Normas recomendables para programas de Mediación anexos a Tribunales

La mediación no es recomendable en ciertos casos:

 Cuando existe necesidad de sanción pública de una conducta
 Cuando reiteradas violaciones de leyes requieren ser tratadas de una forma
colectiva
 Cuando una de las partes necesita probar la verdad de los hechos
 Cuando se desea sentar un precedente legal
 Cuando una de las partes no tiene interés en acordar
 Cuando involucra un delito de acción pública, violencia o malos tratos a menores
 Cuando las partes no pueden negociar de manera eficaz por sí mismas o con
asesoramiento legal
Luego de esta experiencia es promulgada por el Congreso de la Nación la Ley de
Mediación y Conciliación (24.573). Promueve la mediación como paso previo a la
iniciación de cualquier juicio del fuero civil o comercial, salvo excepciones que en ella
figuran y que contemplan los juicios patrimoniales ejecutivos, las quiebras y los
desalojos.
Desde la actual Dirección nacional de promoción de métodos participativos, del
Ministerio de Justicia, de la que depende la Escuela y Centro de Mediación, se halla la
labor de conformar con instituciones públicas y privadas del país una red nacional de
asistencia a situaciones de violencia doméstica, maltrato y abuso de menores. El
Centro de mediación y asistencia a la comunidad de la Universidad Argentina John F.
Kennedy, que ha sido pionero en estas investigaciones, es una de las instituciones
que conforman la red nacional.
Para introducir la mediación
El siglo XX se ha caracterizado por la resolución de conflictos por vía bélica; la
propuesta del nuevo orden internacional, caracterizado por la economía común,
presenta al sujeto en una contradicción, cobra sentido la mediación como instrumento
de transformación social.
Bush y Folger proponen cuatro enfoques en la historia de la mediación:
- La historia de la satisfacción considera a la mediación capaz de satisfacer
necesidades humanas de las partes en conflicto; por su flexibilidad e informalidad
puede contribuir a la resolución de una disputa, permite ahorros privados a los
litigantes, disminuye el gasto público y funciona como drenaje de los tribunales
aliviando las excesivas demoras judiciales. Describe lo sucedido hasta ahora, las
siguientes posturas describen lo que ha sucedido en parte y cuyos efectos están por
verse.
- La historia de la justicia social entiende la mediación como un modo de
organizar a los individuos alrededor de intereses comunes, creando vínculos y
estructuras comunitarias sólidas. Disminuye la dependencia, alienta la autoayuda.
- La historia de la transformación social considera que la mediación asume la
intención de apoyar el ejercicio de la autodeterminación, de ayudar a las partes a
movilizar sus propios recursos para resolver sus problemas. Revaloración y
reconocimiento mutuo contribuirían a transformar a los individuos, de temerosos y
egocéntricos, a dotados de empatía y consideración.
- La historia de la opresión a diferencia de las anteriores critica a la mediación, la
acusa de producir resultados injustos, desproporcionados y tendientes a favorecer a
los más fuertes.

¿Qué es la mediación?
Es una negociación asistida, la intervención en una disputa de un tercero neutral e
imparcial. El mediador no es parte de la disputa, no tiene lugar en ella, sino que opera
por fuera de la misma. El mediador carece de un poder autorizado de decisión y eso lo
diferencia de un juez o árbitro, designado por la ley para decidir acerca de las
cuestiones del conflicto.
Texto y contexto
Participan los que soportan el conflicto, a título de partes. El mediador es el agente
catalizar de la situación conflictiva. El espacio donde se desarrolla la mediación debe
tener un mobiliario que dé cuenta del espíritu de la práctica, una mesa redonda u
ovalada con asientos alrededor, para evitar posiciones físicas de enfrentamiento. Se
realiza la interiorización de la disputa, la evaluación de datos, el análisis del conflicto,
las posiciones que sostienen las partes. El mediador facilita una comunicación
interactiva entre las partes a través de sus intervenciones, su escucha atenta y el
cumplimiento de la neutralidad. Lo fundamental es la creación de un clima de
confianza y cooperación participativa.
El proceso comunicacional
El humano habla y por hablar se constituye en sujeto, sujetado a leyes que determinan
la lengua. En este lenguaje no sólo participa lo que decimos, sino también el lenguaje
gestual, que a veces reemplaza la palabra o la reafirma.
Su importancia en la actitud mediadora
No hay intención de comunicación sin escucha y no hay escucha fuera de las
palabras; las palabras dan cuenta de un sujeto y su posición. Es necesario que la
palabra adquiera protagonismo en su histórica función pacificadora y facilitadora del
lazo social. La mediación opera como catalizador, como instauración de la
intercomunicación y posterior interacción de las partes.
CONCILIACIÓN
La conciliación es un proceso instituido por las mismas partes en conflicto para
resolver sus problemas, consiste principalmente en que un tercero interviene entre los
Estados en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de concesiones
recíprocas, en otras palabras consistente en proponer alternativas concretas a las
partes para que resuelvan de común acuerdo sus diferencias.
La diferencia entre mediación y conciliación es de grado. La mediación es menos
formal que la conciliación. El mediador sugiere una solución, y en caso de ser
rechazada por las partes, formula nuevas propuestas; mientras que el conciliador, que
puede ser una persona física o una comisión, puede investigar los hechos y a final
emitir un reporte con conclusiones y recomendaciones para resolver la controversia.
La principal diferencia entre la mediación y la conciliación reside en el órgano que la
ejerce. El conciliador es designado por acuerdo de las partes, para investigar los
hechos y sugerir las fórmulas de solución; la conciliación es más formal y menos
flexible que la mediación. La mediación, como la conciliación, es un método de
solución de controversias que podemos ubicar entre la negociación y el arbitraje,
siendo la característica primordial, al igual que en los buenos oficios, la intervención de
un tercero para resolver las controversias. El factor principal en la mediación es el
prestigio del mediador, mientras que en la conciliación es la independencia del
conciliador.

MEDIACIÓN
Es un procedimiento flexible, que no tiene efectos obligatorios para las partes, en el
cual un tercero neutral, facilita la negociación entre las partes para ayudar a que
lleguen a un acuerdo. Ha sido definida como el procedimiento mediante el cual los
participantes, asistidos por una o varias personas neutrales, aislan sistemáticamente
los problemas en controversia, con el objeto de encontrar opciones, considerar
altemativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades.
El o los terceros imparciales que participan, se encargan de moderar la discusión entre
las partes, interpretar la voluntad de éstas, sugerir alternativas y dirigir el proceso con
el objeto de que las partes por sí mismas convengan un acuerdo.
Cabe señalar que diversos autores han distinguido la mediación y la conciliación como
métodos alternativos distintos, cuya diferencia radica en que en la mediación el tercero
neutral no tiene la facultad para intervenir, sugerir y aconsejar a las partes para que
lleguen a un acuerdo, mientras que en la conciliación sí. El papel del experto neutral
puede variar, dependiendo de lo que establezcan las partes. La actitud del mediador
es fundamental, ya que deberá de proporcionar confianza a las partes, y ser lo
suficientemente perceptivo para descifrar cuales son los problemas reconocidos por
las partes y cuáles son los ocultos.
