Persistencia Historica Del Derecho Romano PDF

Persistencia histórica
del Derecho romano
POR
JESÚS BURILLO LOSHUERTOS
1. VALORACIÓN ACTUAL
E n la primera mitad de este siglo se elevaron muchas voces de alarma

acerca de la crisis del Derecho romano y uno de los primeros escritos que
suscitó polémicas fue el de Koschaker, La crisis del Derecho romano y la
ciencia jurídica romanistica (1933). La crisis tuvo dos facetas (1). La, pri-
mera vino señalada por la entrada en vigor del BGB y el consiguiente
paso del Derecho romano a derecho histórico, que contribuyó a que los
civilistas se alejaran progresivamente de los romanistas, los cuales, libres
de la preocupación de adaptar los textos romanos a las nuevas circuns-
tancias de la vida moderna estudiaron las fuentes desde un punto de
vista crítico, reconstructivo, llegando en poco tiempo, merced a la aplica-
ción de un método depurado, a construir interesantes perspectivas de la
evolución jurídica romana desde el período arcaico hasta Justiniano. Los
civilistas absorbidos por los nuevos textos legislativos se desentendieron,
por lo general, de los progresos de los romanistas. Todos siguieron ala-
bando la gran importancia del Derecho romano, padre de los derechos
modernos, factor civilizador y de unificación..., pero el interés efectivo
de muchos fue escaso y los civilistas no hicieron, salvo excepciones, ex-
cesivos esfuerzos por seguir los avances de la paligenesia historiográfica.
Actualmente, el Derecho romano es respetado y formalmente alabado
1. Vid. una acertada exposición del problema por FUENTESECA, Crisis y pers-
pectivas en el estudio del Derecho romano, en RDN, 7 (195.5) 183 ss.
6 Jesús Burillo Loshuertos
por todos, pero descuidado por parte de bastantes cultivadores del dere-
cho moderno y de la teoría general del derecho, hasta el punto de q u e
en algunos países el Derecho romano ha desaparecido de las Facultades
de Jurisprudencia por traslado a las de Letras para ser cultivado junto
a la historia y la literatura romanas (2), perdiendo de vista que aunque el
Derecho romano no puede prescindir .del rigor histórico-crítico de las
ciencias de la Antigüedad, debe seguir sirviendo sin embargo para la for-
Oíación de los juristas prácticos, exigencias ambas no incompatibles, ya
que, en la consideración histórica del Derecho romano mantenida desde
el punto de vista del jurista se puede conseguir una visión de las institu-
ciones que permite desprenderse de las limitaciones del positivismo jurí-
dico, inútil más allá de la ley impuesta por el poder público, a la vez q u e
instruye para afrontar con dominio las inevitables tiansformaciones del
derecho actual (3).
El remedio propuesto por el mismo Koschaker no es más que un inefi-"
cíente paliativo que consistiría en "actualizar" la enseñanza romanística
reduciendo las lecciones de Derecho romano a exponer únicamente aque-
llos tópicos de derecho privado que pueden ser interesantes todavía por
su vigencia en los derechos actuales.
La segunda crisis a que hace referencia Fuenteseca fue una crisis de
método, hoy bastante superada. Consistió en la lucha entre dos tenden-
cias encabezada la una por Riccobono y la otra por Albertario, princi-
palmente. Ellos fueron los dos "campeones" del m u n d o romanístico ita-
liano durante un cierto tiempo. Su desinteresada rivalidad de maestros
alcanzó famosas cumbres episódicas. Después de la jubilación de Ricco-
bono queda sólo Albertario y, durante años, su principatus fue indiscu-
tido (4). Uno y otro tenían su parte de razón, pero la balanza se inclinó,
como era de esperar, en favor de la tendencia histórica-crítica. La actitud
de Riccobono sirvió de contrapeso a los excesos de la crítica, pero tam-
bién puso d e relieve q u e las posiciones radicalmente anticríticas carecían
de base suficiente. "Si no se resuelven todos los problemas de las fuentes
con atribuir a los compiladores toda una labor renovadora, perceptible a
través de la crítica de interpelaciones, tampoco se resuelven con señalar
una línea evolutiva de la jurisprudencia cuyos perfiles exactos se descono-
cen" (5). Kaser ha aclarado últimamente aún más estos problemas (6).
2. Sobre estos temas vid. GUARINO, La experiencia de Roma en el estudio

del derecho, en AAMN, 10 (1959) 202 ss.
3. d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960), 7.
' 4. Redazionale, en Labeo, 4 (1958), 257.
5 FUENTESECA, Crisis y perspectivas en el estudio del Derecho romano, en
RDN, 7 (1955) 194.
6. KASER, Zur Glaubwürdigkeit der rómischen Rechtsquellen (über die
Grenzen der Interpolationenkritik), sep. de Atti del II Congresso Internazionale
della Societá Italiana di Storia del Diritto (1968).
Persistencia histórica del Derecho romano '
Quizá sea equívoco hablar de crisis del Derecho romano, como dice
Guarino (7), "pero si se quiere hablar de ella, debería decirse que tuvo
principio, precisamente, cuando descompuesta la organización política
romana, se pretendió en Europa continuar viviendo según el Derecho ro-
mano, que vino a quedar progresiva e inevitablemente contaminado. Hoy,
por consiguiente, que el usus modernus Fandectanun ha desaparecido, la
crisis del Derecho romano existe menos que nunca".
Ciertamente la crisis, al menos científica, del Derecho romano puede
negarse. "No cabe hablar de crisis del Derecho romano porque no se han
agotado sus esencias y posibilidades, ni tampoco de crisis de los estudios
romanísticos, porque éstos florecen actualmente en los más varios lugares
y latitudes", como expresa Iglesias (8). Lo que una ciencia precisa para
subsistir no es interés del gran público en sus resultados, sino el interés
intrínseco de sus problemas y el continuo renovarse de sus cultivadores,
condiciones que hoy nadie se atreverá a poner en duda respecto al Dere-
cho romano. Por lo tanto, si la decadencia del interés del hombre de la
calle o de los autores de derecho moderno hacia el Derecho romano de-
biera considerarse como síntoma de una crisis del mismo, es evidente que
el doblegarse a tales gustos por parte de los romanistas y ponerse a escri-
bir capítulos introductorios de carácter histórico a las monografías de de-
recho moderno, acabaría convirtiendo su actividad en algo ramplón, este-
reotipado e imposible de larga persistencia.
La ciencia del Derecho romano no puede ni debe estar sometida a las
limitaciones del oportunismo y ha de luchar por su autonomía y su liber-
tad para afrontar los problemas que se le presenten, porque la ciencia
sólo vive si renace pujante cada momento en los problemas, en los méto-
dos, en las soluciones; está mvierta, en cambio, si se repite en el confor-
mismo.
Si el Derecho romano fuera olvidado en el estudio del derecho mo-
derno, habría llegado el momento de hablar de crisis, pero no del Dere-
cho romano, sino de la conciencia jurídica moderna.
Los remedios propuestos para superar la actual crisis jurídica moderna
como el derecho comparado, la fundación de una ciencia universal del
derecho, la unificación jurídica, etc., son ineficaces. Un medio eficaz sería
el retorno a la raíz común, a la fuente de los ordenamientos modernos, al
Derecho romano, ya que en su estudio existe algo más importante que
una mera técnica jurídica, un instrumento de trabajo o una posible orien-
tación legislativa. La disciplina, el hábito mental que el jurista consigue
mediante el esfuerzo de ponerse en contacto con un mundo jurídicamente
7. GuAniNO, La experiencia de Roma en el estudio del derecho, en AAMN,

10 (1959) 213.
8. IGLESIAS, Derecho romano, 4 (1962) 75.
refinado, como es el del Derecho romano; la variedad de experiencia que

p u e d e vivir profundizando en ordenamientos tan distintos como los q u e
paulatinamente se suceden del derecho arcaico al justinianeo; la concien-
cia que el jurista adquiere de los valores que están en la base de tantas
experiencias históricas, valores del mundo clásico y de la nueva ética cris-
tiana, le ofrecen instrumentos, conceptos y experiencias, que le capacitan
más ampliamente para afrontar los problemas modernos. La eficacia del
Derecho romano no está en su valor absoluto, en ser ratio scripta para las
relaciones de la vida, porque éstas son, hoy día, en múltiples aspectos,
muy distintas de las romanas, sino en el aprendizaje para ser iuris pru-
dentes con los medios que nuestro derecho nos ofrece en las situaciones
de la vida actual.
Apagados ya los ecos y resonancias de los toques de alarma sobre la
debatida crisis del Derecho romano ante el florecimiento actual de nues-
tros estudios, cabe adoptar posiciones de vigorosa defensa —como dice
García Garrido (9)— de vigoroso ataque.
Por fortuna, el romanismo goza hoy de un renacimiento a despecho de
su falta de vigencia legal. Concepto este, naturalmente, sujeto a revisión,
pues la efectiva y poderosa vigencia del Derecho romano como educador
de juristas, como monumento perenne y vivo de la jurisprudencia, h a so-
brepasado en nuestros días el marco legal de su admisión o no como fuen-
te supletoria. La tradición romanística es más fuerte que las tradiciones
nacionales, y, naturalmente, mucho más q u e la pequeña tradición ya se-
cada del positivismo, como se ha escrito con acierto.
Como escribió hace años Alvaro d'Ors: "... la auténtica misión del De-
recho romano está en presentar una sin par experiencia histórica que tiene
la virtud de preparar al jurista de cualquier tiempo para actuar eficaz-
mente con espíritu de libertad. Tal estudio viene a ser una disciplina for-
mativa que equivale a la de las Humanidades en la educación general de
la inteligencia h u m a n a " (10) y la función de los romanistas no debe re-
ducirse "a enfocar, los temas del Derecho romano con un exclusivo fin pro-
pedéutico de las exposiciones del Derecho civil en uso" (11).
9. GARCÍA GARRIDO, Las actuales orientaciones romanlsticas, en RDN, 39

(1963) 19.
10. d'ÜRS, lus Europaeuml, en L'Europa e 11 Diritto romano. Studi in me-
moria di Paolo Koschalíer, 1 (1954) 467.
11. d'ORS, Tus EuropaeuTn'í, en L'Europa e il Diritto romano. Studi in me-
moria di Paolo Koschaker, 1 (1954) 466.
Persistencia histórica del Derecho romano
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO
El Derecho romano no termina con la historia de Roma, sino que su

vigencia, en uno u otro sentido, se prolonga hasta la actualidad. En ello
reside una de las más sorprendentes características del mismo: el que
tras trece siglos de vida haya tenido otros tantos de supervivencia o per-
sistencia, término que con García Gallo (12) consideramos más expresivo
que el de "continuidad" que vienen empleando los historiadores alema-
nes. Es éste un fenómeno que afecta no sólo a la originalidad de un orde-
namiento jurídico o a la delimitación en el tiempo de los períodos en
que se divide el desarrollo del Derecho, sino principalmente a la esencia
del propio derecho. Como dice Iglesias "los prototipos, las bases arquitec-
turales, los principios fundamentales del Derecho romano tienen todavía
validez. Misión nuestra es la de explicar todo eso con trazo firme y vigo-
roso hasta tal punto que nuestros estudios nos llevarán a comprobar la
verdad de aquello que nos dejó dicho Mommsen; que a la hora de des-
arrollar un derecho que se acomode a ciudadanos libres, podemos apo-
yarnos, de modo incondicional, en el Derecho romano clásico" (13). Tal
persistencia no niega la historicidad o evolución del derecho, lo que hace
es reducir ésta a sus justos límites.
Aunque el Derecho romano persistiera en Oriente gracias sobre todo
al academicismo científico de las escuelas de Berito y Constantinopla que
continuaron la labor del Corpus luris, y en Occidente gracias a las legis-
laciones romanizadas de los reyes germánicos, especialmente al Breviario
de Alarico, la persistencia se opera en virtud de la recepción que tiene
lugar desde finales del s. XI en Italia, donde en Bolonia comienza a ser
estudiado el Corpus luris y sobre todo su parte fundamental, el Digesto,
con inusitado afán por glosadores y comentaristas, emergiendo sobre to-
dos la egregia figura de Bartolo, dando lugar al Derecho romano común
recibido después con intensidad varia en casi todos los países de Europa,
originando la ciencia jurídica europea.
La nueva sensibilidad renacentista en el estudio de la Antigüedad
greco-romana no pudo menos de repercutir en los estudios romanísticos
tratando los escritos de los juristas no como textos susceptibles de inter-
12. GARCÍA GALLO, Historia, Derecho e Historia del derecho, en AHDE, 23

(19,53) 25.
13. IGLESIAS, Ei Derecho romano y nuestro tiempo, en RDP, 39 (1951) 452 s.
<í
pretación con fines pragmáticos, sino como trozos apreciables para re-
construir una realidad pretérita.
Coetánea al Humanismo fue la recepción del Derecho romano en
Alemania como derecho vigente, y como tal cultivado, no sin contamina-
ciones modernas lo que dio lugar al usus modernus Fandectarum, al "De-
recho romano actual".
Con el derecho natural racionalista del siglo de las luces, los estudios
de Derecho romano sufrieron un descalabro, y no fue olvidado gracias a
su vigencia en Alemania. Iniciado el XIX, la Escuela histórica, obediente
al impulso vivificador del genial jurista Savigny, provoca un floreciente
resurgimiento del Derecho romano sufrieron un descalabro, y no fue ol-
vidado gracias a su vigencia en Alemania. Iniciado el XIX, la Escuela
histórica, obediente al impulso vivificador del genial jurista Savigny, pro-
voca un floreciente resurgimiento del Derecho romano y retrasa un siglo
'la codificación produciendo estudios dogmáticos elaborando con inten-
sidad el Derecho romano común, por una parte, e históricos por otra.
El estudio del desarrollo orgánico del Derecho romano, así como las
elaboraciones dogmáticas dieron paso ya a finales del XIX a una nueva
ruta crítica iniciada por Alibrandi, y en el s. XX el Derecho romano ad-
quiere un carácter histórico y tiene lugar una ilustre floración de roma-
nistas cuyos trabajos enlazan la tendencia del Humanismo renacentista,
que por haber arraigado especialmente en las escuelas francesas recibe
el nombre de mos gallicus, con los modernos métodos de las ciencias de
la Antigüedad.
En las páginas siguientes intentamos exponer a grandes rasgos el De-
recho romano vivido en Roma y su vivificadora persistencia hasta nues-
tros días.
La expresión Derecho romano, abstracción paradigmática para indicar
más de ti'ece siglos de historia, puede entenderse diversamente. Puede
indicar el derecho formado en las distintas épocas de la historia de Roma
hasta la compilación justinianea, pero también puede indicar éste en el
desarrollo posterior que influenció la vida medieval y moderna, determi-
nando en gran medida el derecho de casi todas las naciones occidentales
hasta la formación de las codificaciones que siguieron el ejemplo del
Code Civil de Napoleón y en Alemania hasta el 1900. De ahí las expresio-
nes Derecho romano. Derecho justinianeo. Derecho común (14).
En el Derecho romano prejustinianeo conviene distinguir una perio-
dificación que separe épocas determinadas por cambios en el derecho de-
bidos a acontecimientos políticos y transformaciones económico-sociales.
El primer período es el llamado del derecho arcaico que abarca desde
14. ALBERTARIO, 11 Diritto romano (1940) 4 ss.

Persistencia histórica del Derecho romano 11
la fecha tradicional de la fundación de Roma, 753 a. C , hasta el año

convencional del 130 a. C , fecha aproximada de la introducción de u n
nuevo procedimiento judicial que ha de ser el propio de la época clásica.
E n este período la pequeña ciudad de Roma se desarrolla llegando a do-
minar la cuenca mediterránea y se establecen las bases para el posterior
Imperio. Período del derecho quiritario atribuyendo gran importancia a
las mores maiorum, la Ley de las XII Tablas y su interpretatio por la ju-
risprudencia pontifical.
El segundo período es la época clásica, así llamada porque presenta
el máximo valor magistral por la perfección de su estilo. Coincide con el
máximo esplendor cultural y con el auge del poderío romano. Se extiende
desde el 130 a. C. hasta el 230 d. C , fecha igualmente convencional en la
que el Imperio, una vez alcanzada la cúspide de su desarrollo territorial y
el máximo número de habitantes, entra en una crisis de anarquía (15). Es
significativo que en el 228 Ulpiano, el último gran jurista clásico, sea ase-
sinado por los soldados pretorianos. En este período brilla espléndida-
mente el sol de Roma en todos los ámbitos, especialmente en el jurídico.
Se amplía y refina la convivencia social, se incrementan las relaciones co-
merciales y Roma domina el orbis terrarum. Existen relaciones comercia-
les con vecinos y extraños y el área comercial romana alcanza a Escandi-
navia y las riveras del Báltico, al Danubio y el Dniéper, los productos ru-
sos llegan a través de las tribus sármatas y se logran contactos con la ruta
de la seda, se facilitan las relaciones ya existentes con Egipto y Arabia,
extendiéndose hasta otros países de África y Asia. El derecho se adapta a
la universalidad y variedad de las contrataciones, se flexibiliza el forma-
lismo y se va creando un nuevo derecho dinámico, en constante renova-
ción y adaptación a los nuevos tiempos, siendo sus propulsores el pretor
y la jurisprudencia, actuando ya directamente, ya a través de las constitu-
ciones imperiales (16).
Basamos la fecha final de este período en los últimos estudios sobre
las fuentes postclásicas que han obligado a revisar la periodificación. Has-
ta ahora, atendiendo al tono "clásico" de los rescriptos de Diocleciano se
colocaba el comienzo de la época postclásica a principios del s. IV ha-
ciéndolo coincidir con la irrupción de la influencia cristiana. Hoy, sobre
todo después de Wieacker, Textstufen Klassischer Juristen (1960), que re-
salta extraordinariamente la importancia de los glosemas del s. III, nos
vemos obligados a admitir que la época clásica termina hacia el 230, fecha
15. PRINGSHEIM, The unique character of classical Román law, en JRS, 24

(1944) 60, sitúa el comienzo de la época clásica en el 150 a. C. y el final en el
300. Nosotros seguimos la periodificación establecida por Alvaro d'Ors, Elemen-
tos de Derecho privado romano (1960) 8.
. 16. ALBERTARIO, // Diritto romanó (1940) 5.
*2 Jesús Burillo Loshuertos
que coincide aproximadamente con la muerte de Ülpiano y el nacimien-

to de la escuela de Berito. d'Ors no dudó en establecer esta fecha hace
tiempo movido quizá por los efectos de la constitución Antoniana del
212, ya que la época postclásica es época de provincialización, lo que
implica vulgarismo, y aunque es cierto que los efectos de la constitución
Antoniana no se producen inmediatamente, sí se producen en un período
relativamente. corto, teniendo en cuenta que muchos fenómenos que do-
minan la época postclásica están ya incipientes en la última época clásica,
en la época postadrianea que podríamos establecer del 130 al 230, ante-
poniéndole la etapa clásical alta, central o de apogeo del 30 a. C. al 130
d. C , V la primera etapa clásica —preclásica para algunos— del 130 al
30 a. C.
Por lo tanto, el tránsito de la época clásica a la postclásica no hay que
situarlo bajo Diocleciano como hace Schulz (17), sino medio siglo antes
como hacen Rabel, Kaser, Wieacker y Wolff (18) entre otros, que lo si-
túan hacia el 235, fecha de la muerte de Alejandro Severo.
La expresión "jurisprudencia clásica" es del siglo XIX (19).
Durante esta época del Derecho romano clásico, Roma evoluciona de
una constitución republicana heredada de los mayores a una forma mono-
crática que culminará en el Bajo Imperio con el Dominado. La constitu-
ción republicana había surgido arduamente —tras la caída de la monar-
quía en unos tiempos en que en todo el Mediterráneo centro-oriental sur-
gen entidades urbanas autónomas—, tras largas y cruentas luchas entre
patricios y plebeyos, dominadores y dominados. Sólo en el año 367, con
las leyes Licinias Sextias que permiten el acceso al consulado a los plebe-
yos puede considerarse superada la lucha y configurada establemente la
constitución que Polibio no acierta a encuadrar entre las en aquel tiem-
po vigentes por la peculiaridad de su "equilibrio de poderes" entre:
A) El imperium (que significa en abstracto poder de mando y en
concreto ámbito de aplicación de tal poder) de una magistratura culmi-
nada por dos cónsules anuales, provistos de un poder sólo coartado por la
colegialidad, lo que supone la eventualidad del veto del colega, por la
17. ScHui.z, Geschichte der rómischen Rechtswissenschaft (1961) 336.

