Principios generales del derecho

Si no tuviéramos la costumbre de contrahendo se aplicarían estos principios, pero

no son fuentes formales. Son “fuentes supletorias del derecho” en donde el juez
puede recurrir, incluyendo la equidad.

Los principios son llamados “espíritu general de la legislación” y “equidad natural”.

Dworking: “El derecho está constituido de normas pero igual de principios”.

Principios:

1. Buena fe, tenemos el ejemplo del artículo 1546 del código civil. Los contratos
deben ejecutarse de buena fe.

2. Autonomía de la voluntad, se pueden renunciar a los derechos, crear relaciones

jurídicas. Todo lo que no está prohibido se puede realizar por este principio en caso
de que las normas no se encuentren en el código civil.

3. Inexcusabilidad, siempre tiene que haber un fallo del juez.

El juez puede utilizar los principios en caso de lagunas, mala interpretación de la ley
o si esta se encuentra injusta en un caso específico si se aplicara.

Conflictos de principios
Existen soluciones en caso de que principio utilizar respecto a un caso específico.

1. Jerarquía, según Guastini, que clasifica en los de rango constitucional (que estén
implícitos en ella), legislativo formulados en leyes ordinarias o actos de fuerza de
ley, supremos que no pueden ser derogados ni modificados.

Aplicándose el principio de mayor jerarquía.

2. Sin embargo, en caso de que sean principios de igual jerarquía o por otras
razones, la manera más tradicional de resolver es a través de la ponderación. Que
debe hacerse en cuanto a su peso o importancia.

3. Jerarquización de principios, pero según Alexy esto llevaría a una tiranía de valores
porque estos no se pueden utilizar por igual en casos a futuro.

Ponderación
Los principios son aplicables de la manera más o menos, que dependen de juicios
de valor subjetivos y pueden usarse dos a la vez.
Los principios no son fuentes formales, son fuentes de las decisiones judiciales.

Doctrinas
1. Iusnaturalista, los principios jurídicos forman parte del derecho natural. Ejemplo
el código Austriaco que los menciona.

2. Positivista, son componentes no escritos del ordenamiento jurídicos, viven en éste

“como el alcohol lo hace del vino”. Ejemplo el código italiano.

3. Eclesiástica, tratan de armonizar ambas doctrinas de modo que asocian una con
otra. Ejemplo el código de Egipto.

4. Histórica-romana, en donde los principios no pueden ser otros que los que nos
legó el Derecho Romano.

Ejemplo del principio de Equidad

El caso en donde una persona le presta una espada a otra y el dueño de ella en
estado de locura y furioso solicita que se la devuelva, en donde un juez ordena que
no sea así ya que una persona que no está capacitada para tenerla puede causar un
daño a la sociedad. Aquí se aplicaron principios aunque esta persona legalmente le
pertenecía la espada, las razones eran mucho más importantes y si se aplicaba una
norma estaríamos frente a una situación que no sería beneficiosa para la comunidad-
Tomás de Aquino.

Acto jurídico
Posee jerarquía inferior a las leyes, que es un hecho jurídico. Es decir, es aquel que
produce efectos en el campo del derecho.

Por ejemplo, los contratos, el matrimonio.

Acto corporativo
Actos que crean ciertas normas vinculantes jurídicas por una institución, siendo
generales en ella para sus miembros. Por ejemplo el reglamento de una universidad,
las ONG, iglesias.

Derecho natural
“La ley es válida porque es ley”

Esta es una teoría que hasta el siglo XIX comenzó a ser cuestionada, ya que los
estados totalitarios crearon leyes que fueron injustas. Por ejemplo, la caza de los
judíos. Cambiando esa posición a una en que “el estado también puede ser criminal”.
¿Qué es el derecho entonces? Comenzaron a preguntarse los jueces alemanes luego
de la caída del muro de Berlín. ¿Son válidas las leyes que dictaron? Por ejemplo, en
que los guardias debían matar si se pasaba desde la república democrática alemana
hacia la federal. Se invalidaron estas leyes por ser injustas.

“Cuando una norma no tiene la pretensión de justicia no es derecho”-Radbruch.

¿Cuál es el límite que el estado no puede manejar?