El proceso de mediación se distingue por ser un proceso ágil, dinámico e interactivo,
cuyo ingrediente principal es la intervención de las partes, con el fin de obtener un
resultado positivo. Se caracteriza por tener reglas sencillas mediante las cuales las
partes definen que es lo más importante, y en base a las circunstancias del conflicto se
desarrolla el procedimiento.
El beneficio principal que ofrece este medio, es la comunicación que se establece
entre las partes para que ellas mismas propongan alternativas y tomen las decisiones
de común acuerdo, lo cual permite que las relaciones entre las partes se estrechen en
lugar de fracturarse, y las resoluciones se ajusten a sus necesidades, lo cual trae
como consecuencia que se cumpla el convenio alcanzando un resultado positivo.

Se diferencia de la conciliación porque:

 El proceso de mediación se orienta hacia una solución contractual cualquiera del
conflicto de intereses entre las partes. En cambio el proceso de conciliación se orienta
hacia una solución justa del conflicto de intereses. Da a cada parte lo suyo.
En la mediación, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor
protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa pasivamente en
el proceso limitándose a acercar, aproximar y juntar a las partes, facilitar la
comunicación entre las partes, absteniéndose de proponer soluciones al conflicto.
En cambio, en la conciliación el tercero neutral denominado Conciliador, tiene un
mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las partes soluciones no
vinculantes para solucionar el conflicto.
En el proceso de mediación las partes tienen un mayor protagonismo, un papel más
activo en el desarrollo del proceso de mediación, ya que el mediador no propone
soluciones al conflicto.
En cambio en la conciliación las partes tienen menor protagonismo, desde el momento
en que el tercero puede proponer formulas de solución al conflicto, pero a su vez mas
activo que en un proceso judicial.
DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Persona: Aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Hay dos clases de personas: de existencia visible (hombres) y de existencia ideal o
jurídica (sociedades, instituciones, Estado, etc.)
Capacidad civil
Es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta
aptitud se vincula con la misma personalidad humana, por eso todas las personas en
principio son capaces de derecho. Remitiéndonos a los art. 140, 897, 3.615 y 3.616 del
Código Civil, son consideradas capaces las personas que poseen las condiciones
jurídicas y psíquicas que den al individuo aptitud para desenvolverse en sociedad. Por
lo tanto deben tener capacidad de realizar actos con discernimiento, decisión y
voluntad libre.
La capacidad civil puede referirse al goce de los derechos o al ejercicio de los mismos,
y se divide en:
- Capacidad de hecho: La aptitud para ejercer un derecho. Ejemplo: contraer
matrimonio, adoptar, ejercer una profesión.
- Capacidad de derecho: Aptitud para gozar de un derecho. Ej: recibir una
herencia, derecho a la vida, a la identidad.
La capacidad civil se va adquiriendo progresivamente en el sentido de gozar y adquirir
derechos desde la concepción hasta los 21 años, en que se obtiene la plena
capacidad.
Incapacidad civil
Es la incapacidad de gozar o ejercer derechos. Falta de las condiciones jurídicas y/o
psíquicas que determinan la aptitud de una persona para desenvolverse libremente en
sociedad. Al igual que la capacidad, la incapacidad se divide en:
Incapacidad de hecho: Causas que determinan la privación de aptitud para ejercer
un determinado derecho. Hay veces que la ley priva al titular de un derecho, del poder
o facultad de ejercerlo por sí mismo. Esta privación se funda en la insuficiencia mental
de algunas personas para realizar ciertos actos (menores, dementes, sordomudos), o
bien en la carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación (condenados), o en
una razón de unidad familiar (mujer casada, cuya incapacidad ha desaparecido de
nuestro Derecho), o en la necesidad de proteger al interesado y a su familia del peligro
de una dilapidación irrazonable de sus bienes (pródigo). Los actos para los cuales la
ley declara a alguien incapaz sólo pueden ser realizados por intermedio de sus
representantes legales. Se distingue:
- Incapacidad de hecho relativa: Se aplica a menores adultos que tuvieren 14
años cumplidos y hasta 17 años; la incapacidad de los menores cesa el día en que
cumplen 21 años, o por su emancipación antes de que fueran mayores. Son menores
emancipados los que contraen matrimonio a partir de la edad mínima autorizada por la
ley (14 para la mujer y 16 para el hombre), y también los que siendo menores de 18
años hayan sido habilitados por quienes ejercen sobre ellos la patria potestad. Desde
los 18 años se pueden celebrar contratos de trabajo sin autorización de sus
representantes.
- Incapacidad de hecho absoluta: Art. 54 del Código Civil. Se aplica a: personas
por nacer; menores impúberes, que son aquellos que aún no han cumplido 14 años;
dementes declarados en juicio; sordomudos que no saben darse a entender por
escrito. Además, la prisión por más de 3 años lleva como inherente la inhabilitación
absoluta por el tiempo de la condena, y el penado quedará sometido a la curatela
establecida para los incapaces.
Incapacidad de derecho: El acto no se puede realizar ni por sí mismo ni por
terceros.Dentro de la incapacidad de derecho se distingue:
- Incapacidad de derecho relativa: Aplicada a: religiosos profesos para contratar;
comerciantes fallidos; curadores, tutores o padres que no pueden vender bienes
propios a quienes están bajo su guarda. La incapacidad de derecho relativa se aplica
en casos excepcionales, y obedece siempre a una causa grave, mediando un interés
superior, una razón moral o de buenas costumbres. Ciertos derechos pueden resultar
inmorales o perniciosos cuando los ejerce determinada persona o en casos especiales
(ejemplos: los tutores o curadores no pueden comprar bienes de sus curados, los
empleados públicos no pueden adquirir bienes que estuviesen en litigio ante el tribunal
en que actúan, los religiosos profesos no pueden contratar salvo ciertas excepciones).
- Incapacidad de derecho absoluta: No existe en nuestro sistema jurídico, ya que
los “incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus
representantes legales, y además tienen el derecho de realizar el pedido de cese de
su incapacidad”. Existieron ejemplos en la historia de incapacidad de derecho
absoluta, como en la antigua Roma, en el caso de los esclavos.
La incapacidad por demencia
La demencia en el sentido usado en el Código Civil no es sólo el concepto psiquiátrico
de déficit de todas las funciones psíquicas, adquirido y crónico, progresivo e
irreversible, sino que hace referencia a la falta de aptitud del sujeto para dirigir su
persona y/o administrar sus bienes.
Art. 141 del Código Civil: Se declaran incapaces por demencia a las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes.
Antes de la reforma de la ley 17.711 se podía declarar demente según el aspecto
clínico únicamente (“se declaran dementes individuos que se hallen en estado habitual
de manía, demencia, imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos”). A partir de la
reforma se agrega el aspecto jurídico, y la declaración de incapacidad no surge de por
sí de la comprobación de una patología mental sino que a raíz de la misma la persona
no pueda desenvolverse libremente. Se protege el aspecto jurídico pero también se
ampara a la persona y a la sociedad.
