Temas de derecho penal

económico: empresa
y compliance
ANUARIO DE DERECHO P ENAL 2013-2014

José Hurtado Pozo

Director

Fidel Mendoza Llamacponcca

Coordinador
Temas de derecho penal económico:
empresa y compliance
Anuario de Derecho Penal 2013-2014
TEMAS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO:
EMPRESA Y COMPLIANCE
ANUARIO DE DERECHO PENAL 2013-2014
*DOCTRINA *JURISPRUDENCIA *LEGISLACIÓN *BIBLIOGRAFÍA

JOSÉ HURTADO POZO

DIRECTOR
FIDEL MENDOZA LLAMACPONCCA
(COORDINADOR)
Temas de derecho penal económico: empresa y compliance
Anuario de Derecho Penal 2013-2014
De esta edición
© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2016
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú
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Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición:

Fondo Editorial PUCP
Primera edición: julio de 2016
Tiraje: 500 ejemplares

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente,

sin permiso expreso de los editores

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08892

ISBN: 978-612-317-187-2
Registro del Proyecto Editorial: 31501361501411

Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa

Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú
Anuario de Derecho Penal 2013-2014

Director
José Hurtado Pozo

CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL

Nodier Agudelo Betancourt (Medellín)
José Luis de la Cuesta Arzamendi (San Sebastián)
José Luis Diez Ripollés (Málaga)
Klaus Tiedemann (Friburgo de Brisgovia)
Fernando Velásquez Velásquez (Bogotá)
 De aquí viene el interés por los códigos de empresa y por las denominadas
culturas de empresa, la formulación de los cuales suscita complacencias benéficas
o, simplemente, coartadas y justificaciones ante lo que pueda pasar. Sin negar
la utilidad pedagógica que pueden tener en el marco de un proceso de desarrollo
organizativo, muy a menudo los códigos éticos no son más que la expresión de una
voluntad de control adaptada a los tiempos, y las culturas de empresa nos son más
que la expresión del deseo de fusionar los valores personales con las finalidades de la
organización. En definitiva, la ética se vería reducida a ser un instrumento más de la
gestión, subordinada a sus finalidades y funcional para sus objetivos.
Josep M. Lozano,
Ética y empresa (1999, p. 10).

A partir de una determinada talla de la empresa, les compliance programms

pertenecen, sin duda alguna, a las medidas de organización necesarias en las relaciones
de negocios. Estos compliance programms han sido importados de los Estados Unidos
como medios de exclusión de la responsabilidad penal y, aun cuando no constituyen
reglas de derecho, pueden ejercer influencias jurídicas de manera indirecta. Como sus
ancestros, los códigos de normas de comportamiento no coercitivos destinados a las
multinacionales desempeñan un papel significativo en la determinación de los deberes,
por un lado, en el caso de una gestión desleal de la empresa y, de otro, de manera
general en caso de infracciones cometidas por culpa o por omisión.
Klaus Tiedemann,
«Introduction générale: le droit pénal économique dans l’Europe
d’aujourd’hui». En José Hurtado Pozo y Olivier Thormann, Droit pénal
économique (2011, p. 15).

Sin embargo, la doctrina de la «responsabilidad social» tomada seriamente ampliaría

el alcance del mecanismo político a toda actividad humana. Filosóficamente no
difiere de la doctrina colectivista más explícita. Difiere únicamente al profesar que
cree que los fines colectivistas pueden alcanzarse sin medios colectivistas. Por ello, en
mi libro Capitalism and Freedom la he calificado de «doctrina fundamentalmente
subversiva» en una sociedad libre, y he afirmado que en tal tipo de sociedad
«existe una y solo una responsabilidad social de la empresa: utilizar sus recursos y
comprometerse en actividades diseñadas para incrementar sus beneficios en la medida
en que permanezca dentro de las reglas del juego; es decir, comprometerse en una
competencia abierta y libre sin engaño o fraude».
Milton Friedman,
«La responsabilidad social de la empresa es incrementar sus beneficios».
The New York Times Magazine, 13 de septiembre de 1970.
 ÍNDICE

ESCRIBEN EN ESTE NÚMERO 13

ABREVIATURAS UTILIZADAS 15
PRESENTACIÓN 17
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL, RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA
Y COMPLIANCE

Crímenes económicos, derecho penal y economía: prueba de diálogo

ELEONORA MONTANI 31
La imputación de responsabilidad penal para los directores de las empresas
MARIELLA VALCÁRCEL ANGULO 57
Breves consideraciones sobre la parte general del derecho penal
económico suizo
JOSÉ HURTADO POZO 75
La responsabilidad criminal de las organizaciones en materia de delitos
contra el orden económico
PIERRE-CHRISTIAN COLLINS HOFFMAN / GUY PINSONNAULT 121
Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en
el derecho penal
ADÁN NIETO MARTÍN 171
Sistemas de prevención de delitos o programas de cumplimiento. Breve
descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su
utilidad en sede jurídico penal
OSVALDO ARTAZA VARELA 201
Hacia la implementación de los programas de cumplimiento
(compliance) en el Perú
GUILLERMO ASTUDILLO MEZA 233
SEGUNDA PARTE
DELITOS PATRIMONIALES Y SOCIOECONÓMICOS

Créditos fraudulentos: ¿nueva modalidad de estafa a entidades financieras?