18. RABEL, Grundzüge des rómischen PHvatrecht (reimp. 1955,; KASER, RÓ-
misches Privatrecht. Ein Studienbuch (1960) 4; WIEACKER, Über das Klassische
in der rómischen Jurísprudenz (1950) 3: «La ciencia del Derecho designa hoy
como .Jurisprudencia clásica a la Jurisprudencia romana desde la primera época
del Principado hasta el final de la Monarquía militar de los Severos (235 d. C.)»;
WoLF, Introducción histórica al Derecho romano (1953) 143. Al periodo que
media entre el fina! de los Severos y la abdicación de Docleciano, le llama Levy
«quasiklassische», Wieaclcer «epiklassische» y Kaser «frühnachklassische». Vid.
KASER, Vulgarrecht. en PW, s. v.
19. SCHULZ, Geschichte der rdm.ischen Rechtswissenschajt (1961) 117.
temporalidad y por la responsabilidad ante el Senado, al cesar el man-

dato (20).
B) La auctoritas del Senado, compuesto de exmagistrados, poder es-
table desprovisto de fuerza imperativa dependiente de la convocatoria
por un magistrado mayor o del tribuno de la plebe, que intervenía en to-
da la vida política, especialmente la exterior, asignando los gobiernos
provinciales y los mandos para la guerra, y controlando las finanzas y la
religión oficial. Órgano que garantizaba la estabilidad y continuidad al
lado de los magistrados y de los comicios en permanente mutación. En
torno a él se fijaban las constantes de la política y velaba por la observan-
cia de la constitución. En el principado perdió su papel decisivo en la
política y entonces tiene lugar su interferencia en los asuntos del itis.
C)La maiestas del pueblo romano, que en sentido originario significa
la reunión de los hombres dispuestos para la guerra, compuesto por to-
dos los varones libres que han alcanzado la pubertad y pueden vestir la
toga viril. Después pasó a significar los ciudadanos reunidos en asambleas
para elegir magistrados, votar las leyes y actuar en ciertas causas de
apelación criminal.
El equilibrio entre estas tres fuerzas, autocrítica, aristocrática y demo-
crática dio a Roma una flexibihdad a la que, sin duda, hay que atribuir
el haber superado los trances más graves de su historia y haber alcanzado
su inmenso poder.
Esta constitución entra en crisis en el siglo I a. C. cuando Augusto,
dominando un siglo de guerras civiles, instaura el Principado al ver la
imposibilidad del normal funcionamiento de la constitución republicana.
Durante 100 años, debido a la necesidad de poderes militares extraordi-
narios por la prolongación de las campañas en Oriente, a la conveniencia
de crear ejércitos profesionales con mandos que duren más de.seis meses,
a la imposibilidad de mantener un poder en el frente sin que influya en
la retaguardia, a lo inevitable de tener un poder en el ejército sin que
influya en la ciudad. La guerra contra Yugurta, la guerra contra los es-
clavos en Sicilia, la guerra social, las guerras contra Mitrídates, la dicta-
dura de Sila, la rebelión de Espartaco, las campañas de Pompeyo en
Oriente, la conjuración de Catilina, el primer y segundo triunvirato, la
guerra de César contra el Senado y Pompeyo, el asesinato de César, las
proscripciones y otros acontecimientos fueron motivos suficientes para
convencer a-Octavio de la ineficacia de la constitución mixta e instaurar
el Principado, término proporcionado por Cicerón, preocupado y transido
por esta crisis de la república que necesitaba un defensor que debía ser
20. d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960) 9 s.

1* Jesús Burillo Loshuertos
el mejor hombre de la ciudad, el princeps, rector civitatis, conservator rei-

puhlicae, lihertatis defensor. Octavio aprovechando esta necesidad de un
protector se erige él, aunque aparentemente nada se transformaba. Augusto
no se inviste de cargo especial alguno, pacifica el mundo romano e instaura
una forma que persiste durante tres siglos. El poder de Augusto se orga-
niza progresivamente mediante funcionarios que no usurpan los poderes
de las. antiguas magistraturas, pero que las vacían de efectividad, que-
dando huecas, como una fachada, gobernando en realidad progresiva-
mente la burocracia. Sin embargo esta situación no es reconocida oficial y
declaradamente hasta Diocleciano.
El príncipe no podía menos de ingerirse en una esfera tan importante

como la jurídica y su aiictoritas tuvo una consecuencia específica para la
actividad jurisprudencial ya que dado q u e el responderé de los juristas
dependía de su particular auctoritas, Augusto distinguió a sus amigos ju-
ristas con la concesión de su apoyo, con una participación en el prestigio
del príncipe, de tal modo q u e daban respuestas ex auctoritate principis y
adquirieron así un rango preferente que dotaba a sus dictámenes de ca-
rácter obligatorio para el juez salvo contradicción con el de otro igual.
Este ius publice respondendi constituyó el punto de partida para u n pro-
ceso de absorción de la función jurisprudencial por el poder público, y
una absorción de la auctoritas, que corresponde en un sentido político al
Senado —auctoritas patrum— y en u n sentido jurídico a los juristas
—auctoritas prudentiuní—, por el poder, lo que no pudo menos de influir
en el desarrollo de la vida jurídica, manifestándose en la última etapa clá-
sica en una extinción de la fuerza creadora de la jurisprudencia y en un
auge de las normas directamente dadas por el príncipe, las constituciones
imperiales, que si en un principio pareció que no, infringían las costumbres
constitucionales respecto a la creación del ius y que sólo tenían un valor
similar al derecho honorario y que no alteraban el ius, no se tardó en ad-
mitir que valían como si fueran leyes, conduciendo a trasladar el poder
legislativo al emperador. La actividad normativa imperial fue fuente de
u n ius novum que desplazaría la fuerza creadora de .todas las demás fuen-
tes, pero con la circunstancia de que en la labor legislativa de la canci-
llería imperial colaboran los mejores juristas de cada momento, lo q u e
atrae su atención hacia materias administrativas y fiscales (21).
21. Sobre lo expuesto aquí vid. d'Ons, Elementos de Derecho privado roma-
no (1960) 31. Un importante trabajo, base de más amplias investigaciones futu-
ras acerca de los problemas a que nos referimos es el de GUALANDI, Legislazione
imperiale e giurisprudenza, 1-2 (1963). En él se encuentra un índice, de 315 pá-
ginas que contiene los fragmentos de los juristas clásicos que citan constitucio-
nes imperiales, ordenadas según la Palingenesia de Lenel. En el vol. 2 examina
Gualandi varios problemas determinados por el vol. 1.
Desde Augusto hasta Adriano, desde Labeón a Juliano, la jurispruden-

cia romana se presenta como la realización más completa del oficio juris-
prudencial de todos los tiempos, al adquirir, respecto a la etapa anterior,
una mayor conciencia de la sustantividad del estudio jurídico y una libe-
ración de influencias filosóficas y retóricas. Afianzada ya la precisión ter-
minológica y constituido el cuadro general de las instituciones en sus
lineas maestras, los juristas se esfuerzan en completar el sistema, anali-
zarlo casuísticamente en todos sus pormenores, aislar y depurar las razones
fundamentales que inspiran las soluciones casuísticas, combinar sin con-
. fundir las distintas fuentes, antiguas y nuevas, civiles y pretorias, y aunar
el oficio del jurista libre con la asistencia a la función del gobierno impe-
rial, lo que amplía el campo de interés del jurista, tanto por la materia
como por una nueva consideración de la realidad provincial, sin menos-
cabo por ello de que se mantenga la tradición de un ius civile puramente
urbano. Se logra también una mayor conciencia de la función de magis-
terio y una mayor uniformidad en los tipos de la literatura jurídica (22).
Después de Juliano, la jurisprudencia entra en una nueva fase en la
que se acentúan ciertos rasgos de incipiente decadencia. La codificación
del edicto pretorio agota su productividad, los juristas escriben obras enci-
clopédicas en las que recogen la tradición de la época precedente, en espe-
cial en los comentarios a Sabino y al edicto, al mismo tiempo que tratan
monográficamente temas de derecho público. Es la época de Pomponio,
Venuleyo, Florentino, Cervidio Escévola, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Mar-
ciano y Modestino. Paulo y Ulpiano suministran la base fundamental a la
compilación de Justiniano, pues sus obras ofrecen la más abundante siste-
matización de la jurisprudencia clásica.
El fin de la época clásica coincide con el reinado de los Severos.
Caracala concede la ciudadanía a todos los subditos libres del Imperio,
acto inspirado por su sincretismo religioso fundidor de pueblos bajo el
culto solar, por su espíritu demagógico, por su afán dé nivelación social
que da lugar a una ruralización de la sociedad, a una fusión racial con la
consiguiente barbarización del Imperio, por su espíritu "antiburgués" fa-
vorable a los campesinos y soldados. Ahora bien, como las nivelaciones
sociales nunca pueden ser absolutas, la antigua distinción se recrudece
por criterios puramente económicos y no de alcurnia familiar, dando lugar
a la distinción honestiores-humiliores que caracteriza al Bajo Imperio. Los
soldados provinciales prevalecen sobre las estirpes itálicas y la cultura
urbana y jurídica decae mucho antes de Diocleciano que da una nueva
forma política a una realidad social. Se incrementa la provincialización del
Derecho romano y la época clásica ha terminado.
d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960), 33.
16 Jesús Burillo Loshuertqs
El tercer período abarca desde el 230 hasta la compilación dé Justi-

niano. Con fines didácticos podemos subdividirlo en tres etapas: a) Diocle-
ciaiiea, del 230 al 330; b) Constantinianea, del 330 al 430; c) Teodosianea,
del 430 al 530.
Con la dinastía de los Severos —que están bastante orientalizados,
sobre todo Caracala-^ viene mi nuevo concepto teológico político, según
el cual el princeps es una especie de divinidad, trasladando el monoteísmo
a una idea monárquica que acaba por eliminar todo escrúpulo de poder
absoluto. El período de anarquía militar del siglo III acaba con la instau-
ración oficial de un gobierno absoluto, sin respetar las apariencias repu-
blicanas, que persiste en Occidente hasta la caída de Roma en manos de
Odoacro, rey de los hérulos el 476 y en Oriente subsiste teniendo como
capital a Constantinopla. Esta continuidad del Imperio romano de Oriente
tiene notable importancia para nosotros por la figura de Justiniano q u e
transmite a Europa occidental el saber jurídico romano. El Imperio bizan-
tino dura hasta 1453, año en que Constantinopla cae en poder de los turcos.
A principios del siglo III y en el mismo año de la muerte del perse-
guidor de los cristianos Diocleciano, 313, el cristianismo es reconocido por
Constantino como religión oficial, con el intervalo de Juliano el Apóstata.
El emperador se cree representante de Dios en la tierra y surgen las inter-
ferencias con el Romano Pontífice: cesaropapismo. El campo estaba pre-:
parado por el paganismo monoteísta del siglo III. La fe monoteísta falsa
se muda en la fe monoteísta verdadera. De la fe en el diviis imperator se
pasa a la fe en Dios.
Diocleciano, sin merma de su poder omnímodo sigue legislando por
rescriptos con un estilo que no discrepa del de los emperadores de la
época clásica (23). E n estos rescriptos suelen aparecer defendidos los
principios clásicos contra las intromisiones provinciales. Esta apariencia
clásica de la obra de Diocleciano arraiga, lo mismo que la forma de go-
bierno por él establecida, en una plena decadencia jurídica. Con Constan-
tino la legislación adquiere una ampulosidad antes desconocida. Sus cons-
tituciones rechazan la tradición clásica anterior por considerarla, quizá,
parte de la época política anterior. Además los miembros de la cancillería
estaban desvinculados de la tradición clásica por provenir en gran parte
de las provincias donde la enseñanza jurídica se había orientado con rum-
bos retóricos y vulgarizantes. Gracias a su recepción en las constituciones
de Constantino, el derecho vulgar alcanza la solidez y efectividad a las
23. Sobre este problema a partir de Diocleciano vid. LUZZATO rec. en lura,
13 (1962) 326 ss., a AMELOTTI, Da Diocleciano a Constantino. Note in tema di
costituzioni imperiaU, en SDHI, 27 (1961) 241 ss. Este estudio de Amelotti con-
tinúa y completa otro suyo. Per l'interpretazione della legislazione privatistica
di Diocleciano (1960).
que debe su significación como fase independiente de desarrollo en la

historia del Derecho romano (24). Constantino es uno de los más grandes
legisladores, no sólo por lo prolifico sino por la nueva impronta del cris-
tianismo triunfante (25). Según Amiano Marcelino ,(26), Juliano el Após-
tata (361-363) memoriaví Constantini vexarit por considerarlo novator tur-
hatorque príscarmn leguní et morís antiquitus receptis. Constantino coin-
cide con la época del Derecho romano vulgar, es decir, el Derecho de los
libros jurídicos de la tradición postclásica en la medida en que presentan
una deformación de los modelos jurisprudenciales clásicos. No es una esti-
mación despectiva, sino el hecho innegable de la corrupción en la trans-
misión con motivo de la aparición del uso del codex y de las nuevas edi-
ciones y reediciones.
La crítica histórico jurídica de los últimos decenios permite superar
la equívoca asociación entre el cristianismo y la decadencia del Derecho
rorhano ya que la corrupción técnica del mismo empieza ya en plena
época pagana a partir de la muerte de A. Severo (235) y Diocleciano,
a pesar de alguno de sus afanes, pertenece de lleno a ese hundimiento, es
un "clasicista" que no puede desprenderse de su época. Como demuestra
Wieacker (27), desde Constantino se aprecia la tendencia a salvar la auten-
ticidad de los textos, tras un momento de intensa ruina en la segunda
mitad del siglo III. Constantino significa una superación de la decadencia,
de lo clásico pagano por una nueva forma más congruente con los presu-
puestos políticos y religiosos de su tiempo y aporta un gigantesco esfuerzo
constructivo, aunque los hechos consumados no eran reversibles, no podía
reverdecer la jurisprudencia clásica extinta ya hacía un siglo. F u n d a una
nueva etapa al acudir a su poder legislativo con ánimo de transformar la
sociedad romana según las directrices morales del cristianismo. Su reinado
y sus relaciones con el cristianismo son uno de los problemas más intere-
santes de la historia universal (28). Representa u n momento de superación
constructiva. De él depende la obra cumbre de Justiniano y la facilidad
con que el medievo cristiano —y el mismo pueblo visigodo— pudo recibir
con nuevos moldes, la tradición jurídica romana (29). Este afán de seguir
una orientación nueva se aprecia también en Teodosio II (408-450) que
en 429 ordena compilar las leges sólo a partir de Constantino (30). Las
24. KASER, Vulgarrecht, en PW, s.v.; WIEACKER en lus Romanum Medii

Aevi, I, 2, a (1963) 13.
25. d'ORS, Sidla Periodizzazione del Diritto romano, en Labeo, 10 (1964)
116 ss.
26. Ammianus MARCELLTNUS, Rer. gest., 21, 10, 8.
27. WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (1960) 25-55.
28. HEUSS, Romische Geschichte (1960) 598.
29. d'ORS, El Código de Eurico (1960) 2.
30. Cth. 1, 1, 5; Ñov. Th. 1, 3. Vid. LEVY, West-ostliches Vulgarrecht und
Justinian, en ZSS, 76 (1959) 2.
colecciones legislativas, oficiales y extraoficiales, demuestran cómo en los

s. IV y V se siente la gran diferencia entre las leyes de los emperadores
cristianos y las de los que no lo fueron hasta el punto de surgir la ingenua
idea de soslayar la producción legislativa y jurisprudencial anterior (31).
Los emperadores toman medidas en favor de los económicamente dé-
biles: alimentos entre parientes, protección de los bienes dótales, protec-
ción hereditaria de la viuda pobre, protección de los colonos, medidas con-
cretas en favor de los deudores, regulación de la cuantía de los intereses,
auge de organizaciones y fundaciones en favor de los necesitados, etc.
E n este período postclásico, erigidas las leyes imperiales en fuente viva
del derecho se completa su transmisión con una tradición del antiguo de-
recho jurisprudencial que se califica como ius vetus. Tiene lugar una divul-
gación práctica de los libros jurídicos, imposible sin simplificaciones, con
criterios utilitarios, que omitían todo lo que no era interesante para la
alegación judicial o la enseñanza elemental (32).
Todos los libros de esta época reflejan gran pobreza científica por la
desaparición de la verdadera jurisprudencia por el provincialismo, la
tendencia a considerar la realidad jurídica desde un punto de vista natu-
ralístico, con predominio de aspectos económicos y fiscales, el pragma-
tismo, la trivialización de la enseñanza, fenómenos todos ellos qvie deter-
minan el vulgarismo que implica ausencia de jurisconsulto, y que es un
concepto relativo sólo posible donde existe una jurisprudencia cultivada.
Más que un estilo es una falta del mismo. La ausencia de jurisconsulto
puede ser simultánea (provincialización), o sucesiva, como en este caso,
ya que al dejar de existir la jurisprudencia, el derecho pierde su guía y
por ello el derecho postclásico es vulgar por antonomasia (33). Para com-
prender el fenómeno del vulgarismo es preciso considerar la historia del
Derecho romano en el sentido de historia de los manuscritos jurídicos y
percatarse de la importancia del codex para explicar la labor de copia,
reedición, refundición y epitomación de la literatura jurídica clásica, as-
pectos tratados magistralmente entre otros autores, por Wieacker (34). La
consideración del vulgarismo ha de estar siempre presente en la crítica
textual, siguiendo el método de los diversos momentos de alteración q u e
dominó magistralmente Emilio Albertario, según el cual no se trata ya de
separar los glosemas de los tribonianismos, sino de aislar las alteraciones
procedentes de un alejarse del entendimiento clásico.
31. BioNDi, II Diritto romano (1957) 55.