La internación es indicada en casos en que la enfermedad no es circunstancial sino
permanente, comprometiendo todas las funciones del sujeto, o si resulta peligroso
para sí o para terceros.
La incapacidad civil es una garantía para el insano, quien de otro modo se encontraría
en estado de desprotección jurídica. Se lo dota de un curador para permitirle
desenvolverse en un plano de igualdad al resto de la población en sus relaciones
jurídicas.
Juicio de incapacidad por demencia
Se realiza en el fuero civil después de haber probado el estado mental de la persona,
siempre por medio de una evaluación médico-pericial.
VIOLENCIA FAMILIAR
Violencia familiar
Toda forma de abuso que tiene lugar entre las relaciones de los miembros de una
familia. Se denomina relación de abuso a toda conducta que por acción u omisión
ocasiona un daño físico y/o psicológico a otro miembro de la familia.
Formas en que se expresa la violencia
1) Maltrato infantil: Violencia hacia los hijos
a) Formas activas
 Abuso o maltrato físico: cualquier acción no accidental por parte de los padres
o cuidadores del niño que provoque daño físico o enfermedad en el mismo o lo
coloca en riesgo de padecer. Golpes y castigos corporales, como disciplina.
Utilizando la fuerza física de modo inapropiado y excesivo.
 Abuso emocional: Manifestaciones crónicas, persistentes y muy destructivas
que amenazan el normal desarrollo psicológico del niño, profundas por algún
miembro del entorno familiar.
 Abuso sexual: Todo contacto sexual con un niño menor de 18 años por parte
de un familiar-tutor adulto desde una posición de poder o autoridad sobre él,
agravado por el hecho de que el niño confía plenamente en este adulto.
 Síndrome de Munchausen por poderes: Consisten en la simulación de
síntomas físicos y/o psicológicos-patológicos en las terceras personas. Se
puede manifestar a través de la administración o inoculación de sustancias, o
la manipulación de excrementos para dar cuentas de una sintomatología que
no se evidencia en el paciente examinado por profesionales de la salud. Es una
forma de abuso infantil en la que uno de los padres induce en el niño síntomas
reales o aparentes de una enfermedad. Los niños suelen ser hospitalizados,
los médicos encuentran que los síntomas se adecuan a una enfermedad
clásica. El niño es expuesto a toda serie de exámenes, cirugías y otros
procedimientos intrusivos e innecesarios. El síndrome de Munchausen ocurre
por problemas psicológicos en los adultos cuya finalidad en la mayoría de los
casos es buscar llamar la atención de los demás.
 Maltrato prenatal: Aquellas circunstancias de la vida de la madre durante la
gestación, siempre que exista voluntariedad o negligencia.
b) Formas pasivas
 Abandono físico: Explícito para el adulto expresa un rechazo hacia el niño,
solicitando que otros se hagan cargo de las responsabilidades y derechos del
rol parental. Implícito para el adulto no expresa su deseo de no ejercer la
paternidad, pero las necesidades físicas, alimenticias, vestimenta, higiene,
protección, no son atendidas temporal o permanentemente por los padres del
menor.
 Abandono emocional: La inaccesibilidad afectiva deber ser persistente, crónico.
 Negligencia: Falta de responsabilidad parental que ocasionó una omisión ante
aquellas necesidades de supervivencia del niño y las que no son satisfechas
temporal o permanentemente por los padres. Estos adultos presentan de
manera permanente comportamientos que implican omisión o falta de cuidado
a los niños a su cargo. La negligencia puede ser biológica, cultural y contextual.
Indicadores de negligencia: suciedad, falta de higiene y/o vestimenta
 inapropiada, desarrollo no acorde con la edad cronológica, déficit nutricional,
inmadurez emocional e intelectual por falta de estimulación, falta de
aprendizaje escolar, faltas recurrentes a la escuela, -problemas físicos o
necesidades médicas no atendidas, retraso en el crecimiento por desnutrición,
síndrome de enanismo social (retraso psicosocial del crecimiento).
2) Maltrato a ancianos
- Formas activas: Maltrato físico, emocional, abuso financiero
- Formas pasivas: Abandono físico, emocional
3) Violencia conyugal: Abuso físico, emocional, sexual u otras formas de abuso, de
tres maneras:
- Hacia la mujer
- Hacia el hombre
- Violencia cruzada: relaciones sadomasoquistas, mujer golpeada-hombre golpeado.
En la pareja complementaria la violencia es ejercida desde el hombre, que al ver que
provee el sustento económico a la pareja, considera que tiene el derecho de ejercer el
poder. Se ejerce la violencia a modo de castigo, supone la inferioridad de uno de los
miembros de la pareja (mujer golpeada).
En la pareja simétrica ambos miembros ejercen modalidades de agresión desde un
sistema de igualdad (ataque cruzado entre cónyuges o relaciones sadomasoquistas).
Ciclo de la violencia:
1) Fase acumulación de tensión: La conducta se manifiesta a través de golpes
menores, hostilidad y tensión en aumento, control excesivo, etc. Esta etapa puede
ocurrir durante días y años. La tensión se acumula hasta terminar en explosión. En
este momento la víctima puede solicitar ayuda externa para prevenir que su problema
se agudice.
2) Fase del golpe: La violencia se manifiesta a través de graves golpes, abortos,
incluso la muerte de la víctima. El victimario cree que solo golpea como disciplina ero
pierde el control y no sabe cómo terminará. La víctima es auxiliada a nivel médico,
psicológico y legal, cuando pide ayuda exterior.
3) Fase de arrepentimiento o de luna de miel: Aparecen las disculpas, promete que
la situación no se volverá a repetir y aparece la ambivalencia fuera a la situación que
se vive. La víctima necesita creer que su pareja ha reflexionado y que cambiará, por lo
cual rara vez solicita ayuda exterior.
Características de la mujer golpeada
Las mujeres que se hallan aferradas a una relación de violencia suelen mantenerla por
la intensidad de sus sentimientos y viven una relación amorosa adictiva. Creen que su
pareja va a cambiar mágicamente y sienten que sin ellos no podrán sobrevivir
emocionalmente. Las mujeres castigadas suelen tener muy baja autoestima, poseen
un concepto negativo de sí misma y creen que no pueden vivir sin ser amadas.
Características de hombre golpeador
Es un ser inseguro de sí mismo, esto le genera celos intensos hacia su pareja y
necesidad de controlar a su esposa. Haber sido objeto de abuso en su niñez y/o haber
contemplado abusos de su padre hacia su madre. Padecen de adicción al alcohol o las
drogas y le atribuyen la desinhibición que le provoca la sustancia a su violencia.
Aunque también son violentos cuando no han consumido.