JUAN DIEGO UGAZ HEUDEBERT 261
Ventas fraudulentas por organizaciones criminales: ¿desprotección
debido a la regulación actual del estelionato?
DONNY MICHEL PEDREROS VEGA 275
El delito fuente en el lavado de activos
FIDEL NICOLÁS MENDOZA LLAMACPONCCA 293
Consideraciones críticas sobre la llamada «autonomía» del delito
de lavado de activos
RAÚL PARIONA ARANA 359
Aspectos nucleares del delito de defraudación tributaria
en el derecho penal peruano
ALFREDO ALPACA PÉREZ 377
TERCERA PARTE
DELITOS AMBIENTALES

El delito de minería ilegal: principales aspectos sustantivos sobre

el tipo base y sus agravantes
DANIEL OSARIM HUAMÁN CASTELLARES 423
Legítima defensa de la «naturaleza»-medioambiente
CIRO CANCHO ESPINAL 447
BIBLIOGRAFÍA 473
 ESCRIBEN EN ESTE NÚMERO

Alfredo Alpaca Pérez

Máster en derecho penal por la Universidad de Salamanca (España). Doctorando en
derecho: Universidad de León (España).
Osvaldo Artaza Varela
Profesor de la Universidad de Talca (Chile).
Guillermo Astudillo Meza
Máster por la Universidad de Salamanca (España). Abogado penalista, socio fundador
de Corporate Compliance.
Ciro Cancho Espinal
Profesor de derecho penal de la Universidad San Martín de Porres (Perú).

Pierre-Christian Collins Hoffman

Avocat, McMillan LLP de Montreal (Canadá).
Daniel Osarim Huamán Castellares
Profesor de la Academia de la Magistratura (Perú).

José Hurtado Pozo

Profesor emérito de la Universidad de Friburgo (Suiza). Profesor de la maestría en
derecho penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú).
Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca
Profesor de derecho penal de la Universidad San Ignacio de Loyola (Perú). Máster en
derecho penal y doctorando por la Universidad de Salamanca.
Eleonora Montani
Profesora de Criminología de la Università Commerciale Luigi Bocconi de Milán
(Italia).
Adán Nieto Martín
Catedrático de derecho penal de la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

Raúl Pariona Arana

Profesor de derecho penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la
Pontificia Universidad Católica de Perú.

Donny Michel Pedreros Vega

Profesor de derecho penal en la Universidad Privada del Norte (Trujillo, Perú).

Guy Pinsonnault
Associé, McMillan LLP de Montreal. Exprocurador del Estado en la sección de Dere-
cho de la Competencia del Servicio de Persecución Penal de Canadá.
Juan Diego Ugaz Heudebert
Profesor de derecho penal en la Universidad de Lima (Perú).
Mariella Valcárcel Angulo
Abogada, Máster en derecho penal por la Universidad de Salamanca (España).
 ABREVIATURAS UTILIZADAS

aCst. Antigua versión de la Constitución

ANA Autoridad Nacional de Agua
ANP Área Nacional Protegida
AT Allgemeiner Teil
ATF Recueil des arrêts du Tribunal fédéral suisse
c. contra
CC Código Civil
CCr Code Criminel (Código Penal) de Canadá
CdPP Código de Procedimientos Penales
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fonda-
mentales, du 4 novembre 1950 (Convention européennes)
CF Conseil fédéral
Cfr. confróntese
CFB Commission fédérale des banques
CICAD Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas
CO Code des obligations. Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code
civil suisse (RS 220)
CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme
CP Código Penal
CPC Código Procesal Civil
Cst. Constitución Federal de la Confederación Suiza, del 18 de abril de
1999 (RS 101)
CT Código Tributario
DFF Département fédéral des finances
dir(s). director(es)
DLeg. Decreto Legislativo
DL Decreto Ley
DS Decreto Supremo
ECA Estándares de calidad ambiental
ed.(s) editor(es)
FCPA Foreign Corrupt Practice Act («Ley de prácticas corruptas en el ex-
tranjero de USA»)
GAFI Grupo de Acción Financiera
JdT Journal des Tribunaux
LMP límite máximo permisible
LPT Ley Penal Tributaria
MP Ministerio Público
NCP Proyecto de ley sobre nuevo Código Penal peruano
NCPP Nuevo Código Procesal Penal
OAbCV Ordonnance du 23 novembre 2005 concernant l’abattage d’animaux
et le contrôle des viandes (RS 817.190)
OAOF Ordonnance du Tribunal fédéral sur l’administration des offices de
faillite du 13.07.1911 (RS 281.32)
OSBL Organisations sans but lucratif (organizaciones sin fines de lucro)
PCM Presidencia del Consejo de Ministros
PS partie spéciale
RLeg. Resolución Legislativa
RN Recurso de nulidad
RS Recueil systématique du droit fédéral
SEGFN Secretaría General de la Fiscalía de la Nación
Sec. sección
SIX Swiss all share index
StGB Strafgesetzbuch (CP alemán)
STS Sentencia del Tribunal Supremo español
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
TVA Taxe sur la valeur ajoutée
UBS Union de Banques Suisse (banco UBS)
 PRESENTACIÓN