32. d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960) 45 ss.
33. d'ORS, en Labeo, 6 (1960) 231 s.; WIEACKER, Nochmals über Vulgarismus.
Ein Diskussionbeitrag, en Studi Betti, 4 (1962) 509 ss.
34. WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (1960) 93 ss. Referida a un
ámbito más amplio ROBERTS, The Codex, en Proceedings of the British Academy
40 (1954) 169 ss.
E n Occidente perdura el vulgarismo en una serie de resúmenes del

código Teodosiano y de las fuentes residuales del ius, que llamamos
genéricamente Interpretatio, cuya confección no unitaria se puede fechar
en los primeros años de la segunda mitad del s. V.
Mientras que en Occidente triunfa definitivamente el vulgarismo que
persiste durante la E d a d Media, en Oriente la vulgarización, constatada
recientemente por Levy (35), convive con una corriente jurídica helenís-
tica cuya importancia no debe ser supervalorada. Pero esta vulgarización
del Derecho romano en Oriente llega a ser parcialmente detenida y al fin
superada por la corriente clasicista que partía de la escuela de Berito
—operante ya desde los albores de la época postclásica— que junto con
la de Constantinopla del 425 forman un selecto núcleo de juristas. Existía
además una tradición bibliotecaria que permitió la conservación de los
clásicos, dando ocasión a un estudio más científico y depurado, a u n cla-
sicismo académico merced al cual la compilación justinianea pudo ser in-
comparablemente superior a la de Alarico II, poco, anterior, y gracias a
ello el Derecho romano pudo ser recibido científicamente en Europa,
constituyendo una de las más sólidas columnas de su cultura (36).
Sin embargo, frente a la opinión vigente hasta hoy, Levy (37) aporta
datos suficientes para hacer creíble que, aunque en los reinados de
León I (457-474) y sus sucesores la escuela de Berito era muy floreciente
y también la de Constantinopla, el movimiento clasicista in complexu co-
mienza esencialmente de una manera inequívoca e inmediata con el
ascenso al trono de Justiniano para alcanzar el punto máximo de su órbita
en los rasgos del proyecto del Digesto.
Justiniano al conservar un material jurídico viejo fue para reavivarlo
con una nueva valoración y para oir a la jurisprudencia romana con la
voz remozada de la fuente legislativa actual. Su tendencia innovadora va
dirigida en gran parte a la rectificación de un derecho anterior con afán
de restaurar una forma más pura aunque muchas veces interviene más
como modelo idealizado que como realidad histórica restaurable, latiendo,
bajo la apariencia de una tendencia arcaizante una clara actitud decisoria,
movido por un anhelo de claridad con el fin de dirimir las contiendas de
la antigua jurisprudencia, las contradicciones de la legislación imperial y
las adulteraciones incorregibles de reeditores y comentaristas postclásicos.
Justiniano se yergue con su autoridad teocrática para disipar las tinieblas
del derecho y aunque se sintiese romano, el genio griego de la claridad no
35. LEVY West-óstliches Vulgarrecht und Justinian, en ZSS, 76 (1959) 1 ss.

WiEACKER, en Ius Romanum Medii Aevi I, 2, a (1963) 13.
36. D'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960) 50.
37. LEVY, Ostrómisches Vulgarrecht seit dem Zerfall des Westreiches, en
ZSS, 77 1960) 1 ss., especialmente 15.
pudo menos de expresarse en él en el sentido de clasificación, depuración

y estructuración definitiva de las fuentes del Derecho (38).
Hemos distinguido tres períodos profundamente diversos, expresión de
tres épocas históricamente diferentes. Puede afirmarse que los dos pri-
meros reflejan más el espíritu auténticamente romano que el último, pic-
tórico de elementos nuevos y contrastantes por la decadencia intelectual
de los juristas y por el marchitarse de aquella específica aptitud de los
romanos para el cultivo del derecho. Entre el antiguo derecho y el nuevo
no hubo fusión sino frecuentemente mezcla, aunque las innovaciones pos-
teriores constituyeron casi siempre progresos sustanciales.
38. d'Ors, La actitud legislativa del emperador Justiniano, en Orientalia

Christina Periódica, 13 (1947) 119 ss. La obra quizás más importante sobre Jus-
tiniano, ptiblicada en los últimos años es la de RUBÍN, Das Zeitalter Justinians, 1
(1960/.
3. PERSISTENCIA D E L D E R E C H O R O M A N O E N LA ALTA
EDAD MEDIA
Estamos de acuerdo con Wieacker (39) en que ha cambiado radical-

mente la antigua concepción de la historia concebida como una sucesión
de catástrofes y cataclismos y se ha vuelto a la verdad, antigua y reciente,
de la continuidad de la ecumene mediterráneo-occidental nacida en el
Egeo, como una individualización histórica peculiar, cometida a inauditas
oscilaciones la más enorme de las cuales fue el cambio del centro de
gravedad del Mediterráneo a la Europa occidental atlántica y a Europa
central, causado por la ingerencia del Islam y la división del. mundo
conocido.
Ello implica en el campo del derecho que, a pesar de la resistencia
que el fenómeno Bolonia opone a tal concepción, el Derecho romano
nunca desapareció ni por un momento en la alta E d a d Media, como hori-
zonte general de una idea jurídica común, gracias a su pervivencia en
formas vulgares. Las investigaciones de Kantorowicz, Kuttner, Calasso y
Ullmann. (40), entre otros, han debilitado cada vez más la cisura de Bo-
lonia, el más fuerte bastión de la teoría del renacimiento del Derecho
romano frente a la teoría de la continuidad del mismo. Hoy es cada
día más difícil una diagnosis diferencial entre derecho civil bolonio y
prebolonio.
Esta nueva perspectiva implica una valoración distinta de los efectos
del Derecho romano en Occidente. Hasta hoy la reaparición del ius civile
en Italia era tenida como "renacimiento", mientras c]ue en los demás
países de Europa, desde España a Escocia y Escandinavia se consideraba
como "recepción", es decir, como llegada de algo nuevo y extraño. Las
nuevas investigaciones sustraen los cimientos a ,tal concepción y se incli-
nan a ver en la recepción la forma mentis que se expresa en la relación
Europa-Derecho romano: la historia de la enseñanza y aprendizaje, las
39. WIEACKER, Europa und das romische Recht. Verborgenheit und Fort-
dauer. en Vom rómischen Recht (1961) 288 ss.
40. KANTOROWICZ, Studies in the Glossators of Román Law (1938); KUTTNER,
Zur neuesten Glossatorenforschung, en SDHI, 6 (1940) 275 ss.; ULLMANN, The
Mediecal Idea of Law as represented by Lucas de Penna (1946); CALASSO, Intro-
duzione al Diritto comune (1951). Sobre la prerrecepción en Alemania vid. COING,
La prerecezione in Germania, en ASD, 3-4 (1959-1960). Cfr. asimismo GIBERT,
Historia general del Derecho españoi (1968) 21 s.
nuevas técnicas de la selección de minorías y el dominio de lo racional,

originados en Europa por la recepción de los Pandectas. A ello sigue hoy
una gran "actualización" del Derecho romano como medio de mutuo en-
tendimiento entre los europeos y por ello el Derecho romano en Europa
no es tema que sólo interese a los romanistas sino también a todos los
historiadores.
E n Oriente persistió la tradición romanística gracias sobre todo a los
Basílicos (41), compilación del Corpus luris en 60 libros llevada a cabo
en el reinado de León VI el Sabio (886-911) y sé perpetuó en el Hexabiblos
de Constantino Armenópulos, juez de Tesalónica, compuesto hacia 1345
y fuente de derecho privado en Grecia hasta hace pocos años, que consti-
tuye el precedente del nuevo código civil griego.
E n Occidente a pesar de la caída del Imperio y las invasiones bár-
baras, jamás se extinguió la tradición romana, ya que persistió como uso
o como praxis judicial. E n los siglos IV a VI estudiosos anónimos trans-
criben los textos jurídicos romanos, hacen colecciones con fines prácticos,
extractan alguna obra clásica, llegan a escribir algún libro de opiniones y
algún manual elemental, tratándose en general de modestas transcripcio-
nes y fragmentos que existieron sin duda en mayor número del conservado
y demostrando, en todo caso, la persistencia de la tradición jurídica ro-
mana. Las transcripciones de textos y las colecciones no se hacen en esta
época con fines eruditos e históricos. H u b o algún intento de reelaboración
y puesta al día de obras jurídicas anteriores que demuestran la vida, aun-
que precaria, del derecho. Especial interés presenta la Interpretatio al
Código Teodosiano y a las Sentencias de Paulo. Esta tradición vulgar
persiste en la legislación de los reyes bárbaros constituida por materiales
jurídicos romanos.
Declarada vigente en la parte occidental del Imperio la compilación
justinianea a requerimiento del papa Vigilio, el estudio del Derecho ro-
mano con fines prácticos recibe nuevo impulso y base formal precisa y
definitiva por el refrendo imperial. La actividad sobre los textos jurídicos
tiene un campo unitario pero es escasa y deficiente.
Es problema importante el averiguar la supervivencia de las escuelas
occidentales tardías especialmente en la Roma bizantinizada y en Rávena,
sede del Exarcado, y si tales escuelas llegaron a influir en los precursores
de Bolonia.
Entre las escuelas orientales del s. VI en suelo italiano y los trabajos
exegéticos de la escuela de Pavía sobre fuentes longobardas transcurren
cuatro siglos de difícil investigación (42).
41. BovE, La legislazione di Giustiniano e i Basüici, en Labeo, 3 (1957) 389.

42. La persistencia del Derecho romano en la Edad Media ya fue puesta de
Existen algunas glosas gramático-filológicas del Epitome Juliani, que

tenia interés por contener la última fase de la legislación justiniana, de
las Instituciones (glosas de Turin y Bamberg, s. VI) y del Código, asi
como insignificantes resúmenes, definiciones y reglas extraídas de las fuen-
tes romanas; un Epitome codicis, las Adnotationes codicum Domini Jus-
tinianí llamadas summa Periisina, que contiene resúmenes y breves acla-
raciones a las leyes del Codex con el fin de hacerlo inteligible y en oca-
siones lo adapta a las circunstancias de la época, por lo que en la praxis
la suma era más usada que el Código; carácter parecido presenta la Glosa
de Pistoia, conservada en un manuscrito del siglo X; a ellos hay que
añadir un Stemma cognationum.
Estos escritos presentan, junto a glosas triviales del estilo de las de
de los antiguos lexicógrafos, exégesis, distinciones y concordancias con
el derecho local y el eclesiástico. E n el s. XI aparecen las Petri exceptiones
leguvi romanorum, que es una estratificación verificada en épocas distin-
tas y por varias manos, relacionada con las Instituciones y el Código de
Justiniano y mucho menos con el Digesto; el Corpus legum o Brachilogus
libro de gran éxito, texto escolar en Alemania hasta el XVII y la Expositio
ad lihrum Papiensem después de 1054, que es un comentario empleando
medios lógicos y gramaticales de las escuelas contemporáneas, estable-
ciendo concordancias con el Derecho romano y se aprecia la tendencia a
considerai'lo como ius genérale lex generalis.
relieve por SAVIGNI, Geschichte des rómischen Rechts im Mittelalter 2, 1-8 (1850-
1851). Vid., asimismo CONRAT, Geschichte der Quellen und Literatur des rómis-
chen Rechts im friiheren Mittelaltter, 1 (1891); yiNOGRADOFF, Román Laxo in Me-
dieval Europe 2 (1929). Respecto a España últimamente SÁNCHEZ ALBORNOZ, Per-
vivencia y crisis de la tradición jurídica romana en la España goda, separata de
Settimane di studio del Centro Italiano di Studi suU'Alato Medioevo. IX. II pas-
sagio dair antichitá al medioevo In Occidente (1962). Sánchez Albornoz dice:
«La tradición romana pervive en España desde la caída del Imperio Romano
hasta hoy. Durante la época goda es todavía mu3' vivaz y llena toda la vida
hispana. Su perduración constituye después fuerza galvanizadora de la cris-
tiandad española en su pugna multisecular contra el Islam. Escindida Hispania
en dos comunidades, una musulmana y cristiana la otra, mientras la primera
miró durante centurias hacia Oriente, los cristianos tuvieron a Roma como uno
de los polos de sus emocionados y vigorizantes recuerdos, y con caídas y re-
surrecciones, la romanidad ha estado siempre presente en la Península», (p. 127).
«En la ordenación jurídica civil, penal y procesal también triunfan las huellas
del Derecho romano, especialmente las del llamado Derecho romano vulgar;
mejor sería denominarlo postclásico. Son evidentes en las diversas leyes dicta-
das por los soberanos visigodos desde el Código de Eurico hasta el Liber ludi-
cíorum de Recesvinto» (p. 132). «Es incluso posible comprobar la supervivencia
de instituciones de abolengo romano después de la caída de la Monarquía visi-
goda» (p. 133). GiBERT, Historia general del Derecho español (1968) 21, escribe:
«El derecho romano y el derecho franco son los dos sones de la estructura jurí-
dica medieval». Y unos años antes, d'ORS, La territoriaUdad del Derecho de los
visigodos (1956) 106: «En realidad, aunque los visigodos conservaran algunas
instituciones propias, de carácter público y especialmente militar, recibieron sin
resistencia el derecho privado romano».
S't Jesús Burillo Loshuerlos
4. LA ESCUELA DE BOLONIA
El nacimiento de la ciencia jurídica europea en el s. XI tiene muchas

conexiones con el gran movimiento cultural iniciado con el descubrimiento
científico de textos antiguos importantes, como el pseudo Dionisio Areo-
pagita (Juan Erigena, 858), Platón y Aristóteles. La conexión más robusta
vino determinada por el descubrimiento del Digesto, casi ignorado du-
rante siglos, que se convirtió en apasionado objeto de investigación. No es
casual que esto ocurriera en el norte de Italia donde concurrían tres pre-
supuestos necesarios (43): en Italia había persistido el Corpus luris, en
Italia había tenido lugar una enseñanza jurídica tardía a causa del Exar-
cado, y en Italia había un atmósfera de tensión suficiente por la concu-
rrencia de una tradición jurídica sólida con el derecho público de un pue-
blo tan bien dotado para el derecho como el longobardo que se vio impul-
sado a cultivar y comparar sus propias fuentes jurídicas con el Derecho
romano. La actividad literaria de la escuela de Pavía aparece como el
más importante y próximo precedente de los glosadores. Además sólo el
norte y centro de Italia eran suelo imperial en el que podía apelarse simul-
táneamente a la legislación justiniana como elemento de la idea universa-
lista de Roma del Imperio Occidental —unum imperium unum ius— y al
Derecho romano en cuanto integrante de la idea de Roma propia de las
ciudades longobardas.
La recepción del Corpus luris en Occidente no es más que uno de
tantos aspectos de la recepción de la forma cultural bizantina que es evi-
dente y notable por lo que al arte se refiere (44) pero se muestra igual-
mente en otros múltiples aspectos como por ejemplo en la recepción del
ceremonial cortesano que acoge el rey Leovigildo en la monarquía visi-
goda. La recepción jurídica, por más que pueda parecer posterior, se halla
en una indiscutible conexión con ese fenómeno general de la cultura bi-
zantina en Occidente. No es un fenómeno aislado. Podemos hablar de la
recepción de la forma jurídica bizantina, de la misma manera que se habla
de la recepción de la forma iconográfica. Un Irnerio en el campo jurídico,
tiene una significación parecida a la que en el campo de la pintura puede
tener un Giotto. Con esa recepción Justiniano conseguía su propósito de
construir un derecho universal y perenne.
43. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 26.

44. ScHWEiNFÜRTH, Die byzantinische Form (1943).
Persistencia histórica del Derecho romano 2-^
Los comienzos de la escuela de Bolonia eran oscuros; quizá fue origi-

nariamente una escuela de artes liberales (45). Su auge comenzó con el
redescubrimiento científico de las Pandectas. El hecho de la realización
de la Vulgata entre 1070 y 1100 implica una empresa de pasión científica,
de dominio de la materia y de una mesura formal y material, que consti-
tuyen el indicio más claro y favorable del feliz nacimiento y del vigor
intelectual de la nueva ciencia (46).
Odofredo, jurista del s. XII, recuerda que en el siglo anterior quídam
dominus coepit aiictoritate sua legere in legibus; y sucesivamente dominus
Irnerius ista cum fuerint deportati lihri legales, coepit per se studere in
libros nostris et studendo coepit legere in legibus.
Inierio, cuyas glosas, indicadas frecuentemente con la letra Y, nos han
sido transmitidas por los glosadores posteriores, demuesti'a capacidad filo-
lógica y dominio del método dialéctico de la escolástica. Con Irnerio se
afianza el Estudio de Bolonia, dejando muchos discípulos entre los que
sobresalen los cuatro doctores, calificados alegóricamente como lilia iuris
Bulgarus os aurem
Martinus copia legum
Mens legum est Hugo
Jacobus id quod égo
Los cuatro administraban justicia, eran consejeros de Federico Barbarroja

en sus litigios con la liga lombarda y este emperador otorgó privilegios a
Bolonia. De Búlgaro, aparte las glosas, se nos conserva un comentario a
Digesto, 50, 17; Martino era del linaje gibelino de los Gosi; Hugo, escribe
Distinctiones, género característico de la literatura jurídica de esta época.
La corriente de estudiantes hacia Bolonia se incrementa con la prohi-
bición a los clérigos del estudio del derecho civil en la Sorbona, por el
Papa Honorio en 1220. Bolonia y París —civitas philosophorum— alcanzan
el máximo renombre en Europa, hasta tal punto que Petrarca exclama:
nostra saecida Bononiam aut Parisios petunt.
Junto a Bolonia surgen Pisa {littera Pissana), Padua, Perusa, Siena y
otras Universidades italianas junto a las que presenta características espe-
ciales las de Montpellíer, Bourges y Orleans.
Tras el fructífero Placentino (m. 1192), profesor en Bolonia, Mantua y
Montpellíer, del que conservamos sumas y otros escritos, y de su contem-
poráneo Juan Bassiano de Cremona, autor de un arbor actionum, discí-
45. SoRBELLi, Storia dell'Universüá di Bologna (1940) 12 ss.