 Violencia hacia los padres
El perfil de hijo golpeador son menores varones en su mayoría, de entre 12 a 18 años
y la víctima elegida es primordialmente la madre. Pueden ser:
 Hedonistas Nihilistas: “Primero yo y luego yo”, “yo no quería venir al mundo, vos me
trajiste y ahora me bancan”. Utilizan la casa como hotel, creen que sus padres tienen
la obligación de alimentar, lavar la ropa y acceder a todas sus demandas. Ante el
menor intento de poner límites por parte de sus progenitores, reaccionan con agresión.
 Patológicos: la relación es de amor-odio, madre-hijo. La dependencia a drogas
provoca en el menor la intención de robar de su casa desde dinero hasta
electrodomésticos para comprar sustancias.
 Violencia aprendida: el menor internalizó conductas de su padre y desde siempre
golpea a su madre o efecto boomerang, fue maltratado en su propio cuerpo y cuando
su edad y físico lo permitieron, impone su ley como lo ha internalizado.
Violencia hacia los padres de la tercera edad
Maltrato al anciano es todo acto que por acción u omisión genere un daño físico o
psicológico por parte de las personas responsables de su cuidado.
- Abuso físico: una acción no accidental que provoca daño o enfermedad. Incluye
desde la agresión física más leve: pellizcos hasta agresiones físicas más importantes.
Frente a la imposibilidad de deambular, es un abuso físico el encierro.
- Abandono físico: omisión de acciones tendientes a la satisfacción de las necesidades
básicas del anciano. La falta de atención, el descuido en la alimentación, el abrigo, la
higiene u los cuidados médicos.
- Abuso emocional: el anciano aparece como una figura desvalorizada y es víctima de
conductas autoritarias y humillantes.
- Abuso financiero: uso de los recursos económicos del anciano para el propio
beneficio del cuidador.
- Abuso sexual: falta de espacios privados para su intimidad, descalificación y
prohibición para tener pareja o enamorarse, tocamientos por parte de las personas
que lo tienen a su cargo en los momentos de higiene, etc.
Marco legal
Fuero Civil: Ley 24.417, de protección contra la violencia familiar.
Fuero Penal: Aparece dentro de los delitos contra las personas, y delitos contra la
integridad sexual:
- Delitos contra la vida:
Art. 80: Se impondrá prisión perpetua a quien matare a su ascendiente, descendiente
o cónyuge
Art. 89: Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año al que causare a otro en cuerpo o salud
un daño
Art. 90: Prisión de 1 a 6 años si la lesión produce debilitamiento permanente de la
salud, de un sentido, órgano, miembro, o de la palabra, deformación, o si lo hubiese
inutilizado para el trabajo.
Art. 91: Prisión de 3 a 10 años si la lesión produjera enfermedad mental o corporal
probablemente incurable, o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir
Art. 106: Prisión de 2 a 6 años al que pusiere en peligro la vida o salud de otro, sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonándolo a su suerte siendo
incapaz de valerse, y a la que deba mantener cuidado, o a la que el mismo autor haya
incapacitado. Será de 3 a 10 años si a consecuencia del abandono resultara grave el
daño en el cuerpo o salud de la víctima, y si ocurriere la muerte la pena será de 5 a 10
años.
Art. 107: El máximo y mínimo de estas penas serán aumentadas 1/3 cuando el delito
fuera cometido por padres contra sus hijos o estos contra aquellos, o por el cónyuge.
- Delitos contra la integridad sexual
Art. 119: 6 a meses a 4 años quien abusare sexualmente de otra persona cuando esta
fuere mayor de 13 años o cuando mediare violencia o amenaza, o abuso de una
relación de dependencia, autoridad o poder. La pena será de 4 a 10 años cuando el
abuso hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante, sea por su
duración o circunstancia de realización. Será de 6 a 15 años cuando hubiere acceso
carnal por cualquier vía. La pena aumentará si el hecho fuere cometido por
ascendiente, descendiente, hermano, tutor, curador.
Art. 125: El que promoviere la corrupción de menores de 18 años aunque mediare el
consentimiento de la víctima. Bis: El que promoviere la prostitución de menores de 18
años aunque mediare el consentimiento.
Ley 22278 - Régimen Penal de la Minoridad
Promulgada el 25/08/80
Publicada en el B. O.: 28/08/80
Modificada por la ley 22803, promulgada el 5/5/83 y publicada en el B. O. del 9/5/83.
Art. 1.- No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad.
Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con
multa o con inhabilitación.
Texto conforme a la ley 22803. Si existiere imputación contra alguno de ellos la
autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del
delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y
ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de
las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante
el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador.
Art. 2.- Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en
delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1.
Texto conforme a la ley 22803. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al
respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin
de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el artículo 4.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que
el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o
presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto
fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 3.- La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que
siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los
límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva
podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno
derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Art. 3bis.- En jurisdicción nacional la autoridad técnico-administrativa con competencia
en el ejercicio del patronato de menores se encargará de las internaciones que por
aplicación de los artículos 1 y 3 deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras
instituciones públicas o privadas (agregado por ley 23742).
Art. 4.- La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará
supeditada a los siguientes requisitos:
1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2) Que haya cumplido dieciocho años de edad. Práctica de Investigación:
3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes
del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el
juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la
forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso
podrá prescindir del requisito del inciso 2.
Art. 5.- Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que
sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho años de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas
por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
Art. 6.- Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se
harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría
de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
Art. 7.- Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se
refieren los artículos 1 y 2, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la
suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere. Texto según
ley 23264, art. 20 (B.O. 23/10/85).
Art. 8.- Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o
se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del
inciso 3 del artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo complementar
con una amplia información sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que
debió haber sido sometido.
Art. 9.- Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.
Art. 10.- La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho
años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los
establecimientos mencionados en el artículo 6.
Art. 11.- Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de
cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por
otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las
respectivas funciones.
Art. 12.- Deróganse los artículos 1 a 13 de la ley 14.394 y el artículo 3 de la ley 21.338
LOS QUE DELINQUEN POR CONCIENCIA DE CULPA (FREUD)
Con frecuencia en sus comunicaciones sobre su juventud pacientes muy decentes me
informaron acerca de ciertas acciones prohibidas que habían realizado: robos, fraudes
y aún incendios deliberados. A raíz de casos más claros en que los enfermos
cometían tales faltas mientras se hallaban bajo tratamiento me vi llevado a estudiar
esto más a fondo. Tales fechorías se consumaban sobre todo porque eran prohibidas
y porque ejecutarlas iba unido a cierto alivio anímico. El malhechor sufría una
acuciante conciencia de culpa de origen desconocido y después de cometer la falta
esa presión se aliviaba.
La conciencia de culpa preexistía a la falta; la falta provenía de la conciencia de culpa.
A estas personas es lícito designarlas “delincuentes por conciencia de culpa”.
¿De dónde proviene ese sentimiento de culpa? Este oscuro sentimiento brota del
Complejo de Edipo, es una reacción frente a los dos grandes propósitos delictivos,
matar al padre y tener comercio sexual con la madre; comparados con estos dos, los
delitos cometidos eran un alivio para el sujeto. Parricidio e incesto son los dos grandes
delitos del hombre, los únicos abominados aún en sociedades primitivas. La
humanidad ha adquirido su conciencia moral merced al Complejo de Edipo.