Con el afán de tener en cuenta la evolución del derecho penal, condicionada por
las transformaciones sociales y políticas, hemos considerado necesario dedicar el
presente volumen del Anuario de derecho penal a la exposición y análisis de algunos
aspectos del derecho penal económico y de la empresa.
Debido a la complejidad y al acrecentamiento de la denominada «delincuencia
económica», se han elaborado nuevas leyes y su interpretación y aplicación han
debido ser acondicionadas a esta nueva realidad. Para aumentar su eficacia,
se ha concebido nuevas categorías o reelaborado las vigentes. Asimismo, se ha
replanteado la organización y el funcionamiento tanto del sistema de persecución
como del judicial, previendo procedimientos efectivos y directos.
Entre estos aspectos, cabe destacar la reelaboración de los elementos del delito,
de la participación delictuosa, del concurso de delitos. Ocupa un lugar especial la
cuestión de la responsabilidad penal de las empresas o entes colectivos, que supone
un cambio sustancial con repercusiones directas en las concepciones referentes a
los fundamentos mismos de la responsabilidad personal.
La importancia de esta extensión de la responsabilidad penal respecto a
la lucha contra la delincuencia económica se manifiesta, por ejemplo, en la
multiplicidad de tentativas legislativas, llevadas a cabo en nuestro medio,
destinadas a establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a
regularizar las condiciones de su punibilidad. Lo cual se evidencia también en
los esfuerzos de los juristas para exponer de manera innovadora y sistemática
los análisis teóricos de los cambios legislativos efectuados o proyectados. En
esa perspectiva, el presente número del Anuario de derecho penal se publica
en un contexto particular debido a la dación de la «Ley de responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo
 Presentación

trasnacional» y por la posible aprobación de un proyecto de nuevo Código Penal,

en el que se modifica esta regulación de manera significativa.
Uno de los aspectos de especial relevancia es el referente a los medios teóricos
y prácticos dirigidos a mejor prevenir y reprimir la comisión de delitos en y a
partir de las empresas. Respecto a los cuales deben considerarse, partiendo del
reconocimiento del gran peso de estas en el funcionamiento del sistema económico
y social, la urgencia de prever mecanismos de control y vigilancia de sus actividades
para evitar que amparen, promuevan u oculten múltiples y diversas formas de
comportamientos contrarios a los intereses personales y colectivos. Una de las
técnicas desarrolladas y muy promovida es la del llamado «compliance», cuya
regulación se ha planteado legislativamente como instrumento para delimitar la
responsabilidad penal de las empresas, de acuerdo con su nivel de organización
destinado a evitar la comisión de delitos y a facilitar la identificación de quienes
los cometan.
Las propuestas y explicaciones que se plantean en nuestro medio sobre estos
cambios sustanciales son, como no podía ser de otra manera, influenciados por
la legislación, la jurisprudencia y la dogmática foráneas. Sin embargo, se notan
esfuerzos, aunque tímidos, de adecuar esta enorme influencia a nuestra realidad.
Los mismos que se perciben también en los esfuerzos por adecuar los órganos del
sistema de control social, en particular el Ministerio Público y el Poder Judicial.
Con la finalidad de ofrecer un panorama significativo, aunque sea parcial, de
la evolución del derecho penal económico, hemos, por un lado, convocado en
particular a jóvenes penalistas nacionales para que traten temas de su especialidad
y, por otro, recurrido a juristas extranjeros autores de estudios de gran interés sobre
algunos aspectos de la realidad de sus países.
Hemos subdivido la presente edición en tres secciones. La primera está dedicada
a temas de la parte general del derecho penal económico, la responsabilidad
penal de las personas jurídicas y el compliance penal. La segunda sección agrupa
las contribuciones sobre el tratamiento de algunos delitos patrimoniales y
socioeconómicos. Finalmente, en la tercera se reúne dos trabajos sobre el derecho
penal del ambiente en general y sobre la minería ilegal en particular.
Eleonora Montani muestra, de manera interesante, cómo analizar el derecho penal
mediante el método del análisis económico del derecho. Resalta su utilidad como
instrumento de valoración de la coherencia del sistema sancionador, tanto para
la interpretación del derecho positivo (lege lata) como para llevar a cabo futuras
reformas penales (lege ferenda). Revisando los principales estudios sobre la materia,
expone los conceptos de eficacia, eficiencia y racionalidad de la intervención
punitiva en su relación con el denominado «modelo económico del crimen».

