PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

LA POSESIÓN PRECARIA EN EL PERÚ

JANNER A. LÓPEZ AVENDAÑO*

RESUMEN

El autor realiza un estudio sobre la posesión precaria, teniendo en cuenta los principales
lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales que se han esbozado y acogido en nuestro
país. Así, parte por definir a la posesión para luego plasmar las diferencias que se for-
jan entre la posesión ilegítima y la posesión precaria. Luego de ello, estatuye el concepto
de título para delimitar cuándo es que un poseedor es considerado como precario. Final-
mente, analiza el criterio de la Corte Suprema dictado con ocasión del Cuarto Pleno
Casatorio Civil.

cosas, con lo cual se demuestra que el dere-

MARCO NORMATIVO
cho real es un concepto que ningún ordena-
• Código Civil: art. 911. miento jurídico puede eludir. Así entre los
• Código Procesal Civil: art. 585. derechos reales aparece la propiedad, como
un concepto no fundado en la experiencia,
PALABRAS CLAVE: Posesión ilegítima / Posesión
precaria / Desalojo / Propiedad / Reivindicación
es decir, como una categoría del pensar jurí-
dico anterior a toda experiencia del derecho
Recibido: 16/04/2019 (p. 176).
Aprobado: 01/08/2019
Friedrich Karl von Savigny elaboró la teo-
ría subjetiva de la posesión, que plasmó en
Introducción su obra El derecho de posesión que escribió
a principios del siglo XIX, en la que recogió
Como anota Radbruch (1933), la regulación los elementos de la posesión considerados en
de las relaciones entre los hombres, en un la doctrina romana, con la única diferencia
mundo en el que la provisión de bienes es que el llamado animus o intención de poseer
limitada, tiene que ser también una regula- como propietario debía presumirse, salvo
ción de las relaciones de los hombres con las prueba en contrario. En ese sentido, sostuvo

* Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derecho Humanos por la Universidad Nacional de
Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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que la posesión era la exteriorización de la alguno. En el Perú existía jurisprudencia con-
propiedad y, como conclusión, estableció tradictoria. En algunos fallos se distinguía la
que “al poseedor se le presume propietario; posesión precaria de la ilegítima, en otros en
a menos que haya prueba en contra”. Supri- cambio no, y, además, cualquier título era
mió a este efecto la llamada detentación de admitido para justificar la posesión (incluso
la doctrina romana y estableció una presun- uno falsificado o manifiestamente nulo). Esto
ción relativa o iuris tantum, de tal manera debido a que muchas veces el juez realizaba
que todo poseedor, en principio, posee para una interpretación literal del artículo 911 del
sí, salvo que se acredite lo contrario. Código Civil (sin título o con título fenecido)
y aceptaba que si el poseedor tenía un título,
Savigny es el creador de la teoría subjetiva aunque sea falso o manifiestamente nulo, ya
de la posesión, la define como “el poder que dejaba de ser precario, por lo que no proce-
tiene una persona de disponer físicamente día el desalojo.
de una cosa, acompañado de la intención de
tenerla para sí”. Así, nos dice que para que Para establecer la condición de un precario
exista posesión deben concurrir dos elemen- debe precisarse si aquel lo es porque no goza
tos: el corpus y el animus. El primero es el absolutamente de título o si, existiendo este,
acto externo y visible que revela la existen- ha fenecido. Existen diferencias doctrinales
cia; el segundo es el elemento intencional que de manera muy atinada precisan dichos
conceptos, sobre todo los que correspon-
que consiste en querer ejercer el derecho pro-
den a establecer cuándo un contrato ha ven-
piedad; si se tiene la voluntad de ejercer el
cido o fenecido, pues es aquí donde radica la
derecho de propiedad para otro, existe tenen-
dificultad que enfrentan los jueces. Es más,
cia, no posesión, es decir, es la intención de
cuando el supuesto precario se presenta sus-
conducirse como propietario, no reconoci-
tentando su posesión con título derivado de
miento la propiedad en otro.
una vía testamentaria, la imprecisión de los
Por el contrario, Ihering sustenta la teoría obje- jueces deriva en establecer si el título que
tiva de la posesión, la define como “la rela- justifica la posesión es legítimo o ilegítimo,
ción de hecho establecida entre la persona y y si aquel debe estar inscrito para enervar
la cosa para su utilización económica”. Des- la condición de precario, cosa que es total-
carta el animus de Savigny por su difícil pro- mente irrelevante para verificar la validez
banza y por la necesidad de ampliar el espec- o no del título, pues la naturaleza del pro-
tro de la protección posesoria. Esto no quiere ceso no corresponde a su constatación, sino
a determinar la posesión precaria o no del
decir que Ihering excluya al elemento inten-
poseedor.
cional de la posesión, pero se refiere al ani-
mus in abstracto (voluntariedad), diferente al El Cuarto Pleno Casatorio, que tuvo como
animus in concreto (de conducirse como pro- tema principal de discusión a la posesión
pietario) de la teoría de Savigny. precaria, señaló que:
La delimitación normativa de la precariedad [El juez] (…) declarará fundada o infun-
está contenida en el artículo 911 del Código dada la demanda de desalojo por ocu-
Civil; será precario quien carece de título o pación precaria dependiendo de cuál de
tenga uno fenecido. Esto permite a los titu- los títulos presentados por las partes para
lares de los bienes el mejor ejercicio de sus sustentar su derecho, a ejercer la pose-
derechos frente a la presencia de personas sión inmediata, es el que adolece de nuli-
que conducen dichos bienes sin derecho dad manifiesta (…).

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Lo anterior implica que, al momento de eva-

luar una causa, el juez puede declarar la pro- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
cedencia del desalojo por precariedad si el
poseedor ejerce la posesión únicamente en
virtud de un título que adolece de alguna Para establecer la condición de un
causal de invalidez absoluta y evidente. precario debe precisarse si aquel lo
Ahora, en virtud de lo señalado por la Corte es porque no goza absolutamente
Suprema, en el presente trabajo procurare- de título o si existiendo este ha
mos determinar si es que esta vinculación fenecido.
lógica entre la posesión en virtud de un título
manifiestamente nulo y el desalojo por pre-
cariedad existe, o si es que no corresponde
ser calificado como poseedor precario. posesión sí traería dificultad, sobre todo en la
traducción que se realizó respecto del verbo
sedere, que significa sentarse o estar sentado,
I. La vigencia del concepto romano agregado al prefijo pos, que significa esta-
del precario blecerse o estar establecido. Cualquiera haya
sido la traducción etimológica de la palabra
1. ¿El Derecho Romano considera a la
propiedad y la posesión como una posesión, los romanos tuvieron bien claro
sola? que la posesión incluía la mera detentación o
poder de hecho sobre la cosa.
En el Derecho Romano, la distinción entre la
propiedad y la posesión no era más que una Sin embargo, pudieron establecer dos ele-
consecuencia entre una y otra. Más tarde la mentos distintivos de la posesión que la dife-
distinción se hizo notoria, pero desde otro renciaban de la detentación, estos eran: i) el
punto de vista, no para darle naturaleza jurí- elemento material o físico, es decir, el poder
dica a la posesión, sino como forma de pro- de hecho sobre la cosa; y ii) el elemento psí-
tección del bien que era dado por el paterfa- quico, consistente en la voluntad de tener la
milias al plebeyo; la posesión no era dotada cosa. Para definir al primer elemento se alu-
con facultad jurídica de goce y disfrute, día a la expresión tenere, detinere in posses-
sino de préstamo de tierras para trabajarlas sione esse, naturaliter possidere o corporati-
en provecho del dueño. Es aquí que pode- ler posssidere, más tarde se deriva el término
mos hacer una distinción que evidentemente corpus, el mismo que alude el señorío de
puede acarrear una discrepancia con la doc- hecho sobre la cosa.
trina dominante, al señalar que el desarrollo
de la posesión en el Derecho Romano no se Por otro lado, el segundo elemento se alu-
debió a un avance jurídico, sino como una día con las expresiones animus domini y ani-
casualidad en su afán de no perder las tierras mus rem sibihabendi, la conclusión a todo
que eran del dueño. esto es que, si la posesión no tenía como ele-
mento intrínseco la intención de tener la cosa
Pero, con intención jurídica o no, algu- para sí, no existía la posesión como tal, sino
nos ilustres juristas romanos como Ulpiano la detentación (definida como posesión pre-
decían que “[n]ada en común tienen la pro- caria en el Derecho Romano), por lo que no
piedad con la posesión” (Nihil commune gozaba de protección jurídica.
habet propietas cum possessione). Sin duda,
la conceptualización entre propiedad y pose- En consecuencia, en el Derecho Romano, la
sión no significó mayor dificultad para los posesión evolucionó progresivamente para
romanos, empero, la conceptualización de la iniciarse en el concepto exclusivo del corpus

