecen con la división (SS de 10 de diciembre de 1975, 10 de febrero
de 1973), o por el hecho de estar cercadas por un costoso muro de mam-
postería que no debe destruirse (STS 12 de marzo de 1996)
El Código Civil prevé el pacto de indivisión por tiempo determi-

nado que no exceda de diez años (Art. 400); la norma está tomada
del artículo 681 del Código Civil italiano de 1861, y sobre el tema hay
198
La propiedad común
escasa jurisprudencia. Si la indivisión procede no de acuerdo, sino de

disposición lucrativa (donación o acto mortis causa), CASTÁN estima
que estará sometido también al plazo de diez años, pero parece más
adecuada la limitación establecida para las vinculaciones (segundo
grado, artículo 781 del CC). El Código Civil prevé una sola prórroga
pero no debe haber inconveniente en que puedan hacerse prórrogas
sucesivas, que en ningún caso podrán exceder de diez años.
La división no puede perjudicar a terceros, pues respecta de ellos

es una res inter allios acta, tanto si los terceros son titulares de dere-
chos reales como personales (Art. 403 del CC). Los acreedores o cesio-
narios de los partícipes tienen derecho a concurrir a la división, pero
no son parte en la misma, y la división es válida sin su concurso (Art.
405 del CC). Los terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la
división en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de ha-
berse realizado contra su oposición formal (Art. 405 del Código Civil).
4. EL APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES

INMUEBLES O MULTIPROPIEDAD
La doctrina reciente parece prestar una atención especial a la
multipropiedad que se define como derecho real atípico distinto de la
copropiedad (CALO-CORDA); el interés que se protege con la nueva
figura es el uso de un inmueble por sucesivos propietarios durante
temporadas, y tiene un claro sentido de propiedad vacacional com-
partida (apartamento en la playa, casa de campo, etc.).
la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 26 de octubre de 1994, «relativa a la protección de los adquirentes
en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisi-
ción de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo
compartido», hizo constancia de la preocupación por un sector donde
el consumidor estaba especialmente desprotegido, y aconsejó la re-
cepción y concreción de sus principios por la normativa estatal de los
países comunitarios, lo que en España se plasma en la Ley 42/1998
de 15 de diciembre.
199
La Ley, no divide la propiedad (multipropiedad) por razón del

tiempo, sino que configura un derecho real limitado sobre cosa aje-
na y “atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter ex-
clusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento
susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la
vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera
integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobilia-
rio adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios
complementarios”.
La ley, es esencialmente escéptica sobre la facultad de crear una

división temporal de la propiedad de un inmueble y lo que crea es
un derecho real limitado sobre un inmueble ajeno, una especie de
derecho real temporal discontinuo en el que el “propietario” queda
vinculado a la vez a la prestación de unos servicios de mantenimien-
to y cuidado del inmueble. Por eso se cambia el nombre de multi-
propiedad por el de aprovechamiento por turno. Subrayando que la
facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento
ni de su mobiliario” y que “Será necesario que el conjunto tenga, al
menos, diez alojamientos”. Aunque se permite, no obstante, “que un
mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de
derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación
turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno re-
caigan sobre alojamientos concretos y para períodos determinados”.
Destacándose que “El período anual de aprovechamiento no podrá
ser nunca inferior a siete días seguidos”.
La ley establece, en favor del adquirente, un derecho de desistimiento

unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato,
y para hacer plenamente eficaz el deber de información en los puntos
que se subrayan en el Art. 5 (relativos a la identificación del inmueble
y el derecho, y servicios a prestar por el propietario del inmueble), es-
tablece que, en el caso de que el contrato no contuviera alguna de las
menciones exigidas, el adquirente tendrá el derecho a resolver unilate-
ralmente el contrato en el plazo de tres meses, a contar desde su cele-
bración (véase por ejemplo AP Alicante, S 22-03-2002) Lo que
200
La propiedad común
no impide que el contrato se pueda declarar nulo después de los tres
meses si el vendedor falto a la buena fe y oculto condiciones esenciales
de la cosa vendida (AP Santa Cruz, S 08-03-2002). El Art. 11 de la Ley
prohíbe la percepción de cantidad alguna durante el plazo de 10 días
desde la conclusión del contrato, con el fin de que el adquirente no
se encuentre en modo alguno presionado, se prohíbe la prestación de
anticipo alguno antes de que haya transcurrido el plazo para ejercitar
el desistimiento. Resulta evidente que si al adquirente se le permite de-
sistir, pero ha entregado alguna cantidad a cuenta al vendedor, tendrá
mayores dificultades para separarse del contrato. El vendedor burla la
ley si obliga a los compradores a suscribir sendos contratos de présta-
mo (o a suscribir unas letras) al día siguiente por el importe objeto de
la compra (SAP Valladolid de 31 de diciembre de 2002, AP Palencia 10
de mayo de 2002).
Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta
años) del régimen de aprovechamiento por turno. El propietario debe
garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servi-
cios implícitos en su titularidad. La escritura pública e inscripción en
el registro son requisitos formales sustanciales cuando se constituye
sobre un inmueble el régimen jurídico del aprovechamiento por turno.
La STS de 30 de setiembre de 2002, parece dar a entender en un debate
sobre competencia jurisdiccional que aunque no existe un aprovecha-
miento por turno si no hay forma sustancial sí hay compraventa y obli-
gación de pago del precio. Por otra parte se somete al régimen especial
de la ley todo contrato por virtud del cual se constituya o transmita
cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años
y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período
determinado o determinable al año, disponiendo que cualquier con-
trato al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho. Encon-
trándose una reiterada jurisprudencia que establece el derecho de re-
solución del comprador por incumplimiento del deber de información
o de las condiciones básicas del contrato, y siendo muy frecuentes en
la jurisprudencia el examen de las cláusulas de garantía de reventa o
recompra del derecho de aprovechamiento por turno.
201
BIBLIOGRAFÍA
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad común en la escolás-
tica española puede verse CARPINTERO BENITEZ, Del derecho natu-
ral medieval al derecho natural moderno: Fernando Vázquez de Men-
chaca, Salamanca, 1977; Sobre propiedad comunal y su trascendencia
en el derecho histórico: NIETO, Bienes comunales, Madrid, 1964
Con carácter general, MIQUEL en Comentarios al Código Civil y

compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo, tomo V, Vol. II, ar-
tículos 392-402, Madrid, 1985; la distinción entre sociedad y comu-
nidad: CAPILLA, La sociedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor,
comentarios a los artículos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva,
tomo XXI, volumen 1; ELIAS MONDEJA, La comunidad de bienes en
la jurisprudencia y en la practica, Valencia 1991; MORA ALARCON,
Comunidad de bienes, Tarragona 1991; CRESPO ALLUE, La división
de la comunidad de bienes, Valladolid, 1993; NUÑEZ IGLESIAS, Co-
minidad e indivisibilidad, Madrid 1995; TENA PIAZUELO, La carac-
terización de la sociedad civil y su diferencia con la comunidad de
bienes, Valencia 1997.
Sobre la multipropiedad: ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones

sobre la llamada multipropiedad, «RDN», 1982, Pág. 291 y sigs.; CALO
CORDA, La multipropiedad (trad. esp. de De la Cuesta Sanz), Madrid,
1985. ACADEMIA Sevillana DEL NOTARIADO, La multipropiedad,
la defensa de los consumidores y la función notarial. En “Derechos
fundamentales y Derecho Privado”, 1988; MARTINEZ VAZQUEZ DE
CASTRO, La multipropiedad inmobiliaria, Madrid 1989; COSTAS
RODAL, Los derechos de aprovechamiento por turno, Granada 2000;
Centro de Estudios Regiustrales, Presente y futuro del aprovecha-
miento por turno de bienes inmuebles, Madrid 2000; MUNAR BER-
NAT, La regulación española de la multipropiedad, Pamplona 2003.
202
Capítulo X
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
1. CONCEPTO Y NORMATIVA
Se denomina propiedad horizontal el régimen de la propiedad de
las casas por pisos o apartamentos. La propiedad horizontal tiene como
presupuesto un edificio (o casa) dividido en pisos o apartamentos.
Pero la delimitación de qué es un «edificio» puede ser algo problemático;

se admite la propiedad horizontal tumbada (Cf. Resolución de 2 de abril
de 1980), no de división horizontal por pisos, sino de división de los
distintos chales de una urbanización que comparten servicios comunes
(vigilancia, alcantarillado, luz, teléfono, etc.). La STS 7 de abril de 2003,
declara que existe propiedad horizontal en un conjunto residencial aun-
que no se haya otorgado título constitutivo. También existen complejos
inmobiliarios y comunidades de polígono, que abarcan la existencia de
varios edificios y se funda en la reglamentación y uso de los servicios
comunes. La figura se contempla en las SSTS de 16 de junio de 1995 y 20
de marzo de 1997. El Art. 1 LPH en la nueva redacción dada por la ley 8/
1999, prevé la existencia de estos complejos inmobiliarios, que se regu-
lan expresamente en el Art. 24 LH, previéndose que puedan constituirse
en una sola comunidad de propietarios desde su origen o constituirse en
una agrupación de comunidades de propietarios, bien en el título cons-
titutivo de la comunidad agrupada, bien por acuerdo de los presidentes
de todas las comunidades llamadas a integrar aquélla, previamente au-
torizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propieta-
rios. La comunidad poligonal puede ser una comunidad única o puede
constituirse como agrupación de comunidades que conservan su iden-
tidad singular y registral, yo entiendo que estas comunidades contienen
205
matices de derecho público, y se debe favorecer una interpretación res-
trictiva Y los complejos inmobiliarios deben calificarse como comuni-
dades ordinarias de comunidades de propietarios, manteniendo en lo
posible la relación entre edificio único y propiedad horizontal.
Aunque existen antecedentes históricos remotos de división

horizontal de la propiedad, que era conocida en el derecho romano,
como fenómeno social es un fenómeno contemporáneo. En España la
preocupación doctrinal y legislativa es reciente. El Código Civil el mo-
mento de su promulgación apenas contempla la propiedad horizon-
tal en el artículo 396, regulando una compleja proporcionalidad en la
contribución a los gastos comunes, y la jurisprudencia la consideraba
una comunidad ordinaria. La primera normativa específica de propie-
dad horizontal es la Ley de 26 de octubre de 1939, inmediatamente
después de la guerra civil, destinada a facilitar la adquisición y grava-
men de los pisos régimen de comunidad, da una nueva redacción al
artículo 396 del CC y modifica también los artículos 8 y 107 la LH.
Como novedades más destacadas, la nueva normativa define la propie-

dad del piso como propiedad privada, establece el carácter indivisible
de los elementos comunes, permite la inscripción en el Registro de la
Propiedad de cada piso como finca independiente (Art. 8 de la LH) y, en
consecuencia, también la hipoteca independientemente de cada piso o
local (Art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa de 1939 resulta in-
suficiente para regular la situación jurídica de las nuevas y cada vez más
complejas edificaciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba
considerando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria y admi-
tiendo el retracto de comuneros en caso de venta un piso o local, en el
aspecto interno faltaba una normativa adecuada para regular una cada
vez más compleja gestión de las comunidades de propietarios.
El primer ensayo sistemático para regular de un modo unitario la

propiedad horizontal e produce en la Ley de 21 de julio de 1960. Como
innovaciones más destacadas de esta nueva normativa pueden subra-
yarse: 1. acentúa el carácter de propiedad privativa de pisos o locales,
suprimiendo el derecho de retracto de comuneros en favor de los demás
206
La propiedad horizontal
propietarios para el caso de enajenación; 2. establece una copropiedad

indivisible e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo una
proporcionalidad de cada piso en relación con el total (cuota); 3. esta-
blece órganos permanentes de gestión y administración de la comuni-
dad (la junta de propietarios y el presidente); 4. reconoce un ámbito
interno de autonomía normativa para cada comunidad (los estatutos).
Esta ley ha tenido numerosos parches: La ley 2/1988 de 23 de febrero, se

dictó para simplificar el régimen de convocatoria y adopción de acuer-
dos por la junta de propietarios (modificando Art., 15 y 16 LPH), la ley
3/ 1990 de 21 de julio se dicto para facilitar la adopción de acuerdos de
supresión de barreras arquitectónicas (modificando de nuevo el Art. 16
LPH), y la ley 19/1992 de 30 de abril estableció la obligatoriedad de un
libro de actas diligenciado en el Registro de la Propiedad para constancia
de los acuerdos de la junta de propietarios.
La Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de

21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, introduce diversas innova-
ciones en el régimen de la propiedad horizontal. La exposición de
motivos justifica la reforma en flexibilizar la adopción de acuerdos
por la junta de propietarios para la implantación de servicios que se
consideran de utilidad general (porterías, ascensores, supresión de
barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de personas con
minusvalías, servicios de telecomunicación, aprovechamiento de la
energía solar, etc.); y, en segundo lugar, para facilitar el cobro de las
deudas de los propietarios a la comunidad, tanto mediante el recono-
cimiento del carácter privilegiado del crédito por cuotas de la comuni-
dad horizontal, y la afección real del inmueble transmitido al pago de
los gastos generales correspondientes a la anualidad en la cual tenga
lugar la transmisión y al año inmediatamente anterior, como por el
carácter ejecutivo a los acuerdos con este fin formalizados en el acta
de la Junta de propietarios; y con carácter procesal se pretende agili-
zar los cobros mediante el establecimiento de un procedimiento ágil
y eficaz de ejecución judicial para el cobro de las deudas con la comu-
nidad, etc. En todo caso se mantiene la estructura y sistema de la ley
de propiedad horizontal 49/1960
207
La propiedad privada sobre el piso o local se usa, disfruta y dispone en
la propiedad horizontal dentro de una estructura general comunitaria
(Art. 4 LPH); la propiedad horizontal en comunidad es una estructura
organizativa sin alteridad personal y sin una voluntad asociativa de
cada uno de los comuneros. Esta carencia de personalidad y de alteri-
dad subjetiva se muestra en la práctica jurídica: la comunidad no pue-
de ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe calificarse
como elemento común por destino, Rs. DGR de 1 de septiembre de
1981); no existe incongruencia cuando el actor comparece corno pre-
sidente y el Tribunal lo tiene personado como condueño (STS de 10 de
junio de 1981).
2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL: EL

TITULO CONSTITUTIVO
2.1 El otorgamiento de título constitutivo
La propiedad horizontal se constituye mediante el otorgamiento
del título constitutivo (Art. 5 LPH).
El título constitutivo determina por la descripción inmueble los

elementos comunes y privativos de la propiedad horizontal; fija las
cuotas de participación como porcentaje del valor de cada piso rela-
ción al total, que condiciona la participación en gastos y beneficios, y
puede también contener unos estatutos particulares, para definir el
régimen interior de la comunidad.
El título Constitutivo no está sometido en principio a ninguna exigencia

formal. Sólo si se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad
—como presupuesto de la inscripción y gravamen de los pisos o loca-
les— será necesario el otorgamiento previo de escritura pública. Desde
que se produce la división de la propiedad de un edificio por pisos hasta
el momento del otorgamiento del título, los condueños están en una pro-
piedad horizontal de hecho, que el Art. 2.b. LPH prevé que se regirán en
todo caso por las disposiciones de la LPH.
208
El título constitutivo se puede otorgar por el promotor o propie-

tario único del edificio antes de iniciar la venta de los pisos, se puede
adoptar por acuerdo de todos los propietarios o se puede imponer,
por resolución judicial, si no hay titulo otorgado por el promotor o
por acuerdo de los copropietarios a instancia de cualquier propietario
(Art. 5 LPH).
El privilegio del propietario único o promotor —puede otorgar el títu-

lo constitutivo cuando propiamente no existe propiedad horizontal por
no haber pluralidad de propietarios— se funda en razones técnicas de
comodidad, y ciertamente se presta a abusos (el más importante de los
cuales, según muestra la práctica, es el de una in justa distribución de
las cuotas de participación). La jurisprudencia declara en innumerables
ocasiones la nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente cuan-
do se habían ya vendido viviendas, aunque fuera en documento privado
(SSTS de 9 de junio de 1967, 13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y
25 de mayo de 1985, 24 de enero de 1994), e incluso por haberse vendido
una sola plaza de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). Las SSTS de
30 de marzo de 1999 y 9 de junio de 2000, admiten la validez de un titulo
constituido unilateralmente por el promotor aunque se habían vendido
varias viviendas en proyecto si no se había hecho la entrega material de
las mismas (doctrina que a mi me parece extremadamente dudosa). No
se prevé desde qué momento el promotor puede otorgar el título cons-
titutivo, pero parece que no es posible con el proyecto, sino sólo con la
construcción comenzada (Cf. Art. 8.4. ° de la LH y Resolución de 5 de
noviembre de 1982).
2.2. Contenido del titulo constitutivo

a) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe
describir el inmueble. La descripción comprende, de una par-
te, cada piso o local con sus anejos (garaje, sótano, trastero);
de otra, el inmueble en sí con sus servicios e instalaciones.
Esta “descripción” es muy importante porque es algo mas que
una mera descripción literaria del inmueble, pues determina
la naturaleza de los bienes descritos.
209
Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los bienes en el
título constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes comunes por naturale-
za (estructuras, muros, cimentaciones, escaleras, etc.) que no pueden, en
ningún caso, determinarse como privativos; pero fuera de estos supuestos
el título define el carácter de los bienes (así, el garaje y el trastero pueden
ser privativos —anejos al piso— o comunes). Debe admitirse con carác-
ter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título
constitutivo no define y reserve como privativos (Art. 3 LPH), pero existe
una amplia libertad de reserva y determinación bienes como privativos.
Así, como veremos después, el solar, suelo, el patio, terrazas, pozos, etc.,
pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos (las SSTS
de 23 de mayo de 1984, 31 de diciembre de 1993) declara que es válida la
transformación de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar el
título constitutivo por el propietario de un edificio arrendado por pisos).
b) A tenor del artículo 5 de la LPH, el título constitutivo debe

determinar la cuota de participación. Se suele fijar habitual-
mente en centésimas. Para su fijación se toma como base la
superficie útil, el emplazamiento exterior e interior, la situa-
ción y el uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participación es el porcentaje del valor del piso
en relación con el valor del inmueble, y es modificable por acuerdo
unánime de la Junta de propietarios (STS 9 de noviembre de 1994).
Pero es el módulo que se emplea también para fijar la cuota de parti-
cipación en los gastos comunes; sin embargo, nada impide que pue-
da fijarse (en los mismos estatutos o los copropietarios por acuerdo
unánime) una cuota de distribución de gastos distinta de la cuota de
participación (SSTS 22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976, 6 de julio
de 1991, 30 de abril de 2002). El cambio sobrevenido del valor de un
piso no da, en principio, derecho cambio de la cuota de participación.
Se prevé en los casos agregación y segregación de pisos la fijación de
nuevas cuota de participación que, dice expresamente el artículo 8 de
la LPH afectará únicamente a los nuevos pisos agregados o segregado
La fijación de las nuevas cuotas se hace por la Junta de propietarios (o
a falta de acuerdo, por declaración judicial). La Resolución de 31 de
agosto de 1981 admite la reserva del promotor en el título constitutivo
del derecho, a segregar locales de los bajos de un inmueble.
210
c) El título constitutivo puede contener también estatutos par-

ticulares siempre que no se opongan a la ley.
Según se desprende del artículo 5 LPH, la existencia de estatutos

es potestativa. La práctica muestra que es muy frecuente, espe-
cialmente en los títulos constitutivos otorgados por promotores.
En ellos es habitual las limitaciones de usos, como autorizar en
los bajos sólo tiendas al por menor (STS de 30 de mayo de 1977:
no puede instalarse un bar), o prohibición de instalar locales co-
merciales (STS 30 11.90: es licito instalar una peña deportiva), o
actividades industriales (STS 20 de abril de 1998), prohibir en las
viviendas usos comerciales (STS de 28 de abril de 1978: nulidad
del arrendamiento a una sociedad para oficinas), prohibir en
unas galerías comerciales la duplicidad de establecimientos con
el mismo objeto comercial (SSTS 18 de setiembre de 2003, 24
de junio de 2002). Las limitaciones de usos obligan a los propie-
tarios y terceros adquirentes pero han de interpretarse siempre
restrictivamente (STS 31 de mayo de 1996). También es corrien-
te que en los estatutos se consientan usos (autorización para co-
locar rótulos: STS de 13 de octubre de 1981), o se establezcan
normas especiales de gestión de la comunidad (STS 17 junio
1993, estableciendo una citación anticipada a las juntas de pro-
pietarios; STS 25 de mayo de 2003, prohibición a los propietarios
de plazas de garaje acceder por la puerta principal del edificio).
Evidentemente la descripción del inmueble y de los elementos

privativos, las cuotas de participación, o los estatutos de la propiedad
horizontal pueden ser impugnados por acuerdo de la junta, o por el
propietario a quien perjudiquen cuando sean contrarios a la ley, abu-
sivos o contrarios a la equidad.
El Art. 6 LPH se refiere también a las normas de régimen interior que

se refieren principalmente al régimen de aprovechamiento de los usos
y servicios comunes de la comunidad. A diferencia de los estatutos se
aprueban y modifican por mayoría, y a tenor de la RS DGR de 23 de julio
de 2001 no son inscribibles en el registro de la propiedad.
211
3. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA

PROPIEDAD HORIZONTAL
3.1 Partes privativas
Se define como el espacio suficientemente delimitado, suscep-
tible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a la
calle o a un elemento común, así como los anejos que hayan sido de-
terminados expresamente en el título constitutivo (Art. 3 LPH).
Como hemos señalado, el título constitutivo debe determinar e identi-

ficar las partes privativas, así como su cuota de participación porcen-
tual en el valor total del inmueble. Hemos visto que la jurisprudencia
admite con gran amplitud las afectación privada de bienes en el título
constitutivo: así por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los
estatutos (STS de 30 de abril de 1982) la caracterización como priva-
tivo del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo po-
dríamos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracterizarse como
anejos privativos de un piso). Se presume el carácter naturalmente co-
mún de algunos bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (Cf. SSTS de 10 de
noviembre de 1981 y 3 de octubre de 1983). Los anejos no señalados
expresamente en el título constitutivo como privativos deben tener la
consideración de comunes. Aunque el principio no es absoluto, así la
STS de 30 de junio de 2003, establece que los sótanos que nunca han
sido afectados al uso común son privativos aunque no se identifiquen
en el título constitutivo,
3.2 Elementos comunes

La STS de 10 de mayo de 1965, con una terminología que se ha
generalizado, distingue entre los elementos comunes por naturaleza
y los elementos comunes por destino. Los elementos comunes por
naturaleza no pueden ser desafectados de su carácter común, ni en el
título constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son imprescindi-
bles para el uso y disfrute común del inmueble. Son elementos comu-
nes por destino aquellas partes que sin ser comunes por naturaleza
no se hayan definido como privativas en el título constitutivo
212
La jurisprudencia define como elementos comunes por naturaleza: fa-
chadas, muros de carga o de separación de fincas distintas (SSTS de 10
de octubre de 1980 y 9 mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25
de mayo 1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general las
vigas de cimentación, escaleras (STS de 10 de octubre de 1983), etc.:
La jurisprudencia define como elementos comunes por destino sótanos
(STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo de 1981), patio
(SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 marzo de
1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS 9 de enero de 1984), La
cancha de tenis que se ofrecía como común en la promoción de la venta
de pisos es elemento común aunque posteriormente se describa como
privativo en el título constitutivo (STS 23 de mayo de 2003). La prác-
tica conoce también la afectación de algún piso o local bien para usos
comunes, bien para subvenir a los gastos (departamento procomunal);
estos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino como
elementos comunes y pueden ser desafectados por acuerdo unánime de
los condueños (SSTS de 6 de junio de 1979, 8 de enero de 1980, 17 de
setiembre de 1985).
4. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO EN LA PROPIEDAD

HORIZONTAL
4.1. El uso y disposición de cada piso y local
a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la forma que
mejor le convenga, siempre que no realice en el mismo activi-
dades contrarias a los estatutos, dañosas, incómodas o insa-
lubres y peligrosas o ilícitas (Art. 7 2.° LPH).
Son peligrosas o insalubres la fabricación y venta de pintura

(STS de 20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano
(STS de 2 de octubre de 1971), industrias químicas con emana-
ciones (STS de 13 de junio de 1972); taller de carpintería con
maquinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), es incó-
moda por ruidos una actividad a partir de los diez decibelios
(STS 14 de febrero de 1989), la actividad de disco bar (STS 18 de
julio de 1991), la actividad de juego de bingo (STS 20 de junio
213
de 1986) (sobre ruido STS 29.05.01), es incomoda una industria de
panadería (STS 4 de diciembre de 1972, por su parte la STS 20 de
marzo de 1989 considera que no es incomoda si se realizan las opor-
tunas obras de acondicionamiento).
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su piso o lo-

cal las obras o modificaciones que desee previa notificación
al representante de la comunidad siempre que no afecten a la
seguridad, la estructura, la configuración exterior o los dere-
chos de otro propietario (Art. 7.1º LPH).
La realización de obras interiores es un derecho que los es-
tatutos no pueden restringir (STS 26 de mayo de 1998). Si
no esta prohibido en los estatutos el dueño del bajo puede
transformar un garaje en un taller de reparación de automó-
viles (SSTS 21 de diciembre de 1993, 25 de octubre de 1996),
una vivienda se puede dedicar a consulta de medico (STS 5
de marzo de 1998) un local se puede transformar en pesca-
dería (STS 21 de enero de 1998). Se permiten al dueño del
bajo obras de cerramiento por razón de seguridad (STS 18 de
mayo de 1995), pero no cerramientos con rejas de puertas y
ventanas (STS 27 de junio de 1996).
Los propietarios de pisos y locales no pueden realizar obras de modi-

ficación de los elementos comunes. El dueño del bajo no puede rea-
lizar obras ni modificaciones en el patio (SSTS de 2 de mayo de 1964
y 10 de marzo de 1983); el dueño de un bajo o piso no puede realizar
obras que afecten a la fachada (SSTS 6 de enero de 1980 y 2 de julio
de 1980, 28 de julio de 1992), como transformación de una ventana
en puerta en la fachada del inmueble (STS de 23 de diciembre de
1982); ni obras en la terraza (STS de 22 de marzo de 1982), aunque
la terraza sea de uso privativo del dueño del ático (STS de 9 de enero
de 1984); no puede sin permiso de la comunidad cerrar una terraza
con cristalera (STS 3 de julio de 1989). No puede sin permiso de la
comunidad abrir un hueco en pared medianera para instalar el aire
acondicionado (STS 6 de noviembre de 1995; aunque sí puede abrir
una salida de emergencia que le exigen las ordenanzas municipales:
214
STS 27 de marzo de 1994). Ni se puede sin permiso de la comuni-
dad instalar utilizando elementos comunes una salida de humos
para la actividad del bajo (STS 2 de julio de 2002). El dueño del
bajo no tiene derecho a realizar excavaciones (SSTS de 30 de junio
de 1967, 27 de marzo de 1984 y 30 de noviembre de 1984). Para la
colocación de rótulos, la STS de 31 de octubre de 1974 distingue
entre la colocación en locales comerciales de estable cimientos
autorizados --que entra dentro de uso y disfrute normal— y los
pisos o viviendas en los que excede del uso normal; para la colo-
cación de rótulos se exige el consentimiento previo de la Junta de
propietarios (STS de 4 de julio de 1980); aunque la colocación de
rótulos esté autorizada por los estatutos, no puede invadir la parte
correspondiente al vecino (STS de 13 de octubre de 1981).
A tenor del Art. 8 LPH se exige la aprobación de la comunidad

(se entiende que debe bastar el acuerdo mayoritario) para la
agregación y segregación de pisos o locales, lo que debe impli-
car también la fijación de nuevas cuotas de participación sin
alteración de las de los restantes propietarios.
No se puede transformar un trastero en vivienda, aunque dispon-

ga de todos los servicios para el aprovechamiento independiente,
sin acuerdo unánime porque ello exige cambiar las cuotas de toda
la comunidad (STS 15 de marzo de 2000), La división de un piso
en cuatro viviendas independientes con salida propia exige el
previo consentimiento unánime de la junta de propietarios (STS
30 de mayo de 2002). El promotor no se puede reservar en los
estatutos el derecho a agregar y segregar pisos y locales sin con-
sentimiento de la junta de propietarios (STS 19 de julio de 1993).
Para hacer efectivas estas prohibiciones prevé el Art. 7 LPH,

previo apercibimiento y previo acuerdo expreso de la junta de
propietarios, una acción especifica de cesación, en la que se
prevén radicales medidas cautelares y unas sanciones especí-
ficas: la privación del uso al propietario (fijado discrecional-
mente por el juez, pero por un plazo no superior a tres años)
y el desahucio del arrendatario.
215
La realización de obras ilegales implica la demolición de lo efectuado
o la reposición al estado anterior a la perturbación a costa del infrac-
tor (SSTS 6 de febrero de 2003, 9 de mayo de 2002). Y está admitido
que la comunidad y cada propietario puede ejercitar el interdicto de
obra nueva y el interdicto de retener la posesión cuando las obras o
actividad priven a la comunidad o a algún copropietario de un uso o
servicio común
c) Todo propietario tiene derecho a transmitir libremente la

propiedad o el uso de su piso o local. La transmisión del uso
(en precario, arrendamiento, usufructo, etc.) no afecta a las
obligaciones derivadas del régimen de la propiedad horizon-
tal. El pacto con el arrendatario o cualquier detentador para
el pago de los gastos generales no afecta a la comunidad, que
es tercera, y puede, por tanto, desconocer ese acuerdo (la
asunción de deuda exige el consentimiento del acreedor).
4.2. Obligaciones de cada propietario respecto de la

comunidad
a) Con carácter general vienen detalladas en el artículo 9 de la
LPH.
Aunque se trata de una exposición detallada de los deberes del pro-

pietario, no se puede considerar una enumeración exhaustiva; y en
general se refiere la LPH al deber del propietario al uso responsable
del piso o local con respeto a las instalaciones generales y respeto a los
derechos de los demás propietarios, así como consentir en su piso las
reparaciones que exija el servicio del inmueble, permitir en él las ser-
vidumbres requeridas por la creación de servicios comunes de interés
general conforme a lo establecido en el Art. 17, y permitir la entrada
en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados ante-
riores. Con carácter especifico se prevé la obligación de comunicar al
secretario la comunidad el domicilio a efectos de citaciones y notifi-
caciones (art. 9.1 h LPH) y la obligación de comunicar el cambio de la
titularidad de la vivienda o local, respondiendo de las deudas con la
comunidad si se incumpliere esta obligación (art. 9.1.i LPH).
216
b) En particular cada propietario tiene el deber de contribuir a

los gastos generales que no sean susceptibles de individua-
lización con arreglo a la cuota de participación (Art. 9.1.e)
LPH).
Se plantea en primer lugar el problema de determinar cuáles

son los gastos generales respecto de los cuales resulta obliga-
do el propietario. Como principio sólo deben tener carácter de
gastos generales los se deriven del uso común o de la conser-
vación del inmueble (SSTS 11 de febrero de 1998, 14 de marzo
de 2000), pero en la práctica se consideran generales todos los
que no sean individualizables o no hayan sido individualizados
(SSTS 14 de marzo 2000, 4 de octubre de 1999, 21.de octubre
de 1991). La individualización de los gastos es un derecho de
cada uno de los propietarios y de la comunidad, que se deriva
del principio que prohíbe enriquecimiento sin causa (Cf. STS de
22 de diciembre 1979: el agua y fluido eléctrico utilizados por
un propietario han de ser pagados por éste, STS 28 de junio de
2001, los propietarios tienen derecho a exigir que se individua-
licen los gastos de electricidad, calefacción y agua). La distin-
ción tradicional de gastos necesarios, útiles y de mero ornato
no se recoge en la LPH y en general serán obligatorios las cuota
por gastos devengados que no sean desproporcionados a la na-
turaleza y finalidad del inmueble. La reforma de 1999, amplia
el límite de la responsabilidad por innovaciones y mejoras; las
mejoras necesarias (para la conservación, habitabilidad y segu-
ridad del inmueble de acuerdo con el rango y categoría del edi-
ficio) deben ser abonadas en todo caso (Art. 10 LPH), pero las
mejoras o innovaciones no necesarias excepcionalmente no de-
ben ser abonadas por el propietario disidente cuando excedan
de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, aun cuan-
do el condueño disidente no deje de aprovecharse de las venta-
jas (Art. 11 LPH). Recordando el Art. 12 LPH que cualquier al-
teración en la estructura del edificio afecta al titulo constitutivo
y deberá adoptarse en consecuencia por unanimidad.
217
Ha repetido numerosa jurisprudencia y ahora lo dice expresa-

mente el Art. 9.2 LPH, que el deber de contribuir a los gastos comu-
nes es exigible aunque no se utilicen los servicios comunes (y el ejem-
plo paradigmático es el deber de contribuir a la instalación y mante-
nimiento del ascensor por el dueño del bajo; SSTS 3 de noviembre de
1982 y 10 de diciembre de 1982, 26 de enero de 1995, 14 de marzo
de 2000).
Es válida tanto la norma estatutaria que exime del pago de servicios por
el propietario que no los usa (SSTS 30 diciembre de 1993, 4 de octubre
de 1999), como el acuerdo unánime en ese sentido adoptado por la Junta
general (exclusión de gastos de ascensor para el dueño del bajo STS 3 de
febrero de 1994); la exclusión es válida en el documento privado de la
cooperativa promotora en la venta de un bajo, aunque no se incorporase
a los estatutos (STS de 20 de mayo de 1983). Pero el pacto de exclusión
de los servicios comunes sólo es válido por los servicios que no se usan,
y es nula la cláusula general de exclusión del pago de los gastos generales
o acuerdos de reparto desproporcionado ( SSTS 16 de julio de 1996, 4
de octubre de 1999). La cláusula de exclusión de gastos es en todo caso
objeto de interpretación restrictiva por la jurisprudencia (STS de 26 de
diciembre de 1984).
El propietario en mora deberá abonar el interés legal de la can-

tidad debida (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de noviembre de
1983), debiéndose considerar un supuesto de mora automática.
4.3 El aseguramiento del pago de los gastos de comunidad

La ley de reforma de 1999 tiene una preocupación central en
asegurar el pago de los gastos generales. A tenor del artículo 9.1e).
la LPH, los créditos devengados por la anualidad en curso y la inme-
diatamente anterior tienen la condición de créditos preferentes, de
rango superior a los números 3º, 4º y 5º del Art. 1923 CC. Es de-
cir se constituye una hipoteca tácita sobre el inmueble en propiedad
horizontal cuyo rango es superior al de los créditos hipotecarios del
número 3.° del artículo 1.923 del CC, e inferior a los números 1º y
218
2.° del artículo 1.923 CC (hipoteca tácita a favor del Estado y de los
aseguradores).
Por dicha cuantía de la anualidad en curso y la inmediatamente anterior

afectan también a cualquier comprador de un inmueble en propiedad
horizontal, previéndose que en el instrumento publico en que se trans-
mita la propiedad de un inmueble se declare por el vendedor hallarse al
corriente en el pago de los gastos generales o expresar la cantidad que
adeude, aportando certificación sobre el estado de deudas con la co-
munidad. Entiendo que por su naturaleza de hipoteca legal la hipoteca
tácita se debe poder convertir en expresa mediante su anotación en el
Registro de la Propiedad, que aunque no está expresamente prevista, ni
en la LPH, ni en la LH (Art. 168 LH), es una consecuencia necesaria del
privilegio especial tácito sobre el bien inmueble (Art. 193 y sigs. LH).
El Art. 9.1 F) prevé la creación de un fondo de reserva para aten-

der a obras de conservación y reparación en cantidad que no podrá
ser inferior al 5% de su último presupuesto ordinario. Y a cuyo car-
go se puede constituir un seguro de daño o un contrato de manteni-
miento del inmueble.
El 21 de la LPH en la redacción que le da la disposición final pri-

mera de la LEC 1/2000, establece el procedimiento monitorio como
procedimiento específico para la reclamación jurisdiccional de los gas-
tos generales al copropietario moroso. Dicho procedimiento se funda
en la certificación del acuerdo de la junta aprobando la liquidación de
la deuda del propietario moroso con la comunidad efectuada por el
secretario de la misma, con el visto bueno del presidente siempre que
haya sido notificado al propietario afectado.
El propietario moroso que en el momento de iniciarse la junta general no

se hallase al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comuni-
dad sin haberlas impugnado judicialmente, perderá su derecho de voto,
lo que deberá hacerse constar en el acta de la junta (Art. 15.2 LPH), por
otra parte si no consigna las deudas vencidas no podrá impugnar los
acuerdos de la Junta de Propietarios (Art. 18 LPH).
219
4.4. Responsabilidad de la comunidad

Los propietarios no responden directamente de las deudas de la
comunidad con terceros, sino solo subsidiariamente por la cuota que
le corresponda en el importe insatisfecho, pudiendo acreditar que se
halla al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas
(Art. 22 LPH).
La STS de 13 de febrero de 2001 declara que no se puede ejecutar di-

rectamente contra los propietarios responsables subsidiarios, si no fue-
ron parte en el juicio principal contra la comunidad. La comunidad es
responsable frente a los propietarios particulares y frente a terceros por
defectuosa conservación de los elementos comunes (STS de 9 de diciem-
bre de 1983: daños producidos por aguas filtradas, al no haber reparado
a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de 1984: daños producidos
en las mercancías del arrendatario de los bajos por humedades e inun-
daciones debidas a efectos de conservación). Debe admitirse que cada
comunero tiene el derecho a tomar la iniciativa de las reparaciones ur-
gentes y necesarias y tiene acción de regreso contra la comunidad (por
aplicación del régimen general de los pagos a tercero) y aun vinculando
directamente a la comunidad (por falta de alteridad personal: similar a
una potestad doméstica).
5. GESTIÓN DE LA COMUNIDAD
La gestión de la comunidad se realiza por dos órganos funda-
mentales: la asamblea o Junta de propietarios, órgano supremo, ex-
presión de la voluntad colectiva, y el presidente, órgano personal,
administrador y representante de la comunidad, que puede estar
asistido por un secretario y un administrador (ART. 13.5 LPH) y fa-
cultativamente puede nombrarse un vicepresidente o vicepresidentes
(Art. 13.4 LPH)
5.1 La asamblea o junta de propietarios

a) Funciones de la Junta de propietarios. La ley le atribuye las
competencias generales para la gestión de la comunidad, en
220
su nombre actúan el presidente y los demás cargos adminis-

trativos de la comunidad. El artículo 14 LPH enumera sus
funciones de forma no exhaustiva.
Nombrar y remover los cargos de la administración de la co-

munidad, aprobar los gastos y cuentas, ejecución de obras ex-
traordinarias y de mejoras, aprobar y reformar los estatutos y
normas de régimen interior, ser informada de las medidas ur-
gentes adoptadas por el administrador, y decidir en los asuntos
de interés general.
b) Reunión de la Junta. Se prevé una Junta ordinaria anual para

aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas extraordi-
narias se estimen convenientes a instancia del presidente o de
una cuarta parte de los propietarios o de los que representen
un 25 por 100 de las cuotas de participación (Art. 16.1 LPH),
o siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así
lo decidan (Art. 16 in fine). La convocatoria de la Junta ha de
hacerse con indicación del orden del día y asuntos a tratar, y
la de la Junta ordinaria con al menos seis días de anticipación
(Art. 16.3 LPH).
Se prevé la existencia de segunda convocatoria cuando no haya

mayoría de propietarios que representen la mayor parte de las
cuotas en primera convocatoria. El artículo 15 de la LPH admite
la asistencia por representación, bastando escrito del propietario
para acreditar su representación voluntaria. El incumplimiento
de los requisitos de la convocatoria, cuando la misma no llego a
ser conocida por alguno de los propietarios da lugar a la nulidad
de los acuerdos adoptados, sin que pueda alegarse que conoció
los acuerdos y no los impugnó (SSTS 30 de octubre de 1992, 14
de diciembre de 2001, 23 de mayo de 2003, 10 de julio de 2003).
c) Adopción de acuerdos. El artículo 17 distingue tres clases de

acuerdos: aquellos que deben adoptarse por unanimidad, aque-
llos que pueden tomarse por mayoría, y aquellos que requieren
una mayoría o minoría cualificada en función del tipo de acuer-
221
do que se adopta. La gestión ordinaria de la comunidad se rige

por el principio de unanimidad o mayoría según los casos. Se
exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modifica-
ción del título constitutivo o los estatutos de la comunidad. Y
se exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, repre-
senten la mayoría de las cuotas de participación, para los actos
de gestión ordinaria de la comunidad, y en segunda convocato-
ria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los
asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mi-
tad del valor de las cuotas de los presentes, y cuando no pueda
lograrse el acuerdo por dicha mayoría y el mismo sea necesario
podrá solicitarse la adopción judicial del mismo.
Las mayorías o minorías cualificadas se regulan para facilitar la
realización de ciertas obras u obtener ciertos servicios de interés ge-
neral. El artículo 12 de la LPH prevé expresamente que para la cons-
trucción de nuevas plantas o alteración de la estructura o fábrica del
edificio o de las cosas comunes se requiere unanimidad, sin embargo
como excepción, se exige mayoría cualificada de las tres quintas par-
tes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres
quintas partes de las cuotas de participación, para los acuerdos de
establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería,
conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, y
también para los acuerdos de arrendamiento de elementos comunes.
Se exige mayoría simple de los propietarios que, a su vez, represen-
ten la mayoría de las cuotas de participación para obras que tengan
por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten
el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Se exige minoría
cualificada de un tercio de los integrantes de la comunidad que re-
presenten, a su vez, un tercio de las cuotas de participación para la
instalación de mejoras tecnológicas como el acceso a los servicios de
telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de
febrero, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de
sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía so-
lar, o a nuevos suministros energéticos colectivos. Se facilita además
222
la obtención de las mayorías en estos casos ante el fenómeno gene-

ralizado de la en la no asistencia a las juntas de propietarios pues se
computan como votos favorables los de aquellos propietarios ausen-
tes de la Junta, que no manifiesten su discrepancia con el acuerdo
adoptado en el plazo de 30 días naturales.
Se exige unanimidad para las obras de modificación de los elementos

comunes, como apertura de huecos para humos en muros del edificio
(SSTS de 1 de diciembre de 1977, 26 de marzo de 1989, 2 de julio de
2002), fijación o cambio de cuotas (SSTS de 5 de abril de 1978, 30 de abril
de 2002), transformación de ventana en parte de la fachada del mueble
(STS de 23 de diciembre de 1982), atribución a un patio de naturaleza
privativa (STS 2 de abril de 1991), obras en la terraza común que cambian
su destino (STS 13 de setiembre de 2002). Sin embargo, la jurisprudencia
exige sólo la mayoría para el acuerdo de modificación de un sistema de
calefacción por carbón a un sistema de calefacción por gasóleo (STS de
19 de enero de 1982), unión de dos locales de la misma propietaria (STS
19 de julio de 1993), revestir con mármol la fachada (STS 10 de abril de
1995), cambio de calderas (STS 17 de junio de 2002), la remoción del ad-
ministrador (STS 14 de noviembre de 2002), el cambio de las puertas del
edificio por puertas correderas y mecánicas (STS 3 de marzo de 2003),
etc. La jurisprudencia parece considerar que basta la unanimidad de los
asistentes a la junta y que para que no tengan validez deben ser impugna-
dos expresamente por los no asistentes dentro de los 30 días siguientes a
la adopción del acuerdo, ampliando de hecho el régimen que la ley solo
previene para las mayorías cualificadas (SSTS 22 de mayo de 1992, 26 de
junio de 1998). Excepcionalmente declara la STS 13 de marzo de 2003
que si el acuerdo se estima necesario la falta de unanimidad o de mayoría
puede ser suplida por la autorización judicial en juicio contradictorio
con participación del propietario disidente.
5.2 El presidente de la comunidad

Es el órgano unipersonal que representa la comunidad. El presi-
dente ha de ser propietario en la comunidad de lo contrario su nom-
bramiento es radicalmente nulo (SSTS 30 de abril de 1994, 18 de mar-
zo e 2003). El presidente es propiamente el órgano ejecutivo uniper-
223
sonal de gestión de la comunidad, que centraliza la documentación y

reclamaciones judiciales y extrajudiciales de los vecinos y terceros. La
competencia y función propia del presidente es la personificación en
juicio de la comunidad (Art. 13. 3 LPH).
La jurisprudencia facilita en gran medida la intervención judicial del

presidente en nombre de la comunidad frente a continuas excepcio-
nes de falta de personalidad (STS 8 de julio de 2003) especialmente en
demandas por vicios o defectos en la construcción (STS 14 de abril de
2003). Si bien debe acreditar mandato de la junta para iniciar acciones en
su nombre (SSTS 11 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2000).
Puede estar asistido por un secretario y un administrador que son

cargos técnicos y por ello no necesariamente pertenecientes a la co-
munidad (Art. 13.6 de la LPH). Las funciones de administrador vienen
enumeradas en el artículo 20 de la LPH, pero se trata de una enume-
ración ejemplificativa y no exhaustiva, pues el administrador adquiere
el marcada carácter de figura dependiente del presidente. Salvo que los
estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen por perío-
dos de un año, prorrogables tácitamente (Art. 13.7 de la LPH), aunque
pueden ser removidos en cualquier momento por la Junta.
5.3. Impugnación de acuerdos de la junta de propietarios

Los acuerdos de la junta de propietario son impugnables por ser
contrarios a las leyes o a los estatutos o por ser lesivos o abusivos. La
acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta
de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los
estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año (Art. 18 LPH).
Están legitimados para la impugnación de los acuerdos de la junta de

propietarios los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta,
los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido
privados de su derecho de voto (Art. 18 LPH), lo que supone excluir la
legitimación de los arrendatarios o usuarios de pisos o locales. La LEC
prevé expresamente con carácter general el juicio ordinario, salvo que
versen sobre cantidad en cuyo caso se sustanciaran por el procedimiento
224
que corresponda a la misma (Art. 249.1.8º). Como ya hemos visto ha
declarado la jurisprudencia en diversas ocasiones que los acuerdos ra-
dicalmente nulos no están sometidos al plazo de caducidad alguno, si
bien no esta claro a que acuerdos en concreto se refiere esta nulidad ab-
soluta, siendo la caducidad de la acción de impugnación y no la nulidad
absoluta la regla general (STS 26 de junio de 1993, 7 de marzo de 2002,
21 de julio de 2003). Aunque se consideran nulos de pleno derecho los
acuerdos inmorales, defraudatorios o que contravienen el orden publico
(SSTS 5 de febrero de 1991, 26 de junio de 1993) o contrarios a la equi-
dad y gravemente lesivos, como aquellos que eximen sin causa a unos
propietarios del pago de ciertos gastos generales (STS 4 de octubre de
1999), y también cuando se adoptan se toman con indefinición de algún
propietario, como cuando por el carácter secreto de los votos no se pue-
de conocer la cuota de participación efectiva (STS 17 de diciembre de
2001) o cuando como hemos visto antes se toman acuerdos infringiendo
las normas sobre convocatoria de las Juntas. Excepcionalmente la STS 15
de noviembre de 2001 declara que las juntas pueden realizarse en idioma
ingles siempre que se garantice que el propietario puede conocer su con-
tenido por una traducción fiel del administrador (STS 15 de noviembre
de 2001).
5.4. Libro de actas

Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro
de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad (Art. 19 de la
LPH).
Su diligencia, el contenido del libro, y el modo de redactarse el acta se

regulan en detalle en el Art. 19 de la LPH y en el Art. 415 RH. En cuanto
a la eficacia formal y probatoria del libro de actas, la jurisprudencia lo ca-
lifica en ocasiones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976),
en ocasiones como prueba plena y única de los acuerdos de la junta, que
son nulos si no constan en el acta correspondiente inscrita en el libro de
actas (STS 10 de octubre de 1985), declarando sin embargo generalmen-
te que ni su existencia es requisito formal de los acuerdos, ni son el único
medio de prueba de los mismos (SSTS 10 de julio de 1995, 23 de febrero
de 1996, 7 de octubre de 1999).
225
6. RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS COMUNIDADES

Es excepcional. Cuando el número de propietarios no excede de
cuatro, y así lo dispongan expresamente los estatutos, los condueños
podrán acogerse al régimen de la copropiedad ordinaria del Art. 398
CC (Art. 13.8 LPH).
BIBLIOGRAFÍA
GARCIA GIL, La propiedad horizontal, Madrid, 1999; PASTOR
ALVAREZ, La realización de obras por la comunidad en los elementos
o servicios comunes del edificio: (Ley 8/1999, de 6 de abril, de forma
de la Propiedad Horizontal), Valencia 2001; LORCA NAVARRETE,
El proceso monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con
particular referencia al proceso monitorio en materia de propiedad
horizontal, Madrid 2000; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Comen-
tarios a la ley de propiedad horizontal, Pamplona 2002, FUENTES
LOJO, Comentarios a la ley de propiedad horizontal, Barcelona 2002;
LA MONEDA DIAZ, Actividades prohibidas en la Ley de Propiedad
Horizontal: privación del uso y extinción de los derechos del ocupan-
te, Barcelona 2003.
226
Capítulo XI
EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO
«El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obli-
gación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su
constitución o la ley auto ricen otra cosa» (artículo 467 del CC, Cf.
también Art. 489 del CC) Esta definición es prácticamente idéntica a
la definición de PAULO del Digesto: ius alienis rebus utendi et fruendi
salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20).
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho de sobrevi-

vencia y con un notorio carácter familiar. Se pretende asegurar la posi-
ción económica de la viuda en la familia frente a los hijos herederos tras
el fallecimiento del marido (uso y disfrute de los bienes conservando su
identidad para los hijos herederos —y también se utiliza para asegurar
los derechos de menores e incapaces en la familia tras el fallecimiento
de sus padres—) pero conservando la unidad del patrimonio familiar, y
excluyendo al usufructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte
una cierta desmembración del dominio se explica como medio de evi-
tar que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta de los
herederos. En el derecho romano el usufructuario no es poseedor sino
mero detentador, lo que muestra la concepción primera de que el usu-
fructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del
nudo propietario (heredero). En su origen el derecho de usufructo es
vitalicio, intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan prin-
cipalmente no en el tratado de los derechos reales, sino como institución
sucesoria dentro del legado de usufructo. Originariamente se excluían
del usufructo las cosas consumibles, pero el derecho pretorio introduce
229
la cautio usufructuaria, que permite extender el usufructo a las cosas
consumibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a todos
los provechos de la cosa compatibles con la conservación de la identidad
de la misma.
El usufructo en el derecho romano tiene una estructura dual que

se observa también en el derecho moderno. Analizando el artículo
467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos criterios defini-
torios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y frutos); b) negativo
(deber de conservar la forma y sustancia). Ambos responden también
a una doble perspectiva: a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva,
reservar un valor y un destino económico para el nudo propietario,
para asegurar un rendimiento económico al usufructuario.
Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el interés de con-

servar la identidad material de la cosa al nudo propietario como derecho
actual, puede ser incompatible con el reconocimiento al usufructuario
del derecho a un rendimiento económico que le garantice la conserva-
ción de una situación económica. El tránsito de una economía de ca-
rácter agrario (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana
(riqueza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la identidad de
la riqueza. Ya los humanistas (ALCIAT0, CUIACIO, DONELLO, etc.)
observaban la particularidad del disfrute del usufructuario y que en cier-
tos casos la identidad solo se conserva en dinero como un valor por la
cautio usufructuaria. En el derecho moderno está claro que de ambos
criterios (conservación para el nudo propietario y mantenimiento de la
situación—status económico— del usufructuario) prevalece la visión
subjetivista de tutela del usufructuario. Por eso el concepto de «disfrute»
es claramente distinto en el usufructo que en el arrendamiento o en la
posesión; el concepto de frutos en el usufructo se define desde la pers-
pectiva personalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva—
es todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de acuerdo a su
destino económico, sin referencia ninguna a la noción de periodicidad
y sin exigencia absoluta de conservación de la identidad material de una
cosa o de un valor.
230
El usufructo
El Código Civil conserva con gran fidelidad la estructura, proble-

mática y casuística del usufructo en el Digesto y Las Partidas. El con-
tenido del derecho real de usufructo son los provechos o rendimientos
económicos de una cosa cuya identidad se atribuye al nudo propietario.
La regulación positiva está inspirada en un entorno agrario inmobilia-
rio de propiedad rustica donde conservar la identidad sustancial de
las cosas tiene un significado muy preciso, que sin embargo se desdi-
buja en un entorno urbano y capitalista. Lo que explica una cierta im-
precisión moderna del concepto de usufructo. El Código Civil, frente a
la definición clásica de usufructo que subrayaba el deber de conservar
la sustancia de una cosa, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué
es la sustancia de las cosas? ¿Qué es la forma de las cosas? La doctrina
y jurisprudencia se ha esforzado en encontrar un significado preciso a
este “deber de conservar”, admitiéndose preferentemente una inter-
pretación que salvaguarde no la identidad material de la cosa, sino su
destino económico. Por otra parte el Código Civil, frente a la inmuta-
bilidad y permanencia natural de las cosas en la concepción clásica del
usufructo, permite que «el título de su constitución o la ley autoricen
otra cosa», lo que pretende dar acogida a figuras como el usufructo
de cosas consumibles (cuasiusufructo) o usufructo con facultad de
disposición, y persigue también subrayar la idea de que en el derecho
moderno el principio de conservación de la identidad material tiende
a destacar, más que la cosa en sí, su valor y destino económico.
El usufructo se define como derecho real, el arrendamiento se define

como derecho personal. El arrendatario también tiene un derecho de
uso y disfrute con obligación de conservar la forma y sustancia ¿Cómo se
distingue el usufructo del arrendamiento? En la practica parece que hay
escaso problema de determinación entre uno y otro derecho, y apenas
existe jurisprudencia sobre este punto. El usufructuario como titular de
un derecho real tiene una relación directa de goce de la cosa, mientras
que el arrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el que
tiene que tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y
utilización. El arrendamiento ha de ser de cosa concreta y determinada,
no consumible (Art. 1545 CC), ni fungible. La tutela del usufructo como
situación económica amplia las facultades de disposición de las cosas
231
por el usufructuario respecto del arrendatario que tiene un deber mucho
más radical de conservar la identidad misma de la cosa. El arrendamien-
to tiene una duración cierta y determinada mientras que el usufructo es
naturalmente vitalicio, el primero se constituye normalmente inter vivos
y a titulo oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente
mortis causa y a titulo lucrativo. El arrendamiento como derecho perso-
nal no es en principio oponible a terceros, aunque en el derecho moder-
no al reconocerse el carácter de poseedor del arrendatario se reconoce al
arrendamiento un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especial-
mente en la ejecución singular e hipotecaria, y aun en ciertos supuestos
es posible la inscripción del derecho de arrendamiento.
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa

reciba por accesión (Art. 479 del CC), pero no al tesoro respecto del
cual será considerado un extraño (Art. 471 del CC: ibidem ULPIANO,
D. 24, 3, 7, 14). En el derecho romano se distinguía la accesión imper-
ceptible —a la que se extiende el usufructo— y la perceptible —así
la insula in flumine nata— a la que no se extiende el usufructo (D.
7, 1, 9, 4). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece
sobre la parte restante (Art. 514 y 517 del CC), y sobre los subroga-
dos por indemnización, primas de seguro o justiprecio expropiación
(en las condiciones de los artículos 518 y 519 del CC, que examina-
mos después). El ejercicio de los retractos legales corresponde al nudo
propietario y no al usufructuario (SSTS 3 de diciembre de 1946, 4 de
diciembre de 1979). La caza forma parte del contenido del usufructo
pero con el deber de conservar las especies cinegéticas (STS 3 de oc-
tubre de 1979).
2. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA

2.1 El cuasiusufructo
El Código Civil admite que el usufructo se extienda también a
las cosas consumibles (Art. 482 del CC). En estos casos la “sustancia”
queda limitada a ser un valor económico. En este supuesto, el Código
Civil ordena la devolución del avalúo, y si los bienes no se hubiesen
232
El usufructo
estimado a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad,

o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (Art. 482
del CC). La elección corresponde al usufructuario.
Históricamente la admisión del cuasiusufructo se hace posible con la

exigencia pretoria de una cautio usufructuaria y permite, en el tránsito
de una economía agraria a una urbana, que el usufructo continúe cum-
pliendo su finalidad eco nómica. Idéntica observación puede hacerse en
el derecho moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es
un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los derechos
reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este caso el nudo propie-
tario es titular de un derecho de crédito una restitución, lo que tiene su
importancia en caso de concurso del usufructuario, y para la eventual
aplicación del artículo 1.129 CC. El pago del avalúo tenía su sentido en
una economía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacio-
nista deberá restituirse con criterios valoristas. La preferencia del avalúo
sobre la restitución del precio en el momento de la extinción, tiene el
sentido de proteger tanto al usufructuario como al nudo propietario de
la aleatoria oscilación de los precios de bienes concretos (sobre todo du-
rante períodos largos). etc.
El Código Civil español distingue entre el usufructo de cosas

deteriorables (Art. 481: se restituyen en el estado en que se encuen-
tren) y el usufructo de cosas consumibles (artículo 482: se restituye
su estimación u otro tanto de la misma especie y calidad); por otra
parte, el artículo 500, párrafo 2, exige al usufructuario las repara-
ciones de los deterioros que proceden del uso natural de las cosas. El
concepto de “deteriorabilidad” que exime la restitución, nos mues-
tra la concepción legislativa del usufructo, enfocado normativa-
mente desde la perspectiva subjetivista del usufructuario —con un
cierto carácter residual— y sin garantía de una identidad de valor al
nudo propietario.
La distinción entre fungibilidad y deteriorabilidad no es categórica, y

se manifiesta en particular en el llamado usufructo de vestidos. El Di-
gesto nos relata la inseguridad de las fuentes clásicas: TRIBONIANO
233
consideraba los vestidos cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIA-
NO que estiman que no se deben devolver los vestidos que se deterio-
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las instituciones justinianeas
(De usufructu, II, 4, 2), volviendo a la opinión de TRIBONIANO, con-
sideran las cosas deteriorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la
restitución de su estimación. La distinción entre fungibilidad y dete-
riorabilidad es un punto central en la teoría del usufructo pues, como
afirma BIBLIAZZI, en la vida ordinaria la mayor parte de las cosas que
integran un usufructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles—cuasiusufructo?,
¿dónde se encuentra la distinción entre deteriorabilidad y fungibili-
dad? La respuesta’ fija el alcance de la restitución, define la naturaleza
del usufructo y establece los términos normativos de la resolución del
conflicto entre usufructuario y nudo propietario. La discusión se re-
produce en el derecho intermedio y llega hasta la codificación. ACUR-
SIO introduce la distinción entre vestidos ordinarios, que considera
recibidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conmemorativos a los
que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables. Sin
embargo la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los dere-
chos del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo la Opi-
nión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bienes deteriorables
en el artículo 589 y exime a los mismos de la restitución; PROUDHOM
opina que el usufructuario puede disponer de los bienes que se dete-
rioran lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver la esti-
mación; el mismo PROUDHOM estima que el artículo 589 es aplicable
sólo al usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de
un inmueble o usufructo de establecimiento mercantil la obligación
de restituir entra dentro del concepto de reparación ordinaria. El CC
italiano de 1942 distingue claramente entre cosas consumibles (Art.
995) y cosas deteriorables (artículo 996), y se propone en general una
definición restrictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—
como aquellas que se destruyen al primer uso. En la doctrina española
anterior a la codificación se sigue en general el criterio del Código de
Napoleón estableciéndose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYE-
NA) que no hay obligación de restituir las cosas que se deterioran por
el uso ordinario.
234
El usufructo
2.2. El usufructo con facultad de disposición

La propia naturaleza y finalidad social del usufructo (manteni-
miento de un status económico), exige que se dé entrada al usufructo
con facultad de disposición. Como dicen las SSTS de 13 de junio de
1979 y 9 de octubre de 1985, en el derecho moderno la obligación de
conservar la forma y sustancia no tiene carácter absoluto. Si el usu-
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario pierde
su carácter real y se convierte en un crédito de restitución de acuerdo
con los principios sentados en el cuasi-usufructo.
HEINECIO —citado por GUTlÉRREZ, Pág. 660—, el cuasiusufructo se

diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en
el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo
no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quie-
ra el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposi-

ción admite muchas modalidades: puede otorgarse el poder de dispo-
sición sencillamente o limitarse a los casos de necesidad, llegándose
a exigir en ocasiones la justificación de la necesidad; también puede
ampliarse el poder a la disposición gratuita o mortis causa de los bie-
nes. La jurisprudencia favorece al usufructuario si se le otorga el po-
der de disposición admitiendo la validez de las ventas aunque no haya
necesidad, y sólo permite su control a posteriori, por la vía de pedir
responsabilidad al usufructuario a la extinción del usufructo, o por la
vía del artículo 520 del CC (devastación), y no por la vía de la nulidad
de las ventas (Cf.. STS 14 de octubre de 1971).
Para el supuesto muy frecuente de que el poder de disposición se con-

ceda solo en caso de necesidad, la jurisprudencia no lo considera una
condición (SSTS 3 de julio de 1957 y 9 de octubre de 1986). Y la venta es
valida aunque no se justifique la necesidad, si bien habrá que justificar la
necesidad para eximirse de la restitución en el momento de extinción del
usufructo (STS 3 de marzo de 2000). Lo característico del usufructo con
facultad de disposición es que el nudo propietario adquiere el derecho
235
desde luego (SS 29 de enero de 1955, 9 de diciembre de 1970). Entiendo
que si el disponente llegase a dispensar al usufructuario del deber de res-
titución —directamente o concediéndole poder de disposición gratuito,
o mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un usufructo
con facultad de disposición, sino ante un fideicomiso de residuo si quid
supererit. La distinción entre usufructo con facultad de disposición y
fideicomiso de residuo es difícil y en ocasiones crítica. La cláusula por
la que la testadora dispone de la totalidad de los bienes de un usufructo
vitalicio a favor de su marido, y de la nuda propiedad en favor de los
herederos abintestato que vivan al fallecer el usufructuario es una Insti-
tución condicional y no un usufructo sin la nuda propiedad (STS de 4 de
febrero de 1970).
2.3. Figuras típicas de usufructo reguladas en el Código Civil

La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado histó-
ricamente como muy comprometida. Es sobre la misma sobre la que
incide fundamentalmente las categorías típicas desarrolladas por el
código (montes, viñas, rebaños, créditos, etc.).
2.3.1 El usufructo de montes

El artículo 485 del CC, tomado del artículo 446 del proyecto
de GARCÍA GOYENA desarrolla el principio fundamental del dere-
cho romano y del derecho común, afirmado también expresamente
en la codificación napoleónica, de que el árbol no constituye fruto
sino capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (Art.
485.1 del CC), no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas
(poda) como aprovechamiento natural— como no sea para reponer
o mejorar, y previa notificación al nudo propietario (Art. 485.5).
Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o de ma-
deras de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas
ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la
costumbre del lugar (Art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de
la finca (Art. 485.3).
236
El usufructo
En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el derecho
a la tala (ULPIANO, D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar árboles
frutales (GAlO: D. 7, 1, 11). El artículo 483 reitera que el usufructuario
sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por accidente pero con
la obligación de reponerlos, si por perecer en gran número su reposi-
ción fuese muy onerosa, bastará con que los deje a disposición del nudo
propietario (Art. 484 del CC). El texto de estos artículos proviene de los
artículos 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consideran a la
madera sustancia y no fruto (DUMOULIN, LAURENT, PLANIOL). La
antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669) prohibía expresa-
mente la tala al usufructuario, y le concedía excepcionalmente el derecho
de entresaca y a la extracción de maderas secas para quemar (lignum)
pero no de la madera de construcción (materiae) (DEMOLOMBE). Sólo
en los montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la
tala ordinaria de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la cos-
tumbre del lugar, y según la ordenanza de 1669, después de cuarenta
años sin tala se consideraba al monte de alto fuste. ¿Qué es un monte
talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMOLOMBE y en general la
doctrina francesa, interpretaba como criterio decisivo los usos del pro-
pietario constituyente. Modernamente, sin embargo, especialmente en
la doctrina italiana, se pone en duda que el monte sea fruto, en España,
SANCHO REBULLIDA, considera que el artículo 485 prescinde de la
distinción entre bosques talares y de alto fuste (clasificación que —según
ese autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y dando por
supuesto que toda la madera es fruto, centra su trabajo en determinar
el ciclo productivo del monte (para ello considera las talas como frutos
civiles que se perciben día a día). Como el aprovechamiento que supone
una tala otorga en un instante el provecho de largo tiempo de formación
de un bosque, la coherencia de considerar el bosque fruto se basa tam-
bién en sustituir el concepto de separatio para la atribución de los frutos
por el concepto de “período productivo”, considerando el bosque un fru-
to civil que se recibe día a día. En la jurisprudencia se intenta proteger al
usufructuario sin principios dogmáticos, otorgando al mismo el derecho
al desfrute ordinario del monte según los usos del país y el titulo consti-
tutivo (STS 15 de abril de 1988), la STS de 24 de febrero de 1960 declara
que el artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que tienen otro
237
aprovechamiento que la madera, La STS de 21 de noviembre de 1973,
reconociendo el carácter abusivo de una tala que empobrece el monte,
propone sin embargo una interpretación restrictiva del artículo 520 por
ser una norma sancionatoria.
El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de entresaca para

que los árboles se puedan desarrollar normalmente; el CC le llama
impropiamente «viveros de árboles» cuando se trata realmente de
bosques en formación. El usufructo de viveros de árboles ha de con-
siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usufructuario vender
árboles concretos pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese
dispuesto (ULPIANO: D. 7, 1, 9, 6).
La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (Art.
591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y otros árboles o
arbustos (Art. 483 del CC). El usufructo de viñas en principio merece
el mismo tratamiento que el usufructo de montes, las viñas son capital,
pero se pueden retirar los pies muertos y también retirar para mejorar.
2.3.2. Usufructo de animales y rebaños

SABINO y CASSIO opinaron que en el usufructo de animales las crías
pertenecen al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-
trina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística sometió a
los animales concretos al régimen de las cosas deteriorables, atribuyendo
todas las utilidades y crías al usufructuario (GLUCK).
El Código no contempla ni regula el usufructo de animales con-

cretos, aunque del Art. 357 CC parece desprenderse que la cría es un
fruto. En el usufructo de rebaño, las crías se consideran también fru-
to, salvo que el usufructuario tiene la obligación de reponer las ca-
bezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (ULPIANO: D, 7,
1, 68, 2; Art. 499 del CC). La obligación de reposición no se extiende
a los animales muertos por accidente o contagio sin culpa del usu-
fructuario, si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o
total: artículo 499 del CC).
238
El usufructo
En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su indi-
vidualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero
manteniendo siempre la identidad del rebaño (pues no debe considerarse
un usufructo de cosas consumibles). Solo el usufructo de ganado estéril se
considera cuasiusufructo (Art. 499 del CC), porque el destino ordinario del
ganado estéril es su consumo y se pierde la identidad misma del rebaño.
2.3.3 Usufructo de créditos

El usufructuario disfruta del crédito pero debe conservar su sus-
tancia para el nudo propietario. Eso parece significar que el crédito en
sí se considera disponible por el usufructuario, quien debe poder remi-
tirlo, compensarlo o cobrarlo. La cantidad objeto del crédito como cua-
siusufructo deberá ser objeto de restitución al concluirse el usufructo.
¿Cual es el fruto de un crédito? Como en el usufructo de dinero, el fruto

principal de un crédito es su disponibilidad. La regulación del Código
parte de esta disponibilidad del crédito por el usufructuario, y distingue
según el usufructuario haya o no prestado fianza (Art. 507 del CC). Si
ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo e invertir el
capital; si no ha prestado fianza o está dispensado, necesita autorización
del nudo propietario —o subsidiariamente judicial— para cobrar el cré-
dito y debe poner el dinero a interés de acuerdo con el propietario o con
autorización judicial. Deberá restituir otro tanto de la misma especie y
calidad (el nominal del crédito), pero parece que con criterios valoristas
para garantizar la sustancia para el nudo propietario
En el usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas POTHIER

partía de la idea de considerar cada renta como parte del capital. El Có-
digo de Napoleón, por el contrario, considera a cada renta como fruto
civil (Art. 588) y este es el régimen expreso del Código Civil (Art. 475).
Por analogía, este régimen se estima aplicable al usufructo sobre usu-

fructo, en el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu-
fructo. Una norma que se ha aplicado reiteradamente por la jurispruden-
cia para construir el régimen del usufructo sobre derechos societarios,
que no vamos a tratar aquí.
239
3. DURACIÓN
El usufructo es naturalmente vitalicio (Art. 513.1 CC), pero nada
impide que pueda establecerse por contrato o por testamento por
una duración determinada con el límite máximo de duración de las
vinculaciones (segundo grado: Art. 781 del CC). El plazo de duración
del usufructo se fija entonces en su título constitutivo (normalmente
acto mortis causa o donación) y se extingue el usufructo de modo
automático cuando se cumple su plazo o termino (Art. 513. 2 CC).
A tenor del artículo 521 del CC: «El usufructo constituido en pro-
vecho de varias personas vivas al tiempo de su constitución, no se
extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviviere».
la fundamentación de esta norma ha sido muy debatida; la doctrina me-

dieval la explicaba como una modalidad del derecho de acrecer en el le-
gado de usufructo, y presupone la exigencia de una institución conjunta.
Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes parece más amplio, y
basta la existencia de un cousufructo para que exista el derecho de acre-
cer en el usufructo aún sin institución conjunta (aunque está claro que si
hay institución por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectística
tiende a calificar la situación como un derecho a no decrecer (GLÜCK),
modernamente D´ORS y BONET CORREA lo explican como una con-
secuencia de la indivisibilidad del usufructo. La jurisprudencia española
aplica el acrecimiento en el usufructo con carácter general aún sin cumplir
los requisitos del artículo 982 (SS de 24 de abril de 1976 19, 6 de noviembre
de 1962 y 8 de marzo de 1954), y aunque no se hubiese constituido por
título testamentario (STS de 24 de abril de 1976, esta sentencia se refiere al
acrecimeinto en el usufructo como un derecho de acrecer “especialisimo”).
“No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carácter defi-
nitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 1956, casan-
do la sentencia de instancia, estimó divisible la situación de cousufructo.
En el usufructo constituido en favor de una persona jurídica el

Código Civil unifican el plazo de duración del usufructo constituido
a favor de una personas jurídica, cualquiera que sea la naturaleza de
esta a treinta años (Art. 515). La jurisprudencia considera este plazo
como de orden publico que no puede ser ampliado por pacto en con-
240
El usufructo
trario (SSTS 8 de enero de 1968, 15 de abril de 1988). El usufructo

también se extingue también cuando el pueblo queda yermo o la cor-
poración o sociedad se disolviere (Art. 515).
Se plantea el problema de la vocación de perpetuidad de las personas

jurídicas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo. En el
derecho romano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años
“porque éste es el término de vida de un hombre longevo” (D. 7, 1, 56),
mientras que el usufructo en favor de una República dura treinta años (D.
35, 2, 68). ¿Por qué la distinción? Seguramente porque en el usufructo en
favor de un municipio prevalece la concepción personalista (el municipio
como conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usufructo
en favor de una República la concepción ideal (personificación: treinta
años es la duración media de una generación). La duración del usufructo
era también de cien años cuando era legado a una iglesia, convento u obra
pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, 1, 2, 23). “Las Partidas fijan un plazo
único de cien años en todo usufructo en favor de una corporación (3, 31,
26), porque en ese plazo habían muerto «todos los que vivían en el mo-
mento de su constitución». En GARCÍA GOYENA explica la reducción
del plazo de 100 a 30 años en que el usufructo es odioso por antieconómi-
co y debe reunirse lo más pronto posible con la propiedad.
Cuando se llaman al derecho de usufructo a varias personas no

simultánea sino sucesivamente, se está a lo dispuesto en el artículo
781 (Art. 987 del CC); es decir, se limita la duración de los usufructos
sucesivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: Art. 781).
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructuarios derivan

todos ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una
sucesión de usufructos; por eso los sucesivos usufructuarios pueden des-
conocer los actos y gravámenes de los anteriores que han de ser necesa-
riamente temporales (STS de 26 de abril de 1954). Sin embargo esta doc-
trina es dudosa, porque se opone al carácter naturalmente personal del
usufructo; parece mas correcto sostener que el segundo llamado tiene
que sobrevivir al primer llamado, pues no tiene sentido en los usufructos
sucesivos que el segundo llamado pueda transmitir los derechos a sus
herederos en caso de premuerte
241
El usufructo concedido por el tiempo que tarde un tercero en lle-

gar a cierta edad, es muy discutible si esta cláusula es una condición
o un término. El Código Civil la califica de término (Art. 516), por eso
«aunque el tercero muera antes» el usufructo permanece.
La premoriencia del tercero puede ser anterior al vencimiento del tér-

mino o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos el
instituido transmite sus derechos. Sin embargo el código no prohíbe la
institución condicional, pues el principio del artículo 516 del CC es pu-
ramente interpretativo y se aplica, «salvo si dicho usufructo hubiese sido
expresamente concedido sólo en atención a la existencia de dicha perso-
na» (Art. 516 CC).
4. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO

4.1 Principios generales: el aprovechamiento y abuso de
la cosa usufructuada
El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de cau-
ción, el uso y la administración de los bienes usufructuados. El usu-
fructuario administra en su propio nombre los bienes usufructuados
(Art. 480). Debe cuidar las cosas usufructuadas como un buen padre
de familia (artículo 497), está obligado también a dar aviso de cual-
quier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (Art. 511).
El Código regula minuciosamente la administración del usufructuario

(régimen del cuidado de la cosa, mejoras, reparaciones, cargas y con-
tribuciones, etc.). El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en
nombre propio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en es-
pecial la vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947). La doctrina
clásica era rigurosa en la exigencia de responsabilidad por la omisión del
deber de conservación, dado el intuitus personae que preside el régimen
del usufructo; DEL CASTILLO SOTOMAYOR afirmaba que el usufruc-
tuario respondía de culpa levísima.
El Código no regula un régimen de devastación de la cosa usu-

fructuada o de responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la
242
El usufructo
única norma específica sobre el mal uso y abuso de la cosa usufruc-

tuada es el artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjui-
cio al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligándose
a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido después de
deducir los gastos y el premio que se le asigne por la administración.
Parece que por analogía con el Art. 494 El nudo propietario podrá ejer-
citar personalmente la administración de la cosa usufructuada o solicitar
su puesta en administración. Este derecho del nudo propietario a ejerci-
tar o solicitar la puesta en administración de los bienes usufructuados no
es incompatible con la posibilidad de exigencia de responsabilidad por
la culpa o negligencia del usufructuario (STS 30 de setiembre de 1976).
Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una descapita-
lización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando al
usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).
Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del deber general de
conservación de la cosa, y en caso de no asumirlas el usufructuario pue-
de traer consigo la aplicación del Art. 520 CC y la puesta en administra-
ción del bien usufructuado. La responsabilidad por mala administración
ha sido con templada en diversas sentencias: si el deterioro es conocido
por el usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las re-
paraciones ordinarias sin respuesta, el deterioro pierde su carácter in-
voluntario y se convierte en culpable (STS de 23 de febrero de 1971).
La responsabilidad patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en
la explotación, pues la pérdida de la administración ha de interpretarse
restrictivamente (SSTS de 16 de mayo de 1906, 21 de noviembre de 1973;
Sin embargo las SSTS de 11 de noviembre de 1995 y 11 de julio de 1997,
parecen contradecir esta doctrina, tutelan el nudo propietario, e impo-
nen un deber objetivo de administrar bien al usufructuario, que no esta
ligado a una constatación de culpa en la mala administración)
Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter perso-

nalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición del derecho o
sus provechos mientras dure el usufructo, resolviéndose los contratos
a la terminación del usufructo (artículo 480 del CC), y responde de los
daños y menoscabos producidos por culpa o negligencia de la persona
a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (Art. 498).
243
En particular terminado el usufructo se extingue el arrendamiento con-
certado por el usufructuario (SSTS de 9 de junio de 1990, 16 de marzo
de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Las SSTS de 27 de junio de 1969,
22 de junio de 1992, 27 de enero de 1993 afirman que el consentimiento
del usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda hacer
obras en la cosa arrendada o en general para que pueda alterar el desti-
no económico y social de la cosa, y de hacerlo procede la extinción del
arrendamiento concertado por la usufructuaria. Según las SSTS de 6 de
febrero y 3 de marzo de 1992, el arrendatario puede ejercitar el derecho
de retracto en caso de enajenación de la nuda propiedad.
4.2. El inventario y fianza

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, está
obligado a realizar inventario, con citación del propietario o su legí-
timo representante; y a prestar fianza (cautio usutructuaria) de que
usufructuará según el arbitrio de un recto varón (Art. 491 del CC).
La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usu-

fructuario mientras no prescriba el derecho a exigirla (STS 3 de octubre
de 1979); el inventario no está sometido a forma especial (STS de 1 de
marzo de 1951, 29 de mayo de 1969). Los gastos del inventario —y de la
prestación de la fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de
octubre de 1979). En la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se
consideraba irrenunciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se ad-
mite la dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gregorio LÓ-
PEZ) o la caución juratoria como sustitución de la fianza en caso de falta
de medios del usufructuario y para los bienes de sobrevivencia o alimen-
ticios (Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obligación»
en el Código de Napoleón (Art. 600). ¿Son dispensables las obligaciones
de inventario y fianza? El asunto se discutió en la doctrina francesa y en
la discusión estaba evidentemente implicada la naturaleza del usufructo;
el Consejo de Estado francés adoptó finalmente la postura afirmativa
de TREILHARD, CAMBACERES y MALEVILLE, lo que implica una
concepción algo residual de la nuda propiedad y la tutela preferente del
usufructuario. El Código Civil dispone expresamente que la obligación
de realizar inventario y prestar fianza son dispensables (artículo 493),
244
El usufructo
lo que también puede ponerse en relación con el principio fundamental
del que parte el Código Civil de que el contenido del derecho esta admi-
nistración se determina en el título constitutivo del usufructo (Art. 467,
Art. 470 del CC), y las normas del Código son dispositivas (Cf. STS de
30 de octubre de 1979).
El Código Civil dispensa con carácter general de la obligación de

prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese reservado el usu-
fructo, y al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufruc-
tuaria mientras no contraiga segundo matrimonio (Art. 492).
La dispensa del deber de prestar fianza no implica la dispensa de la obli-

gación de realizar inventario, y así la jurisprudencia ha declarado que el
viudo no se haya dispensado de la obligación de inventario (STS de 29
de mayo de 1965). En el derecho romano la falta de fianza implicaba la
pérdida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho moderno la
consecuencia específica es la pérdida del derecho a la administración de
la cosa pero no el derecho a sus rendimientos económicos.
El Código Civil realiza una minuciosa regulación de las conse-

cuencias de la falta de fianza; en ese caso el nudo propietario puede
optar bien por solicitar el ejercicio personal de la administración
—con derecho a una prima (Art. 494.2 del CC) — o bien a solicitar
la puesta en administración judicial de los inmuebles, y la venta de
los muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores, y
la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario (Art.
494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excepcionalmente
solicitar bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios
para su uso, que se le asigne habitación para él y su familia en una
casa comprendida en el usufructo, así como los instrumentos y he-
rramientas de la profesión a que se dedique (Art. 435.1 y 2 del CC).
El nudo propietario puede también solicitar la exclusión de la venta
de algunos muebles por su valor afectivo o artístico y que se le en-
treguen afianzando el abono del interés legal del valor en tasación
(Art. 493.3 del CC).
245
4.3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras

El usufructuario hace suyos los frutos de la cosa usufructuada
(Art. 471) y se aplica por analogía el régimen de la posesión (SSTS 3
de octubre de 1979 21 de abril de 1987). Se establece el principio de
que el usufructuario hace suyos los frutos por separación (Art. 472
del CC), aunque el propietario está obligado a abonar al fin del usu-
fructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios
de cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (Art. 472.3 del
CC). Los frutos civiles se perciben día a día.
En el derecho romano el usufructuario tiene derecho a los frutos pen-

dientes por separación y aunque fueran recogidos antes de madurar (D.
7, 1, 48). La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una proble-
mática del derecho intermedio, discutió la naturaleza de la separación:
si era un hecho material (Vg. la caída del fruto), un acto de apropiación
posesoria (y. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de voluntad
(separación jurídica por su identificación); en particular se discutió si
el usufructuario que vendió los frutos pendientes los había separado
o no, y si, en consecuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del
propietario en caso de extinción del usufructo antes de la separación
material. La opinión mayoritaria afirmaba que sólo existe en este caso
acción personal del comprador contra el usufructuario o sus herederos
(LAURENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque ten-
dió luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al
nuevo propietario en los mismos términos y con el mismo alcance que
el arrendamiento concertado por el mismo (TOULLIER, DURANTON,
ZACHARIAE, DEMOLOMBE).
Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usufruc-

tuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribuciones. Las
reparaciones ordinarias son de cuenta del usufructuario y las ex-
traordinarias del nudo propietario (Art. 500 y 501). La reparación
extraordinaria no será exigible cuando la cosa se ha destruido total o
parcialmente, y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a
los despojos (Art. 517 del CC).
246
El usufructo
El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conve-

niente que acceden a la propiedad sin derecho de indemnización y
sin perjuicio del derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detri-
mento los bienes (Art. 487). También tiene derecho el usufructuario
a la compensación de mejoras por los desperfectos (Art. 488), hay que
entender deterioros extraordinarios causados culpablemente por el
usufructuario, pues las cosas usufructuadas se restituyen en el estado
que se encuentren (Art. 481 del CC).
Evidentemente las mejoras que se introduzcan en la cosa usufructuada

no pueden alterar la sustancia de la cosa (STS 22 de junio de 1992). Si
el usufructuario realiza mejoras, las obras inconsentidas no son indem-
nizables aunque incrementen el valor de la cosa usufructuada, sin per-
juicio del derecho a retirar las mejoras separables (SSTS 4 de febrero de
1998 y 6 de junio de 2002). El nudo propietario puede incluso exigir la
reposición de la cosa a su estado anterior a costa del usufructuario si no
consintió ni conoció las obras realizadas.
Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo

propietario, y las periódicas o que gravan frutos del usufructuario
(Art. 504 y 505 del CC).
El Código regula la medida de la restitución en caso de que el usufruc-

tuario pague cantidades que legalmente le corresponde asumir al nudo
propietario. Sí el usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo
propietario por razón de reparaciones extraordinarias, tiene derecho a
exigir el aumento de valor en el momento de la extinción del usufructo
(Art. 502.2 del CC) o el importe de las contribuciones anticipadas por
el usufructuario que graven el capital (Art. 505.2 del CC). Este casuis-
mo del código tiene poco sentido y sería más sencillo reconocer simple-
mente el régimen restitutorio ordinario (acción de regreso fundada en
el enriquecimiento injusto). Se regula también el derecho del nudo pro-
pietario al interés legal de las cantidades invertidas por reparaciones ex-
traordinarias (Art. 502 del CC) y por contribuciones (Art. 505 del CC).
El usufructuario goza de derecho de retención por las cantidades que
se le deban restituir (Art. 522, Art. 502.3 del CC). Igualmente el nudo
247
propietario podrá requerir al usufructuario para efectuar los gastos y
reparaciones necesarias en la cosa usufructuada y de no hacerlo puede
hacerlo por si mismo a costa del usufructuario (Art. 500), y por analogía
con derecho a aplicar también el interés legal de las cantidades gastadas.
5. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Al ser un derecho personal el usufructo se extingue naturalmen-
te por muerte del usufructuario (SSTS 21 de junio de 1986, 20 de
mayo de 1992). El Digesto preveía en especial la extinción por renun-
cia. Al contrario del régimen general de la obligación a plazo en el que
el término juega contra ambas parte, en el usufructo se reconoce el
derecho de su titular a la renuncia.
En especial la renunciabilidad del usufructo se justifica en un excesivo

gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, 48 —texto de PAULO—, D. 7, 1,
64 —texto de ULPIANO—), para evitar la responsabilidad por la des-
trucción o deterioro de la cosa usufructuada por su falta de cuidado.
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba, como en general la
renuncia a los derechos reales limitados, en que no necesita la aceptación
del nudo propietario, pues la propiedad se consolida automáticamente
como derecho elástico. En caso de renuncia del usufructuario el usufruc-
to se extingue pues por ministerio de la ley de modo automático, y no
por la aceptación o por la entrega al nudo propietario (Cf. STS de 19 de
noviembre de 1958), el usufructo se extingue por las causas generales de
extinción de un derecho, y en general cualquier causa de extinción del
usufructo consolida la propiedad del nudo propietario sin necesidad de
entrega efectiva por el detentador (STS 20 de mayo de 1992). El Código
Civil regula, en el artículo 513, las causas de extinción del usufructo: «El
usufructo se extingue: 1º Por muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el
plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consig-
nada en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la pro-
piedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usufructuario. 5.º
Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo. 6.º Por la resolución
del derecho del constituyente. 7.º Por prescripción». Se trata de una enu-
meración ejemplificativa y reiterativa que podría deducirse del propio
régimen y naturaleza del usufructo.
248
El usufructo
En este contexto sistemático el Código Civil regula con algún de-

tenimiento el régimen de la subrogación real en caso de destrucción
de la cosa usufructuada refiriéndose fundamentalmente a fincas y
edificios, pero cuyos principios deben aplicarse sin duda a todo tipo
de bienes. El principio general es que el usufructo permanece sobre
los subrogados. El Código distingue tres supuestos: a) despojos del
edificio destruido (Art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro
de los bienes (Art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación (Art.
519 CC).
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo per-

manece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propie-
tario a la reconstrucción, pagando el interés de las sumas correspon-
dientes al valor del suelo y los materiales (Art. 517 CC).
En caso de destrucción total o parcial de la cosa las indemniza-

ciones por seguros se distribuyen en función de quien pagó la prima
del seguro. Se distinguen tres supuestos: a) contribuyeron ambos pa-
gando el seguro; el nudo propietario puede optar o por la reconstruc-
ción, en cuyo caso el usufructo continúa en el goce del nuevo edifi-
cio, o por no reconstruir, en cuyo caso el usufructuario tiene derecho
a los intereses de la indemnización del seguro (Art. 518.1 del CC);
b) contribuye sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización
pero con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca (Art.
518.2 CC); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe íntegro el
precio del seguro, pero salvo el derecho del usufructuario a los despo-
jos (Art. 518.3 CC).
BERCOVITZ ha comentado el artículo 518 del CC relativo a las indem-

nizaciones por seguros. Según este autor el artículo 518 introduce una
normativa que contradice el régimen general del usufructo —en particu-
lar el usufructo de créditos, Art. 507—, y favorece desmesuradamente al
nudo propietario. La norma carece de antecedentes históricos directos y
se funda según el autor citado en la desconfianza de la comisión de codi-
ficación hacia el usufructuario, tratando de evitar la incitación a provocar
deliberadamente la destrucción de la cosa para lucrarse con las primas de
249
los seguros. Propone, en consecuencia, una interpretación correctora del
articulo 518: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario al
seguro (Art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice que
el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tampoco que sea él
quien decide el destino del dinero, sino que el artículo 518 debe interpre-
tarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructuario.
Sin embargo a mi esta interpretación me parece dudosa. b) Contribución
exclusiva del usufructuario al seguro (Art. 518.2); BERCOVITZ sólo en-
cuentra justificada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación
de asegurar la cosa como parte del deber de conservación (como conse-
cuencia de riesgos, etc.), en otro caso imponer al usufructuario la carga
de la edificación contradice el artículo 507, puede ser perjudicial para el
usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y beneficia indebidamente
al nudo propietario que no ha contribuido a los gastos del seguro; por
ello BERCOVITZ entiende que el artículo 518.2 debe interpretarse en
relación con el artículo 507, y debe englobarse la reedificación en el régi-
men de las reparaciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario,
por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-
fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras
c) En caso de contribución exclusiva del nudo propietario (Art. 5183);
entiende BERCOVITZ que la normativa se refiere al supuesto en que no
se trate del seguro del predio, sino sólo del seguro de la nuda propiedad.
En el justiprecio por la expropiación, el propietario tiene opción

bien de subrogar al usufructuario con otra cosa de igual valor y aná-
logas condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de la
indemnización, afianzando el pago de los réditos (Art. 519 del CC).
También opina BERCOVITZ en el mismo trabajo, que el atribuir al usu-

fructuario sólo el interés legal del justiprecio de la expropiación (Art.
519), es restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio
con el principio establecido en el artículo 507 para el usufructo de crédi-
tos; por ello propone que la interpretación más correcta del artículo 519
del CC —en relación con la interpretación del artículo 518.2 del CC—
debe ser la de considerar que sólo se refiere al supuesto en el que el usu-
fructuario no preste fianza.
250
El usufructo
BIBLIOGRAFÍA
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-DO-
RAL, Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, Vol. 1, Jaén, 1980; SAN-
CHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Barcelona, 1960; D’ORS y
BONET CORREA, El problema de la división del usufructo, «ADC»,
1952, Pág. 62 y sigs.; ALBALADEJO, Compensación de desperfec-
tos con mejoras en el usufructo, «ADC», 1963, Pág. 103 y sigs.; R.
BERCOVITZ, El seguro de usufructo en el Código Civil, «Estudios De
Castro», 1, Madrid, 1976, Pág. 169 y sigs.; MARTINEZ DE VELASCO
José Ignacio, La posesión, el usufructo y la prenda de derechos, Bar-
celona 1992. MALUQUER DE MOTES, Los conceptos de sustancia,
forma y destino de las cosas en el código civil, Barcelona 1992. CATA-
LA ROS El abuso del usufructuario: análisis del Art. 520 del Código
civil, Madrid 1995; BELUCHE RINCON, La relación obligatoria de
usufructo, Madrid 1996;
251
Capítulo XII
LAS SERVIDUMBRES
1. CONCEPTO
Se define la servidumbre como un gravamen tendencialmente
perpetuo de un fundo en provecho de otro fundo o de una utilidad
legalmente reconocida (causa servitutis). Ordinariamente la servi-
dumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de
otro perteneciente a distinto dueño; el inmueble en cuyo favor está
constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que lo su-
fre, se denomina predio sirviente (Art. 530).
De la definición legislativa pueden deducirse los siguientes ca-

racteres: 1. Es un gravamen que afecta a bienes inmuebles; 2. Se es-
tablece en beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o
utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la vecindad,
ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se circunscribe or-
dinariamente al provecho de predios colindantes o cercanos; 4 Toda
servidumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis-
tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia y
subsistencia de dicha causa..
La elaboración romana de la dogmática de las servidumbres se realiza

partiendo siempre de figuras concretas y determinadas, sin llegar a de-
sarrollar una auténtica teoría general. Puede deducirse de textos litera-
rios —CICERON en particular— que la concepción originaria de servi-
dumbre, más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delineando una a
una típicamente, cada una con su régimen específico, sin llegar a formar
255
una categoría general. Las categorías originarias serían las servidum-
bres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son consideradas res
mancipi en las fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y
urbanístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de servidum-
bres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin embargo, como res nec
mancipi). Las primitivas servidumbres (paso y acueducto) eran consi-
deradas parte de la propiedad del fundo dominante (iura praediorum).
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando a la categoría, típi-
camente, sin llegar a definir un principio de libertad de constitución de
servidumbres; por otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce
con carácter técnico el concepto de predio dominante, y aunque normal-
mente el régimen de las servidumbres contempla también relaciones de
vecindad entre fundos, se reconocen intereses distintos (y. gr. iter ad se-
pulcrum) como parte del tratado de las servidumbres. La glosa, acentúa
una generalización comenzada en la misma época postclásica, y elabora
el llamado arbor servitutum. Amplía el concepto de servidumbre con-
templando unas servidumbres personales (esclavitud), reales (entre fun-
dos) y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (BALDO). La
servidumbre era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre
personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a personas —seño-
ríos jurisdiccionales— o de personas a fundos (mixta). La clasificación
de las servidumbres en personales r. reales y mixtas, es también corriente
en España donde la encontramos hasta la codificación. GUTIERREZ en
1878 aún comienza el tratado de las servidumbres con una referencia
a la esclavitud en las colonias. En el derecho moderno se afirma como
axioma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre. Por eso,
se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad,
y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y
reales, aunque las personales, consideradas derechos feudales por la co-
dificación se regulan principalmente para establecer su redención.
A partir de la ilustración, el régimen de las servidumbres queda

afectado por la legislación desvinculadora y por la supresión de los
derechos feudales —señoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se
admite la libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan
de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidumbre de perso-
256
Las servidumbres
na a fundo—, se suprimen también los señoríos jurisdiccionales y

por tanto las ataduras de fundos a personas (derechos señoriales de
caza o pesca; prestaciones personales como la pecha, la fonsadera,
la martiniega), etc.... El Código de Napoleón prohíbe las servidum-
bres personales en el Art. 686 y sólo admite como servidumbre las
servidumbres reales. En España suprimidas también por la codifica-
ción las servidumbres personales (las mixtas de la glosa), o fijado el
mecanismo de su redención (de los censos y derechos de pastos), la
definición de servidumbre queda circunscrita también a un gravamen
entre predios. Se admite, como principio, la libertad de configurar
servidumbres pero siempre en provecho de otro predio (reales), y se
presupone que la servidumbre es un gravamen inmobiliario (sobre
fundos) y nunca sobre personas.
Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencialmente perpe-

tuo sobre la propiedad; el régimen de la servidumbre es una excepción a la
prohibición de vinculaciones; por ello cuando nos preguntamos sobre la
posibilidad de constitución de servidumbres, en realidad nos planteamos
también cuál es el limite a la posibilidad de constitución de gravámenes
tendencialmente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. En el dere-
cho codificado como corolario de la legislación desvinculadora, la única
causa servitutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (por-
que la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de establecimiento
de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de personas).
Modernamente la legislación especial civil y administrativa introduce la
posibilidad de constitución de servidumbres sobre un fundo —gravá-
menes inmobiliarios tendencial mente perpetuos— en los que no existe
propiamente el provecho un fundo dominante, sino el reconocimiento de
un interés público, que legitima una inmisión o restricción tendencial-
mente perpetua del derecho de propiedad. Así pues dos son las razones
que sustentan el establecimiento de una servidumbre como gravamen
tendencialemnte perpetuo sobre la propiedad: el provecho de otro fundo
(definición clásica de servidumbre), y un interés público legalmente re-
cogido, y tipificado que se puede constituir también en causa servitutis.
¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servi-
dumbre? La idea de que cualquier utilidad puede justificar la imposición
257
voluntaria de una servidumbre es contraria al derecho romano y pro-
pia del derecho intermedio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un
claro sentido antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieco-
nómico—restringe los rendimientos de la propiedad—. En la moderna
codificación se admite que «cualquier provecho» del fundo dominante
puede fundar una servidumbre, y pierde el sentido de la tipicidad de las
servidumbres inmobiliarias. Sin embargo, el análisis atento de la juris-
prudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres,
hace del problema un problema «teórico», pues la práctica apenas cono-
ce la existencia de servidumbres “innominadas”.
Tradicionalmente el ejercicio del derecho de servidumbre se tu-

tela aparte de por los oportunos interdictos posesorios, por la acción
confesoria de servidumbre, acción declarativa del derecho de servi-
dumbre basada en su prueba plena, que puede llevar consigo además
una condena (a la entrega, a la indemnización o a la restitución de los
provechos indebidos derivados de la perturbación del derecho) dado
que en el derecho procesal moderno las acciones no son típicas y no-
minativas. La oposición al derecho de servidumbre se ejercita por su
parte por la acción negatoria de servidumbre.
2. CARACTERES
La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho inmobi-
liario; grava directamente un fundo ajeno sin intermediación de su
propietario (sin imponer conducta alguna del mismo: servitus in fa-
ciendo consistere nequit), el acuerdo conteniendo un gravamen que
implique una actividad del titular del fundo sirviente, no será una
servidumbre sino un acuerdo obligacional. Por otra parte, no puede
establecerse servidumbre sobre un fundo propio (SSTS 19 de febrero
de 1996, 3 de enero de 1992),
El derecho real de servidumbre es excepcional. Su titulo debe

constar expresamente. Todo gravamen real sobre un fundo debe ser
objeto de interpretación restrictiva.
258
Las servidumbres
El principio de que la propiedad de toda finca se presume libre fue de los
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado
ininterrumpidamente (SSTS de 8 de mayo de 1989, 23 de junio de 1995).
La excepcionalidad del gravamen real frente al personal se fundamenta
en consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembración de
la propiedad y restricción al crédito), y también económicas (la libertad
de la propiedad, especialmente agraria, como fomento a la producción y
como medio de hacer rentable la pequeña propiedad agraria).
La servidumbre es un derecho real indivisible(Art. 535 CC). La

servidumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo domi-
nante como si se divide el fundo sirviente. La indivisibilidad se funda
en la satisfacción de las necesidades para la que fue constituida, y tam-
bién porque el uso es indivisible (usus eorum indivisus est). Por ello
las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inhe-
rente o cualidad del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundi).
El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa ser-

vitutis, la utilidad del fundo dominante. La utilidad debe existir y
subsistir para que se mantenga el gravamen del fundo sirviente.
¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el

tema no viene legalmente resuelto con carácter general en el código, sin
embargo la adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad
(causa servitutis) es un principio fundamental en la configuración del
derecho de servidumbre, que se justifica en que la facultad de reducción
o extinción es un corolario de la facultad de modificación, y de ejercicio
civiliter de la servidumbre; y se explica sobre todo por unas razones prác-
ticas: (libertad de la propiedad, tutela del crédito, productividad agraria,
tutela de la pequeña propiedad agrícola, etc....); por ejemplo, no tiene
sentido que una pequeña propiedad agraria continúe vinculada por una
servidumbre de paso si tiene salida a un camino público, o que subsista
la servidumbre de saca de agua y abrevadero tras la traída pública de las
aguas, etc. En el Código Civil, con carácter general se prevé la extinción
de la servidumbre por no uso (Art. 546.2 CC), o por imposibilidad (Art.
546.3 CC) la redención o extinción de la servidumbre por inutilidad no
259
se regula con carácter general, viene previsto en la servidumbre legal de
paso (Art. 568 CC) que debe interpretarse con la máxima amplitud; tam-
bién se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión
(Art. 61 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas).
¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento definidor

de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación
común en las distintas escuelas del derecho intermedio y en la pan-
dectistica sobre la base de textos del derecho romano; tal requisito, sin
embargo, se pone en duda en el derecho moderno. En la codificación
francesa se afirma que la perpetuidad está en la naturaleza de la servi-
dumbre pero no en su esencia, y se niega en general que la perpetuidad
sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno.
A mi juicio, sin embargo, aunque no se establece dogmáticamente en el
código que la servidumbre haya de constituirse con carácter perpetuo,
dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la
cesión de un goce temporal de una finca —un uso parcial de la mis-
ma— debe ser interpretado normalmente como arrendamiento.
3. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES
El Código Civil (Art. 536) clasifica las servidumbres en dos gran-
des categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del libro II) y las
convencionales (capítulo III, título VII, del libro II). Las servidumbres
convencionales se imponen mediante acto de disposición del propie-
tario del fundo sirviente, siempre que tenga capacidad de obrar y po-
der de disposición. Las servidumbres legales se denominan así porque
se imponen forzosamente por la ley, pero no se imponen directamen-
te por la ley, sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional
de la propiedad, la ley otorga el derecho a exigir la constitución de
la servidumbre (Art. 564 del CC), que se impone judicialmente en el
procedimiento ordinario correspondiente, y siempre previa indem-
nización. Modernamente en la legislación pública se multiplican los
supuestos de servidumbres legales y administrativas, muchas de los
cuales se pueden constituir mediante acto administrativo.
260
Las servidumbres
3.1 La adquisición de las servidumbres por usucapión