Los derechos.

El derecho natural no es una fuente formal y en caso de un estado democrático no

se necesita de él. Porque este sirve en caso de que no haya democracia, en estados
totalitarios por ejemplo.

Hay que tener cuidado en caso de que los jueces digan que quieren crear normas,
positivismo judicial, cuando exigen el derecho natural porque se convierten en
legisladores.

El ordenamiento jurídico
1. Norma y ordenamiento jurídico.

¿Cómo analizarla y estudiarla?

Es conveniente que la atención a las normas jurídicas no se realice de manera aislada

una de otras, sino al conjunto que ellas forman y que se denomina “ordenamiento
jurídico”.

Bobbio: “En realidad las normas jurídicas no existen nunca solas, sino que siempre
en un contexto de normas que tienen entre sí relaciones particulares. Este contexto
de normas se acostumbra a denominar ordenamiento”.

Dificultad de la norma en forma aislada

Se presenta una dificultad al definir el derecho desde la perspectiva de una norma
jurídica aislada pero si cambiamos la forma del enfoque al ordenamiento jurídico las
dificultades desaparecen. Porque el ordenamiento no solo trata de normas sino que
también de principios. Además de orientar comportamientos, tantos de los sujetos
normativos como de las normas que se crean e interpretándose el derecho.

Kelsen
1. Teoría estática del derecho, corresponde al derecho en su estado de reposo,
cuando nos fijamos en los elementos de una norma jurídica, estructura o
propiedades.

2. Teoría dinámica del derecho, tiene como objeto el proceso en que el derecho se
produce o se aplica. La interpretación de las normas.
2. Conceptos y distinciones

Según Manuel de Rivacoba.

1. Ordenamiento jurídico, conjunto de normas jurídicas que cambian según el lugar

y el tiempo. Es principio informante del orden jurídico.

2. Orden jurídico, conjunto de situaciones sociales que son reguladas por el derecho
desde el punto de vista sociológico.

3. Sistema jurídico, conocimiento que se extraen de las normas en el ámbito jurídico.

4. Comunidad jurídica, conjunto de seres humanos cuyos comportamientos se

encuentran regidos por un mismo ordenamiento jurídico.

Problemas que dificultarían el vínculo entre todas las normas

1. Innumerables, el derecho propio de un lugar no se encuentra determinado porque
es cambiante.

2. Enunciados que no son normas, dado que cumplen otras funciones. Por ejemplo
definir conceptos o derogar.

3. Estándares jurídicos, los principios forman parte del derecho y no son normas.

4. Métodos de creación, las normas y los principios tienen diferentes formas de

creación. Se encuentran en diferentes continentes normativos.

5. Producción de una norma, heterónoma y autónoma.

6. Las fuentes formales dan normas jurídicas, abstractas, generales, singulares y

particulares.

7. Conflictos, entre las normas y otros estándares.

¿Se puede constituir una unidad a pesar de los problemas?

Sí porque la reunión de todo el ordenamiento jurídico tienen una fundamentación

común.
Vínculo común: Kelsen
La relación que existiría entre las normas jurídicas consiste en que la validez de cada
una de ellas se fundamenta en otra norma de jerarquía superior, estableciendo lo
siguiente.

1. Órgano para producir la norma inferior.

2. Procedimiento para su creación.

3. Límites de contenido que deberá tener el legislador.

Principios de validez Kelsen

1. Estático, se valida por el contenido y este deriva de la norma fundamental, por
tanto, no debe contradecirla. Por ejemplo, la moral corresponde a este principio ya
que al decir “no se debe mentir” deriva de la norma principal “decir siempre la
verdad”.

2. Dinámico, se valida por el origen. El derecho se crea a sí mismo y se valida a

través del procedimiento.

Nuestro derecho es en parte dinámico ya que la norma debe provenir de la autoridad

facultada para crearlas y con un procedimiento establecido. Pero además es estático
porque esta autoridad, el legislador, es limitado en el contenido tanto por el derecho
internacional como norma fundamental.

3. Validez y fundamento de validez

¿Qué es validez de una norma jurídica?