Ciertos niños se vuelven díscolos para provocar un castigo y, cumplido este, quedan
calmos y satisfechos; a menudo una indagación nos pone en la pista del sentimiento
de culpa que les ordena buscar castigo. En cuanto al adulto es preciso excluir a todo
aquel que delinque sin sentimiento de culpa; pero en la mayoría de los otros
delincuentes, para los que se han hecho los códigos punitivos, una motivación así de
sus delitos podría iluminar puntos oscuros de la psicología del delincuente, y
proporcionar a la punición un fundamento psicológico.

LA PSICOLOGÍA EN EL CAMPO JURÍDICO (SARMIENTO,VARELA, PUHL)

VIOLENCIA E INSTITUCIONES
Las instituciones implican historicidad y control, siempre son producto de una historia.
Por el hecho de existir, también controlan el comportamiento humano estableciendo
pautas definidas de antemano que canalizan el comportamiento en una determinada
dirección, en oposición a otras que potencialmente podrían darse.
Institución: es una situación social continua en que las acciones de al menos dos
individuos se entrelazan, acciones habituales que cada sujeto desempeña como roles.
Esto permite anticipar las acciones del otro.
Las instituciones se experimentan como si tuvieran una realidad propia, como hecho
externo al individuo y coercitivo. El individuo interactúa con ese elemento exterior a él,
y ha sido su productor. Se trata de una relación de mutua determinación.
El encierro como práctica del control social surge como una forma más humanizada de
sanción. Era usado como protección para quienes quedaban afuera, sustrayendo de la
convivencia social a los considerados peligrosos. Con la sociedad moderna fueron
haciéndose más fluidas las comunicaciones, y la expulsión hacia el exterior de la
misma de los inadaptados (destierro) se tornó imposible, por lo que se generó un
movimiento de dirección contraria, encerrar a los “productos defectuosos”.
Progresivamente se fue comprendiendo el valor del aprovechamiento de la fuerza de
trabajo del recuido. Los llamados institutos de menores tienen sus antecedentes en
esas instituciones.

Régimen cerrado
Se conocen como institutos de seguridad o de menores. Tuvo su origen en las
primeras casas de trabajo, las Workhouse inglesas en 1555, y holandesas en 1599.
Eran instituciones de encierro de transgresores de poca monta (vagabundos,
mendigos, huérfanos, prostitutas), para castigar crímenes severos estaba la pena
corporal. Este tratamiento se basaba en el trabajo forzado, y educación religiosa y
moral.
En las instituciones cerradas la contención está dada por los límites fijos externos,
muros, alambrados. Estas “casas” fueron una de las primeras formas de tratamiento
conductual.
Instituciones de Menores: su transformación
En nuestro medio se caracterizaron por ser macroinstituciones que durante décadas
consolidaron un sólido prestigio, sobre las que se depositaron esperanzas y objetivos.
Pero han comenzado a ser cuestionadas desde fines de la década del 60, por el
incremento de la criminalidad y el colapso de la creencia en el llamado ideal de
rehabilitación.
En otros países tienden a desaparecer las grandes instituciones de internación para
ser reemplazadas por otras más pequeñas, para lograr una vinculación más directa y
horizontal. Esto sería un pasaje de la despersonalización y el anonimato de la gran
institución, a una progresiva individualización, base de cualquier proyecto serio de
recuperación. No es este aún el caso de Argentina.
Como consecuencia de los fracasos las instituciones se ven superpobladas, lo cual se
agrega a los problemas individuales que trae cada joven. Con “sistema de menores”
se hace referencia a un sistema que atiende a niños y jóvenes en conflicto con la ley
penal, donde todas las partes son interdependientes; al atender o modificar un solo
aspecto, esto queda neutralizado por el funcionamiento de todo el conjunto. Entonces
se suele apelar al recurso viejo, el encierro generalizado, que produce hacinamiento.
Así se vuelve cierto lo que se suele decir, “entran malos y salen peores”. A medida que
pasa el tiempo con la sorbecarga que soporta el sistema y el agravamiento de las
condiciones sociales externas, se generan peores condiciones de encierro. Los
individuos encerrados en instituciones totales son en distinto grado productos
resultantes de la misma sociedad que los encerró.
Una institución para jóvenes en conflicto con la ley es la encargada de corregir las
conductas antisociales cuando estas se producen por debajo de la edad de
responsabilidad penal; conducta que no ha sido corregida en la familia, escuela, ni en
la sociedad en general. Pretender que la internación de un joven solucione lo que no
han sido capaces de resolver los diferentes agentes encargados de su socialización,
es un objetivo ambicioso, casi imposible.
Circularidad
Se sostiene que las instituciones poseen componentes perversos en su organización,
la sospecha de una doble moral, un doble discurso producto de dos órdenes de
valores diferentes y contrapuestos. Lo constante en estas conductas es la relación
circular, que permite la coexistencia de requerimientos contradictorios entre sí, donde
uno lleva a otro y así sucesivamente. Esta perversidad termina por producir
sentimientos de dolor, angustia o desamparo; la institución no reeduca ni reforma, pero
el joven tampoco sale tan rápidamente, muchas veces pasa demasiado tiempo
encerrado, y al salir tiene muchas posibilidades de regresar, ya que nada cambió o su
situación empeoró. Esta es una de las formas en que la circularidad se manifiesta,
entendida como sucesión de conductas que conducen al mismo punto donde todo se
inició, como una compulsión a la repetición, relacionada con la pulsión de muerte, una
tendencia a lo destructivo. Habitualmente se atribuye toda la responsabilidad a la
institución.
El joven que reingresa no vuelve en la misma situación inicial, por ello decimos que no
es inocuo el pasaje por este tipo de instituciones, ya que el reingreso al sistema es un
agravamiento de la situación inicial. Aproximadamente la mitad de los jóvenes que se
encuentran en una institución ya han estado en ese lugar al menos una vez. Cada
reingreso encierra un fracaso.
No es que la institución sea perversa en sí sino que hay en ellas situaciones
destructivas y transgresoras cuando se las mira desde la moral y la ética.
No hay posibilidad de terminar en el futuro inmediato con las instituciones que implican
privación de la libertad en el caso de jóvenes. En todo caso, se extinguirán cuando ya
no tengan función que cumplir porque socialmente no será necesario asignarles
ninguna. El funcionamiento basado en la compasión sobre el chico o en la represión
conduce al fracaso, pero es difícil alcanzar una posición de equilibrio.

Propuesta
Aceptando como cierta la existencia de los daños que produce la privación de la
libertad, tratar de reducir ese daño a la mínima expresión; proponerse llegar a la
menor cantidad de jóvenes encerrados, por el menor tiempo posible y con el máximo
aprovechamiento del tiempo de permanencia.