Las servidumbres como todos los derechos reales se pueden ad-
quirir también por usucapión. Históricamente ha planteado especia-
les problemas la adquisición de las servidumbres por usucapión, lo
que explica el detalle con el que la ley se detiene a desarrollar el tema y
la abundante jurisprudencia. Las clasificaciones de las servidumbres
(continuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas), históri-
camente han nacido como instrumento para explicar la usucapión de
servidumbres y deben por ello explicarse en este contexto.
La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen

común de la usucapión ordinaria existe uno especial de usucapión de
las servidumbres, y si es conveniente que exista este derecho particular
de usucapión de servidumbres. A mi juicio, razones importantes expli-
can la subsistencia de un régimen especial, particularmente restrictivo,
de usucapión de servidumbres: como medida de tutela de la propiedad
—especialmente la pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la
multiplicación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y social
del campo), y también debe interpretarse restrictivamente el régimen
de constitución de las servidumbres por usucapión, como medida de
tutela del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos. Por ello la
política legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a
su constitución. El régimen de las servidumbres debe enfocarse desde
una perspectiva favorecedora del progreso económico —dificultada por
la desmembración del dominio—. Además, el régimen ordinario de las
relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una
presunción de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la
calificación de las inmisiones como iure familiaritatis y no como autén-
ticos actos posesorios.
El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para la usu-

capión de servidumbres (Art. 537), por su parte el artículo 539 CC
dispone que las servidumbres continuas no aparentes, y las discon-
tinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de
título.
261
En el derecho romano las servidumbres rústicas originarias: paso (iter,
via y actus) y acueducto, son consideradas res mancipi y se adquieren por
la posesión de dos años; aunque lo que se adquiere no es propiamente un
derecho sino un fundo, pues los gravámenes originarios no eran consi-
derados derechos, sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia
(siglo I a. C.), prohíbe la usucapión de servidumbres pero sus términos y
alcance son oscuros; la época postclásica y justinianea parece haber ad-
mitido una cuasipossessio de algunas servidumbres y su usucapión por
medio de la longi temporis praescriptio. La falta de claridad en las fuen-
tes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría general, se manifiesta de
nuevo en el derecho intermedio; la prescriptibilidad de las servidumbres
se convierte en uno de los problemas más complejos y debatidos por la
glosa. La principal aportación parece ser la de BARTOLO, que clasifica
las servidumbres en continuas y discontinuas, afirmando que solo se po-
seen a efectos de usucapión las servidumbres que tengan naturaleza con-
tinua, distinción que luego hace fortuna y se perpetúa hasta la codifica-
ción. Las Partidas admiten como excepción la prescripción inmemorial
de las servidumbres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica enten-
día aplicables a las continuas el régimen general de usucapión ordinaria
con justo título y buena fe (Gregorio LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio
GOMEZ); la doctrina afirma también comúnmente que la prescripción
inmemorial de las servidumbres discontinuas (vetusta prescriptio) no es
un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de prueba de que
siempre ha existido.
Para poder ser usucapida una servidumbre tiene que ser con-
tinua. ¿Qué son servidumbres discontinuas? ¿Cuáles son las ser-
vidumbres continuas que se pueden adquirir por usucapión? El có-
digo, siguiendo Las Partidas (3, 31, 15) define como servidumbres
discontinuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran
un hecho actual del hombre (Art. 532 del CC). Sin embargo, la cate-
goría siempre ha sido difícil de concretar en la práctica. ¿Cuáles son
las servidumbres continuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las
discontinuas? Es lo más común —aunque no concluyente— fundar
la imposibilidad de usucapión de las discontinuas en una presunción
de tolerancia (STS de 20 de octubre de 1980). La categoría surge para
262
Las servidumbres
subrayar que un uso por una persona sobre el fundo ajeno no puede
ser causa por sí mismo de originarse una servidumbre, aunque sea
un uso reiterado, porque debe considerarse parte de una vecindad
amistosa. Además razones de política económica y social aconsejan la
drástica restricción de la facultad de usucapir.
En cuanto a las figuras incluidas dentro de la genérica categoría de ser-

vidumbres discontinuas han sido siempre comprometidas; la categoría
parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de
paso, que es el paradigma de las discontinuas (Cf., SS de 10 de octubre de
1957, 22 de noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977,
5 de marzo de 1993). El paso se presume tolerado aunque sea reiterado
(STS 30 de abril de 1993). Solo cuando se disfruta de una servidumbre
de paso por tiempo inmemorial, la jurisprudencia admite una usucapión
extraordinaria (SSTS 15 de febrero de 1989, 5 de marzo de 1993: vetusta
prescriptio), en especial tal doctrina se formuló en el momento de pro-
mulgación del Código por aplicación del régimen de Las Partidas (SS de
14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). Nótese la sutil distin-
ción entre servidumbre de paso y camino. Cuando existe camino la ser-
vidumbre de paso se convierte en continua y aparente porque, se dice, la
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso (STS
12 de julio de 1984), es una situación excepcional porque los caminos
se presumen de uso público y no servidumbres. También se consideran
servidumbres discontinuas las de saca de agua, abrevadero (STS 16 de
mayo de 1962) y pastos y leñas (16 de abril de 1969); por el contrario se
consideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre
de 1967), la de desagüe (STS 29 de mayo de 1979) y la de luces y vistas
(Cf. STS de 21 de diciembre de 1970). CERDEIRA BRAVO MANSILLA,
critica en un docto y elaborado trabajo, el régimen del código, al que lla-
ma obsoleto y anacrónico, y al que acusa de romper la tradición histórica
de las Partidas, que permitía la usucapión de las servidumbres disconti-
nuas, aunque ampliando el plazo ordinario de usucapión, y pone como
ejemplo las leyes de derecho civil del País Vasco y Galicia, que permiten
la usucapión de las servidumbres de paso con cita de la interpretación
correctora que sobre este punto se hace en la STSJ Navarra de 20 de
setiembre de 1991 (debe referirse a la de 21 de setiembre), concluyendo
263
que la generalización de la presunción de tolerancia, y las razones de
tutela de la propiedad agraria son “motivos sociales de lógica abstrac-
ta”, contrarias al sentido común, que llevan “a absurdas y contradictorias
conclusiones”. Con todo a mi la solución del código me parece correcta
sin perjuicio de las precisiones que sobre el tema ha realizado la juris-
prudencia en casos puntuales, como es la de considerar continua la ser-
vidumbre de paso que se muestra en la existencia real de un camino y la
prescripción inmemorial de la servidumbre de paso.
La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean

aparentes (Art. 537). El Código de Napoleón, preocupado por la erra-
dicación de las vinculaciones y en defensa de la libertad de la propie-
dad, exige la apariencia además de la continuidad para la usucapión
de servidumbres (Art. 690), y esta es la formula que llega al código
civil. Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos
exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno
de su existencia (Art. 532). El signo aparente ha de ser revelador en
sí mismo y no, por ejemplo, un cartel anunciador. La distinción entre
servidumbres aparentes y no aparentes es decisiva no sólo porque
solo las aparentes y continuas pueden adquirirse por prescripción,
sino también porque las servidumbres aparentes afectan al tercero
hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén inscritas,
pues los signos ostensibles prevalecen sobre la publicidad registral. El
signo ostensible es una apariencia indubitada que otorga publicidad
por sí misma (STS de 6 de febrero de 1984, 21 de diciembre de 1990,
15 de marzo de 1993).
Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chi-

menea (STS de 19 de junio de 1951), luces y vistas cuando hay huecos,
barandillas o miradores (SSTS 31 de mayo de 1986, 8 de octubre de 1988)
paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de
1967), o puerta abierta a la finca del vecino (STS 12 de julio de 1984),
conducción eléctrica (STS de 11 de noviembre de 1967), alcantarillado
(STS 15 de diciembre de 1993); son no aparentes la de pastos (STS de 8
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 14 de marzo de 1957, 27 de
junio de 1980), etc...
264
Las servidumbres
A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómputo para la

prescripción, se ha distinguido históricamente entre las servidum-
bres positivas y negativas (Art. 533 CC). Según el Código, el cómpu-
to en las servidumbres positivas se inicia en el momento en que se
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el día de la
prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (Art.
538). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras constatar que una
servidumbre es continua y aparente —y por tanto usucapible (Art.
537, 539) —, analiza si es positiva o negativa a efectos de cómputo
del tiempo de la usucapión, admitiendo la existencia de servidumbres
continuas y aparentes pero negativas
Para la jurisprudencia la servidumbre es positiva si ha habido una inva-

sión del fundo sirviente, si no ha habido invasión se considera negativa
(SSTS 8 de octubre de 1988, 25 de setiembre de 1992, 10 de octubre de
1993, 16 de setiembre de 1997), por ejemplo, el paradigma parece ser la
servidumbre de luces y vistas: unos huecos abierto sobre la finca del veci-
no son signo aparente de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de
noviembre de 1963, 23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960) si la ven-
tana se abre en pared del propietario del fundo sirviente, la servidumbre
se considera positiva si se abre en pared del titular del fundo dominante
se considera negativa, porque no ha habido invasión. (STS de 12 de mar-
zo de 1975). La realidad es que la negatividad es un elemento más de res-
tricción de la usucapibilidad de las servidumbres. Por la presunción de
tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia
de la legal, el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto
obstativo y no desde la apertura de los huecos, hasta el momento de la
prohibición formal de la ventana, la apertura de la misma se considera
como un acto de mera tolerancia (STS de 15 de marzo de 1976). La defi-
nición del Código parece incorrecta, aparte de ser incomprensible en sí
misma, porque caracteriza como positivas no sólo las servidumbres que
imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algu-
na cosa (in patiendo), sino también las de hacer por sí mismo, fórmula
que, tomada literalmente, implicaría la admisión de la categoría de las
servidumbres in faciendo.
265
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la

prescripción de veinte años (Art. 537).
Una reiterada doctrina jurisprudencial entiende que no cabe una usuca-

pión ordinaria de servidumbres de diez años con justo título y buena fe
(SSTS 8 de febrero de 1899, 30 de octubre de 1919, 12 de junio de 1995). La
prescripción de servidumbres tiene un régimen especial que no exige justo
titulo y buena fe, y que acorta el plazo de la prescripción extraordinaria de
treinta a veinte años. Se exige mucho más en el inicio de la prescripción
y en la valoración del fenómeno posesorio, pero luego se unifica el plazo,
y para la usucapión extraordinaria se reduce el mismo. La razón es pro-
bablemente que la publicidad del titulo no tiene sentido en un régimen
radicalmente factico como es el del uso y disfrute de una servidumbre
o gravamen sobre fundo ajeno. Sin embargo mantienen recientemente la
opinión favorable a admitir la usucapión ordinaria de la servidumbre de
paso, tanto CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, como BUSTO LAGO,
opinión que a mi parecer no se sustenta en argumentos categóricos...
3.2. La constitución de servidumbres por signo aparente

La servidumbre se constituye en el momento de la enajenación
parcial de un fundo, si hay un signo aparente establecido por el pro-
pietario. Es éste un modo de constituir servidumbre que por falta de
una terminología precisa en el Código, es conocido de muy distintos
modos: constitución de servidumbre por signo aparente, constitu-
ción tácita de servidumbres, constitución automática, constitución
legal, constitución por destinación del padre de familia, etc....
A tenor del artículo 541 CC: “La existencia de un signo aparente, de ser-
vidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se
considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre
continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la
propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de ena-
jenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes
del otorgamiento de la escritura”. La constitución tácita de servidum-
bres parece tener su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa
y en la figura romana del iter ad sepulcrum, en España es conocida en
266
Las servidumbres
Las Partidas y se introduce probablemente a través de Gregorio LÓPEZ,
conocedor de la glosa italiana. Se acaba por imponer en la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo del siglo XIX orientada por el proyecto de
GARCÍA GOYENA de 1851. ¿Cuál es el fundamento de la constitución
tácita de servidumbre? BONET CORREA, presenta los distintos funda-
mentos que se han ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y
fundamento está ligado al régimen de prescripción de las servidumbres,
los glosadores y la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en
el consentimiento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en
las constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facta concluen-
da y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida-
des prácticas del servicio de los fundos y la ley.
Es un modo de constitución de servidumbres que carece de an-

tecedentes clásicos, es contrario a la libertad de la propiedad, contri-
buye a multiplicar las cargas urbanas y rústicas, destruye la produc-
tividad de la propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adqui-
rientes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad
de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la facilidad de
adquirirla por destinación, e idéntica observación se puede hacer con
la servidumbre de luces y vistas; por otra parte no se calibra la nece-
sidad del fundo dominante
Si la jurisprudencia de la primera mitad del siglo XX realizó una extraña

ampliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de ser-
vidumbre, hoy en día parece haberse vuelto mucho mas restrictiva a) En
relación con el signo aparente, es reiterada la jurisprudencia que afirma
que no basta la mera tolerancia de un uso, utilidad o paso, sino que hace
falta que se trate de un signo aparente preciso e incuestionado (SSTS
31 de diciembre de 1999, 2 de diciembre de 2002, 21 de mayo de 2003).
La jurisprudencia admite sin embargo también la constitución tácita de
servidumbres discontinuas: unos huecos son signos aparentes de servi-
dumbre de luces y vistas (SSTS de 23 de enero de 1962, 23 de noviembre
de 1963, 20 de diciembre de 1965, 6 de abril de 1987, 10 de marzo de
1995), el camino es signo aparente de una servidumbre de paso (SSTS
26 de enero de 19971, 18 de noviembre de 1992, 1 de abril de 1993), un
267
pozo o toma de aguas es signo aparente de una servidumbre de saca de
agua (STS de 11 de mayo de 1962, 20 de octubre de 2003) b) Sobre la
necesidad de que el signo aparente sea establecido por el propietario, la
jurisprudencia aparece contradictoria: una línea jurisprudencial, quizás
la mas antigua, abandona la tesis voluntarista y no exige que el signo
aparente lo establezca materialmente el mismo propietario, pues basta
que no lo denuncie en el momento de la enajenación y conserve el sig-
no aparente (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971, 30 de
junio de 1978, 8 de abril de 1988), otra corriente jurisprudencial niega
la constitución de servidumbre si no se prueba que el signo aparente
lo estableció el propietario originario de ambos fundos (STS de 20 de
octubre de 1980, 23 de junio y 14 de julio de 1995, 29 de julio de 2000).
c) Enajenación de los predios; comprende, según la jurisprudencia, to-
das las modalidades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada
de los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la partición
hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de enero de 1971, 27 de
octubre de 1974), y división de la cosa común que pasa a formar fincas
independientes (SSTS 3 de julio de 1982, 22 de setiembre de 1983). d)
Sobre la exclusión de la servidumbre por mención contraria, ha de ser
expresa sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de cargas
(SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972, 11 de junio de 1975,
31 de enero de 1990, 20 de diciembre de 1997), aunque basta con que se
pacte la des aparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto (STS
de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servidumbre sea nece-
saria, el hecho de que la finca tenga salida al camino público, no priva la
aplicación del artículo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de
1971), aunque recientemente se afirma que no hay servidumbre si no se
trata de fincas contiguas (STS 10 de noviembre de 1986).
4. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES

En la sección III, del capítulo 1, del título VIII (de las servidum-
bres), del Código civil se recoge el régimen general de las servidum-
bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias. A tenor
del artículo 598, el título y en su caso la posesión de la servidumbre
adquirida por prescripción, determina los derechos del predio do-
268
Las servidumbres
minante y las obligaciones del sirviente. Esta referencia específica

al titulo constitutivo de las servidumbres se explica por la tradición
histórica de la modalidad de la Servidumbre, a la que se refiere tam-
bién el artículo 547 CC. No solo se adquiere por usucapión o por
contrato una servidumbre concreta, sino también una modalidad
de la servidumbre.
El régimen legal de toda servidumbre legal o voluntaria se funda

en unos principios de usos y aprovechamiento de la servidumbre con-
dicionado a la existencia y subsistencia de la causa de la servidumbre,
el gravamen según reiterada jurisprudencia ha de ser en todo caso
objeto de interpretación restrictiva. El régimen general, se resume en
los siguientes principios:
4.1. Ejercicio civiliter de las servidumbres

La servidumbre debe disfrutarse del modo que sea menos gra-
voso para el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer-
cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio debe ser el
menos gravoso para el predio sirviente, sino también que su ejercicio
está limitado por la utilidad del predio dominante. El Código Civil no
formula expresamente el principio del ejercicio civiliter de las servi-
dumbres, pero del mismo se encuentran múltiples manifestaciones,
conforme a la buena fe, que es lo que en definitiva significa el ejercicio
civiliter de la servidumbre (STS 16 de junio de 1992).
1. el uso y la conservación de la servidumbre debe hacerse sin
agravación de la misma (Art. 543).
Así, una servidumbre particular no se puede utilizar para dar
acceso a nuevas viviendas o a fincas distintas de aquellas para la
que la servidumbre fue constituida (SSTS 11 de marzo de 2003,
8 de noviembre de 1999), no se pueden ampliar los huecos de
una servidumbre de vistas (STS 10 de marzo de 1995), no se
puede utilizar el camino de una servidumbre particular para
instalar las tuberías de una traída de agua (STS 2 de diciem-
bre de 1992), no se pueden abrir nuevas puertas ni ampliar la
269
acera en una servidumbre de acceso a la vía publica (STS 9 de mayo
de 1989)la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una sola
planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras ocasiones la
jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el concepto de agra-
vación y a favorecer una adecuación de la servidumbre a su uso mas
racional; así, las obras de profundización de un pozo no implican
necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua
(STS de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede
hacerse aéreo aun existiendo pacto expreso si no implica agravación
de la servidumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar mayor
número de personas al edificarse en el predio dominante no implica
agravación de la servidumbre (STS de 18 de noviembre de 1980), la
canalización de desagües no supone agravación de la servidumbre
(STS 14 de diciembre de 1993).
2. El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la

servidumbre siempre que no menoscabe el uso y la utilidad
del predio dominante (Art. 545); así variando a su costa el
lugar o la forma establecida (Art. 545, párrafo 2).
El principal supuesto es cuando el titular del predio sirviente quiere

realizar obras o una nueva edificación (SSTS 27 enero 1973, 23 de di-
ciembre de 1977), también la práctica muestra que son corrientes las
pretensiones de modificación de servidumbres de tendido eléctrico
o telefónico (SS de 12 de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de
noviembre de 1956). La facultad de modificación no puede menos-
cabar la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación de
no edificar por una indemnización de daños y perjuicios (STS de 18
de mayo de 1974);
3. El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la

redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en
el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de
modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio
dominante (Art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la
270
Las servidumbres
redención), se funda también en intereses macroeconómicos

y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de paso
(Art. 568).
La justificación de la necesidad es el fundamento de la servi-

dumbre y puede solicitarse su extinción si no hay necesidad
(SSTS 17 de noviembre de 1930). Las SSTS 20 de febrero de 1987
y 15 de febrero de 1989, con una doctrina dudosa estimaron que
el Art. 568 CC solo se aplicaba a la servidumbre constituida con
carácter forzoso y no a la constituida con carácter voluntario.
4.2. Obras de consolidación y reparación de la

servidumbre
Las obras de consolidación y reparación de la servidumbre deben
hacerse a costa del titular del predio dominante (Art. 543), que debe
elegir el tiempo y la forma menos inconveniente para el titular del
predio sirviente (civiliter: Art. 543, párrafo 2).
El Art. 543 delimita las obras que puede realizar el titular del fundo do-
minante exclusivamente como las necesarias, evidentemente como esas
obras presuponen una intromisión en el fundo sirviente ha de interpre-
tarse restrictivamente. En caso de que fueren varios los beneficiarios de
la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no en propor-
ción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra; a falta de otro criterio
para saber cual es la proporción en que se beneficia cada uno, se deter-
minará por la extensión de los predios respectivos (STS 25 de noviembre
de 1986). Si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidumbre
debe también contribuir proporcionalmente a los gastos de conserva-
ción y reparación en la misma proporción (artículo 544, párrafo 2).
El titular del predio dominante puede librarse de los gastos de

conservación renunciando a la servidumbre (Art. 544). Recordemos
que la renuncia a la servidumbre consolida la propiedad, y por ello se
produce automáticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por
supuesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participación en
los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos y no satisfechos.
271
También el titular del predio sirviente puede, en caso de estar obligado a
gastos de reparación, liberarse de la servidumbre renunciando al predio
(Art. 599); tal norma viene legalmente prevista sólo para el caso de cons-
titución convencional de la obligación de reparación, pero no hay razón
para no extenderla también a todo supuesto de obligación de reparación
(en particular, por aplicación del artículo 544, párrafo 2). Pero en este
supuesto parece que será necesaria la aceptación de la renuncia, pues la
renuncia del titular del predio dominante es automática, mientras que la
del titular del predio sirviente hay que interpretarla como una transla-
ción de dominio.
5. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

5.1. Las servidumbres llamadas personales
El Código Civil, después de haber definido las servidumbres
como relación entre predios (Art. 530), prevé también, en contradic-
ción con el Código de Napoleón y el proyecto de GARCÍA GOYENA
de 1851, la existencia de servidumbres en favor de una persona o
de una comunidad (Art. 531). Ello no significa que las partes pue-
dan constituir libremente servidumbres personales (es decir, gravá-
menes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona),
sino propiamente que de modo excepcional y particularmente en las
servidumbres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la
utilidad de un predio dominante, sino también otras utilidades que
vengan legalmente reconocidas.
La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de cons-

titución de servidumbres en favor de una persona), (así el derecho de
balcón para presenciar los festejos de reyes, STS 30 de noviembre de
1908, o la servidumbre personal de uso de piscina en una urbanización
a la que se refiere incidentalmente la STS de 26 de julio de 2001)es con-
tradictorio con el régimen legal vigente, contradice la propia definición
de servidumbre como relación entre predios, contradice el principio de
tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más amplia libertad de
configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fracciona-
miento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y
272
Las servidumbres
contradecirla la legislación desvinculadota. La práctica muestra que ape-
nas se conocen servidumbres de carácter personal y que las que se han
tipificado (como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere-
chos particulares de caza y siembra), obtienen una explicación más cla-
ra, sencilla y acorde con su naturaleza, configurándose como relaciones
obligatorias de carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto
de no dedicar un local a industria o comercio, no es una servidumbre
sino una obligación de no hacer; STS 4 de junio de 1967, la vinculación
real es excepcional y no se puede constituir como tal lo que debe ser
interpretado como una obligación). Por ello puede considerarse que las
servidumbres personales son siempre excepcionales y de carácter legal,
pues las partes libremente sólo pueden constituir servidumbres —gravá-
menes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante
(causa servitutis).
5.2 La servidumbre de pastos y leñas

Como servidumbres personales mas características admitidas en
la jurisprudencia se encuentran las llamadas servidumbres de pastos
y leñas (STS 30 de mayo de 1961, 16 de octubre de 1985). El derecho
histórico español presenta una gran complejidad en la regulación de
las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos, incardina-
dos frecuentemente por doctrina y jurisprudencia en el ámbito de las
servidumbres personales de pastos.
Los aprovechamientos de pastos pueden incardinarse en cinco

grandes categorías: a) usos y aprovechamientos incidentales, irre-
gulares o meramente tolerados; b) derechos reales de pastos (princi-
palmente caracterizados como servidumbres personales de pastos);
c) mancomunidades de pastos (puesta en común de las tierras por
los propietarios privados principalmente en épocas de barbecho para
aprovechamientos como pastos); d) aprovechamientos comunales
de pastos (servidumbres personales en favor de una comunidad); e)
bienes comunales dedicados a pastos. Estas cinco caracterizaciones
jurídicas de las distintas modalidades de aprovechamientos de pastos
son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la práctica se
273
confunden y se presentan frecuentemente como modalidades locales

consuetudinarias que toman nombres diversos (la pature, el empriu,
los helechales, la corraliza, etc....) y que pueden abarcar una gran va-
riedad de contenido (desde los usos irregulares hasta los bienes co-
munales), y cuya naturaleza, siendo en realidad consuetudinaria, sólo
puede definirse en cada caso concreto.
En la historia medieval y moderna de España existe una gran ex-

tensión de la superficie del territorio nacional dedicada a pastos, lo
que se explica por la subexplotación agraria (guerras y emigración
despueblan el campo, extensas temporadas de barbecho, economía
esencialmente ganadera); explica también la extensión de propiedad
comunal y los privilegios de los ganaderos (en particular la mesta).
La doctrina de la ilustración y el reformismo agrario de los siglos
XVIII y XIX plantea como objetivo prioritario la reconversión de una
economía predominantemente ganadera en una economía forestal y
agraria (por la mayor presión de la población y por exigencias de la
revolución industrial); y esa reconversión se traduce en la enemiga
de la ilustración a los bienes comunales y en el principio de libertad
de la propiedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos
pastos.
El Código Civil incorpora formalmente los principios doctrina-

les y jurídicos presentes en el reformismo agrario del siglo XIX en el
tratamiento de los derechos de pastos y es sumamente restrictivo de
dichos aprovechamientos para favorecer la libertad de la propiedad
y el aprovechamiento agrario y forestal de la propiedad agraria. a) se
presume la libertad de la propiedad. Todo aprovechamiento de pastos
en favor de una persona o comunidad se presume, a falta del título
expreso, meramente tolerado (artículo 600), b) la afirmación radical
del derecho de cerramiento de las fincas persigue la extinción de los
modos consuetudinarios de aprovechamiento de pastos; en particu-
lar, las mancomunidades de pastos pueden cerrarse unilateralmen-
te (Art. 602); c) se establece la redimibilidad de las servidumbres de
pastos establecidas mediante título (Art. 603); d) Se prohíben apro-
274
Las servidumbres
vechamientos de pastos a favor de una universalidad de individuos

(Art. 600); e) este régimen se aplica íntegramente a los aprovecha-
mientos de leña u otros productos de los montes de propiedad parti-
cular (Art. 604); e) la servidumbre de pastos se considera discontinua
y por lo tanto no puede adquirirse por prescripción (STS 30 de octu-
bre de 1989).
La jurisprudencia se esfuerza en distinguir entre servidumbre de pas-

tos y comunidad de pastos según que se pongan en común en plano de
igualdad tierras para pastos o haya una sola finca o varias fincas gravadas
con una carga de permitir los pastos a favor de ganado de titularidad
ajena (SSTS 16 de febrero de 1987, 24 de febrero de 1984).
5.3 Las servidumbres legales
5.3.1 Caracterización de las servidumbres legales en el

Código civil
El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servidumbres le-
gales» (capítulo II, título VII, libro II), regula conjuntamente materias
que la doctrina más moderna clasifica en cuatro epígrafes sistemáti-
cos distintos: a) relaciones de vecindad (así, por ejemplo, el régimen
de las distancias entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones
legales del dominio (y. limitación por contigüidad de los ríos navega-
bles), c) la medianería —una forma sui generis de comunidad—, d)
las servidumbres legales en sentido estricto.
Hemos estudiado en capítulos anteriores tanto las limitaciones legales

del dominio como las relaciones de vecindad y la medianería, en este
epígrafe estudiamos en consecuencia exclusivamente las llamadas ser-
vidumbres legales. Las servidumbres legales en sentido propio se dis-
tinguen de las relaciones de vecindad por el carácter recíproco de estas
últimas frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio de un fun-
do dominante de las servidumbres legales; por eso mismo, las relaciones
de vecindad constituyen parte de la configuración jurídica de la propie-
dad, mientras que las servidumbres legales deben constituirse formal-
mente previa indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales se
275
distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las primeras
son gravámenes singulares de fundos concretos, normalmente por razón
de la utilidad de fundos contiguos de interés particular, mientras que las
limitaciones legales del dominio forman parte de la configuración jurí-
dica normativa la propiedad (interés público) y su delimitación no da
derecho a la previa indemnización de su justiprecio.
El principio de la tutela jurisdiccional de la propiedad comporta,

que toda restricción particular de la propiedad debe ser impuesta judi-
cialmente y previo pago de la indemnización correspondiente (Art. 349).
En su virtud, el Código Civil, en tema de servidumbres legales, cuando
establece con carácter legal una servidumbre no impone directamente
como forzosa la servidumbre, sino que otorga a los particulares la posibi-
lidad de solicitar judicialmente su imposición previo pago de la indemni-
zación correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación
de servidumbres legales de carácter administrativo, hace que muchas
servidumbres se puedan imponer directamente por acto administrativo
pero siempre previo pago de la indemnización correspondiente.
5.3.2. Servidumbres legales en materia de aguas

El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servidumbres
legales: en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La nor-
mativa del Código relativa a las aguas, si bien no está formalmente
derogada, está muy afectada por la legislación pública (en particu-
lar el Texto refundido de la Ley de Aguas RDLeg. 1/2001 de 20 ju-
lio 2001, y Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas). Regula el Código
dentro del régimen de las aguas las siguientes servidumbres legales:
La servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se
tiene derecho por fundos intermedios: Art. 558), las servidumbres
de saca de agua y abrevadero (Art. 555 y 556: facultad de solicitar
paso a personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar las
aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case río—), la ser-
vidumbre de estribo de presa (Art. 554: obras necesarias para deriva-
ción o toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (Art. 562:
obras para recibir aguas por riego). En general cuantas servidumbres
276
Las servidumbres
(de aguas) estén previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas

por los organismos de la cuenca (Art. 48 de la Ley de Aguas). Nótese
que estas servidumbres legales dejan de ser servidumbres forzosas
de imposición jurisdiccíonal para transformarse en servidumbres de
imposición administrativa.
A tenor del Art. 48 de la ley de aguas: 1. Los organismos de cuenca po-

drán imponer, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en el Re-
glamento de esta Ley, la servidumbre forzosa de acueducto, si el aprove-
chamiento del recurso o su evacuación lo exigiera. 2. Con arreglo a las
mismas normas, los organismos de cuenca podrán imponer las servi-
dumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de presa y de parada
o partidor, así como las de paso, cuando se trate de garantizar el acceso
o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces, para usos
determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y, en general,
cuantas servidumbres estén previstas en el Código Civil.
5.3.3. Servidumbres legales en materia de paso

Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los artí-
culos 564 y siguientes del Código Civil. Los requisitos para la impo-
sición de servidumbre permanente de paso son que la finca esté en-
clavada y tenga la necesidad de salida a camino público. Se prevén
tres modalidades fundamentales: paso permanente con camino (Art.
564, párrafo 2), paso permanente sin camino (Art. 564, párrafo 3), y
ocupación temporal y paso para obras (Art. 569). Los principios fun-
damentales son los de la interpretación restrictiva de gravámenes y
ejercicio civiliter (Art. 565: por el punto menos perjudicial y por la
menor distancia al camino público), y siempre previa la correspon-
diente indemnización (Art. 564).
La indemnización a pagar por el titular del fundo dominante se fija en la

propia sentencia que establece la servidumbre forzosa de paso y su pago
integro deberá ser anterior a comenzar a gozar de la servidumbre. La
servidumbre puede constituirse con carácter forzoso no solo cuando la
finca queda enclavada y tiene necesidad de salida, sino también cuando
277
la salida o camino existente resulta insuficiente para las necesidades del
fundo dominante (STS 18 de junio de 1989). Para fijar la modalidad y el
ancho de la servidumbre forzosa a constituir hay que atender a la finca,
extensión y cultivo o aprovechamiento de la finca dominante (SSTS 13
de junio de 1989, 16 de setiembre de 1995). La jurisprudencia subrayan-
do que todo gravamen forzoso ha de interpretarse restrictivamente ha
realizado una interpretación estricta de la necesidad, llegando a afirmar
(STS de 8 de marzo de 1923) que la salida por río navegable hace que la
finca no pueda considerarse enclavada; el establecimiento de servidum-
bre ha de ser el único medio de salida a camino público (STS de 14 de
octubre de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso la
finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino público (STS
de 29 de marzo de 1977).
Si adquiriendo una finca por venta, permuta o partición, quedase

enclavada entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos
están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pacto en con-
trario (Art. 567).
En la STS 26 de julio de 1994, se calibra la conveniencia de la servi-

dumbre, y tras afirmar que el camino idóneo de salida transcurre por
otro fundo distinto concluye que el artículo 567 no excluye constituir
una servidumbre forzosa de paso por el lugar “más conveniente”. Dicha
sentencia es criticada por REBOLLEDO VARELA, que estima, con cita
de las SSTS 15 de febrero y 7 de junio de 1958, 18 de mayo de 1981 y 22
de diciembre de 1992, que la división o fraccionamiento de un fundo no
puede perjudicar a terceros y que debe prevalecer la utilización del mis-
mo paso o salida que utilizaba el fundo originario. Sin embargo parece
conveniente en cada caso estar a la situación de hecho que se plantee, sin
que puedan establecerse principios dogmáticos categóricos.
6. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

La extinción de las servidumbres se regula expresamente en el
Art. 546 CC. Quizás es un artículo innecesario y reiterativo. Algunas
de las causas de extinción son generales a todos los derechos (y. gr. la
278
Las servidumbres
confusión, el cumplimiento de la condición, la renuncia) y no hace fal-

ta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están mal explicitadas,
pues junto a la redención convencional (Art. 546.6) cabe también una
redención impuesta por falta de utilidad (véase supra) y no se prevé
la extinción por abandono liberatorio. La principal especialidad que
regula el articulo es la de la extinción de la servidumbre por no uso,
que es un modo particular de extinción que no se rige por el régimen
de la prescripción extintiva.
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen:.. 2.° Por el no uso

durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en
que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas;
y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidum-
bre respecto a las continuas…». La doctrina entiende principalmente
que se trata de una especialidad del régimen general de la prescripción
extintiva, y la cuestión apenas se ha planteado en la jurisprudencia, que
ha establecido que el no uso parcial no trae necesariamente la extinción
parcial de la servidumbre pues hay que considerarlo un cambio en el
modo de su disfrute (SSTS 3 de marzo de 1942, 8 de julio de 1966), en la
STS de 12 de setiembre de 2002 se dice que una servidumbre constituida
para paso de vehículos y personas no se extingue porque solo se acredite
que la han utilizado personas).
BIBLIOGRAFÍA
LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —dirigi-
dos por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, Vol. 2,
Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución de servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; ALVAREZ CAPEROCHPI, El derecho
de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas,
«RDP», 1980, Pág. 463 y sigs.; GUILARTE GUTIÉRREZ, La consti-
tución voluntaria de servidumbres en el derecho español, Madrid,
1984; Régimen jurídico de las servidumbres / Miguel Ángel del Arco
Torres, Manuel Pons González, Granada 1989; La acción confeso-
ria de servidumbre : configuración y régimen jurídico / Judith Solé
279
Resina, Madrid 1998; Propiedad y constitución de servidumbres /

Luis Ignacio Arechederra Aranzadi; La usucapión de la titularidad de
la servidumbre predial de paso / José Manuel Busto Lago, Madrid
2000. Tratado de servidumbres / Ángel Luis Rebolledo Varela (coor-
dinador), Pamplona 2002.
280
Capítulo XIII
LOS CENSOS
1. PLANTEAMIENTO
El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consig-
nativo y reservativo. Es el momento final de una evolución de siglos
durante los cuales la enfiteusis —y los censos— han significado cosas
muy distintas.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la evolu-

ción institucional de la enfiteusis y de los censos, puede afirmarse
que son instituciones jurídicas relativas a bienes inmuebles, cuyo
titular (el llamado dueño útil) reconoce un señorío ajeno (llama-
do dominio directo) sobre la finca, y paga en reconocimiento una
renta censal. La palabra feudo proviene de enfiteusis y la enfiteusis
institución romana, y su concepción del dominio dividido fue en su
origen el fundamento jurídico del feudalismo. Los censos —en su
sentido propio y no sinónimo de enfiteusis— aparecen a partir del
siglo XIII y se presentan como un mecanismo jurídico encaminado
a conseguir capitales, y a eludir la prohibición de la usura (intereses
en el préstamo). La enfiteusis el señorío se presenta con un carác-
ter predominantemente jurisdiccional y político, como un señorío,
mientras que los censos parecen presentar un carácter predominan-
temente patrimonial como compra o venta de una renta perpetua.
La crisis del feudalismo en el siglo XIX es también la crisis de la en-
fiteusis como institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a
asimilarse al censo.
283
Se ha llegado a decir que en esta materia el texto del Código Civil pue-
de considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J. GON-
ZÁLEZ). El Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código
Civil español, sistematizando el contenido de diversas leyes generales
promulgadas en el XIX, define la enfiteusis como una forma de censo
(el censo enfitéutico), excluye los censos del régimen histórico de la en-
fiteusis privándoles del laudemio y el comiso, remarcando su carácter
estrictamente patrimonial y haciendo de la enfiteusis una figura excep-
cional frente al censo, permite la redención universal de todo tipo de
enfiteusis o censo, o figuras similares como los foros (véase SSTS 3 de
febrero de 1896, 30 de diciembre de 1930), y acentúa la tutela del de-
tentador (dueño útil) de la finca como único titular efectivo de la finca
gravada frente al titular del dominio directo (la STS de 28 de mayo de
1976 declara por ejemplo, aunque incidentalmente, que el titular del
dominio útil puede ejercitar la acción reivindicatoria, mientras que el
titular del dominio directo solo tiene una acción personal para el re-
conocimiento de su derecho). El censo se distingue del arrendamiento
por su carácter tendencialmente perpetuo (Art. 1608 CC), sin embargo
la STS de 21 de noviembre de 2002, admite la existencia de un censo
enfitéutico constituido en 1875 por 44 años, afirmando que su extin-
ción es automática. La STS de 22 de junio de 1988 presume en todo
caso que la finca se cede temporalmente en arrendamiento y no en
enfiteusis.
2. LA ENFITEUSIS
2.1 Planteamiento histórico
El régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el
de la naturaleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos el ter-
mino enfiteusis cambia de contenido y su régimen está teñido por
la lucha positica: por la evolución de la relación entre vasallos y
señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y
el poder real, y por el origen y desarrollo del Estado y dentro de
él del concepto de propiedad privada y de autonomía de la volun-
tad. En particular, el problema del régimen jurídico de la enfiteu-
284
Los censos
sis es también un problema político: ¿Qué es la enfiteusis?¿puede

renunciarse o implica una servidumbre perpetua? ¿Se produce el
comiso, esto es la reversión del derecho al dueño directo, por no
pagar la renta censal?, ¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es
personalísimo?.
Se puede perfilar una triple naturaleza jurídica la enfiteusis. Se

inicia como una mera posesión precaria (posessio por beneficium) en
el contexto de una relación feudal —cuasi religiosa: sacramentum—
de servicio y fidelidad; con los glosadores tiende a considerarse una
auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo
del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario,
gravado con una carga real —similar a la censal— de reconocimiento
de un dominio directo. A partir de este momento apenas tiene senti-
do la distinción entre enfiteusis y censo, y la enfiteusis, como lo de-
fine el código civil, se convierte en una modalidad del censo (censo
enfitéutico).
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse originado como una

forma de arrendamiento de terrenos públicos municipales, por largo
plazo o a perpetuidad, mediante el de una renta anual (vectigal); pare-
ce probable que en la época el vectigalista dispusiera de una vindicatio
utilis y fuera considerado poseedor. Con los emperadores Zenón y Jus-
tiniano adquieren su definitiva configuración como derecho sui géneris,
no asimilable ni al arrendamiento la compraventa; la enfiteusis es la con-
cesión de un bien a cambio de la obligación de pagar un canon periódi-
co—anual— y muchas veces también se compromete en la mejora de la
finca; se admite la subenfiteusis pero siempre reconociendo el derecho
de prelación para la compra al concedente propietario (praelationis o
ius protomiseus) y el versamiento a su favor de la cincuentava parte del
valor en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso
o recuperación del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no
pagaba el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación o
cuando permitía el deterioro del fundo
285
La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeuda-
miento a través de los cuales se elabora una compleja jerarquía social de
señores, siervos y plebeyos. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) co-
rrespondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según la definición
clásica del liber feudorum, y en España del liber iudiciorum y Las Parti-
das (IV, 26, 1): concesium rei propter homagium et fidelitatem facta—. La
jurisprudencia medieval califica el poder del señor como jurisdicción e
imperio y al incumplimiento infidelidad o perfidia. El carácter formal de
la enfiteusis está ligado al carácter ritual del enfeudamiento (sacramen-
tum fidelitatis). El servicio militar a caballo era el servitum feudal por
antonomasia. Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la enfiteusis
tiende a patrimonializarse; fenómeno acentuado con los nuevos estudios
de derecho romano, por la incidencia de la noción de propietas romana.
El proceso de patrimoníalización de la enfiteusis es correlativo a la pér-
dida de poder de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del
Estado). BARTOLO define el canon como una ostentación del dominio y
una compensación de los frutos, con lo que la noción romana prevalece
sobre la de la alta medieval de sacramentum. La evolución final se inicia
con los juristas humanistas que consideran la auténtica propiedad el do-
minio útil, y el dominio directo como un mero gravamen o carga de la
propiedad. Por ello la enfiteusis se considera constituida causa venditio-
nis y perpetua —excepto la eclesiástica que no puede pasar de la terce-
ra generación; aunque en los siglos XVIII y XIX también se interpretan
como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régimen a los censos. La
doctrina sobre el tesoro es un observatorio privilegiado de la evolución
jurídica de la institución. Las Partidas atribuyen el tesoro al dueño directo
como único Señor de la heredad (III, 28,45); MOLINA, en consonancia
con la teoría de la enfiteusis como dominio dividido propugna el reparto
del tesoro; a partir del siglo XVII la doctrina tiende a atribuir íntegra-
mente el tesoro al censatario como único titular efectivo, solución que
adopta el Código civil (Cf. Art. 1.632, Párr. 2, del CC).
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18,

69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico.
En el período inmediatamente anterior a la codificación predominan
posiciones liberales contrarias al señorio feudal y por ello la interpre-
tación doctrinal tiende a privar la enfiteusis de contenido. Se admite
286
Los censos
generalmente que la enfiteusis es una modalidad del censo (SALA, LA

SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc.). La normativa propia de la
enfiteusis se aplica también a los censos (comiso, laudemio, prelación),
y la normativa de los censos a la enfiteusis (redención y limitación de
la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias
entre censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran exclusi-
vamente en la pervivencia de algunas características locales consuetu-
dinarias y ciertas especialidades en las enfiteusis eclesiásticas.
Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29

De las cosas que toman los omes a censo, En el primero se determina el
régimen jurídico del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphyteseos; sin embar-
go se admite por la doctrina que puede probarse por la posesión (DEL
CASTILLO) precisión admitida por la jurisprudencia (Cf. SS de 9 de 9
de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo y 5 de diciembre
de 1868). GIL explica que en Galicia se carece habitualmente de docu-
mentación, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por completo el daño
lo sufre el señor, pero si no se destruye del todo y permanece al menos
la octava parte, el enfiteuta sigue obligado a pagar el censo, 3. Comiso en
caso de impago del censo, por dos años si es una enfiteusis eclesiástica y
por tres si es laica. En el segundo texto (Partidas V, 8, 29) se admite que
el enfiteuta puede vender su derecho y para este supuesto se establece, 4
Derecho de prelación del señor, se le llama derecho de tanteo, fádiga o
preferencia (ESCRICHE); en la glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso
de la cosa si se vende sin requerir antes al señor, pero en los siglos XVIII
y XIX se admite un retracto posterior a la venta pero no el comiso (CO-
VARRUBIAS, GUTIÉRREZ), 5. laudemio o precio de la aprobación, que
no puede exceder del 2 por 100 del capital 16, Las partidas no regulaban
expresamente la duración de la enfiteusis, aunque la exégesis tiende a
presumir su carácter perpetuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en
la enfiteusis eclesiástica en las que por virtud de la normativa canónica
sobre enajenaciones no podía exceder de tres generaciones. La doctri-
na civil anterior a la codificación se esfuerza en buscar diferencias entre
censo y enfiteusis. La diferencia fundamental como se ha dicho parece
encontrarse en el régimen del comiso. En la enfiteusis el comiso se pre-
sume mientras que en el censo el comiso debe pactarse expresamente
287
(Ley 68 de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA,
GUTIERREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurisprudencial ante-
rior al Código (STS de 29 de diciembre de 1864). Algún autor, fundado
en las Partidas (5, 8, 28), sostiene que en la enfiteusis el censualista en
caso de impago, puede recuperar la cosa por su propia autoridad mien-
tras que en el censo debe recibir auxilio judicial (LLAMAS y MOLI-
NA), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en
todo caso (GIL); finalmente en su duración, algún autor mantiene que
la enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la
mayoría de los autores en el XIX mantienen la presunción de carácter
indefinido de todo censo incluido el enfitéutico sobre bienes titulari-
dad de la Iglesia.
2.2. La enfiteusis en el código civil

En el Código civil, se configura el censo como un gravamen de
la propiedad mientras que la enfiteusis como un dominio dividido.
Según GIL, una enfiteusis sin derecho de prelación, laudemio, comi-
so se transforma en censo. Es éste también el régimen del Código
Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación,
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos propios de
la enfiteusis y no del censo. También se regula sólo en sede de censo
(Art. 1.659, 1.660 y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la
finca quedando libre del pago del canon, derecho que no se reconoce
en la enfiteusis. La finalidad de la regulación del Código español es
de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación,
y aplicarlo exclusivamente a aquellas figuras (excepcionales) que aún
puedan calificarse como enfiteusis. Siendo el censo la categoría gene-
ral y el censo enfeuteutico la excepción.
El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del código de

Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547 del proyecto establece
expresamente que no se podrán constituir en adelante más censos que el
consignativo y el reservativo. Sin embargo, el Código Civil español vuel-
ve a la distinción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía
de sentido en el siglo XIX. En ello sigue textualmente la exposición del
288
Los censos
libro de J. GIL, De los censos según la legislación general de España,
Santiago de Compostela, 1880, que inspira también el célebre manual de
GUTIERREZ, que como se sabe fue uno de los artífices intelectuales de
la codificación española.
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se consti-

tuye por escritura pública (Art. 1.628), requisito que PUIG BRUTAU
entiende es de forma ad solemnitatem; debiendo figurar en el contra-
to de constitución de una enfiteusis bajo pena de nulidad el valor de
la finca y la pensión que ha de satisfacerse (Art. 1.629).
Después de promulgarse el código la jurisprudencia continua afirmando,

como lo hacia antes de promulgarse el código, que aunque la enfiteusis
debe constituirse en escritura pública puede probarse de cualquier modo
(STS 16 de febrero de 2001, con cita de la SSTS 20 de enero de 1896, y 8
de noviembre de 1930).
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fruc-

tuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o incier-
tos (como parte de las cosechas) (Art. 1.630). El Código regula como
contenido específico de la enfiteusis: la prelación (Art. 1.636 y sigs.),
el laudemio (Art. 1.644 y sigs.), el reconocimiento (Art. 1,647), el co-
miso (Art. 1.648 y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (Art.
1.653). Se prohíbe en lo sucesivo la subenfiteusis (Art. 1.654).
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (Art. 1.636),

el retracto se regula como subsidiario del tanteo y a falta de previo aviso
de la venta y sus condiciones (Art. 1.638). El laudemio se fija en un 2 por
100, aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pac-
tado (Art. 1.644), y su pago corresponde al adquiriente (Art. 1.645). El
reconocimiento se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve
años (Art. 1.647). Por la falta de tal reconocimiento sin la aportación
del recibo del pago del canon censal se presume que se ha extinguido la
enfiteusis por usucapio libertatis según el Art. 1620 CC (STS 13 de no-
viembre de 1997). El comiso se funda en el impago de tres años de pen-
siones, no cumplir las condiciones estipuladas o deteriorar gravemente
289
la finca (Art. 1.648), debiendo el dueño directo abonar las mejoras que
subsistan al tiempo de la devolución (Art. 1.652). La sucesión legal del
dueño directo se establece a falta de herederos testados o intestados (Art.
1.653), lo que en nuestros días significa la exclusión del llamamiento al
Estado. La derogación legal de la tasa de interés hace que el Código no
contemple la compleja normativa histórica sobre la tasa del censo, esto
es los limites de la renta censal en relación al capital de constitución del
censo. La STS de 3 de diciembre de 1987 estima que no ha lugar al co-
miso si el titular del dominio directo deja su domicilio para ir a vivir a
Barcelona sin notificar al titular del dominio útil su nuevo domicilio ni
darle instrucciones para el pago de la renta censal.
3. LOS CENSOS
3.1 Concepto
La enfiteusis tiene carácter de dominio dividido, frente a ello el
censo se define, como derecho real a recibir una renta, denominada
censal, de una finca.
Los contratos privados de constitución de un censo parecen iniciarse en

el siglo X y generalizarse a partir del siglo XV. En Mallorca el tema es
estudiado por LALAGUNA; la introducción de censos en Mallorca es
consecuencia de la conquista. Las tierras llamadas alodiales se conside-
raban provinientes directamente de la corona y suponen el desarrollo del
poder Real frente al señorial, y la afirmación de la monarquía y el Estado
moderno. Sobre los bienes alodiales el histórico feudo se transforma en
un contrato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales (sin reco-
nocimiento de señorío). A partir del siglo XV la crisis del señorío feudal
tiende a hacer de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monar-
quía absoluta restringe progresivamente los elementos jurisdiccionales
de la enfiteusis.
El censo en su origen parece haber cumplido dos funciones prin-

cipales: primero, la de cesión del disfrute de una finca; segundo —y
fundamental—, la obtención de capitales en un sistema jurídico que
prohibía el préstamo con interés.
290
Los censos
El arrendamiento como contrato de cesión de la tenencia y el cultivo de
un fundo inmobiliario tiene sentido cuando hay más aceptantes que ofe-
rentes; los plazos de detentación de la finca son entonces cortos. Mientras
que, por el contrario, cuando hay más tierras incultas que población, los
plazos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras muchas de
ellas ad meliorandum tiene que justificar el esfuerzo; entonces el censo
tiende a sustituir al arrendamiento. Pero la función primordial del censo
parece que era la de con seguir capital en un sistema jurídico que prohibía
el préstamo con intereses. El siglo XIII y XIV asitió a las discusiones sobre
la licitud moral del censo. Frente a la acusación de que la constitución de
un censo era análogo a la usura y al préstamo con interés, el argumento
central en favor de censo era que el mismo se constituía causa venditionis.
Pero… ¿era un préstamo con interés, es decir una usura en el sentido me-
dieval, el censo redimible? En la practica eran muchos los censos que se
constituían con facultad de redimir —que se calificaba de pacto de retro-
venta—, y en algunos incluso se configuraba la redención como facultad
potestativa del censualista. La figura del censo consignativo redimible fue
obra de juristas, los teólogos eran contrarios a su admisión; Enrique DE
GANTE, en 1276, argumentaba que eran reprobables por tratarse de una
forma de usura y esta era la opinión más común entre los teólogos. La
dura controversia fue finalmente cerrada por el papa MARTÍN V que en
su bula regimini universalis—1425— declaró lícitos los censos redimibles,
siempre que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes inmuebles,
fuese perpetuo y la redención se fijase en su caso en el mismo capital que
la Constitución. Esta bula, confirmada por Sixto III en 1455, iba a inau-
gurar una nueva fuente de controversias. LUTERO en 1519/1523, hacia el
siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está exhausta por las
continuas usuras, en especial la llamada zinskauft (censo), esta diabólica
invención fue sancionada por el Papa y continuó siendo practicada sobre
todo por el clero romano». Aunque luego como MELANCHTON Y BU-
CERO, parece haber moderado sus críticas a los censos por exigencias de
la lucha política y del apoyo de los príncipes. Domingo DE SOTO argu-
menta: si a una persona se le permite vender una cosa, ¿cómo no se va a
poder vender una renta de la cosa?; las condiciones de licitud del censo
son, según DE SOTO, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta
intención (no debe haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE
SOTO (igual que COVARRUBIAS defienden la licitud del censo redimible
291
a la voluntad del censualista, e incluso mantiene DE SOTO que el injusto
precio del censo no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no
por el uso de la cosa sino por la cosa misma). Nótese que esta doctri-
na abre la vía a una libre negociación mercantil y obtención de capitales,
aproximándose así a la postura calvinista de admitir la licitud del présta-
mo con interés. El papado va a salir al paso de esta interpretación de la
escolástica española; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usura-
rios los censos que no recaen sobre inmuebles fructíferos, cuya redención
no quedase enteramente a voluntad del censatario, o en el cual el capital
del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas condiciones:
se prohíbe como usurario el censo personal (MOLINA, FARIA, VELA,
COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige justiprecio en los mismos (CO-
VARRUBIAS, AVEDAÑO), Y debe imponerse sobre bienes raíces, fructí-
feros y determinados. La exégesis declara que por la exigencia de capital
de presente la constitución de un censo consignativo es un contrato real
que se perfecciona por la entrega del dinero (VELA, SALAS).
La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la
Novísima Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos). La regulación
se centra en tres aspectos fundamentales: a) la exigencia de pago de la renta
censal en dinero (Leyes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero, a elección del censa-
tario; b) redención de los censos, se trata de una complejísima normativa
de redención de censos con vales de la real hacienda que se inicia en los
tiempos de Carlos IV, destinada tanto a fijar el capital de la redención como
el tipo de redención —en función del origen del censo, su duración y renta
(leyes XIV y siguientes)—, el fundamento de esta normativa es la nueva
sensibilidad desvinculadora; finalmente la Ley de 1 de mayo de 1855, como
corolario de la desamortización civil establece la redención general de cen-
sos foros y arrendamientos y la Ley de 20 de agosto de 1876, establece (Art.
1.°) la redimibilidad general de todos los censos, foros, subforos, rentas en
saco, derechuras, rabassa morra y cualquiera otras de la misma naturaleza,
y (Art. 13) establece también la nulidad de los subforos; c) tasa de interés de
los censos, para evitar la usura la tasa esta limitada a un máximo, también
se trata de una complejísima normativa fundada en la idea del justiprecio,
y que presenta gravísimos problemas de calificación y concreción. En ge-
neral, para fijar esta tasa se distingue entre censos consignativos y reserva-
tivos, vitalicios y perpetuos, redimibles y no redimibles.
292
Los censos
3.2. La distinción entre censo consignativo y reservativo

La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el ca-
rácter usurario del censo y en particular en las citadas bulas papa-
les. La exigencia de que en el censo hubiese capital de presente, for-
zó la distinción entre censo consignativo (con capital de presente)
y censo reservativo (sin capital de presente), declarándose usurario
el censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta
pero conservando el censatario la propiedad del inmueble censado,
con lo cual el censatario recibía a título de precio un capital; el cen-
so reservativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una
renta del censatario pero sin existencia del capital de presente; se
llamaba reservativo porque se dice que el censatario se reservaba el
capital.
Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en España la legilslacion

papal en materia de censos (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde su
sentido propio la distinción entre censo consignativo y reservativo. Sin
embargo la distinción va a renacer en la discusión de la Ley 68 de Toro,
que admite el pacto de comiso en el censo. La practica unanimidad de
la doctrina (MOLINA, COVARRUBIAS,LLAMAS Y MOLINA, GUTIÉ-
RREZ, GIL), y también la jurisprudencia anterior al Código, declara que
el comiso no puede aplicarse a los censos consignatívos porque entonces
se adquiriría una finca sin pagar u justiprecio (STS de 9 de febrero de
1871). La práctica unanimidad de la doctrina entiende que la pena de
comiso sólo puede admitirse en el censo reservativo y no en el consig-
nativo, pues de lo contrario se adquiriría un bien inmueble sin pagar su
justiprecio, y se eludiría la norma que por razón de usura limita la pena
convencional
3.3. Régimen del censo en Código Civil

El Código, tras la definición genérica de censo (Art. 1.604), cali-
fica el censo enfitéutico como un dominio dividido (artículo 1.605) y
distingue entre censo consignativo y reservativo (Art. 1.606 y 1.607).
El régimen general a todos los censos se centra en su redimibilidad
como parte de la legislación desvinculadora.
293
La redención del censo se establece a voluntad del censatario