Equivale a decir que existe, y que, por ello, es obligatoria tanto para los sujetos
normativos como para los órganos jurisdiccionales que deben aplicarla. Esta
obligación desde un punto de vista jurídico no moral.

¿Qué es fundamento de validez de una norma?

Es lo que permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas.

Fundamentos de validez de las normas

1. Según Kelsen, se encuentra en otra norma jurídica aunque de jerarquía superior
teniendo un triple registro de datos, ya mencionados anteriormente.

2. De que sean reconocidas y observadas por la comunidad jurídica. Entonces una

ley que es promulgada y enviada a publicar por el presidente corresponde a un
proyecto de ley, sólo será válido cuando los sujetos imperados la reconozcan y
obedezcan.
3. Aplicación habitual de parte de los tribunales de justicia.

4. Obedecida por los sujetos imperados y habitualmente aplicadas en los tribunales

de justicia.

5. Cuando su contenido se encuentre en consonancia con las normas y principios

del derecho natural, un ordenamiento anterior y superior a los derechos positivos.
Si va en contra de este derecho no es válida.

6. Deben tener una pretensión de corrección moral salvo que sean totalmente
incorrectas, por ejemplo, violando los derechos fundamentales.

4. La teoría del ordenamiento jurídico de Kelsen

La validez de una norma jurídica corresponde a la existencia de estas reconociendo

que tiene fuerza obligatoria.

Jorge Millas significaciones equivalentes de validez

La norma

1. Obligue a un determinado comportamiento en ciertas circunstancias.

2. Esto es posible cuando existe como tal.

3. Existe cuando pertenece a un ordenamiento jurídico.

4. Es posible cuando está en conformidad con los mandatos de otra norma del mismo
ordenamiento.

5. La estructura escalonada del ordenamiento jurídico

La norma superior es aquella que regula la creación de la norma inferior. Ejemplo,

la Constitución es una norma fundante y la fundada es la ley.

La norma fundante fija

el marco formal y material para la norma inferior.

1. Marco formal, indicación del órgano y procedimiento para la creación de la norma.

2. Marco material, límite de contenido.

El más importante es el marco formal ya que si no se establece quién y cómo se

crean las normas no se podría, obviamente, hacerlo.
Creación y aplicación del derecho

1. El legislador, crea normas y aplica normas constitucionales al crearlas, ya sea por

ser la persona facultada y por un procedimiento establecido.

2. Un juez, produce normas particulares a través de sus fallos y hace aplicación de

normas legales.

A excepciones de la una primera constitución y cuando el estado ejecuta una

resolución judicial.

¿En qué se valida una sentencia, ley y Constitución?

La sentencia a través de la ley, ésta a través de la Constitución y ella por la anterior

o primera existente.

Kelsen, sentidos
1. Sentido subjetivo, acto de creación de derecho que es atribuido personalmente a
su propio acto. Ejemplo, cuando los legisladores en su facultad de creadores de la
ley, votan por un proyecto de ley.

2. Sentido objetivo, acto de creación de derecho respecto a las leyes. Ejemplo, crear
una norma

6. La norma básica del ordenamiento jurídico

El fundamento de validez de una primera constitución histórica o producida por un

golpe de estado es la norma básica. Esta norma no es positiva ni tampoco natural
porque no establece contenido, es un axioma es decir se acepta sin motivos. Su
función es permitir que se considere el sentido subjetivo de los actos creadores de
derecho como uno objetivo, por lo tanto, como normas objetivas válidas.

Además de otro aspecto que hay que destacar. Que la teoría de la norma básica
ofrece un fundamento de validez a la primera constitución y a todo el ordenamiento
correspondiente sin necesidad de saber si el contenido es justo o no. Pero solo en
el caso de que esta sea eficaz. Es decir, de que si el nuevo orden constitucional es
eficaz, esto es, consigue en general ser obedecido y aplicado, podrá presuponerse
a su respecto la norma básica que fundamentará su validez. Esto quiere decir que
si los golpistas fracasan serán juzgados como delincuentes, mientras que si tienen
éxito, es decir, si se hacen con el poder y consiguen establecer un nuevo orden
constitucional eficaz obtendrán el reconocimiento de los demás estados en aplicación
al principio de efectividad que rigen al ámbito internacional.