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y llegar hasta el elemento espiritual que es de excluir la influencia de terceros; respecto
el animus. Es decir, se trata de tener la cosa del animus, a quien considera como el ele-
sometida a la propia disposición y a la satis- mento espiritual, señala que es la voluntad
facción de los propios fines de la persona. de tener la cosa para sí y como dueño (ani-
mus domini). Dentro de esta teoría, refie-
En Roma, precario era el que poseía una cosa
ren dichos autores, Savigny consideraba
solicitada por ruego a su dueño (precario
que el animus era la condición precisa de la
dans), quien lo concedía por benevolencia,
posesión, de lo contrario solo habría deten-
y podía recuperarla en cualquier momento,
ción. Así, dentro de esta teoría, el inqui-
porque la posesión precaria no originaba nin-
lino, que no cuenta con animus domini, no
gún derecho (Torres Vásquez, 2006, p. 118).
es poseedor.
El precario del latín preces, que significa
ruego, fue la forma de participación en la 1. La teoría subjetiva de Savigny (teoría
propiedad ajena. En Roma, precario era el de la voluntad)
que posee una cosa solicitada por ruego a Para el gran maestro Savigny, la posesión
su dueño (precario dans), quien lo conce- estaba integrada por dos elementos: el cor-
día por benevolencia y podía recuperarla en pus y el animus. Consideraba que el animus
cualquier momento, porque la posesión pre- era el elemento esencial de la posesión y el
caria no originaba ningún derecho. Ulpíano que puede determinar si la detentación se
expresaba que: “Es precario lo que, al que convierte en posesión.
lo pide con ruego, se le concede para que
lo use en tanto que lo consiente el que se lo El animus es la voluntad de tener la cosa para
concedió”. El paterfamilias (patrono) entre- sí, es decir, la intención de ejercer la pose-
gaba porciones de tierra en precarium no sión a título de propietario, siendo que el ani-
solo a los plebeyos, sino también a los sier- mus possedendi se identifica con el animus
vos manumitidos y a otros extranjeros some- domini, muy antagónico con el animus deti-
tidos o acogidos voluntariamente por una nendi (detentador de una cosa). Savigny sos-
gens. Cuando el patrono perdió su jurisdic- tenía que solo la posesión era protegida por
ción sobre su gens, el pretor le confirió el el Derecho, la misma que brindaba una serie
interdicto de precario para obtener la resti- de herramientas legales para su defensa (los
tución del bien. El precario solamente podía interdictos).
ser desalojado por su patrono. Para que el
precario defienda su posesión frente a ter- Savigny a través de esta teoría dejó en claro
ceros, el pretor le confirió los interdictos de la diferencia entre poseedores y tenedores y
retener y recobrar. que para que una persona gozará del respaldo
jurídico por la posesión de un bien se reque-
ría que se den los dos elementos conjunta-
II. Teorías de la posesión
mente: corpus y animus domini.
Diez Picazo y Gullón, citados por Lama
More en su libro titulado La posesión y la 2. La teoría objetiva de Ihering (teoría
del interés)
posesión precaria, refieren que Savigny
consideró a la posesión como el resultado La tesis de Ihering sostenía que para que
de la concurrencia de dos elementos: el ani- exista la posesión no era necesaria la cali-
mus y el corpus, precisando que el corpus ficación del animus y mucho menos un ani-
no es solo la mera tenencia material de la mus domini; asimismo, reconoció la exis-
cosa, sino la posibilidad física de ejercer tencia en el poseedor de la intención como
una influencia inmediata en ella, así como la elemento intrínseco de la posesión, empero,

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no es esencial ni mucho menos determi-

nante, pues Ihering manifiestaba que el amu- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
nis es consecuencia directa del corpus, tanto
así que el detentador no poseedor también
estaba revestido de animus, por lo que con- Ihering afirmaba que para que exista
cluía que el animus también se podía encon- la posesión bastaba la relación mate-
trar en el detentador, pues ambos elementos rial entre la cosa y el poseedor (el
no eran excluyentes, sino coadyuvantes, des- poder de hecho que se ejerce sobre
tinados a cumplir el propósito del poseedor la cosa), sin admitir la existencia de
de servirse de la cosa para cubrir sus necesi- un animus, por lo tanto, la detenta-
dades (ejercer el poder de hecho). ción es posesión y goza de protec-
Ihering afirmaba que para que exista la pose- ción jurídica.
sión bastaba la relación material entre la
cosa y el poseedor (el poder de hecho que se
ejerce sobre la cosa), sin admitir la existencia
de un animus, por lo tanto, la detentación es 3. La posesión en el Derecho germánico
posesión y goza de protección jurídica. En el Derecho germano la concepción
En el fondo, la teoría objetiva de la pose- romana de la posesión se amplía, pues con-
sión, sostenida por Ihering, buscaba la sidera que la protección jurídica debe alcan-
protección de la propiedad, pues conside- zar también al detentador. Los germanos
raba que la posesión, en su noción origina- emplean la palabra Gewere, etimológica-
ria, no era otra cosa que la propiedad a la mente significa “vestidura” o “investidura”,
defensiva, que para asegurar la protección término que designó el poder jurídico que se
de la propiedad era absolutamente necesa- ejercía sobre la cosa –toma de posesión de
rio que la sola exterioridad de la propie- los bienes inmuebles, primitivamente– y que
dad, es decir, la posesión, esté respetada y incluía la posesión (concepto ampliado).
protegida, resultando necesario que el no
El Derecho germánico a través de la Gewere
propietario que posea goce igualmente del
legitimó la posesión, cosa que no hizo el
beneficio de dicha protección. Concluía
Derecho Romano, pues comprendía la pro-
precisando que para proteger al propietario
tección de toda relación de una persona con
como poseedor se debía proteger al posee-
dor de una manera absoluta. una cosa, manifestando así un señorío de
hecho sobre la cosa, basado en elementos
Para Ihering la diferencia entre posesión que variaban según la cosa: sobre cosas mue-
y tenencia no se establecía por el animus bles (quien las tiene), sobre cosas inmuebles
domini, es decir, la posesión no se determi- (quien las goza) y sobre los derechos (quien
naba con el comportamiento como dueño los ejerce).
del bien, pero sí con la intención y la volun-
tad de mantener su situación como tal, con- 4. La posesión en el Derecho Canónico
sideró además que se requería de un ani-
mus tenendi, sin establecer diferencia con la El Derecho Canónico no fue esquivo, cam-
del tenedor, salvo que la ley la establezca. bió de extender la posesión en su concepción
Por lo tanto, para Ihering la ley es quien se y su protección. La Iglesia asintió la necesi-
encarga de hacer la diferencia entre posee- dad de amparar relaciones que anteriormente
dor y tenedor y que de forma excepcional no eran conocidas, como los diezmos, los
especificaba en qué casos se configuraría oficios y la distinción de dignidades eclesiás-
como tenencia. ticas. El Derecho Canónico contribuyó a que