46. KANTOROWICZ, über die Entstehung der Digentenvuloo-ta. Ergdnzungen
zu Mommsen, en ZSS, 30 (1909) 183-271; 31 (1910) 14-38.
pulo de Búlgaro y maestro del sintético Azo (m. 1230), surge la ilustre
figura de Acursio (1182-1260) discíjDulo de Azo, profesor en Bolonia, que
reelabora las glosas e interpretaciones de sus predecesores y contempo-
ráneos publicando la llamada Glossa ordinaria, Magna glossa o simple-
mente Glossa por antonomasia, a todo el Corpus en 1227, cuya autoridad
se equipara a la del texto y constituye el primer paso firme en la ciencia
jurídica italiana. El posterior mos italicus docendi consiste fundamental-
mente en un glosar la glosa, lo cual tuvo tal trascendencia que en Ale-
mania, después de la recepción, no tenían valor las partes no glosadas
del Corpus lo que se expresó a fines del s. XVII con la fase quos testas
non agnoscit glossa, nec agnoscit curia.
Colega de Acursio fue Odofredo (m. 1265) cuyas lecturae tienen más
interés histórico que jurídico.
Los glosadores fueron esencialmente exégetas del texto justiniano, es-
tudiado analíticamente bajo el aspectp práctico, escapándoseles la consi-
deración histórica (47), hasta el extremo de afirmar graecum est ergo non
legitiir. Las ocho operaciones de la exégesis se comprendían posteriormente
en un dístico:
Promitto scindo summo casumque figure

Prolego de causas connoto objicio.
Prolego: Crítica textual, decisión entre diversas lecturas. Scindo: Aná-

lisis de los diversos problemas del fragmento. Casumque figuro: Ejempli-
ficación. Do causas: Las cuatro causas aristotélicas. Promitto: Descripción
del problema en su conjunto. Summo: Resumen con referencia a autori-
dades y decisiones. Connoto: Generalización, formación de reglas y ana-
logía. Obiicio: Solución de objecciones y controversias, mediante el método
dialéctico de distinciones, amplificaciones y limitaciones, de cuyas rela-
ciones mutuas se desarrolla el edificio doctrinal.
Los glosadores crearon el método jurídico vigente hasta hoy. Este mé-
todo, seguido por los canonistas era tradicional en las escuelas de Oriente
y Occidente (48). Partiendo del texto, que constituye siempre la base para
la formulación de principios y discusiones, se avanza con resultados adap-
tables a los tiempos.
Las operaciones analítico-casuísticas del pensamiento lógico originaron
el denominado, con razón, "pensar jurídico'. Sus puntos vulnerables que
sólo pueden cubrirse y se han cubierto en muchas ocasiones, con una inte-
ligencia práctica y un despierto sentido de justicia, están en el desborda-
•47. GENZMER, I glossatoH, sep. de Archivio Giuridico, 119 (1938).

48. PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, en Festschrift O. Lenel (1921) 204 ss.
miento de la libertad intelectual de cada individuo por autoridades y pre-

juicios dogmáticos. De este modo los glosadores son los padres de la lite-
ratura jurídica europea y aparece el jurista secular junto al, hasta entonces
único, estamento intelectual constituido por el clero (49).
Contra la objección de que la glosa no tenía de por sí continuidad
legislativa desde su desconexión del Imperio romano, se afirma que la
scriptiim sino como ratio scripta, no ratíone iniperii, sino imperio rationis.
Con estas afirmaciones se sientan las bases de la universalidad de la tradi-
ción jurídica romana, fundada en la naturalis ratio que es universal.
Los glosadores ante el descubrimiento de un monumento especialmente
rico en derecho privado como el Digesto, guiados también por las ideas
políticas de la época y primordialmente por la del Sacro Romano Imperio
Germánico como continuador del Imperio romano, conciben el proyecto
de introducir el Derecho romano en la vida de su tiempo y por ello su
actividad no se redujo a exégesis para establecer una terminología precisa
o a descubrir el pensamiento encerrado en las fuentes, sino que se pro-
ponen orientar la praxis hacia principios extraídos del Corpus luris consi-
derado como ley viva y actual, lo que se lleva a cabo por sus sucesores,
los comentaristas.
A principios del s. XIV se inicia un rumbo nuevo quizá por influencia
aristotélica. Los anhelos teoréticos de los glosadores se dirigen al Corpus
Inris no vigente en parte alguna. En Bolonia aprenden un método, al
mismo tiempo que la terminología jurisprudencial, pero no el derecho vi-
gente en un determinado territorio. De ahí que los glosadores establecieran
el convencimiento de la rectitud natural del Derecho romano y su subsi-
diariedad o validez universal. Ahora bien, este Derecho romano se con-
vierte en derecho vigente por obra de los comentaristas (o postglosadores,
denominación que refleja mal su importancia sustantiva) contemporáneos
de los grandes italianos Dante, Giotto, Petrarca, con los que contribuyen
a crear la Edad Moderna y fundan una nueva época de la jurisprudencia
especialmente con su actividad dictaminadora en litigios privados y con-
troversias políticas. Hacen prevalecer un nuevo estudio del Corpus luris,
en el que se toma el texto legal como base para construir un sistema jurí-
dico más adaptado a las necesidades de la práctica judicial de la época,
lo que supone un mayor esfuerzo científico. Los comentaristas son grandes
cultivadores del Derecho romano, del derecho lóngobardo creado por los
glosadores y del derecho estatutario, ramas que llegan a cientifícar y a
revestir de formas nuevas. Extienden su actividad al derecho penal, al pro-
ceso mercantil, al derecho corporativo, al ínterlocal. Dan nuevas y mo-
dernas interpretaciones a las fuentes romanas, a veces torciendo el sentido.

como por ej.: la distinción entie dominio directo y útil, el derecho de

retracto familiar, la comunidad de gananciales partiendo del derecho dotal
de las fuentes justinianas, etc.
Los géneros literarios de los comentaristas han persistido en la litera-
tura del Derecho común europeo hasta el s. XVII en la praxis, y hasta las
codificaciones del XIX.
Los más ilustres y citados en Europa hasta el s. XVII son Guillermo
Durante (1237-1332) investido de altos cargos en corte y curia, famoso por
su speculum iudiciale, un sistema de todo el derecho práctico; el lúico
fundador del dolce stil nuovo e insigne jurista Ciño de Pistoia, profesor en
Perusa y Florencia, amigo de Dante y Petrarca; Bartolo de Sassoferrato
(1313-1357). Baldo de Ubaldis (1327-1400) discípulo de Bartolo, profesor
en Perusa y en otras siete Universidades italianas, muerto en 1400 en
Pavía, escribió un pormenorizado comentario a casi todas las fuentes justi-
nianeas, una lectura sobre los tres primeros libros de las Decretales y es-
critos procesales, una obra que en su conjunto da una idea de la magnitud
de la ciencia jurídica de la época. Jasón de Mayno (m. 1519) seguidor de
la línea bartolista y maestro de Alciato.
Mención especialísima merece Bartolo (50) cuya breve y fecunda vida
ha sido de gran trascendencia hasta el punto de poder ser considerado
como el más influyente de todos los juristas de la historia. Una pequeña
muestra de ello es el contenido de los dos volúmenes publicados con mo-
tivo de su VI centenario por la Universidad de Perusa (51). A los 14 años
comienza a estudiar en Perusa y es discípulo de Ciño de Pistoia; a los 21
consigue la venia docendi y es profesor en Bolonia, Pisa y Perusa donde
se conservan sus restos mortales bajo el breve y solemne epitafio: Bartho-
lus Me iacet. Goza de tal fama en su tiempo que se decía nemo hontis
iurista nisi bartholista; contra ipsuní defenderé perquam est temerarium,
sus doctrinas non mintis tus faciunt quam principum constitutiones. Albe-
rico Gentili (s. XVI) cuenta cómo en sus años mozos empezó sus lecciones
sobre un tema no tratado por Bartolo y los estudiantes le patearon hasta
que comenzó con temas bartolistas. Bartolo aplica magistralmente el mé-
todo dialéctico (por influencias aristotélicas) de los teólogos al estudio del
derecho y adiestrado en la escuela de la jurisprudencia romana es capaz
de afrontar y resolver adecuadamente los más arduos e intrincados pro-
blemas. No se limita a extraer reglas y hacer comentarios, sino que sobre
la base del Derecho romano —incluso torciendo el sentido^ crea la cien-
cia jurídica, el nuevo pensamiento jurídico europeo. En todas ramas e ins-
tituciones marca indeleblemente su impronta personal. La distinción entre
estatuto personal y territorial, de inmensa trascendencia, base del Derecho
internacional privado, es una de sus creaciones. Sus obras: comentarios,
monografías, dictámenes, abarcan 10 volúmenes en folio. En Bartolo puede
apreciarse la ambivalencia, el valor positivo y negativo a la vez, de ciertos

acontecimientos históricos, ya que significa por una parte la creación de
una ciencia jurídica europea y por otra la "destrucción" de los materiales
romanos. Su latín es, en ocasiones, detestable; desprecia a veces el texto
romano que sacrifica a una forma más nueva y acomodada a la época,-de
tal modo que ya no es el Derecho romano el aplicado en los tribunales
sino el de Bartolo y los bartolistas, iniciándose la pérdida de vigencia del
Derecho romano, ya que en el futuro tiene validez en cuanto es citado
por los bartolistas. El derecho elaborado por Bartolo y sus secuaces se
convierte en el derecho científico vigente y aplicable. El es realmente el
artífice del Derecho romano común que fue recibido con mayor o menor
intensidad en la enseñanza y en la práctica judicial de toda Europa hasta
la formación de las codificaciones que siguieron el ejemplo del Código de
Napoleón.
En los comentaristas predominan las preocupaciones prácticas de tal
manera que si los glosadores logran establecer con claridad y precisión un
conjunto de principios extraídos de la compilación, los comentaristas po-
nen de relieve que en la aplicación de muchas de aquellas reglas svugen
dificultades y conflictos con otras que tenían su fuente en los estatutos
de las ciudades, en el derecho longobardo, en el derecho feudal y en el
canónico, y orientan perspicazmente su técnica hacia la síntesis de estos
elementos y hacia el logro de un sistema capaz de adaptarse a las tradi-
ciones y ambientes circundantes. Gran mérito suyo es la consecución de
esta síntesis y el haber abierto al Derecho romano las puertas de la praxis.
Su desvinculación de criterios históricos les lleva a interpretar audazmente
las fuentes con tal de adaptarlas a las necesidades y a sus convicciones;
recurren a los más diversos procedimientos dialécticos y combinando sutil-
mente las diversas fuentes forjan el ius commune y establecen sus reía- '
ciones con los derechos particulares.
Sus intereses prácticos les inclinan por el tratamiento casuístico, su
método dialéctico les fuerza a imponer un orden racional a las reglas de
la compilación y a crear una ciencia jurídica racional. Esta última preocu-
pación estuvo ausente en los romanos y en los glosadores.
Los comentaristas, por la universidad de su saber práctico fueron los
fundadores de la jurisprudencia europea.
Bartolo (1313-1357) el fundador del Comentario, junto con su discí-
pulo Baldo (1327-1400) alcanzó en España la máxima autoridad; encar-
naba el estudio del Derecho (52).
50. ORMANNI, Bartolo da Sassoferrato, en Labeo, 4 (1958) 55.

51. BARTOLO DA SASSOFERRATO. Studi e documenti per ü VI centenario, 1-2
(1962).
52. GiBERT, Historia general del Derecho español (1968) 22.
5. LOS HUMANISTAS
Contra el bartolismo, que toma el texto romano como base de sus pro-
pias construcciones sin miramiento alguno por el carácter histórico de la
materia, se desarrolla a partir del Humanismo renacentista u n estudio del
Derecho romano de estilo distinto que, por haber arraigado especial-
mente en Jas escuelas francesas, recibe el nombre de mos gallictis en con-
traposición al mos italicus de los legistas seguidores de Bartolo. El H u m a -
nismo jurídico trata los textos romanos como piezas útiles para la recons-
trucción histórica del pasado romano, depurándolos de sus corrupciones
e integrándolos con otras piezas proporcionadas por la erudición de los
estudiosos de la Antigüedad (53).
Mientras en los comienzos del s. XIV el gran humanista Ciño de Pistola
puede incluirse todavía entre los comentaristas, aunque ya polemizó con-
tra el método jurídico entonces en boga, desde la mitad del s. XV toma
cuerpo la protesta de los humanistas frente a la fe en los textos de auto-
ridad, al método escolástico de enseñanza y al desprecio de las lenguas
clásicas por parte de la jurisprudencia. Encarnan esta actividad por vez
primera los no-jmistas, pero conocedores de las fuentes jurídicas romanas,
Lorenzo Valla y Angelo Poliziano en Italia (54), y algo después Antonio
de Nebrija en España (55). Lorenzo Valla puso al servicio de la jurispru-
dencia su vasta cultura filológica. Angelo Poliziano, colaciona en 1490, por
vez primera desde la época de los glosadores, la medio olvidada littera
Florentina, guardada celosamente por el gobierno como algo sacro, y con-
cibe el grandioso proyecto, fallido, d e una edición crítica del Corpus
luris. Antonio de Nebrija, publica entre otras muchas obras propias de u n
gramático, u n luris Civiliss Lexicón (1505) con la finalidad manifiesta d e
combatir errores lexicográficos tanto en el campo del derecho como en el
de las letras, diciendo él mismo que iba a tratar las cuestiones relativas al
derecho no como jurisperito sino como gramático.
53. Sobre las expresiones humanista (en italiano), studia humanitatis, hu-
manistisch, vid. RÜDIGER, Die Wiederentdeckvng der antiken Literatur im Zei-
talter.der Renaissance, en HUNGER y otros, Geschichte der TextüberUeferung der
antikéh und miUelatterlicherí Literatur, 1 (1961) 525 s. Cfr. también MAFFEI, Gli
inizi dell'umanesimo giuridico (1956).
54. KROLL, Historia de la filosofía clásica (1941) 106; 113.
55. ALSINA, apéndice a RIGHI, Historia de la filosofía clásica (1967) 244.
Esta actitud suscita un movimiento renovador en la jurisprudencia cuya

cabeza rectora en Italia y Francia fue el milanés Alciato (1492-1550) que
mediante su actividad docente de Aviñón y Bourges introduce el floreci-
miento de la jurisprudencia humanista en Francia, donde también vive
Guillermo Budeo (1476-1540) y publica en París Annotationes ad XXIV
libros Pandectarum, y en el área germánica Ulrico Zasio (1461-1538), na-
cido en Constanza, cronista y doctor en Friburgo de Brisgovia, parte en-
tonces del Imperio austríaco, donde se unió muy activamente al círculo
de humanistas de Erasmo y acabó siendo profesor (56).
De la escuela de Zasio proceden Bonifacio Amerbach (1495-1562) de
ilustre linaje de libreros de Basilea, en cuya imprenta se editan por vez
primera las fuentes jurídicas no justinianeas; Juan Sichardt, editor del
Breviario de Alarico; Juan Fichard, advocatus rei publicae de Frankfurt
y consejero legislativo de los principes del Sur de Alemania; Joaquín Myn-
singer von Frundseck, fundador de la iurisprudentia cameralis. También
conviene mencionar aquí a Gregorio Meltzer, Haloandro, de Zwickau
(1501-1531) que a consecuencia de un viaje a Italia con una beca de su
ciudad natal prepara la primera edición crítica de la compilación justi-
nianea en Nüremberg (1529-30) partiendo de manuscritos distintos de los
tradicionales, utilizando para el Di gesto el texto de la Florentina mejo-
rado por Antonio-Agustín (57), arzobispo de Tarragona (m. 1586), el más
grande romanista español de todos los tiempos (nace en Zaragoza, estudia
en Alcalá, Salamanca, Bolonia y Padua donde escucha las lecciones de
Alciato); para las Novelas el texto griego de un manuscrito veneciano
desconocido hasta entonces cuya copia se procuró el vienes Georg Tanner
hacia 1550 poco antes de ser editado en Ausburgo por el escocés Scrim-
ger. No hay que olvidar a Lovaina que con Mudeus (1500-60) se convierte
eu un semillero de ciencia jurídica humanista de donde proceden juristas
de gran influencia en su época como Andrés Gail, del Tribunal imperial
y Mateo Wesenbek de Amberes, que en 1557 se traslada a Sajonia donde
trabaja con gran éxito en Jena y Wittemberg como sistemático y autor de
consilia.
La tendencia humanista de llevar a cabo la tarea que según Gelio
56. THIEME, Zasius und Freiburg, en WOLFF y otros, Aus der Geschichte der
Rechts -und Staatswissenschaften zu Freiburg i. B. (1957) 9 ss.
57. GÓMEZ PIÑAN, Antonio Agustín (1517-1586). Su significación en la ciencia
canónica, en AHDE, 5 (1928) 346-388. Gómez Piñán refiere unos artículos sobre
Antonio Agustín escritos por Pedro Sáinz Rodríguez en Revista de Filosofía y
Tjetras (Madrid 1914, 1915), de los que se limita a dar el título y lo mismo res-
pecto a MAYANS, Historia de la vida de Antonio Agustín, de la que Gómez Piñán
omite la fecha de publicación. Ni unos ni otra me han sido asequibles. DE ZU-
LUETA, Don Antonio Agustín (1939) es un librito de 48 páginas con gran acopio
de datos y lleno de sugerencias. Carecemos de un estudio crítico amplio sobre
esta eminente personalidad española.
{Noctes Atticae 1,22) se propuso Cicerón en un escrito extraviado de iure