Pero la OEA defiende la democracia de los estados y ayuda a fortalecerla en casos

de crisis siendo la norma básica aplicada principalmente en caso de una nueva
constitución histórica.
Validez y eficacia
Una ley es válida cuando es publicada en el Diario Oficial, por lo tanto, adquiere
validez antes de saber si será eficaz o no. Pero debe tener una pretensión de esta
porque si se sabe que se está estableciendo una ley que no logrará seguir vigente y
puede caer en desuso no tiene sentido. Ya que dicha norma debe tener eficacia para
no ser derogada o no aplicada.

Excepto la norma de derecho consuetudinario porque no puede ni empezar a ser

válida sino es eficaz desde un principio para a posterior sea una obligación.

Gorgona del poder

Cobra gran importancia de cómo se organiza y distribuye el poder, es decir, las
formas de gobierno que es posible adoptar en una sociedad. Porque quien se
encuentre con el poder se encontrará con esta Gorgona.

Squella y Kelsen
Squella, lo que de verdad fundamenta la primera constitución sería la eficacia de
esta.

Kelsen, el fundamento de validez de la primera constitución es la norma básica no

el hecho de la eficacia.

La norma básica
Es relativa porque no es uniforme para todos los ordenamientos jurídicos. Esta
norma es ficción no un hipótesis porque no le importa que sea comprobada lo
importante es una explicación, según Kelsen, para el fundamento de validez.

El contenido del orden jurídico es completamente independiente de la norma básica

porque solo fundamenta su validez.

Cuando es apreciada desde el punto de vista internacional es una norma de carácter

consuetudinario positiva.

Antinomias
Puede producirse conflictos entre normas de un mismo ordenamiento quedando a
criterio del juez cual utilizar. Por ejemplo, la ley que dice que el matrimonio es para
toda la vida contradiciendo a la del divorcio.

Pero también puede ocurrir un problema entre una norma de carácter jurídico y
moral. En caso de que no se encuentre autorizada la objeción de conciencia deberá
aplicarse la norma jurídica pero el juez sufrirá la desaprobación de su conciencia o
si aplica la moral podrá tener una sanción.
También puede existir una contradicción entre una norma de un estado y la de un
derecho internacional.

Siempre ocurrirán estas situaciones y es preciso resolverlas y disponer de un criterio

para ello, ya sea que en el ordenamiento jurídico o una estrategia que sea aceptada
por la doctrina.

Ross
Tipos de inconsistencia

1. Total-total, ninguna de las dos normas puede ser aplicada porque ambas entran
en conflicto en su totalidad. Ejemplo, está prohibido fumar. Está permitido fumar.

2. Total-parcial, una de las dos normas entra en conflicto pero esta al ser aplicada
en otra situación no se presenta dificultad. Ejemplo, los extranjeros no tienen
derecho a pescar. Pero si llevan dos años de residencia en un país esto está
permitido.

3. Parcial-parcial, cuando ambas normas en una determinada situación entran en

conflicto pero en las demás no.

Soluciones

1. Interpretación basada en textos ajenos.

2. Prevalece la segunda.

3. Interpretación basada en textos ajenos.

En caso de leyes diferentes se debe prevalecer, en algunos casos, la posterior.

Kelsen
Cuando existe conflicto entre dos normas de un mismo grado debe aplicarse el
principio de que la posterior deroga la anterior. Pero si ambas normas fueron creadas
simultáneamente las soluciones pueden ser tres, que ambas se anulan entre sí, el
juez puede aplicar la que él decida o entender que una limita la validez de la otra.
Las dos primeras es para conflicto total y la última serían en caso de que sea parcial.

En caso de que sea una sentencia judicial queda a criterio del juez decidir cuál usar,
si es que una indica la libertad del sujeto y la otra la prisión excepto cuando son
sentencias de diferente grado. Allí se utilizará el principio de jerarquía.

Si una sentencia carece de sentido se puede pedir una rectificación al tribunal.

Bobbio
Criterios

1. Cronológico

2. Especialidad, una norma de carácter general y otra especial esta última prevalece.

3. Jerárquico

4. Prevalencia, si una norma permite y la otra prohíbe la que se debe elegir es la

permisiva.