18
Presentación

El mismo que, a criterio de la autora, supone que un individuo decide dedicarse a

una actividad ilícita valorando de manera racional los costos y los beneficios que
tal decisión comporta. Por lo que el derecho penal debe desempeñar, de modo
disuasivo, un papel fundamental en la ejecución del proceso de decisión criminal.
Refiriéndose a la realidad italiana, la autora asevera que la doctrina —salvo un
caso excepcional en Milán— no ha dirigido su atención a efectuar investigaciones
empíricas sobre la criminalidad económica, ni tampoco al estudio de la eficacia
y efectividad de las sanciones punitivas en esta materia. Conforme a su análisis
económico de la criminalidad económica, señala que el paradigma del Homo
economicus encuentra su campo de prueba natural en este tipo de criminalidad y
que el papel del Homo criminalis debe constituir objeto de estudio.
Mariella Valcárcel Angulo analiza, por un lado, las reglas de imputación penal
dirigidas contra los directores o representantes de las personas jurídicas y, por
otro, los mecanismos de descargo de imputación basados en los programas
de cumplimiento normativo. Constata que los paradigmas de atribución de
responsabilidad penal tradicionales han devenido en obsoletos y estériles para
luchar contra el fenómeno delictivo al interior de la empresa, sean o no efectuadas
con la aquiescencia o aprovechamiento de esta. Por lo que propone que los
mecanismos de imputación penal contra los órganos de dirección de la sociedad
deben basarse no en el conocimiento que estos hayan tenido sobre los actos
delictivos efectuados, sino en el —denominado por Schünemann— «dominio
sobre la causa del resultado». Sostiene que el fundamento de la responsabilidad
penal contra los directores debe basarse en el análisis del cumplimiento o no de los
deberes de vigilancia y control sobre sus subordinados, para lo que es indispensable
el análisis de los modelos de autorregulación o programas de cumplimiento que la
empresa hubiere implementado.
Finalmente, considerando la regulación peruana, señala que no solo en el
sector del mercado de valores se debe imponer la implementación de programas de
cumplimiento normativo, sino también respecto a la protección penal del medio
ambiente, la seguridad y salud laboral y en materia de lavado de activos. En dichos
sectores, las empresas se verían obligadas legalmente a adoptar e implementar
principios de buen gobierno corporativo y programas de cumplimiento.
José Hurtado Pozo expone un panorama general y actual sobre la parte general del
derecho penal económico en Suiza. En su estudio, enfatiza que dicho país prioriza
la autorregulación como medida de lucha contra la criminalidad económica, pero
también señala la falta de iniciativa estatal para reprimir los delitos económicos,
ya que son conocidos sobre todo por denuncia de particulares. Destaca también
la  tendencia a aplicar restrictivamente las convenciones internacionales en