civili in artem redigendo conduce a renovados intentos de encontrar un
sistema lógicamente satisfactorio en el orden de los títulos y fragmentos
de las fuentes o de crear tal orden independientemente. Este doble afán
de la jurisprudencia humanista de ampliar y profundizar en el conoci-
miento de las fuentes, por una parte, y de orden racional en la materia
jurídica, por otra, influye decisivamente en el desarrollo ocurrido en Fran-
cia en conexión con los trabajos de Alciato. Este nuevo método está re-
presentado en Bourges sobre todo por el discípulo de Alciato, Francisco
Duareno (1509-1559) y su sucesor Hugo Dónelo (1527-1591) que como
refugiado hugonote enseñó en Ginebra, Heidelberg, Leiden y Altdortf,
y cuya obra, en parte postuma, Comentarii iuris civilis, expone un gran-
dioso sistema jurídico.
Figura cumbre es el insuperable maestro humanista de las fuentes, pro-
fesor en diversas Universidades francesas, Jacobo Cuyas, Cujacio (1522-
1590), cuyas obras editadas repetidamente en los siglos XVII y XVIII
constituyen un auxiliar importante en la investigación romanística. En el
mos Gallicus docendi le siguen Brisonio ilustrador de las fórmulas roma-
nas; Dionisio Godofredo, que publica la primera edición crítica completa
del Corpus Iuris Civilis en Ginebra en 1583, uniendo al texto un rico apa-
rato de notas que domina el campo romanístico hasta las ediciones crí-
ticas del XIX; su hijo Jacobo (1587-1652) deja el más importante comen-
tario al Código Teodosiano; Balduino, dotado de gran conciencia histó-
rica; Francisco Automann, Hotomamus, muerto en Basilea tras una agi-
tada vida en Universidades francesas, alsacianas y suizas; Molineo y el
saboyano Antonio Fabro (1557-1624), el más agudo y decidido indagador
de las interpolaciones en los textos justinianeos, cuyos RationaÜa in Pan-
dadas se ven confirmados por la moderna crítica textual.
Los humanistas, movidos por su amor a la Antigüedad, establecen una
nueva conexión entre el espíritu europeo y el Derecho romano, que será
una constante fundamental en la historia del derecho privado, con gran-
des consecuencias especialmente en Alemania y, sobre todo, en Francia
y Holanda.
Tomando como punto de partida la actitud de protesta contra la ju-
risprudencia de la Edad Media proponen como programa de actua-
ción (58):
a) El retorno a las fuentes auténticas —fenómeno análogo al ocurrido
en la Reforma protestante respecto a los textos hebreo y griego de la Bi-
blia— que determina descubrimientos filológicos poco importantes para
58. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 43 ss.

la jurisprudencia práctica, asi como el rechazo de la transmisión del De-

recho romano a través de los juristas italianos de la Edad Media.
b) La renovación del método de enseñanza que había degenerado en
rutina y mera relación de testimonios de autoridad, por una pedagogía
humanista que ve en la enseñanza un reencuentro, un anagnoresis en el
sentido de las ideas platónicas, que exige que el maestro despierte las
ideas innatas de derecho y sus concrecciones en la mente del alumno
guiándole así de lo empírico-particular a lo ideal-general, de acuerdo con
la exigencia de Cicerón, ex intima philosophia itis hauriendum, es decir,
la creación de una ciencia metódicamente ordenada. La fuente auténtica
en lugar de la tiadición, el conocimiento de la idea en lugar del culto a
la autoridad, el sistema en lugar de la exégesis. Así se prepara la orien-
tación de la moderna ciencia jurídica hacia un sistema Idealista, hacia
el racionalismo liberado del culto a testimonios de autoridad, propio del
Derecho natural, pero también hacia el Neohumanismo de la Escuela
histórica.
Como fenómeno cultural, el Humanismo no logra reafirmarse en su
patria, Italia, ni prevalecer en Alemania; en cambio, en Francia y Ale-
mania crea contiibuciones culturales importantes y prepara el terreno al
derecho racionalista. Su influencia persiste hoy en la ciencia del Derecho
romano.
Durante casi dos siglos Francia y, después de la guerra de su indepen-
dencia, Holanda, son las directrices de la conciencia jurídica europea bajo
el signo de la "Jurisprudencia elegante".
A los nombres franceses mencionados hay que añadir los de Juan
Domat (1625-1692), Pithou, Loisel, etc.
Holanda, uno de los primeros países culturales europeos del barroco,
que pone en práctica la orientación pedagógica de atribuir gran impor-
tancia al estudio de los clásicos y a las técnicas filológicas, es terreno
abonado donde florecen muchas ciencias, entre ellas la jurisprudencia,
traspasando los límites del Derecho romano y derecho privado, perdu-
rando hasta muy avanzado el s. XVIII, con nombres gloriosos como Ulrico
Huber, Vinnio, Bynkershoeck, Voet, Noodt y Schulting. Las Notas ad
Digesta seu Pandectas de Antonio Schulting, editadas y aumentadas con
observaciones críticas por Smallenburg, son instrumentos preciosos para
la inteligencia y crítica del Corpus luris, porque contienen y recogen mu-
chas indicaciones de interpolaciones hechas por Cujacio y otros humanistas.
Holanda, merced a la Jurisprudencia elegante del XVH y XVIII cul-
tiva la tradición humanista hasta la época del maestro de Savigny en Mar-
burgo, Felipe Federico Weiss.
^* Jesús Burillo Loshuertos
6. LA RECEPCIÓN Y EL USUS MODERNUS PÁNDECTÁRUM
El Derecho romano común, cuyo artífice fue Bartolo es "recibido"

(59), con mayor o menor intensidad, en la enseñanza y en la práctica ju-
dicial de toda Europa (60), entendiendo por recepción no la de u n cuerpo
extraño sino la de los métodos y el edificio doctrinal propias de la ciencia
jurídica europea tal como se ha ido formando desde el siglo XII en Bo-
lonia. La recepción tiene especial intensidad en Alemania donde el Tri-
bunal imperial debía juzgar a partir de 1495 nach des Reichs uncí gemei-
nen Rechten, lo que impHca el reconocimiento del Derecho romano común
como derecho del Imperio. Repetimos que no fue recepción de un cuerpo
legal extraño, sino un proceso de desarrollo consistente en la cientifiza-
ción de las esencias jurídicas nativas y de sus especialistas, con todas sus
consecuencias, que determina una ruptura y mutación de la conciencia
jurídica gracias a mi giro copernicano de toda la cultura jurídica origi-
nado por el cambio de la formación especiahzada de los juristas, de la
organización judicial, del proceso y de las normas de derecho escrito. No
se recibe el derecho clásico ni el justinianeo sino la doctrina elaborada y
comprobada en su aplicación por glosadores y comentaristas sobre la
base del Corpus lurís, mediante elaboración científica de los estatutos
59. RuDiGER, Die Wiederentdeckung der antiken Literatur im Zeitalter der

Renaissance, cit. supra nota 53, 573 ss., dice que en el transcurso de su exposi-
ción ha empleado varias veces el concepto «recepción» que ante todo tiene de-
recho de ciudadanía en la jurisprudncia y que indica la recepción del Derecho
romano en los países europeos y su expansión desde éstos a territorios extra-
europeos. La historia general y de la cultura asume con provecho el término
recepción porque describe admirablemente la relación entre tradición y presen-
te creador. Por ella entendemos no sólo la custodia pasiva, sino también la asun-
ción operante para transformar el patrimonio cultural recibido en el propio mun-
do intelectual. Sobre recepción jurídica en general cfr. PRINGSHEIM, Reception,
en RIDA, 8 (1961) 243 ss.
60. Sobre la recepción en Europa vid. WIEACKER, Europa und das rómische
Recht. Verborgenheit und Fortdauer, en Vom romischen Recht. (1961). En la
parle dedicada a este tema en su Privatrechtgeschichte, supera con creces a
Koschaker en la exposición de lo que ha significado la recepción del Derecho
romano para la ciencia jurídica alemana. También WIEACKER, GRÜNDER UND BE-
vi'AHRER (1959) estudia profundamente las causas y efectos de la recepción. Se-
gún d'ORS, rec. a WIEACKER, Gründer und Bewahrer, en AHDE, 29 (1959) 748 s.
Wieacker «parece encarnar en su misma persona aquella tradición tan impor-
tante para la historia cultural europea». Sobre la recepción en España vid. Hi-
N0JOSA, La admisión del Derecho romano en Cataluña, en Obras, 2 (1955), 389 ss.;
LARRACA y TABERNA, El Derecho justinianeo en España, en Atti del Congreso In-
ternazionale di Diritto romano, 2 (1935) 83 ss.
de las ciudades italianas, los usos y la práctica comercial. E n la recepción

predomina la autoridad de la glosa y sobre todo la de los grandes comen-
taristas como Bartolo, Baldo y Jasón de Mayno, que impide una interpre-
tación independiente de las fuentes romanas. La recepción es esencial-
mente un cambio de actuar, el paso de una tradición acientífica a un
obrar partiendo de la teoría (61).
Gracias a la recepción en Alemania, el Derecho romano sigue vigente
y como tal puede ser estudiado y cultivado no sin ciertas contaminaciones
modernas, dando lugar posteriormente al llamado usus modemus pandec-
tarum, título de una obra de Samuel Stryck editada a partir de 1960. Los
siglos XVII y XVIII sufren el impacto del Derecho natural racionaUsta
(Pufendorf, Thomasius, Christian Wolff) (62) y el derecho vigente se eman-
cipa progresivamente de las fuentes romanas y en lugar de la fe en el
texto, propia de la E d a d Media y del entusiasmo investigador de los hu-
manistas, se establece una relación con las fuentes de la que da idea el
título de la citada obra de Stryck, es decir, una adaptación a la época
—el llamado Derecho romano actual—, tendencia de la que son represen-
tantes Andrés Gail, autor de Practicae observationes, usado en la praxis
hasta fines del X V I I I ; Benedictoi Carpzov, autor de obras de derecho
penal importantes como la Practica nova imperialis saxonica rerum crimi-
nalium (1638); Hermann Conring, el último y más grande poHhistoriador
de Alemania que en su obra De origine iuris Germanici líber unus (1634)
justifica la leyenda de la intioducción del Derecho romano por u n decreto
del emperador Lotario I I ; Jorge Adán Struve, cuya Jurisprudentia Ro-
mano-Germánica forensis (1670) domina el campo de la enseñanza hasta
fines del XVIII; Heinecio (1681-1741), profesor en Halle, cuyas obras
ejercen gran influencia. También merece ser citada en esta sede la obra
de Cristian Federico Glück (1755-1831) Ansführliche Erlauterung der Pan-
dekten de la que a partir de 1790 han aparecido 35 volúmenes (hasta
D. 28,2).
El representante francés por antonomasia del usus modemus es Ro-

berto José Pothier (1699-1772), juez y profesor en Orleans, cuya obra Pan-
dectae Justinianeae in novum ordinem digestae domina la jurisprudencia
francesa hasta mediados del XIX como book of authority que influyó de-
61. Los más importantes progresos de la crítica de la recepción parte de la

idea según la cual la historia del. Derecho romano en la Edad Media y los
primeros tiempos de la Edad Moderna es esencialmente la historia de la forma-
ción y adiestramiento de una élite experta en escritos y documentos; primero del
estamento clerical, después también de los juristas laicos. Vid. WIEACKER, Der
gegenwartige Stand der Diszvplin der neueren Privatrechtsgechichte, sep. de
Eranion G. S. Maridakis, 1 (1963) 11.
62. WIEACKER, Privatrechsgeschichte der Neuzeit (1952) 133 ss.
cisivamente en la codificación napoleónica hasta tal punto que gran parte

del derecho de obligaciones del Código de Napoleón está tomado de Po-
thier y, por lo tanto, del Derecho romano común.
Persistencia histórica del Derecho romano 3"
7. LA ESCUELA HISTÓRICA
La ciencia jurídica alemana alcanza su punto álgido en el siglo XIX

gracias a su unión esencial con la Escuela histórica y al Derecho romano.
La Escuela histórica crea una nueva época ya que así como el Derecho
natural influye en las demás ciencias durante el siglo XVIII, esta función
en el XIX corresponde en buena parte al Derecho romano. La Escuela
histórica estudia el Derecho común, y la Pandectística se convierte en una
ciencia europea. Hay que agradecer esta contribución fundamentalmente
a tres grandes juristas: Savigny que orienta decisivamente a la Pandectís-
tica, Puchta que la forma con su ímpetu creador y Windscheid que la
lleva a la cúspide.
Anticipamos que la Escuela histórica reacciona vigorosamente frente
al racionalismo afirmando la tesis de que el derecho no es un producto
frío de la razón sino la expresión viva y cálida de la historia de cada
pueblo en cada época. La Escuela histórica estimula el estudio de las tra-
diciones e instituciones antiguas, con el fin de descubrir y vitalizar las
que, nacidas en el pasado, reflejan la "conciencia popular" (63). Respecto
al Derecho romano, mientras propugna por una parte la utilidad y nece-
•sidad de estudiarlo históricamente, por otra, al considerar antihistórica
la codificación, mantiene la oportunidad de recurrir, para regular las rela-
ciones privadas, a la tradición romanística, lo que equivale a impedir una
verdadera investigación histórica del Derecho romano. De ahí que la Es-
cuela histórica sea punto de partida de dos orientaciones científicas dis-
tintas : la de los historiógrafos puros y la de los pandectistas.
El nacimiento de la Escuela histórica acaece en el momento del lla-
mado por los alemanes "segundo Humanismo", que fecunda e impregna
la vida germana, incidiendo también en la ciencia jurídica desprestigiada
con el predominio del Derecho natural. Bajo un signo clasicista se funda
la filología clásica, ciencia directriz en la Alemania del XIX que funda-
menta el prestigio de los investigadores germanos (64). Primeramente los
estudios se dirigen hacia Grecia, orientación muy concorde con el espíritu
de Weimar. Heyne en Gotinga.y Federico Augusto Wolf (65) en Halle
63. GARCÍA GALLO, Manual de Historia del Derecho español, 1 (1959) 12.
61. KROLL, Historia de la filología clásica- (1941) 140 ss.; TOVAR, Lingüistica
y filología clásica. Su situación actual (1944) 23 ss.; RIGHI, Historia de la filolo-
gía clásica (1967) 143 ss.
6.5. RIGHI, Historia de la filología clásica (1967) 149; 173.
38 Jesús Burillo Loshunrtos
renuevan la filología clásica conducida por Augusto Boeckh y Lachmann

(66) a una época de esplendor, y en estos años se descubre la diferencia
entre lo original griego y el clasicismo romano. Otros filólogos importantes
son Otfried MüUer y Federico Gottlieb Welcker (67), un autodidacta. Los
nuevos métodos de investigación exigen ir a las fuentes directamente, lo
que impone la reconsti'ucción y reedición de los textos como tarea pri-
mordial. Esta orientación es determinada en gran parte por Gottfried
H e i r m a n n (68) y muy perfeccionada por Manuel Bekker (69), primer filó-
logo que edita críticamente en gran escala los textos con base diplomá-
tica dando pie a la gramática y lexicografía griegas.
A estas innovaciones hay que añadir la fundación de las modernas
ciencias del Estado por la escuela de Püter en Gotinga y la fundación d e
la Ciencia histórica moderna por Niebuhr (70). Además con la renovación
metódica de Hugo en Gotinga y de Weiss y Hopfner maestros de Savigny
en Marburgo, de la entonces titubeante romanística, se inicia una nueva
ruta en los estudios de derecho privado bajo los auspicios del ya citado
"segundo Humanismo" cuyo más importante documento quizá sea el
Recht des Besitzes (1803) de Savigny. El triunfo de esta renovación q u e d a
garantizado con la llamada de Savigny a la recién fundada Universidad
de Berlín en 1810, Savigny formula su programa en un escrito de circuns-
tancias titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la
ciencia del derecho (1814). Una de las ramas de la Escuela histórica, la
romanística, es un retoño tardío de la jurisprudencia humanista en suelo
alemán y es de notar como ya lo hizo Heuerbach en 1816 (71), en una po-
lémica con Savigny, que las obras principales de la Escuela no son escritos
propiamente históricos sino investigaciones y exposiciones teorético-jurí-
dico-dogmáticas, filológico-anticuarias o histórico-literarias, cuyo influjo
se basa en el ethos del método y del anhelo por la búsqueda de la verdad
y no en una filosofía de la cultura o en el pensamiento nacionalista de los
grandes historiadores alemanes del XIX. Hasta la obra cumbre de Teodoro
Mommsen alcanza el profundo contraste entre el ethos metódico de sus
investigaciones filológico-históricas y el pathos político de su gran obra
histórica (72). Este humanismo jurídico tiene eficacia en la política legis-
66. RiGHi, Historia de la filología clásica (1967) 177; 186.