Conflictos de derechos fundamentales

La estrategia apuntada para resolver el conflicto es a través de la ponderación.

Según Alexy, los derechos fundamentales son concebidos como principios entonces
es posible aplicarle el método anteriormente mencionado.

Estos derechos fundamentales tienen un doble sentido porque son reglas o

principios, estos pueden ser cumplidos de “más o menos” es decir pueden ser
cumplidos de diferente manera ya que depende de las posibilidades reales en donde
será aplicado, porque en un estado de menor desarrollo estos derechos no pueden
estar establecidos o conocidos en su totalidad.

Conflictos de valores superiores

Según Alexy las normas y principios pueden ser referidos al “deber ser” y los valores
a lo “bueno”.

La principal diferencia entre ambos es que los principios se pueden ponderar cuyo
resultado uno de los dos principios prevalece, en cambio, en los valores se realiza
un balance se aplican ambos sin excluir a alguno de los dos.

La eficacia de las normas jurídicas y efectividad

La efectividad de una norma jurídica consiste en la obtención de su finalidad y no el

obedecimiento y aplicación. Por ejemplo, César al conceder a las personas sabias la
ciudadanía romana pensó que establecería el asentamiento de ellas.

Si bien tuvo eficacia porque fue aplicada y reconocida mas no tuvo efectividad.

Las investigaciones sobre la eficacia de las normas jurídicas la realiza la sociología

del derecho.
Las conductas componentes de la eficacia

La pérdida de eficacia de una norma no siempre obedecerá a los órganos

jurisdiccionales que dejaron de aplicarla sino también al resultado de la actividad
procesal de los funcionarios.

Relación entre validez y eficacia

Existen dos teorías sobre esta relación

1. Teoría idealista, no existe relación

2. Teoría realista, son lo mismo o que una es el fundamento de la otra.

Kelsen
Validez y eficacia son conceptos diferentes, pero existe una relación entre ellos que
es que la eficacia es relación de la validez.

La validez de un ordenamiento jurídico considerado como un todo, condiciona

doblemente la validez de cada norma aislada del mismo ordenamiento, puesto que
cada norma, para conservar su validez, requiere pertenecer a un ordenamiento en
general eficaz.

Eficacia y norma básica

Cada vez que acontece un golpe de estado o una revolución que triunfa, no se
sustituye en su totalidad del ordenamiento jurídico preexistente, lo cual permite
advertir que el nuevo y el viejo ordenamiento jurídico no se excluyen absolutamente
el viejo traspasa al nuevo.

Bobbio, la recepción es un acto jurídico con el cual un ordenamiento acoge y hace

suyas normas de otro ordenamiento, de donde estas normas permanecen
materialmente iguales, pero dejan de serlo en cuanto a forma.

Derecho nacional, internacional y norma básica

Para Kelsen existen diferentes puntos de vista según el enfoque que se pueda hacer
partiendo desde el derecho nacional o internacional.

Si se comienza del nacional y del principio de soberanía de un Estado, ambos

ordenamientos permanecerían separados regulando materias diferentes. Para los
partidarios de este enfoque no existe ningún poder jerárquico superior al Estado.
Pero deben proporcionar alguna explicación acerca de la naturaleza jurídica colocado
afuera de los ordenamientos jurídicos nacionales. Sostendrán que el derecho
internacional es válido solo en aquellos Estados en que sea reconocido pero este
seguirá siendo supremo.

A pesar de ello el derecho internacional no será independiente ya que formará parte

del ordenamiento jurídico nacional, sería una especie de “derecho público externo”.

Si se establece un dualismo inicial en donde el derecho nacional e

internacional es independiente el fundamento de validez, según Kelsen,
es la norma básica.

Desde el punto de vista internacional su validez es el derecho nacional, siendo

supremos a este ya que el estatal es una delegación.

Kelsen
La nueva constitución de un estado o producida por un golpe de estado debe ser
eficaz, aplicada y obedecida. Por tanto el principio de efectividad en el ordenamiento
jurídico de un Estado resulta ser una norma de carácter internacional positiva.