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se diera reconocimiento jurídico a la pose- Al respecto, Gonzales Barrón (2016) afirma
sión más allá de las cosas corporales, por lo que no solo el Derecho Romano tiene una
que ahora gozaban de protección posesoria noción unívoca del precario, sino que esta
los oficios, los diezmos, el estado matrimo- ha perdurado en el Derecho moderno, con
nial, los derechos honoríficos y los derechos algunas variantes mínimas. En tal sentido,
de la familia. es claro que antes y ahora el precario es un
poseedor que goza de la posesión por vir-
En consecuencia, cabe precisar que en el
tud de liberalidad, por la tolerancia o simple
Derecho germánico apareció el término
licencia del concedente, y que está obligado
Gewere que consistió en que la posesión lle-
a devolver el bien al primer requerimiento
vaba consigo el corpus, el animus y la pro-
(p. 413).
piedad, es decir, a través de la institución de
la Gewere se establecía una relación directa Sin embargo, lo que ocurrió finalmente en
entre la persona y la cosa y no habría sepa- nuestra doctrina y jurisprudencia es que se
ración entre los conceptos de posesión jurí- entró en contradicciones en cuanto a la defi-
dica y detentación. Este concepto tuvo gran
nición y conceptos respecto a la figura del
amplitud en el Derecho germánico.
ocupante precario, no habiendo luego uni-
En cuanto al Derecho canónico, el concepto formidad. En nuestro ordenamiento jurídico
de posesión es más amplio que el Derecho se terminó de formar un concepto propio del
Romano, extendiéndose la posesión a bienes ocupante precario, alejándose totalmente
incorporales y estableciendo la tutela pose- del clásico precario romano. Así, el precario
soria como una de las fórmulas necesarias peruano, tal como lo afirma Arribas Irazola
para la recuperación de la posesión. (2015), no discrimina entre el usurpador, el
poseedor con título viciado o el poseedor
5. La posesión en el Derecho contempo- cuyo título ha fenecido (p. 166), todos son
ráneo bienvenidos, tal como se podrá ver poste-
riormente a raíz del Cuarto Pleno Casatorio
Ya en el Derecho actual, los principios que se
Civil. Siendo que, en nuestro ordenamiento
consagraron en los Derechos Romano, Canó-
jurídico, la mayoría de los autores lo que
nico y germánico sobre la posesión tienen
plena vigencia y aplicación defiende es un derecho real, ya que confiere a
su titular un poder inmediato sobre la cosa y,
Se puede ver que del Derecho Romano se además, una protección contra quien puede
ha mantenido la distinción entre posesión y perturbar ese derecho.
detentación, entre posesión de buena fe y de
mala fe y la necesidad de proteger su ejerci-
III. Diferencia entre teorías subjetiva
cio a través de los interdictos. y objetiva
El Derecho Canónico, por su parte, influye
Para Sánchez-Palacios Paiva (2003), la teo-
en la extensión del interdicto restitutorio a
ría de Savigny refería que “el poseedor y
favor de toda clase de poseedor.
detentador se distinguen por la intención.
Del Derecho germánico se conserva el para- Aquel tiene la voluntad de someter la cosa
lelismo y los grados posesorios sobre una al ejercicio de un derecho de propiedad; este
misma cosa, es decir, la coposesión y la con- carece de tal propósito y reconoce en otro el
currencia de posesiones, así como la consa- derecho de la posesión” (p. 32) y que la teo-
gración de la posesión ideal o presunta. ría de Ihering hacía referencia a:

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(…) la protección de la posesión, como poder gozar y disfrutar un bien y que no es

exterioridad de la propiedad, es un com- necesario comportarse como propietario para
plemento necesario de la protección de la que se considere poseedor, la distinción entre
propiedad, una facilitación de la prueba a poseedor y tenedor lo hace la ley de forma
favor del propietario, la cual aprovecha excepcional. Por otro lado, Saleilles hace la
necesariamente también al no propieta- diferencia señalando que la dicotomía entre
rio; pues la posesión es el ejercicio de la poseedor y tenedor no lo forja la ley, sino que
propiedad, es la propiedad presunta posi- basta tener un interés propio de apropiación
ble; y por tanto, que la protección de la económica del bien.
posesión es un postulado de la protección
de la propiedad, complemento indispen- Por otro lado, la posesión en el Perú está
sable del sistema de la propiedad de los regulada como una variedad de la teoría
romanos; más la exclusión, en principio, objetiva, pues se advierte que la postura de
de la cuestión de la propiedad, imprime a Ihering es la que más se aproxima a la nece-
la posesión su carácter particular. (p. 34) sidad de priorizar la seguridad jurídica y con
ello impedir que quienes conduzcan bienes
Gonzales Barrón (2014) hace una diferencia –legítima o ilegítimamente– con inte-
entre ambas teorías señalando que: rés propio y satisfaciendo sus necesidades
(vivienda, alojamiento, negocio, etc.) no
[L]a doctrina posesoria de Savigny se
sean privados o amenazados de privación
halla construida de abajo hacia arriba. En
respecto del bien, sino hasta que el órgano
la parte inferior de la escala se encuen-
jurisdiccional decida a quién le corresponde
tra la tenencia como concepto general y
legítimamente dicha conducción.
de esta se pasa a la escala superior cons-
tituida por la posesión, siempre que se Por ello, en nuestro sistema patrimonial,
tenga el animus domini. Por el contrario, será poseedor no solo quien reconoce en
la doctrina de Ihering está elaborada de otro la propiedad, como es el caso de arren-
arriba hacia abajo. Lo normal, lo carac- damiento, el comodatario, el usufructuario,
terístico es la posesión, y solo en forma etc., sino además quien no reconozca en otro
excepcional hay tenencia cuando el orde- la propiedad, como lo es el actual precario
namiento jurídico decide degradar una (artículo 911 del Código Civil), el usurpa-
relación posesoria y convertirla en mera dor, el ladrón, quien se considere propieta-
tenencia. (p. 35) rio del bien, sin serlo realmente, entre otros.
Referente a estas dos teorías, podemos con- Todos ellos conducen el bien ejerciendo de
cluir que han servido de influencia para la hecho algunos atributos que le corresponden
regulación de diferentes códigos civiles. al propietario.
En Perú también han sido influenciados los
códigos por estas teorías. Haciendo la dife- IV. Concepto actual de posesión
rencia de que, para Savigny, la posesión
implicaba un contacto directo con el bien y la En un proceso de desalojo, la litis es cues-
intención de ser propietario del bien, siendo tionar si la posesión que ostenta el ocupante
el segundo elemento lo que distinguiría un entre otras es precaria o no; es decir, se dis-
poseedor de un tenedor, y que dicha posesión cute sobre la legitimidad de la posesión, por
de hecho acarrea consecuencias jurídicas. En lo que consideramos necesario exponer algu-
cambio, Ihering considera que la posesión es nas precisiones respecto al tema.