67. KROI.L, Historia de la filología clásica^ (1941) 167.
68. KROLL, Historia de la filología clásica'' (1941) 153.
69. KROLL, Historia de la filología clásica^ (1941) 153.
70. KROLL, Historia de la filología ciásica ^ (1941) 174.
71. FEUERBACH, Einige Wórter über h-Morische Rechtsgelehrsamkeü und
einheimische Gesetzgebung (1916).
72. BocKENFORDE, Die deutsche verfas&ungsgeschichtliche f'orschung in 19.
Jahrhundert (1961) 74 ss. En la actualidad «la debilitación de los prejuicios na-
cionalistas lleva a un reforzado examen de las constantes europeas»; WIEACKER,
Dergeganwartige Stand, der Disziplin der neueren Privatrechts-gechichte, sep.
de Éranion G. S. Maridakis, 1 (1963) 9.
lativa gracias a la victoria del ideal formativo de Guillermo von Humboldt

en las Universidades de Alemania y gracias a la formación humanista de
las clases rectoras que fomentan el florecimiento de las ciencias de la An-
tigüedad en las Universidades y Gimnasios.
Es precisa una relación un tanto prolija del ambiente jurídico y cientí-
fico alemán de fines del XVIII y del XIX para situar la Escuela histórica.
En realidad el Derecho privado común, el Derecho de Pandectas tenía
sólo valor subsidiario y existían por doquier derechos provinciales y privi-
legios locales hasta tal punto que el derecho vigente era un agregado más
o menos casual de restos de derechos vigentes en épocas distintas. El De-
recho romano era considerado como ratio scripta y el Derecho natural
vigente en la enseñanza era una abstracción del Derecho romano. E n el
XVIII los alemanes se impusieron la tarea de crear una jurisprudencia
científica mediante una consideración histórica capaz de estratificar y
aclarar los heterogéneos elementos del derecho vigente, tarea posible mer-
ced al desenterramiento del Derecho romano para lo cual estaba prepa-
rado el sentir común. Kant había afirmado la imposibilidad de aplicar el
procedimiento analítico fuera de las matemáticas. Montesquieu y Herder
ponen de relieve que la formación de lo histórico y lo individual depende
de la época, lugar geográfico y carácter del pueblo. Los grandes filólogos
aportan el instrumental para enfrentarse con las fuentes antiguas. Gustavo
Hugo es el primero que desde fines del XVIII comienza a indagar el espí-
ritu del Derecho romano en sus fuentes, poniendo en lugar del dominio
universal del saber (polihistoria) el cultivo consciente de especialidades
concretas, en lugar del racionahsmo universal la historia del derecho, y
para Hugo el sentido de las palabras y locuciones no debe ser determi-
nado filosóficamente, como entonces se hacía, sino históricamente, de
acuerdo con lo que los romanos entendían. Hugo aporta la afición por lo
minúsculo y concreto y la destreza en el manejo del método exegético,
pero dada la difícil y pesada redacción de sus esci'itos es pronto superado
y olvidado. Su valor radica en haber formulado la crítica del pragmatismo
histórico frente al Derecho natural teorético y codificado.
El programa de Hugo es desenvuelto por su discípulo Savigny, que
siendo profesor en Marburgo a los 24 años publica, en 1803, su Derecho
de la posesión (3.'' edic. 1818) que señala el comienzo de una época distinta.
Al tratar monográficamente la posesión emplea un procedimiento nue-
vo : primero expone el Derecho romano puro mediante investigación de
las fuentes, y después los cambios experimentados en las legislaciones y
praxis posteriores. Esta radical dicotomía entre lo reciente y lo viejo es
nueva y desconocida hasta entonces y pone de relieve que ciertas regu-
laciones tenidas hasta entonces por Derecho romano no son sino un mal-
entendido, mientras que otras han de ser consideradas como un desarrollo
del Derecho romano. Se soluciona la contradicción entre razón e historia,

se confirma en campos concretos la teoría de Herder y Burke acerca de
la razón imperante en el desarrollo histórico y queda patente lo fructífero
que resulta el prescindir del Derecho natural, de la consideración filosó-
fica del derecho y el recorrer la vía hacia el realismo que abría la conside-
ración histórica. Esta obra de Savigny es la obra maestra de la dogmá-
tica civilista renovada por el espíritu del segundo Humanismo, no por
su objeto, sino por su método y forma de exposición.
Frente a la idea de extender el Código de Napoleón, entonces vigente
en los territorios dominados por Francia y en muchos Estados de la Con-
federación del Rin, a toda Alemania, surge esta decidida oposición. En
1813 publica Augusto Guillermo Rehberg, amigo de juventud del Freiherr
von Strein y el primer introductor en Alemania del pensamiento de Burke,
lui escrito contra el Código de Napoleón en el que concibe el derecho
francés como inadecuado para las relaciones germanas y Savigny llega a
llamar al Código francés una politische Krankheit. A pesar de todo, el
Código de Napoleón sigue vigente en los territorios de Derecho romano
pero no en otros territorios germanos, por lo cual no podía fluir de él un
código civil alemán y debido a ello surge la idea de elaborar un propio
código nacional. En 1814, año en que tantas esperanzas afloran en Ale-
mania en pro de la unidad y libertad con la caída de Napoleón, publica
el profesor de Heidelberg, Thibaut (1772-1840), un escrito titulado Sobre
la necesidad de un derecho civil general para Alemania. Thibaut, discí-
pulo de Kant en Konisberg, acepta el nuevo orden social y únicamente
se opone a las leyes francesas porque está convencido de que los juristas
alemanes son capaces de expresar los conceptos del Código de Napoleón
de un modo más profundo y concreto, en una forma más apta y siste-
mática. Thibaut cree necesario un código para poder dominar simultánea-
mente lo extranjero y el particularismo. No es partidario del Derecho na-
tural abstracto ni cree en la omnipotencia del legislador pero ve que en
aquellas circunstancias jurídicas no pueden desarrollarse adecuadamente
la industria ni el comercio ni surgir una conciencia nacional.
Savigny se opone a Thibaut. El primero ha sido profesor en la Uni-
versidad bávara de Landshut durante el dominio napoleónico, donde ve
trabajar a los legisladores de la Confederación del Rin y donde no logra
ponerse de acuerdo con Anselmo Feuerbach, el artífice de la legislación
de Baviera.
Savigny niega al Derecho natural y a las codificaciones la capacidad
de crear un derecho útil para todas las épocas y pueblos. La Escuela his-
tórica considera al derecho no como sistema de principios racionales que
el hombre va descubriendo y consagrando con valor universal, al igual
que las leyes físicas o los teoremas matemáticos, ni como producto casual
de accidentes pasajeros, sino como emanación del alma del pueblo, fra-
guados, para cada país y para cada época, en un lento proceso, bajo los
influjos de la raza, la historia, las condiciones económicas y las creencias
morales (73). Savigny enseña que el testimonio del pueblo es la fuente
auténtica de todo derecho, elemento integrante de su vida y de su cultura,
y por lo tanto, lo mismo que cualquier aspecto vital de los pueblos, está
sometido a movimiento y desarrollo siguiendo las leyes de su necesidad
íntima. Para Savigny el derecho crece con el pueblo, adquiere su confor-
mación simultáneamente con él y muere cuando el pueblo pierde sus pe-
culiaridades. Los juristas representan al pueblo en la función jurídica, ya
que la jurisprudencia es una creación del espíritu del pueblo y sólo puede
florecer mientras permanezca unida a la fuente originaria del derecho.
Quien primero emplea el término Volksgeist en la esfera jurídica es Thi-
baut, en 1814. Savigny entiende por pueblo no la realidad natural bioló-
gico-política de la nación histórica sino la individualidad ideal de una co-
munidad unida por experiencias culturales.
Savigny distingue entre el derecho surgido de una manera natural y
el derecho culto, elaborado, lo mismo que Herder había distinguido entre
una poesía natural y una poesía artística, y partiendo de la actuación con-
ijunta de este doble principio vital aclara todos los fenómenos posteriores.
Asigna a la legislación la tarea de suscribir el derecho consuetudinario
y decidir controversias y, por consiguiente, acepta la legislación que esta-
blece derecho ya vigente pero no la que lo muda y de ahí que juzgue
superfina una codificación mientias florezca la ciencia jurídica —la juris-
prudencia en el sentido romano de la palabra—, porque cree que el de-
recho no necesita las prescripciones expresas del poder público mientras
encuentre su desarrollo por caminos vivos, idea muy de acuerdo con el
tnodus operandi de la jurisprudencia romana (74). Para Savigny la base
la constituye el derecho "consuetudinario"; la ciencia jurídica y la legis-
lación son únicamente medios auxiliares u órganos; la codificación entierra
la tradición científica.
Por lo dicho se comprende que Savigny ve la solución de la insegu-
ridad jurídica en el empleo del método histórico, tal como lo desarrolla
en su monografía sobre la posesión. El XIX, siglo de las Ciencias histó-
ricas, señala a la historia la tarea de demostrar la continuidad del desarro-
llo del derecho, de purificarlo y protegerlo llegando a demostrarse que
muchas conquistas de épocas posteriores estaban cuajadas de sentido y
fundamentadas en el desarrollo de la vida popular, de tal manera que en
estas circunstancias se podría renunciar a un orden jurídico unitario.
73. CASTILLEJO, Historia del Derecho romano (1935) 512.

74. KASER, Zur Methode der rómischen Rechtsfindung, en Nachrichten der
Akademie Gbttingen (1962).
Frente a Savigny, que siempre había considerado al Landrecht vi-

gente con íntima aversión, Thibaut es quien primero se percata de que
el derecho privado debe expresar el carácter de las circunstancias sociales
y económicas de la época, y exige de la jurisprudencia que se ocupe de
todos los aspectos de la vida para edificar después sistemáticamente; así
pues, es un precursor del positivismo científico, y en ello radica su impor-
tancia histórica (75). Ahora bien, el siglo XIX no pertenecía a Thibaut
sino a Savigny y vence la Historia del derecho, entre otras razones, por-
que Thibaut infravalora los obstáculos políticos y las dificultades técnicas
de la codificación. Si su proyecto no se realizó, no fue por la fuerza con-
trarrestante de Savigny, sino por la caracterización general, de la época
que fomentó el espíritu democrático y nacional, lo que coincidía con las
concepciones de Savigny, ya que en su sistema no cabe el poder arbi-
trario de los príncipes, puesto que todo despotismo tiende esencialmente
a legislar.
La influencia de Savigny en la actitud espiritual del XIX es incon-
mesurable. Orienta el desarrollo del derecho internacional privado (76),
precisamente en su obra de senectud. Sistema del Derecho romano actual,
en la' que alcanza la cúspide de la dogmática de gran estilo y es una
estilización totalmente distinta del Derecho común según las fuentes an-
tiguas. Sin embargo, su grandeza no radica en la originalidad de sus
ideas, ya que su aportación a la teoría del desarrollo orgánico de la vida
social y política era una ampliación de pensamientos anteriores, y la diso-
lución del Derecho natural había comenzado bastante antes, catalizando él
el proceso.
Por otra parte, yerra en sus ideas fundamentales, ya que las grandes
codificaciones se consolidan y sigue codificándose con éxito. El mismo,
cuando es nombrado Ministro de Justicia en Prusia, no tiene más remedio
que legislar aunque permanece formalmente fiel a su teoría, llamando No-
velas a sus productos legislativos. Crea un formalismo jurídico, una "ju-
risprudencia de conceptos", como dijo Jhering atacándole, que se aparta
de la vida y sólo piensa en su aplicabilidad sistemática.
El secreto de su éxito radica en su personalidad dotada de las cua-
lidades propias del historiador y capaz de hacer caminar rápidamente
los carros de la política y la ciencia por las rutas del pensamiento histó-
rico. Su encanto como escritor y maestro le asegura una larga influencia.
Poseía el difícil arte de simplificar lo complejo y de aclarar lo tenebroso;
manejando desapasionadamente el método histórico, destierra de la cien-
cia todo misticismo romántico y presenta los resultados limpios y pulidos.
75. KiEFNER, A. F. J. Thibaut, en ZSS, 77 (1960) 304 ss.

76. GuTzwiLi.ER, Der Einfluss Savigny auf die Enttuicklung des internatio-
nalen Privatrechls (1923).
La teoría del origen del derecho en el espíritu del pueblo no le impide

exponer el Derecho romano antiguo como un sistema cerrado, sin con-
tradicciones, perfecto, y ésto es lo que impresiona a su época: el clasi-
cismo en la jurisprudencia, la vuelta a un Derecho romano puro, a un
canon antiguo, rígido. Niebuhr y Savigny están humana y científica-
mente unidos: ambos eran caracteres afilosóficos, plenamente entrega-
dos a los hechos y a la historia.
Al ascenso de Savigny contribuye decisivamente su voluntad de po-
der, su decisión firme de ser el reformador, el Kant de la ciencia jurí-
dica. En Berlín triunfa como jefe de escuela y como consejero de prín-
cipes. A él se debe el que en Berlín el estudio del Derecho romano no
se basara en el "Derecho territorial prusiano" sino en el derecho de las
Pandectas porque la cientificidad sólo puede mostrarse en el estudio de
Jas fuentes históricas. Reúne un grupo de discípulos incondicionales con
los que ocupa las cátedras y así sus ideas están presentes en la Univer-
sidad durante muchos años después de su muerte. Es colega de Hegel,
dominado por una análoga ansia de poder, y sus respectivas escuelas son
en Berlín como dos sectas contrarias.
El programa de Savigny ha dado quehacer a generaciones, ya que
era necesario dominar plenamente las montañas de material histórico.
La investigación había de bifurcarse hacia romanismo y germanismo
puesto que de ambos elementos estaba impregnado el derecho resultante
y así como Savigny comienza a edificar la ciencia histórica del Derecho
romano, la del Derecho germánico lo es por Carlos Federico Eichhorn.
Ambos fundaron en 1814 la Zeitschrift für geschichtliche Rechtswis-
senschaft. La historia es "el único camino para el conocimiento cierto de
nuestra situación", escribe Savigny en la introducción de la mencionada
revista, y la Historia del derecho es, en el sentido de Schelling apoca-
lipsis de lo absoluto siendo esta la idea de derecho.
El Derecho romano no es un cuerpo extraño en la vida jurídica ale-
mana, sino que está enraizado y ha crecido simultánea y conjuntamente
con el Derecho alemán. Savigny se propone demostrar el desarrollo orgá-
nico del Derecho romano y cuando en 1815 aparece el primer volumen
de su Historia del Derecho romano en la Edad Media (77), nace con él
la nueva historiografía. En él demuestra cómo persiste el Derecho ro-
mano, tras la caída del Imperio, en los reinos que le sucedieron, cómo
se aplica en los tribunales, cómo se elabora por escrito, cómo se enseña
77. Un nuevo estudio de la historia del Derecho romano en la Edad Media,

en la línea indicada por Savigny, ha sido iniciado en 1961, bajo los auspicios de
la Societé d'Histoire des Droits de TAntlquité, con un vasto programa a des-
arrollar por especialistas de distintos países: lus Romanum Medii Aevi, del
que han aparecido varios volúmenes.
• ^•^ Jesús Burillo Loshuertos
oralmente. Conecta, a pesar de las deficiencias de información, la tradi-

ción viva del Derecho romano con la actividad de los glosadores y de-
muestra cómo la reavivación del Derecho romano no se debe a la vo-
luntad gubernamental de los emperadores gibelinos sino a las necesidades
jurídicas y comerciales de las ciudades lombardas, poniendo de relieve
q u e la vigencia del Derecho romano no fue determinada casual y arbi-
trariamente, sino que aparece como el resultado de un desarrollo in-
interrumpido.
No es casualidad el que la renovación del Derecho civil romano por
Hugo y Savigny coincidiera con la Revolución francesa y el ascenso de
la burguesía, ya que el Derecho romano es un derecho urbano, ciuda-^
daño, civilizado por excelencia, obra de ciudadanos libres, que afirma
sin prevención la libertad de la persona y de la tierra. No es u n derecho
abstracto, incoloro, cosmopolita. Desde cualquier punto de vista corres-
ponde a las necesidades de una economía monetaria y capitalista de la
libertad personal, de la facilitación del tráfico mercantil y del orden. Sa-
vigny difícilmente podía ser consciente de esta "modernidad" del De-
recho romano y de estarlo quizá le hubiera desagradado, pero su afir-
mación de que el Derecho romano estaba profundamente arraigado en
el desarrollo germánico es cierta: cuanto más decididamente fue el XIX
una época de la burguesía triunfante, tanto menos podía imaginarse una
ruptura con el Derecho romano y una renuncia al estamento social de
los juristas.
Las ideas de Savigny tienen también repercusión en la literatura y
la lengua especialmente a través de los hermanos Jacobo y Guillermo
Grimm, alumnos de Savigny en Marburgo. Jacobo tuvo gran amistad
con Savignv, y pudo asistir a su última lección junto con Rudorff; pu-
blicó las notas tomadas en clases de Savigny en el semestre de invierno
1802-1803, en una elaboración clara legible y elegante hoy accesible con
el título de F. C. con,Savigny, Juristische Methodenlehre. Según la ela-
boración de J. Grimm. Edid. G. Wesenberg (1951).
Savigny en su programa es discípulo de Goethe, conocido y alumno
de Schelling en Jena (78), heredero y renovador de la jurisprudencia ele-
gante, namorado de los manuscritos y publicaciones raras, diplomático,
bibliófilo y coleccionista de gran estilo. E n el trasfondo de esta pasión
por los manuscritos y los libros, es decir, por los monumentos del pensa-
miento humano, late siempre un afán histórico-cultural entendiendo la
78. En la investigación histórico-jurídica alemana lia dominado durante

mucho tiempo el pathos de la metafísica histórica a causa de la influencia de
Schelling en Savigny y Otto von Gierke, y de Hegel en Gons y Puchta. Vid.
ScHONFELD, Hegel und Puchta, en Festschrift Binder (19.30) 1 ss, cit. por WIEAC-
KER, Der pegeniuarticje Stand der Disziplin der neueren Privatrechtsoechichte,
sep. de Eranion G. S. Maridakis, 1 (1963) nota 48.
Persistencia histórica del Derecho romano ^^
cultura de una manera muy lógica en la situación alemana de su tiempo,

como literatura y, por lo tanto, la cultui^a jurídica como literatura juurídica.
El núcleo de la misión histórica de Savigny consiste en ampliar la
cultiu-a literaria con sus aportaciones haciendo que los libros jurídicos
integren el patrimonio de la literatura nacional alemana, y en marcar u n
rumbo a la investigación histórica jurídica, fecundando la cultura jui^í-
dica de otras naciones mediante la renovación de los estudios romanísti-
cos creando la unión europea de la investigación histórico jurídica, por
una parte, y, por otra, a raíz de los efectos de su método en la civilística
dentro y fuera del continente, aproxima el espíritu y la forma de los
pueblos europeos fortaleciendo con ello la conciencia de su unidad.
La historicidad de Savigny consiste en hacer un derecho nuevo con
materiales depurados de todo aquello que pasó a la historia. E n ciertos
aspectos el pensamiento de Savigny es contradictorio pero no por ello
menos fecundo. Contuvo una tendencia codificadora inmadura para dar
tiempo a una tradición doctrinal —la de los pandectistas— que hiciera
posible la elaboración de un código realmente alemán, y no una simple
adaptación del código de Napoleón. De esta manera, la conservación del
Derecho romano es la causa del producto más genuino de la ciencia jurí-
dica alemana: la Pandectística, mediante la cual Alemania ha influido
en la doctrina civilista de todo el orbe.
"Savigny se nos presenta casi como el tipo ideal de un jurista de la
species theoretica, tan normal, que casi se tiende a enconürarle algo
aburrido. De todos modos lo decisivo en Savigny es su fuerza jurídica
configuradora. Sólo Ctto von Gierke se le aproxima, pero en éste tal
fuerza se mezcla con elementos emocionales, ausentes en Savigny. El mo-
do con que Savigny, partiendo del análisis de las fuentes, de la contem-
plación de las instituciones jurídicas y de la vida del derecho, desarrolla
sus tesis dogmáticas, es lo contrario a lo que rechazamos como jurispru-
dencia de conceptos. Es el más elevado arte jurídico, pudiendo usar la
palabra arte en su más auténtico sentido. Si cada jurista importante es
un configurador y, por ello, un artista, Savigny fue uno de los mayores
artistas jurídicos de todos los tiempos. Su estilo no es ya el nuestro,
puesto que ni pensamos ni escribimos ya como Goethe. Pero no hiper-
bolizamos si nos atrevemos a afirmar que nuestra cultura jurídica —Kun-
kel está hablando aquí a alemanes— ha sido marcada por Savigny de
una manera análoga a como lo fue por Goethe toda nuestra vida intelec-
tual. No deberíamos perder del todo la conciencia de tal hecho" (79).
"Toda la vida y toda la supervivencia de Savigny se verán envueltas
79. KuNKEL, Savignys Bedeutung für dei deutsche Rechtswissenschaí.t und,