(Art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de antelación o
adelantando las rentas de un año (Art. 1.609), y debe estarse al
corriente del pago de las pensiones (Art. 1.610). Como excepción
puede pactarse la no redimibilidad de un censo durante un perío-
do determinado, que no puede exceder e la vida del censualista o
persona determinada, o de veinte años en el consignativo o sesenta
años en el reservativo o enfitéutico (Art. 1.608, párrafo 2). El tipo
de redención es capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se
pague frutos se determinará la renta del precio medio de los frutos
en el último quinquenio. El censatario se considera dueño pleno con
el deber de pagar las contribuciones (Art. 1.622), y con la libre dis-
ponibilidad de su derecho (Art. 1.617). La acción de redención de
un censo tiene carácter real y se asimila a una acción reivindicatoria
(STS 10 de febrero de 1976).
Se establece como principio la indivisibilidad de censo (Art. 1.618);

cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre coherederos se pondrá
a licitación entre ellos o a falta de licitador se venderá con la carga repar-
tiéndose el precio (Art. 1.619). En cuanto al riesgo de destrucción se si-
gue con la normativa tradicional: la destrucción total libera al censatario
(Art. 1.624), pero en caso de destrucción parcial en virtud del principio
de indivisibilidad sigue obligado al pago de la totalidad del canon (Art.
1.625). La STS de 28 de junio de 1988, sin embargo, en caso de decisión
de la finca y de existencia de varios dueños útiles de la misma, admite
la redención parcial del censo, favoreciendo al censatario al admitir la
efectiva división del censo.
La renta censal a falta de pacto se paga por años, o desde la

recolección si debe pagarse en frutos (Art. 1.614). Abandona el ré-
gimen legislativo anterior a la promulgación del código que sólo
admitía los censos pecuniarios, pero permite convertir en pecunia-
rios los censos fructuarios. El Código no admite el canon incierto
ni en el censo consignativo (Art. 1.657), ni en el reservativo (Art.
1.663).
294
Los censos
A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe comiso por impago
sino sólo acción real para el pago de las pensiones (Art... 1.659, 1.664).
En el supuesto de que el valor de la finca no cubra el capital del censo (y
un 25 por 100 más), el censualista puede obligar al censatario a su elec-
ción a que redima el censo, complete la garantía o abandone la finca en
los siguientes casos: 1. reclamación judicial (Art. 1.659), 2. disminución
culpable del valor de la finca, 3. impago de pensión por dos años, 4. con-
curso, quiebra o insolvencia declarada del censatario (Art. 1.660). Esta
opción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis ni en el censo reser-
vativo, en el que el censatario no puede optar por completar la garantía
(Art. 1.664). El régimen del Código se completa con las normas sobre la
destrucción de la finca asegurada (Art. 1.626; que deben interpretarse en
los términos antes examinados sobre pago de seguro de finca usufruc-
tuada) y de expropiación de la finca (Art. 1.627).
4. LOS FOROS
Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Parecen ser
en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arren-
damientos ad meliorandum). En ocasiones se pactaban por tres gene-
raciones o por vida de tres reyes. Tanto la normativa como el propio
concepto de foro parecen haber surgido para evitar la nota de perpe-
tuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos.
Su calificación entraña un problema político: el conflicto entre señores y

colonos. En la jurisprudencia del siglo XIX se discute vivamente la natu-
raleza de los foros (Cf. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),
la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como enfiteusis o cen-
sos (STS de 17 de diciembre de 1872), aunque en ocasiones los califica de
arrendamientos ad meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro
aún vitalicio se reputa enfiteusis por ser perpetuo (STS de 30 de octubre
de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763, 17 de diciembre de
1766, 3 de abril de 1767, 28 de junio de 1768, y real provisión del consejo
de 23 de agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos de foro y
que no se despoje a los foreros en Galicia, Asturias y el Cierzo a la termi-
nación de los contratos.
295
Código Civil califica a los foros —y otras figuras análogas—

como enfiteusis (Art. 1.665). Pero regula también un arrendamiento
ad mediorandum, el llamado censo primeras cepas (Art. 1.656), que
hoy en día tiene escasa virtualidad por la incidencia de la legislación
espacial de arrendamientos rústicos.
BIBLIOGRAFÍA
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go de Compostela, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho
real de Foro, AHDE, 1953, Pág. 161 y sigs. BORREL, Censo consig-
nativo, «NEJ», IV, Barcelona, 1952, Pág. 17 y sigs.; Censo reservati-
vo, ibídem, Pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA, La enfiteusis en el derecho
Balear, Pamplona, 1968; BLASCO ROVIRA, La lucha antifeudal en
Benifaió, la redención de censos de enfiteusis (1783-1872), Valencia
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consignativo, «AHDE», 1984, Pág. 639 y sigs. JOVE Y BRAVO, Foros
en Galicia y Asturias, Gijón 1990; MARTINEZ MARTINEZ, aproxi-
mación histórica al foro gallego, Santiago de Compostela, 2002.
296
Capítulo XIV
DERECHO DE SUPERFICIE
1. CONCEPTO
El derecho de superficie, como cesión temporal por largo tiem-
po, distinta del arrendamiento, de un inmueble para edificación,
plantación o siembra, a cambio de una renta, es una figura tratada
marginalmente por la codificación del derecho civil, que sin embargo
despierta modernamente interés como instrumento de promoción
inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patri-
monio público inmobiliario.
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis, pare-

ce haber presentado históricamente, perfiles y significados diversos.
En función del contexto socio-político y de la persona del cedente, la
situación del superficiario puede calificarse como precario, arrenda-
miento, derecho real sui generis, propiedad separada o propiedad ple-
na. La calificación implica la resolución de un conflicto social y político.
En la primera fase del derecho romano, la protección del superficiario

es puramente personal y se considera un arrendamiento. Pero el arren-
datario en el derecho romano clásico no era considerado poseedor, por
eso la primera protección real de la situación del superficiario se origina
cuando se le reconoce el interdicto de superficiebus de origen pretorio;
en un segundo momento, se refuerza esta protección otorgándole una
acción específica de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico,
aunque discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, una
actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis y después a una
actio quasi in rem, con lo que el derecho posclásico parece llegar a con-
siderar al superficiarío como un auténtico titular real. Estas fórmulas de
299
protección de la superficie toman como modelo las concesiones de los
agri vectigales, llamándose superficie a los arrendamientos a largo plazo
de los bienes municipales. La compilación justinianea parece recoger tex-
tos contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, la tutela
del superficiario es real, pues ha desaparecido la distinción entre acciones
útiles y directas; la posesión y la tradición se aplican al ámbito de la su-
perficie. En la compilación justinianea se discute como era configurado
el derecho de superficie: si como propiedad superficiaria (BIONDI), si
como iura in re aliena (PUGLIESE) —postura fundada en que en la sti-
pulatio de damni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o si como
propiedad separada (enfiteusis). Para el derecho intermedio resulta difícil
sentar criterios pero en términos generales puede afirmar que el régimen
de la superficie se asimila al de los censos. El superficiario es considera-
do dueño útil y el propietario dueño directo. Los autores apenas prestan
atención a la superficie como derecho autónomo. Ley 74 de Toro consi-
dera la superficie censo a los efectos del retracto y le otorga preferencia
sobre el retracto gentilicio. En la Codificación francesa la superficie es
desconocida, la asimilación doctrinal de la superficie al censo hace que
sea considerada una forma de propiedad separada y por tanto una vin-
culación, el derecho de superficie queda entonces inmerso en el régimen
general de supresión de la vinculaciones. El derecho de superficie asi-
milado a los censos en el derecho anterior a la codificación, parece, sin
embargo, adquirir cierta especialidad como excepción al régimen general
de redención de los mismos. El artículo 1.563 del proyecto de GARCÍA
G0YENA, sin embargo preveía la redimibilidad del derecho de superficie.
La perspectiva moderna de consideración de la superficie como dere-
cho real y temporal es obra de la pandectística (WINDSCHEID, DER-
NBURG), y en sintonía con este movimiento doctrinal el BGB regula la
figura entre los derechos reales. La superficie es una cesión de la titulari-
dad de un inmueble que como derecho temporal se distingue del censo,
y como derecho real se distingue del arrendamiento.
En cuanto a la naturaleza del derecho de superficie, la doctrina civil espa-
ñola ha mantenido tres posturas fundamentales: considerar la superficie
un dominio dividido (tal parece la era del Código, y de los primeros tra-
tadistas del mismo: VALVERDE), considerarlo un derecho real limitado
300
Derecho de superficie
sui géneris (GUILARTE, DE LOS MOZOS, etc. PEÑA Y BERNALDO
QUIROS funda esta postura en el carácter de numerus apertus de los de-
rechos reales y en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postu-
ra, la califica como una propiedad temporal, afirmando que al momento
de extinción del término por el que se constituyó la superficie, no se con-
solida el dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega
para retransmitir la propiedad. Finalmente DIEZ PICAZO-GULLÓN
entienden que se trata de un arrendamiento si la superficie se constituye
temporalmente y de un censo si se constituye con carácter indefinido. La
jurisprudencia española después de promulgarse el código civil ha esta-
do caracterizando la superficie como una modalidad del censo (SSTS 9
de marzo de 1893, 4 de julio de 1928), pero después de la legislación del
suelo de 1956 destaca que frente a la naturaleza meramente obligacional
del contrato de arrendamiento, el de superficie es un derecho real con
virtualidad “erga omnes” (SSTS 15 de junio de 1984, 6 de octubre de
1987), disfrutando el superficiario del uso pleno y la libre disposición,
como titular pleno de la cosa pudiendo dar en anticresis, someter a servi-
dumbre y aun enajenar la superficie sin necesidad de consentimiento del
otro sujeto de la relación, por lo que aquél fue conceptuado en los textos
históricos de cuasi dominus, non iure directo sed utiliter (STS 1-2-1979).
En todo caso, la constitución de este derecho, en cuanto significa

desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excep-
ción al principio “aedificium solo cedit” consagrado en el artículo 358
del Código Civil, ha de ser objeto de constitución expresa, no puede pre-
sumirse (SSTS de 4 de julio de 1928, 1 de febrero de 1979 y 27 de marzo
de 2001). Exigiéndose en la citada STS de 27 de marzo de 2001 que se
demuestre mediante la escritura de constitución o algún otro documen-
to acreditativo. En definitiva la superficie es un derecho real temporal
que ha de constituirse expresamente como derecho de superficie, pues
la cesión temporal de un bien se presume siempre arrendamiento.
Aunque no es especialmente frecuente encontramos constituidos dere-

chos de superficie con distintas finalidades: Las SSTS de 24 de marzo de
1992 y 4 de febrero de 1993, contemplan la constitución de un derecho
de superficie para la gestión de quisco-bar en zona turística, la STS de 11
301
de marzo de 1991, para aparcamiento subterráneo, evidentemente tam-
bién se constituye para edificar (SAP de Vizcaya 30 de enero de 2001),
para sobreedificar (SAP Cádiz 15 de julio de 2002), para gestionar una
gasolinera (SAP Santa Cruz 1 de julio de 2002).
2. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN

URBANÍSTICA
En el Código civil el derecho de superficie esta reconocido ex-
plícitamente en el párrafo tercero del Art. 1611, regulando su es-
pecialidad a efectos de redención, e implícitamente en el Art. 1655
dentro de la categoría genérica de “foros y gravámenes de natura-
leza análoga”; pero carece de regulación, salvo lo dispuesto en este
último precepto que establece que si este derecho real se constituye
por tiempo limitado se estimará como arrendamiento, y se regirá
por las disposiciones relativas a este contrato, y si es por tiempo
indefinido, se regirá por las disposiciones establecidas para el censo
enfitéutico
El propio Art. 1611 previó que la redención del censo se regulase por
ley especial; pero dicha ley especial que nunca llegó a promulgarse. Los
primeros tratadistas del Código apenas le prestan atención. La Ley Hipo-
tecaria de 1861 admitió la hipotecabilidad de la superficie como dominio
dividido (Art. 107.5, LH), lo que también se repite al regular la inscrip-
ción de la superficie en el Art. 27 de RH de 1863 y su reforma de 1870.
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legislación

urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el derecho de superfi-
cie desde la perspectiva de la promoción inmobiliaria (cesión del sue-
lo para edificación, durante un tiempo determinado, haciendo suya
la obra el propietario del suelo al cumplimiento del término), y desde
esta perspectiva el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de
superficie. Sin embargo, la práctica cotidiana nos muestra que utili-
zar el derecho de superficie no es tan frecuente como se pensó, y en
la jurisprudencia se encuentran relativamente pocas sentencias que
traten del derecho de superficie.
302
La doctrina española ha discutido si existe un régimen civil general
del derecho de superficie, del que el régimen urbanístico es una es-
pecialidad (postura de GUILARTE y MEZQUITA DEL CACHO Y
GIL RODRIGUEZ), que circunscriben el ámbito de la superficie a la
construcción consecuencia del planeamiento urbano; o frente a esta
postura, si existe un único régimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema (postura
de DE LOS MOZOS). La jurisprudencia considera el régimen de la
superficie urbana como un régimen especial, y las sentencias TS de
1 de febrero de 1979, 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002
admiten la existencia de un derecho de superficie entre particulares,
al margen del Registro de la Propiedad, el cual no requiere para su
constitución escritura pública, como requisito ad solemnitatem. Por
su parte la Dra. IGLESIA MONGE, propone que existe un único de-
recho de superficie pero que entre particulares puede constituirse por
contrato, que tendrá efectos obligatorios aunque solo se constituye
efectivamente como derecho real por la inscripción. En todo caso, la
jurisprudencia reciente impone al superficiario todas las cargas de la
propiedad, en particular las tributarias (SSTS 5 de diciembre de 1989,
24 de enero de 1990, 10 de abril de 1990), y el superficiario tiene que
pagar también las licencias de obras (STS 24 de enero de 1990). La
Ley 428 del Fuero Nuevo de Navarra permite la constitución inter vi-
vos o mortis causa del derecho de superficie y simplemente se afirme
que el mismo es inscribible e hipotecable, sin sujetarlo al régimen de
inscripción registral constitutiva. A su vez, en el artículo 3 de la Ley
22/2001, de Cataluña se establece que tal derecho habrá de constar por
escrito, si bien cuando se atribuya al superficiario legitimación para
la realización de construcciones o plantaciones futuras será preciso el
otorgamiento de escritura pública
La regulación normativa del derecho de superficie se desarrolla

con mayor detalle en la reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo
de 1975 (texto refundido de 1976) y posteriormente, sin grandes in-
novaciones, en los artículos 287 a 290 del Real Decreto Legislativo
1/1992, de 26 de junio, que publicó el Texto Refundido de la Ley so-
bre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
303
De dicho texto se derogaron el apartado primero del Art. 287, el apartado
primero del Art. 288, y el Art. 290, como consecuencia del punto 2 de la
discutida sentencia del TC de 20 de marzo de 1997, que declaró la nulidad
de una gran parte del TRLS de 1992, por haber invadido competencias
urbanísticas atribuidas por la Constitución a la comunidades autónomas.
Pero en lo que afecta a la regulación del derecho de superficie la nulidad
es solo un efecto reflejo de la declaración de supletoriedad de dicha nor-
mativa a la de las comunidades autónomas, permaneciendo vigente la
estructura fundamental del derecho de superficie, ya que la propia STC
de 20 de marzo de 1997, argumenta que como institución de derecho civil
corresponde su regulación al Estado a tenor del Art. 149.1.8 CE, y en el
posterior texto articulado de la ley del régimen de suelo y valoraciones de
1998 no se hace referencia alguna al derecho de superficie. La disposición
derogatoria única de la Ley 6/1998 de 13 abril, sobre régimen del suelo
y valoraciones exceptuó, de la derogación general, el Art. 287 (excepto el
Párr.1), el 288 (excepto el Párr.1) y el 289 del TR de 1992.
El derecho de superficie se configura en el TR de la LS de 1992 como la
cesión de suelo urbano edificable, con la obligación de edificar el cesio-
nario en un plazo determinado y adquiriendo también temporalmente la
titularidad plena del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la propie-
dad al cedente del suelo al cumplimiento del término. Entre particulares
cualquier destino de la finca cedida puede ser causa de un derecho de
superficie (Art. 287.2), pero en el TR de la LS los sujetos públicos deben
emplear la figura con fines urbanísticos.
Sus características principales son:

1. Forma sustancial constitutiva, escritura pública e inscripción
en el registro (Art. 288.2).
2. Plazo de edificación, la construcción de viviendas o servicios
complementarios —instalaciones industriales, aparcamien-
tos, etc. — en suelo urbano, deberá de hacerse dentro de su
término. La Ley del Suelo no limita el plazo de construcción
pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto en el plan o a lo
pactado por las partes, y la no edificación en el plazo previsto
extingue el derecho de superficie (Art. 289.1).
304
A tenor del Art. 16. 1 RH el plazo señalado para realizar la edi-
ficación no podrá exceder de 5 años, pero no se entiende como
una norma reglamentaria puede imponer un plazo que no esta
en el TRLS ni en ninguna otra norma civil. Y parece que dicha
norma reglamentaria esta dictada en atención al 159.1 de la LS
de 1956 que fue luego derogada en este punto
3. Duración limitada, en los derechos de superficie constituidos

por concesión administrativa no podrá exceder de setenta y
cinco años, en los constituidos entre particulares no podrá
exceder de noventa y nueve años (Art. 289.2).
A tenor del Art. 16. 1 RH, el Plazo de duración del derecho de

superficie no excederá de 50 años. El apartado 1 de este pre-
cepto que fue modificado por RD 1867/1998 de 4 septiembre,
vuelve a tener su redacción original al haberse anulado dicha
reforma por STS 3ª 31 enero 2001, y la mayoría de la doctrina
se muestra contraria a la aplicación de este precepto en cuanto
limita la duración a 50 años, por ser contraria ala ley.
4. la contraprestación del superficiario podrá consistir en el

pago de una suma alzada por la concesión o de un canon pe-
riódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos
de arrendamiento de unas u otros, o en varias de estas moda-
lidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edifi-
cado al finalizar el plazo que se hubiera pactado al constituir
el derecho de superficie (Art. 288.3).
A tenor del Art. 16. 1 RH no serán inscribibles las estipulacio-

nes que sujeten el derecho de superficie a comiso. El comiso
es una institución propia del censo o enfiteusis, como derecho
potestativo del dueño del suelo de resolución del derecho del
superficiario, por impago de la renta o incumplimiento de las
condiciones esenciales constitutivas del derecho de superficie,
que aunque en sí mismo no sea inscribible no quiera decir que
no pueda producir los efectos propios de todo incumplimiento.
305
5. Reversión de lo edificado al dueño del suelo al extinguirse el

derecho de superficie por cumplirse el plazo para el que fue
constituido (Art. 289.3).
Si la extinción se cumple por causa distinta del cumplimiento de su

termino (así resolución del titulo contractual, impago de la renta o
condiciones pactadas, no haberse cumplido los términos pactados
de la edificación, mal uso del inmueble, etc.…), no va a ser fácil dis-
cernir cual ha de ser la indemnización debida al superficiario, lo que
en principio se hará con los criterios de la acción de enriquecimiento
injusto, como edificación, plantación o siembra de buena o mala fe
en suelo ajeno.
3. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN
El derecho de sobreedificación o vuelo es un derecho cuyo con-
tenido esencial es la facultad de construir nuevas plantas en edificio
ajeno. Tal derecho es contemplado en el artículo 16.2, RH, que admite
su inscribibilidad.
De dicho precepto que fue modificado por RD 1867/1998 de 4 sep-

tiembre, la letra c) apartado 2 fue anulada por STS 3ª 24 febrero 2000,
y la letra b) apartado 2 anulada por STS 3ª 31 enero 2001. El artículo
16.2 del Reglamento Hipotecario, en la redacción anterior a la reforma
no señalaba plazo alguno para el ejercicio del derecho de vuelo, y dicho
plazo es una de las cuestiones relevantes anuladas en la jurisdicción
contenciosa.
El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo de la

propiedad horizontal, y se funda habitualmente en la reserva del pro-
motor antes de la enajenación de los pisos o locales.
Así en los supuestos que dieron lugar a alas SSTS de 21 de enero de 1992
y 23 de febrero de 1993. La STS de 10 de mayo de 1999, sin embargo,
pone en cuestión la legalidad de la usual fórmula por la que el construc-
tor de un inmueble se reserva el derecho de vuelo sobre todo o parte del
edificio (“El derecho de elevación al que se refiere el Art. 16 del R.H. será
306
tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de
todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título
oneroso, bien a título lucrativo”, proclama esa sentencia, que anula en el
caso enjuiciado la aplicabilidad del Art. 16.2 RH por atentar contra la
norma de superior grado contenida en el Art. 396 CC).
BIBLIOGRAFÍA
DE LOS MOZOS, El derecho de superficie en general y en relación
con la planificación urbanística, Madrid, 1974. IGLESIA MONJE, El
derecho de superficie. Aspectos civiles y registrales, Madrid, Centro
de Estudios Registrales, 2000. Sobre el derecho de sobreedificación,
puede verse DOMENGE, El derecho de sobreedificación y subedífica-
ción, Palma de Mallorca, 1983. PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO,
El derecho de sobreedificación y subedificación, Madrid 2003.
307
Capítulo XV
LA FACULTAD DE COMPRA
COMO DERECHO REAL
1. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
Los denominados derechos reales de adquisición preferente,
son una categoría unitaria, bajo la que la doctrina española moderna
agrupa diversos supuestos en el que el titular tiene el derecho “real”
de comprar una cosa. El más genérico es el derecho de opción de com-
pra como derecho concedido por el propietario que faculta para la
adquisición de una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago
de un precio (pactado en el contrato de opción). Si la opción se con-
figura como derecho del mismo vendedor a recuperar la cosa vendi-
da durante cierto tiempo, nos encontramos ante el llamado retracto
convencional o pacto de retroventa. Los tanteos y retractos legales
se establecen por la ley, por razones de politica social y economica,
como derecho de opción de compra a favor de un tercero con ocasión
de una venta voluntaria del propietario; el tanteo legal, como derecho
a comprar con ocasión de una venta proyectada, y el retracto legal
después de la venta consumada, y en ambos casos como derecho de
subrogación en los derechos del comprador. Finalmente nada impide
que las partes puedan configurar tanteos y retractos convencionales
similares a los legales, es decir, una opción en favor de tercero con
ocasión de una venta.
La configuración de la opción y de los tanteos y retractos legales

como derecho real es moderna. El interés dogmático por la opción
de compra es propio de una economía moderna urbana y capitalista
de devaluación monetaria y plusvalías continuas de fincas y solares.
311
Tradicionalmente se estudiaban aisladamente las distintas especies

de opción, que se caracterizaban además como derechos personales.
El retracto convencional es la figura de mayor solera y tradición his-
torica; el contrato y el derecho de opción no se tipifican ni legal ni
doctrinalmente; y el tanteo y retracto legal surgen en el régimen de
la comunidad de bienes para facilitar la reunión de la propiedad en
un solo propietario, y en los censos para consolidar la propiedad del
censatario.
Toda opción otorga el derecho a adquirir la cosa. Hay pues dos momen-
tos sucesivos: el título de la opcion y su ejercicio efectivo. La adquisi-
ción de la propiedad mediante la opción exige primero la existencia e un
contrato o ley que origine el derecho de opcion y luego, en un segundo
momento, la formalización efectiva de una compraventa y la puesta de la
cosa en posesión del comprador ¿Por qué entonces el estudio de la op-
ción en el tratado de los derechos reales? La tipicidad de la opción es un
fenómeno moderno, ligado a la pretensión de oponibilidad de la opción
a terceros; esto es que el derecho de opción permita la efectiva adquisi-
ción de la cosa de cualquier persona que la detente o sea su propietario; y
ademas la calificacion de la opcion como derecho real se funda también
a la pretensión de transmisibilidad misma de la opción como derecho
singular y sustantivo. Es lo que se plantea la STS de 30 de octubre de
2001, la opción de compra puede ser cedida a un tercero y ello no se con-
sidera una cesión de contrato (del contrato de opción), lo que exigiría el
consentimiento del vendedor, sino la cesión de un derecho real, como un
valor por sí mismo.
La dinámica real de la opción se elabora principalmente por los

tratadistas del derecho regístral. Mediante la inscripción registral (pu-
blicidad) la opción es oponible a terceros, y adquiere, mediante ello,
una sustantividad como cosa, con un valor económico intrínsico, que
le permite ser objeto de un derecho real. Se contraponen dos intereses
distintos, de una parte el interés del crédito que exige la erradicación
de las cargas ocultas y presupone el carácter personal de la opción,
de otra la entidad sustancial de la opción que adquiere una tipicidad
social en la vida económica y tiene un valor patrimonial intrínseco.
312
La facultad de compra como derecho real
¿Cómo llega a adquirir consenso general en España una categoría genérica
de derechos reales de adquisición preferente? En el derecho histórico es-
pañol se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional y los
retractos legales de comuneros —el llamado retracto social—, gentilicio y
enfitéutico, sin llegar a desarrollarse una teoría general unitaria. El Código
Civil, como es notorio, tampoco recoge las figuras en una dogmática úni-
ca, aunque presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con-
vencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como figura nueva
el retracto de colindantes). Tampoco los tratados clásicos (SÁNCHEZ RO-
MÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) se refieren a una categoría
de derechos reales de adquisición preferente y se limitan a exponer la teo-
ría del retracto convencional y los retractos legales en sede de compraven-
ta. El origen inmediato de la categoría se encuentra en los comentarios de
PEREZ y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la crítica de estos
autores a la Rs. DGR de 4 de enero de 1927. Haciéndose eco de las nuevas
corrientes, el Reglamento Hipotecario de 1947 prevé y regula la inscribi-
bilidad de la opción de compra, revocando la oposición anterior de la Di-
rección General y siempre que exista convenio expreso de las partes para
que se inscriba, precio estipulado para la adquisición de la finca, y plazo
de ejercicio no superior a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del
RH de 1947 se justifica no sólo en una exigencia del tráfico jurídico sino
también en fundamentos dogmáticos: si era inscribible e hipotecable el
retracto convencional, que se define como derecho real en el Art. 1510 CC,
¿cómo no iba a poderse inscribir la opción de compra?
Todos los derechos de adquisición preferente presentan unos pe-

ligros que históricamente se han mostrado en el régimen del retracto
convencional: la posibilidad de constituir garantías reales inmobiliarias
atípicas, como la llamada opción en garantía (véase SSTS 20 de junio de
1986, 13 de mayo de 1988, 14 de junio de 2002) e incluso configuras
la entrega de bienes en garantía sin forma constitutiva en las opciones
personales, la posibilidad de encubrir préstamos usurarios, y la posibili-
dad de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria; y en general la
posibilidad de simular, ocultar o sustraer bienes a los acreedores. Lo que
explica que la jurisprudencia sea muy rigurosa en cuanto a las exigen-
cias de constitución de una opción y en cuanto al modo de su ejercicio.
313
Por ejemplo la STS 21 de febrero de 2003, concluye que una opción de
compra encubre un préstamo usurario, observa la sentencia que el pre-
cio de la opción es similar al capital prestado, no se transmite la posesión
del bien y el precio fijado para la opción es muy inferior al valor del
bien. Y es frecuente también que la cantidad prestada figure como pre-
cio de venta de un bien otorgando al prestatario la opción de recompra
por la cantidad prestada mas los intereses (muchas veces usurarios) que
se pactan (así STS 6 de julio de 1992). La STS de 16 de mayo de 2000,
afirma que el arrendamiento con opción de compra no puede calificarse
de leasing, porque con el dinero recibido no se ha pretendido financiar
la compra de bien sino que lo querido por las partes fue simplemente
garantizar un préstamo, concluyendo que con el contrato las partes han
contravenido la prohibición del pacto de la ley comisoria.
2. LA RETROVENTA, LOS TANTEOS Y RETRACTOS

LEGALES Y LA OPCIÓN COMO DERECHOS REALES
La opción de compra tiene naturalmente carácter personal (SSTS
28 de junio de 2000, 17 de abril de 2002), y por eso estudiamos en
el derecho de obligaciones el contrato de opción de compra. Así una
opción concedida en un contrato de opción, aunque sea de fecha fe-
haciente, no es oponible a un embargo posterior, pues la efectividad
del derecho exige su ejercicio anterior al embargo (SSTS 18 de abril de
2001, 11 de abril de 2002).
El problema central es el de determinar el fundamento y posibi-

lidad de ejercicio de la opción frente a terceros adquirentes de la cosa.
Tal cuestión, como hemos dicho, no se plantea siquiera en el derecho
histórico, el carácter real de la retroventa es una innovación del artí-
culo 1.510 del CC.
Históricamente la doctrina era unánime en considerar la eficacia exclu-

sivamente personal del retracto convencional. DEL VISO y FEBRERO,
siguiendo la opinión de Antonio GÓMEZ, Comentarista de Las Partidas,
admiten, sin embargo, que si junto a la retroventa se pacta la no enajena-
ción del bien podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues enton-
ces renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE LA SERNA
314
y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fundamentan la
acción directa del retrayente en que por pactarse la no enajenación la
segunda venta es nula. De la misma forma, en el derecho precodificado,
la jurisprudencia sienta el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de
abril y 26 de noviembre de 1866); la RsDGR. de 14 de agosto de 1863
rechaza la inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal. El
cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866.
La nueva corriente se plasma en la STS de 12 de mayo de 1875: el pacto
de retroventa sólo produce acciones personales que pueden convertirse
en mixtas si se inscriben en el Registro de la Propiedad. El artículo 1510
CC innova de modo drástico y adopta una fórmula tomada del artículo
1.439 del proyecto de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artí-
culo 1.664 del Código de Napoleón Del que la doctrina no ha deducido
con carácter unánime el carácter real del retracto. GARCÍA GOYENA
justifica el carácter real de la retroventa en que el derecho estaba some-
tido a una condición resolutoria, y el mismo GARCÍA GOYENA, en el
comentario al artículo 1.436, afirma que «se corta la fútil y sutilísima
cuestión sobre si la acción del vendedor es meramente personal o per-
sonal y real». Y Este artículo 1.510 conduce a la doctrina a mantener el
carácter real del retracto convencional.
A mi juicio, esta interpretación del artículo 1.510 ha introduci-

do una confusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha
de distinguir entre el carácter de la retroventa y su oponibilidad a
terceros (eficacia real). Con carácter general debe afirmarse que la re-
troventa no puede tener por sí misma eficacia real, pues de lo contra-
rio se podrían constituir derechos reales de garantía, de eficacia aun
más radical que la hipoteca, sin inscripción registral, se podría eludir
directamente la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir
también la exigencia de venta pública de los bienes dados en garan-
tía. Por otra parte, el carácter real de la vinculación de restitución
implicaría que se establecían de nuevo cargas ocultas que afectaban
a terceros que no las habían conocido ni podido conocer en el mo-
mento de adquisición de la cosa. Por ello la eficacia frente a terceros
del pacto de retroventa presupone la inscripción registral, es decir,
el pacto de retroventa sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito. El
315
análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sostener que
su poco afortunado texto pretende permitir el acceso de la retroventa
al registro pero no establecer con carácter general su carácter real. La
eficacia frente a terceros de la retroventa se funda en todo caso en la
inscripción.
Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a terce-

ros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractos legales pue-
den dirigirse incluso contra el tercero hipotecario. La razón es que la
publicidad legal es superior a la del registro. Los tanteos y retractos
legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de 17 de
diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal pueden con-
siderarse como parte de la misma configuración jurídica de la propie-
dad. Por otra parte la seguridad del tráfico y la tutela de los intereses
de los terceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo
de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días el retrac-
to de colindantes: Art. 1.524 del CC).
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la doctrina

española en el comentario del artículo 14, RH. Unos autores han sos-
tenido que puesto que la opción es inscribible tiene naturaleza real;
pero ya desde el primer momento, se subrayaba que el artículo 14,
RH, no define la naturaleza de la opción, sino que simplemente la
declara inscribible, y se señala que es un derecho personal que puede
configurarse como real por la inscripción en el registro.
Está claro que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la

voluntad, pueden pactar un tanteo y retracto convencional similar a los
legales. Es decir, otorgar a un tercero la facultad de ejercitar una opción
de compra con ocasión de la venta. Se plantea entonces el problema de su
inscribibilidad en el registro y de su eficacia real. La más doctrina hipote-
caria admite su inscribibilidad y eficacia real por analogía con el retracto
convencional. A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, debe
aplicársele el régimen general de la opción; su eficacia es naturalmente
personal, aunque es inscribible, pero su eficacia real —el plazo de su opo-
nibilidad a terceros— está limitada en su duración y condiciones (cuatro
316
años: Art. 14 RH); por tratarse de una vinculación que permite eludir el
régimen de constitución formal de las garantías reales y de prohibición
de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro años se debe
contar desde la constitución de la opción y no desde la venta del bien.
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN

Como hemos dicho, la jurisprudencia es muy rigurosa en las exi-
gencias formales para la constitución de un derecho de opción. Exige
que la opción se establezca expresamente y afirma la interpretación
restrictiva de la opción (STS 13 de febrero de 1999). Se exige además
la perfecta identificación del objeto de la opción (SSTS 10 de octubre
de 1997, 11 de abril de 2000). Y se exige que el contrato de opción
contenga también todos los elementos del contrato definitivo: la op-
ción de compra solo es válida si la compraventa futura esta plena-
mente configurada en cuanto al objeto y precio de la misma (SSTS 15
de diciembre de 1997, 11 de abril de 2000). Y exige también deter-
minar expresamente tanto la prima o precio a pagar por el derecho al
ejercicio de la opción (STS 16.10.97). Y la fijación de un plazo cierto
para el ejercicio de la opción, sin que el termino pueda fijarse alterna-
tivamente por los tribunales en base al Art. 1128 CC (STS 2 de abril
de 1997, 28 abril de 2000, 1 de diciembre de 2003).
Como todas las categorías de derechos potestativos o en formación, se

encuentra a veces entre dos aguas lo que permite que se utilice para de-
fraudar los derechos legítimos de consumidores y usuarios. La jurispru-
dencia ha examinado reiteradamente supuestos de arrendamientos con
opción de compra, que se declaran compraventas reales y efectivas, pues
a través de la figura de la opción de compra los promotores de viviendas
vendidas a plazos, pretendían evitar la transmisión de la propiedad al
comprador hasta el pago integro del ultimo vencimiento. La jurispru-
dencia declara los contratos compraventas reales y efectivas porque exis-
tía voluntad de vender y no de arrendar, con precio cierto y entrega de
la posesión al comprador, los “arrendatarios” asumían las cargas fiscales
y gastos de comunidad de las viviendas, y el precio efectivo de la opción
era meramente residual (véase SSTS 29 de noviembre de 1986, 1 de junio
de 1996, 30 de diciembre de 1997, 31 de diciembre de 2002).
317
Como hemos dicho la opción es naturalmente un derecho per-

sonal. La oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción re-
gistral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede exceder de
cuatro años. Según el Art. 14, RH, será inscribible mediando: 1ª) Con-
venio expreso de las partes para que se inscriba. 2ª) Precio estipulado
para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere conve-
nido para conceder la opción. 3ª) Plazo para el ejercicio de la opción,
que no podrá exceder de cuatro años. En el arriendo con opción de
compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo
de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o
legal, del contrato de arrendamiento. Y aún como acción personal su
vigencia no puede exceder de los límites del artículo 1.508 del CC: A
falta de pacto, la opción (aún personal) se estimará constituida por
cuatro años, y su duración no puede exceder de los diez años. El plazo
de ejercicio es siempre de caducidad (STS 5 de junio de 2003).
Se ha discutido por la jurisprudencia si el ejercicio del derecho

de opción es una mera declaración de voluntad recepticia, en la que
el optante manifiesta su voluntad de adquirir la cosa (SSTS 6 de julio
de 2001, 24 de junio de 1993), o si el ejercicio del derecho de opción
exige el previo pago o la puesta a disposición de la cantidad pactada
para la compra definitiva (SSTS 4 de febrero de 1995, 10 de marzo de
1995, 11 de octubre de 2002, 15 de mayo de 2003). Esta última es la
postura mas generalizada en la jurisprudencia que destaca que el abo-
no definitivo del precio es la mejor garantía de la voluntad efectiva de
realizar la opción frente a los terceros (STS 15 de diciembre de 1997),
y destaca también la jurisprudencia la inconsecuencia de ejercer la
opción sin pagar antes el precio de la venta (como sucede en la STS
17 de febrero de 1998, en la que habiéndose ofrecido a los arrendata-
rios la compra del inmueble arrendado y habiendo aceptado ellos en
1956, aunque alegando que iban a pedir el dinero, pretenden hacer
efectiva la opción casi 35 años después), y no se ejercita correctamen-
te la opción si se hace de modo condicional o provisional incluyendo
condiciones no contempladas al suscribir la opción, o pretendiendo
aplazamientos o fraccionamientos del pago (STS 31 de julio de 1996).
318
El ejercicio de la opción debe constar antes de su vencimiento.

No basta con que se ejercite la opción dentro del plazo, sino que den-
tro de plazo ha de llegar a conocimiento a la otra parte su ejercicio
efectivo, de lo contrario la opción caduca (STS 14 de febrero de 1997).
El supuesto más frecuente es el del notario que se retrasa en la no-
tificación de la opción, aunque el optante ha acudido con antelación
suficiente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la opción,
sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el no-
tario (SSTS 24 de abril de 1995, 4 de diciembre de 1997).
BIBLIOGRAFÍA
ARRCHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencio-
nales configurados con carácter personal, RDP», 1980, pág. 123 y
sigs; LORENZO MERINO, La opción de compra en el derecho espa-
ñol, Santiago 1992; TALMA CHARLES, El contrato de opción, Barce-
lona 1996. MATEO SANZ El retracto convencional: relación jurídica
y derecho subjetivo, Madrid 2000. VIVAS TESON, La compraventa
con pacto de retro en el código civil, Valencia 2000. RODRIGUEZ-
ROSADO, Fiducia y pacto de retro en garantía, Madrid 1998.
319
Capítulo XVI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD
1.1. Definición de garantía real
El término garantía se utiliza para comprender toda modifica-
ción cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial. Las
garantías se clasifican en personales y reales. La pena convencional es
una forma de garantía por reforzamiento y agravación de la respon-
sabilidad del deudor (aunque limitada por la facultad moderadora de
los Tribunales: artículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías
personales que afectan otro patrimonio (Art. 1.911) al cumplimiento
de la obligación; el derecho de retención, los privilegios especiales y
los derechos reales de garantía son garantías reales porque vinculan
bienes concretos al cumplimiento de una obligación.
El Código parte del principio de la personalidad de la responsabi-

lidad: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con to-
dos los bienes presentes y futuros (Art. 1.911 del CC). Todos los acree-
dores son iguales (par conditio creditorum) La garantía real es una
excepción, que ha de constar expresa y públicamente. Los derechos
reales de garantía son excepciones al principio de personalidad de las
cargas, y pueden definirse como la vinculación pública de un bien al
cumplimiento de una obligación, vinculación que se manifiesta en la
facultad de instar la enajenación jurisdiccional del mismo en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada. El ius distrahendi (facul-
tad de instar la realización jurisdiccional del bien en un procedimiento
ejecutivo sumario) es, propio de los derechos reales de garantía.
323
La distinción entre privilegio y derecho real de garantía es de genero (el
privilegio) y especie (la garantía real), pues las garantías reales se consi-
deran también privilegios en la clasificación general del rango de los cré-
ditos, que se estudia en el derecho de obligaciones. Sistemáticamente sin
embargo el privilegio se considera una condición del crédito, y se estudia
en el derecho de obligaciones, mientras que el derecho real se considera
una garantía “accesoria” añadida al crédito por afectar una cosa concreta
se estudia en el tratado de los derechos reales. Los privilegios tienen un
origen legal que define públicamente su rango en el concurso de acree-
dores en razón de causa del crédito, mientras que los derechos reales de
garantía tienen un origen convencional. La distinción entre derecho real
de garantía y privilegio es propia del derecho codificado y no del derecho
común o del derecho romano (en los que los privilegios tienden a confi-
gurarse como hipotecas o prendas legales). La razón de la distinción entre
derecho real y privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y
prendas— tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por
su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y también porque se
establece para los derechos reales unos procedimientos peculiares y su-
marios de ejecución que no existen para los privilegios. Los privilegios no
otorgan por sí mismos el ius distrahendi con independencia de la ejecu-
ción (concursal o singular) del crédito privilegiado. Con el fin de terminar
con las cargas ocultas la codificación establece el principio de la especiali-
dad y publicidad de los privilegios: los privilegios mobiliarios mediante la
retención, los privilegios inmobiliarios por la toma de razón en el registro
de la propiedad (por inscripción, anotación o nota marginal). Cualquier
privilegio inmobiliario de rango superior al hipotecario, ha de considerar-
se una hipoteca tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los
principios de publicidad y especialidad de las cargas reales—.
¿Por qué puede el deudor otorgar garantías y mejorar con ello a

sus acreedores? La razón es porque tiene el derecho de disposición
sobre sus bienes; en definitiva puede gravar sus bienes porque puede
venderlos La afectación en garantía —igual que la constitución vo-
luntaria de un privilegio: v. gr. reconocimiento de deuda en escritura
pública—. está ligada al poder de disposición y tiene las limitaciones
generales del mismo (revocación por fraude, causa ilícita, etc.). Las
324
Los derechos reales de garantía
garantías concedidas por el deudor en estado de insolvencia, cuando

su pasivo era superior a su activo o no podía atender a sus obligacio-
nes corrientes, son rescindibles (STS 8 de mayo de 1996, el tema se
plantea mas en detalle también al tratar del régimen de la hipoteca).
En particular, cualquier garantía voluntaria es una excepción al prin-
cipio de la igualdad de los acreedores y debe constar expresamente.
La garantía real para definir su rango debe además fundarse en una
constitución pública (posesión y registro).
1.2 Caracteres de los derechos reales de garantía

a) Tipicidad Los derechos reales de garantía son típicos. La tipi-
cidad se funda en el régimen general de la publicidad de los
derechos reales y en la prohibición del pacto de la ley comiso-
ria. Los derechos reales de garantía son la prenda, la hipoteca
y la anticresis. La legislación especial define también la hi-
poteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. La anotación
preventiva y la nota marginal aunque puede fundar garantía
reales, no son propiamente derechos reales de garantía, sino
medios de publicidad de un privilegio o una vinculación in-
mobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el ius distrahendi
b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la garantía real. Por
la publicidad se distingue entre el contrato de garantía (contra-
to de prenda, de hipoteca) y el derecho real de garantía (prenda,
hipoteca), que nace cuando se cumple el rito formal (entrega
posesoria en la prenda e inscripción registral en la hipoteca). La
existencia y subsistencia de un derecho real de garantía exige la
existencia y subsistencia de la publicidad. El contrato es obliga-
torio cualquiera que sea la forma en que se celebre (Art. 1.278),
pero la garantía real sólo nace mediante la publicidad.
c) Especialidad e indivisibilidad. La garantía real afecta siem-
pre una cosa determinada al cumplimiento de una obligación
determinada, y se mantiene integra aunque el crédito se pa-
gue o extinga la cosa de modo parcial. La determinación es
una exigencia derivada de la excepcionalidad del rango prefe-
325
rente, y en general de la tutela de los créditos de los terceros

acreedores del deudor (que por la garantía real encuentran un
bien excluido de la responsabilidad universal). La indivisibili-
dad es un principio básico de tutela del acreedor (art. 1860).
d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de la garantía real
respecto del crédito garantizado. Como principio general debe
afirmarse que la existencia y subsistencia de la garantía exige
la existencia y subsistencia de un crédito, y la extinción del
crédito produce la extinción de la garantía (Art. 1.207, 1.528,
1.857.1). La tutela de los acreedores del deudor implica que las
garantías se extinguen también si el objeto del crédito se hace
más gravoso o se cambia de deudor (Art. 1.851, Art. 1.207).
La accesoriedad es una característica esencial de los privilegios como

elementos consustanciales al crédito (privilegio y crédito son la mis-
ma cosa porque la razón del privilegio es la causa del crédito). Sin
embargo, en las garantías reales el rango puede adquirir una cierta
autonomía respecto del crédito, por el carácter formal y público de
las garantías. Así se conoce la reserva de rango en la hipoteca, las
garantías (prenda e hipoteca) sobre obligaciones futuras, las garan-
tías constituidas unilateralmente o sin poder, etc. Existe una cierta
dependencia también del crédito con la garantía pues la devastación
de la garantía o su destrucción produce el inmediato vencimiento del
crédito (Art. 1.129 del CC).
2. LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA Y

EL DERECHO PATRIMONIAL DE LAS GARANTÍAS REALES
2.1. Planteamiento
La garantía del derecho de los acreedores es un presupuesto in-
eludible para el desarrollo económico y para la formación y sosteni-
miento del sistema financiero. El ordenamiento jurídico debe otorgar
al acreedor que presta la seguridad de que su crédito va a ser atendido
a su vencimiento, pues de lo contrario no se prestaría y no se podría
construir un sistema bancario y financiero. La garantía real es un va-
326
lioso instrumento para la seguridad del crédito: esto es la afectación

de un bien concreto en garantía de una deuda para el caso de incum-
plimiento. Aunque en principio todos los acreedores son iguales (par
condictio creditorum), el sistema jurídico ofrece al acreedor esta po-
sibilidad de obtener la garantía de su crédito sobre un bien concreto
mediante la constitución de un derecho real.
La garantía es de interés para la República porque a través de ella se ins-

trumentaliza la publicidad y ordenación del sistema financiero, y se da
certeza y seguridad al régimen patrimonial civil. Para terminar con las
cargas ocultas y construir un sistema coherente y fiable de la ordenación
de los créditos y garantías se organiza el Registro de la propiedad y se es-
tablecen los principios de publicidad y especialidad de las cargas reales.
La propiedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acree-
dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital), cualquier
excepción al principio de la igualdad de los acreedores (la afectación de
la propiedad como garantía) tiene que estar públicamente constituida.
Los mecanismos de publicidad de las cargas son dos: la posesión para les
bienes muebles (prenda) y la inscripción para los inmuebles (hipoteca).
Terminando con las cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales
tácitas, servidumbres personales, censos, etc.), se pretende liberar la pro-
piedad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencial de
garantía. El mercado permite la realización inmediata de la propiedad.
Esta estructura patrimonial es esencial también a la ambición liberal de
desarrollar un mercado, pieza clave en la ordenación de un sistema fi-
nanciero (banca pública, dinero fiduciario, tributación inmobiliaria) y
en la sustentación del Estado y la sociedad capitalista. El registro de la
propiedad sirve también para ordenar el crédito y sustentar un régimen
procesal ejecutivo de los créditos simple y funcional.
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución de las ga-

rantías reales está sostenido por la prohibición del pacto comisorio
(o pacto de la ley comisoria), en cuya virtud se prohíbe al acreedor
quedarse con la propiedad del bien dado en garantía. El régimen de
las garantías reales se complementa además con el principio de la
ejecución jurisdiccional de las garantías. Al servicio de la justicia de
327
las relaciones patrimoniales, con un afán de tutela del deudor que se

considera la parte mas débil de un contrato de préstamo, como desa-
rrollo del principio de publicidad de las cargas reales, como garantía
de otros terceros acreedores del deudor pignorante, que pueden verse
defraudados por connivencias entre el acreedor y sus deudores, y en
interés de la Republica, se prohíbe que el acreedor no puede hacer
suya la cosa dada en garantía y que tiene que solicitar el auxilio judi-
cial (ejecución) para hacer efectiva la garantía, pues debe ejecutarse el
crédito garantizado previa constatación del incumplimiento del deu-
dor, realizándose judicialmente el valor de la cosa dada en garantía,
y restituyendo al ejecutado el remanente en caso de que el valor ob-
tenido por la enajenación de la cosa dada en garantía fuese superior
al crédito garantizado. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la
propiedad.
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibición del pacto de

la ley comisoria El Código de Napoleón lo recoge con carácter particular
en sede de prenda (Art. 2.078), pero sin una formulación genérica del
mismo modo en el CC italiano de 1865, en los artículos 1.884, para la
prenda y 1.894, en la anticresis; en el CC español en los artículos 1.859.
prenda e hipoteca y Art. 1.884, anticresis. La doctrina y jurisprudencia
deducen unanimente el carácter general de la prohibición. La jurispru-
dencia repite incesantemente ala aplicación general de la prohibición del
pacto de la ley comisoria en España (SSTS 25 de setiembre de 1986, 26
de diciembre de 1995, 18 de febrero de 1997, 6 de mayo de 2000, 3 de
noviembre de 2002). Se afirma además que el pacto comisorio, si bien el
artículo 1859 se refiere expresamente solo a la prenda e hipoteca, como
negocio prohibido también resulta aplicable a todos los negocios de
transmisión en garantía (Sentencias de 21 de marzo 1969, 22 de diciem-
bre de 1988, 15 de junio de 1999, 4 de diciembre de 2002). El Código Ci-
vil italiano de 1942 prohíbe expresa y genéricamente el pacto comisorio
en el artículo 2.744. En el derecho romano y en la tradición mayoritaria
del derecho común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el acree-
dor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, 12), en el derecho
moderno se declara nula la cláusula pero continúa la garantía.
328
Sin embargo, la prohibición del pacto comisorio parece estar en

cierta contradicción no sólo con la libertad de la Voluntad (1.255 del
CC), sino también con el principio, la equivalencia formal de las pres-
taciones y la libertad de pactar intereses. De aquí que el problema sea
el de encontrar un justo equilibrio entre los principios formalistas de
ordenación del crédito y las garantías reales y la libertad de la volun-
tad que sustenta el derecho civil. La resolución de este Conflicto es
decisivo en la Configuración de los principios dogmáticos del derecho
patrimonial y del tratado de las garantías reales.
2.2. Origen y significado histórico de la prohibición del

pacto comisorio
Históricamente, la prohibición del pacto comisorio nació y vivió
ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y a la lucha
contra toda manifestación de usura; modernamente cuando por apli-
cación del dogma de la libertad contractual y autonomía de la volun-
tad se abandona la teoría del justiprecio, que solo se limita indirecta-
mente cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura,
se hacen necesario buscar otros fundamentos para una prohibición
del pacto de la ley comisoria, que se estima ser el pilar del derecho de
las garantías reales.
En el derecho romano el origen de la prohibición del pacto comisorio

se encuadra en las luchas sociales de la república romana y en la tutela
del deudor. La prohibición formal del pacto comisorio se promulga por
CONSTANTINO en el año 320 pero era ya de aplicación general por
equidad (exceptio doli). Coincide también históricamente con la limi-
tación por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por
100 (la llamada usura centesimal). El pensamiento estoico aboga por la
prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura se
atribuyen las guerras civiles que asolaron la republica. Originariamente
la cláusula comisoria se define como la cláusula agregada al contrato de
compraventa por la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar
la cosa en caso de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se
dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la cláusula comisoria
329
como una condición suspensiva (cfr. la opinión de SABINO reflejada en D.
41, 4, 2); y la escuela proculeyana que la consideraba una condición reso-
lutoria (es la opinión post-clásica y justinianea: ULPIANO, D. 18, 3, 1), lo
que tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión, ries-
go de destrucción, quiebra del accipiens, etc. En un derecho primitivo que
no conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláusula comisoria en la
compraventa era el instrumento de configurar garantías reales similares a
las modernas; por eso puede afirmarse que sólo tras la aplicación efectiva
de la prohibición del pacto comisorio aparece la distinción entre venta con
pacto de retro (o reserva de dominio) y entrega en garantía (pignus). La
prohibición del pacto comisorio en las entregas en garantía se puede eludir
mediante una venta con pacto de retro o una venta condicional (negocios
válidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto en el Código de Theodosío, como en el
Código de Justiniano, la prohibición se formula en sede de compraven-
ta. El problema dogmático va a ser siempre el mismo; ¿cómo distinguir
el pacto comisorio en la compraventa —válido--- del pacto comisorio en
el pignus—nulo—? Las fuentes romanas —especialmente el Digesto— se
muestran muy poco resolutivas y tienden a sostener en todo caso la efica-
cia del pacto comisorio en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
En el derecho intermedio la prohibición del pacto comisorio está direc-
tamente ligada a la prohibición de intereses en el mutuo. El interés se
define como el parto monstruoso del dinero —el dinero no produce fru-
tos—. y como una prestación intrínsecamente perversa (el Mamon del
Apocalipsis). Por eso, el pacto comisorio aparece prohibido en las fuen-
tes canónicas (Decretales de Gregorio XI) En Las Partidas, la nulidad
del pacto comisorio está ligada a la tutela del justiprecio en los contratos
(leyes 41, 42, título 13, partida 5), y en ese mismo fundamento se justifica
la exigencia de venta pública de las cosas dadas en garantía, sólo si no
se presentan licitadores puede acudir el acreedor al juez para que se le
adjudique la cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44.
Como se admiten por la escolástica justos títulos para cobrar intereses:
el uso (arrendamiento) y el riesgo (sociedad), BARTOLO frente a las
decretales (que establecen la nulidad absoluta del pacto comisorio), pro-
pone aplicar aquí el régimen general del justiprecio (acción rescisoria) y
interpreta el pacto comisorio como afectado por una invalidez relativa
que puede ser subsanada por el perjudicado. Esta opinión minoritaria
330
entre los glosadores y posglosadores parece generalizada entre los huma-
nistas (por ejemplo ALCIATO). SOCINO, por ejemplo, distingue entre
los convenios nulos por atentar contra el dolo o la pública utilidad, y los
rescindibles por tutela del débil, colocando la prohibición del pacto co-
misorio en la segunda categoría
Podemos concluir que la doctrina del derecho común justifica la

prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio, pero no
llegó a explicar adecuadamente por qué el pacto comisorio se declara
radicalmente nulo cuando la consecuencia natural de una conculca-
ción del precio justo debía ser la rescisión del convenio (con posibili-
dad de convalidación). Sin duda hay algo mas que la tutela del deudor
o la defensa del justiprecio: es el modelo de ordenación del crédito
que interesa la Republica, lo que esta en juego. Probablemente la jus-
tificación ontológica de la nulidad del pacto comisorio sólo se alcanza
en el momento de la codificación cuando se desarrollan los principios
de publicidad y especialidad de las cargas reales.
2.3. Fundamento de la prohibición del pacto comisorio

¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto comisorio?
La doctrina anterior al Código Civil, lo califica en general de usurario
porque se entregan las cosas sin tasación y normalmente por precio
muy inferior a su valor. ¿Y porque no se le aplica el régimen general
rescisorio del justiprecio? El fundamento más alegado para justificar
la radical e insubsanable prohibición del pacto comisorio es la tute-
la del deudor: se dice que el pacto comisorio oculta comúnmente un
préstamo usurario, implica una especulación sobre una insolvencia
probable, y presume una violencia moral sobre el deudor; atenta con-
tra el orden público por la explotación de la miseria. Junto con la
tutela del deudor, la doctrina italiana moderna, desarrollando una
idea al parecer original de CARNELUTI, que afirma que el fundamen-
to de la prohibición del pacto comisorio es también la tutela de los
demás acreedores terceros del deudor —especialmente los quirográ-
ficos— que pueden ser pospuestos injustificadamente con las dacio-
nes en garantía (idea en la que insiste alguna jurisprudencia. Así STS
331
19 de abril de 1997). Otro fundamento estriba en que la prohibición

del pacto comisorio permite distinguir las daciones en propiedad de
las daciones en garantía, por ello sustenta el régimen de las garan-
tías reales, la política legislativa aconseja formalizar el régimen de
los privilegios del crédito y garantías reales, para crear y sostener un
sistema financiero moderno y funcional. En el derecho moderno la
nulidad del pacto comisorio se fundamenta así en la publicidad y es-
pecialidad de las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en
la hipoteca) como instrumento para el desarrollo del crédito, la segu-
ridad del tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de la
usura). Finalmente veremos que en España insiste la jurisprudencia
en que el régimen de la tutela jurisdiccional de la propiedad impone
como principio la ejecución jurisdiccional de las garantías, y la nuli-
dad de cualquier pacto que restrinja las facultades judiciales para la
realización de los bienes dados en garantía (así SSTS 26 de diciembre
de 1995, 4 de mayo de 1998)
La prohibición también ha sido sometida también a algunas críticas; en

los momentos inmediatamente posteriores a la codificación francesa, al-
gunos autores la consideraban contradictoria con el principio de la au-
tonomía de la voluntad y libertad de los convenios; en la comisión legis-
lativa de preparación del Código italiano de 1865, en la sesión de 23 de
mayo de 1865, MANCINI se opuso alegando que no podía comprender
la conservación de la prohibición cuando se permitía la libertad de tasa
de interés (Art. 1.831). La mayoría de los autores señalan, en cualquier
caso, que la prohibición es una excepción al principio de libertad de los
convenios y de equivalencia formal de las prestaciones, y debe ser objeto
de interpretación restrictiva. Idénticas críticas se reproducen entre los
autores modernos. BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina
que si el fundamento de la prohibición es la tutela del deudor, no tiene
sentido una declaración indiscriminada de nulidad de la cláusula y pa-
recen más propias las armas generales frente a la usura (en particular la
rescisión por lesión del Art. 1.448 del CC italiano de 1942), y si la razón
de la prohibición es la tutela de los acreedores terceros del deudor los
mismos tienen remedios específicos de protección, especialmente la re-
vocación por fraude.
332
2.4 Alcance de la prohibición

Las teorías sobre el fundamento de la prohibición del pacto co-
misorio tienen particular importancia a hora de valorar el alcance
de la prohibición. Deslindar los límites precisos de la prohibición del
pacto comisorio es el principal medio de contrastar su alcance preci-
so. Se discute:
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por el cual en
caso de incumplimiento se compensa la deuda previa la esti-
mación justa del valor de la cosa dada en garantía; tal pacto
fue admitido en el derecho romano (Instituciones 20, 1, 16,
9) y expresamente recogido como válido en Las Partidas (en
la misma Ley XII, partida 5, título XIII). Mirado con buenos
ojos por la doctrina que tendía a admitir la validez del pacto
marciano siempre que la estimación se hiciese por tercero y
en el momento del incumplimiento de la deuda; sin embar-
go no se trata de una opinión unánime y autores destaca-
dos, como LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pac-
to marciano era nulo en todo caso por eludir la exigencia de
enajenación judicial de la cosa dada en garantía. En España
sin embargo, y a mi parecer con muy buen criterio, la juris-
prudencia es muy restrictiva en cuanto a la validez del pacto
marciano en las entregas en garantía, y en general sostiene
con mucho rigor el principio de la ejecución jurisdiccional de
las garantías como de orden publico (SSTS 4 y 13 de mayo de
1998, 26 de abril de 2001).
2. Segundo, validez del pacto comisorio ex intervallo, pacto en
virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa dada de
garantía en pago de la deuda pero realizado con posterioridad
a la constitución de la garantía. El Digesto parece admitir su va-
lidez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello); la doctrina sin embargo
ha estado siempre dividida en este punto tanto en el derecho
intermedio como en el moderno, siendo mayoritaria la doctri-
na que considera que como la prohibición del pacto comisorio
333
se fundamenta en evitar la autosatisfacción del crédito por el

acreedor, considera nulo cualquier pacto que elude la interven-
ción judicial en la ejecución de la cosa dada en garantía. Por
otra parte es difícil desligar esta cuestión de la ejecución juris-
diccional de las garantías y de exigencia de justa valoración de
la cosa dada en garantía antes de su realización de valor.
3. Tercero, la práctica cotidiana muestra también que existe una
gran variedad de modos indirectos, fraudulentos y simulados
de pretender eludir la prohibición del pacto de la ley comiso-
ria. La jurisprudencia declara incesantemente que la prohi-
bición del pacto comisorio no debe entenderse circunscrita
a los contratos de garantía típicos, sino también a todos los
negocios que persigan fines de garantía. De lo contrario, el
principio de la autonomía de la voluntad reconocido en el Art.
1.255 del Código civil permitiría la creación de negocios en
fraude de ley. La transmisión de la propiedad con fines de se-
guridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en sí vá-
lido y lícito, para asegurar el cumplimiento de una obligación,
pero en virtud de la prohibición del pacto comisorio en caso
de impago de la obligación, el accipiens no puede admitirse
que el accipiens adquiera la propiedad de la cosa (SSTS de 2 de
junio de 1.982, 8 de marzo de 1.988, 7 de marzo de 1.990, 13
de marzo de 1.995, 15 de junio de 1.999, 26 de abril de 2001).
La venta con pacto de retro, que históricamente fue el instrumento es-

trella para pretender eludir la prohibición del préstamo usurario, se
muestra particularmente idónea para eludir la prohibición impuesta al
acreedor de apropiarse de la cosa dada en garantía (vease, por ejemplo
recientemente, SSTS 17 de marzo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de
abril de 2001); basta con que el acreedor compre la cosa dada en garan-
tía, establezca como plazo de retroventa el término de restitución del
mutuo, y fije como precio la cantidad prestada. La venta con pacto de
retro sin embargo es lícita y se regula en todos los Códigos modernos.
¿Cómo determinar cuando se elude la prohibición del pacto comisorio?
Otros muchos negocios lícitos en sí, se muestran también como medios
334
idóneos de eludir la prohibición: mandatos de venta al acreedor (STS
19 de abril de 1990), opciones o promesas de venta (SSTS 20 de mayo
de 1986, 13 de mayo de 1988), ventas fiduciarias (STS 30 enero 1991),
etc. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse estos negocios como
contrarios a la prohibición del pacto comisorio?
La jurisprudencia analiza otras modalidades de elusión de la prohibición
del pacto comisorio a través de un leasing o de un lease back. Se dice en la
STS 16 mayo de 2000 que en el préstamo, lo relevante o trascendente, la ra-
zón de ser del contrato, es recibir dinero; se financia la empresa, mientras
que en el “leasing” se financia directamente la adquisición de un objeto. En
el caso debatido no hay un “leasing”, pues la finalidad del contrato no fue la
de financiar una adquisición, o mantener un objeto concreto, sino conse-
guir el dinero (también STS 17 marzo 1998). En otras sentencias se recoge
la modalidad de “lease back”, en la que la entidad financiera adquiere a su
propietario determinados bienes -muebles o inmuebles- que a continua-
ción cede a su anterior dueño en arrendamiento con opción de compra.
También esta variedad contractual, que en principio ha de considerarse
lícita, al amparo del principio de libertad recogido en el Art. 1255 del Có-
digo Civil, puede servir para disimular un contrato de préstamo simple
de dinero al que a través de una compleja operación (en que se combinan
la compraventa de un bien inmueble que posteriormente se arrienda al
vendedor y opción de compra a favor de éste) se trata de añadir una ga-
rantía de devolución de la suma prestada. Precisamente en las SSTS de 16
de Mayo de 2000 y 21 de noviembre de 2000 se analizan garantías atípicas
en la modalidad de lease back con la que pretenden eludirse principios
fundamentales del sistema de las garantías reales y en particular la prohi-
bición del pacto comisorio para que el arrendador, en caso de impago de
su crédito, pudiera hacer suya la cosa dada en garantía.
El problema central es entonces —igual que en el derecho romano

y en el derecho intermedio— explicar por qué en una entrega en garan-
tía contraviene la prohibición del pacto comisorio, y sin embargo una
entrega en propiedad con pacto de retroventa es perfectamente válida
(aunque puede querer conseguir o encubrir fines de garantía). La ju-
risprudencia, parece mostrar que la ineficacia relativa de la entrega en
garantía por aplicación del pacto comisorio se produce generalmente
335
mediante la prueba de simulación o fraude; la simulación consiste en

probar la existencia de un animus de entrega en garantía y no de entre-
ga en propiedad; en ese caso el préstamo es válido pero la garantía nula
(por aplicación del régimen de la simulación relativa y validez del ne-
gocio disimulado). En criterio decisivo parece ser la voluntad negocial:
si el ánimus era una garantía y han simulado una retroventa (o prome-
sa de venta), una opción de compra, un leasing, etc., debe estarse a la
nulidad de la entrega por aplicación de la nulidad del pacto comisorio,
en caso contrario debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación
del principio de la autonomía de la voluntad Pero ¿no podrá declararse
fraudulenta aún sin animus?, ¿cómo probar el animus?. La nulidad de
la entrega se considera fraude por la jurisprudencia cuando el precio de
la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces se interpreta
que la entrega encubre una garantía o usura.
La jurisprudencia admite con todo formulas de garantía atípica especial-

mente en las promesas de venta y en las garantías crediticias. Así el pacto
de compensación en caso de no devolución de un préstamo bancario con
un deposito a plazo en el mismo banco no contraviene la prohibición
del pacto comisorio (STS 25 de junio de 2001), tampoco la cesión de un
crédito en garantía y el pacto de compensación en caso de impago (SSTS
19 de abril y 7 de octubre de 1997), la cláusula de reserva de dominio de
una financiera en la compra de un camión no atenta contra la prohibición
del pacto comisorio (STS 20 de junio de 2000). En particular la jurispru-
dencia admite la eficacia de la daciones en pago que repetidamente se
advierte que no contravienen la prohibición del pacto comisorio, siempre
que no se hayan pactado en el mismo momento de constituirse la obliga-
ción garantizada, y en un mandato de venta al acreedor en el que se decía
que si a los dos años no se vendía el acreedor podía quedarse en pago
la cosa se concluye que no contraviene tampoco la prohibición del pac-
to comisorio (STS 22 de marzo de 1994). Sin embargo sí considera que
atenta a la prohibición del pacto sucesorio el que el banco pueda enajenar
unas acciones dadas en prenda (STS 26 de diciembre de 1995, doctrina
contradicha por la de la STS 27 de enero de 2000, que estima licito que el
banco enajene unas acciones entregadas en garantía de la devolución de
un préstamo, tras el la no devolución de un préstamo bancario).
336
BIBLIOGRAFÍA
DURAN RIVACOBA, La propiedad en garantía. Prohibición del
pacto comisorio. Pamplona 1998. FELIU REY, La prohibición del pac-
to comisorio y la opción en garantía, Madrid 1995.
337
Capítulo XVII
EL DERECHO REAL DE PRENDA
1. CONCEPTO
El derecho de prenda es un derecho real de garantía sobre cosas
muebles. Se puede definir como la afectación voluntaria de una cosa
mueble en garantía de un crédito, con la facultad de realización de su
valor (ius distrahendi) en caso de incumplimiento.
Los derechos reales de garantía se definen por los instrumentos de su

publicidad, la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publicidad
registral. La garantía mobiliaria es para algunos el patito feo de las
garantías reales, se podría decir en ciertamedida que esta acomplejado
ante la majestad e importancia de la garantía hipotecaria. Su fracaso
sociológico se explica porque la garantía mobiliaria se enfrenta a gra-
ves problemas técnicos: el primero es el de la difícil identificabilidad
de los bienes muebles, que pueden ser fácilmente ocultados, destrui-
dos o enajenados, el segundo el de la difícil conexión entre un crédi-
to y un bien afectado en garantía, y en consecuencia la dificultad en
organizar una publicidad fiable de las garantías mobiliarias. Como la
afección en garantía carece de un sistema seguro de publicidad, como
el que otorga a los inmuebles el registro de la propiedad, cabe siempre
la sospecha de que la constitución de garantías mobiliarias se utilice
como mecanismo de defraudar los acreedores ordinarios y ante una
temida insolvencia del deudor. El dictamen de la comisión especial del
ordenamiento jurídico económico, creado por acuerdo del Consejo de
Ministros de 13.01.95, subraya la importancia de crear un registro de
muebles y la dificultad de crear un sistema eficiente de garantía mobi-
liaria. Para obviar el riesgo de defraudación del acreedor pignoraticio,
341
y para crear un sistema fiable de garantía mobiliaria el código parte
de principios muy rigoristas de publicidad de la garantía mobiliaria
fundada en la posesión, de exigencia de desposesion efectiva del pro-
pietario de la cosa pignorada y de fehaciencia del origen de la garantía
mobiliaria, exigencia rituales y formales que hacen de la prenda un
derecho poco flexible, que no se adapta a la aparición de nuevas for-
mas de riqueza mobiliaria, como los depósitos bancarios, los títulos
valores y la anotaciones en cuenta. La doctrina y practica mercantil
y bancaria se esfuerza en crear nuevas figuras de garantía mobiliaria
ante la sospecha generalizada de que ante la dificultad de organizar
una publicidad real y efectiva se trata de crear un régimen mercantil
privilegiado y oscurantista de los grandes grupos financieros y banca-
rios, que acaparan para sí cualquier forma de riqueza. Los problemas
de configuración y desarrollo de la prenda se multiplican así ante la
aparición de la figura de la prenda de derechos, donde el origen sig-
nificado y publicidad de la garantía mobiliaria se enfrentan a retos y
contradicciones notorias.
La caracterización de la prenda como derecho real de garantía,

autónomo del contrato de prenda, es moderna, fruto de la sensibi-
lidad doctrinal por crear un sistema publico coherente y funcional
de preferencias crediticias fundado en la publicidad de las garantías
reales: la posesión para la prenda y el registro para la hipoteca.
Históricamente los términos prenda e hipoteca aparecen como sinóni-

mos; en el derecho romano y en el derecho común el concepto de pignus
es un concepto genérico que abarca tanto la garantía mobiliaria como la
inmobiliaria, tanto la garantía mediante desplazamiento posesorio como
sin ella, y tampoco aparece impuesto dogmáticamente el principio de
especialidad, ni la diferencia entre derechos reales de garantía y privile-
gios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1, 34, es una garantía real
mobiliaria, sin desplazamiento posesorio y sobre una universalidad de
bienes). Las fuentes tienden también a regular conjuntamente la prenda
como contrato y como crédito preferente, y utilizan preferentemente el
término prenda en sentido obligacional (obligare, obligatio, res pignoris
nexa, etc.); la acción pignoraticia se encuadra además dentro del edictum
342
El derecho real de prenda
de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda de todo un patrimonio
(D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). En consecuencia la doctrina del derecho
común y aún el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Códigos
Civiles), definen la prenda como contrato y lo tratan en el tratado de los
contratos como contrato real).
La distinción entre contrato de prenda y derecho real de prenda

presupone reconocer la importancia de la publicidad en la configu-
ración de un derecho real ¿Por qué el solo consentimiento no puede
generar un derecho real de prenda? La razón es la falta de Publicidad.
El derecho real de prenda se constituye con la entrega de la cosa, que
es el medio fundamental de publicidad de la prenda.
La categoría de los contratos reales es contradictoria con el principio de

la autonomía de la voluntad (los contratos se originan por el solo con-
sensus) pero se reconoce la eficacia del precontrato de prenda (promesa
de prenda, Art. 1.862 del CC). Esta tela de araña terminológica se puede
limpiar recordando que las garantías reales se fundan en la publicidad
y no en la voluntad; el contrato origina unas obligación —el deber de
entrega de la cosa—, pero la garantía real —como todo derecho real— se
origina sólo mediante la entrega efectiva: Publicidad, que define el rango
y la oponibilidad del derecho real constituido. El precontrato de prenda
puede tener algún sentido en el derecho francés pero no tiene sentido
cuando, en una muestra de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que
el con trato es fuente de obligaciones, lo que permite distinguir la prenda
como obligación —contrato de prenda— y la prenda como derecho real
—mediante la entrega efectiva (publicidad)—.
El derecho real de prenda se constituye siempre por causa vo-

luntaria (mediante contrato, excepcionalmente en testamento). El
derecho real de prenda no se puede adquirir por usucapión, ni a
non domino, porque la identidad del contenido de la prenda es legal
—protección a la publicidad— y no se puede propiamente poseer.
Tampoco tiene carácter de prenda legal el derecho de retener del
depositario a que se refiere el Art. 1780 CC, que es un mero derecho
de retención.
343
2. CONSTITUCIÓN
2.1. Posesión
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva me-
diante la posesión. Por ello la posesión material es requisito sus-
tancial para la constitución de un derecho real de prenda (Art.
1.863), y la subsistencia del derecho real exige la subsistencia de
la posesión. La pérdida del derecho a poseer implica la pérdida de
la garantía real y del privilegio. El derecho de prenda da derecho al
ejercicio de todas las acciones que correspondan al dueño —plena-
rias y sumarias— para reclamar la cosa y defenderla contra tercero
(Art. 1.869.2).
El acreedor pignoraticio que pierde la detentación material de la cosa

puede recuperarla durante un año (Art. 460.4 CC). No parece de aplica-
ción a la prenda el artículo 1.922 in fine, que sólo reconoce un derecho a
recuperar los bienes sustraídos durante un término de treinta días desde
la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a los privilegios y no al
derecho real de prenda. El privilegio mobiliario comporta un mero dere-
cho de retención, mientras que la prenda implica una auténtica posesión
por eso la recuperación de las cosas dadas en prenda se rige, a mi juicio,
por el régimen general. Si la cosa dada en prenda se encuentra en poder
del deudor —o de su propietario en caso de prenda constituida por ter-
cero— se presume remitida la prenda (Art. 1.191 del CC).
La posesión ha de ser material y notoria, pues su sentido es que

pueda ser conocida por todos, no bastando en consecuencia la pose-
sión como derecho. Por eso no son formas válidas de constitución de
la prenda las formas espiritualizadas de traditio, como el constitutum
possessorium (STS 3 de enero de 1952), y tampoco puede restituirse
al propietario la posesión material de la cosa dada en garantía: como
arrendatario, depositario, etc., porque ello significaría que la prenda
dejaba de tener publicidad. A mi juicio la Ley de Hipoteca mobiliaria
y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de constitución de
garantías mobiliarias mediante instrumento público.
344
El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede constituir-

se por la puesta de posesión de la cosa en manos de un tercero. La
doctrina española tiende a configurar la posesión del tercero como
la de un depositario (también la jurisprudencia STS 20 de octubre
de 1992); pero quizás el tercero posee en nombre del acreedor pig-
noraticio, como servidor de la posesión. Por eso ha de considerarse
como una excepción a la exigencia de posesión material del acreedor
pignoraticio. El acreedor pignoraticio conserva a pesar de la posesión
del tercero el estatuto propio de la prenda y por ello puede recuperar
en su propio nombre la detentación perdida frente a terceros (Art.
1869.2), tiene derecho a los intereses (Art. 1.868), tiene el deber de
conservación de la cosa (Art. 1.867) y responde de los daños y menos-
cabos sufridos por la misma.
El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derecho mer-

cantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o cuan-
do el depósito exige especiales cualidades técnicas (y. gr., depósito de
pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales de depó-
sito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warrant. Es-
tos principios se aplican luego a la prenda agrícola. La figura del tercero
poseedor en la prenda se recibe luego con carácter general en el derecho
civil como una innovación del Código de Napoleón que contradice en
cierta medida el principio de publicidad de las cargas reales, y ha de ser
por ello objeto de interpretación estricta.
2.2 Posibilidad de pluralidad de derechos de prenda sobre

el mismo bien dado en garantía
La «espiritualización» de la posesión exigida en la prenda y en
especial la figura del tercero poseedor distinta del acreedor pignorati-
cio, ha dado pie para mantener la posibilidad de constitución simul-
tánea de prendas de rango distinto, para distintos créditos, y en favor
de distintos deudores. Se destaca el gran valor que hoy en día pueden
llegar a adquirir ciertos bienes muebles lo que les hace aptos de servir
como garantía de varios créditos, y la agilización y el beneficio que
ello puede llegar a comportar para el tráfico mercantil.
345
Se trata con todo de una preocupación fundamentalmente teórica, por-
que sobre el problema no se encuentra jurisprudencia alguna. La figura
plantea tres problemas fundamentales: la organización de la publicidad
de varias prendas simultaneas, la determinación del rango preferente en
varias prendas simultáneas, y como ha de hacerse la realización pública
de la cosa dada en sucesivas garantías prendarias en caso de incumpli-
miento de uno de los créditos garantiza. La primera contradicción es la
siguiente Si la posesión material es de esencia de la prenda ¿Cómo puede
haber sucesivas prendas que exigen constituir un régimen público pose-
sorio para cada una de ellas? La segunda contradicción es la preferencia
en el rango ¿se determina por la fecha del contrato respectivo de prenda?
¿Por el inicio de la posesión efectiva? En cuanto a la realización de la cosa
dada en prenda, si existen varios contratos de prenda simultáneos sobre
la misma cosa, el derecho romano resolvía la cuestión reconociendo solo
al el acreedor preferente el derecho de realización, pero el remanente
queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.”). La ejecución del acreedor
pignoraticio posterior sólo es posible “desinteresando” o satisfaciendo al
acreedor preferente anterior (D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5). En caso de reali-
zación por el acreedor posterior, que se considera ilegitima, el acreedor
preferente conserva íntegra la garantía (0. 20, 5, 1). En España PÉREZ
y ALGUER —siguiendo a WOLF—, mantienen que sólo puede reali-
zar la cosa (ius distrahendi) el acreedor de rango preferente, pero si un
acreedor posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la venta
pública de la cosa, se extinguen los demás derechos de prenda aunque
sean anteriores. La Rs DGRN de 13 de febrero de 1912, entendió por su
parte que el rango se determinaba por la fecha del contrato de prenda y
que aunque cualquier acreedor podía realizar la prenda el cobro efectivo
había de hacerse por el rango respectivo.
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión impide la

constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre el mismo bien
en garantía de créditos distintos. Puede, sin embargo, y a pesar de la
entrega de una cosa en prenda, celebrarse un contrato de prenda por
un crédito distinto, que será obligatorio —precontrato o promesa de
contrato empleando la terminología del Código— pero sólo generará
el derecho real de prenda mediante la entrega material y efectiva de
346
la cosa. La posesión por tercero permitiría configurar una pluralidad

de prendas reales sobre la misma cosa, aunque ello es difícil de acep-
tar porque no se entiende como se puede organizar la publicidad de
prendas simultaneas sin un registro y además quizás el tercero no es
siquiera poseedor sino solo un servidor de la posesión del acreedor
pignoraticio.
2.3. Fehaciencia de la fecha

A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efecto frente a
terceros si no consta por instrumento público la certeza de la fecha.
La doctrina y jurisprudencia no interpretan la exigencia de escritu-
ra pública como requisito ad solemnitatem para la constitución de
una prenda, sino propiamente, por la referencia que el propio artículo
contiene a la eficacia frente a terceros se interpreta como un requisito
de fehaciencia de la prenda: la prenda no surte efectos frente a terce-
ros si no tiene fecha fehaciente. El artículo 1.865 debe complemen-
tarse, en este sentido, con el artículo 1.227 del CC que reconoce la
fehaciencia de la fecha también a documentos privados, siempre que
se incorporan a un registro público, desde la muerte de cualquiera de
los firmantes o desde el día que se entregase a un funcionario público
por razón de su cargo.
La jurisprudencia ha aplicado el artículo principalmente en sede de

quiebra y concurso, para reconocer la oponibilidad de una fianza frente
a los acreedores comunes del deudor. SSTS 26 de marzo y 7 de octubre
de 1997. Negando que sea un requisito constitutivo de la fianza STS 27
de enero de 2000. El origen del Art. 1865 hay que buscarlo en el dere-
cho francés una disposición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que
el deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. La norma pasa, sin
embargo, al Código de Napoleón de donde la toma el derecho español.
GARCÍA GOYENA, en el comentario al artículo 1.774 del proyecto de
1851, fundamenta la exigencia de fecha fehaciente en evitar «inteligen-
cias criminales» de sustracción de bienes a los acreedores. En el derecho
español MANRESA y PUIG BRUTAU entienden la norma preferente-
mente aplicable al concurso de acreedores, y en el mismo entienden que
347
sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente. La exigencia de
la fecha fehaciente tiene también sentido probatorio frente a terceros, en
la fijación del momento exacto de constitución de la prenda (y. gr., para
fijar si la prenda puede oponerse a un embargo, o si es eficaz frente a la
revocación de poderes al mandatario constituyente de la misma).
3. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO

3.1. Respecto de la cosa
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de la cosa, y
si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el dueño de la
misma pedir que se constituya en depósito (Art. 1.870).
Históricamente el secuestro fue la consecuencia natural del uso y

abuso de la cosa por el acreedor pignoraticio. El artículo 1.778 del
proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresamente de secues-
tro. La referencia a depósito del artículo 1.870 tiene el sentido de
facilitar los modos de puesta en administración de la cosa. Evidente-
mente puede pactarse el uso y aun la administración del bien por el
acreedor pignoraticio, como por ejemplo en la prenda de un rebaño
de ganado, y también debe entenderse otorgado el uso cuando se
deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de obtener sus
rendimientos ordinarios. En todo caso, deberá computarse el valor
del uso como interés de la deuda (Art. 1.868), pero reacuérdese que
la sobre la prenda siempre pende la sospecha de abuso sobre el deu-
dor al que se considera la parte mas débil de un contrato de prenda,
y ha de estarse especialmente en guardia en la justa valoración de las
facultades reconocidas al acreedor pignoraticio.
b) El acreedor pignoraticio tiene derecho a los intereses de la

cosa, que se computan a los intereses debidos y en lo que ex-
ceden al capital (Art. 1.868), consecuentemente tendrá tam-
bién derecho a los frutos lo que se deriva también de la pose-
sión y deber de cuidado que tiene sobre la cosa, que comporta
la obtención de frutos que se imputaran al pago de la deuda
garantizada.
348
El Código Civil no atribuye al acreedor pignoraticio el uso
(1.870) y le otorga, sin embargo, intereses (Art. 1.868); han de
estimarse, sin embargo, ambas consecuencias como estrecha-
mente ligadas, la compensación de frutos por intereses se lla-
maba anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era impor-
tante, pues no tenía aplicación la tasa de interés a menos que se
tratase de una usura (es decir, el fruto excedente no se imputaba
naturalmente al capital y no existía una obligación de rendición
de cuentas). El Código de Napoleón sólo permitía recoger los
frutos cuando la deuda producía intereses (Art. 2.082). El Có-
digo Civil no prevé una anticresis prendaria propiamente dicha
(puesta en administración del bien y compensación de frutos
por intereses), y siguiendo la tradición del derecho común en
materia de justiprecio —del mismo modo que en cláusula pe-
nal: Art. 1.154— ordena en todo caso compensar los frutos reci-
bidos por los intereses imputando el excedente al capital. Es una
norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr. artículo
1.885 por analogía).
c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar la cosa

con la diligencia de un buen padre de familia. Con el deber
de adelantar los gastos necesarios de conservación de la cosa
y sin perjuicio del derecho de restitución (Art. 1.867 del CC).
Si la cosa se destruye mientras era retenida por el acreedor
pignoraticio se presume que se ha destruido por su culpa (Art.
1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los menoscabos
3.2 Respecto del crédito garantizado

a) El Código Civil no fija la extensión de la garantía, y en par-
ticular si alcanza a los intereses del crédito, a las eventuales
cláusulas de estabilización, a las costas y gastos del procedi-
miento de ejecución, y a los gastos de conservación y admi-
nistración aducidos por el acreedor pignoraticio. Caben dos
posturas: entender aplicable por analogía el régimen de la hi-
poteca (Art. 114, y 115, LH: a falta de pacto la garantía sólo
se extiende a los intereses de las dos últimas anualidades y de
349
la última corriente, o hasta cinco años mediante pacto) o por

el contrario entender que la garantía se extiende también a
intereses, sin otra limitación que la usura, costas y gastos de
ejecución, e impensas. Esta segunda postura es la más proba-
ble, y es la que parece desarrollarse para la ejecución mobilia-
ria en la LEC (Art. 693 y 694 LEC). La garantía se extiende al
crédito integro, no solo al numerario del capital.
Este es el régimen expreso del derecho romano clásico que permite la

realización de la cosa no sólo por el impago de capital sino también
por el impago de intereses o impensas en la cosa pignorada (D. 13, 7,
8, 5), y es el más acorde con la naturaleza de la prenda. La extensión
de la prenda a los intereses parece establecerse expresamente en el
Art. 1871 CC, y es la consecuencia natural del pacto gordiano. El
régimen de la hipoteca no es extensible por analogía a la prenda por-
que en la hipoteca la limitación de la garantía es una consecuencia de
la especialidad y el rango hipotecario, mientras que en la prenda la
garantía del crédito se ejerce directamente sobre la cosa.
b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2, el llamado

pignus gordiano «Si mientras el acreedor re tiene la prenda, el
deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse
pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención hasta que
se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipula-
do la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.»
Recibe este nombre por fundarse en una constitución del emperador

Gordiano, 239 d. C. (ley única CJ, 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographa-
riam pecuniam pignus retinen posse) que concede la exceptio doli a
un acreedor pignoraticio para continuar la retención de la cosa por
deuda distinta de aquella para la que se constituyó el pignus, Recogi-
da también en la Ley 22, título 13, Partida 5. La norma se mantiene
en el derecho común y en los Códigos modernos, se fundamenta
en la voluntad presunta del deudor pignoraticio, y la práctica una-
nimidad de la doctrina lo considera como un mero derecho de re-
tención (también la jurisprudencia: SSTS de 24 de junio de 1941 y
21 de febrero de 1997). Con todo por los beneficios que en época de
350
inflación reporta al deudor aplazar y atrasar los pagos, que acon-
sejan medidas radicales de garantía y seguridad de los créditos,
algunos autores han interpretado el pignus gordiano como una
autentica garantía, especialmente si la nueva deuda tiene vincu-
los de conexidad o dependencia con la antigua.
3.2 Especialidades en la prenda prestada por tercero

Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena. El Código
Civil prevé expresamente la posibilidad de prenda prestada por ter-
cero (Art. 1.857, in fine), pero sin determinar su régimen jurídico. En
principio, el tercero que presta una garantía real no afianza la obliga-
ción y no es, por tanto, personalmente responsable de la obligación
garantizada. Sin embargo las relaciones entre el tercero y el deudor en
cuanto a su derecho de relevación y aseguramiento, se rigen supleto-
riamente por el régimen de la fianza, aunque no hay ni beneficio de
división, ni de excusión, ni un derecho de señalamiento.
El derecho romano reconoció el beneficio de excusión al tercero pigno-

rante distinto del deudor, por analogía con la fianza. Tal derecho estaba
reconocido en el artículo 1.812 del Proyecto de GARCIA GOYENA para
la hipoteca. Este sistema reconocer el beneficio de excusión en las ga-
rantías reales se abandona definitivamente en la legislación hipotecaría
de 1861. La exposición de motivos justifica la exclusión en que la cosa
hipotecada es la principal garantía del crédito. La jurisprudencia subraya
que el pignorante no es deudor ni fiador (STS 6 de octubre de 1995), y
que no puede pretender utilizar el beneficio de excusión y señalamiento
(STS 22 de junio de 1897). La doctrina de la DGR subraya por su parte
que el tercero puede prestar garantía real a una deuda ya lo conozca, ya
lo apruebe, ya se oponga el deudor principal (Rs 26 de mayo de 1986)
4. REALIZACIÓN DE LA PRENDA
En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor puede
proceder a la realización pública de la cosa dada en prenda (Art. 1.872
del CC). La realización no es un deber sino una facultad del acreedor
351
que puede, si lo desea, continuar la retención indefinidamente (Art.

1.866 del CC).
La LEC regula en detalle la ejecución de bienes pignorados e hipoteca-

dos (Art. 681 y sigs. LEC). El procedimiento se basa en un control de la
vigencia y exigibilidad del crédito (Art. 685 LEC) y el requerimiento de
pago al deudor o tercero pignorante (Art. 686 LEC). Tras lo que procede
la subasta (Art. 691), pago del acreedor y aplicación del sobrante (Art.
692). Previéndose también causas tasadas de oposición a la ejecución
(Art. 695 LEC) y la posibilidad de tercerías (Art. 696)
El artículo 1.872 regula como procedimiento especifico de la

prenda una realización notarial y sumaria de la cosa en pública su-
basta con citación del deudor y del dueño de la cosa en su caso. La
realización notarial se funda en el poco valor presumido de los bienes
muebles que puede hacer muy ineficiente su ejercicio jurisdiccional.
El notario es responsable de comprobar el vencimiento y la exigibili-
dad del crédito garantizado con la prenda, y en general ejerciendo el
notario funciones jurisdiccionales hay que entender que queda sujeto
a las previsiones generales de la LEC en materia de ejecución pigno-
raticia. En ningún caso puede pactar que el acreedor se quede con la
cosa o la venda en caso de incumplimiento, que hemos visto que aten-
taría contra la prohibición del pacto comisorio (STS 26 de diciembre
de 1995).
Aunque el artículo 1.872 del CC no lo prevé expresamente, entien-

do que antes de la subasta el tercero dueño de la cosa debe ser reque-
rido de pago y tiene derecho de rescate por el capital, intereses y gas-
tos (cfr. Art. 686 LEC, 131, LH). Se prevén dos subastas y tras ellas, a
falta de postor, el acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa
dada en prenda (Art. 1.872, impetratio domini: en este caso está obligado
a dar carta de pago por la totalidad del crédito). La impetratio domini
(CJ, 8, 33) se funda en un rescripto del año 229 coetáneo de la fijación
de una tasa de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto de la
ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es una excepción del ar-
tículo 1.175, que en caso de cesión a los acreedores, por aplicación de la
352
teoría del justiprecio, libera sólo por el importe líquido de los bienes.
Entiendo sin embargo que en la adjudicación directa al acreedor el nota-
rio estará sometido a las previsiones generales del Art. 670 LEC para la
adjudicación de bienes hipotecados al acreedor, aplicables a la ejecución
de bienes pignorados por la remisión del Art. 691. 4 LEC, y que por la
misma razón podrá sustituir también el notario la subasta por la venta
por persona o entidad especializada. La STS de 13 de marzo de 1998 nie-
ga a un banco el derecho a la realización notarial de unas joyas que tenía
depositadas en fiducia.
El producto de la venta está afecto al pago del capital, intereses,

impensas, y costas y gastos del crédito. Si el producto obtenido es su-
perior a la responsabilidad debe restituirse al propietario de la cosa el
excedente; si el producto obtenido es inferior, el crédito continúa por
la diferencia sin que el acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial
alegando el principio de la integridad del pago.
El Art. 365 LEC prevé con carácter general que si se ejecutan bienes ad-
mitidos a cotización en mercados secundarios la enajenación de valores
sea directa y conforme a las leyes de dichos mercados. La venta de va-
lores cotizables exime de la subasta pero no del control del incumpli-
miento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control cuando el
préstamo es mercantil, en póliza con intervención de agente colegiado,
se hace por el procedimiento del artículo 323 del C. de C. Si la prenda
consiste en valores cotizables (títulos valores o anotaciones en cuenta) se
venderán en la forma prevenida en el Código de Comercio (Art. 1.872,
artículo 322 y sigs del C. de C. redactados conforme Ley 24/1988 de
28 julio, del Mercado de Valores). A tenor de dicho Art. 322, el acree-
dor, sin necesidad de requerir al deudor, puede pedir al vencimiento del
crédito la enajenación directa de los valores dados en garantía ante los
organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial. El
acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo
especial regulado en este artículo durante los tres días hábiles siguientes
al vencimiento del préstamo. Debe entenderse que se han de enajenar
solo los valores suficientes para el pago integro del crédito garantizado y
restituirse al deudor el excedente.
353
5. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA
POR RAZÓN DEL OBJETO
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de po-
sesión (Art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda (Art.
1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no son
poseíbles: res incorporales traditionem recipere non possunt
(P0THIER). De cualquier forma, como el interés prevalente es la
garantía del crédito y no la defensa de cuestiones dogmáticas, en
la práctica se han admitido ficciones jurídicas en que se califican
como prendas situaciones análogas a las garantías reales sobre co-
sas poseíbles.
La prenda sobre títulos valores y letras de cambio es relativa-

mente frecuente en la jurisprudencia (así SSTS 11 de marzo de 1992,
31 de mayo de 1993, 13 de noviembre de 2001). En dichas figuras
la entrega posesoria puede sustituirse por el endoso en garantía a
efectos de constituir el derecho real de prenda (Art. 57.2 TRLSA, Art.
22 LCCh). En los valores representados por anotaciones en cuenta, la
garantía se puede obtener por la mera inscripción en el registro de la
sociedad emisora o encargada del registro contable (Art. 10 de la ley
24/1988 del mercado de valores).
La jurisprudencia atribuye al acreedor pignoraticio la responsabili-

dad en el cuidado y gestión de los títulos valores depositaos y así la
STS de 1 de abril de 1996 declara que es responsabilidad del banco
que ha recibido en garantía unas letras de cambio el protestarlas a su
vencimiento.
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la prenda de

dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino en sentido eco-
nómico. En la medida en que las cosas entregadas en garantía no
son identificables, no existe propia mente prenda sino una res cre-
dita. El acreedor percibe dinero en prenda (o una cosa no identifi-
cable) se convierte en deudor y no en poseedor de cosa ajena (cfr.
D. 20, 1, 34, 2).
354
La calificación como prenda irregular a la entrega de dinero o de una cosa
genérica en garantía del cumplimiento de un crédito tiene el sentido fun-
damental de proteger al deudor. Aquí no rige la prohibición del pacto de la
ley comisoria. Desde luego la exigencia de ejecución jurisdiccional no tie-
ne sentido pues la cosa genérica y fungible deviene propiedad del acreedor
pignoraticio desde el momento de la entrega, y no tiene sentido el exigir
que se venda en publica subasta. Pero los principios de la justa valoración
de las cosas dadas en garantía que fundamentan la prohibición pueden
también aplicarse aquí. Así el deudor siempre debe tener derecho a con-
testar la extinción o vencimiento del crédito. Si la cosa entregada vale mas
que el crédito garantizado debe restituirse el exceso o darle el destino legal;
la valoración de la cosa entregada ha de hacerse siempre en el momento
del vencimiento del crédito y no en el momento de su constitución.
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de crédito; si

el crédito fuese pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido, si
fuese de cosa específica lo cobrado queda constituido en prenda (D. 13,
7, 18); pero el derecho real de prenda nace sólo propiamente (su rango
es) el de la recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.
La ley hipotecaria (Art. 107.4) permite la hipoteca del crédito hipoteca-

rio, pero evidentemente no la hipoteca sobre un crédito común, porque
un derecho real sobre un derecho de crédito es una contradicción en sí
misma. El crédito no puede ser poseído, y en consecuencia no se puede
organizar un sistema de publicidad y de rango en la prenda de créditos.
Nuevamente aquí calificar una cesión de crédito como pignoración del
crédito tiene el sentido de proteger al deudor para garantizar el venci-
miento y exigibilidad del crédito garantizado, y la restitución del rema-
nente o exceso tras su realización. La prenda sobre créditos se reconoce
en las SSTS de 19 de abril y 10 de octubre de 1997, y 13 de noviembre de
1999, y se prevé actualmente en el Art. 90. 6 de la ley concursal, que pa-
rece fundar el privilegio en la fecha fehaciente del documento en que se
constituye, asimilando la figura a una cesión de créditos (Art. 1526 CC) y
no a una autentica prenda (Art. 1865 CC). La oponibilidad de la prenda
de créditos a terceros acreedores anteriores a la cesión aunque no tiene
fundamento legal es defendida por la mayoría de la doctrina.
355
La prenda sobre depósitos bancarios e imposiciones a plazo fijo ha sido ad-
mitida recientemente por la jurisprudencia española. La STS 21 de febrero
de 1997 admite la pignoración del saldo de una libreta de ahorros; la STS
de 7 de octubre de 1997, admite una prenda sobre deposito bancario; las
SSTS de 13 de noviembre de 1999 y 25 de junio de 2001 admiten la prenda
sobre una imposición a plazo fijo; la STS de 26 septiembre 2002, admite la
prenda sobre el aseguramiento de un crédito. En la mayoría de los casos el
banco depositario había pactado en póliza mercantil la afectación de un
depósito bancario al cumplimiento de un crédito. Se afirma que las impo-
siciones bancarias a plazo originan un crédito a favor del imponente que
posee un valor patrimonial apto para ser objeto de un derecho de prenda,
pues éste no puede circunscribirse a las cosas materiales, a través de una in-
terpretación rigurosamente literal del artículo 1864 del Código Civil (STS
25 junio 2001). Esta jurisprudencia espoleada por una cierta doctrina civil
y mercantil, me parece a mi dudosa, pues hay que partir que hablar de un
derecho real sobre un derecho de crédito es una contradicción en si mis-
ma, y que se trata de una jurisprudencia que favorece innecesariamente a
las entidades financieras respecto de los acreedores comunes, y las mas de
las veces los problemas planteados podrían resolverse aplicando la técnica
de la compensación. Los créditos no son poseibles y estas garantías reales
carecen de publicidad lo que supone volver al sistema de las cargas ocultas.
La jurisprudencia anterior declaraba, a mi juicio con mejor sentido, que
para pignorar un crédito hacia falta crear un titulo valor (SSTS 27 de di-
ciembre de 1985, 18 de julio y 28 de noviembre de 1989), la jurisprudencia
resuelve en justicia cuestiones que quizás pueden resolverse mejor aplican-
do el régimen general de la compensación, que como ya hemos visto es una
preferencia de carácter refaccionario, así se dice que compensación entre
el derecho de crédito del deudor pignorante y lo que éste adeuda al Banco,
no infringe la prohibición que respecto al pacto Comisorio contiene el ar-
tículo 1.859, ya que no puede producirse perjuicio alguno ni para el deudor
ni para terceros, pues la entidad financiera no va a obtener ni nada más
ni nada menos que la cantidad objeto de la imposición (STS de 25 junio
2001). A mi juicio por ejemplo no tiene sentido por ejemplo que pudiera
pignorarse una imposición a plazo a favor de un banco distinto de aquel en
el que se efectúa el deposito y que fuere preferente a un crédito del propio
banco en que esta depositado.
356
BIBLIOGRAFÍA
DEL POZO CARRASCOSA, El derecho de retener en prenda del
depositario, Barcelona 1989; FINEZ RATON Garantías sobre cuentas
y depósitos bancarios. La prenda de créditos, Barcelona, 1994; VI-
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1994; CRUZ MORENO, La prenda irregular, Madrid 1995; ARANDA
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LANTADO, El régimen jurídico de la prenda de valores negociables,
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plona, 2002; MORENO DE LA SANTA GARCIA, Prenda de valores en
garantía de operaciones crediticias : prenda telemática, Madrid 2002;
VEIGA COPO, La prenda de acciones, Madrid 2002; CAMACHO CLA-
VIJO, La prenda de valores anotados en cuenta, Valencia 2003;
357
Capítulo XVIII
LA HIPOTECA (1)
1. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA
EN LA CODIFICACIÓN
La hipoteca puede definirse como un derecho real de garantía
sobre cosas inmuebles que se constituye mediante la publicidad regis-
tral. También se puede definir como la afectación de un bien inmue-
ble en garantía de un crédito para la realización pública de su valor en
caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero Real, ni las Partidas, dis-

tinguen prenda e hipoteca (Cf. Partida 1, título XIII). En época tan tar-
día como 1843, GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el
contrato de hipoteca como una especie del contrato de prenda. Como ya
he dicho, la distinción entre prenda e hipoteca es propia de los registros
de hipotecas y consecuencia del establecimiento de un sistema de publi-
cidad para las cargas reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca). La
exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 dice expresamente:
«para evitar dudas y para fijar de un modo claro y terminante la diferen-
cia entre prenda e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipoteca dos
los bienes inmuebles y los derechos reales enajenables...». En la discusión
en el Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE LA SERNA
defiende el sistema de hipotecas legales tácitas y es contestado por Antón
de LUZURIAGA que destaca la necesidad de fundar el crédito territorial
y acabar con las cargas ocultas e hipotecas tácitas. Tanto la legislación hi-
potecaria (de 1861 y la actualmente vigente) como el Código Civil, parten
del principio de la publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios
fundados en la defensa del sistema financiero y del crédito que permiten
361
el desarrollo económico. El régimen de la publicidad de las cargas y garan-
tías reales exigió una profunda reforma del régimen de los privilegios que
también se constituyen en la codificación como especiales y públicos (por
la retención, los privilegios mobiliarios; por la anotación o nota marginal
hipotecaria los inmobiliarios). La publicidad otorga de una parte la prefe-
rencia a un crédito pero de otra consigue la certeza y realidad del crédito:
el sistema crediticio se funda mejor en la realidad que en la personali-
dad, en especial por haberse derogado la prisión por deudas. Un sistema
realista de ordenación del crédito, fundado en el registro de la propiedad
permite organizar un sistema financiero y tributario coherente.
La preferencia de la garantía real se fundamentan exclusivamen-

te en la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a los acreedores
unilateralmente? La respuesta es afirmativa: mientras no sea insol-
vente. Sólo en caso de insolvencia cuando el pasivo del deudor es su-
perior al activo, o no puede atender al pago ordinario de sus deudas;
no hace falta que la insolvencia sea judicialmente declarada, el deudor
pierde el poder de disposición y tiene obligación de presentarse a con-
curso (Art. 2.2 ley concursal); las garantías constituidas a partir de
la insolvencia son fraudulentas y pueden ser impugnadas por fraude
de acreedores ejercitando la acción revocatoria o pauliana (Cf. SSTS
de 26 de septiembre de 1974, 8 de mayo de 1996). Pero mientras no
sea insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, mejorar a sus
acreedores por medio de la garantía real o por la escritura pública. Es
un beneficio que la ley otorga a la publicidad.
La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre la cosa. Son

hípotecables los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén
con el pacto de no volverse a hipotecar (artículo 107.3, LH), con más
razón, es nulo todo pacto en el que se prohíbe al hipotecante la enaje-
nación de la cosa hipotecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio
de 1968) o que establezca el vencimiento anticipado del crédito en caso
de enajenación de la cosa hipotecada, (Rs DGR. de 4 de noviembre de
1968); también es nulo el pacto de restitución del préstamo por venta
o gravamen de la finca hipotecada (Rs. de 18 de noviembre de 1960, lo
exige la libertad del tráfico y la autonomía registra) del rango).
362
La hipoteca (1)
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