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1. ¿Qué es la posesión? protege jurídicamente, con prescindencia de
saber si corresponde o no a la existencia de
De acuerdo con el Diccionario de la Real
un derecho” (Vásquez Ríos, 2008, p. 295).
Academia Española, el término “posesión”
La posesión es entendida como el poder de
deriva del latín possessĭo, que quiere decir
hecho o señorío que ejerce una persona sobre
situación de poder sobre las cosas o los
un bien o derecho, sin importar si el posee-
derechos. A esta posesión se le otorga pro-
dor tiene o no animus domini o animus pos-
tección jurídica provisional, dado que no
sidendi, la posesión debe existir fácticamente
prejuzga la titularidad. Siendo ello así, la
para ser considerada como tal, aquella pose-
posesión, en el sentido amplio de la pala-
sión que únicamente es reconocida por ley,
bra, se ha de manifestar en una persona que
un contrato o judicialmente, pero que no se
ostenta de hecho un derecho o atributo. En
ejerce de facto no es considerada posesión.
efecto, ya sea o no el titular del derecho,
En este mismo sentido, Saleilles (1927) afir-
este goza de facto de ventajas, recayendo
maba que “hay potestad de hecho bastante
sobre él los deberes inherentes a la titulari-
para fundar la posesión, cuando respecto de
dad del derecho que se disfruta. La posesión
la cosa disfruta el detentador de iniciativa
es una ficción legal consecuencia del dere-
personal que le confiere un señorío actual,
cho que se refleja en la validez y protección
por ilimitado y provisional que sea, con tal
jurídica que se le ofrece a una situación de
[de] que subsista y tenga un carácter de inde-
hecho que se configura en la posesión de un
pendencia propia, sean cuales fueren el grado
derecho o cosa, a pesar de que aquel posee-
y los límites de esta independencia” (p. 335).
dor no es el titular del derecho del que goza.
La posesión puede ser legítima e ilegítima, la
Pues, en un sentido amplio, la posesión
primera de ellas es la que se ejerce conforme
puede darse no solo sobre cosas, sino sobre
a derecho y en concordancia con el ordena-
derechos reales, de créditos, de sucesión, etc.
miento jurídico, en cambio la posesión ile-
Es preciso delimitar en este comentario la
gítima es la que se ejerce en contravención
situación de hecho sobre la que recaerá la
al ordenamiento jurídico, sin tener derecho
posesión, delimitándola así a la cosa (posses-
para poseer el bien.
sion in res).

Como ya se ha mencionado, la posesión 2. Definición de posesión del Código

Civil Peruano
no otorga derechos sobre la titularidad, ni
siquiera la preexistencia de uno; solo cuando El artículo 896 del Código Civil prescribe
se da la posesión es que el derecho le otorga que “[l]a posesión es el ejercicio de hecho
ciertas facultades de gozo al poseedor (ius de uno o más poderes inherentes a la propie-
possessionis), entonces, concluimos que ni dad”. Sobre dicha redacción, varios han sido
la titularidad significa posesión, ni la pose- los juristas que han comentado al respecto,
sión significa titularidad, es decir, la titulari- considerando mayormente que el disposi-
dad otorga el ius possidendi y la posesión el tivo presenta una redacción imprecisa, lo que
ius possessionis. genera demasiados vacíos legales.

En este orden de ideas se puede definir a Gonzales Barrón (2016) señala que debe
la posesión como “el poder de hecho que redefinirse el concepto de posesión, puesto
el hombre ejerce de una manera efectiva e que, conforme está regulado, genera contra-
independiente sobre una cosa, con el fin de dicciones porque el artículo 896 del Código
utilizarla económicamente: dicho poder se Civil en su redacción muestra influencia de

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la teoría de Savigny y el resto de artículos

sobre la posesión sobre la teoría de Ihering ¿QUÉ DIJO GONZALES BARRÓN?
(p. 413).

A partir de ello, algunos juristas reconocidos La sola posesión es el control volun-

forjaron aportes tendientes a redactar una tario de un bien con relativa per-
definición de posesión que se aproxime a lo manencia o estabilidad, destinado al
que realmente denota su contenido. beneficio propio (autónomo), cuya
Gonzales Linares (2012) emite su propia finalidad es el uso y el disfrute en
definición de posesión señalando que “[l]a cualquier momento, sin necesidad
posesión, en sentido estricto, es la presencia de un título jurídico que sirva de
de un conjunto de actos materiales de con- sustento.
tenido económico, y como tal una situación
fáctica con trascendencia jurídica y social”
(p. 174). Más adelante precisa que “[l]a ins- Código Ccivil teniendo una influencia de la
titución de la posesión, la podemos también teoría de Saleilles, quien de forma más com-
transmitir definiéndola como el derecho real pleta y técnica define la posesión de acuerdo
que establece una relación directa y efectiva a sus principales características: permanente,
del poseedor con los bienes (relaciones rea- actual, pública, y que el poseedor tenga un
les), con el objeto de obtener beneficios de interés propio y obtenga una apropiación
su utilidad económica. Tratada con autono- económica sobre el bien, lo que coadyuvará
mía científica y legislativa frente a la propie- a diferenciar al tenedor del poseedor.
dad” (p. 175).
En el grupo de los poseedores, entendemos,
Gonzales Barrón (2016) propone una modi- está el arrendatario, los usufructuarios, el
ficatoria al artículo 896 del Código Civil, comodatario y hasta se considerarán a los
señalando que el artículo debería estar redac- que poseen comportándose como propieta-
tado de la manera siguiente: “La sola pose- rios (usucapión), entre otros. Y con ello, se
sión es el control voluntario de un bien con entiende que la figura jurídica de la posesión
relativa permanencia o estabilidad, destinado es totalmente autónoma y no está ligada a la
al beneficio propio (autónomo), cuya fina- propiedad, por ello tienen regulaciones jurí-
dicas independientes.
lidad es el uso y [el] disfrute en cualquier
momento, sin necesidad de un título jurídico
V. Diferencia entre posesión y pro-
que sirva de sustento” (p. 413).
piedad
Con ello, podemos concluir que no existe una
definición exacta de la posesión. Hablar de Gonzales Barrón (2013) señala que “la pose-
sión es un instituto autónomo en relación
posesión es hablar de un tema controversial,
con la propiedad; cada uno tiene sus pro-
que tiene varias interpretaciones influencia-
pios fines, configuraciones y atributos, sin
das por las teorías de Savigny e Ihering. El
embargo, ambos están vinculados de modo
jurista define la posesión teniendo en cuenta
ineludible” (p. 388).
a qué teoría sigue, si a la objetiva o subjetiva,
o la de Saleilles que tiene ambas. De modo Gonzales Linares (2012) manifiesta que las
personal, considero que debe redefinirse diferencias entre la posesión y la propiedad
la posesión regulada en el artículo 896 del han surgido de la doctrina y la práctica. Así:

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 [L]a posesión es el uso y [el] goce del que adquirirás la propiedad, salvo el caso
bien. Son los derechos que los romanos de la prescripción adquisitiva cuando un
llamados ius utendi e ius fruendi los que poseedor se hace propietario por el trans-
propiamente sintetizan jurídicamente curso del tiempo.
la utilidad de la posesión. El poseedor
carece del poder de disposición y de rei- - Otra diferencia es que, para tener derecho
vindicación del bien (artículo 923 del sobre la posesión de un bien, se requiere
Código Civil). contar con una situación de hecho entre
la persona y el bien. En cambio, con el
En cambio, la propiedad es un poder derecho de propiedad no es necesario
completo que confiere a su titular el uso, ejercer una situación de hecho sobre el
[el] goce, [la] disposición y [la] reivindi- bien, basta contar con el título solemne
cación del bien (artículo 923 del Código para gozar del dominio.
Civil). Solo el propietario de un bien
determinado tiene el derecho de disponer - La posesión sin propiedad es por un
y reivindicar. (p. 177) determinado tiempo, puesto que así se
manifiesta en su título posesorio o se dejó
Lama More (2015) fundamenta que: la calidad de poseedor por el transcurso
del tiempo para transformarse en propie-
(…) la propiedad ha sido creada para ase-
tario. En cambio, en la propiedad basta
gurar la posesión; la posesión apareció
con tener el título solemne; asimismo, la
primero, la propiedad surgió después.
propiedad no prescribe.
Por ello, en determinados escenarios, la
posesión vencerá a la propiedad; el que
se presenta en el caso narrado es uno de VI. La posesión precaria
ellos; la usucapión es otro. La posesión,
la ejerce quien, en los hechos; usa y dis- Ferrer Martin (1952) nos dice que existe un
fruta un bien en interés propio; la pose- doble concepto de precario:
sión permite el goce de los bienes. (p. 30)
(…) uno restringido, coincidente con el
Después de citar a los diferentes juristas fijado en el Derecho Romano, que con-
reconocidos, quienes han expuesto las esen- sidera precario al disfrute gratuito de una
ciales diferencias entre propiedad y pose- cosa ajena, por tolerancia de su dueño,
sión, se concluye lo siguiente: y otro amplio, que además del anterior,
admite en el precario todos los supues-
- A lo largo de la historia se ha confundido tos de ocupación, tenencia o disfrute de
la posesión con la propiedad, pero des- un inmueble sin título, ya porque no se
pués de que la doctrina exponga diver- ha tenido nunca, bien por extinción del
sas teorías podemos decir que la posesión que se tenía, o con título ineficaz frente al
y la propiedad son dos figuras autóno- propietario, cuyos casos, a excepción del
mas que tienen su propia regulación y último, en definitiva, quedan resumidos
sus efectos jurídicos, pero ello no signi- en el primero, puesto que la ocupación
fica que estén desligadas una de la otra. sin título y sin pago de renta equivale al
Como la circunstancia de que al adquirir disfrute por tolerancia del dueño. (p. 305)
el derecho de propiedad de forma adhe-
rida se adquiere el derecho a la posesión Se considera que nuestra actual regulación
del bien. Sin embargo, de forma reversa normativa, en materia de posesión precaria,
no sucede lo mismo, porque no siempre difiere conceptualmente de aquella que se
el tener la posesión sobre un bien implica tenía en el antiguo Derecho Romano.

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Es así que, con base en lo señalado por Ferrer posesión sustentada en un título nulo o anu-
Martin, podemos afirmar que la figura del lable (por adolecer de vicios de forma o de
ocupante precario o poseedor precario se pre- fondo) debe ser considerada como posesión
senta en distintos supuestos, esto es, cuando ilegítima, incluso, si la nulidad es mani-
falta un título que ampare la posesión del fiesta, este poseedor debe ser considerado
bien, el fenecimiento de dicho título porque como un poseedor ilegítimo y no como un
el acto jurídico cumplió con su periodo de poseedor precario.
vigencia, porque variaron los efectos de los
actos existentes o porque este título es invá- Sin embargo, en contravención a lo señalado
lido para sustentar la posesión del inmueble. por Torres Vásquez, la doctrina nacional en
su mayoría identifica a la posesión precaria
Castañeda (1973) define al poseedor precario como una especie de posesión ilegítima. Aven-
como aquel que: daño Valdez (1985) señala que “el poseedor
precario es en realidad el poseedor ilegítimo”
(…) detenta el inmueble o [el] mueble, (p. 35). Cuadros Villena (1995) dice que:
no como dueño, sino a nombre o en lugar
de dueño, la posesión y la posesión pre- [Cuando la norma del artículo 911] se
caria son dos situaciones radicalmente refiere a la ausencia de título posesorio,
distintas, el poseedor precario nunca será se trata de poseedor ilegítimo, del que
considerado poseedor, por ello mismo, carece absolutamente de título, quien
el vicio de la posesión precaria es perti- entró de hecho en la posesión o quien
nente y aquel no habrá de usucapir jamás. tiene un título nulo o ineficiente para la
(p. 335) transmisión posesoria. Este poseedor
puede ser de buena fe, si por error o igno-
El poseedor precario ejerce un mero poder rancia de hecho o de derecho desconoce
de hecho sobre la cosa, pues, como señala la su falta de título, o el vicio que lo invalida
norma, este poseedor no cuenta con un título o le priva de eficacia. (p. 30)
que ampare su posesión y, por tal, este es téc-
nicamente similar al detentador. Sánchez-Palacios Paiva (2003) va más allá y
sostiene que “el poseedor ilegítimo será pre-
Ahora, si es que, como hemos señalado en cario, en tanto su título sea nulo o anulable”
el párrafo precedente, el poseedor precario (p. 95).
no cuenta con un título que habilite y justi-
fique su posesión, ya sea porque nunca lo La discusión sobre el significado jurídico
tuvo o porque este feneció, se puede decir de poseedor precario ha sido amplia en la
que esta posesión es una especie de pose- doctrina y la jurisprudencia nacionales. Es
sión ilegítima, en la cual el poseedor preca- así que se ha desarrollado el tema sin tener
rio no cuenta con título alguno que ampare en cuenta las clasificaciones doctrinarias y
su posesión. Al respecto, algunos autores legislativas extranjeras, las cuales hubie-
como Torres Vásquez señalan que, de con- ran podido aclarar la calidad de los sujetos
formidad con lo prescrito por el artículo en el uso de los bienes. A decir de Morales
906, la posesión ilegítima requiere de un Hervias (2013), lo lamentable es que se han
título que adolezca de vicios que acarreen su citado dichas argumentaciones sin conocer
invalidez; en cambio, la posesión precaria con exactitud las clasificaciones y sus conse-
prescrita por el artículo 911 señala que esta cuencias jurídicas y, en el peor de los casos,
es la que es la que se ejerce sin título alguno ha existido un sometimiento a la normativa
(nunca existió el título) o cuando el que se procesal sin tomar en cuenta lo que significa
tenía ha fenecido. Bajo estos supuestos, una jurídicamente (pp. 13-14).