das deutsche Recht, en Juristenzeitung, 17 Jahrg. Nr. 15-16 (1962) 463.
46 ~ Jesús Burillo Loshuertos
en la polémica, que señaló el comienzo de su madurez. Pero entretanto

no descansaba. Había citado en la revista por él fundada estas palabras
aladas y punzantes de Goethe: "No he encontrado en general arrogancia
más perniciosa que la del q u e pretende llegar al espíritu cuando la letia
no es aún para él familiar y clara". A la letra no dejaba de atender Sa-
vigny. En sus monografías de Derecho romano hacía "confluir en feliz
armonía la consideración histórica con un espíritu dogmático y construc-
tivo" (d'Ors). Después esas dos líneas volvieron a separarse, toda u n a
serie de juristas dogmáticos e historiadores del derecho parten de Sa-
vigny: sólo en Puchta (1789-1846), el supersavigny, la fusión fue más
enérgica, y la generación científica de Savigny, bifurcada, termina en
1892, al morir Windscheid, y en 1903, al morir Mommsen" (80).
Una de las mejores valoraciones de Savigny es la de Wesenberg (81)
y de ahí que Kunkel sugiera que Wesenberg podría escribir la gran mo-
nografía de que Savigny es acreedor y la romanística alemana deu-
dora (82).
Entre los seguidores inmediatos de Savigny hay que mencionar a dos
contemporáneos suyos a quienes debemos notables avances en el cono-
cimiento de las fuentes: Juan Luis Goschen, primer editor de Gayo en
1820 y Federico Bluhme, que en la Zeitschrift für geschichtliche Rechts-
vvissenschaft (1920) publica el famoso trabajo acerca del orden de los
fragmentos en los títulos del Digesto, reproducido muy oportunamente
en la revista italiana Labeo (83).
80. GiBERT, Savigny 1779-1861, en Forjadores del mundo contemporáneo, 1

(1965) 361.
81. WESE.MBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der
europaischen Rechtsentvncklung (1954) 148-163.
82. KUNKEL, rec. a WESENBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im
Rahmen der europaischen Rechtsentwicklung (1954), en ZSS, 71 1954) 539.
83. . BLUHME, Die Ordnung der Fragmente in den Pandektentiteln, reimp. en
Labeo, 6 (1960) 55 ss; 235 ss; 368 ss.
Persistencia' histórica del Derecho romano 47
8. LA P A N D E C T I S T I C A
Como acabamos de ver en el epígrafe anterior, frente a los proyectos

de codificación se manifiesta en Alemania a principios del XEX la pos-
tura contraria de la Escuela histórica del derecho; al derecho nuevo se
opone el histórico, entendiendo por tal el que como fruto de una evolu-
ción secular rige en aquel momento. No interesa a los juristas de la Es-
cuela histórica el proceso mismo de formación de este derecho, y buena
prueba de ello es que la labor de sus miembros cristaliza en resultados
tan poco históricos como la Pandectística y el Deiitsches Privatrecht —su
equivalente germánico— (84). El derecho de Pandectas elaborado en una
forma sistemática sirve de base a la ciencia jurídica contemporánea y al
mismo BGB.
La especial contribución del iusnaturalismo racionalista al Derecho
romano consiste en la unión de una teoría jurídica sistematizada con el
Derecho romano, y el balance de la Escuela histórica podía expresarse
como la positivación del Derecho natural y la actuafización de la tradi-
ción romana.
El legado de la precedente época iusnaturalista se muestra como dice
Wieacker (85):
a) En el sistema, creado por el pandectista Heise, modelo para la
civilistica del XIX y sus codificaciones, que enlaza con el sistema de los
discípulos de Christian Wolff (1679-1754), jefe de la filosofía de la ilus-
tración alemana, Darjes (1714-1791), autor de Institutiones jurispruden-
tiae privatae romano-gennanicae (1748), y Nettelbladt (1719-1791), y, por
lo tanto, con el sistema de Samuel Pufendorf (1631-1694), cuya principal
aportación sociofilosófica fue la construcción de una ética social de la
que derivan una antropología y una filosofía de la cultura, así como la
fundación de una fe profana en la Humanidad.
84. GARCÍA GALLO, Historia, Derecho e Historia del derecho, en THDE, 23

(195.3) 14. WIEACKER, Der gegenwartige Stand der Disziplin der neueren Priva-
trechtsgechichte, sep. de Eranion G. S. Maridakis, 1 (1963) 6: «La misma cien-
cia de pandectas no era idéntica al Dereclio romano del programa de Savigny;
era más sistemática, más liberal, más adecuada económicamente a la naciente
sociedad industrial de lo que permitía suponer el aristocrático conservadurismo
de Savigny».
85. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 228 ss.
b) La formación de conceptos de la Pandectística depende asimismo

del método demostrativo de Wolff. Con esto no quiere indicarse la apli-
cación de conceptos artificiales abstractos para fundamentar decisiones
científicas, sino el edificio sistemático levantado por la Pandectística par-
tiendo de conceptos, que asciende paulatinamente, sin lagunas, desde los
axiomas a los conceptos generales y de éstos a los conceptos especiales
y dogmas o tesis fundamentales. Es característico que importantes con-
ceptos fundamentales como derecho subjetivo, negocio jurídico, declara-
ción de voluntad, contrato, relación obligacional, negocio sinalagmático,
imposibilidad, propiedad y muchos otros han sido formulados y riguro-
samente definidos en la Pandectística por influjo del racionalismo ius-
naturalista.
c) La ética social material del derecho anterior ba,sada en la tradi-

ción antigua y medieval es soslayada por la Crítica de la razón práctica
y por los Fundamentos de la metafisica de las costumbres, de Kant, y
sustituida por una ética formal del deber y la libertad, deducida de la
autonomía moral de la personalidad. La conocida determinación savig-
nyniana del derecho subjetivo responde exactamente a la exigencia kan-
tiana de aquella libertad capaz de coexistir con la máxima libertad po-
sible de cualquier otro; también responde a ella el concepto de la auto-
nomía privada y del negocio jurídico, primer axioma de la civilística.
En resumen, "que el pandectismo del XIX depende en la formación
de su sistemática de la dogmática del Derecho natural y que la fe en la
validez general del mundo conceptual pandectístico lleva trazos cripto-
iusnaturalistas es reconocido por todos como Wieacker pone de relie-
ve" (86).
La Escuela histórica recibe nuevo impulso con Jorge Federico Puchta,
sucesor de Savigny en la dirección científica de la Escuela que, a pesar
de su formación filosófica —Hegel (87) es profesor del Gimnasio de Nü-
remberg que Puchta frecuenta en 1811-16; el iusnaturaUsta kantiano
Gros es profesor suyo en Erlangen; está relacionado con Schelling— se
inclina por la obra de Niebuhr y Savigny. Es profesor en Erlangen, Mu-
nich, Marburgo, Leipzig y Berlín, donde ocupa la cátedra de Savigny
cuando éste es llamado en 1842 por Federico Guillermo IV para el cargo
de Ministro de Justicia. Muere en 1846. Con su libro de Pandectas con-
vierte plenamente en principio metórico de la Pandectística la herencia
iusnaturaUsta de la jurisprudencia de conceptos, y tal libro de texto es el
86. KuNKEL, rec. a WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeü (1952), en

ZSS, 71 (1954) 536.
87. Cfr. supra nota 78.
más fehaciente testimonio del impacto del método deductivo raciona-

lista de la Escuela histórica. Partiendo de conceptos deduce principios
dogmáticos y- decisiones.
Oti-os pandectistas ilustres son Vangerow (1808-1870) por el ámbito
extraordinariamente amplio que influenciaron sus lecciones en Heidel-
berg y las sucesivas ediciones de sus Pandectas, y su obra demuestra me-
jor que ninguna otra cómo la exégesis puede abrir un camino hacia la
reconsti-ucción dogmática de las instituciones; Brinz (1820-1887) por su
originalidad, fantasía creadora y gran talento crítico, propagador, en el
campo romanístico de la distinción Schuld-Haftung; Regelsberger (1831-
1911) uno de los primeros dogmáticos del derecho civil; Bekker (1827-
1916) por la abundancia de ocurrencias y gran cultura, así como por su
famoso libro Die Aktionen des rómanischen Privatrechts, 1 (1871), 2
(1873); Dernbm-g, de mayor trascendencia que los anteriores no sólo por
sus Pandectas sino por su talento jiu-ídico-práctico, capaz de extender el
método pandectístico a campos extraños al derecho común, cientifizando
terrenos como el del derecho civil prusiano.
Bernardo Windscheid (1817-1892) supera a todos por su disciplinada
objetividad, por saber presentar los resultados de una manera clásica,
por su influjo en la cultura jiu-ídica y en la legislación de su época, así
como por su agudeza, peculiaridad y productividad. Fue alumno de Sa-
vigny. Su libro de Pandectas en ti-es volúmenes fue editado nueve veces,
alcanzando un éxito, dentro y fuera de Alemania, superior a cualquier
otro libro de este tipo. Windscheid, que para nosotros es un teórico, pre-
cavía frente a la separación de teoría y práctica, que no equivale para él
a "vida" sino a apHcación de conceptos por un estamento judicial digno
de ser creído científicamente. De ahí su afán de entender el Corpus
Itiris no como historia sino como instrumental ahistórico convertible en
conceptos susceptibles de ser aplicados sistemáticamente. Concepto y sis-
tema son algo fundamental para Windscheid. No hay que perder de
vista que el Corpus / « m presenta un material asistemático y casuístico,
y de ahí que haya de ser considerado como una aportación creadora la
formación de un sistema partiendo del Corpus, lo cual es realizado por
Windscheid con la seguridad del clásico. El procedimiento característico
de ía Pandectística de montar un sistema mediante la aplicación de la
lógica a los materiales de un ordenamiento jurídico, no es un hallazgo de
la Escuela histórica como tal sino que surge en ella al convertirse en
una ciencia ahistórico-dogmática que deduce ordenamientos positivos de-
rivados lógicamente de los principios fundamentales de la ética social, y
significa una recesión de la fundamentación histórica del derecho en el
espíritu del pueblo, un retroceso a los principios del Derecho natural
^0 Jesús Burillo Loshuertos
racionalista tardío (88). La obra de Windscreid tiene la suerte de que sus

cualidades peculiares están de acuerdo con la orientación de su época;
coincide con lo que su tiempo espera del derecho, de la jurisprudencia
y del juez, y con las concepciones del positivismo dogmático, forma pro-
pia de la Pandectística anterior al BGB, que significa la posibilidad de
poder decidir recta y justamente todos los casos imaginables elaborando
una correcta formación de conceptos. Indica Wieacker (89) que llama la
atención el que en su Lehrburch der Pandekten, en el cual indica toda
la bibliografía, ponga en un segundo plano las decisiones judiciales, por
creer que el juez con formación académica puede cooperar al orden jurí-
dico mediante una aplicación adecuada y lógica de los conceptos, pero
le cierra el acceso a una actuación creadora y responsable en la sociedad,
lo que constituye un error del positivismo. La culpa de Windscheid y su
época consiste en renunciar a la responsabilidad y a la acción, culpa que
abarca también la peor reacción contra el positivismo que ha conducido
hasta el borde de la destrucción del derecho y aun hoy día es más eficaz
y peligrosa de lo que la mayoría de los juristas piensan.
Por esta inhibición, el método de los libros de Pandectas no volverá
a ser vivificador para nosoti-os. Podemos afirmar con Wieacker que la
concepción jurídica de Windscheid dependió de su tiempo y que a pesar
de la vigencia actual de sus grandes descubrimientos dogmáticos, el mé-
todo que produjo tales descubrimientos carece hoy de sentido a pesar
de haberlo tenido en el ámbito de las concepciones jurídicas decimo-
nónicas.
Hemos podido apreciar a grandes rasgos una de las derivaciones de
la Escuela histórica: la Pandectística. En casi todas sus obras la Escuela
histórica se aparta del concepto de desarrollo y de la teoría del espíritu
del pueblo, integrantes de su programa, y no son investigaciones histó-
ricas ni por sus objetivos ni por su método. Casi en la misma hora de
su nacimiento orienta su fuerza intelectual a construir una dogmática
iusprivatista, y esta conversión en pandectismo la justifica Puchta cuando
bajo el lema de un período de cientificidad del derecho, descarga de los
hombros del "espíritu del pueblo" la tarea de la creación, cargándola
sobre la ciencia jurídica, en cuya base está el positivismo científico.
El método y sistema pandectísticos influyen notablemente en países
con reciente tradición científico-jurídica, especialmente en Europa sud-
oriental, aunque mucho más intensamente en los países rectores de la
ciencia jurídica europea. En Italia tiene lugar en brillante resurgimiento
de la dogmática romanística y de la historia del derecho después del
88. WIEACKER, Gründer und Bewahrer (1959) 187.

89. WIEACKER, Gründer und Beiuahrer (1959) 193 s.
1870, año de la unidad. También se aprecia su influjo en países con pre-

dominio del Código de Napoleón, así como en Escandinavia, Rusia e
incluso en Inglaterra, en John Austin, a pesar de la aversión inglesa a
la tradición jurídica continental. Junto a lá anglosajona y a la francesa,
surge una familia jurídica germana con raíces romanísticas, lo mismo que
la francesa. De esta suerte las dos corrientes principales del derecho
europeo, la francesa y la alemana, arraigan en la tradición del Derecho
romano común elaborado por Bartolo. El Código civil español cae en la
órbita del francés y la doctrina española es más afín a la francesa que.
a la pandectística alemana.
La Escuela histórica y la Pandectística vivieron la época de la cono-
cida conferencia de Kirchmann (1802-84). Über die Wertlossigkeit der
Jurisprudenz ais Wissenschaft con su manoseada frase Drei berichtigente
Worte des Gesetzgebers und Bibliotheken werden Makulatur, con la que
ataca los principios fundamentales de la Escuela histórica. Además frente
a la Pandectística sm^gen tres corrientes (90):
a) El socialismo que critica el formalismo idealista y el individua-
lismo dominante en el derecho privado, tema que pertenece propiamente
a la economía política.
b) La crítica del utilitarismo individualista al latente idealismo y al
realismo de la Pandectística, cuyo principal representante es Jhering.
c) La tercera, que proviene de una concepción filosófica idealista y
de un pathos del Estado autoritario nacionalista, reviste la forma de una
apelación romántica al derecho germánico, y su representante principal
es Otto von Gierke.
Jhering (1818-1892), discípulo de la escuela de Puchta, extraño a la
metafísica jurídica, enriquece la dogmática con descubrimientos notables
como la ctdpa in contrahendo (91).
Hacia mediados de siglo cambia de orientación y comienza la crítica
de la por él llamada jurisprudencia de conceptos, demostrando la inefec-
tividad de alguna de sus concepciones. Para él, el desarrollo y conserva-
ción de todo derecho se debe a una lucha constante en defensa del de-
recho que cada no cree tener, de tal modo que quien defiende un derecho
subjetivo, no sólo defiende su dignidad personal, sino que ayuda a sos-
tener el derecho de toda la nación, de suerte que el primer imperativo
jurídico sería el de no ceder en la defensa del propio derecho (92). Jhe-
ring, buen conocedor del Derecho romano, hombre de gran agudeza in-
telectual, no puede superar ciertos errores imperantes en el pensamiento
90. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 265 ss.

91. IHERING, en Jahrbücher für Dogmatik, 4 (1861) 1 ss.
92. d'ÜRS, Sobre la «Lucha por el Derecho)) (1953) en Papeles del oficio uni-
versitario (1961) 195 ss.
•'^ Jesús Burillo Loshuertos
antisocial de su época. En su Espíritu del Derecho romano en los diversos

estadios de su desarrollo (1852) aparece clara su intención de ir más allá
de los datos positivos del Derecho romano con el fin de alcanzar el espí-
ritu del Derecho romano, "a través del Derecho romano pero más allá
del Derecho romano". Ataca las exageraciones del conceptualismo a que
algunos sectores de la Pandectística habían llegado y quiere realizar una
rigurosa formulación conceptual con el fin de construir la dogmática del
derecho. En 1857 funda los Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen
romischen und deutschen Privatrecht, actualmente llamados Jhering
Jahrbücher.
9. HISTORICISMO CRITICO
La Escuela histórica renueva los estudios jurídicos bajo el signo del

historicismo, pero en lo esencial es dogmática. La época del nacimiento
de la Escuela histórica es una primera época de descubrimientos de la
historia jurídica romana. Neibuhr (1776-1831) con su Historia de Roma,
obra sensacional en su tiempo, sienta las bases de la historia constitu-
cional romana y funda la ciencia histórica con base en las fuentes siste-
máticamente reunidas y críticamente comprobadas (93). La crítica nacio-
nalista anterior es meramente negativa. Niebuhr aprende en la escuela
fundada por el filólogo J. J. Escalígero (94), ilustre representante de la
Universidad de Leiden, a comprender la vida de la Antigüedad par-
tiendo del idioma, y en Federico Augusto Wolf (95) admira la agudeza
de la interpretación de los textos y el arte de restituir a su sede origi-
naria fragmentos dispersos. Niebuhr no era un esteticista en la línea de
Lessing y Winckelmann (96), sino un espíritu muy objetivo al que el
amor a los libros había conducido al campo de la historia, y de la alianza
entre filología e historia surge algo nuevo desconocido hasta entonces a
filólogos e historiadores. Para Niebuhr la única base de la historia está
en las fuentes y hasta tal punto se aprecia ello en su obra que Goethe,
con inia mentalidad tan distinta, que alcanzó a leer los primeros volú-
menes de la Historia de Roma, dijo que el libro no debería llevar tal
título sino el de "crítica de los escritores que nos han transmitido la his-
toria de Roma". El lector moderno difícilmente puede imaginar la im-
portancia de la Historia de Niebuhr en su época, por su estilo pesado,
seco, poco brillante, ya que no es propiamente una narración histórica
sino una investigación que discurre sin uniformidad. De ahí que la más
importante y decisiva conquista de Niebuhr sea el método. Es además
el descubridor de las Instituciones de Gayo en Verona en 1816, dando
por primera vez a los juristas" europeos la noticia de un escrito de la
época clásica directamente transmitido.
Sobre las bases establecidas por Niebuhr construyen Huschke, Dirk-
sen, Haeíiel y otros hasta Mommsen.
í13. KROLL, Historia de la filología clásica- (1941) 174.