19
 Presentación

materia de cooperación judicial internacional, debida en particular al respeto

tanto al principio de doble incriminación como al secreto bancario. Asimismo,
realiza un estudio de la Constitución económica suiza resaltando que se prevé un
sistema económico liberal basado en la libre competencia, cuyo aseguramiento
será complementado con medidas estatales de fomento, coordinación, vigilancia
y legislación. Refiere que, dado la dinámica del sistema económico, el derecho
penal económico debe adaptarse constantemente para evitar ser una carga para
el desarrollo de la vida económica. Para tal efecto, sostiene que el Estado, a través
del derecho penal, debe ejercer vigilancia para evitar que el desarrollo del mercado
devenga en asunto de «uno solo».
El autor precisa que el modelo suizo se caracteriza por su falta de homogeneidad
legislativa, al encontrarse previstos los delitos económicos y de derecho penal
económico, por regla, fuera del Código Penal. Respecto a la técnica legislativa
empleada para la elaboración de los tipos legales en materia de derecho penal
económico, resalta ciertos cuestionamientos que se le dirigen sobre la base del
principio de legalidad. Entre estos destaca el uso de la técnica del peligro abstracto,
la incriminación de delitos especiales, el recurso a las leyes penales en blanco, la
técnica de los tipos legales «de recuperación» (Auffangtatbestände). Finalmente,
expone alguos aspectos de la teoría del delito en materia de derecho penal
económico (imputación objetiva, dolo y error, autoría y participación delictiva,
responsabilidad penal de la empresa).
Adán Nieto Martín analiza los problemas fundamentales del cumplimiento
normativo en el derecho penal. Para tal efecto, examina los aportes que ofrece
este al compliance y, viceversa, las contribuciones este último al primero. El autor
aborda tres aspectos esenciales sobre las relaciones entre compliance y el derecho
penal. En primer lugar, estudia la posición del derecho penal ante las formas de
autorregulación empresarial y procedimientos internos, con las que ya cuentan las
empresas y que forman parte del denominado «buen gobierno corporativo».
En segundo lugar, respecto a lo que aporta el compliance al sistema punitivo,
afirma que los programas de cumplimiento constituyen sistemas de control social
empresarial que contribuyen a la tarea del Estado de controlar la criminalidad.
Señala, adicionalmente, que el modo idóneo de optimizar dicha colaboración
lo constituye la incorporación legal de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas a partir del criterio de «defecto de organización». En este punto,
plantea el debate sobre si la existencia de un programa de cumplimiento debe
examinarse en el injusto o en la culpabilidad de la infracción cometida por la
persona jurídica. Esto es, si conviene o no analizarlas sobre la base de la estructura
del delito del sujeto individual de la tradición germánica. Señala que el sistema de

20
Presentación

responsabilidad empresarial idóneo en esta cuestión es el que opera en el derecho

penal internacional, basado en las categorías de las offenses (existencia de un delito
cometido por la persona física como consecuencia de un defecto de organización
de la sociedad, de un programa de cumplimiento defectuoso o mal implementado)
y defenses (que establecen todos los motivos, materiales o procesales, que suscitan la
exclusión de la responsabilidad).
En la tercera parte de su contribución, el autor estudia las relaciones entre
el compliance y el proceso penal, constatando lo que denomina «decepcionante
aplicación judicial». Por lo que dirige su atención a la experiencia del sistema judicial
de los Estados Unidos (EE.UU.) —sin dejar de analizar los sistemas de España,
Italia, Alemania, Austria y Chile—, sirviéndole de paradigma el conocido caso
Siemens. En su análisis de la Foreing Corrupt Practices Act, concluye señalando que,
tras más de tres décadas de vigencia, solo se han dictado dos sentencias. Esto se ha
debido, fundamentalmente, a la aplicación de criterios de oportunidad procesal o
de negociación dirigidas a concluir anticipadamente los procesos penales incoados
contra las empresas.
Osvaldo Artaza Varela analiza la ley 20.393 de Chile (que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho), con particular atención a
lo relativo a la implementación, seguimiento y control de los programas de
cumplimiento normativo, a los cuales define como un conjunto «sistemático de
esfuerzos realizados por los integrantes de la empresa tendentes a asegurar que
las actividades llevadas a cabo por esta no vulneren la legislación aplicable».
Señala que los programas de cumplimiento deben contener todos los aspectos
relativos a la estructura organizacional de la persona jurídica, la distribución
de responsabilidades, los procedimientos y recursos que esta debe emplear para
asegurar la rectitud de su dirección.
Sostiene que el contenido de un programa de cumplimiento debe determinarse
por su carácter abierto y dinámico, variable según el sector de actividad empresarial
de la que se trate. En dicho propósito ,debe tomarse en consideración las US
Federal Sentencing Guidelines for Corporations, en las que se prevén las características
generales que estos programas deben tener para ser considerados efectivos. Primero,
resalta la importancia de fomentar una cultura organizacional de cumplimiento a
las leyes. Segundo, destaca, entre otros aspectos, la implicación de los altos directivos
de la empresa en su implementación, así como la incorporación de un sistema de
denuncias; el establecimiento adecuado de sistemas de selección y capacitación del
personal; la adopción de sistemas de auditoría interna y monitoreo del programa
de cumplimiento; finalmente, la existencia de sanciones disciplinarias al interior de