Históricamente prevalecía la noción de hipoteca como contrato;
tal tratamiento es propio aún de la sistemática del Código (que regula
la hipoteca y la prenda como contratos), Sin embargo a partir de la ley
hipotecario de 1861, se perfila con claridad la dualidad contrato de
hipoteca, derecho real de hipoteca. El contrato de hipoteca produce
efectos obligatorios, Después de un contrato de hipoteca, aunque sea
en documento privado, las partes podrán compelerse recíprocamente
a constituir una hipoteca, pero el derecho real de hipoteca, se origina
mediante la inscripción de la escritura pública de hipoteca en el regis-
tro de la propiedad.
En la pandectística y dentro de los planteamientos sobre la distinción

entre débito Y responsabilidad, Se generaliza la consideración de la hi-
poteca como una responsa sin crédito: algún autor habla simple mente
de un crédito real en el que la responsabilidad existe sin crédito personal
(CROME); otros entienden que el crédito personal es subsidiario del real
(en España: LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida,
desde otra perspectiva crítica también la consideración de la hipoteca
como derecho real accesorio de un crédito; CARNELUTI en particular,
Opina que el objeto de la garantía no es la cosa sino su valor (no hay, por
tanto, derecho sobre la cosa) y debe considerarse la hipoteca como una
ejecución anticipada (o como la preconstitución de un embargo), todas
estas teorías, sin llegar a esbozar un sistema, tienen el mérito de subra-
yar la crisis de la concepción personalista del crédito —fundado en una
epistemología voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista
y especial del crédito fundado principalmente en la publicidad, que pre-
tende dar realismo al crédito afectando bienes concretos en garantía.
El realismo del crédito hipotecario, fundado en el carácter for-

mal y público de la hipoteca, tiene su propia sustantividad frente al
crédito garantizado, que se manifiesta en que la hipoteca puede ga-
rantizar parte del crédito debido y por un término o condiciones dis-
tintas (Rs DGR 17 de marzo de 1994), y puede tener un regimne de
caducidad propio distinto del credito que garantiza (Rs 22 de junio de
1995), pero se manifiesta también fundamentalmente en el concepto
363
de rango hipotecario. El rango hipotecario, es una institución espe-

cíficamente registral, que reconoce un valor patrimonial y negociable
a la hipoteca con cierta independencia de la existencia y validez del
crédito hipotecario. El rango hipotecario, como materialización sus-
tancial de la inscripción registral de hipoteca que puede llegar a tener
vida propia con independencia del propio crédito que garantiza.
La autonomía formal del rango respecto del crédito se muestra en la

hipoteca en garantía de obligaciones futuras o sujetas a condición sus-
pensiva inscrita, cuyo rango es el de la fecha de la inscripción y no la
del nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de la condición
(Art. 142, LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación futura, ran-
go hipotecario sin crédito. La autonomía formal del rango se manifiesta
también en el carácter unilateral de la constitución de la hipoteca; La
hipoteca constituida por acto unilateral se consagra en la reforma hipo-
tecaria de 1944/46 y se inscribe por la sola declaración formal del propie-
tario del bien hipotecado (Art. 141, LH), la aceptación del beneficiario
no actúa ni como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino simple-
mente como fundamento de irrevocabilidad, si el beneficiario no acepta
después de dos meses a contar desde el requerimiento formal el dueño
de la finca puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la aceptación no
condiciona el rango sino sólo la Posibilidad de cancelar la hipoteca. Por
otra parte, según la mejor doctrina (DE ANGEL YAGÜEZ) en la hipo-
teca en garantía de letras de cambio, la constitución hipotecaria es esen-
cialmente unilateral sin exigirse la aceptación en ningún caso (y tal es el
régimen ordinario de la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por
endoso o al portador). La reserva de rango sin crédito nacido o determi-
nado se hace también posible mediante la posposición de hipoteca con
la sola exigencia de que el acreedor pospuesto consienta, se determine
la responsabilidad máxima (por interés y costas u otro concepto) y una
duración máxima de la posposición (Art. 241, RH). Por eso mismo, por
la autonomía formal del rango, la hipoteca se extingue sólo mediante la
cancelación (Art. 144, LH), y mientras no se cancele la hipoteca surte
efectos frente a terceros; así, en la cesión de crédito hipotecario y en la
subhipoteca, la hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhipo-
tecario aunque el crédito se haya extinguido, si la hipoteca no se canceló.
También, y por la misma autonomía formal del rango, en la hipoteca
364
La hipoteca (1)
constituida sin poder o con poder extralimitado, la Ley Hipotecaria de
1861 establecía expresamente que el rango era el del momento de la ra-
tificación; a partir de la Ley de 1944/46, nada se dice al respecto el rango
parece se constituye por la inscripción y no por la ratificación del acto.
La identidad formal del rango y su autonomía respecto del crédito se acen-
túa en las modernas figuras de hipotecas especiales. En la hipoteca en ga-
rantía de cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea accesoria
de un crédito, pues la hipoteca no garantiza en realidad ningún crédito
determinado sino todo crédito, cualquiera sea su fecha de origen o su cau-
sa, que se haga constar en el balance de la cuenta corriente; garantizando
así créditos de nacimiento posterior que pueden participar del rango de la
hipoteca con tal de que sean contablemente referibles a la cuenta corriente.
Desde otro punto de vista observamos que la hipoteca de máximo permite
eludir, por la razón formal de referencia contable de una cantidad sin exi-
gencia causal crediticia, los límites establecidos a la garantía hipotecaria
por razón de especialidad del crédito (intereses, cláusula de estabilización,
etc.); acentuándose también de este modo la independencia entre crédito
garantizado y rango hipotecario. También en la hipoteca en garantía de
letras de cambio por la autonomía del rango hipotecario respecto del cré-
dito se sustituye la relación crediticia por la pura formalidad cambiaria,
sin referencia a ningún crédito. El carácter directamente autónomo del
rango se manifiesta final mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito
hipotecario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que permite hipotecar
—como si fuera un bien inmueble— el propio crédito hipotecario (Art.
107.4, LH). Finalmente, la perrunita de rango puede hacerse directamente,
sin necesidad de consentimiento de los eventuales acreedores hipotecarios
intermedios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios.
Sin embargo la autonomía formal y registral del rango no es ab-

soluta. La hipoteca debe continuar considerándose una relación acce-
soria de garantía de un crédito. La hipoteca como derecho de garantía
presupone la existencia de un crédito garantizado existente o en tran-
ce de formación. La exigencia de un principio de identificación del
crédito garantizado por la hipoteca es un punto reiterado en la juris-
prudencia relativa a las hipotecas de seguridad, que la jurisprudencia
refiere tanto al principio de especialidad como al de accesoriedad de
365
la garantía. Si bien se admiten principios de identificación genérica

de los créditos en las hipotecas de máximo, no se admite que su de-
terminación pueda quedar al solo arbitrio del acreedor hipotecario
(véase STS 27 de mayo de 2002), y tampoco se admite una hipoteca
sobre todas las obligaciones presentes y futuras entre las partes (Rs. 3
de octubre de 1991). Por otra parte también se reitera juriprudencial-
mente la nulidad de hipotecas de créditos inexistentes, práctica rela-
tivamente frecuente como medio sutil de sustraer bienes a los acree-
dores, sin disponer de los bienes mismos (STS 3 de julio de 1997). La
hipoteca, por ser un derecho accesorio, no se puede transmitir con
independencia del crédito que garantiza (Rs. 17 de agosto de 1993).
3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
3.1. Requisitos formales
El derecho real de hipoteca se constituye por la inscripción en
el registro de la propiedad. El momento de la inscripción determina
el rango hipotecario. En las hipotecas voluntarias, es decir cuando la
constitución de la hipoteca se constituye por acuerdo entre el deu-
dor o un tercero con el acreedor, la inscripción debe ser precedida del
otorgamiento del contrato de hipoteca en escritura pública.
La hipoteca se constituye también válidamente por la voluntad unilateral

del dueño de la finca hipotecada, aunque no lo conozca y aun se oponga
el deudor. La hipoteca unilateral tiene el rango de su fecha de constitu-
ción pero es revocable mientras no conste la aceptación del acreedor. Así
si cuando se constituye la hipoteca unilateral el propietario tenia la plena
disposición de la finca hipotecada, la hipoteca es valida aunque la acep-
tación de la misma se produzca cuando el hipotecante esta en estado de
insolvencia declarada (STS 1 de junio de 1992). Para dicha aceptación no
ha establecido la ley plazo alguno, y el dueño de la finca (sea el hipotecan-
te o un tercero adquirente) para la revocación de la hipoteca unilateral
debe dirigir un requerimiento al acreedor, tras el cual, si no se verifica y
hace constar en el plazo de dos meses la aceptación (por nota marginal) en
el Registro. de la Propiedad, queda definitivamente ineficaz la hipoteca y
puede cancelarse a instancia del dueño de la finca (STS 3 julio 1997).
366
La hipoteca (1)
La ley regula también supuestos en que un acreedor puede exi-

gir la constitución en su favor de una hipoteca por una deuda que
se protege especialmente. Son las llamadas hipotecas legales. La Ley
Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de publicidad y
especialidad de las hipotecas, que implican que por regla general las
hipotecas legales son también especiales y expresas. La ley no consti-
tuye la hipoteca legal, sino que da derecho a constituirla mediante la
inscripción registral (Art. 158, LH; Art. 1.875 del CC). El rango de la
hipoteca legal es el de la inscripción registral. En virtud del principio
de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales también son de
constitución expresa mediante la inscripción (Art. 159, LH).
Los principales supuestos de hipoteca legal se recogen el Art. 168 LH,

que reconoce el derecho a exigir hipoteca legal a: 1º) Las mujeres casa-
das sobre los bienes de sus maridos por los bienes que entreguen a estos
solemnemente bajo fe de Notario. 2º) Los reservatarios sobre los bienes
de los reservistas en los casos señalados por los arts. 811, 968 y 980 CC
y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales. 3º)
Los hijos sometidos a la patria potestad, por los bienes de su propiedad
usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran con-
traído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres. 4º)
Los menores o incapacitados, sobre los bienes de sus tutores, por los que
éstos administren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser
que presten, en lugar de la fianza hipotecaria, otra garantía establecida y
autorizada por el Código Civil. 5º) El Estado, las provincias y los pueblos,
sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus intere-
ses, por las responsabilidades que contrajeren éstos. 6º) El Estado, sobre
los bienes de los contribuyentes, y 7º) Los aseguradores, sobre los bienes
de los asegurados. Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diversas
hipotecas legales expresas: así, en favor de los legatarios de rentas o pres-
taciones periódicas (arts. 89 y 90, LH), en favor de acreedores refaccio-
narios (Art. 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses —véase
supra—, etc. El procedimiento general de constitución y ampliación de
hipoteca legal expresa se regula en el Art. 165 de la LH; se trata de un
procedimiento judicial a instancia de quien tenga derecho a exigirla. Este
es el procedimiento general y se regula sin perjuicio de los casos en que
367
el juez o tribunal deba actuar de oficio (Art. 166, LH), y de los procedi-
mientos administrativos de constancia de las hipotecas en favor de sujeto
público (Art. 167, LH).
3.2. Capacidad y poder de disposición

Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza unilate-
ral, sólo se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia de-
clara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso dominio.
La aceptación, por el contrario, siendo una declaración de voluntad
no receptiva (incorporada a la escritura o dirigida directamente al re-
gistro mientras no se haya cancelado la hipoteca unilateral) no exige
otra capacidad que la de conocer o querer.
3.3 Hipoteca constituida por tercero distinto del deudor

de la obligación garantizada
Cuando la hipoteca no la constituye el deudor de la obligación
garantizada sino que se hipoteca por un tercero un bien de su pro-
piedad, dicho tercero no es deudor personal de la relación crediticia
garantizada. Ello sin perjuicio del derecho de rescate, es decir la facul-
tad de pagar la deuda antes de la ejecución para evitar la realización
de la cosa.
Históricamente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen de

la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o señalamiento.
El proyecto de GARCÍA GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía
excusión y señalamiento al deudor hipotecario, que deja de existir en
la Ley Hipotecaria de 1861, y en el Código Civil; según la exposición de
motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecada es la garantía
misma del crédito y por ello no tiene sentido la excusión. La STS 6 de
octubre de 1995 niega que el tercero que hipoteca un bien tenga derecho
de relevación en los términos del Art. 1.843 CC. Y es que el deudor hi-
potecario no es fiador de la cantidad sino solo presta la garantía real, y
su responsabilidad se limita a la cosa dada en garantía. En el concurso
de garantías reales y personales prestadas por terceros a una obligación,
en teoría cualquiera de ellos que pague puede subrogarse íntegramente
368
La hipoteca (1)
en el crédito “con sus garantías”, BELUCHE RINCON, propone en este
caso el reparto de la responsabilidad y que cada uno responda por su
parte proporcional, pero a mi juicio, esta división de la responsabilidad
es propia de la fianza y no de la hipoteca, con mejor criterio, y siguiendo
la opinión de GUILARTE, la STS de 23 de marzo de 2000, determinó
que el fiador real no puede repercutir por la parte contra fiadores perso-
nales. Lo que supone que la deuda debe hacerse efectiva en primer lugar
contra la garantía real. Y es que el señalamiento (Art. 1832 CC) supone la
identificación de bienes realizables, y en consecuencia el fiador personal
tiene derecho a pedir que se ejecute la hipoteca antes que se le exija la
garantía personal.
3.4 La hipoteca de cosa ajena

La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por un no
propietario, es radicalmente nula y no produce efectos jurídicos (STS
de 19 de diciembre de 1964).
En la Ley Hipotecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunque el

constituyente adquiera después dicho derecho», en la legislación hipote-
caria vigente no se reitera dicha norma. Está claro a mi juicio, en contra
de la opinión de cierto sector de la doctrina hipotecaria, que el acreedor
hipotecario no goza de la protección del artículo 34 LH (pues la publici-
dad registral beneficia al tercero adquirente, no al tercero acreedor). La
STS de 29 de setiembre de 2003, contempla el supuesto de una promo-
tora que vende unos pisos y después de la venta inscribe una hipoteca
que había otorgando en escritura publica en fecha anterior a la venta
de los pisos en documento privado, la sentencia declara la nulidad de la
hipotecas, que argumenta sobre la falta de buena fe del banco acreedor.
En caso de venta no inscrita por el titular registral, anterior a la escritura
de hipoteca pero que se intenta inscribir con posterioridad a la venta,
el acreedor hipotecario podría alegar el principio de la inoponibilidad
de títulos no inscritos (Art. 32, LH arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16
de febrero de 1981 y 16 de marzo de 1981), pero en este caso como los
compradores habían tomado posesión de los pisos y su propiedad era
notoria, es evidente que en el momento de inscribir el banco debió haber
sabido que la promotora no era propietaria.
369
4. BIENES HIPOTECABLES
Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos reales so-
bre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio de la hipotecabilidad de los

derechos reales. Es hipotecable el usufructo. La hipoteca se extingue con
el usufructo, pero en caso de extinguirse por voluntad del usufructuario
se prorroga la garantía para el acreedor hasta que se debiese extinguir
naturalmente (Art. 107.1 LH). Es hipotecable la nuda propiedad (Art.
107.2, LH), en caso de consolidación de la propiedad la hipoteca se ex-
tiende también al mismo usufructo a falta de pacto en contrario. Son
hipotecables los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén con
pacto de no volverse a hipotecar (Art. 107. 3 LH); la razón está en desa-
rrollar el crédito territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hipo-
tecario, por razón de su realidad (Art. 107.4, LH); la figura se conoce con
el nombre de subhipoteca; se rige por el mismo régimen de la prenda de
crédito. El acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesionario
del crédito hipotecario, y en caso de cumplimiento del crédito hipoteca-
rio el objeto del mismo queda afectado en garantía mobiliaria (prenda)
o inmobiliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subrogación real:
Art. 110.2, LH). Son hipotecables los derechos de superficie, pastos, le-
ños, aguas y cualesquiera otros de naturaleza real (Art. 107.5, LH). Son
hipotecables las concesiones administrativas, quedando pendiente la hi-
poteca de la resolución del derecho del concesionario (Art. 107.6, LII,
Art. 175.3, RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto de retro
(Art. 107.7, LH); se contempla la posición del comprador (sometido a
la retroventa) y se limita la garantía al importe que se reciba en caso
de efectuarse la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto con-
vencional (Art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del retracto la hipoteca
recae por consolidación sobre los bienes mismos; en caso contrario el
acreedor hipotecario debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la
ejecución de los bienes (Art. 107.8, LH), aunque nada impide que se rea-
lice la pública subasta del retracto mismo (si bien ello será excepcional
por el rápido plazo de caducidad del derecho de retracto convencional:
Cf. Art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes litigiosos (107.9, LH)
pero sólo si la demanda está anotada preventivamente o se hace constar
370
La hipoteca (1)
expresamente en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del
litigio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la resolución del
pleito. Son hipotecables los bienes sometidos a condición suspensiva o
resolutoria (107.10, LH), quedando extinguida la hipoteca al resolverse
el derecho del hipotecante. Son también hipotecables los pisos o locales
de un edificio en régimen de propiedad horizontal (107.11, LH).
El artículo 108, LH, desarrolla los bienes excluidos de hipoteca «No se
podrá hipotecar: 1.° Las servidumbres, a menos que se hipotequen jun-
tamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de
aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los usufructos legales, excepto
el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil. 3.° El uso y la habi-
tación». Tampoco el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunque
sea inscribible— porque los derechos personales no son hipotecables,
además el cauce de hipoteca del arrendamiento es la hipoteca mobiliaria
de establecimiento mercantil (véase capítulo siguiente).
5. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA
5.1. Extensión en cuanto al crédito garantizado
5.1.1 Extensión de la garantía hipotecaria a los intereses y

costas
En su sentido originario la especialidad en la garantía real significa la
afectación de un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —Cf.
Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el crédito: intereses,
costas y gastos). Históricamente, las limitaciones a la afección del bien
por razón de intereses, se deben a la limitación de la tasa de interés y a la
normativa represiva de la usura. Hoy en día, como el rango hipotecario se
fundamenta en la especialidad se debe concretar desde su origen la res-
ponsabilidad por intereses, pues de lo contrario los terceros adquirentes o
posteriores acreedores hipotecarios se encontrarían con una carga oculta
cuya determinación no resultaría del propio registro. En este sentido el
Art. 12 LH, exige determinar en la inscripción de hipoteca la responsabi-
lidad por intereses, y a tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario,
la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no
371
asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses
de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad
corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses
por plazo superior a cinco años.». Llama la atención que el artículo 114,
LH, limite la extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto al
tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés, la única limitación de la tasa
de interés es la derivada de la usura o de la legislación de protección de
consumidores y usuarios. Hemos hecho referencia a que el derecho roma-
no comprendía los intereses en la garantía real siempre que no excedieran
de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El artículo 114 de la LH tiene su pre-
cedente inmediato en el artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA G0YENA
que limitaba la extensión de la responsabilidad en cuanto al tiempo y no en
cuanto a la cuantía, porque estaba vigente la limitación de la tasa de interés
de la Novísima Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley de 14
de marzo de 1856 (y se puso como condición la constancia formal de los
créditos). Los primeros proyectos anteriores a la Ley de 1861 se extendía,
en consecuencia, la garantía a los intereses; sin embargo, la Ley de 1861
volvería al sistema de limitar la responsabilidad hipotecaria por intereses
debidos por exigencias de la especialidad y por la «protección a terceros».
Distingue, pues, el Art. 114 LH en cuanto a la garantía hipoteca-

ria por intereses la extensión normal: los dos últimos años transcurri-
dos y la anualidad corriente; y la extensión máxima, no puede pactar-
se que la hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años.
La doctrina registral afirma que no se puede inscribir la cláusula de va-

riación del tipo de interés más que como hipoteca de máximo, que en
todo caso estará sometida al tope máximo del limite legal de los 5 años
del interés inicial (Rss. de 16 diciembre de 1996, 3 de diciembre de 1998),
debiendo la revisión de los intereses efectuarse de acuerdo a un modelo
objetivo (Rs. 21 de enero de 1988). Las Rs. de 29 de octubre de 1984 y
20 de mayo 1987, 17 de marzo de 1994, 24 agosto 1998, señalan que la
garantía hipotecaria por intereses moratorios solo se puede hacer efec-
tiva mediante una hipoteca de seguridad, que debe asegurar principios
objetivos de liquidación del debito con posibilidad de su impugnación y
con el limite temporal del Art. 114 LH. No se admite que unas mismas
cantidades devenguen a la vez intereses ordinarios y de demora, salvo
372
La hipoteca (1)
que se determinan con independencia como hipotecas de máximo las
cantidades respectivas y las mismas estén dentro de los limites legales
admitiéndose que en el plazo legal de los cinco años puedan preverse
dos cantidades máximas respectivamente para intereses ordinarios y de
demora (Rs. 22 de marzo de 2001, 13 de marzo de 2002). No se admite
la eficacia registral de un pacto de anatocismo pues los intereses sólo
pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales, pero
nunca englobados en el capital pues el principio de especialidad exige la
determinación separada de la responsabilidad a que queda afecto el bien
por principal y por intereses (Rs. 14 de enero y 10 de junio de 1997, 2 de
julio de 1997, 20 de enero de 1998).
La limitación de la responsabilidad por intereses se da sólo en perjui-
cio de terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros en cuyo
favor se limita la responsabilidad hipotecaria son el tercero poseedor
de la misma adquirente del bien gravado, el mismo tercer poseedor de
los artículos 112 y 113, LH, en cuyo favor se limita la extensión de la
hipoteca por accesiones y mejoras y artículo 115, LH, en cuyo perjuicio
no se permite la ampliación de la hipoteca. (véase STS de 18 de marzo
de 1946, 11 de noviembre de 1994, 5 de julio de 2001 y 15 de marzo
de 2002), y también es tercero a los efectos del Art. 114 LH el acree-
dor hipotecario posterior, que debe poder exigir que la garantía de los
acreedores preferentes este claramente delimitada (SSTS 12 de marzo
de 1985, 12 de marzo de 1991; doctrina contraria a la de la DGR que
considera excluidos del concepto de terceros, a efectos de extensión
de la hipoteca a intereses y costas, a los inscribientes posteriores Rs.
DGR 24-8-1981; 13-4-1982 y 16-7-1987). Es decir teóricamente en la
realización de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún
más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique a terce-
ros, pero en la practica el devengo de los intereses moratorios exige
constatar el incumplimiento y la aplicación de cláusulas de ajuste, el
control de su legalidad y la correspondiente liquidación, lo que hace
que la jurisprudencia se niegue muchas veces a ampliar la ejecución
hipotecaria a los intereses moratorios o cláusulas de ajuste del tipo de
interés aunque no haya terceros afectados (SS AP Burgos 18.11.2002,
Castellón 3.04.2002, Zaragoza 3.01.2000)
373
Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una amplia-

ción de la hipoteca por intereses vencidos y no satisfechos sobre el
mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera otros bienes del deudor
si la finca hubiese pasado a un tercer poseedor.
En efecto, conforme al artículo 115: Para asegurar los intereses venci-

dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al artículo
anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la hipoteca
sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no perjudicará
en ningún caso los derechos reales inscritos con anterioridad a ella. Si la
finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podrá el acreedor exigir
que se constituya sobre ella la referida ampliación, pero podrá ejercitar
igual derecho respecto a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor
que puedan ser hipotecados.
5.1.2 Cláusulas de estabilización

La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilización no tiene
sentido en un sistema financiero inflacionista. Por ello se introducen en
la reforma del Reglamento hipotecario de 1959 en el artículo 219, RH.
La introducción es muy restrictiva: las cláusulas de estabilización: pri-
mero, sólo tienen eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán
por el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital asegurado; la
cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria no puede exceder del
importe del principal en un 50 por 100 si el plazo del préstamo fuera
superior a diez años o del 25 por 100 en los demás casos. Tercero, se
fija una duración mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas
de estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado al efecto del
pago de las rentas por Ministerio de Agricultura; b) índice general pon-
derado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadística;
c) precio del oro en las liquidaciones de los derechos de Arancel de Adua-
nas señalado por el Ministerio de Hacienda. Se admite que la hipoteca
en garantía de una obligación en moneda extranjera puede constituirse
como hipoteca de máximo (R. de 2 de octubre de 1983). Por otra parte
no prevé tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de estabiliza-
ción del capital o de intereses más allá del artículo 219, RH.
374
La hipoteca (1)
La concurrencia en un contrato de préstamo hipotecario de interés re-
muneratorio, interés de demora y cláusula de estabilización conduce en
ocasiones a consecuencias totalmente desproporcionadas para el deu-
dor. las SSTS de 15 de febrero y 8 de marzo de 1997 concluyen que si
se pacta además del interés ordinario un interés de demora, ha de en-
tenderse, que dicho interés superior tiene también como finalidad la de
compensar la devaluación monetaria producida por la inflación durante
el mayor plazo de duración del contrato, y por ello ese interés de demora
“resulta, ética y jurídicamente incompatible con una cláusula de estabi-
lización específicamente estipulada con esa misma finalidad, la cual ha
de tenerse por nula e ineficaz”. Sin embargo la conveniencia de admitir
deudas hipotecarias en moneda extranjera parece evidente en una eco-
nómica globalizada, y la doctrina registral mas reciente parece aceptar
formulas de variabilidad de la deuda si esta se fija en moneda extranjera
y los intereses se determinan por un tipo objetivo ha de entenderse aquel
que refleje la evolución real del pasivo en el mercando financiero y como
tal indiscutible e independiente de la voluntad de las partes de acuerdo
con los principios de equidad y justa equivalencia de las prestaciones
(Rs. de 8 y 9 de febrero de 2001 relativa a una cláusula de fijación de deu-
da en moneda extranjera como hipoteca de máximo)
5.1.3 Costas y gastos

La extensión de la hipoteca a las costas del proceso de ejecución,
estaba prevista en el Art. 131. 15 Lh que fue derogado por la dis-
posición final 9 apartado 6º de la LEC, actualmente el Art. 692 LEC
prevé que le destino del precio el remate en la ejecución hipotecaria se
destine al pago del capital intereses y costas del proceso de ejecución,
con lo que parece que la responsabilidad por costas se devenga direc-
tamente aunque no haya pacto expreso al respecto.
Otros gastos incidentales han de entenderse excluidos de la garantía hi-

potecaria, como los seguros del inmueble, las cuotas de la comunidad
de propietarios, gastos de luz, agua, contribución territorial, etc.…De
todas maneras se admite que por pacto pueden incluirse en la garantía
hipotecaria (así par las primas de seguro Rs. 22 de julio de 1996) pero
que la responsabilidad hipotecaria pueda extenderse a costas y gastos,
375
no implica que puedan englobarse ambos créditos en una sola canti-
dad, sino que ambas responsabilidades, por exigencia del principio de
especialidad deben aparecer claramente diferenciadas (Rs29 octubre
1984). La Rs. 17 de diciembre de 1993, entendió que el precio de una
arrendamiento financiero objeto de garantía hipotecaria comprende
también la correspondiente repercusión del IVA de la operación “ele-
mentos o sumandos integrantes del total precio a cuyo pago se obliga
el “arrendatario”, no hay razón alguna para exigir, cuando se quiera ga-
rantizar con hipoteca el pago de este precio o contraprestación, que se
constituya hipoteca separada por cada uno de esos elementos, disgre-
gando, pues, lo que civilmente tiene consideración conjunta de precio
o contraprestación”.
5.2. Extensión en cuanto al bien hipotecado

Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía a todo
el bien, con sus accesiones, frutos y pertenencias. Hoy en día se sienta
en la legislación hipotecaria un principio más restrictivo. Se admite
en principio que las hipotecas sólo se extienden a accesiones y me-
joras; mediante pacto se puede extender también la hipoteca a las
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En ningún
caso se puede extender a las pertenencias, frutos y rentas vencidas
cuando hubiesen sido costeados o sean titularidad de un tercer po-
seedor (Art. 109, LH).
La hipoteca se extiende a todo el bien hipotecado aunque la descripción

del bien sea inexacta en el registro (STSJ Navarra 6 de abril de 2002). Así
la jurisprudencia ha declarado que la hipoteca se extiende legalmente a
las edificaciones preexistentes en la finca, aunque por ellas no se haya
declarado la obra nueva y ni siquiera se mencionen en la escritura (STS
2 enero 1991 Rs. DGR 21 febrero 1995 y 21 marzo 1997)
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se extien-

de (arts. 109 y 110, LH, 215 RH), a todas las mejoras como
nuevas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación,
seguridad, transformación económica o elevación de los edi-
376
La hipoteca (1)
ficios; instalaciones tales como las de “aire acondicionado” o

escaleras de emergencia, que deben entenderse hipotecadas
juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el con-
trato (STS 28 de febrero de 1991); pero dice el Art. 110 1º LH
in fine que la hipoteca no se extiende a la nueva construcción
de edificios donde antes no los hubiere.
La no extensión de la hipoteca a la nueva construcción se en-

contraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); GUTIÉRREZ lo fundaba
en una presumible voluntad del constituyente. Es una excep-
ción al principio de la accesión que fue incorporado a la legis-
lación hipotecaria a partir de la reforma de 1909. La STS de 15
de febrero de 1997 afirma que la hipoteca no se extiende a unos
pisos edificados antes de la constitución de la hipoteca pero que
no fueron identificados en la hipoteca del edificio. En caso de
nueva edificación la inseparabilidad del suelo y el edificio plan-
tea un problema delicado de ejecución BLASCO GASCO pro-
pugna que el acreedor hipotecario pueda ejecutar la finca hipo-
tecada, si bien el dueño del edificio podrá separar el valor de lo
edificado con preferencia al acreedor hipotecario. Lo que parece
la consecuencia natural de aplicar el principio del Art. 113 LH.
b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipoteca pue-

de extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satisfechas y
muebles por destino, cualquiera que sea la situación en que se
encuentren (111, LH).
La norma tiene su precedente en Las Partidas que frente al prin-

cipio formal de extensión de la garantía a todo el bien pignora-
do reconocía preferencia al tercer poseedor para recolectar los
frutos que hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria los
frutos y los bienes muebles colocados para adorno, comodidad
o explotación están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la
garantía hipotecaria a los mismos mediante pacto. Con todo el
registro de la propiedad no esta organizado para dar publicidad
de los bienes muebles, y por otra parte el fenómeno de la afec-
tación, el cambio y la disponibilidad por el deudor hipotecario
377
de los muebles afectos a un inmueble es un punto muy conflicto en
la jurisprudencia que presenta contradicciones notarias. Las SSTS de
20 de febrero de 1973, 13 de marzo de 1974 declaran que la extensión
de la hipoteca a los inmuebles por destino no hace falta que sea ex-
presa y basta que pueda deducirse del contrato de constitución, y las
STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972, admiten la
validez de extensión de la hipoteca a los muebles o maquinaria que se
instalen después de constituirse la hipoteca. Las SSTS de 14 de mar-
zo de 1987 y 14 de marzo de 1986 declaran que la afectación opera
por el destino y no por su designación individualizada en el contrato
y aunque se hayan incorporado posteriormente a título de mejora.
También la STS de 21 de diciembre de 1990 declara que se extiende a
los muebles aunque no estuvieran completamente pagados en el mo-
mento de constituirse la hipoteca, y la STS de 28 de febrero de 1991
aunque se trate de muebles especialmente valiosos. Esta sentencia
construye el llamado contenido “dinámico” de la hipoteca, expresión
que ha hecho fortuna “el concepto no se refiere a una situación estáti-
ca, la existente al tiempo de constituirse la hipoteca, sino, por el con-
trario, a una situación dinámica que puede experimentar cambios y
modificaciones, constante la hipoteca y cuyo estado final se precisa
al tiempo de la ejecución”. Sin embargo la jurisprudencia reciente pa-
rece haber cambiado de orientación y especialmente frente a terceros
en caso de enajenacion o gravamen seoparado de los muebles, exige
la identificación expresa de los muebles en la escritura de constitu-
ción (STS 14 de diciembre de 2000) y considera que la hipoteca no
se extiende a los muebles incorporados con posterioridad (SSTS 7 de
junio de 2000 y 7 de abril de 2001). Como veremos mas en detalle en
la leccion referente a la hipoteca mobiliaria, La Dirección General de
los registros, en doctrina reiterada sostiene que es nula la hipoteca
mobiliaria posterior constituida sobre bienes previamente hipoteca-
dos como parte de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto
de extensión de los Art. 109/111 LH. Sin embargo la jurisprudencia
se muestra mas rigurosa en la exigencia de identificación objetiva de
la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria anterior.
Por su parte la Rs. de 5 de mayo de 2000, revocando el criterio, a mi
parecer acertado, del presidente del TSJ de Madrid, afirma que los
378
La hipoteca (1)
muebles afectos a un inmueble hipotecado con pacto de exten-
sión del Art. 111 LH no pueden ser objeto de hipoteca mobilia-
ria aunque no fueran identificados en la escritura de constitu-
ción, lo que funda en un concepto “dinámico” de finca.
En caso de conflicto entre muebles afectados a una garan-

tía hipotecaria por pacto, y acto de disposición, gravamen o
embargo posterior de los mismos muebles, la jurisprudencia
no parece a primera vista uniforme. Y desde luego parece co-
herente consentir que el deudor hipotecario que ha afectado
unos muebles a su hipoteca pueda disponer de los mismos
y cambiarlos de acuerdo a su destino económico (por ejem-
plo sustituyendo una maquinaria obsoleta). La STS de 17 de
diciembre de 1984 afirma que el pacto de extensión de mue-
bles a la hipoteca de un inmueble un inmueble no basta para
levantar un embargo posterior sobre los mismos muebles.
Mientras que mantienen el criterio contrario las SSTS de 10
de enero de 1992, 6 de mayo de 1995 y 9 de abril de 2001que
establecen la preferencia del acreedor hipotecario para evitar
la «desmembración» de la hipoteca. Quizás la jurisprudencia
no es contradictoria y la clave pueda estar en la perfecta iden-
tificación desde el origen de los muebles afectados por destino
a un inmueble. La STS 9 de abril de 2001, parece establecer la
preferencia de los muebles afectos a una garantía hipotecaria
si están identificados individualmente en la escritura de hi-
poteca, pero no hay preferencia hipotecaria sobre los bienes
que se incorporan posteriormente al inmueble hipotecado y
sobre los que no están identificados individualmente.
c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de un tercer po-
seedor. El principio fundamental que rige la garantía hipo-
tecaria es que la disposición de finca hipotecada de ningún
modo puede perjudicar al acreedor hipotecario. Por ello la ga-
rantía se conserva integra después de la disposición del bien
hipotecado. Sin embargo, dado que interesa a la Republica
que los bienes hipotecados puedan ser objeto de circulación y
379
por ello se diseña legalmente una protección especial del ter-

cer poseedor (espacialmente en la ejecución hipotecaria (arts
685.1, 686, 691 LEC), y también interesa que los bienes hipo-
tecados puedan ser objeto de mejora en manos del tercer po-
seedor, y por ello no puede extenderse la garantía hipotecaria
a aquellas mejoras costeadas por el tercer poseedor, o a los
frutos y rentas que se devenguen después de la transmisión
del bien hipotecado.
Según el artículo 112, LH: «Cuando la finca hipotecada pa-
sare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los
muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las
mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o
transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado
por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas venci-
das que sean de la pertenencia del mismo.»
la Sentencia del TS de 5 de julio de 1990 afirma que según el Art.

112 LH cuando la finca hipotecada pase a un tercer poseedor no será
extensiva la hipoteca a las mejoras que no consistan en obras de repa-
ración, seguridad o transformación y da un tratamiento distinto res-
pecto de las mejoras hechas en la cosa por quien era dueño al tiempo
de ser hipotecada, que las regula en el Art. 110, pues mientras a las
obras de reparación, seguridad o transformación siempre se extiende
la hipoteca, no sucede igual respecto a las de comodidad, adorno o
elevación de edificios o cualesquiera semejantes, que quedan fuera
de la hipoteca si las costea el nuevo dueño de la cosa hipotecada. En
caso de un inmueble hipotecado con extensión de la garantía a los
muebles si se encuentra en manos de un tercer poseedor los muebles
existentes han de considerarse que fueron incorporados originaria-
mente y no que fueron agregados por el poseedor, mientras no se
pruebe esta incorporación (SAP Santa Cruz 17 de junio de 2002).
En la ejecución hipotecaria la situación del tercero respecto

de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca (accesiones
o mejoras) desde distinguirse según éstas sean separables o
380
La hipoteca (1)
no. Si las ventajas son separables puede exigir su separación y

retirarlas, o bien solicitar la realización forzosa de las mismas
por separado y quedarse con su precio. Si las ventajas no son
separables puede exigir su importe con preferencia del acree-
dor hipotecario aunque la cantidad restante no alcance para
cubrir el crédito hipotecario. Es decir, que el tercero poseedor
goza de una incomprensible hipoteca legal tácita por las me-
joras, frutos pendientes y rentas vencidas (Art. 113, LH). El
artículo 113, LH, no aclara si la extensión de la hipoteca legal
tácita por las accesiones y mejoras alcanza al costo que en su
momento supusieron al tercer poseedor o a su valor de mer-
cado en el momento de la enajenación.
La diferencia entre obras de “transformación” a las que se extien-

de la hipoteca en todo caso, y mejoras que no vinculan al tercer
poseedor es crítica. El concepto de mejora no se puede ampliar
en perjuicio del crédito hipotecario. La conservación e incluso
adaptación ordinaria de un inmueble ha de considerarse parte
de la garantía hipotecaria, porque si no esta se devastaría con
el paso del tiempo, y el concepto de “mejora” indemnizable ha
de ser considerado excepcional. Instalaciones tales como las de
“aire acondicionado” o escaleras de emergencia, deben entender-
se hipotecadas juntamente con la finca, aunque no se mencionen
en el contrato y aunque se costeen por el tercer poseedor pues
son partes integrantes del inmuebles no mejoras o pertenencias
incorporadas al mismo (STS 28 de febrero de 1991).
d) El principio de subrogación real. La garantía real hipotecaria

se extiende a las indemnizaciones debidas al propietario (Art.
109 LH) y el acreedor hipotecario subroga la garantía sobre las
cantidades que se reciban por el propietario en caso de des-
trucción de la cosa o de su expropiación forzosa (Art. 110.2
LH). Cuando la indemnización se reciba con anterioridad al
vencimiento de la hipoteca se deposita su importe en la forma
que convengan los interesados, pues a falta de acuerdo se con-
signa la cantidad recibida judicialmente (Art. 110.2, LH).
381
La subrogación de la garantía se efectuará tanto en el supuesto de
siniestro y expropiación total como parcial. El acreedor hipoteca-
rio no tiene derecho a la indemnización sino sobre la indemniza-
ción (BLASCO GASCÓ) Y La nueva garantía recibida es prendaria
(PUIG BRUTAU, BLASCO GASCÓ) y sobre la misma se recibe el
privilegio con el rango propio de la prenda.
5.3 El principio de distribución de la garantía

Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo crédito la
Ley exige la división registral de la garantía. Registralmente un mis-
mo crédito no admite dos hipotecas distintas por la totalidad; el total
del crédito debe distribuirse entre las fincas hipotecadas (Art. 119,
LH). Así una finca no puede hipotecarse en garantía de una deuda ya
garantizada con hipoteca y aunque el otorgamiento de la nueva hipo-
teca sea posterior a las primitivas procede distribuir la garantía (Rs.
3 de mayo de 2000).
La distribución sólo se exige en el momento de constitución de

las hipotecas: en caso de división de la finca hipotecada después de la
constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir por la totalidad
de la suma asegurada contra cualquiera de las fincas resultantes de la
división o contra todas a la vez (Art. 123, LH).
El principio de distribución es moderno. En España se incorpora en

la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidas admitían la garantía solidaria
de varias fincas quedando todas ellas responsables por la totalidad del
crédito (5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribución son muy
dudosos. En la discusión del Congreso de la Ley de 1861, PERMAN-
YER, frente a las críticas de ORTIZ DE ZÁRATE (que opinaba que la
ley confundía solidaridad e indivisibilidad), fundamenta la división en
evitar los excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la doctrina
del XIX fundamenta en general la distribución en alentar y agilizar el
crédito territorial, en este sentido también Rs. DGR de 15 de junio de
1993, ROCA SASTRE aduce el principio de especialidad de la hipoteca;
recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO SOLANO critican
la distribución alegando entre otras razones que no favorece el crédito
382
La hipoteca (1)
territorial, pues las segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son
comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); opinan también estos
autores que el concepto de finca es apriorístico (en ocasiones la finca lo
es sólo registral mente), el grave problema de coordinación entre el prin-
cipio de distribución y los principios de derecho común que no admiten
los pagos parciales, y que la distribución no es consecuencia necesaria de
la especialidad. Cabría añadir también que la realización parcial o sepa-
rada puede incrementar los costos de la ejecución de la hipoteca.
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Comercio (para

letras de cambio), permiten rechazar el pago parcial. La distribución
de la carga hipotecaria plantea el problema de si implica una divi-
sión del crédito hipotecario y una excepción al principio de integri-
dad del pago o, en caso contrario, cómo compaginar el principio de la
distribución con el principio de integridad del pago, y el derecho del
acreedor a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones que
consideran la distribución como una auténtica división del crédito
hipotecario, doctrina actual más autorizada (CHICO ORTIZ) estima
que debe considerarse que existe una sola hipoteca que sólo frente a
terceros poseedores funciona como si existieran tantas fincas como
hipotecas.
Esta interpretación se abre paso claramente en el artículo 221 del RH que

sólo reconoce el pago parcial al tercer poseedor. Dice la Rs. DGRN de
13 de enero de 2003 que “el reforzamiento de un crédito con la garantía
hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte
del gravamen de que cada una de éstas debe responder (por exigirlo así
el Art. 119 Ley Hipotecaria), no implica división del crédito asegurado
en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva
su unidad originaria y con ella la facultad del acreedor de excluir pagos
parciales (Cf. Art. 1.169 Código Civil) y la facultad de exigir el todo al
deudor (Cf.. 1.157 Código Civil). Sin embargo la STS de 7 de junio de
2001, en el caso de una hipoteca de máximo constituida sobre varias fin-
cas y distribuida entre ellas, admite la validez de la liberación de una fin-
ca cuando se paga parcialmente el saldo deudor, y rechaza el argumento
del banco de la indivisibilidad de la deuda y de que el deudor ocultó al
383
Banco, al hacer los ingresos, el hecho fundamental de que las cantidades
ingresadas procedían de terceros a quienes había vendido tres de las fin-
cas que respondían hipotecariamente de su cuenta de crédito.
La distribución de la responsabilidad hipotecaria no impide que

si la hipoteca sobre el bien no alcanza para cubrir la parte del crédito
distribuido el acreedor hipotecario pueda dirigirse contra las demás
fincas hipotecadas sobre las que se ha distribuido la responsabilidad
pero sin preferencia respecto de los derecho reales adquiridos sobre
las mismas por terceros (Art. 121 LH). Este “pueda dirigirse” parece
que se refiere a la propia acción hipotecaria y la extensión de la res-
ponsabilidad puede ejercitarse en el propio procedimiento hipoteca-
rio pero respetando los derechos de terceros.
Por eso si las fincas hipotecadas sobre las que se distribuyó la responsabi-
lidad fueron parcialmente liberadas por un tercer adquirente, la respon-
sabilidad hipotecaria de la deuda permanece sobre las fincas restantes
(STS 21 de mayo de 2002). En este sentido la Rs. DGRN de 13 de enero
de 2003 dice para el supuesto de ejercicio de una acción hipotecaria por
una cuantía superior al montante de la cantidad distribuida que “no cabe
hablar de extralimitación en el ejercicio de la acción real hipotecaria ni
de falta de legitimación del acreedor para la venta; se está ejercitando
una única acción real, lo que es perfectamente compatible con la plurali-
dad de fincas dadas en garantía, derivada de un derecho que asegura un
único crédito cuyo montante es fijado en la demanda”. Sin embargo dos
fincas no se pueden ejecutar conjuntamente por la misma deuda, por
impedirlo el principio de la distribución de la responsabilidad hipoteca-
ria (Rs. 24 de octubre de 2000).
6. LAS HIPOTECAS ESPECIALES

¿Por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles son los
criterios de generalidad y cuáles los de especialidad? La terminología
«hipoteca especial» es moderna. Las hipotecas especiales surgen al
calor de los nuevos principios hipotecarios: la identidad formal del
rango, la crisis de la accesoriedad de la garantía real, la crisis de la es-
384
La hipoteca (1)
pecialidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución de la garan-

tía hipotecaria, etc. En las figuras reconocidas como hipotecas espe-
ciales la crisis de lo general es notoria, y la «especialidad» se justifica
en evitar las dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura. Son
categorías impuestas por una práctica jurídica moderna en la que es
notoria la crisis del principio de la personalidad del crédito.
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales dentro de

una categoría genérica que se conoce como hipotecas de seguridad.
¿Qué son las hipotecas de seguridad? Según CHICO ORTIZ, es hi-
poteca de seguridad aquella en que la realidad y determinación de la
obligación garantizada se concreta por medios extrarregistrales. Esta
misma definición nos muestra la filosofía que late dentro de las hipo-
tecas de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar
el crédito garantizado, concretándose el mismo por medios extrarre-
gistrales. Es, desde luego, una nueva concepción de la hipoteca en
la que el rango adquiere un sentido formal, con una cierta indepen-
dencia del crédito garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad
(de máximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letras
de cambio) son en realidad categorías definitorias de los límites a la
indeterminabilidad del crédito garantizado con hipoteca, a la vez que
definitorios de los mecanismos de concreción del mismo crédito. Sin
embargo, a mi juicio, a la definición que hemos recogido de hipotecas
de seguridad le falta un segundo elemento que también es definitorio
de su naturaleza: que la determinación extrarregistral de la obliga-
ción no afecta el rango hipotecario (que se establece exclusivamente
por el momento de la inscripción registral).
6.1. La hipoteca de máximo

Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipoteca de
seguridad en la que la indeterminación del crédito asegurado se susti-
tuye por una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria.
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de hipoteca
de máximo se comprenden figuras distintas y condiciones
385
distintas, pero la categoría más importante es la posposición

de rango (Art. 241, RH). Es el supuesto de máxima indeter-
minación del crédito asegurado. Es un supuesto general de
sustitución de un crédito determinado por un máximo de res-
ponsabilidad. Por medio de la posposición de rango se permi-
te, con la técnica de la hipoteca de máximo, reservar un rango
hipotecario para un crédito por un plazo fijo, pero siempre
que esté identificado el crédito pospuesto y que el acreedor
que haya de posponer consienta.
Cuando una cantidad se reserve un rango, el rango hipotecario de

dicha cantidad reservada será el de la inscripción aunque la deter-
minación o nacimiento del crédito asegurado sea posterior. Lo ca-
racterístico de la posposición del rango, como hipoteca de máximo,
es la indeterminación del crédito garantizado (indeterminación en
su existencia, aunque determinado en su cuantía), pues si el crédito
es determinado en su existencia, aunque no haya nacido, la figura
puede acogerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de
obligaciones futuras (Art. 142, LH). El crédito cuyo rango se reserva,
se identifica por la cantidad con carácter esencial, pudiendo después
el titular del bien hipotecado designar en el puesto reservado el cré-
dito garantizado. Si un acreedor consiente que su rango sea pospues-
to al de otra hipoteca inscrita estamos ante una permuta de rango y
no ante una posposición de rango (Rs. DGR 4 noviembre de 2000).
6.2. Hipoteca en garantía de cuentas corrientes (Art. 153,

LH, arts. 245-6, RH)
Es la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta co-
rriente. El crédito está indeterminado en cuanto a su origen, pues su
determinación se hace por la identificación formal de un saldo conta-
ble en la cuenta corriente.
La característica de la hipoteca en garantía de cuenta corriente es que

excepciona el régimen ordinario de la hipoteca. En efecto, permite elu-
dir la identidad—fundada en la accesoriedad— entre origen del crédito
386
La hipoteca (1)
y determinación del rango, y puede calificarse, igual que la posposición
de rango o la hipoteca de obligaciones futuras, de una reserva de rango.
En la hipoteca en garantía de cuenta corriente el rango no se define por
el origen del crédito sino por la inscripción hipotecaria; la apertura de la
cuenta permite atribuir el rango a créditos nacidos con posterioridad con
tal de que puedan ser contablemente asumibles en una cuenta corrien-
te. Por otra parte, se pierde la identidad entre crédito e hipoteca, y una
misma hipoteca puede garantizar muchos créditos distintos, de causa y
origen distintos, sin que los créditos se gradúen jerárquica mente (prior
tempore) con tal de que se asienten contablemente en la cuenta corriente.
La cantidad total garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema de
compensación permite originar la garantía para «nuevos créditos», con la
misma hipoteca sólo respetando el «máximo» de deuda del saldo contable.
Ello supone contradecir en cierta medida el principio de determinación
(Art. 12 LH), y evidentemente permite eludir también los límites del prin-
cipio de especialidad por razón del crédito (límite por intereses o cláusula
de estabilización) con tal de que los intereses o cláusula de estabilización
sean contablemente referidos a la cuenta corriente. El problema es enton-
ces concretar cual es el mínimo de determinación e identificabilidad de
ese crédito futuro para que se pueda constituir una hipoteca de máximo.
La cláusula: y las deudas “que con carácter enunciativo y sin limitacio-
nes se relacionan”, constituye una auténtica formula abierta y contraria al
principio de especialidad (Rs. 4 de julio de 1984), pero que no determina
la nulidad de la hipoteca de máximo, si se reseña en el contrato de hipo-
teca una pormenorizada lista de relaciones jurídicas y que se refieren a las
diversas relaciones de crédito abiertas entre el Banco y la inmobiliaria, en
la gestión empresarial ordinaria de la misma (STS 27 mayo 2002). Diver-
sas resoluciones de la DGRN de 26 de noviembre de 1990, 3 de octubre
de 1991, 17 de enero de 1994, etc., insisten en que no puede admitirse una
hipoteca en que la determinación de la deuda garantizada quede al arbi-
trio del acreedor, y la Rs. de 9 de febrero de 2001 no admite una cláusula
en que la cantidad debida se fije con relación a una divisa extranjera entre
unas varias a elección del acreedor hipotecario; y se reitera por la jurispru-
dencia y doctrina registral que el carácter accesorio de la hipoteca requiere
una adecuada identificación, al tiempo de la constitución, de la relación
jurídica de que derive la obligación que ha de asegurarse.
387
Tres principios limitan la indeterminación originaria del crédito

asegurado: la necesaria determinación exacta de la cantidad asegura-
da, la limitación en el tiempo y la fijación objetiva de la cuantía del
saldo. Así las condiciones legales para la admisibilidad de una hipote-
ca en garantía de una cuenta corriente son tres:
Primero, la determinación de la cantidad máxima de que respon-

de la finca;
Evidentemente puede pactarse además del máximo del capital garantiza-

do, también un máximo por intereses en los términos antes examinados.
La Rs. de 16 de junio de 1999 admite que la responsabilidad por intereses
pueda liquidarse por el banco y se convenga en que se integren como una
partida más a los efectos de contabilizarlos para fijar el saldo de liquida-
ción de la hipoteca de máximo, hasta el limite del máximo establecido.
Segundo, la determinación de la duración máxima (el plazo de la

hipoteca y en su caso de la prórroga);
La STS de 31 de julio de 2002, relativa a una hipoteca en garantía de

cuenta corriente admite la validez de la estipulación quinta de una escri-
tura de hipoteca, según la cual el Banco podía anticipar el vencimiento
de la cuenta corriente de crédito y proceder a la ejecución anticipada de
la hipoteca por falta de pago de cualquier cantidad ya sean por principal,
intereses, gastos o impuestos, como excepción a la pauta legal de que
la obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto
solo serán exigibles cuando el día llegue. La Sentencia puntualiza sin em-
bargo que la figura jurídica del derecho anglosajón denominada “over-
draft” o descubierto en cuenta corriente, usual en la practica bancaria,
no es posible en el régimen español, pues se trata de un tipo especial de
descubierto que ha de ser abonado en condiciones de plazo libremente
determinadas por el Banco.
Tercero, sistema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema

de doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía de cuenta
corriente— los interesados llevarán una libreta de ejemplares dupli-
388
La hipoteca (1)
cados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y otro en el del que la
otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y entrega se hará cons-
tar, con aprobación y firma de ambos interesados, cada uno de los
asientos de la cuenta comente (Art. 153, LH). Se trata de un sistema
poco operativo y que no se aplica en la práctica; o, b) sistema de cer-
tificación de la entidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas
por los Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizadas,
que se introdujo en la reforma de la LH de 1944, y que la STC 14
/1992 de 3 de marzo declaró constitucional.
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes

presenta especialidades importantes. El artículo 153, LH, ordena la
ejecución por el procedimiento establecido en el artículo 129 y si-
guientes LH (hoy arts 681 y sigs. LEC, según la disposición final 9
LEC). Hay que entender que el Art. 153 LH excluye la ejecución por el
procedimiento extrajudicial, y así lo concreta el Art. 235.1 Rh. Aun-
que la doctrina de la DGR admite la inscripción de pactos de ejecución
extrajudicial de hipotecas de máximo (Rss, 6 de octubre de 1994, 9 de
octubre de 1997, 3 de noviembre de 2000 y 9 de febrero de 2001, qui-
zás, como dice la Rs. de 2 de febrero de 1998, porque no es cometido
del Registro especificar si con respecto a la hipoteca inscrita, procede-
ría o no la ejecución por la vía del procedimiento extrajudicial)
La ejecución por el procedimiento hipotecario presupone (Art. 682 LEC)

que en la escritura de constitución de la hipoteca las partes han fijado el
precio en que tasan la finca que sirve de tipo para la ejecución, y también
un domicilio para la practica de requerimientos y notificaciones. La SAP
de Castellón de 25 de octubre de 2000 declaró que el domicilio debe ser
real y efectivo y así declara la nulidad de una ejecución hipotecaria por
indefensión del deudor cuando el domicilio fijado fue el de la propia
entidad acreedora y el deudor hipotecario no ha tenido oportunidad real
de conocer el inicio de la ejecución hipotecaria. El error en la determi-
nación de la cantidad exigible es causa de oposición a la ejecución (Art.
695 LEC), y la posibilidad real de oponerse a la certificación bancaria es
la causa de que la constitucionalidad del procedimiento fuera admitida
en la STC de 10 de febrero de 1992.
389
6.3. Hipoteca en garantía de títulos transmisibles por

endoso o al portador
a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas en ga-
rantía de títulos transmisibles por endoso o al portador es la
indeterminación registral del acreedor hipotecario, que sólo
se identifica extrarregistralmente por la tenencia del título.
La hipoteca se constituye normalmente en garantía de una
pluralidad de títulos. Es característica definitoria de esta fi-
gura que todos los títulos gozan de igual rango hipotecario;
en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos los títulos
a la vez o por separado, y en este segundo caso, de realizar-
se los títulos individualmente, queda subsistente la hipoteca
correspondiente a los títulos no ejecutados, entendiendo que
el rematante se subroga en ellos sin destinarse a su pago o
extinción el precio del remate (Art. 155, LH).
La asunción de responsabilidad por el rematante existe también en el

régimen de la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas
(Art. 157, LH). Esta asunción de deuda traduce el «sentir social» de las
partes; la solución contraria se estableció en el Art. 1517 de la LEC de
1881 y no se ajusta a la representación económica del remate hipotecario
tal como lo hace el adquirente, y es muy poco funcional porque dificulta
la disponibilidad de los títulos valores que por definición se transmi-
ten por su tenencia, sin que dicha tenencia esencialmente fáctica deba
constatarse en el registro (Art. 150 LH). Sin embargo en caso de hipote-
ca de varias fincas en garantía de títulos valores y de distribución de la
responsabilidad, se plantea un grave problema para la cancelación de la
hipoteca por el rematante en una ejecución parcial (véase Rs. 20 de julio
de 1999). La Rs. de 15 de enero de 1991 admite la cancelación de la hipo-
teca sobre una finca, en caso de hipoteca sobre varias fincas, cuando se
acredita el pago y destrucción de cambiales por el importe de la cantidad
proporcional y esta supera el 10% del total de la obligación, en aplicación
del Art. 156.4 LH.
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del legislador

es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipotecaria obliga a la
390
La hipoteca (1)
constitución de la hipoteca en escritura pública, y a la perfecta iden-

tificación de los títulos en dicha escritura; las circunstancias identifi-
cadoras deberán constar también en el registro. Por su propia natu-
raleza, la hipoteca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la
aceptación del acreedor, cuya única realidad es la tenencia del titulo.
La garantía hipotecaria esta ligada al titulo y se transmite con el mis-
mo con independencia del registro (STS 7 junio de 1988).
En la escritura de hipoteca en garantía de títulos valores habrán de con-

signarse, además de las circunstancias propias de las de constitución de
hipoteca, las relativas al número y valor de las obligaciones que se emitan
y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha
o fechas de la emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas;
la autorización obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y
cualesquiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos
títulos, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente,
cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de los
tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los títulos deberá
hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la escritura,
y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los respectivos Re-
gistros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando así proceda,
con arreglo a lo prevenido en el Art. 21 núm. 10 C.com. (Art. 154 LH).
Según la RS de 18 de diciembre de 1996, esta identificación de la inscrip-
ción registral en el titulo no es preceptiva en la hipoteca en garantía de
letras de cambio. Las Rss. DGR 17 de setiembre de 1996, 24 de enero de
1997, 28 de enero de 2000, recuerdan el principio de causalidad de las
obligaciones y que en consecuencia los particulares dado su carácter de
numerus clausus, no pueden crear títulos valores mas que en los térmi-
nos formales previstos en la ley cambiaria y del cheque, sin que pueda en
consecuencia admitirse una hipoteca a favor de un reconocimiento de
deuda del que no consta la causa.
Para su ejecución se establece, igual que en la hipoteca de máxi-

mo, los procedimientos del artículo 129, LH; norma que debe inter-
pretarse en el sentido de excluir el procedimiento extrajudicial de
ejecución.
391
La hipoteca presenta también especiales características en orden

a su cancelación; en el régimen general, la cancelación de hipotecas
voluntarias se hace por consentimiento del acreedor o por decisión
judicial, en las hipotecas con garantía de títulos valores tal régimen
resulta inaplicable por la sustitución de una relación causal por un
título formal. Se enfrentan dos intereses que pueden ser contradic-
torios: de una parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar el
mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de controlar la
inutilización de los títulos valores.
El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Existe el procedimiento

general de cancelación: la escritura otorgada por quien cobró el crédito o
solicitud de dichos interesados y el deudor, haciéndose constar o acom-
pañándose los títulos inutilizados. Es el equivalente al consentimiento
formal del acreedor hipotecario. En las hipotecas voluntarias comunes,
sólo que se exige la constancia fehaciente de la inutilización de los tí-
tulos (En el caso de títulos al portador, la incorporación del derecho al
documento, unida a la legitimación que la posesión de éste brinda para
el ejercicio de aquél, implican que la destrucción o inutilización del tí-
tulo acarree la extinción del derecho incorporado, por lo que acreditada
fehacientemente a través de acta notarial aquella inutilización se dan los
presupuestos legales para la cancelación de la garantía tal como expre-
samente se recoge en el artículo 156 de la Ley Hipotecaria, sin que la re-
ferencia del mismo al supuesto de que aquéllos obren en poder del deu-
dor, sin duda por ser el más frecuente, pueda excluir la misma solución
cuando lo solicite cualquier persona legitimada conforme al artículo 6º
de la Ley Hipotecaria: Rs 22 diciembre de 1999). También puede can-
celarse por acuerdo cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato
de obligacionistas aprobado por los tenedores que representen las tres
cuartas partes de los títulos (habrá que entender en este caso sin necesi-
dad de constancia fehaciente de inutilización de los títulos) (Art. 156 LH,
in fine). Procedimientos especiales de cancelación son: 1º la confusión:
estar en poder del deudor todos los títulos constando fehacientemente
la inutilización en acta notarial (Art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y
consignación del importe de los títulos con los requisitos del 1.172 del
CC (Art. 156.1); 3.° por sentencia presentando tres cuartos de los títulos,
392
La hipoteca (1)
consignando el importe de los restantes e intereses (previos dos llama-
mientos por edictos publicados en el BOE con un plazo de dos meses);
en este procedimiento por sentencia debe entenderse —pues si no no
tendrá sentido— que pueden cancelarse antes del vencimiento de los tí-
tulos; 4.° mediante justificación en acta notarial de no haber sido puestos
los títulos en circulación (exige certificación de la contabilidad de la enti-
dad emisora; y además anuncios en el Boletín Oficial de la provincia y en
un diario si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la entidad
emisora). Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. cancelación
parcial de la emisión cuando se recogen todos los títulos que garantizan
una finca concreta (artículo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garan-
tía de una pluralidad de títulos (Art. 156.4. LH).
6.5. En particular, la hipoteca en garantía

de letras de cambio
Por la falta de solemnidad en su emisión y por la formalización
absoluta de la relación causal, la hipoteca en garantía de letras de
cambio no se ajusta exactamente al molde de la hipoteca en garantía
de títulos trasmisibles por endoso o al portador.
La figura fue rechazada expresamente en la exposición de motivos de la