ABORDAJE DE ADOLESCENTES CON TRASTORNOS DE PERSONALIDAD
Nos estamos enfrentando a adolescentes que no poseen demanda de tratamiento, y
más aún, que la demanda proviene de la Justicia. O sea, es el saber jurídico el que
demanda la intervención de otros saberes, allí donde tiene que asumir que su saber
tiene un límite. Será el equipo terapéutico el que deberá trabajar para realizar el pasaje
de la obligación a la demanda, lo cual está muy lejos de ser tarea de fácil ejecución.
Se puede hacer lugar a una especie de abordaje que no es desconocido, “llega
mandado”, sin evidenciar conciencia de enfermedad y en ocasiones sin real conciencia
de situación.
Si bien obligar a una persona a tratarse no puede producir efectos positivos, puede en
cambio (transferencia mediante) generar un momento en que el sujeto advierta la
gravedad de lo que le sucede y de sus consecuencias, y que a partir de esto se
implique en un tratamiento en el que se le brinde la oportunidad de gestarse un
proyecto de vida. El abordaje institucional deberá realizarse desde una mirada
interdisciplinaria.
La Declaración de los derechos del niño incorporada a nuestra Constitución Nacional
en 1994 plantea que toda acción u omisión cometida por individuos, instituciones o la
sociedad en general, y toda situación provocada por estos que prive a los niños de
cuidados, de sus derechos y libertades, impidiendo su pleno desarrollo, constituyen un
acto o una situación que entra en la categoría de los malos tratos o negligencia.
Creemos conveniente la integración en un plantel profesional de psiquiatras, médicos
clínicos, psicoterapeutas individuales y de familia, trabajadores sociales, terapeutas
ocupacionales, acompañantes terapéuticos, psicopedagogos, musicoterapeutas y
auxiliares.
En relación a la sintomatología que evidencia este tipo de adolescentes encontramos
distorsiones en todas las áreas de la personalidad, tratándose en su mayoría de
pacientes con diagnóstico de trastorno de personalidad, desde el DSM IV, y/o
borderline, en riesgo o vulnerabilidad psicosocial.
Cuando las condiciones socioambientales no son satisfactorias, los impulsos agresivos
quedan contenidos en el interior del niño, configurando la base para una
psicopatología posterior. Los miedos que sienten estos adolescentes no son
infundados, sino que fueron construidos a partir de los sentimientos de inseguridad y
angustia que sus progenitores propiciaron de una u otra forma. Así también la baja
autoestima se fue gestando por los mensajes contradictorios y desvalorizantes
escuchados, sumado a la anestesia emocional indispensable para la supervivencia en
ambientes de agresión crónica. Estos adolescentes nos muestran su dificultad no sólo
para distinguir lo que sienten sino también para percibir las emociones que
experimentan. Existe una gran ambivalencia en sus percepciones, por momentos dirán
que todo está bien pero sin embargo cuando se los confronta con las dificultades
dudan de sus afirmaciones.
Hay diferentes maneras de exteriorizar el conflicto, con una dirección hacia el medio
en forma de impulsividad, hiperactividad y baja tolerancia a la frustración, y hacia sí
mismos como sumisión, introversión, apatía, desgano, consumo de sustancias y
conductas autodestructivas. Cuando estos sentimientos aparecen durante la
adolescencia, considerando que es un período de vulnerabilidad psíquica aumentada.
Si partimos de la base de que estos adolescentes pertenecen a familias disfuncionales
donde la mentira y las contradicciones abundan, podemos entender que desde muy
pequeños no han tenido la posibilidad de integrar los elementos que los rodean con
una lógica aceptada socialmente, sino con la lógica necesaria para su supervivencia.
Cuando aquel que dice amarlos y cuidarlos los lastima, las percepciones no coinciden
con los sentimientos. Esta confusión de actitudes los lleva a construcciones erróneas
sobre su persona, el concepto de padre y madre, de amor y odio, y también de placer
y dolor.
El tratamiento debe apuntar a que puedan mejorar su calidad de vida, logren
establecer vínculos satisfactorios y puedan sostener su inserción social. Esto implicará
generar un proyecto de vida tendiente al autovalimiento y/o su inclusión dentro del
grupo familiar.
Se trata de pacientes que necesitan una apoyatura que vaya más allá de una simple
escucha, ya que si nos quedamos con ese abordaje seguramente la recaída será
inevitable, puesto que encontramos en ellos una marcada tendencia a la actuación sin
medir consecuencias de sus actos.
Las estrategias en el tratamiento individual, familiar y actividades educativas-
terapéuticas deben tener una planificación, ordenamiento y seguimiento, además de
ser discutidas y reflexionadas por el equipo profesional para aunar criterios comunes.
El mismo deberá contemplar aspectos educativos, laborales, socializantes, afectivos y
la problemática profunda.
Cuando un adolescente llega a una institución puede presentarse gran hostilidad,
vivencias paranoides, extrema actuación, situaciones de rechazo, abandono y
carencia afectiva, por lo que su recepción tiene que ser muy especial. En general se
los observa carentes de autocontrol y anómicos, como así también puede inferirse que
no han recibido pautas de lo correcto e incorrecto, teniendo una visión distorsionada
de lo que se espera de ellos, con carencia de límites internos. Por ello es necesario
poner límites externos que posibiliten el ejercicio de acciones tendientes a generar un
proyecto de vida, ya que les es imposible pensar en un mañana, viven en un presente
absoluto.
Otro punto en el que debemos hacer hincapié es la comunicación fluida entre los
referentes institucionales y la importancia de la labor de quien dirige al plantel
profesional, ya que la comunicación asegura la coherencia en la dirección que se le de
al tratamiento.
El equipo deberá plantearse qué quiere lograr el accidente con las acciones que ha
venido repitiendo que tienden a la autodestrucción. Los intentos de suicidio, el
consumo, las transgresiones, la automutilación y otros actos pueden responder a
muchos motivos: deseo de castigar a otros, de castigarse a sí mismos o de aliviar la
culpa, de apartar otras ideas adversas, llamar la atención, etc.
Una vez que comprendemos la motivación de su actuación es posible trabajar en la
búsqueda de métodos que posibiliten una adaptación al medio más efectiva. En el
trabajo con esta problemática la Psicología no puede remitirse sólo a la conducta del
sujeto, sino que debe hablarse ante todo de una psicología social.
Un adolescente que ha padecido situaciones de riesgo social tan graves necesita
tiempo, paciencia, desahogo, solidaridad, protección, recursos, revalorización como
persona, información sobre sus derechos y estrategias de resolución.

Antecedentes del Sistema Penal de Menores

En el sistema de menores, la inhabilitación como pena queda encubierta en la tutela
con el agravante de que el menor es el destinatario directo de la misma y oficia como
representante o producto de aquellos merecedores de dicha pena: familia o
cuidadores.