21
 Presentación

la empresa. Culmina su estudio analizando el contenido de los programas de

cumplimiento procedentes de la práctica internacional (fundamentalmente Italia
y EE.UU.).
Sobre la misma materia, Guillermo Astudillo Meza realiza un análisis del proyecto
de ley del nuevo Código Penal peruano. A partir del estudio del caso Siemens, busca
delimitar el concepto de «cumplimiento», señalando que no se agota en la función
de prevención de ilícitos penales por parte de los miembros de la empresa; sino que
tiene que ver, fundamentalmente, con otras normas autoimpuestas derivadas de
unos estándares superiores a los exigidos por la ley. Considera que el «cumplimiento
de la legalidad» debe comenzar con el respeto estricto de los códigos de ética de
la empresa, con lo cual ubica a los programas de cumplimiento en la fase previa
a la intervención penal. Resalta la existencia de diversas transnacionales que, por
ejercer actividad económica en el Perú, se encuentran regidas por la USA Foreign
Corrupt Practice Act («Ley de prácticas corruptas en el extranjero» de EE.UU.) o
por la UK Bribery Act 2010 («Ley antisoborno» del Reino Unido); por lo que en
estos casos, más allá que no se encuentre vigente la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en el Perú, dichas empresas se encuentran extraterritorialmente
obligadas a contar con un programa de cumplimiento.
El autor, luego de analizar las US Federal Sentencing Guidelines for Corporations,
propone el contenido de un posible programa de cumplimiento. Sostiene que,
si bien en el proyecto de ley del nuevo Código Penal también se han previsto
requisitos mínimos para la implementación de dichos programas, se deben
considerar elementos previstos en estándares internacionales sobre normalización.
Es el caso del ISO 19600 (sobre «Sistemas de gestión de compliance») aprobada en
diciembre de 2014. Precisa que, mediante la aplicación de dichos estándares, se
dotará a los programas de cumplimiento de mayor seguridad jurídica. Finalmente,
detalla las labores que debe asumir el abogado penalista tanto en la implementación,
seguimiento y control de un programa de cumplimiento, como en la identificación
de los riesgos penales en que puede verse inmersa la persona jurídica.
La sección segunda del presente número contiene las contribuciones sobre el
tratamiento de algunos delitos.
Juan Diego Ugaz Heudebert, con relación a los delitos patrimoniales cometidos
en el marco de la actividad empresarial, analiza la temática del otorgamiento de
créditos fraudulentos como posible modalidad de estafa a entidades bancarias,
particularmente la problemática referente al levantamiento de garantías en
perjuicio de estas. El autor señala que la cuestión surge cuando una persona natural
o jurídica acude a una entidad financiera con el objeto de solicitar un crédito,
el cual será respaldado con una garantía hipotecaria. Luego que el crédito no sea

22
Presentación

cancelado y antes que el banco ejecute dicha garantía, ciertos deudores acuden
a mafias que les permiten crear una deuda ficta con terceros, constituyendo una
nueva hipoteca sobre el bien previamente hipotecado a favor de la institución
financiera.
Si bien esto, en principio, no anula la posición contractual de esta última
(pues la hipoteca seguirá recayendo sobre el inmueble más allá de que este sea
trasferido a un tercero), sin embargo el fraude cometido por estas organizaciones
radica en haber encontrado una formalidad para levantar la hipoteca constituida
inicialmente a favor del banco, perjudicando su ejecución. Se trata de que el tercero,
supuesto adquiriente de buena fe, se encuentre en un proceso de liquidación
fraudulentamente iniciado ante Indecopi, de modo que será el liquidador quien
se encargue de decidir el destino del inmueble (ya que el artículo 83, inciso 2,
literal g de la «Ley general del sistema concursal», faculta al liquidador a solicitar el
levantamiento de las cargas y gravámenes que pesan sobre los bienes del deudor).
Finalmente, luego de analizar los elementos típicos del delito de estafa, el autor
concluye que estos casos pueden quedar impunes respecto a dicho delito; por lo
que propone la tipificación del delito de alzamientos de bienes, sobre la base de la
normativa penal española.
Donny Pedreros Vega analiza la problemática sobre las ventas fraudulentas
de inmuebles cometidas por organizaciones criminales y las deficiencias de la
regulación penal del estelionato, concretamente, la modalidad de venta como
propio de un bien ajeno. La base criminológica de su contribución se sitúa en
los actos delictivos que habrían sido cometidos por la denominada «organización
Orellana», objeto de actual investigación en sede del subsistema judicial de
criminalidad organizada. El autor concluye su estudio, luego de analizar el delito
de estelionato, expresando que dicho delito, entre otros, resultaría aplicable a la
organización referida.
Pierre-Christian Collins Hoffman y Guy Pinsonnault estudian la ley
modificatoria del Código Penal de Canadá en materia de responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Desde una perspectiva dogmática y jurisprudencial,
interpretan las expresiones «organización», «agente» (todo administrador,
asociado, empleado, miembro, mandatario o empresario), «cuadro superior»
(personas que desempeñan un papel de trascendencia en las decisiones de la
organización y aseguran la gestión de un importante dominio de las actividades
de esta; el administrador, gerente y director financiero). Así también, examinan
el tipo de actividad organizativa que debe efectuar la persona jurídica para ser
considerada responsable penalmente. Además, desarrollan tanto los criterios
de determinación de la pena y de las consecuencias civiles a imponerse contra la