94. RiGHi; Historia de la filología clásica (1967) 115.
fl5. KROLI., Historia de la filología clásica' (1941) 150.
96. KROLL. Historia de la filología clásica^ (1941) 141.
^4 Jesús Buríllo Loshunrtos
Bluhme descubre en 1819 las masas de la compilación del Digesto

dando lugar a numerosas investigaciones. Dirksen investiga el Derecho
romano arcaico y la historia de los juristas. Heimbach edita los Basílicos.
Zachariae von Lingenthal estudia la historia del derecho greco-rómano
postjustinianeo. Rudorff intenta en 1869 una reconstrucción del Edicto
perpetuo indicadora de lo q u e podía lograrse en la investigación del
Derecho romano sin los medios auxiliares técnicos y metodológicos q u e
permitieron a Lene) llevar a cabo la suya. Jorge Bruns (1816-1880) funda
en Berlín junto con otros colegas la Revista de la Fundación Savigny
cuyo volumen 1 (1880) corresponde al 14 de la Zeitschrift für Rechtsges-
chichte (97). Su Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwaii:
(1848) aclara la importante historia dogmática de esta institución cuyos
resultados finales había diseñado Savigny, y sus Fontes luris Romani
Antiqtd 1 (1860) reeditadas por Mommsen y Gradenwitz son u n gran libro
de consulta cómoda y útil.
Especial relieve merece el principe de las ciencias de la Antigüedad
Teodoro Mommsen (1817-1903) en cuyos hombros descansan todavía hoy
los estudios romanísticos. Con amplios conocimientos filológicos y par-
tiendo de la Escuela histórica no sólo es el gran organizador de las cien-
cias de la Antigüedad junto con Niebuhr, Gerhard y Tredelenburg, sino
uno de los primeros historiadores del derecho stricto sensu. A partir d e
1857 es Profesor de Historia en la Facultad de Letras de Berlín (antes
la había sido de Derecho romano en otras Universidades) y miembro d e
la Academia Prusiana de las Ciencias a la que convierte en una de las
instituciones de investigación del siglo XIX. Goza de fama mundial desde
aproximadamente 1860 e influye progresivamente en el desarrollo cien-
tífico de sus especialidades. Gran historiador con su Historia de Roma,
gran jurista con sus múltiples monografías especialmente con el Derecho
Penal Romano y el Derecho Público Romano, gran editor crítico de las
97. BRUNS, Die Savigny-Stiftung, en ZSS, (1880) VI nota 1, dice que el Co-
legio de Abogados de Barcelona funda el 11 de julio de 1896 un Comité Savigny
relacionado con la Fundación Savigny erigida en 1863. El Comité catalán escribe
al curatorum de la Fundación en Berlín rogando se le considere como pertene-
ciente a la Fundación Savigny, aportando por vez primera 1.500 marcos al ca-
pital fundacional. El Colegio de Abogados aporta 1.000 reales, la Facultad de
Derecho 500, la Academia de Legislación y Jurisprudencia de 13arcelona 500, el
Colegio Notarial 500. El Comité de Barcelona solicita el 12 de septiembre de
1874 al curatorium de Berlín que se admitan en la Revista de la Fundación
Savigni trabajos en castellano. Según los estatutos se admitían únicamente en
latín, alemán, inglés, francés e italiano. Respondieron desde Berlín que la mo-
dificación de los estatutos era asunto complejo y con escasas posibilidades de
éxito. En 1880 no se había tenido ya más comunicación directa del Comité es-
pañol. Añade, no obstante, Bruns que, según informe del cónsul del Imperio
Alemán en Barcelona, el Comité de la Fundación Savigny trabaja ininterrumpi-
damente bajo la dirección del profesor Duran. Vid. una interesante biografía
de Bruns por DEGENKOLB, Karl George Bruns, sep. de Archiv für' die Civilistis-
che Praxis, 64 (1881).
fuentes, gran epigrafista con fecundos resultados e iniciativas especial-

mente la del Corpus Inscriptionum Latinarum (98).
Mommsen es una de las figuras más ilustres de la historia de la cien-
cia. Es significativo que sus trabajos, verdaderamente críticos e históricos,
apenas rocen el ámbito de las fuentes iusprivatistas del derecho moderno,
indicio evidente de la emancipación de la Historia del derecho (99). Tal
emancipación es posible cuando la Pandectística comienza a abandonar
su base específica en las fuentes para preparar un derecho privado propio
y no es mera casualidad el que hacia 1880, en que comienza la gestación
del BGB, termine la aplicación práctica del Corpus luris y aparezcan
las grandes contribuciones que han convertido al Derecho romano en una
ciencia verdaderamente histórica y que implican un radical cambio de
actitud: Otto Lenel, Das Edíctuvi perpetuum (1883); Otto Gradenwitz,
Interpolationen in den Pandekten (1887); Ludwig Mitteis, Reichsrecht
und Volksrecht in der óstlichen Provinzen des rómanischen Kaiserreichs
(1891); cada uno por su parte es punto de partida de nuevos métodos
y marca nuevos objetivos a conseguir (100).
Lenel nos presenta un admirable panorama de conjunto del Derecho
romano en su dinamismo orientado por el pretor. El mismo Lenel en
1889, superando intentos anteriores, publica la Palingenesia luris Civilis,
en la que recogiendo los fragmentos de los juristas dispersos en la com-
pilación recompone la estructura de las obras originales.
Gradenwitz y Eisele comienzan a fijar los criterios adecuados para
descubrir las alteraciones justinianeas, dando sólido fundamento a la teo-
ría de las interpolaciones ya constatadas en muchos casos por los antiguos.
Mitteis, con su Reichsrecht, pone de relieve por vez primera la des-
composición de los principios romanos en las provincias helenísticas. Con
la constitución del 212 el Derecho romano se extiende teóricamente a
todos los ciudadanos, pero Mitteis demuesta que en las provincias orien-
tales con tradición jurídica griega, tal tradición persiste e influye en el
Derecho romano. La época que transcurre desde el declinar del derecho
clásico hasta la compilación, considerada hasta Mitteis casi estática, es
presentada por el ilustre profesor de Leipzig como un período de intensa
fermentación.
98. Dos importantes obras recientes sobre Mommsen: HEUSS, Theodor

Mommsen und das 19. Jahrhundert (1956); WICKERT, Theodor Mommsen. Eine
Biographie. 1. Lahrjahre (1817-1844) (1959).
100. Mitteis «es el padre, en cierto modo, de la romanística internacional de
hoy»: d'ORS, rec. a WIEACKER, Gründer und Bewahrer (1959), en AHDE, 29
(1959) 749. La importancia histórica de Mitteis radica en haber propuesto con
su Reichsrecht und Volksrecht un tema a la romanística del siglo XX, un tema
válido y fecundo, independientemente de la eventual fragilidad de algunas solu-
ciones e hipótesis previstas por Mitteis en esta obra de juventud; cfr. Redazio-
nale, en Labeo, 5 (1959) 155.
56 Jesús Burillo Loshue.rtos
Se renuevan así los estudios romanísticos precisamente en aquellos

años en que desaparece de Europa como derecho vigente y nunca como
aquel grave momento de crisis brilla con tanta intensidad el valor cien-
tífico y la función educativa del Derecho romano, no tanto porque los
códigos vigentes están impregnados de Derecho romano, sino porque en
ningún otro derecho de la historia es posible encontrar una elaboración
Jurídica más fina y una técnica jurisprudencial más clara y profunda.
Desde finales del XIV la ciencia del Derecho romano gana prestigio no
sólo en Alemania y en su patria Italia con especialísimo esplendor (Fe-
rrini, Scialoja, Bonfante, Perozzi, Segré, Riccobono, Albertario, por citar
sólo a algunos de los que pasaron a mejor vida), sino también en Francia,
Holanda, Gran Bretaña y España, donde resucitaban las antiguas tradi-
ciones humanistas.
Scialoja —maesti'o de Bonfante— es quien, con seguridad, más in-
fluye en el auge de los estudios romanísticos en Jtalia. La figura de Scia-
loja, nacido en 1856, recuerda —como se lee en un redazionale de Labeo
(101)— la de aquel gran jurista de la época de Trajano —Javoleno Pris-
co— ampliamente inmerso en el quehacer público de Roma y provincias
pero que no por ello traiciona o soslaya sustancialmente su vocación de
jurista (102). .
Es instructivo referir un escrito de Kaser del 1939. Decía Kaser, in-
mediatamente antes de la última guerra mundial, que la investigación
italiana tiene tendencia, con el cúmulo de sus medios intelectuales y ma-
teriales, a estudiar monográficamente todos los problemas del Derecho
romano y con ello impulsar el avance de los conocimientos en toda la
línea del frente, mientras que los alemanes procuran penetrar, con ata-
ques concretos, los problemas claves con los que se descubre la peculia-
ridad del pensamiento jurídico romano y las causas de esa peculiaridad,
aunque no puede negarse que en la romanística italiana se cultivan tam-
bién investigaciones más típicas de los alemanes (103).
Actualmente se considera al Derecho romano como u n derecho histó-
rico con grandes posibilidades de investigación, en primer lugar por el
continuo descubrimiento de fuentes de información y, en segundo, por
101. Redazionale, en Labeo, 2 (1956) 289.

102. Cenando una noche en casa del prof. Kunkel, en Avenariusplatz 4, Mün-
chen-Passing, el inolvidable prof. Arangio-Ruiz planteó una cuaestio compro-
metida dado el predominio de alemanes entre los invitados: «¿Cuáles han sido
los tres juristas más relevantes de la historia?» Se adelantó a evacuar el pri-
mero sii resvonsum y dijo que Servio Sulpicio Rufo, Bartolo de Sassoferrato y
—luego de una pausa breve e intencionada— Vittorio Scialoja. En la cara de
los germanos se vio que hubieran preferido a Savigny en tercer lugar y, dán-
dose perfecta cuenta de ello, Arangio Ruiz defendió brillantemente a su candi-
dato.
103. KASER, Die deutsche Wissenschaft vom rómischen Recht seit 1933, en
Forschungen und Fortshritte, 15 Jahrg. Nr. 16 (Berlín 1.6.1939) 206.
]& renovación de los puntos de vista y criterios interpretativos de las

fuentes conocidas hace siglos. Aparte la persistencia de cierto tipo de
monografías valiosas, la ciencia del Derecho romano está empeñada, una
vez editadas críticamente las fuentes conocidas, en la palingenesia crítica
entendiendo por tal una revisfón de las obras de los juristas tal como nos
las presenta Lenel, con la adecuada descomposición de los textos en sus
distintos estratos con distinción de glosemas e interpolaciones, y en la re-
construcción del Derecho romano como un sistema de acciones posibles,
dado que "teniendo las fórmulas una redacción especialmente adaptada
para cada tipo de reclamación, la tipicidad procesal determina la tipici-
dad del derecho mismo puesto que éste consiste en un sistema de accio-
nes". "La fórmula determina en cada caso la eficiencia del derecho y,
por lo tanto, la naturaleza de las distintas instituciones que lo com-
ponen" (104).
"Nosotros podemos elegir libremente la construcción que creamos
más apropiada por motivos didácticos o por razones de claridad, de com-
prensión o de sencillez. Pero debemos de precavernos de deducir de esta
construcción nuestras conclusiones excesivas. Y la estructura casuística
del Derecho romano nos debe preservar de toda exageración en este
punto. Las investigaciones de los últimos veinte años han hecho aparecer
cada vez más nítida la oposición entie el cuadro histórico del Derecho
romano de la Antigüedad y el pandectismo moderno" (105).
"Como decía, una visión, en el curso del estudio del derecho romano,
de un ritmo pendular, que oscila entre el Derecho y la Filología no re-
sulta una visión del todo exacta. Diría, por mi parte, que más que u n a
oscilación pendular, hay que ver un ritmo de reiterada propulsión mer-
ced a nuevos impulsos de la Filología en el estudio del Derecho romano.
Parece éste cobrar nuevas fuerzas, una y otra vez a lo largo de su histo-
ria, de revilizadores estímulos procedentes de la Filología clásica, que
sirven para elevarlo a momentos cumbres, de los que luego desciende por
la gravedad de una creciente rutina dogmatizante, que convierte el siste-
ma renovador, elaborado sobre una nueva visión de la materia, en un
esqueleto depauperado. No se trata, pues, de dos polos, sino de impulso
y atiquilosamiento, en procesos repetidos de tiempo en tiempo.
También ahora nos encontramos bajo un impulso de la Filología, que
ha producido un renacimiento en nuestros estudios, pero con esto de
n u e v o : que en el momento actual, sean cuales sean los defectos de nues-
tro estudio y la suerte que, por circunstancias externas, pueda aquel se-
guir, hemos llegado a un punto histórico en el que degeneración dogma-
104. d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960) 58.

105. KASER, Sur la methode des jurisconsuUes romains, en Romanitas, 5 (1962)
123. Este trabajo ha sido publicado más tarde ampliado: vid. supra nota 74.
SS Jesús Burillo Loshuertoa
tizante resulta ya imposible dentro del mismo derecho romano, porque

ahora la tensión se puede y debe dar —y en ello estriba precisamente
el valor actual de nuestro estudio— entre derecho romano y dogmática
jurídica positiva. De esta suerte, el estudio romanístico parece haber en-
trado en una nueva fase de su historia, en la que, a cambio de su vi-
gencia, ha ganado un permanente valor formativo de sentido critico y
antidogmático" (106).
106. d'Oas, Filología y Derecho romano, en Actas del II Congreso Español

de Estudios Clásicos (19G41 198.

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Persistencia histórica

del Derecho romano

JESÚS BURILLO LOSHUERTOS

E n la primera mitad de este siglo se elevaron muchas voces de alarma

2. Sobre estos temas vid. GUARINO, La experiencia de Roma en el estudio

7. GuAniNO, La experiencia de Roma en el estudio del derecho, en AAMN,

refinado, como es el del Derecho romano; la variedad de experiencia que

9. GARCÍA GARRIDO, Las actuales orientaciones romanlsticas, en RDN, 39

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

El Derecho romano no termina con la historia de Roma, sino que su

12. GARCÍA GALLO, Historia, Derecho e Historia del derecho, en AHDE, 23

14. ALBERTARIO, 11 Diritto romano (1940) 4 ss.

la fecha tradicional de la fundación de Roma, 753 a. C , hasta el año

15. PRINGSHEIM, The unique character of classical Román law, en JRS, 24

que coincide aproximadamente con la muerte de Ülpiano y el nacimien-

17. ScHui.z, Geschichte der rómischen Rechtswissenschaft (1961) 336.

temporalidad y por la responsabilidad ante el Senado, al cesar el man-

20. d'ORS, Elementos de Derecho privado romano (1960) 9 s.

el mejor hombre de la ciudad, el princeps, rector civitatis, conservator rei-

El príncipe no podía menos de ingerirse en una esfera tan importante

Desde Augusto hasta Adriano, desde Labeón a Juliano, la jurispruden-

El tercer período abarca desde el 230 hasta la compilación dé Justi-

que debe su significación como fase independiente de desarrollo en la

24. KASER, Vulgarrecht, en PW, s.v.; WIEACKER en lus Romanum Medii

colecciones legislativas, oficiales y extraoficiales, demuestran cómo en los

31. BioNDi, II Diritto romano (1957) 55.

E n Occidente perdura el vulgarismo en una serie de resúmenes del

35. LEVY West-óstliches Vulgarrecht und Justinian, en ZSS, 76 (1959) 1 ss.

pudo menos de expresarse en él en el sentido de clasificación, depuración

38. d'Ors, La actitud legislativa del emperador Justiniano, en Orientalia

Estamos de acuerdo con Wieacker (39) en que ha cambiado radical-

nuevas técnicas de la selección de minorías y el dominio de lo racional,

41. BovE, La legislazione di Giustiniano e i Basüici, en Labeo, 3 (1957) 389.

Existen algunas glosas gramático-filológicas del Epitome Juliani, que

El nacimiento de la ciencia jurídica europea en el s. XI tiene muchas

43. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 26.

Los comienzos de la escuela de Bolonia eran oscuros; quizá fue origi-

Los cuatro administraban justicia, eran consejeros de Federico Barbarroja

45. SoRBELLi, Storia dell'Universüá di Bologna (1940) 12 ss.

Promitto scindo summo casumque figure

Prolego: Crítica textual, decisión entre diversas lecturas. Scindo: Aná-

•47. GENZMER, I glossatoH, sep. de Archivio Giuridico, 119 (1938).

miento de la libertad intelectual de cada individuo por autoridades y pre-

49. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 77.

como por ej.: la distinción entie dominio directo y útil, el derecho de

apreciarse la ambivalencia, el valor positivo y negativo a la vez, de ciertos

50. ORMANNI, Bartolo da Sassoferrato, en Labeo, 4 (1958) 55.

Esta actitud suscita un movimiento renovador en la jurisprudencia cuya

La tendencia humanista de llevar a cabo la tarea que según Gelio

{Noctes Atticae 1,22) se propuso Cicerón en un escrito extraviado de iure

58. WiEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1952) 43 ss.

la jurisprudencia práctica, asi como el rechazo de la transmisión del De-

6. LA RECEPCIÓN Y EL USUS MODERNUS PÁNDECTÁRUM

El Derecho romano común, cuyo artífice fue Bartolo es "recibido"

59. RuDiGER, Die Wiederentdeckung der antiken Literatur im Zeitalter der

de las ciudades italianas, los usos y la práctica comercial. E n la recepción

El representante francés por antonomasia del usus modemus es Ro-

61. Los más importantes progresos de la crítica de la recepción parte de la

cisivamente en la codificación napoleónica hasta tal punto que gran parte