Benjamín Solan: “Degeneración y Delito”, sostiene el papel decisivo de la transmisión
degenerativa en el aumento de la criminalidad, y frente a esa imagen tenebrosa de la
familia degenerativa, crece la responsabilidad del Estado que debe tomar a su cargo
los hijos de padres criminales o viciosos; separarlos para siempre de sus progenitores
y responsabilizarlos de su educación. Su cruzada “regenerativa” apunta a la niñez, a la
niñez abandonada y a los menores delicuentes, debe dirigirse toda la acción de los
poderes públicos para lo cual propone la creación de “institutos de protección de la
infancia”. Este es el espíritu que habita en la ley 10.903 de Patronato del Estado.
Los mecanismos de control formal comienzan a sistematizarse con la sanción de esta
ley, denotan la necesidad de controlar a los menores a razón de su peligrosidad.
Hasta los 10 años se consideraba a un niño totalmente irresponsable, de los 10 a los
14 años debía probarse el grado de su discernimiento y caso que así lo tuviera, se
sometería al régimen de adultos. Este sistema cambia con la ley 14.394 (1954) que
eleva nuevamente la edad: de los 14 a los 16 años precedente de la actual normativa:
Ley 22.278 del régimen Penal de Minoridad.
La normativa vigente considera a los menores de 16 años inimputables absolutos,
entre 16 y 18 años y hubieran incurrido en un hecho que no se tratase de delitos de
acción privada o reprimidos con pena inferior a los 2 años, multa o inhabilitación, el
juez procede a comprobar la existencia del hecho y su responsabilidad.
 El juez tiene la obligación de disponer del menor, tanto si ha ingresado como
víctima o infractor.
 Cualquiera fuere el resultado de la causa, si el menor se encuentra
abandonado, con falta de asistencia o en peligro moral o material, lo puede disponer
en forma definitiva, previa audiencia con los padres.
 Si luego de comprobada su edad se entiende que es inimputable, el juez lo
dispone provisoriamente.
 Si de la instrucción surge que no es responsable del hecho que se le impugna
porque no existen pruebas que así lo acrediten, el juez puede disponer provisoria o
definitivamente según se cumpla o no lo que dice la norma.
La aplicación de la pena depende de los informes tutelares acerca del menor.
El sistema Penal de menores se caracteriza por: su carácter tutelar, y la
desvinculación entre el Hecho y el Menor a propósito de la inimputabilidad.
Ley 10.903 sancionada en 1919 y efectiva en 1931 con la creación del Patronato
Nacional de Menores, la evolución hacia nuevas formas de tutela, sólo se manifiestan
en 2 leyes:
La 21.338 en 1976 y la 22.278 en 1980 relativa a la inimputabilidad de los menores y
modificatorias de la ley 14.394.
En 1989 la Asamblea general de las Naciones Unidas aprueba por unanimidad el texto
de la convensión internacional de los derechos del niño y al año siguiente se incorporó
el derecho interno con la ley 23.849 y en 1994 alcanza rango institucional art. 75 inciso
22.
Es un instrumento garantizador de los derechos de la niñez, tanto a instancias civiles
como penales.
Menor ante el Delito ¿Víctima o infractor?
La interrogación del par: víctima- infractor apunta al espacio compartido que
constituyen las precondiciones generadoras del delito.
Las estadísticas indican que a ¼ de la población mundial vive en extrema pobreza,
esto significa:
-Sin vivienda, Sin educación, Sin trabajo familiar, En estado de pobreza crítica.
En América latina y el Caribe 160 millones de niños están mal nutridos, 110 millones
sin escolaridad, 500.000 madres mueren cada año al dar a luz. Esto significa: Maltrato
y marginación.
En Argentina 700 menores son internados por hechos delictivos: 500 autores de
violaciones y 35 de abuso sexual entre 15 y 16 años. El 92 % fue maltratado y/o
abusado en su infancia, más del 90 % de los ingresados al sistema penal tienen
relación con drogas o alcohol.
La marginación, promotora de la marginalidad familiar, genera o facilita la explotación
o el trabajo de menores, vehiculiza un de la vulnerabilidad, que se intensifica ante el
poder del crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo, promoviendo a los jóvenes
como instrumentos para actividades delictivas.

Sobre la Rehabilitación de menores

Menores sometidos al proceso actual de rehabilitación o que han pasado por él y se
hallan alojados actualmente en una unidad penitenciaria.
 Desconocen la existencia de un proceso de rehabilitación.
 Portan un sentimiento resentimiento de arbitrariedad jurídica.
 Hay un abundante deambular por los institutos de los que dicen salir por la buena
voluntad de algunos terapeutas.
 Salir y volver a entrar parece una rutina.
 La actividad que realizan e algunas de las instituciones aparecen desprovistas de
sentido propio, quedando articulados al poder despótico del sistema que ignora su
condición de personas.
 Para los que vivían en la calle, el instituto es un mal menor, pero la sagacidad que
el entorno callejero les confiere para sobrevivir parece autorizarlos a detentar un
saber sobre los responsables de su tratamiento que no opera más.
 El control, sometimiento y castigo constituyen para ellos el circuito habitual del
proceso rehabilitante.
 Algunos de estos jóvenes que responden ya han pasado a la mayoría de edad y se
encuentran purgando condenas en penales, último peldaño de su recorrido
institucional por minoridad.
La tarea rehabilitadora es una combinación ideológica de entusiasmo más capital que
se agota antes de poder conocer sus resultados y se lleva a cabo sin una metodología
precisa consensuada por parte de los intervinientes en el proceso.
La teoría de la imputabilidad
La imputabilidad es la capacidad de una persona para ser alcanzada por la aplicación
del derecho penal. Careciendo de capacidad penal no es posible la actuación de la ley
penal castigadora, aunque sí lo es la aplicación de una medida de seguridad del autor
(internamiento en manicomio o instituto de rehabilitación).
La imputabilidad y la Culpabilidad se sitúan en el autor, sin vulnerar esto la
“responsabilidad” por el hecho.
Implica las características del autor que permite cargarle en cuenta los actos por él
cometidos u omitidos.
La imputabilidad es capacidad de culpabilidad. La culpabilidad se refiere al acto que se
comete, la imputabilidad es un estado permanente del sujeto.
La imputabilidad es la capacidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las
acciones pertinentes a su concreción.
Para Soler la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad; es lo que debe
valorarse primeramente, pues demuestra la capacidad de delinquir y posteriormente
averiguar si actuó con dolo o con culpa. Es decir que partiendo de la imputabilidad o
su ausencia podrá seguirse el itinerario de la acción y sus resultados valorados por el
derecho.
El inciso 1° del artículo 34 del Código Penal, establece las causas de inimputabilidad.
34. No son punibles:
1- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,
error2 o ignorancia3 de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrás ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.
La teoría de la Culpabilidad establece que la culpabilidad consiste en la participación
anímica del agente en el acto cometido, el cual ha de ser reprochable desde el punto
de vista de las valoraciones jurídicas.