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 Una persona puede poseer un bien como
COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR propietario, como poseedor mediato o inme-
diato, como mero tenedor, como ocupante
precario.
La doctrina define que la posesión
precaria es una posesión ilegítima, El poseedor precario puede o no haber sido
un poseedor inmediato. Por ende, es erró-
porque falta título posesorio, ya sea
nea la afirmación de Gonzales Barrón (2013)
porque no existió antes, o porque el
cuando sostiene que el precario debe ser
título legítimo que dio nacimiento a
necesariamente un poseedor inmediato, por
la posesión terminó. lo que debe excluirse de la precariedad al
vendedor que no cumple con entregar el
bien; al contratante que se mantiene en la
La doctrina define que la posesión precaria posesión del bien luego que el contrato haya
es una posesión ilegítima, porque falta título sido anulado o resuelto; a los casos de venci-
posesorio, ya sea porque no existió antes, o miento del plazo que origina el deber de res-
porque el título legítimo que dio nacimiento titución del bien; al que detenta el bien de su
a la posesión terminó. Así se consigna en el principal que no restituye el bien después de
artículo 911 del Código Civil. extinguido el vínculo jurídico (p. 260).
El artículo 911 contiene dos supuestos: La jurisprudencia, interpretando correcta-
i. Ausencia de título: Se trata del posee- mente el artículo 911, ha establecido que es
dor que entró de hecho en la posesión, precario tanto el que ejerce la posesión sin
no posee título alguno1, por ejemplo, el título, o sea, con ausencia absoluta que per-
que entra clandestinamente al bien que se mita advertir que se le haya concedido la cus-
busca poseer, el usurpador, el ladrón, el todia, el uso o el disfrute del bien, o cuando
hurtador. el título que tenía ha fenecido, es decir, el
poseedor inmediato no restituye el bien a su
ii. Título fenecido: El título fenece por deci- concedente una vez extinguido el título.
sión judicial, por disposición de la ley, por
cumplimiento del plazo o condición reso- Para la doctrina nacional, la posesión pre-
lutorios, por mutuo disenso, por nulidad2, caria es una posesión ilegítima, porque falta
resolución, rescisión, revocación, retrac- título posesorio, ya sea porque no existió
tación, etc. En general, el título se extin- antes, o porque el título legítimo que dio
gue en supuestos de ineficacia estructural nacimiento a la posesión terminó, quedando
o funcional del acto jurídico por el cual se el poseedor sin título alguno que ampare su
cedió la posesión del bien. posesión.

1 Casación N° 799-2000 del 18/10/2000: Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y el disfrute del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene
por qué constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento público.
Casación N° 1830-99 del 29/10/1999: Si los demandantes no son propietarios de la edificación, no es pertinente
la aplicación, respecto de esta, dispuesta en los artículos 911 y 923 del Código Civil, no siendo posible proceder
al desalojo de solo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación construida
sobre el terreno de los accionantes.
2 Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de los copropie-
tarios respecto del bien común, por violar la norma imperativa contenida en el artículo 1669, nulidad que debe ser
declarada en aplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

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Para la jurisprudencia, se define la posesión de justo título (…). La precariedad en el

precaria de la siguiente manera: uso de bienes inmuebles, a que se refiere
dicha norma, no se determina únicamente
El concepto de posesión precaria com- por la carencia de un título de propiedad,
prende al que ejerce sin título alguno o arrendamiento u otro semejante; sino que
cuando el que tenía ha fenecido. No se esta debe ser entendida como la ausen-
extiende a la posesión inmediata a título cia absoluta de cualquier circunstancia
de arrendatario. La posesión precaria por que permita advertir la legitimidad de la
fenecimiento del título debe extenderse posesión que ostenta el ocupante; en esa
entre otros a los poseedores temporales amplitud de criterio debe interpretarse la
con título en el caso de usufructuario, norma contenida en el artículo 911 del
usuario, superficiario y acreedor anticré- Código Civil.
tico. (Exp. N° 583-92-La Libertad)

En consecuencia, diremos que la posesión VIII. El título en la posesión precaria

precaria viene a ser el poder de hecho que se
ejerce sobre un bien inmueble de manera ile- Diversos autores, nacionales como extran-
gal y de mala fe, es decir, no cuenta con un jeros, han señalado que el título en torno al
título que ampare su posesión o si es que lo cual gira la posesión no es necesariamente
tuviese, este feneció. un documento, sino el acto jurídico que dio
origen a la posesión. Con ello se concentra
la atención en el título posesorio adquirido
VII. Determinación de la posesión pre-
caria bajo la forma derivativa, es decir, obtenido
de otra persona. Así, por ejemplo, el pro-
La precariedad se determina por ausencia fesor Arias-Schreiber (1998), al comentar
absoluta de cualquier circunstancia que justi- sobre la necesaria existencia del título como
fique el uso o el disfrute del bien, por lo que uno de los elementos de la posesión ilegí-
la posesión precaria es la que se ejerce de tima de buena fe, refiere que este no es otra
facto, sin contar con título que justifique la cosa que el acto jurídico por el cual transmite
posesión, entendiéndose como tal a la ausen- la posesión de un bien, ya sea en propiedad,
cia absoluta de cualquier circunstancia que usufructo, arrendamiento o comodato, entre
permita advertir la legitimidad de la pose- otros, aun cuando al final establece, en modo
sión que detenta el ocupante. Asimismo, el genérico, que el titulo viene a ser la causa
artículo 911 del Código Civil exige que el generadora de derecho. En estricto, su aten-
actor pruebe dos condiciones copulativas: ción se encuentra centrada en la manifesta-
que es titular de la totalidad del bien cuya ción de la voluntad (p. 142).
desocupación pretende (terreno y construc-
Salvat (citado por Arias-Schreiber, 1998)
ciones) y que el emplazado ocupe el mismo
nos refiere que la palabra título se emplea
sin título o cuando el que tenía ha fenecido.
en Derecho para designar al acto jurídico
Según la Casación N° 2884-2003-Lima: que ha dado nacimiento al derecho, la causa
de él, sea el documento que lo constata y
(…) si la parte demandada ostenta un sirve de prueba de su existencia, pero aclara
título que justifique su posesión, esta no que cuando se refiere a la posesión ilegitima
puede calificarse de precaria, ya que lo regulada en el artículo 2355 del derogado
único que configura la precariedad de Código Civil de su país, la palabra título está
la posesión es la carencia absoluta o el empleada en el primero de los dos sentidos
fenecimiento de un título, mas no la falta indicados, es decir, el que lo considera como

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 determinada persona (acto jurídico), sino a la
¿QUÉ DIJO PACHECO? fuente como, por ejemplo, la ley o un hecho o
acontecimiento jurídico que de modo válido
justifica, prima face –en algunos casos de
En materia posesoria se entiende modo temporal–, el ejercicio del derecho
por título un hecho capaz de pro- posesorio de una persona.
ducir efectos civiles o la causa de un
Previamente, es preciso establecer que en
derecho verdadero o aparente.
la idea sobre la posesión de bienes muchas
veces se prescinde de la existencia del título,
así como lo precisa Messineo (1954), aún
acto jurídico, que constituye la causa de su sin título la posesión tiene relevancia para
derecho (p. 142). el derecho; pero agrega algo muy impor-
tante, no se excluye tampoco que, además
En nuestro país, Avendaño Valdez (1990)
del hecho de la persona, exista un título
sigue la idea expuesta por el citado jurista
como fundamento de la posesión misma, en
argentino Salvat, al procesar que la pala-
tal caso la posesión es manifiesta derivada
bra “título” en la posesión ilegítima está
de otro poder. Así, concluye que la posesión
empleada en términos del acto jurídico que
con título frente a un eventual juicio petito-
ha dado nacimiento al Derecho, es decir, la
rio se encuentra en una situación mejor que
causa de la posesión. El mencionado pro-
el poseedor sin título3.
fesor insiste en esa calificación al precisar
que la posesión será ilegítima cuando falta el Como se puede apreciar, para Massineo, el
título, esto es, cuando hay ausencia del acto título es la causa que da justificación jurí-
jurídico que da lugar a la posesión ilegítima. dica a la posesión, no obstante, aclara que si
No obstante, aclara que puede ocurrir que el título de la posesión deriva del título del
el título, siendo perfectamente válido, haya derecho subjetivo, no forma un todo único
sido otorgado por quien carezca de derecho, con él, pues si se posee por ser arrendatario
es el caso de un contrato de arrendamiento o inquilino, el título de la posesión está en el
extendido por un no propietario, por lo que arrendamiento o en el alquiler, cosa distinta
concluye que, a pesar de la existencia de un es que sea arrendatario o inquilino, pues tal
título valido, el arrendatario sería un posee- posibilidad puede existir aún sin que se tenga
dor ilegítimo, pues estaría derivando su dere- la posesión, o sea, antes de comenzar a poseer.
cho de una persona carente de facultad para
otorgarlo (pp. 136-137). Pacheco (1872), comentando al Código Civil
peruano de 1852, señaló con singular pre-
IX. El título posesorio como causa del cisión que en materia posesoria se entiende
derecho posesorio por título un hecho capaz de producir efectos
civiles o la causa de un derecho verdadero o
Nuestra jurisprudencia ha establecido que aparente, aludiendo a la posesión como base
el título que da sustento a la posesión, y que de la prescripción, apuntando que será título
la justifica jurídicamente, puede estar refe- el hecho que ha dado origen a la posesión, es
rido, no a la manifestación de voluntad de decir, la causa de esta (p. 71).