23
 Presentación

persona jurídica, como las reglas de conducta que judicialmente puede imponérsele
en vía de probation.
Fidel Mendoza Llamacponcca desarrolla uno de los aspectos más discutidos en
el tratamiento penal del lavado de activos: el delito fuente. Por un lado, evalúa
los planteamientos que niegan a dicha institución su carácter de elemento típico
de este delito, particularmente la doctrina del Ministerio Público expuesta en el
Oficio Circular 024-2013-MP-FN-SEGFN. Cuestiona dicha concepción por
considerar que se fundamenta en una interpretación literal y asistemática de los
artículos 1 al 3 del DLeg. 1106, que prevé la incriminación del delito en cuestión.
En estos preceptos se establece el «origen ilícito» de los bienes objeto de los
ulteriores y reprimibles actos de lavado de activos. Interpretación que motiva, en
su opinión, una extensión ilegal del dominio de aplicación de la ley. Asimismo,
critica el fundamento que explicaría la conveniencia político-criminal de dicha
interpretación; esto es, que los sistemas legales que prevén al delito fuente como
elemento típico supuestamente no cumplirían los estándares fijados en las cuarenta
recomendaciones del GAFI, lo cual aparentemente motivaría la ausencia de un
mayor número de condenas por lavado de activos.
El autor, por el contrario, sostiene, mediante el principio de legalidad y el
control de convencionalidad, que dichos artículos deben ser interpretados en
concordancia con el artículo 10 del DLeg. 1106, que hace referencia a un conjunto
de «actividades criminales», completado por la cláusula general «u otro delito».
Fundamenta las razones por las que, del artículo 10, deben deducirse los elementos
del tipo legal que complementan los artículos 1 al 3, tanto a nivel del sujeto activo
(el autolavador) como del delito fuente. Lo que es compatible con las normas
convencionales —procedentes de las Naciones Unidas— que constituyen derecho
interno (según prevé el artículo 55 de la Constitución peruana) y los acuerdos
plenarios sobre la materia. Asimismo, desarrolla los aspectos sustantivos y procesales
de la denominada «autonomía», concluyendo que la legislación nacional incorpora
únicamente la autonomía procesal. Afirma que el «origen ilícito» de contenido
delictivo (aludido en los artículos 1 al 3, concordados con el artículo 10 del DLeg.
1106, compatibles con el derecho interno de procedencia convencional) —esto es,
el delito fuente en tanto elemento típico del lavado de activos—, constituye objeto
de investigación y de prueba ineludible en el proceso penal por dicho delito, tanto
en el tipo básico como en la modalidad agravada (del segundo párrafo del artículo
4 de dicha norma). Finalmente, dirige su análisis tanto a la probanza del delito
fuente, como a su grado de realización y tipologías.
Por su parte, Raúl Pariona Arana analiza de manera crítica la autonomía del
delito de lavado de activos. Para tal efecto, examina las posiciones doctrinarias

24
Presentación

que aseveran que en nuestra legislación penal se ha incorporado la «autonomía

sustantiva». Sostiene que la norma penal peruana exige como elemento del tipo
objetivo que los bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo; por lo
que, para la configuración del delito, en un caso concreto, se requerirá probar
fehacientemente (por lo general mediante prueba indiciaria) que los bienes tienen
su origen en un delito previo concreto. Explica que el extremo del artículo 10 del
DLeg. 1106, que admite la investigación por lavado de activos que no han siquiera
sido «descubiertos», es inconstitucional, por lo que debe plantearse su derogación.
Señala el autor que el lavado de activos, al exigir un vínculo normativo con
el delito previo que los originó, imposibilita concebir la denominada «autonomía
sustantiva». Ello sobre la base de fundamentos de contenido político-criminal,
lógico-jurídicos, atendiendo a la estructura típica. Así como, en razones derivadas
del principio de legalidad, el derecho de defensa y la regla de tratamiento
probatoria de la presunción de inocencia. Finaliza su contribución refiriéndose a
las consideraciones probatorias derivadas del contenido procesal de la autonomía
del lavado de activos, concluyendo que nuestra legislación no prevé la autonomía
sustantiva.
Alfredo Alpaca Pérez estudia los aspectos nucleares del delito de defraudación
tributaria, aseverando que la estructura de dicho delito permite que las instituciones
dogmáticas de la teoría del delito (autoría y participación, error, comisión por
omisión, el arrepentimiento activo, etc.) encuentren aplicación práctica. Se trataría,
sin embargo, de una problemática especialmente compleja, dado que en el delito
de defraudación tributaria convergen principios tanto del derecho penal como del
derecho tributario. A partir de estas ideas iniciales, el autor analiza el bien jurídico
protegido. Se distancia de las posturas patrimonialistas y funcionales proponiendo
que el bien jurídico es la «efectiva recaudación tributaria», lo cual tiene relevancia
para la constitución del injusto penal. Finalmente, trata de los diversos aspectos
estructurales de esta figura delictiva; esto es, los sujetos del delito, la conducta
defraudatoria, el dolo típico, el elemento subjetivo especial, las cuestiones derivadas
de la tentativa y consumación. Concluye el autor aseverando que la defraudación
tributaria constituye una de las figuras delictivas más importantes del derecho
penal económico contemporáneo.
Daniel Huamán Castellares analiza los aspectos sustantivos del tipo base del delito
de minería ilegal, así como de sus agravantes. Sostiene que la minería ilegal tiene
un alto costo ambiental, sobre todo cuando se trata de minería aluvial, dado que
la extracción se efectúa sin respeto a estándares mínimos de calidad ambiental,
causándose un impacto importante sobre el medioambiente. Esta realidad
criminológica sería, a su criterio, la que motivó la creación del delito de minería