No hacer lo que la ley prohíbe, hacer lo que la ley manda, el acto interior de conocer el
hecho prohibido o mandado, todo ello implica el concepto jurídico de culpabilidad. La
subjetividad del autor de un hecho calificado como delito es estudiada y valorizada por
la culpabilidad. “Actúa dolosa o culposamente el que se encuentra frente a tales
referencias anímicas con respecto a su acción, cuando ésta aparece como expresión
jurídicamente desaprobada de su personalidad.
No deben confundirse culpabilidad (que es en relación a la conducta actual) con
peligrosidad (que implica una proyección a futuro). Nuestro derecho penal se reconoce
como de Acto no de Autor. Se es responsable por lo que se hace y no por lo que se
es.
Dolo y culpa son elementos de la culpabilidad5. En la culpabilidad deben apreciarse
los aspectos psíquicos y valorativos de la conducta humana. Su estructura comprende:
Imputabilidad.
Dolo – culpa – preterintención.
Causas que excluyen la culpabilidad.
El dolo es conciencia y volición. La conciencia implica conocimiento de hechos
presentes y futuros más el conocimiento de su significación o valoración. “Actúa con
dolo quien en el momento del hecho se representa un resultado criminoso como
cierto, probable o posible, que quiere o acepta, pues su producción no lo detiene en su
obrar. Se dan de consuno los aspectos volitivos y cognitivos de la acción”
El dolo en delitos de omisión comprende:
• Conocimiento de la posición generadora del deber.
• Las causas que fundamentan la posibilidad de obrar.
• Indiferencia respecto del resultado.
El dolo genérico implica una vaga intención de dañar.
El dolo específico expresa ánimo de lucro o ánimo de injuria.
El dolo directo está concretamente dirigido al resultado.
El dolo eventual conlleva un conocimiento no muy claro del resultado. Solo probable.
La culpa es una forma más leve de culpabilidad e implica causación de un resultado
típico sin intención de producirlo. “La culpa es la falta de previsión de un resultado
típicamente antijurídico que pudo y debió haber sido previsto”.
La culpa con representación consiste en “...la representación de un resultado
típicamente antijurídico que se confía en evitar, obrando en consecuencia.......”
En la preterintencionalidad se dan formas combinadas de culpabilidad. Por ejemplo en
el art. 81 del Código penal letra b) “Al que, con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio
empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”; hay dolo en la conducta
inicial y culpa en el resultado.
La decisión sobre un hecho doloso o no doloso corresponde a la teoría del “tipo”; en
caso de darse un “error inevitable” por parte del autor del mismo no habrá juicio de
culpabilidad, salvo que con una normal diligencia hubiese podido evitar esa laguna o
ausencia del conocimiento del injusto.
Así como el “error de tipo” es el contrario de la existencia de dolo, el “error de
prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.
El “error de prohibición” se asienta sobre un falso enjuiciamiento de los hechos o en
una desacertada valoración jurídica.
Al respecto dice Bacigalupo, para quien los elementos de la culpabilidad son los
elementos de la capacidad de motivarse por el derecho (por la norma o por la
amenaza penal) sea: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico
penal del acto y b) la posibilidad de motivación en sentido estricto, la imputabilidad del
autor; ambas posibilidades deben relacionarse con el tema de la inevitabilidad o no del
“error” sobre la punibilidad.
La emoción violenta es un atenuante de la pena que requiere la intervención pericial
del psicólogo. A tal respecto dice el Art. 81inciso 1- Se impondrá reclusión de tres a
seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las
circunstancias hicieren excusable.
b) (se refiere a la preterintención anteriormente aludida).
Inciso 2*- [Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a
la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o
mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres,
hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o
madre, cometiesen el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del
inciso 1 de este artículo].
“Para ser excusable el estado emocional debe resultar explicable por las
circunstancias que envuelven la conmoción anímica y no la conmoción misma. La
afrenta que lo provoca , a cuya génesis debe ser extraño el conmocionado; tiene que
significar una injusticia de no escaso relieve para el sujeto agente, idónea para
producir sin más una reacción de magnitud y que como consecuencia de tal afrenta el
emocionalmente conmovido se encuentre impelido por una causa que efectivamente
para él tiene un sesgo de justicia” ( parte del fallo en la causa 210 del 20 de agosto de
1999, de la Sala primera del Tribunal de Casación de la Provincia de Bs. As.).
“La emoción violenta, legalmente consagrada, se caracteriza por una intensísima
conmoción del ánimo, que suele desordenar los comportamientos diluyendo la
capacidad inhibitoria natural de los frenos genuinos o culturalmente adquiridos y que
se trasuntan fisiológicamente (alteraciones del pulso, la vista, el olfato, el color de la
piel, la coordinación y otros). Conjuntamente con las alteraciones corporales aparecen
los síntomas psicológicos manifestando desajustes valorativos y escasez de frenos
inhibitorios capaces, de comprobar la realidad circundante con una postura crítica.
Para que el estallido emotivo resulte excusable será necesario que el cuadro
emocional encuentre explicación no por la misma conmoción anímica sino por alguna
circunstancia de la que, el caso, pueda predicarse capacidad generadora de esa
excepcional emoción violenta. Sea una emoción superior a la que de por sí es propia
de suponer en todo aquél que mata”. (Recurso de Casación Sala segunda, Causa
3095/01 – 844/01-7150/03).
Bonnet expresa que “...Esta violencia emocional obnubila u oscurece la conciencia
originando un verdadero estado crepuscular psíquico. La atención se torna difusa las
imágenes no se fijan por lo que la memoria evocativa es incompleta. No todo se
olvida*; existen siempre “islotes mnésicos o amnésicos” respecto de detalles
trascendentes o intrascendentes vinculados con el hecho clave” 10
• En fallo de Casación de Pcia. de Bs.As. en la causa N° 3794 caratulada “B. S. s/
Recurso de Casación” sentencia del 4 de setiembre de 2003, en parte dice”...la ley no
exige que olvide los hechos perpetrados, sino que se encuentre en un estado de
violenta emoción. Este estado perturbador – a su vez- presenta variaciones en sus
expresiones externas que se encuentran relacionadas con el temperamento y
educación de las diferentes personas....quien actúa en estado de emoción violenta, no
es para nada un autómata que ignora lo que hace. El recuerdo de lo acaecido no es
excluyente de la emoción violenta”.
Vicente Cabello da cuenta que “....Rabia no es sinónimo de emoción violenta. Por sí
misma la ira es neutra de valor, por lo cual debe someterse a un juicio estimativo de la
excusabilidad de las circunstancias que provocaron su aparición – indignación, justo
dolor- ; de no mediar este requisito, podría beneficiarse del privilegio de la figura de los
hombres coléricos, iracundos, intemperantes, violentos o mal educados”.11
Entonces, la emoción violenta presupone la realización de actos conscientes, pues la
razón de la atenuante consiste en que el sujeto haya perdido el pleno dominio de su
capacidad reflexiva y padecido una disminución de sus frenos inhibitorios, pero no que
incurra en inconciencia que es un supuesto de involuntariedad que configura ausencia
de conducta, en tanto que la emoción sólo produce una disminución del grado de
culpabilidad.