3 El profesor italiano agrega que el ius possidendi está ligado y presupone la cualidad de titular del respectivo dere-
cho (de ordinario de propiedad).

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Esta definición se presenta de manera más Barrón, 2007, pp. 70-81; Wong Abad, 1989,
amplia y permite establecer un mayor estu- pp. 85-90).
dio y tratamiento del título posesorio, supe-
rando el estrecho marco que impone la auto- Del mismo modo, como los autores no se
nomía de la voluntad (acto jurídico). ponen de acuerdo sobre la correcta interpre-
tación del artículo 911, son frecuentes los
En esta misma línea se enmarca la definición vaivenes de la Corte Suprema sobre el tema.
hecha por el jurista Verdugo, en su obra Del Así, en alguna oportunidad, se dijo que la
título en la posesión, citado por el profesor precariedad en la posesión “no se determina
chileno Pescio4 (1958), quien al referirse a únicamente por la falta o [el] fenecimiento
las diversas significaciones asignadas por el de un título, sino que para ser considerado
derecho al vocablo “titulo” sostiene que es la como tal debe darse la ausencia absoluta
causa jurídica de la posesión, esto es, aquel de cualquier circunstancia que justifique
hecho o conjunto de hechos de los cuales se el uso y [el] disfrute del bien” (Casación
deriva a la posesión como una consecuencia Nº 1643-2003-Tumbes).
jurídica (p. 181).
Con posterioridad, la misma Corte Suprema
emitió una nueva sentencia, mediante la cual,
X. La posesión precaria según los
corrigiendo su anterior pronunciamiento,
fallos de la Corte Suprema
sostuvo que:
La doctrina imperante en nuestro medio (…) el fallo recurrido al revocar la ape-
concibe a este tipo de posesión (la preca- lada no ha precisado en mérito a qué
ria) como una posesión ilegítima (Avendaño título viene poseyendo la demandada el
Valdez, 1986, pp. 59-63). Otros van más inmueble sub materia, pues al expresar
allá y la definen no solo como una posesión con vaguedad que lo hace en mérito a
ilegítima, sino también de mala fe (Lama algún título o alguna circunstancia que
More, 2001, pp. 49-64; Ramírez Cruz, 1996, la justifique, no ha desvirtuado la con-
pp. 532-533). También está quien encuen- cluyente decisión del a quo sustentada
tra la diferencia entre la posesión precaria en prueba idónea en el sentido de que
y la posesión ilegítima basándose en que en la demandada carece de título y que su
la primera se posee sin tener título alguno, condición es la de ocupante precaria, en
mientras en la segunda se posee en virtud de tanto que la accionante ha acreditado su
un título (Torres Vásquez, 2005, p. 52). De derecho de propiedad (...). Que, en con-
igual forma encontramos a quienes interpre- secuencia, al haber invocado la Sala de
tan el artículo 911 en clave romanista, con- mérito el artículo 911 del Código Civil
cibiendo al poseedor precario tal cual como expresando que basta cualquier circuns-
era visto en Roma: poseedor que recibe tem- tancia justificatoria para considerarla
poralmente la cosa a fin de restituirla a su título de posesión, ha incurrido en una
concedente, existiendo entre ambos una interpretación errónea de dicha norma.
relación que puede ser jurídica o social, (Casación Nº 85-2004-Lima)
pero existiendo en cualquiera de los casos
entrega voluntaria del concedente y deber Actualmente se vuelve a aquella concep-
de restitución a cargo del precario (Gonzales ción según la cual se configura la posesión

4 Este autor, citando a Pothier, señala que “[s]e denomina título de posesión todo contrato o acto a consecuencia del
cual una persona ha entrado en posesión de una cosa”.

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precaria con la ausencia absoluta de cual- Particularmente, se comparte el criterio con
quier circunstancia que justifique el uso quien sostiene que el “título” al que hace
y el disfrute del bien. En efecto, la Corte mención el artículo 911 del Código Civil
Suprema señaló que: “está referido a un acto jurídico (acuerdo
o convenio) o la ley, la misma que ampara
La norma acotada exige que se prueben determinados acontecimientos o situaciones
dos condiciones copulativas: que la parte de hecho como justificatorias de la posesión”
demandante sea la titular del bien cuya (Pozo Sanchez, 2008, p. 63). Y es que, en
desocupación pretende, y que la parte efecto, no solo del acto jurídico emerge un
emplazada ocupe el mismo sin título título para el demandado. La ley, al confe-
o cuando el que tenía ha fenecido. El rir derechos, también concede un título que
“titulo” a que se refiere la segunda con- permite sustentar una posición oponible al
dición copulativa es el que emana de un demandante en un proceso de desalojo por
acto jurídico por el que se otorga al posee- ocupante precario, por ejemplo, la pose-
dor la propiedad, arrendamiento, usu- sión del heredero del arrendatario causante.
fructo, uso, comodato, superficie, anti- Aun cuando el contrato a plazo determinado
cresis, entre otros, del bien que detenta, haya concluido, el arrendamiento continuará
por lo que reiteradas ejecutorias la Corte bajo sus mismos términos (artículo 1700 del
Suprema de Justicia han establecido que Código Civil), ahora teniendo como arrenda-
la posesión precaria es la que se ejerce de tario al sucesor. En este caso el sucesor no ha
facto, sin contar con título que justifique suscrito un contrato con el arrendador, sim-
la posesión, entendiéndose como tal a la plemente la ley (el Código Civil) le confiere
ausencia absoluta de cualquier circuns- un título para continuar en la posesión.
tancia que permita advertir la legitimidad
de la posesión que detenta el ocupante.
(Casación Nº 417-2009-Ica) XI. El ocupante precario en el Cuarto
Pleno Casatorio Civil
Debemos tener cuidado con este razona-
miento. El sostener que únicamente se pre- La figura del precario a partir del Cuarto
senta precariedad en la posesión cuando Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 2195-
se da la ausencia absoluta de cualquier cir- 2011-Ucayali), donde las salas civiles per-
cunstancia que justifique el uso y el disfrute manentes y transitorias de la Corte Suprema
del bien –o, lo que es lo mismo, la ausencia de Justicia de la República se reunieron para
absoluta de cualquier circunstancia que per- uniformizar criterios sobre los supuestos de
mita advertir la legitimidad de la posesión ocupación precaria (3 de agosto de 2012),
que detenta el ocupante– podría llevar a con- publicando en el diario oficial El Peruano, el
cluir –como lo hizo la Corte Suprema en la 25 de julio de 2013, su respectiva sentencia,
citada Casación Nº 1643-2003Tumbes– que se consignó lo siguiente:
la mera posesión del bien durante años cons-
Reglas vinculantes del Cuaro Pleno
tituye una circunstancia que justifica la pose-
Casatorio Civil
sión. Afortunadamente –como detallaremos
más adelante–, esta vez la Corte Suprema 1. Una persona tendrá la condición de
no cayó en tal exceso y consideró que la precaria cuando ocupe un inmueble
sola acreditación de que el demandado viene ajeno, sin pago de renta y sin título para
poseyendo el inmueble desde hace varios ello, o cuando dicho título no genere nin-
años no constituye una circunstancia pasible gún efecto de protección para quien lo
de ser esbozada como mecanismo de defensa ostente, frente al reclamante, por haberse
frente a la demanda de desalojo. extinguido el mismo.