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 Presentación

ilegal como tipo penal independiente, mediante el DLeg. 1102, así como sus
delitos conexos (el financiamiento de la minería ilegal, el tráfico de precursores
y maquinarias destinados a dicha actividad, la obstaculización de la autoridad
administrativa).
Examina la conducta típica del delito de minería ilegal —en particular el acto
minero—, la falta de autorización administrativa y el daño potencial o efectivo
al medioambiente. Propone la previsión de un delito independiente de tráfico de
minerales ilegales que a la fecha constituye un comportamiento impune. Culmina
su estudio explicando las diversas agravantes del tipo base y los delitos conexos.
Finalmente, Ciro Cancho Espinal dedica su contribución al reexamen de la
institución dogmática de la legítima defensa cuando esta se realice a favor de la
«naturaleza» o medioambiente. Su trabajo parte del presupuesto de reconocerle a
la «naturaleza» el carácter de sujeto de derechos; con ello adquiriría la condición
de tercero agredido cuando sea atacada ilegítimamente, haciendo viable el ejercicio
de un acto de legítima defensa en su favor. Cuestiona la postura uniforme de la
doctrina que afirma que, por medio de la legítima defensa, únicamente se puede
proteger bienes jurídicos individuales.
El autor emplea el caso de la minera «Caudalosa Chica», cuyos hechos se
remontan a año 2010 en la ciudad de Huancavelica. Según sostiene, la represa
de relaves de dicha minera habría estado a punto de reventar, con riesgo de haber
causado un alud de importantes proporciones. Ante tales hechos, varios comuneros
obligaron —con violencia y amenaza dirigida a los trabajadores y directivos— a
que se adopten de modo inmediato las medidas dirigidas a impedir el desastre.
Con lo cual el autor se plantea la posibilidad de invocar a su favor la legítima
defensa de la «naturaleza», dada la condición de sujeto de derecho que le atribuiría
tanto la Constitución como las normas internacionales relativas a la protección del
ambiente.
Esperamos que la lectura crítica de todos estos estudios les permita enriquecer
sus conocimientos de derecho penal económico, pero sobre todo que motive a
alguno de ustedes a incursionar en la investigación de los diversos aspectos de esta
importante rama del derecho penal. De modo a que, algún día, sus contribuciones
sirvan para completar los vacíos de esta publicación y enmendar los errores en
que pueden haberse incurrido. Logrando de esta manera, fortalecer el Estado de
derecho y reforzando el respeto de los principios fundamentales de un derecho
penal liberal y de los derechos humanos.
Como es tradicional, no podemos terminar sin agradecer encarecidamente
a Joseph Dupuit y Guillermo Astudillo Meza por su invalorable ayuda en
la preparación del material de este volumen, ni olvidar de subrayar que esta

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Presentación

publicación no hubiera sido posible sin el apoyo de la Universidad de Fribourg

(Suiza) y de la Pontificia Universidad Católica del Perú, representada por la eficaz
labor de su Fondo Editorial, dirigido por la profesora Patricia Arevalo.
Por último, los suscritos deben manifestar su beneplácito por haber logrado,
mediante una colaboración entusiasta y positiva, sacar adelante este nuevo número
del Anuario de derecho penal, aunque con cierto retraso, esperando así contribuir al
debate y difusión de las ideas en materia de derecho penal económico.

José Hurtado Pozo/Fidel Mendoza Llamacponcca

Fribourg/Salamanca, mayo de 2016

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