Los estados basan su validez en el derecho internacional afirmando que los derechos
nacionales forman parte del derecho internacional.

El primer escalón está constituido por del derecho consuetudinario, las normas
creadas por los tratados y las resoluciones de los tribunales internacionales.

El hecho de que el derecho internacional consuetudinario exista no significa que los

estados hayan surgidos con éste ya que pudieron haberse formado
simultáneamente.

Fundamento de validez de ambas teorías

Nacional, si reconoce al derecho internacional sería éste su fundamento de validez
o sino será el mismo derecho nacional.
Internacional si ambos son independientes reconocen su validez en la norma básica
según Kelsen pero si se enfoca solo en el internacional su validez es la costumbre.

Divisiones y partes del ordenamiento jurídico

1. Derecho público y privado

En un texto de Ulpiano expresa que el derecho público es al que atiende el estado

de la cosa pública; el privado la utilidad de cada uno en particular.

El derecho público se refiere a los magistrados, sacerdotes y cosas sagradas y el

derecho privado a los preceptos naturales.

Según Manuel de Rivacoba advierte que tratándose del derecho público hay un matiz
de superioridad del estado respecto de los particulares mientras que en el derecho
privado lo que se persigue es regular las relaciones entre particulares.

D. Privado, principio de la autonomía de las partes.

Contratos perfectos, las partes regulan a la perfección la relación.

Contratos imperfectos, contratos en donde queda una laguna, por ejemplo en

contratos de larga duración o una contradicción.

El código civil sirve como fuente supletoria.

Fundamento de la distinción

Doctrinas
1. El derecho privado es el que ampara y regula los intereses de los individuos como
particulares mientras que el derecho público protege y regula el interés común.

2. El derecho público regula las relaciones entre gobernantes y gobernados. El

derecho privado solo regula las relaciones entre particulares.

Kelsen
Considera que la distinción entre derecho público y privado carece de base científica
y tiene solamente carácter ideológico. Creemos que son diferentes por los métodos
de creación de efectos jurídicos pero ambos están relacionados.
Por ejemplo, los contratos estos son de derecho privado pero si no se cumplen el
que regularía esto sería un tribunal público que obligaría a una de las partes a
realizar lo que fue pactado legalmente.

Cree que los ordenamientos jurídicos estatales se diferencian de los pre estatales
(sin estado) y del internacional porque ellos crearon sus normas generales a través
de la costumbre.

Además afirma que el estado debe ser una persona diferente al derecho para que
pueda justificar al estado.

No es el estado que se subordina al derecho creado por este ya que el derecho

regula la conducta de los seres humanos.

Y decir “estado de derecho” es redundante porque si se reconoce en el estado un

orden jurídico, todo estado es un estado de derecho.

También la idea de que el estado primero se constituye como tal y luego crea
derecho es errónea porque si un estado no sujeto a derecho es una
irresponsabilidad.

Derecho interno y externo

A partir del siglo XX han disminuido los cuestionamientos a que si el derecho

internacional es derecho principalmente por los argumentos de Rivacoba.

1. El derecho además de ser creado por el legislador puede ser a través de la

costumbre jurídica y ésta a través de los tratados.

2. Las normas de derecho internacional se cumplen de manera espontánea por los

estados que la reconocen.

3. Además de constituirse tribunales internacionales existe una reacción por la

sanción de ellos por el estado ofendido hacia el culpable.

A pesar de ellos es señalado que el derecho internacional es aun primitivo.

Derecho de gentes y supranacional

El derecho de gentes corresponde a la idea de John Rawls en que otorga una

concepción particular de la equidad y la justicia que se aplica a los principios y las
normas de derecho internacional y su práctica.
La idea de contrato social en la concepción política liberal de la democracia
constitucional y luego debemos extenderla a un segundo nivel, en el cual los
representantes de pueblos liberales celebran un acuerdo con otros pueblos liberales.
Además imagina un estado de naturaleza previo a la sociedad y en situación de
igualdad intenta ponerse de acuerdo a los principios de justicia en donde se
encuentran en una posición originaria en que ignoran una posición posterior,
cubiertos en un velo de ignorancia por el tipo de sociedad que vivirán.