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2. Cuando se hace alusión a la carencia ley o el contrato, sin decidir la vali-

del título o al fenecimiento del mismo, dez de las condiciones por las que
no se está refiriendo al documento que se dio esta resolución prevista por la
haga alusión exclusiva al título de pro- ley o el contrato, sin decidir la vali-
piedad, sino a cualquier acto jurídico que dez de las condiciones por las que
le autorice a la parte demandada a ejercer se dio esta resolución. Excepcional-
la posesión del bien, puesto que el dere- mente, si el juez advierte que los
cho en disputa no será la propiedad, sino hechos revisten mayor complejidad,
el derecho a poseer. podrá resolver declarando la infun-
dabilidad de la demanda, mas no así
3. Interpretar al artículo 585 del Código la improcedencia.
Procesal Civil, en el sentido [de] que por
“restitución” del bien se debe entender 5.2. Será caso de título de pose-
como entrega de la posesión que protege sión fenecido, cuando se presente
el artículo 911 del Código Civil, para el supuesto previsto por el artículo
garantizar al sujeto a quien corresponde 1704 del Código Civil, puesto que
dicho derecho a ejercer el pleno disfrute con el requerimiento de la devolu-
del mismo, independientemente si es que ción del inmueble se pone de mani-
es propietario o no. fiesto la voluntad del arrendador de
poner fin al contrato. No constituirá
4. Establecer, conforme al artículo 586 un caso de título fenecido el supuesto
del Código Procesal Civil, que el sujeto contemplado por el artículo 1700 del
que goza de legitimación, para obrar Código Civil, dado que el solo venci-
activa, no solo puede ser el propietario, miento del contrato de arrendamiento
sino también, el administrador y todo no resuelve el contrato, sino que, por
aquel que se considere tener derecho a la imperio de la ley, se asume la continua-
restitución de un predio. Por otra parte, ción del mismo hasta que el arrenda-
en lo que atañe a la legitimación para dor le requiera la devolución del bien.
obrar pasiva se debe comprender dentro Dada esta condición, recién se puede
de esa situación a todo aquel que ocupa el asumir que el poseedor ha pasado a
bien sin acreditar su derecho a permane- constituirse en poseedor precario por
cer en el disfrute de la posesión, porque fenecimiento de su título.
nunca lo tuvo o el que tenía feneció.
5.3. Si en el trámite de un proceso de
5. Se consideran como supuestos de desalojo, el juez advierte la invalidez
posesión precaria a los siguientes: absoluta y evidente del título poseso-
rio, conforme lo prevé el artículo 220
5.1. Los casos de resolución extra-
del Código Civil, solo analizará dicha
judicial de un contrato, conforme a
situación en la parte considerativa
lo dispuesto por los artículos 1429
de la sentencia, sobre nulidad mani-
y 1430 del Código Civil. En estos
fiesta del negocio jurídico, y decla-
casos se da el supuesto de pose-
rará fundada o infundada la demanda
sión precaria por haber fenecido el
únicamente sobre el desalojo, depen-
título que habilitaba al demandado
diendo de cuál de los títulos de pre-
para seguir poseyendo el inmueble.
sentados por las partes es el que ado-
Para ello, bastará que el juez, que
lece de nulidad manifiesta.
conoce el proceso de desalojo, veri-
fique el cumplimiento de la forma- 5.4. La enajenación de un bien arren-
lidad de resolución prevista por la dado, cuyo contrato no estuviera

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 inscrito en los registros públicos, 6. En todos los casos descritos, el juez del
convierte en precario al arrendata- proceso no podrá expedir una sentencia
rio, respecto del nuevo dueño, salvo inhibitoria, sino que deberá pronunciarse
que el adquiriente se hubiere com- sobre el fondo de la materia controver-
prometido a respetarlo, conforme a tida, en el sentido que corresponda, con-
lo dispuesto por el artículo 1708 del forme a los hechos y la valoración de las
Código Civil. pruebas aportadas.
5.5. Cuando el demandado afirme 7. En lo que respecta a lo dispuesto por
haber realizado edificaciones o modi- el artículo 601 del Código Procesal Civil,
ficaciones sobre el predio materia de cuando ya ha prescrito el plazo para inter-
desalojo, sea de buena o mala fe, no poner la pretensión interdictal, el accio-
justifica que se declare improceden- nante no podrá optar por recurrir al desa-
cia de la demanda, bajo el sustento de lojo para lograr la recuperación de su bien.
que previamente deben ser discuti-
dos dichos derechos en otro proceso. XII. La sentencia del Cuarto Pleno
Por el contrario, lo único que debe Casatorio Civil se apoya exclu-
verificarse es si el demandante tiene sivamente en la letra del artículo
derecho o no a disfrutar de la pose- 911 del Código Civil
sión que invoca, dejándose a salvo
el derecho del demandado a recla-
De forma general, en el Pleno se evidencia
mar en otro proceso lo que considere
que, a lo largo del desarrollo de la contro-
pertinente.
versia, así como al momento de señalar el
5.6. La mera alegación del deman- precedente judicial, ha tenido como base el
dado, en el sentido de haber adqui- artículo 911 del Código Civil para definir
rido el bien por usucapión, no basta lo que es precario, haciendo una interpreta-
para desestimar la pretensión de ción literal de la norma. El problema de este
desalojo ni declarar la improceden- actuar es que no se motivan adecuadamente
cia de la demanda, correspondiendo las razones por las cuales se utiliza dicho
al juez del desalojo valorar las prue- método literal.
bas en las cuales sustenta el deman-
dado su derecho invocado, sin que Aunado a ello, el Pleno no hace diferencia
ello implique que está facultado para entre acciones posesorias y acciones reales,
decidir sobre la usucapión. por el contrario, a las dos las ha unido en una
sola figura que se tramita en la vía sumarí-
Siendo así, se limitará a establecer sima. Así, el desalojo ahora funciona tam-
si ha surgido en él la convicción de bién como una reivindicación.
declarar el derecho de poseer a favor
del demandante. De declararse fun- Rescatando estos aspectos de forma general,
dada la demanda de desalojo por pre- podemos evidenciar que el Cuarto Pleno Casa-
cario, en nada afecta lo que se vaya torio Civil carece de muchos aspectos y que, en
a decidir en otro proceso donde se su intento por regular los supuestos de posee-
tramite la pretensión de usucapión, dor precario que por años no se han tenido esta-
puesto que el usucapiente tendrá blecidos, ha terminado complicando las cosas,
expedito su derecho para solicitar la porque ahora por un proceso de desalojo por
inejecución del mandato de desalojo ocupación precaria podrán resolverse reivin-
o en todo caso para solicitar la devo- dicatorias, prescripciones adquisitivas, nuli-
lución del inmueble. dades de acto jurídico, entre otros.

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 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

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