Ley Hipotecaria de 1861. Jerónimo GONZÁLEZ decía gráficamente que
«una letra garantizada con hipoteca es una contradicción», sin embargo
la figura ha terminado por imponerse en la práctica por exigencias in-
eludibles del tráfico mercantil, y en particular como medio de asegurar
la letra en un proceso de progresivo deterioro de la confianza que ins-
pira, y por ajustarse al sistema crediticio de las sociedades financieras.
La admisión de la figura se produce en la jurisprudencia registral como
especie de la hipoteca en garantía de títulos valores, y actualmente hace
referencia a la figura el Art. 7 de la ley de hipoteca mobiliaria que remite
a los arts 153 y 154 LH. La admisión de la figura es un hito importante
en el proceso de formalización del rango hipotecario, pues la naturale-
za exclusivamente formal de la letra permite sustituir en una hipoteca
voluntaria todos los elementos de la relación causal (los sujetos y hasta
el crédito pueden ser inexistentes). La hipoteca cambiaria, como puso
de manifiesto DE ANGEL YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues
393
sería perturbador y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la
renuncia del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaria
no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantía se esta-
blece en favor de tenedores actuales y futuros (Rs. de 26 de octubre de
1973), y el procedimiento ordinario de cancelación exige la manifes-
tación fehaciente de la inutilización del título (Cf. Art. 156, LH, por
analogía, y no basta acreditar el pago por certificacion bancaria Rs 31
de mayo de 2003).
En esta modalidad de hipoteca, se excepciona el principio de

distribución de la garantía y se admite en la jurisprudencia registral
una hipoteca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerár-
quicamente en rango (R. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre
de 1979). Y parece razonable considerar que si las letras pueden ne-
gociarse con independencia aunque garanticen un mismo crédito, se
podrán ejecutar con independencia. Finalmente no puede conservar-
se la misma hipoteca en caso de renovación cambiaria aunque perma-
nezca el crédito causal (R. de 23 de octubre de 1981).
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite como una modalidad

de la hipoteca de garantía de títulos trasmisibles por endoso y al por-
tador, para la identificación notarial y registral de la letra no hace falta
cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH (ni tampoco los del
Art. 444 del C. de Comercio) que deben armonizarse con la naturaleza
de la letra de cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre de
1978), ni tampoco hace falta que se presente al registro la letra para su
calificación (R. de 18 de octubre de 1979), ni debe constar en el registro
el lugar del pago de la cambial Rs 2 de setiembre de 1983. Basta con que
la letra quede perfectamente identificada notarialmente.
Por aplicación a la hipoteca cambiaria del régimen general de las

hipotecas en garantía de títulos valores, se admite tanto la hipoteca
de una misma finca para varias letras de cambio, como de varias fin-
cas en favor de una letra o una pluralidad de letras sin distribución.
Cada tenedor puede ejecutar aisladamente la hipoteca y el rematante
se subroga (asunción de responsabilidad) en el débito por las letras
394
La hipoteca (1)
no realizadas (véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el su-

puesto de hipoteca cambiaria en favor de varias letras de vencimien-
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento anticipado
por incumplimiento de cualquiera de ellos, siempre que se aporten al
juicio ejecutivo las cambiales garantizadas de vencimiento posterior
6.6. La hipoteca en garantía de rentas

o prestaciones periódicas
Es una hipoteca que se introduce con carácter expreso en la re-
forma de 1944/46, con anterioridad su admisibilidad no admitía
duda pero existían dudas sobre su régimen jurídico. En particular se
planteaba el problema de si la ejecución se refería al capital o a cada
renta vencida e impagada, y de si, en consecuencia, podía ejecutarse
una sola vez o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908, so-
bre la que se basa la reforma, resolvió la cuestión en el sentido de la
ejecución parcial por cada renta (pues el Art. 1.805 del CC no autoriza
a exigir la restitución del capital por impago de la renta).
La legislación vigente configura la hipoteca como una hipoteca de renta

y no de capital, que se puede, por tanto, realizar cuantas veces se incum-
pla el pago de la renta y sin derecho a exigir el capital. Se pretende salva-
guardar con ello los intereses del percibiente de la renta. La característica
fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados adquiere,
tras el remate, la obligación de pago de la renta. Se trata de una asunción
legal de responsabilidad, similar a la regulada en la hipoteca en garantía
de títulos valores. La Rs de 17 de diciembre de 1993 se plantea si la hipo-
teca sobre un leasing o arrendamiento financiero es una hipoteca de ren-
ta o una hipoteca de cantidad y la Rs concluye que ello no tiene porque
concretarse en la inscripción pues “conforme al principio de determina-
ción registral basta con que en la inscripción se exprese todo aquello que
determine el mismo derecho o limite las facultades del adquirente”.
Las pensiones vencidas y no satisfechas no perjudicarán al terce-

ro poseedor de la finca más que en los términos de los artículos 114 y
115.1 y 2, LH (Art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsabili-
395
dad por cláusulas de estabilización y sobre todo no se prevé la hipote-

ca en garantía de obligaciones de alimentos, que puede tener especial
importancia tras las sentencias o acuerdos de separación conyugal.
Parece que el principio de especialidad está en contradicción con las
hipotecas en garantía de alimentos que deberían ajustarse al régimen
de la hipoteca de máximo.
La subsistencia de la hipoteca tras la ejecución ha de ser considerada una

situación excepcional. Toda ejecución hipotecaria en una hipoteca de
renta plantea el problema de cómo constatar la efectividad del devengo
o no de las pensiones reclamadas, y en consecuencia la facilidad de pre-
constituir gravámenes ocultos en perjuicio de terceros. El AAP Barcelo-
na de 5 de octubre de 2000, afirma que frente a un tercero embargante
posterior, no se puede extender la hipoteca en garantía de una pensión
concedida tras una separación matrimonial mas que cuando la hipoteca
fuese inscrita expresamente como hipoteca en garantía de rentas o pres-
taciones periódicas “La subsistencia de la traba en el caso de autos, sólo
hubiera procedido si mediara inscrita la garantía prevista en los arts. 157
de la Ley y 248 del Reglamento Hipotecario, que no consta que fuera so-
licitada por el acreedor en ningún momento, ni haya sido acordada por
el juzgado y debidamente inscrita”. La doctrina es dudosa pero se explica
por el aroma de fraude que respiraba la reserva de rango que se pretendía
para pensiones pretéritas alegadamente impagadas. Algunos prestigio-
sos hipotecaristas, como De La Rica, sostienen que el adjudicatario del
remate deun inmueble asume también la responsabilidad por el impago
de las rentas debidas (futuras o pretéritas en los limites del arts 114 y 115
LH), lo que supone dar coherencia dogmática a la figura, aunque parece
que contradice actualmente el régimen del Art. 639 LEC, y es difícil de
comprender como sin fundamento legal, podría aceptarse esta asuncion
de deuda, aunque quizás en la represtación de las partes el adjudicatario
descontara el valor de las rentas futuras del precio del remate del inmue-
ble hipotecado.
El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el procedi-

miento judicial sumario. El sentido de la norma, igual que opinába-
mos para la hipoteca de máximo y en garantía de títulos valores, es el
396
La hipoteca (1)
de excluir el procedimiento extrajudicial pero no el ejecutivo ordina-

rio. Para la cancelación se prevé también un procedimiento especial
(Art. 157, in fine): “Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses
desde la fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular del in-
mueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, siempre que no
conste asiento alguno que indique haberse modificado el contrato o
formulado reclamación contra el deudor sobre pago de dichas pensio-
nes o prestaciones.”
7. CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA
En virtud del principio de la autonomía formal del rango, puede
afirmarse que la hípoteca se extingue por la cancelación de su inscri-
cpion en el registro. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se
extingue el derecho inscrito (art. 79, LH).
El régimen general de la cancelación viene regulado en los artículos 82

y sigs LH, y arts 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación enterminos
genrerales es necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en
la que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma o, en su
defecto, ejecutoria judicial .
BIBLIOGRAFÍA
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bio, Madrid 1987; SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, La hipoteca y los
bienes inmuebles por destino, Madrid 1996; CECCHINI ROSELL,
El pacto de concreción de la responsabilidad en la hipoteca, Valen-
cia 1996; SAAVEDRA MORENO, El objeto hipotecado y la extensión
objetiva de la hipoteca, Madrid 1999; BLASCO GASCO, La hipoteca
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constitución de la hipoteca inmobiliaria voluntaria, Granada 1999;
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397
tral del crédito hipotecario, Madrid, 2000; HERBOSA MARTINEZ, La

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MARTIN, La hipoteca en garantía de deuda ajena, Madrid 2002. BE-
LUCHE RINCON, El fiador hipotecario, Valencia 2002.
398
Capítulo XIX
LA HIPOTECA (2)
1. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA: LA
DEVASTACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
La devastación es la pérdida de valor económico de la garantía, lo
que evidentemente supone un riesgo para el acreedor, y permite líci-
tamente sospechar sobre la solvencia del deudor. El efecto ordinario
de la devastación de la garantía es el vencimiento anticipado del cré-
dito (Art. 1129 CC). La devastación —según el Art. 117 de la LH—,
no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada, sino basta
el temor fundado a la insuficiencia de la garantía hipotecaria.
El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca hipotecada se deteriore,

disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el
acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido
en que esté situada la finca que le admita justificación sobre estos hechos;
y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea
insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario
hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño. Si des-
pués insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providen-
cia poniendo el inmueble en administración judicial.» Se regula conjun-
tamente en este artículo la devastación fortuita con la devastación volun-
taria y dolosa (con animus alterium nocendi); la disminución del valor
de la cosa con la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artículo 117,
LH, no prevé la posibilidad de ampliación o sustitución de las garantías
devastadas. El artículo 117, LH, no prevé tampoco el vencimiento antici-
pado del crédito como consecuencia natural de la devastación voluntaria
de la hipoteca, pero tal consecuencia es claramente deducible del propio
401
artículo 1.129, CC. El artículo 117, LH que regula específicamente la de-
vastación de la garantía hipotecaria, contempla sólo la devastación por
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devastación ocasional
o fortuita, pero en este punto el artículo 117, LH, debe complementarse
con los artículos 1.129 y 1.829 del CC que regulan supuestos de devas-
tación fortuita.
En la devastación voluntaria se pueden proponer todo tipo de

medidas cautelares, mientras que el efecto ordinario de la devasta-
ción fortuita u ocasional es el vencimiento anticipado del crédito, si
la garantía no es ampliada o sustituida. En la devastación ocasional
las medidas cautelares son proponibles por la mera disminución del
valor de la cosa dada en garantía, mientras que en la devastación
fortuita debe también existir el peligro de insuficiencia de garantía;
además sólo en la devastación ocasional tiene derecho el deudor a
sustituir las garantías prestando otras suficientes, mientras que en la
devastación voluntaria, admitir unas garantías en sustitución de las
desvastadas es potestativo del acreedor. Por otra parte es evidente
el deber de indemnizar al acreedor los daños y perjuicios en caso de
devastación dolosa.
A la devastación del valor del bien hipotecado se refiere también el ar-

tículo 219.2, RH. «2. ° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del
artículo 117 de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posteriori-
dad a la constitución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o
circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es
causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en con-
trario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por
renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad
total asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el
crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la
hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que
estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma del Regla-
mento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos de dicho
Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo se introduce
un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la Ley, al regular
402
La hipoteca (2)
la llamada “acción de devastación”, que nunca fue objeto de la debida
atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés del acreedor hipote-
cario y el del arrendatario de finca hipotecada, con frecuencia encontra-
dos, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar actuaciones de mala
fe». La jurisprudencia, como luego estudiaremos en detalle, declara que
no puede declararse extinguido un arrendamiento, cuando la finca se
ha trasmitido mediante adjudicación hipotecaria porque la atribución
dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario afecta
únicamente, según dicha norma, a las inscripciones y anotaciones poste-
riores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado; pero de ahí no
se deriva que haya de afectar también a derechos personales, que no han
tenido acceso al Registro de la Propiedad, salvo simulación o conniven-
cia defraudatoria o cuando el arrendamiento cause un grave perjuicio a
la propiedad según los criterios del Art. 219 2º RH.
¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes ante la devasta-

ción voluntaria o por negligencia del bien hipotecado? El artículo 117,
LH, prevé fundamentalmente dos medidas cautelares: 1. providencia
judicial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el daño;
y, 2. la puesta en administración del inmueble. La puesta en adminis-
tración es una medida excepcional que exige la persistencia de una
actividad abusiva del propietario, ordinariamente con carácter sub-
sidiario y después de la adopción de medidas cautelares ordinarias.
La puesta en administración como medida cautelar no implica por sí el

derecho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca embar-
gada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva en la anticresis.
Tampoco puede el acreedor pretender, salvo en supuestos excepcionales,
ejercitar la administración judicial del bien hipotecado. La ley no prevé
la ampliación de la hipoteca sobre otros bienes del hipotecante y es du-
doso que pueda hacerse como medida cautelar. Finalmente cabe añadir
que el procedimiento para la adopción de medidas cautelares es el del
juicio verbal (Art. 117, LH), norma que aunque redactada de acuerdo al
régimen de la antigua LEC, es perfectamente aplicable a la actual, subsu-
midle también en la regla 7 del Art. 250 LEC, como procedimiento para
hacer efectivos los derechos reales inscritos.
403
2. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA

2.1. La acción real y la acción personal en la ejecución
hipotecaria
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real de rea-
lización de la cosa en caso de incumplimiento del crédito. Esta acción
real no impide el ejercicio de la acción personal frente al deudor (Art.
1.911 CC). El propietario del bien hipotecado no siempre es responsa-
ble de la deuda principal, y si no afianza la deuda responde en principio
solo con el bien hipotecado. En consecuencia en caso de que la cosa hi-
potecada no sea propiedad del deudor, o en el caso de que la cosa haya
sido enajenada a un tercero después de constituirse la hipoteca, frente
a ellos no existe acción personal, sino sólo acción real (y sin perjuicio
del derecho del rescate de la cosa para evitar que sea subastada).
A mi juicio la responsabilidad personal no es subsidiaria de la respon-

sabilidad real sobre el bien hipotecado, aunque se acentue el carácter
real de los créditos por la publicidad registral (cfr. Art. 105, LH: el otor-
gamiento de garantía hipoteca no altera la responsabilidad personal del
Art. 1.911 CC). Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al
tercer adquirente en remate judicial de los bienes hipotecados, por asun-
ción legal (y habrá que entender hasta el límite del valor de los bienes
hipotecados): en la hipoteca en garantía de títulos transmisibles por en-
doso y al portador (Art. 155, LH), y en la hipoteca en garantía de rentas
o prestaciones periódicas (Art. 157, LH).
La ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la responsabi-

lidad a los bienes hipotecados (Art. 140, LH). Debe entenderse que
desaparece la responsabilidad personal tanto en el primitivo deudor
como en los terceros eventuales adquirentes de los bienes hipoteca-
dos. Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cosa da
lugar a la extinción del débito. El pacto de limitación de responsabi-
lidad a los bienes hipotecados no puede presumirse y ha de constar
expresamente (SAP Barcelona 25.10.99). Si la hipoteca de responsa-
bilidad limitada afectase a dos o más fincas gravadas en garantía del
mismo crédito y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del
404
La hipoteca (2)
crédito de que responda, puede el acreedor repetir contra las demás

fincas hipotecadas por la diferencia (Art. 140.3, LH).
2.2. Modos de realización de la garantía hipotecaria

Los modos de realización de la garantía hipotecaria son fundamen-
talmente dos: la puesta en administración de la finca hipotecada para
cobrar los intereses y luego el capital con los rendimientos ordinarios de
la finca, y la venta del bien en pública subasta, a traves de la ejecución
hipotecaria. La ley regula de forma subsidiaria la impetratio domini o
facultad del acreedor de solicitar la entrega en propiedad a falta de licita-
dores en las subastas públicas del bien hipotecado (Art. 670 y 671 LEC).
La acción hipotecaria en la nueva LEC se concibe como una espe-

cialidad del procedimiento ejecutivo ordinario, que modifica en este
punto la LH (disposición final 9 de la LEC), suprimiendo el procedi-
miento especial que regulaba la LH, y en especial el llamado procedi-
miento del Art. 131 LH. Como procedimiento especial de ejecución
existe ahora únicamente el llamado procedimiento notarial extraju-
dicial, que como vamos a ver no es propiamente un proceso de ejecu-
ción, sino una escritura otorgada en nombre de su titular de la finca
hipotecada, y que debe ser calificada registral y materialmente para
su inscripción.
2.2.1. La realización por puesta en administración

La puesta en administracion del bien hipotecado es una medida
ejecutiva que debe ser solicitada expresamente por el acreedor hipo-
tecario, pues implica un pago parcial. La Ley de Enjuiciamiento Civil
regula expresamente además de la realización por pública subasta la
realización por puesta en administración (Art. 676 LEC). Hoy en día,
por los altos costos de la realización en pública subasta, por la alta
incidencia impositiva, por la depreciación que sufre la propiedad ven-
dida en pública subasta, así como por la propia seguridad del cobro
total de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecución por puesta
en administración.
405
Debe distinguirse la puesta en administración como medida cautelar
(por ejemplo, Art. 117, LH), de la puesta en administración como me-
dida ejecutiva. La diferencia sustancial estriba en que en la puesta en
administración como medida cautelar los frutos y rendimientos de la
finca se entregan en principio al titular de la misma, mientras que en la
puesta en administración como medida ejecutiva los mismos están afec-
tos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, intereses y capital), y
se entregan al acreedor hipotecario. En la administración judicial como
medida cautelar la administración se encarga normalmente a un tercero,
mientras que en la puesta en administración como materia ejecutiva la
administración se entrega habitualmente al propio acreedor hipotecario.
Aunque la finca esté puesta en administración, se puede solicitar

en cualquier momento la pública subasta (Art. 680.3 LEC); El acree-
dor hipotecario puede además pedir la administración de la finca
hipotecada no solo como medida ejecutiva, sino también durante la
realización forzosa del bien hipotecado y desde el despacho de ejecu-
ción (Art. 690 LEC). La puesta en administración se regula con ca-
rácter general en el procedimiento ejecutivo comun (arts 676 y sigs.)
El remate de la finca implica el cese de la administración judicial. La puesta

en administración cesa además de por las causas ordinarias, por la acción
hipotecaria de un acreedor preferente (que también puede solicitar bien
la venta pública, bien la puesta en administración a su favor). La acción
hipotecaria de un acreedor hipotecario de rango posterior deberá respetar
la administración judicial constituida por un acreedor de rango superior.
2.2.2. La realización por venta en pública subasta
2.2.2.1 Régimen de subsistencia o liberación de gravámenes

tras la ejecución hipotecaria
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta en pública
subasta del bien hipotecado a través de esta acción ejecutiva que se co-
noce como acción hipotecaria. En caso de existencia de varios créditos
hipotecarios sobre la misma finca, tras el incumplimiento de la obliga-
ción garantizada la ejecución hipotecaria puede ser iniciada por cual-
406
La hipoteca (2)
quiera de los acreedores hipotecarios, aunque no sea el de rango prefe-

rente. Si la ejecución hipotecaria se realiza por el acreedor hipotecario
preferente, tras la aprobación del remate se extinguen todos los gravá-
menes posteriores, y después de pagada la deuda ejecutada --incluidos
intereses, costas y gastos (Art. 654.1. LEC) — se retiene el sobrante a
disposición de los acreedores posteriores (Art. 672 LEC), y si aún queda
remanente y no hubiese acreedor hipotecario de rango inferior se en-
tregará al titular de la cosa (Art. 692 LEC). Si se realiza por un acreedor
hipotecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extinguen las
de inferior rango (Art. 672.5 LEC; Art. 225, RH), quedando subrogado
el adjudicatario de los bienes ejecutados en los gravámenes anteriores o
preferentes no cancelados (Art. 688.3, 669, 670.5 LEC).
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sin embargo, se establecía que

en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior, del
precio del remate se descuente el importe de los créditos preferentes y se
consigne a disposición de los acreedores preferentes (Art. 1.516 LEC de
1881). Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la
regulación del procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria,
pero por ser una norma de derecho material y no procedimental, el nue-
vo régimen se aplica con carácter general como expresamente disponía
el primitivo y ahora modificado Art. 133, LH.
2.2.2.2. Especialidades de la ejecución hipotecaria

La ley de enjuiciamiento civil regula un régimen especial de ejecución
hipotecaria (Art. 681 y sigs). La exposición de motivos de la LEC 1/2000,
subraya que la intención de la ley es reforzar el carácter jurisdiccional de
la ejecución hipotecaria, y en el contexto de la simplificación procedi-
mental, suprimir la duplicidad de procedimientos ejecutivos, y regular
unitariamente la ejecución forzosa, regulando ciertas especialidades de
la ejecución hipotecaria, dentro del reconocimiento de una unidad esen-
cial del régimen ejecutivo.
El procedimiento de ejecución hipotecaria se quiere por el legis-

lador fundar en el Registro de la propiedad. La ejecución hipotecaria
407
se distingue de la ejecución común en la drástica reducción de las cau-

sas de oposición todas ellas fundadas en razones formales o registra-
les (Art. 695, 698 LEC). El procedimiento se sustancia entre quienes
constan en el registro y no se prevé la notificación del procedimiento
de ejecución hipotecaria a titulares de cargas anteriores o posterio-
res, o a arrendatarios o poseedores de hecho, salvo que tengan título
registral (en los términos del Art. 689 LEC); y en general la ejecu-
ción hipotecaria no prevé la intervención del tercer poseedor (Art.
661,662, 675 LEC), y tampoco del poseedor o detentador de hecho
(Art. 661, 675 LEC) con titulo anterior o posterior a la certificación
de cargas (Art. 659 LEC).
Aunque la jurisprudencia constitucional ha reconocido la legalidad del

procedimiento hipotecario (STC 41/1981, de 18 e diciembre), que se
caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela
disminución de la posibilidad de contenerla mediante excepciones (STC
64/1985, de 17 de mayo), ha admitido también la legalidad de sobreseer el
procedimiento hipotecario por ser la hipoteca posterior a la declaración
judicial de suspensión de pagos que no estaba inscrita, aunque sea una
causa que no este específicamente prevista en la ley como causa de opo-
sición a la acción hipotecaria (STC 41 1986 de 2 de abril). Además de las
causas de oposición a la ejecución hipotecaria puede proponerse sin duda
dentro de la ejecución hipotecaria un incidente de nulidad de actuacio-
nes, y también puede declarase la nulidad de actuaciones de oficio (238
y sigs LOPJ, 225 y sigs LEC). El incidente de oposición a la ejecución por
causa de nulidad, que no se regula en la ejecución hipotecaria, es común
a todas las ejecuciones y dentro de el puede pedirse la nulidad de actua-
ciones por indefensión, o por otras causas formales y defectos procesales.
Es decir que la inscripción registral de hipoteca no es un absoluto en sí
mismo dentro de la ejecución hipotecaria, pues la eficacia de la hipoteca
no obsta a la eficacia de una declaración de concurso aunque la misma
no conste registralmente, pues es evidente que por vías extrarregistrales
el concurso de acreedores pudo y debió ser conocido por el acreedor
ejecutante. La jurisprudencia constitucional tutela efectivamente, y por
la via de la nulidad de actuaciones, la exigencia de notificación del proce-
dimiento en el domicilio real cuando es conocido o puede ser conocido
408
La hipoteca (2)
empleando un mínimo de diligencia (así STSC 39/2000 de 14 de febre-
ro), y también la exigencia de requerimiento de pago al tercer poseedor
u ocupante del bien ejecutado. También es llamativo que el deudor o ter-
cer poseedor no puedan oponer la excepción de haber pagado la deuda
garantizada con la hipoteca ejecutada, salvo que el pago conste registral-
mente, o exista escritura publica de carga de pago o de cancelación de la
garantía (Art. 695.1ª LEC). Sin embargo la jurisprudencia constitucio-
nal a través del concepto de indefensión ha introducido (en el antiguo
procedimiento del Art. 131 LH pero las mismas ideas son aplicables al
procedimiento vigente) particulares normas de tutela del deudor y ter-
cer poseedor que se pueden hacer valer por el incidente de nulidad de
actuaciones, y en particular es una exigencia constitucional que el tercer
poseedor (adquirente o detentador) pueda intervenir en el procedimien-
to de ejecución y de que se valore su titulo y que no pueda ser privado
de la propiedad o posesión sin ser oído (SSTC 148/1988 de 14 de julio,
223/1997, de 4 de diciembre, 222/1999 de 29 de noviembre, 214/2000, de
18 de septiembre, 29/2003, de 13 de febrero). Parece obvio que la oposi-
ción por defectos procesales (Art. 559 LEC), ha de entenderse común a
todos los procedimientos ejecutivos, pues se funda en causa de nulidad,
y también la oposición por pluspetición (Art. 558 LEC), que se funda en
la lealtad procesal y en evitar la indefensión del demandado.
La ejecución hipotecaria se distingue también de la ejecución

común en la imposibilidad de interponer tercerías de dominio o de
mejor derecho dentro del procedimiento ejecutivo (salvo oposición
basada en titulo registral: Art. 696 LEC). En esto la nueva LEC con-
tinúa el antiguo régimen hipotecario de la acción del Art. 131 LH.
La STS de 10 de octubre de 1996, declara que la tercería de dominio
no es oponible a la ejecución hipotecaria; y en términos generales
la STS de 3 de mayo de 2000, dice que no se puede pedir la nulidad
de un procedimiento ejecutivo por falta de propiedad del titular re-
gistral del bien hipotecado. La no proponibilidad de una tercería de
dominio o de mejor derecho esta en relación con la peculiar eficacia
de la hipoteca y con el régimen de la inoponibilidad de títulos no
inscritos.
409
La eficacia de la ejecución hipotecaria se muestra así mucho más radical
en la jurisprudencia que la ejecución ordinaria precedida de una anotación
preventiva de embargo. Las SSTS de 30 de noviembre de 1987, 29 de enero
de 1997, 3 de mayo de 2000 y 14 de junio del 2000, establecen por ejemplo
la preferencia del acreedor hipotecario ejecutante frente al comprador en
documento privado seguido de toma de posesión anterior a la constitu-
ción de la hipoteca, sin hacerse cuestión como sucede en el procedimiento
ejecutivo ordinario de si el comprador anterior a la inscripción es propie-
tario real de la cosa, o si el acreedor ejecutante conoció o debió conocer la
propiedad extrarregistral de un tercero, como sucede ordinariamente en el
procedimiento ejecutivo común en el que se reconoce, a través de la tercería
de dominio, que el comprador anterior, aunque sea en documento privado,
si es indubitado, que pagó y que es poseedor publico y pacifico del bien
ejecutado, puede oponerse validamente a la ejecución (así SSTS 10.05.94,
23.12.96, 30.05.97, 24.10.97, 20.02.99, 9.06.99, 21.11.01, admiten la tercería
por el comprador en documento privado no fehaciente de un piso en el
juicio ejecutivo contra el titular registral y vendedor de dicho piso).
Otras especialidades de la ejecución hipotecaria se refieren al ré-

gimen de tasación de la finca hipotecada, y en la determinación regis-
tral del domicilio del deudor (Art. 682.2 LEC), así como en el régimen
de la competencia territorial del juez que conoce la ejecución (Art.
684). Después del remate existe también un régimen mucho mas ri-
guroso de cancelación de cargas en la ejecución hipotecaria, funda-
da en la prioridad, que determina que el juez deba cancelar todas las
cargas e inscripciones registrales posteriores a la de la hipoteca que
se ejecuta (Art. 131 y sigs LH, 175-2 y 233 RH), mientras que en el
procedimiento ejecutivo común el juez además de a la prioridad debe
atender también en el mandato de cancelación a la preferencia de las
cargas inscritas (Art. 642 y 674.2 LEC).
3. LA ACCIÓN HIPOTECARIA
3.1. Requerimientos previos a la acción hipotecaria
La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor personal
de la deuda (Art. 686, LEC); después de haber sido requerido de pago
410
La hipoteca (2)
el deudor y no haberlo realizado, debe ser requerido de pago el titular

registral (Art. 689 LEC), y también deben ser requieridos los terceros
poseedores del bien hipotecado, aunque estos terceros poseedores no
sean titulares registrales del bien hipotecado (Art. 686 LEC).
El Art. 132 LH (redactado de acuerdo a la disposición final 9ª LEC),

impone al registrador la obligación expresa de comprobar la efectividad
de estas notificaciones en la calificación en las inscripciones y cance-
laciones a las que den lugar los procedimientos de ejecución; y el Art.
692.3 LEC ordena que el juez haga constar expresamente que se hicieron
las notificaciones a que se refiere el Art. 689 LEC en el mandamiento de
cancelación de la hipoteca.
Ni el titular registral —no deudor del crédito—. ni los terceros

poseedores están obligados al pago y pueden adoptar una de estas
tres actitudes: 1. pagar el crédito, en cuyo caso se subrogan legalmen-
te en la hipoteca (Art. 1.212, CC; Art. 126, LH) (es lo que se conocía
históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la finca, que
se considera en poder del deudor a los efectos de la acción hipoteca-
ria; 3. oponerse a la ejecución.
3.2. Partes e intervenientes facultativos en la acción

hipotecaria
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los bienes hi-
potecados (Art. 681 LEC). Tanto el deudor de la obligación hipoteca-
ria, como el titular registral del bien hipotecado, como el tercero que
acredite registralmente su adquisición con anterioridad al inicio de
la acción hipotecaria (Art. 685 LEC), se consideran parte de la acción
hipotecaria.
El tercero titular registral del inmueble o que acredita la adquisición

con anterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo es considerado
parte (Art. 685.1 LEC), lo que significa que debe ser demandado junto
con el deudor (en litis consorcio pasivo necesario). Al tercer poseedor
con titulo personal (arrendatario, etc.…) o que acredite la adquisición
con posterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo solo se le debe
411
notificar la demanda de ejecución (Art. 689.1 LEC); en todo caso este
tercer poseedor de dominio o de mera posesión tiene derecho a que se
le exhiban los autos y a que se entiendan con el las sucesivas actuaciones
(Art. 662.1 LEC), lo que parece significar que tiene derecho a que se le
tenga como parte en el procedimiento ejecutivo, pero no es litis consorte
pasivo necesario. No existe norma expresa sobre costas en la ejecución
hipotecaria, se aplicará entonces la norma general que impone las costas
del proceso de ejecución al ejecutado (Art. 539. 2 LEC), lo que se hará
extensivo al tercer poseedor que se oponga al proceso ejecutivo sin des-
amparar los bienes.
La demanda ejecutiva ha de ser notificada por el registrador a los

titulares de hipotecas o cargas inferiores en rango constituidas con
anterioridad al inicio de la ejecución hipotecaria (Art. 659, 689, LEC),
quienes únicamente tienen derecho a intervenir en los actos proce-
sales que les afecten (Art. 659 LEC) aunque no como parte (Art. 689
LEC). En particular, pueden también pagar el crédito y subrogarse en
la hipoteca de rango preferente, limitándose su responsabilidad a las
cantidades consignadas en la anotación de embargo en el momento
de la adquisición de su derecho (Art.. 613.3, 662 LEC).
3.3. Principios procesales de la acción hipotecaria

Un procedimiento hipotecario específico distinto del procedimiento eje-
cutivo común fue introducido en la reforma hipotecaria de 1909 toman-
do como modelo un procedimiento regulado en la Ley Hipotecaria para
las provincias de ultramar de 1893, su objetivo es la simplificación del ex-
cesivamente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el derecho
vigente el procedimiento hipotecario se regula fundamentalmente en la
ley de enjuiciamiento civil, siguiendo en términos generales el modelo
procedimental del antiguo Art. 131, LH.
Es un juicio sumario fundado principalmente en la inscripción

registrar de la hipoteca. Se establecen como requisitos de procedi-
bilidad, primero, en la escritura de constitución de la hipoteca debe
determinarse el precio en que los interesados tasan la finca para que
412
La hipoteca (2)
sirva de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figurar

un domicilio electivo del’ deudor para la práctica de los requerimien-
tos y notificaciones (Art. 682 LEC).
El procedimiento se inicia ante el Juzgado de primera instancia

del lugar en que radique la finca (Art. 684 LEC) y las causas de oposi-
ción están limitadas a las taxativamente enumeradas (Art. 695 LEC)
Primero, extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre

que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de
la hipoteca o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la ga-
rantía; segundo error en la determinación de la cantidad exigible, cuan-
do la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta
entre ejecutante y ejecutado en los términos del Art. 695. 2 LEC. Se prevé
igualmente la suspensión por prejudicialidad penal en los términos del
Art. 697 LEC. Cualquier reclamación que no se halle comprendida en los
artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o so-
bre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán
en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender
ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria (Art. 698 LEC).
Sin bien puede proponerse también la nulidad del procedimiento por
indefensión en los términos que ya hemos examinado anteriormente.
El procedimiento que como se ha dicho esta fundado principal-

mente en el registro. Tras la admisión de la demanda, requerimientos
legales y medidas aseguradoras en su caso, se requiere por el Juez
del concurso del Registrador una certificación registral de dominio y
de cargas (Art. 688 LEC), que como se ha dicho se pretende que en-
cuadre los términos personales del litigio, definiendo las partes y los
intervinientes en el proceso de ejecución hipotecaria.
La esencia del procedimiento consiste en la garantía judicial de

una enajenación forzosa de los bienes hipotecados ordinariamen-
te mediando la subasta pública del bien inmueble, que se realiza de
acuerdo al procedimiento común de ejecución de bienes inmuebles
(Art. 691.4 LEC), si bien se prevé que podrá efectuarse la enajenación
413
judicial de los bienes sin subasta, mediante convenio, o mediante la

realización por medio de persona o entidad especializada (Art. 691. 5
LEC, Art. 640 y 641 LEC).
El procedimiento concluye con un auto de aprobación del remate,

o de aprobación de la enajenación directa efectuada, y tras la consig-
nación por el rematante del precio del remate (Art. 670.1 LEC), o tras
la eventual cesión del remate a un tercero y consignacion del precio
(Art. 647.3 LEC), podrá inscribirse en le registro la enajenación for-
zosa efectuada, previéndose que tal inscripción se haga por testimo-
nio del secretario judicial del auto de aprobación del remate (Art. 674
LEC), dictándose por el Juez a continuación, a instancia del propio
adquirente, mandamiento de cancelación de la hipoteca y de todas las
cargas e inscripciones registrales posteriores a la de la hipoteca que se
ejecuta (Art. 131 y sigs LH, 175-2 y 233 RH, Art. 642 y 674.2 LEC).
En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la ad-

judicación al acreedor puede el deudor liberar sus bienes pagando ínte-
gramente la deuda con intereses y costas (Art. 670.7 LEC). Recuérdese
que según examinamos anteriormente, el adquirente recibe el bien con
todas las cargas y gravámenes de rango superior al crédito ejecutado,
extinguiéndose sólo las posteriores. Por la aprobación se produce la ad-
quisición de la propiedad por el rematante y para la inscripción de su de-
recho en el Registro de la Propiedad —con la cancelación de la hipoteca
ejecutada y cargas posteriores (Art. 233, RH), no hace falta pues otorgar
escritura pública de venta en nombre del deudor sino que bastará como
se ha dicho para la inscripción de la enajenación forzosa en el registro el
testimonio judicial del auto de aprobación del remate.
3.4. El desalojo de los terceros poseedores

Después del remate el adquirente puede solicitar que se le ponga
en posesión del inmueble que no se haya ocupado (Art. 675 LEC). En
caso de estar el inmueble adjudicado ocupado por terceros poseedo-
res, la LEC prevé un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el
que se declara en su caso que los terceros ocupantes no tiene derecho
414
La hipoteca (2)
alguno a permanecer en la posesión del inmueble que se va a subastar

(Art. 661 LEC). Si existe dicha declaración judicial se procede al inme-
diato lanzamiento después del remate a petición del adquirente. Si no
se ha procedido con arreglo al tramite potestativo del Art. 661 LEC,
el adjudicatario y hasta un año después de la adjudicación, puede so-
licitar dentro del propio procedimiento de ejecución el lanzamiento
de quienes ocupan el inmueble, y así se acordara si no tiene derecho el
ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC).
En cuanto a los arrendamientos constituidos por el propietario con

posterioridad a la hipoteca la jurisprudencia era favorable a decretar su
extinción después del remate (así SSTS 31 de octubre de 1986, 23 de di-
ciembre de 1988, 17 de noviembre de 1989, pero posteriormente tras las
SSTS 23 de febrero y 6 de mayo de 1991 cambia de criterio y declara su
continuidad, aunque se trate de arrendamientos protegidos, salvo animo
defraudatorio o que los arrendamientos fueran gravemente lesivos para
la propiedad, en los términos del Art. 219.2 RH (SSTS 9 de mayo de
1996, 9 marzo de 2001, 17 junio de 2003)
3.5. Ejecución hipotecaria y concurso de acreedores

La nueva ley concursal no regula de modo preciso la coordinación
de la acción hipotecaria y el procedimiento concursal. Si la declaración
de concurso se produce después de iniciada la acción hipotecaria, el
juicio universal la suspende temporalmente (Art. 55.2 LC) y la accion
hipotecaria sigue su curso ordinario después (es dudoso si atribuyén-
dosele la competencia al juez del concurso: Art. 57 LC), previéndose
expresamente la ejecución separada solo para buques y aeronaves en
los términos del Art. 75.3 LC. Después del concurso es dudoso si pue-
de iniciarse una ejecución hipotecaria, y en caso de que se admita la
misma, es dudosos si puede ejecutarse la hipoteca de modo separado
o ha de ejercitarse la acción hipotecaria dentro del mismo concurso.
La doctrina mayoritaria parece dudar de la conveniencia de mantener
la ejecución separada dentro del concurso, y en todo caso en virtud
del régimen de los Art. 8.3, 55 y 56 LC, entiende que la accion hipote-
caria ha de atribuirse a la competencia del juez del concurso.
415
A mi juicio la ejecución en el procedimiento concursal plantea proble-
mas insolubles para determinar cual será el procedimiento de ejecución
hipotecaria dentro del concurso y cual la participación necesaria que han
de tener en el mismo terceros, en particular los terceros poseedores. A
mí me parece que si la ejecución hipotecaria simplemente se suspende
tras la declaración de concurso, en los términos y plazos determinados
por la ley es porque continua existiendo, y la ejecución separada es ade-
más el trasunto del propio privilegio registral y de la autonomía formal
del rango y de la preferencia de la afección singular, y supone imponer
al acreedor hipotecario una carga añadida y gravosa si tiene que acudir
a un lugar quizás lejano, a ejecutar una preferencia que es evidente por
sí, por ser el primer orden de las preferencias. La ejecución separada no
es más que el trasunto de su especial rango preferente y de la supresión
de los superprivilegios, y de que el crédito hipotecario no se vea afecta-
do tampoco por la interrupción en el devengo de intereses. La ejecución
separada se regula en detalle en la Ley hipotecaria y en la LEC y ambas
leyes no han sido derogadas en este punto. No creo que el régimen del
los arts. 8.3, 55 y 56 LC, ni el Art. 86. ter. 1..3º de la LOPJ, en la redacción
de la LO 8/2003 de 9 de julio, hayan de ser interpretados como el esta-
blecimiento de una unidad jurisdiccional para el ejercicio de las acciones
hipotecarias dentro del concurso. El Art. 57 LC parece dar a entender que
la ejecución hipotecaria solo se conoce por el juez del concurso en pieza
separada, cuando se ejecutan bienes del concursado afectos a su actividad
profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.
Luego a contrario sensu, los demás bienes hipotecados pueden ejecutarse
separadamente. Por otra parte el Art. 55.1 excluye expresamente la eje-
cución separada laboral y administrativa pero no la hipotecaria. Ello sin
perjuicio de la posible declaración dentro del concurso de nulidad de una
hipoteca que se estime constituida fraudulentamente (STS 28.03.88), o
que se haya constituido en periodo sospechoso antes denominado de re-
troacción (STS 11.04.02), lo que comportará la nulidad de las ejecuciones
y adjudicaciones correspondientes (STS 24.10.89), porque las sentencias
ejecutivas no producen efecto de cosa juzgada (STS 1.02.74). El adjudi-
catario de un bien en una subasta basada en una hipoteca declarada nula
no es tercero hipotecario aunque inscriba la adjudicación en el registro,
porque el registro no convalida los actos nulos (SSTS 20.10.94, 2.01.99).
416
La hipoteca (2)
4. EL LLAMADO “PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL”

Atribuir la competencia de la ejecucion hipotecaria a los notarios ale-
gando razones de eficacia y tutela del crédito y una supuesta simplicidad
de la ejecucion hipotecaria es una vieja y reiterada pretension del cuerpo
notarial. Aparece recogido por primera vez en la legislación hipotecaria
de 1944/46, inspirado en el procedimiento de realización de la prenda
(véase supra). Las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de
1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999 afirmaron la inconsti-
tucionalidad del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria,
pues “la función de ejecución es un cometido propio de los jueces y tri-
bunales integrantes del Poder Judicial” y que “en el caso se conculca, por
normas reglamentarias, el principio de legalidad que establece el artículo
9 de la Constitución en relación con el artículo 117.3, por cuanto dichas
normas regulan un proceso de ejecución sin respetar la reserva de ley
que esta disposición constitucional prevé para las normas de competen-
cia y procedimiento”; por otra parte la ausencia de contradicción supone
la indefensión del ejecutado, y además contradice el principio de prohi-
bición del pacto de la ley comisoria.
Sin embargo, la Disposición Final Novena de la Ley 1/2000, de

Enjuiciamiento Civil, no sólo mantiene dicho precepto, sino que pare-
ce que pretende justificar las dudas sobre su constitucionalidad, cam-
biando su redacción: “En la escritura de constitución de la hipoteca
podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al
artículo 1858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento
de la obligación garantizada. La venta extra judicial se realizará por
medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamen-
to Hipotecario”. La nueva redacción supone que la actuación notarial
no constituye un “procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer
efectiva la acción hipotecaria”, sino únicamente una “venta extraju-
dicial del bien hipotecado conforme al artículo 1858 del Código Civil”,
La DGR por su parte reitera insistentemente en sus resoluciones la
conveniencia y legalidad del procedimiento notarial de ejecución que
regula el reglamento hipotecario (Rs 28 de mayo de 2001, 24 de mar-
zo de 2003), la STS de 17 de junio de 2003, no accede a la nulidad de
417
un procedimiento de ejecución extrajudicial, aunque en dicho proce-

dimiento no se planteo la cuestión de su inconstitucionalidad.
A mi entender la legalidad del procedimiento es muy dudosa y repugna

a los más elementales principios de tutela jurisdiccional de la propiedad
y ejecución judicial de las garantías, sobre las que se sustenta el derecho
patrimonial. Por otra parete si se dice que es una mera escritura publica
otorgada por el notario en nombre del titular del bien hipotecado, pero no
se entiende en que se funda la quiebra del tracto sucesivo que esto supone
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse pactado en

la escritura de constitución de la hipoteca (artículo 129.2, LH). El RD
290/1992 de 27 de marzo modifica los Art. 234/236 del RH, intro-
duciendo una detallada regulación procedimental de esta ejecución
sumaria notarial. Son requisitos de procedibilidad. primero, que en la
escritura de constitución de la hipoteca se designe por el deudor un
mandatario que lo represente en su día en la venta de la finca y que
puede ser el mismo acreedor; segundo, que se determine en la misma
escritura el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo en la subasta, y un domicilio para las notificaciones; que no
podrán ser distintos del que en su caso se haya fijado para el procedi-
miento judicial sumario (Art. 234, RH).
Los caracteres fundamentales del procedimiento son los de celebrarse

ante notario, cuya competencia es de carácter territorial e improrrogable
(Art. 236, RH). El procedimiento se limita a la constancia de la vigen-
cia y legalidad de la hipoteca (Art. 236 b RH), requerimiento de pago
al deudor (Art. 236 c RH), y a falta de pago requerimiento de pago al
titular registral de la finca y titulares de cargas y gravámenes posterio-
res (Art. 236 d RH) y a la realización de la subasta (Art. 236 f, g, h, i y j
RH). Adjudicada la finca el procedimiento extrajudicial culmina con el
otorgamiento de escritura pública de propiedad (Art. 236 l RH). Y al no
haber mandamiento de cancelación de cargas, parece que la escritura
presentada al registro deberá simplemente inscribirse sin que haya lugar
a la cancelación de los derechos incompatibles de los que solo el juez
puede ordenar su cancelación.
418
La hipoteca (2)
5. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA

A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la acción
hipotecaria prescribe a los veinte años. la extinción por prescripción de la
acción hipotecaria dado el transcurso de 20 años desde el vencimiento y
exigibilidad de la deuda garantizada sin que la hipoteca hubiera sido ejer-
citada, permite solicitar la cancelación de la inscripción registral, como se
previó en el Art. 177.2 RH (redactado según el RD 1867/98, anulado por
la STS –sala 3—de 31 de enero de 2001 por no tener en cuenta los plazos
de prescripción y caducidad establecidos en las legislaciones forales)
Durante muchos años ha llamado la atención a la doctrina la circunstan-

cia de que la prescripción de la acción hipotecaria no está vinculada a la
prescripción del crédito hipotecario. Así, en teoría, puede existir una pres-
cripción de la acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o,
al contrario, lo que es más común, una prescripción de la acción personal
continuando la vigencia de la acción hipotecaria [gr., las acciones persona-
les que no tengan señalado término especial prescriben a los quince años
(Art. 1.964, CC), la acción hipotecaria, veinte años (Art. 1.964, CC)]. La
opinión mayoritaria en la doctrina, con apoyo en la STS de 8 de noviem-
bre de 1960, sostiene que no cabe hablar de una prescripción de la acción
hipotecaria diferente de la deuda garantizada, sino más propiamente de la
prescripción del crédito hipotecario, sometido al plazo especial de veinte
años (Art.. 1964 CC y 128 LH). Esta dualidad de regímenes de prescrip-
ción puede sin embargo explicarse también en base a la autonomía formal
del rango, y no repugna desde ese contexto la prescripción independiente
del crédito hipotecario y de la acción hipotecaria, aunque prescrito el cré-
dito garantizado por la accesoriedad del régimen hipotecario no podrá
admitirse la subsistencia de la hipoteca. Y la interrupción del plazo de
prescripción del crédito garantizado no tiene por que interrumpir la pres-
cripción de la acción hipotecaria. A mi juicio, aún unificado el plazo ge-
neral de prescripción de las acciones personales y de la acción hipotecaria,
no se consigue la armonía entre prescripción del crédito y de la hipoteca,
puesto que hay créditos personales que pueden ser garantizados por hipo-
teca cuyo plazo de prescripción es inferior a los quince años. Y no tiene
sentido que créditos llamados a prescribir en el plazo de un año, puedan
tener hasta 20 años de vigencia por haber sido garantizados por hipoteca.
419
BIBLIOGRAFÍA
LOPEZ LIZ, El procedimiento extrajudicial notarial de ejecución
hipotecaria: análisis práctico del R.D. 290/92 y formularios comenta-
dos, Barcelona, 1993; GARCIA MAS, Apuntes al procedimiento eje-
cutivo extrajudicial hipotecario, RCDI, núm. 616, mayo- junio 1993,
págs.871 yss. IGLESIAS CANLE, Procedimieno extrajudicial hipote-
cario (a propósito de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Su-
premo 402/1998, de 4 de mayo), en La Ley, 1998-6, D-330. POVEDA
BERNAL, Ejecución hipotecaria y extinción de los arrendamientos.
Nuevas perspectivas y consideraciones críticas, en RCDI, núm. 652,
1999, pp. 897 y ss. MARTIN DIZ, La ejecución de garantía hipotecaria
sobre bienes inmuebles, Granada 2000; NADAL GOMEZ, La transmi-
sión a terceros de inmuebles en el proceso de ejecución, Madrid 2001;
MONTERO AROCA, Las ejecuciones hipotecarias en la nueva ley de
enjuiciamiento civil, Valencia 2001; CORDON MORENO, El proceso
de ejecucion, Pamplona 2002; ALVAREZ CAPEROCHIPI, El registro
de la propiedad y el sistema de preferencias del crédito en la erjecuión
y en el concurso, Granada, 2003; RIVERA FERNANDEZ, La ejecucion
de la hipoteca inmobiliaria, Madrid, 2004;
420
Capítulo XX
HIPOTECA MOBILIARIA Y
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
1. CONCEPTO E HISTORIA
Como hemos visto, la distinción entre prenda e hipoteca se fun-
da en la codificación en la naturaleza de los bienes (la prenda es ex-
clusivamente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y en el modo de
organizar la publicidad (la prenda se funda en la posesión, la hipoteca
en la inscripción registral).
El inconveniente de esta definición de la prenda e hipoteca era la

imposibilidad de constituir garantías reales mobiliarias sin desplaza-
miento posesorio. Son notorios los inconvenientes que impone exigir
el desplazamiento posesorio para constituir la garantía real mobilia-
ria: priva en muchos casos a unos bienes de su destino económico or-
dinario, y puede suponer un sacrificio patrimonial para el que otorga
la garantía. Frente a ello se observa que existen bienes muebles per-
fectamente identificables —y por lo tanto registrables—, cuyo valor
los hace aptos para la garantía real, y que por razones económico-
sociales interesa que continúen en manos de su titular (maquinaria
industrial, prenda agrícola). El desarrollo económico y tecnológico
hace aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta para la ga-
rantía real (buques, aeronaves, vehículos de motor). El estudio de las
fuentes mostraba la existencia en el derecho histórico de atractivas
figuras de garantía mobiliaria que habían quedado olvidadas en la
codificación (por ejemplo, el pignus tabernae: hipoteca de actividad
mercantil), etc. Interesaba buscar cauces dogmáticos nuevos que,
respetando el principio de la publicidad de las cargas (terminar con
423
los gravámenes ocultos), permitiesen garantías reales mobiliarias sin

desplazamiento posesorio. Todo ello al servicio del desarrollo del cré-
dito y del comercio.
Después de promulgarse el código civil, ante las exigencias económicas,

nuevas formas de garantía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio
fueron apareciendo de forma escalonada. El proyecto de crédito agrícola
de Montero Ríos de julio de 1886 permitía la prenda agrícola mantenien-
do la posesión en manos del deudor mediante su inscripción en un regis-
tro de crédito agrícola. La Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893,
permitió la hipoteca de buques, por medio de la ficción de considerarlos
bienes inmuebles. El RD de 22 de septiembre de 1917, regula como pren-
da sin desplazamiento, la garantía real agrícola. El D. de 29 de noviembre
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de tenedores de
aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una prenda sin desplaza-
miento de los préstamos industriales para la reconstrucción nacional. La
Ley de 5 de diciembre de 1941 añade en el Código Civil al régimen de la
prenda diez artículos «bis» (Art. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe
“La prenda sin desplazamiento”. La Ley de bases del Código de Navega-
ción Aérea (de 27 de diciembre de 1947) previó la hipoteca de aeronaves.
La Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de hipoteca

mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en adelante LHM) y su Re-
glamento de 15 de junio de 1955 (RHM) regulan unitariamente la
garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio. Dicha ley define
dogmáticamente (numerus clausus Art. 1., LHM) los bienes que pue-
den ser objeto de garantía mobiliaria sin desplazamiento posesorio,
y los clasifica en dos grandes categorías: la hipoteca mobiliaria (de
establecimiento mercantil, automóviles y otros vehículos de motor,
aeronaves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e industrial),
y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, industrial, mercantil
y de objetos histórico-artísticos). La exposición de motivos explica
que los bienes muebles perfectamente identificables son objeto de
hipoteca mobiliaria, y los bienes de identificación menos perfecta de
prenda sin desplazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la
posesión del acreedor por la inscripción registral en un registro es-
424
Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
pecíficamente creado al efecto, y en la prenda sin desplazamiento se

sustituye dicha posesión por la determinación del status loci y la ins-
cripción registral. El Registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin
desplazamiento se pone a cargo de los registradores de la propiedad.
La división de las garantías mobiliarias sin desplazamiento en «pren-

das» e «hipotecas», quizás induce a confusión. Hubiese sido más ajusta-
do hablar en todos los casos de prenda sin desplazamiento —visión que
proponía SANZ FERNÁNDEZ— sin perjuicio de imponer normas más
rigurosas de depósito para los bienes menos identificables.
Fuera del ámbito de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin

desplazamiento de 1954, y por declaración expresa de vigencia, queda
la hipoteca naval, regulada por ley de hipoteca Naval de 21 de agosto
de 1893 (sin perjuicio de ligeras modificaciones así por la ley 1/2000
de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, y la adhesión reciente, 31 de
mayo de 2002, de adhesión al convenio de Ginebra de 6 de mayo de
1993 de privilegios marítimos e hipoteca naval). Fuera de su ámbito
queda también la hipoteca mobiliaria de películas cinematográficas,
que se regula por decreto 3837/1970 de 31 de diciembre.
2. NATURALEZA JURÍDICA
A mi parecer la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento
son prendas ordinarias en las que la posesión del acreedor es susti-
tuida por la inscripción registral. Por eso no se permite la existencia
de garantías sucesivas sobre el mismo bien (Art. 2.°, LHM), se asimila
su prelación a la prenda manual (Art. 1, LHM), y el deudor pierde el
poder de disposición del bien pignorado (Art. 4.°, LHM).
No se pretende en la legislación de hipoteca mobiliaria y prenda sin des-

plazamiento un nuevo sistema registral un sistema de publicidad o legi-
timación registral mobiliaria completo de los muebles de modo similar
al Registro inmobiliario, y la posesión sigue conservando toda su virtua-
lidad como mecanismo de publicidad (Art. 464 del CC) y legitimación
(Art. 448 del CC) para los bienes muebles. El registro mobiliario, no es
un registro universal que controle una primera inscripción de propiedad
425
mobiliaria, y se organice luego sobre el tracto sucesivo de dicho bien,
sino que el registro mobiliario se limita a ser un registro de garantías
reales mobiliarias. No existe un sistema de constitución a non domino de
garantías registrales mobiliarias, el acreedor nada adquiere mediante la
inscripción registral si la garantía no es otorgada por el auténtico propie-
tario, la inscripción registral no tiene el efecto de garantizar la titularidad
del transmitente como sucede en el Art. 34 LH.
3. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA
MOBILIARIA SIN DESPLAZAMIENTO
Los once primeros artículos de la LHM regulan las disposiciones
generales sobre constitución de la garantía mobiliaria sin desplaza-
miento. En ellos se configura la naturaleza jurídica de la figura y sus
perfiles institucionales:
a) Se grava la plena propiedad (Art. 1., LHM). Por ello es ineficaz
la garantía cuando el propietario constituyente de la garan-
tía mobiliaria hubiese enajenado el bien con anterioridad a la
inscripción. No cabe por tanto hipotecas mobiliarias sobre de-
rechos reales, y se prohíbe expresamente la subhipoteca mobi-
liaria (Art. 12, párrafo 2, LHM). No caben, segundas hipotecas
mobiliarias, lo cual está en función de la naturaleza prendaria
de las garantías mobiliarias registrales. Excepcionalmente se
permite la garantía mobiliaria registral por consentimiento de
todos los partícipes en la indivisión, o por la concurrencia del
consentimiento del usufructuario y del nudo propietario.
Así la Rs. DGR 29 de noviembre de 1995, niega la inscribibilidad del

50% de una marca y la Rs. 9 de abril de 2002 niega que se puedan
constituir de modo simultaneo dos hipotecas mobiliarias sobre el
mismo bien.
b) No puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que

ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (Art.
2.°, LHM). Es consecuencia del principio que solo admite la
garantía sobre la plena propiedad de los bienes muebles. Por
426
ello el embargo anterior prevalece sobre la constitución de

garantía mobiliaria posterior sobre los mismos bienes ante-
riormente embargados (SSTS de 3 de febrero y 29 de marzo
de 1993, 23 de enero de 1998).
La Dirección General de los registros, en doctrina reiterada

(RSS 16 de noviembre de 1972, 16 de noviembre de 1998 2 octu-
bre de 2000) afirma que es nula la hipoteca mobiliaria posterior
constituida sobre bienes previamente hipotecados como parte
de una hipoteca inmobiliaria, y en virtud del pacto de extensión
de los Art. 109/111 LH. Según la Rs DGR de 5 de mayo de 2000
la afectación de un bien mueble a una hipoteca inmobiliaria no
exige la perfecta y absoluta identificación del bien mueble pues
basta lo que denomina “la afectación objetiva a la explotación”,
y se declara en consecuencia la no inscribibilidad de bienes que
se acredita están afectados de hecho a una hipoteca inmobilia-
ria anterior aunque no fueron identificados en la escritura de
constitución y aunque fueran agregados después. Sin embargo
la jurisprudencia se muestra mas rigurosa en la exigencia de
identificación objetiva de la afectación de un bien mueble a una
hipoteca inmobiliaria anterior (así SSTS 10 de mayo de 1989,
que subraya una pretendida contradicción entre el Art. 111 LH
y Art. 334 CC, y 25 de febrero de 1991. La STS de 10 de mayo de
1989, aunque la fecha de la hipoteca inmobiliaria era anterior,
admite que la afectación mobiliaria a inmuebles es un requisito
no ostensible, sólo latente y con suficiente ambigüedad, y la STS
de 14 de diciembre de 2000 admite la validez de una hipoteca
mobiliaria sobre una maquinaria industrial a pesar del pacto
de afectación a una hipoteca inmobiliaria por el hecho de que
el bien no había sido adquirido en el momento de constituirse
la hipoteca inmobiliaria). Por su parte sostienen GULLON y
BLASCO GASCO, una tesis de preferencia de la hipoteca mo-
biliaria, por la primacía de la inscripción registral mobiliaria,
a mi me parece sin embargo que como la eficacia del registro
mobiliario es solo la de la inoponibilidad de títulos, no se sobre
que se puede fundar su preeminencia sobre su correcta identifi-
cación en una inscripción de hipoteca inmobiliaria.
427
Es dudoso si la inscripción de un bien embargado o previa-

mente hipotecado ha de ser declarada nula de pleno derecho
o simplemente ineficaz. La inscripción la hipoteca de un bien
mueble previamente embargado o hipotecado conjuntamen-
te con una hipoteca inmobiliaria es posible, pues el registro
mobiliario no se encuentra cerrado por un sistema de tracto
sucesivo, pero esta inscripción, contraviniendo el artículo 2.°,
LHM, es desde luego ineficaz en todo caso frente al titular an-
terior (Art. 85.3 y 4, LHM), pero ¿debe declarase su nulidad
absoluta? La inscripción de un bien afecto a una hipoteca in-
mobiliaria o previamente embargado puede tener sentido si
se levanta el embargo o se cancela la hipoteca inmobiliaria que
gravaba el bien inscrito en el registro de hipoteca mobiliaria.
Sin embargo la jurisprudencia se decanta reiteradamente, aunque en
declaraciones obiter dicta, por afirmar la nulidad radical de la hi-
poteca mobiliaria constituida sobre bienes previamente embargados
o hipotecados (SSTS 16 octubre de 1965, 19 de abril de 1971, 3 de
febrero de 1993), y por la nulidad se decanta también GONZALEZ-
BUENO. El Art. 13 de la ley exige una declaración expresa de que
el bien no esta hipotecado, pignorado o embargado previamente, lo
que tiene sentido para la posible imputación del defraudador de un
delito de falsedad.
c) Se prohíbe la garantía mobiliaria registral sobre bienes cuyo

precio de adquisición no se halle íntegramente satisfecho sal-
vo que se constituya en garantía del precio aplazado (Art. 2.°,
LHM).
No tiene sentido prohibir en este caso garantías registrales mobi-

liarias cuando está permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el
carácter de la ineficacia? ¿es nula, anulable o ineficaz?. A mi pare-
cer, debe estarse por la validez de la garantía (pues el Art. 13, RHM,
permite inscribir o anotar en los libros del Registro el aplazamiento
del pago), la inscripción surte plena eficacia cuando se paga íntegra-
mente el precio, y el sentido de la norma es establecer la preferencia
del acreedor por precio aplazado respecto del titular registral de una
428
garantía mobiliaria sin desplazamiento. La prohibición puede
además surtir otros efectos entre el vendedor y el comprador
(pérdida del derecho a utilizar el plazo del Art. 1.129 del CC,
responsabilidad contractual, revocación por fraude en la cons-
titución de la garantía en su caso: Art. 1.111 del CC).
d) Se prohíbe enajenar los bienes gravados sin el consentimien-

to del acreedor (Art. 4.°, LHM). Es una norma contraria al
régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en la ficción
de desposesión del constituyente de la garantía mobiliaria re-
gistral (ficción de asimilación al Art. 1.866.1, CC).
Nuevamente el problema fundamental está en determinar las

consecuencias de una contravención de la prohibición. Si el
bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación es vá-
lida sin perjuicio de la garantía real (Art. 16, LHM: «cualquiera
que sea su poseedor»); si el bien no es individual mente identi-
ficable (prenda sin desplazamiento), la enajenación es, en todo
caso, válida frente al tercero de buena fe (Art. 464 del CC). La
contravención del artículo 4.°, LHM, está llamada a tener una
efectividad prevalente en las relaciones entre el acreedor pigno-
raticio registral y el constituyente (vencimiento anticipado: Art.
1.129, CC, responsabilidad contractual y eventualmente crimi-
nal, revocación por fraude en su caso).
e) La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento es un de-

recho de constitución formal cuyo rango se determina por el
momento de su inscripción registral (Art. 3.”, LHM). Para el
acceso al registro se exige el otorgamiento previo de un título
público (Art. 3.°, LHM).
f) La legislación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en
cuanto sean compatibles» (disposición adicional tercera).
Este principio está presente en todo el desarrollo normativo
de las garantías mobiliarias registrales, y se manifiesta tam-
bién en multitud de normas internas de la Ley, que explícita
o implícitamente remiten a la legislación hipotecaria.
429
Así en la extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (ar-
tículo 9.°, LHM), como respecto del bien (Art.. 20 y 21, LHM)—,
en la exigencia de distribución en la hipoteca mobiliaria de varios
bienes por un mismo crédito (Art. 14, LHM), en el régimen de la
devastación de las garantías (Art.. 6, 17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y
64 LHM) extensión de la garantía a los subrogados (Art. 5 LHM;
Art. 23, LHM), facultad de cesión (Art. 8., LHM), prescripción (Art.
11, LHM), en la posibilidad de hipotecas especiales (en garantía de
cuentas corrientes o de crédito o letra de cambio, Art. 7.°, LHM), etc.
En algunos casos la remisión hubiese sido más natural la remisión
al régimen general de la prenda (por ejemplo, en la exigencia de dis-
tribución de las garantías, o de la especialidad en cuanto al crédito).
Finalmente no se encuentra razón convincente para establecer un
plazo de prescripción de tres años de la acción hipotecaria o pigno-
raticia de la ley distinto del general (artículo 11, LHM) o la preferen-
cia de los créditos refaccionarios sobre la prenda sin desplazamiento
(Art. 66, LHM), alterando el régimen general de los privilegios del
artículo 1.926 del CC.
4. LA HIPOTECA MOBILIARIA
Solo pueden ser hipotecados los bienes muebles que se definen
legalmente como hipotecables. La hipoteca mobiliaria se constituye
sobre bienes perfectamente identificables (artículo 16, LHM). Rige
el principio de numerus clausus de bienes hipotecables (Art. 12,
LHM).
4.1. La hipoteca de establecimiento mercantil

a) Concepto. Según la definición legal, la hipoteca de estableci-
miento mercantil es la hipoteca sobre un arrendamiento de
local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario
con facultad de traspaso (Art. 19, LHM). Sin embargo la hipo-
teca, aún en su extensión mínima, comprende algo mas que el
arrendamiento con el derecho de traspaso, y ese algo mas se
corresponde a la diferencia entre arrendamiento y estableci-
miento mercantil, comprende además del arrendamiento, la
430
idoneidad del local para el ejercicio de una actividad mercan-

til: establecimiento abierto.
SERRANO GARCÍA subraya que el objeto de la hipoteca no es

propiamente el traspaso sino un establecimiento funcionando:
«establecimiento abierto» (Art. 1.0, LAU). Por su parte la Rs
DGR de 7 de octubre de 1991 se pregunta si en la hipoteca de un
supermercado otorgada por dos arrendatarios distintos de dos
locales distintos es o no necesario distribuir la garantía, y la Rs
afirma que no pues “No puede identificarse la hipoteca del esta-
blecimiento mercantil con la del derecho de arrendamiento que
se ostente sobre el local comercial en que aquél se sienta. Aun
cuando el derecho al goce del local sea uno de sus elementos
esenciales -y no tanto como mero sustrato físico sino, y sobre
todo, por cuanto condiciona de modo decisivo su individuali-
dad e identidad y, en buena medida, su misma viabilidad- el es-
tablecimiento mercantil, al menos para la L 16 diciembre 1954,
es la unidad económica que trasciende a la mera suma de una
serie de elementos materiales e inmateriales organizados y dis-
puestos para el desenvolvimiento de una actividad comercial o
fabril y su viabilidad como objeto de la garantía no precisa que
se diluya en los singulares elementos que lo integran, sino que
es suficiente con el señalamiento para éstos de un común des-
tino jurídico que asegure la subsistencia de aquella unidad”. En
todo caso la ley pone especial énfasis en la hipoteca del arren-
damiento que es el substrato esencial de la garantía (así Art. 19,
24/28, 31, etc.).
La Ley regula dos figuras principales: hipoteca de estableci-

miento mercantil propiamente dicho —a que se refiere prin-
cipalmente a arrendamiento de “instalaciones fijas” del Art.
20, LHM—, y una auténtica hipoteca de empresa en funcio-
namiento (Art. 21 y 22, LHM: que incluye también el nombre
comercial, la maquinaria y el mobiliario y que puede com-
prender o no las mercaderías). A falta de pacto se presume la
constitución de una hipoteca de la empresa funcionando en el
establecimiento mercantil (Art. 21, LHM).
431
La hipoteca puede ser constituida por el arrendatario o por el empre-
sario dueño del local (Art. 19, LHM). El dueño del local puede, des-
de luego, constituir una hipoteca inmobiliaria sobre el mismo pero
puede también acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende
entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la propiedad.
Las condiciones del eventual arrendamiento deberán entonces fijarse
en la escritura de constitución (Art. 24 y 28, LHM).
b) Extensión mínima: hipoteca de establecimiento abierto. La

hipoteca comprende el derecho de arrendamiento y las ins-
talaciones «fijas y permanentes» siempre que pertenezcan al
titular del establecimiento (Art. 20). La idea de instalaciones
«fijas y permanentes» no sólo comprende las accesiones in-
mobiliarias sino también todos aquellos elementos que for-
man el substrato material identificador del establecimiento
mercantil (Art. 334. 3º CC, excluidos nombre, maquinaria y
mobiliario), y que son presupuesto imprescindible de la con-
cepción legal de “establecimiento abierto”.
c) Extensión natural: Hipoteca de empresa. Comprende tam-
bién: a) el rótulo comercial, marcas, distintivos y demás dere-
chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máquinas,
mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción
y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del estable-
cimiento, su precio de adquisición esté pagado y se hallen
destinados de modo permanente a la explotación mercantil o
industrial (Art. 21, LHM).
La idea es que la hipoteca comprenda la empresa en condiciones de

funcionar tal como está establecida en un local de negocio. Nótese
que la afectación de las pertenencias es puramente fáctica. La publi-
cidad de la posesión produce la pérdida de la relación pertenencial
en caso de disposición por el titular de la empresa de los elementos
de producción o trabajo (Art. 464 del CC). La tutela del acreedor
frente a la desvalorización de la empresa es la noción de devastación;
debe entenderse que el titular conserva el poder de disposición sobre
las mismas (y. gr., cambio de silla o maquinaria en una cafetería —
432
el Art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido de enajenación irregu-
lar—) siempre que se mantenga el valor de la garantía (Art. 18,
LHM; Art. 27, LHM).
d) Extensión potestativa a las mercaderías. En las mismas con-

diciones del artículo anterior (relación pertenencial, propie-
dad del titular del establecimiento y precio de adquisición
íntegramente pagado) se puede pactar la extensión de la hi-
poteca a las mercaderías y materias primas destinadas a la
explotación (Art. 22, LHM).
Respecto de los términos de esta extensión se pueden hacer las

observaciones generales que antes hemos hecho respecto de las
pertenencias. La garantía se refiere a un valor y no a mercade-
rías en concreto; el artículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor
a dar por vencida la obligación en caso de disminución de un
25 por 100 deI valor de las mercaderías. El artículo 22, LHM,
otorga al acreedor derecho de inspección sin estorbar el normal
desenvolvimiento pero éste no es un derecho específico de esta
situación, sino general al concepto de devastación (cfr. Art. 25,
LHM).
e) Subrogación de la garantía. El Art. 23 LHM concreta en esta

sede el principio de subrogación de las garantías del Art. 5
LHM, que extiende la garantía a las indemnizaciones que re-
ciba el hipotecante o pignorante en razón de los bienes hi-
potecados, y dispone que “Se entenderán incluidas en el Art.
5 las indemnizaciones que debe satisfacer el arrendador del
inmueble al arrendatario con arreglo a la Ley de Arrenda-
mientos Urbanos”. La extinción de la prorroga forzosa en la
LAU de 1994, salvo los supuestos previstos en la disposición
transitoria tercera, permite afirmar que las indemnizaciones
a las que se refiere este articulo serán únicamente la del Art.
34 de la LAU
f) La devastación de establecimiento mercantil. La Ley regula
una complejísima normativa de devastación de estableci-
433
miento mercantil que de forma nada técnica se superpo-

ne a la normativa general sobre devastación de la garantía
mobiliaria (Art. 18, LHM), y al concepto general de devas-
tación (véase supra en la hipoteca ordinaria). Merece des-
tacarse que además de las normas generales de seguridad
de la hipoteca (artículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del
artículo 29, LHM, el deudor pierde el derecho a utilizar el
plazo por extinción del derecho de arrendamiento (núms.
4, 5, 6 y 7), por modificación de la clase de comercio (nú-
mero 1), y en general por la devastación voluntaria de la
garantía (núms. 2, 3 y 8).
4.2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de motor

El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración no exhaustiva
de los objetos posibles: automóviles, camiones, autocares, autobuses,
tractores, motocicletas, siempre que sean susceptibles de matrícula
en el correspondiente registro administrativo. También, tranvías,
trolebuses y camiones de propiedad particular.
Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados contra los riesgos de

robo, hurto, extracción, sustracción o menoscabo por una cantidad igual
o superior al importe total de la responsabilidad hipotecaria (artículo 36,
LHM). La falta de aseguramiento o la falta de pago de la prima faculta
al acreedor para dar por vencida la obligación (Art. 6.°, LHM). Se prevé
la anotación de la garantía por el notario en el permiso de circulación
(Art. 35, LHM), y la prohibición de abandonar el territorio nacional sin
permiso del acreedor (Art. 37, LHM). No se regula la extensión de la
garantía pero parece que se comprenden las pertenencias por aplicación
del régimen general de la prenda y del régimen de la hipoteca de aero-
naves por analogía (artículo 39, LHM). La LEC prevé en el Art. 687, que
en su ejecución se mandará que los vehículos hipotecados se depositen
en poder del acreedor o de la persona que éste designe, deposito que se
acordará en el mismo auto que despache la ejecución, previo requeri-
miento de pago al deudor.
434
4.3 La hipoteca de aeronaves

El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves de na-
cionalidad española inscritas en el Registro mercantil, y las extran-
jeras de acuerdo con los convenios internacionales y el principio de
reciprocidad. También la aeronave en construcción siempre que se
hubiese invertido al menos un tercio de la cantidad presupuestada.
La hipoteca de aeronave se prevé también en la ley 48/60 de 21 de
julio de navegación aérea.
Al igual que en la hipoteca de buques y al contrario de otras hipotecas

mobiliarias la inscripción primera en l registro es de dominio y debe ba-
sarse en el registro mercantil (Art. 38 LHM, Art. 179 RRm de 1956). La
ley 19/ 1989 previó un registro especial de buques y aeronaves, que aun
no se ha llevado a efecto. Ello se debe a tratarse de bienes perfectamente
identificables, de gran valor y de matricula obligatoria (Rto de matricula
de aeronaves RD 1709/1996 de 12 de julio). La hipoteca se extiende a
los pertrechos y enseres destinados a su servicio y aunque sean separa-
bles como célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los repuestos de
almacén siempre que estén inventariados en la escritura pública (Art.
39, LHM). Por aplicación del artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan
de preferencia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por operaciones
de salvamento y gastos de conservación, siempre que se anoten en el
registro mercantil dentro de los tres meses siguientes al que hubiesen
finalizado (artículo 41, LHM).
4.4 La hipoteca de maquinaria industrial

El objeto de la hipoteca es la maquinaria industrial: instrumen-
tos o utensilios individualmente identificables (Art. 43.1, LHM) des-
tinados a la explotación de una industria anotada a nombre del hipo-
tecante (Art. 42, LHM)
En teoría la maquinaria afecta a una explotación industrial puede ser

objeto de hipoteca mobiliaria, mientras que la afecta a una explotación
agrícola o a tiendas o almacenes, es objeto de prenda sin desplazamiento,
ello se debe a que se presume la mayor identificabilidad y permanencia
435
de la maquinaria industrial. Con todo es una figura difícil de distinguir
de la prenda sin desplazamiento industrial (Art. 53.1, LHM) y que es
cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobiliaria. Se impone
también respecto de ellos la obligación de guardar el status loci (Art. 44,
LHM).
4.5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial

El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las le-
yes de propiedad intelectual e industrial (Art. 45, LHM, Art. 53.1
LPI). Los bienes hipotecables son los mismos que definen y prote-
gen las leyes de propiedad intelectual e industrial, que por tener ca-
rácter registral son particularmente aptos para la garantía hipote-
caria mobiliaria. Su objeto es el contenido patrimonial del derecho
de autor y no su contenido moral (que se define y desarrolla en el
Art. 41 LPI).
Se extiende a la adaptación, refundición, traducción, reimpresión, nueva

edición o adición de la obra hipotecada; a la adición, modificación o
perfeccionamiento de las marcas, patente y modelos industriales (Art.
46, LHM). La Rs DGR de 3 de abril de 2000 admite una cláusula de
vencimiento anticipado del crédito garantizado por una hipoteca mobi-
liaria de marca si disminuye la cuota de mercado de los productos que
amparaba la marca.
5. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

5.1 La exigencia e prefecta identificación de los bienes
pignorables sin desplazamiento
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que se ca-
racteriza por sustituir la transmisión posesoria de la cosa al acree-
dor por la inscripción registral y el mantenimiento del status loci
(Art. 60, LHM). El pignorante queda constituido en depositario, y
con prohibición expresa de disponer de los bienes gravados (Art. 59,
LHM).
436
La Doctrina de la dirección general de los registros reitera incesan-
temente la exigencia de una perfecta identificación del bien dado en
prenda sin desplazamiento, lo que es presupuesto de la constancia re-
gistral de la traba. La Rs 6 de octubre de 1994, subraya que no basta una
genérica descripción de encontrarse los bienes en “el puerto de Santur-
ce”, y de identificarse por listados informativos, la Rs. 5 mayo de 2000,
subraya que no bastan descripciones genéricas como “torno paralelo”.
Como los bienes, por definición, no son individualmente identifi-

cables, en caso de disposición por el pignorante no existe reipersecuto-
riedad. La reipersecutoriedad no es posible no sólo por la falta de iden-
tificabilidad de los bienes, sino también por el régimen de tutela de la
publicidad de la posesión (Art. 464 del CC; artículo 92.3, LHM). Los
derechos del acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las me-
didas de seguridad (inspección, Art. 57.3 y 63, LHM, y vencimiento an-
ticipado por devastación: Art. 62 y 64, LHM), y por acciones criminales.
Los redactores de la ley de 1954 pensaban en el delito de apropiación in-

debida, pero la jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva en la apli-
cación de ese tipo penal a la prenda sin desplazamiento, y se estima con
carácter general que el propietario no puede ser considerado como un
autentico depositario a efectos de aplicar el tipo (SSTS -2ª- 19 de mayo
de 1972, 25 de mayo de 1990, 15 de junio de 1991, y recientemente SAP
Granada 2 de diciembre de 1999).
5.2. Bienes pignorables

¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento?
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titulares le-
gítimos de explotaciones agrícolas y forestales o pecuarias
sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los animales,
sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos de las referi-
das explotaciones (Art. 52, LHM).
b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o utensi-
lios de una explotación industrial que no puedan darse en hi-
poteca mobiliaria (Art. 53.1, LHM).
437
c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primas almace-

nadas (Art. 53.2, LHM)
La Rs DGR de 30 de diciembre de 1992, admite el gravamen de unas

mercaderías de una oficina de farmacia a pesar de la intervención
pública del tráfico de las medicinas como mercancía.
d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formando parte

de una colección, bien individualmente (Art. 54, LHM).
6. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDA

SIN DESPLAZAMIENTO
Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin despla-
zamiento, pero a su organización, competencia y modo de llevar los
libros se dedica fundamentalmente el Reglamento de la Ley, de 17 de
junio de 1955.
Estos registros se colocan a cargo de los registradores ordinarios de la

propiedad (Art. 67, LHM). La Ley ordena llevar un libro de diario y un
libro de inscripciones (se llevarán los siguientes libros especiales: Diario
de Hipoteca y de Prenda sin desplazamiento de posesión”, “Inscripciones
de Hipoteca Mobiliaria” e “Inscripciones de Prenda sin desplazamiento
de posesión Art. 67, LHM). Se prevé un registro de hipoteca mobiliaria
y prenda sin desplazamiento en cada circunscripción o partido judicial;
y el registro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual e industrial
se llevará en Madrid, y existe también un régimen peculiar de registro de
buques y aeronaves que se centraliza en el registro mercantil, que, como
se ha dicho, se abre con una primera inscripción de dominio. El Re-
glamento del Registro mercantil establece un procedimiento especifico
de recurso gubernativo contra las resoluciones del registrador mercantil
(Art. 66 y sigs., que en aspectos no sustanciales es modificado por el Art.
102 y disposición adicional 24 de la Ley 24/2001, de 27 diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modifica la
Ley Hipotecaria añadiendo un nuevo Título XIV que regula los Recursos
contra la Calificación).
438
7. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
Las normas de ejecución de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento de 1954 fueron derogadas por la disposición de-
rogatoria única 2 8º de la Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento.
La LEC regula ahora un procedimiento ejecutivo único para la hipote-
ca mobiliaria e inmobiliaria, en los Art. 681 y sigs., cuyos principios
generales, hemos estudiado en el capitulo anterior.
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la normativa de la Ley

Hipotecaria, la LHM, en su redacción originaria, regulaba dos proce-
dimientos de ejecución de la garantía real mobiliaria, el procedimiento
judicial sumario, y el procedimiento extrajudicial, y ello sin perjuicio de
los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Art.
81, LHM). La nueva ley regula conjuntamente la ejecución mobiliaria
e inmobiliaria prevé algunas especialidades de la ejecución mobilia-
ria, como que no se puede cambiar el domicilio real del deudor (Art.
683.1.2º), y reglas de competencia (Art. 684.1. 3º y 4º). No se han dero-
gado los artículos referentes al procedimiento extrajudicial de ejecución
(de la hipoteca mobiliaria Art. 86 y sigs., y de la prenda sin desplaza-
miento Art. 94 y sigs.).
BIBLIOGRAFÍA
SERRANO GARCíA, La hipoteca de establecimiento mercantil,
Madrid, 1975. Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles
de España, Jornadas sobre tipos especiales de garantía hipotecaria,
Madrid 1993. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores
de Comercio, Tratado de garantías en la contratación mercantil, 2 Vols.
Madrid 1996; GONZALEZ-BUENO, Comentarios a la ley de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento, Pamplona 1996. RODRIGUEZ
HERRERO, Hipoteca de bienes muebles registrables, Madrid 1997;
RAMOS CHAPARRO, Hipoteca sobre máquina industrial. Extensión
convencional de la hipoteca inmobiliaria. Incompatibilidad de las ga-
rantías. Insubsanabilidad del defecto, en CCJC, núm. 49, 1999, pp.
429 y ss. Comentario a la RDJRN de 16 de noviembre de 1998.
439
Capítulo XIX
LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO
La anticresis es la puesta en administración de un bien, usual-
mente inmueble, en garantía para del pago de una deuda, mediante la
afectación de sus frutos y provechos al pago de intereses y a la amor-
tización de la deuda garantizada.
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos moda-

lidades de anticresis: la anticresis extintiva, en la cual los rendimien-
tos (normalmente de una finca) se imputan al pago de intereses de la
deuda garantizada (con una tasa de interés fijada a priori) y luego se
imputan a la amortización del principal (art. 1.881), y la anticresis
compensativa en la cual se computan frutos por intereses, sin fijar
tasa alguna de interés, y sin imputar el excedente al capital (art. 1.885)
La anticresis dista así de ser un derecho unitario y coherente. En la su-

cinta regulación del Código, no se perfila adecuadamente la naturaleza
y alcance del gravamen anticrético y se omiten algunos de los deberes
esenciales de las partes, como la rendición de cuentas. Repite el código
español en la configuración de la anticresis casi textualmente el artículo
2.089 del CN. En el derecho francés anterior a la codificación, la anticre-
sis compensatoria se llamaba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose
sólo la anticresis extintiva (vifgage) en los límites de la tasa de interés.
Subraya la STS 10 de mayo de 1990 como las partes pueden pactar de
distintas modalidades de puesta en administración del bien dado en ga-
rantía, diversos modos de fijación del tipo de interés y de de la liqui-
dación de provechos e intereses, y así la anticresis carece de un sentido
univoco. La anticresis compensativa ha sido históricamente mirada con
443
un gran recelo por el legislador, fue prohibida en el derecho medieval y
moderno, y sólo fue admitida sin tras la liberalización de la tasa de inte-
rés. Los recelos continúan en el derecho moderno. La referencia expresa
al pacto comisorio en la anticresis (art. 1884 CC) es muy significativa de
una sospecha institucional sobre la anticresis. El privar al deudor de la
administración de sus bienes “en garantía”, presenta un aroma de posible
abuso de una situación de necesidad y dependencia, y, en sentido con-
trario, se puede emplear también la anticresis para vaciar de contenido
económico a un inmueble y así defraudar la acción de los acreedores. Es
significativo que un gran número de sentencias que tratan incidental-
mente del pacto anticretico lo hacen en relación con la prohibición del
pacto comisorio. Y en las SSAP Granada de 24 de junio de 2002 y Ciudad
Real de 24 de noviembre de 1997, se declara la nulidad de una anticresis
que se estima constituida en fraude de acreedores.
A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendición de

cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de
cosa ajena, y no puede ser renunciada. El pacto de una anticresis com-
pensativa, máxime denunciados los peligros de abuso y fraude que
presenta la figura, no exime en ningún caso del deber de rendición
de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de asegura-
miento y control de la administración del bien dado en garantía por
el acreedor. Por otra parte, la compensación de frutos por intereses,
ha de ser interpretada siempre como un pacto de anticresis extintiva,
está limitado por el concepto de usura, y podrá ser rescindido por las
causas generales de rescisión de los contratos usurarios.
La Rs DGR de 8 de mayo de 1963 subraya que la anticresis tiene que

tener un plazo cierto de vigencia, pues no han de admitirse gravámenes
reales indefinidos (aplicando en este punto a la anticresis el régimen de
la hipoteca, y negando la inscribibilidad de una escritura de anticresis en
la que no se había fijado su duración). A mi entender para constituirse
como derecho real la anticresis ha de constituirse con un plazo cierto y
expreso de duración, y de no constar un plazo cierto de duración podrá
solicitarse del juez su fijación (art. 1128 CC) pero en ese caso la entrega
en garantía mediante la puesta de un bien en administración habrá de
calificarse como derecho personal
444
La anticresis
La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da pie

para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la distinción
entre la anticresis como contrato y la anticresis como derecho real.
Como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimien-
to; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en
administración en manos del acreedor o de un tercero que posea en
su nombre (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es,
por tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real.
Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sistema de pu-
blicidad de las cargas reales y de la erradicación de las cargas ocultas.
No puede existir derecho real sin publicidad. La existencia y subsis-
tencia de un orden posesorio de puesta en administración es necesa-
ria para la existencia y subsistencia de la anticresis como derecho real.
2. HISTORIA
La anticresis es una palabra griega que significa contragoce. El
pacto anticrético es, en su origen, el pacto de compensación de frutos
por intereses; el acreedor recibe la posesión de un bien en garantía
de la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el pacto an-
ticrético el derecho a los frutos como compensación de los intereses
del dinero prestado. En el derecho romano, la anticresis otorgaba al
acreedor un derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético po-
día arrendar el bien dado en garantía o administrarlo por sí mismo
(D. 20, 1, 11, 1)
Históricamente, el régimen de la anticresis está estrechamente ligado a

las limitaciones y prohibiciones de cobrar intereses. Así, en el régimen
romano del pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden sobre-
pasar la tasa de interés legal, que CONSTANTINO, en el año 320, fijó en
el 12 por 100, la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100
del capital al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente
como una norma fundada en la equidad (exceptio doli). El exceso debe
en todo caso imputarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticrético debe-
ría, en aplicación de este principio, haberse limitado por la tasa de interés
445
imputando el exceso al capital, sin embargo en algunas de las fuentes legis-
lativas postclásicas se permite el pacto anticrético compensatorio: compen-
sar frutos por intereses sin rendición de cuentas (CJ, De usur, 4., 32, 17); la
razón es el incertum fructum: la aleatoriedad de las cosechas futuras.
En el derecho intermedio, el régimen del pacto anticrético está afectado
por la prohibición canónica de cobrar intereses. La anticresis aparece pro-
hibida en el Concilio de París (829) y en las decretales del Papa Alejandro
III. En las Decretales de Gregorio IX, como excepción, se admite el pac-
to anticrético en las garantías prestadas por dote prometida al marido.
En consonancia, Las Partidas prohíben el interés del dinero, y obligan a
descontar de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrético se reputa
de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVARRUBIAS, FEBRERO
novísimo, etc.), con la excepción de la anticresis por dote prometida (Ley
50 de Toro). La elusión de la prohibición debía ser fácil y frecuente es-
pecialmente a través de la venta con pacto de retro. Admitida la tasa de
interés, del 6 por 100 en la Novísima Recopilación, la opinión mayorita-
ria se pronunció por la admisión del pacto anticrético dentro de dichos
límites imputando el resto de los frutos al capital (DE LA SERNA MON-
TALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalmente la Ley de 14 de marzo
de 1856 abolió la tasa de interés con lo que la validez del pacto anticrético
«creemos que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ).
Históricamente la anticresis no fue considerada un derecho real

autónomo sino principalmente un pacto agregado al pignus. La sus-
tancialidad y autonomía de la figura se formula en el Código de Na-
poleón, de donde lo tomo el Código Civil y la mayoría de los códigos
europeos.
Según explican BAUDRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no

se regulaba la anticresis como derecho real autónomo, pero su inclu-
sión fue resultado de una petición de diversos tribunales de apelación,
en particular el de Burdeos «por las facilidades que ofrece al deudor que
sólo posee inmuebles para liberarse cediéndoles en prenda al acreedor
para que se cobre sobre sus rendimientos». Además» junto a este origen
puntual no puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustan-
cialidad que la puesta en administración adquiere en el momento de la
446
La anticresis
codificación como modo de garantía, tanto antes del vencimiento del
crédito (anticresis), como después (ejecución por la puesta en adminis-
tración). El procedimiento ejecutivo que se regula en la codificación, es
costoso, lento y lleno de garantías formales y procesales que entorpecen
la realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son una con-
secuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, y contrastan con la
inmediatividad de la realización del derecho histórico (la contrapartida
de una farragosa ejecución procesal por venta pública —tutela jurisdic-
cional de la propiedad— fue la autonomía de la puesta en administra-
ción como modo de garantía).
3. NATURALEZA JURÍDICA
Discute apasionadamente la doctrina española y extranjera si
un contrato de puesta en administración de un bine, normalmente
inmueble, dado en garantía de una deuda puede configurarse como
derecho real de garantía o ha de ser considerado un mero derecho
personal, y si se califica como derecho real si la anticresis confiere el
ius distrahendi, es decir un derecho de ejecucion singular de la cosa
dada en garantía.
La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y DOMAT,

considera a la anticresis como un derecho de garantía, que no otorga ni
privilegio ni ius distrahendi, pero que puede considerarse derecho real
por ser oponible a terceros, y en el que la posesión del acreedor es un
elemento constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis es
propiamente la de ser una puesta en administración de un bien inmueble
para cobrarse el acreedor un crédito con sus frutos y rendimientos. Par-
tiendo de esta estructura básica varían las calificaciones jurídicas. Pero
aunque la caracterización como derecho real de la puesta en adminis-
tracion de un bien en garantia era mayoritaria en la doctrina francesa
del XIX era fuertemente contestada, y así BAUDRY-LACANTINERIE,
sostienen que la anticresis es un derecho personal porque se extingue en
caso de perder la detentación de la cosa; y LAURENT y TROPLONG,
opinan que un derecho personal por no existir ni privilegio, ni ius dis-
trahendi. Otros autores por el contrario sostienen que la anticresis es
un derecho real debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio
447
crediticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos MA-
ZEAUD, WEILL, y MARTY RAYNAUD. El Código Civil italiano de
1942 define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los derechos reales
de garantía, como contrato, y la doctrina la califica preferentemente de
derecho personal de goce sin realización de valor o preferencia.
El Código Civil español excluye la anticresis del régimen de las

«disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en las que es de esen-
cia que vencida la obligación pueden ser enajenadas las cosas (art.
1.858), sin hacer referencia ninguna a la realización o a la preferencia.
El artículo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se consigna el
ius distrahendi como definitorio de la prenda y la hipoteca.
La redacción del código civil español sigue de cerca los planteamien-

tos del Código de Napoleón y se perfila mayoritaria la doctrina clásica
(SÁNCHEZ ROMÁN, VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) que sos-
tiene que la anticresis puede configurarse como derecho real, pero que
no otorga el ius distrahendi. La naturaleza real de la figura se fundamen-
ta no en disfrutar de una acción ejecutiva propia, sino en que la puesta en
administración es oponible a terceros, y nada obsta para que las partes,
además, si lo desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de
incumplimiento del crédito. Frente a esta postura clásica, una impor-
tante tendencia doctrinal abanderada por el enorme prestigio de ROCA
SASTRE y continuada en los importantes trabajos de GARCÍA GRANE-
RO y SANZ FERNÁNDEZ, ALBALADEJO y GUILARTE, hacen de la
anticresis una subespecie de la hipoteca (con privilegio crediticio y ius
distrahendi), exigiendo, en contrapartida, la inscripción registral para su
constitución.
A mi entender, como hemos estudiado en los capítulos anterio-

res, la puesta en administración de un bien hipotecado en manos del
acreedor hipotecario está expresamente regulado como parte de la
ejecución hipotecaria, y nada impide además que al constituirse una
hipoteca se pacte expresamente un pacto anticretico de puesta en
administración del bien hipotecado, pero esa figura no es sino una
especialidad de la hipoteca. La anticresis, como derecho real autóno-
448
La anticresis
mo se fundamenta en la virtualidad que en la codificación adquiere

la puesta en administración en garantía, como modo de garantia que
no exige la realización pública de las garantías. No hay razón para
excluir la posibilidad de constitución de un derecho real de garan-
tía que consista sólo en la puesta en administración de un bien, de
un modo barato, simple y directo, sin constituir necesariamente una
hipoteca formal e inscribirla en el Registro de la propiedad. Conside-
rar la anticresis como una modalidad de la hipoteca, presupondría su
constitución registral, y haría de la regulación del código una inútil
redundancia. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no
permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria exclusiva-
mente posesoria sin inscripción registral, aunque —o también— sin
derecho de realización de la cosa.
La jurisprudencia española reconoce el carácter de derecho real de la an-

ticresis, con singularidad legal y formal respecto de la hipoteca (SSTS 10
de mayo de 1990 y 13 de noviembre de 1998). La STS 13 de noviembre de
1998 incluso establece que la acción personal de reclamación del impago
a los deudores solidarios no procede, si antes no se ha hecho una espe-
cie de excusión de los bienes de la garantía real anticrética. Y de forma
prácticamente unánime la Dirección General de los Registros (Rss de 15
de marzo de 1909, 30 de junio de 1913, 31 de julio de 1915, 11 de marzo
de 1932, 8 de mayo de 1963, aunque no sean frecuentes la resoluciones),
estima que se trata de un derecho real, aunque el Código guarda silencio
sobre su forma de constitución se conviene que no es preciso ningún
requisito especial de forma para constituir un derecho real de anticresis,
y que la inscripción en el Registro solo es necesaria para dotar de una
especial eficacia a la garantía frente a terceros (así Resolución de 15 de
marzo de 1909).
El derecho real de anticresis así considerado adquiere una cier-

ta analogía con el usufructo como derecho real de goce, aunque se
pueden marcar claramente las diferencias. El usufructo es un dere-
cho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que
la anticresis es un derecho real accesorio de una obligación y que
se extingue con la extinción de la misma; frente a la temporalidad
449
del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis

mediante el derecho al pago anticipado (artículo 1.883 del CC; art.
1.528, LEC); frente a la libertad en el goce y disfrute del usufructua-
rio, el acreedor anticrético tiene que administrar con diligencia y
obtener todos los rendimientos posibles de la cosa, así como la obli-
gación de rendición periódica de cuentas; además sólo a la anticresis
se aplica el régimen del pacto gordiano y la extensión de la garantía
por una nueva prenda.
En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de anticresis mobiliaria

(a favor, BARBERO, RUBIN0; en contra. FRAGALI). En España la pos-
tura mayoritaria parece ser contraria a la anticresis mobiliaria (GUTIE-
RREZ PEÑA) A mi juicio sin embargo partiendo de que se trata de una
figura excepcional, que apenas se encuentra en la práctica, no debe haber
inconveniente en admitir una anticresis mobiliaria, aunque es difícil de
configurar con carácter de derecho real, dado los peligros que presen-
ta de defraudación la mas difícil identificabilidad y conservación de los
muebles.
4. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

La publiciadad de la anticresis como derecho real se funda en
la posesión. El carácter constitutivo de la posesión debe explicar los
efectos de la renuncia a la administración por el acreedor (art. 1.883,
párr. 1), que significa la perdida del derecho real anticrético. La sub-
sistencia de la posesion como instrumento de publiciad explica tam-
bien que no se pueda ceder la posesión del bien dado en garantia por
el acreedor o un tercero.
A mi juicio, la renuncia a la administración implica la pérdida de la ga-

rantía (es la opinión de ESPIN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo
contrario BATLLE y ALBALADEJO), aunque puede pactarse la conti-
nuación de la anticresis como derecho personal. Por otra parte, se dis-
cute en qué medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión
anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el derecho anticrético
es negociable y en particular el acreedor puede darlo en arrendamiento.
450
La anticresis
A mi juicio, sin embargo, en el derecho moderno, la posesión del acree-
dor anticrético no es negociable por el principio de publicidad de las
garantías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por remisión
del art. 1.886) debe entenderse como la de un servidor de la posesión del
acreedor (véase infra en el derecho de prenda).
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto gordiano

(art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del artículo 1.886). La doc-
trina española (por ejemplo ALBALADEJO, GUILARTE, DIEZ PICA-
ZO), hace en este punto una interpretación restrictiva, idéntica a la
expuesta al hablar de la prenda: la extensión gordiana otorga un mero
derecho de retención, sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una
voluntad presunta. Tal postura tiene además un apoyo firme en la
caracterización jurisprudencial de la retención gordiana en la prenda
(SSTS 24.06.41, 21.02.97). Yo creo, sin embargo, que por el carácter
formal del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del artículo
1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad de la garantía
por deudas distintas para las que fue constituida, siempre que haya
una cierta conexidad entre las antiguas y nuevas deudas, pues me
parece que no tiene sentido aquí una retención sin continuar la ad-
ministración, y sin imputar los rendimientos al pago de intereses y
amortización del capital.
5. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL

ACREEDOR
Es constitutivo de la anticresis la puesta en administración del
bien inmueble en manos del acreedor (arts. 1.881, 1.882 y 1.866 del
CC). El acreedor adquiere los rendimientos previa deducción de los
gastos por contribuciones y de conservación y reparación (art. 1.882:
habrá que entender los gastos de administración). La facultad de ad-
ministrar es renunciable (artículo 1.883.1), pero perdiendo en caso
de renuncia el acreedor la garantía real.
El acreedor viene obligado a una periódica rendición de cuentas

(cuentas anuales y rendición final de cuenta general: arts 678 y 680
451
LEC). El deudor —o titular tercero— tiene derecho de rescate me-

diante el pago de la obligación (art. 1.883), pues se debe aplicar aquí
el régimen general de la hipoteca, y no el de las obligaciones a plazo,
en el que el plazo no se presume en beneficio de ninguna de las par-
tes. La finalización de la puesta en administración por liquidación se
prevé además expresamente en el art. 680 LEC, como facultad del
deudor.
Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el régimen

general de la devastación, aplicable a todo supuesto de puesta en ad-
ministración. El deudor o titular del bien dado en anticresis puede
solicitar cuantas medidas cautelares estime pertinentes y en caso de
reiterado abuso por el acreedor —especialmente en caso de deficiente
o errónea administración— puede solicitar la puesta en administra-
ción judicial.
Estimo que puede aplicarse por analogía y subsidiariamente el

régimen de la administración por el acreedor en el juicio ejecutivo
(arts 676 y sigs. de la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico
derecho real de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen
de la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regulación
del supuesto en la pretérita y en la vigente LEC. En particular debe
ser aplicable la obligación de inventario antes de la toma de posesión
(art. 676.2, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares sobre el ré-
gimen de la administración y en su defecto el uso del lugar (art. 677,
LEC), la obligación anual de rendición de cuentas (art. 678, LEC).
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis por una

misma deuda, de forma incomprensible, el artículo 216.1.°, RH, ha
impuesto el deber de distribución.
BIBLIOGRAFÍA
G GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de an-
ticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs.; SANZ FERNÁNDEZ, Derecho
de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.; BAT-
452
La anticresis
LLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también los co-
mentarios de GUILATE en la obra colectiva dirigida por ALBALADE-
JO, Tomo XXIII, comentario a los articulos 1881 a 1886, Jaén 1980.
GULLON BALLESTEROS, arts 1881 a 1886, Comentario al Código ci-
vil, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, GUTIERREZ PEÑA,
El derecho de anticresis en el código civil español, Madrid 2004.
453
Este libro se terminó de imprimir en Lima,
en los talleres gráficos de Jurista Editores,
en el mes de marzo de 2015.

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José Antonio Álvarez Caperochipi

© JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley.

Es para mí un gran honor y motivo de satisfacción publicar en

No hay duda de que los grandes acontecimientos suceden por

encima decían que yo era el autor y se vendían con mi nombre en por-

Tengo la sensación de que la facultad de derecho de Santiago –

El libro surgió de una profunda crítica a los manuales al uso, que

Desde esta perspectiva el libro elabora una teoría práctica y sis-

No me queda sino dar las gracias a Gunther Gonzales Barrón que

Pamplona, febrero 2015.

José Antonio Alvarez Caperochipi

La propiedad hace efectiva la libertad personal frente al Estado, identi-

El art. 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada y a la

Reconocer la propiedad privada significa consentir una cierta desigual-

y responde a los presupuestos de una economía fundamentalmen-

Por ejemplo, en virtud de la distinción se determinan las facultades del

Hoy en día la propiedad inmobiliaria no representa la fuente

El código civil distingue entre inmuebles por naturaleza, por destino y

El realismo e identificabilidad de los bienes inmuebles les con-

la afectación de los bienes en garantía. El Registro de la propiedad, a

En un clásico trabajo, el profesor RIPERT pone el acento en cómo la teoría

2.2. Dominio público y propiedad privada

En el Código Civil no existe la categoría de los bienes comunes. La razón

En el Código Civil el dominio público ya no se liga directamen-

2.3. Propiedad romana y propiedad germánica

La distinción entre propiedad romana y propiedad germánica es una he-

Ligada a esa discusión se encuentra también la polémica sobre

nización es un resultado de la propiedad. La discusión, a mi juicio, es

3. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO

3.1. La desvinculación de la propiedad

1836). La Ley de 11 de octubre de 1820 sólo atiende a los aspectos

Los mayorazgos consistían en la afectación de los bienes raíces a una

La supresión de los oficios enajenados y de los señoríos jurisdic-

La legislación desvinculadora de 1820 no contempla otros su-

En España, excepto en Galicia y Cataluña, no estuvieron tan

A mi entender, el concepto de vinculación no es un concepto uniforme

En España se produjeron dos desamortizaciones fundamentales:

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Cuando se promulga el Código Civil la desamortización es ya un

3.3. La reforma tributaria liberal y el Registro de la

dad que permita liberar la producción, el tráfico y el consumo. Ya en

Por esa concepción del impuesto como cuota parte de la propiedad, la

Como instrumento imprescindible de la reforma tributaria se

Con el paso de los años, y como estudiaremos en el momento

4. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL

Se persigue con esta definición superar la visión de la propiedad como

Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y elástico; abs-

lo constriñen. Los derechos reales limitados suponen siempre facul-

La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo. La le-

La propiedad se presume libre; cualquier derecho personal o real

En virtud del principio de accesión, el propietario tiene derecho

5. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

A mi entender la teoría viene a subrayar el aspecto social del

mo económico y jurídico Sin embargo, como teoría concreta, muestra

Esto sentado, debe reconocerse a la teoría de la función social de

6. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

tados, como su nombre indica, se definen como facultades singulares

Los derechos reales limitados se suelen clasificar en derechos