Ap160-2014 Nulidad Ley 600

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Radicado 40054
AP160-2014
Aprobada acta número 11
Bogotá, D.C., enero (22) de dos mil catorce (2014)
I. VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación

interpuesto por la Fiscal 13 Delegada, contra el auto
proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal
Superior de Antioquia que decretó la nulidad de lo actuado
a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la
actuación adelantada contra la ex Fiscal de Apartadó LUZ
MARINA RESTREPO BERNAL acusada por los delitos de
peculado por apropiación y prevaricato por omisión.

Segunda Instancia 40054
LUZ MARINA RESTEPO BERNAL
II. HECHOS Y ANTECEDENTES
1. Mediante oficio número DSFA 00 2813 1 de junio 20

de 2007, el Director Seccional de Fiscalías de Antioquia
informó al Fiscal Coordinador de la Unidad Delegada ante el
Tribunal Superior de ese distrito, sobre algunas
irregularidades en el puesto de trabajo de la Fiscal
Seccional 124 de Apartadó doctora LUZ MARINA
RESTREPO BERNAL, la cuales se evidenciaron en el
inventario al momento de cumplirse la orden de su traslado
el 8 de junio de 2007.
Señaló que en desarrollo de las diligencias previas

9207 adelantadas por la Fiscal investigada en contra de Iris
Betancourt Calderón, se hizo un allanamiento el 2 de
diciembre de 2006 incautándose entre otros la suma de
ochocientos mil pesos ($800.000.oo), elementos entregados
al despacho de la funcionaria dos días después, no
obstante, tal dinero, para junio de 2007, no había sido
consignando en la cuenta de depósitos judiciales, y los
billetes, que si bien sumaban la misma cantidad, no
correspondían con los seriales y las denominaciones
registrados en el informe de policía con el cual se hizo su
entrega.
1
Folio 1 c.o. Corte.
2

2. Por los anteriores hechos el 4 de julio de 2007 se

inició investigación previa2, donde a más de realizar
inspección judicial al expediente, se escuchó en declaración
a los policiales y al Fiscal que intervino en el allanamiento.
También rindió testimonio GERMÁN ALFONSO CUBILLOS
VEGA Fiscal Seccional y Coordinador de la Unidad de
Apartadó desde el 3 de marzo de 2007, día en que conoció a
la doctora RESTREPO BERNAL; y NELLY CARRASCAL
asistente de la Fiscal implicada cuando laboraba en ése
municipio.
El 15 de abril de 2008, rindió versión libre la doctora

RESTREPO BERNAL quien afirmó nunca haber usado esos
billetes, y solicitó se escuchara en declaración: al
Procurador de Apartadó, JUAN LUIS SALAME; al asistente
de la Procuraduría, NICOLAS GALLEGO; a la secretaria del
Juzgado 2º Penal del Circuito, MARTHA LUCÍA RIOS; a la
empleada de la Fiscalía Seccional de Apartadó, MARLENE;
a la encargada del aseo, DAMARYS MARTÍNEZ; a la Fiscal
Coordinadora, DEBORA AMPARO LLANOS; a las abogadas
litigantes, MARIA YOLANDA ALBARRACÍN y MARIA
EUGENIA ROLDÁN.
Bajo la anterior manifestación, el funcionario

instructor verificó las citas y escuchó en declaración a
MARLENE DE JESÚS GÓMEZ MONTOYA asistente judicial
2
Folio 44 c.o. 1.
3

IV de la Fiscalía en Apartadó, DAMARIS HELENA HINCAPIE

empleada de servicios generales de la Fiscalía en ése
municipio, NICOLÁS ALFONSO GALLEGO VARGAS, para la
época Jefe del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la
Fiscalía en Apartadó, MARTHA LUCÍA RIOS GARCÉS,
secretaria del juzgado Segundo Penal del Circuito de
Apartadó, y JUAN LUIS SALEME RAMÍREZ Procurador
Judicial I Penal.
3. El 18 de Febrero de 2010 el Fiscal 52 Delegado

ante Tribunal Superior de Bogotá, abrió investigación en
contra de la doctora RESTREPO BERNAL y ordenó escuchar
en declaración a DEBORA LLANOS CASTAÑEDA, NELLY
CARRASCAL REYES, CLARA INÉS ALZATE y PEDRO
FRANCISCO DUARTE RINCÓN, tener como pruebas las
practicadas durante la etapa preliminar y recepcionar las
indispensables para el esclarecimiento de los hechos.
En esta fase procesal, el 21 y 22 de julio de 2010 fue

indagada LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, injurada que
se amplió el 22 de noviembre siguiente 3, el 15 de octubre
del mismo año se recepcionó testimonio bajo certificación
jurada a CLARA INÉS SALGADO ALZATE, Coordinadora de
la Fiscalía Seccional con sede en Apartadó para la época de
los hechos.
3
Folio 35 c.o.2
4

4. Con resolución de enero 31 de 2011 4, la Fiscal 13

Delegada ante el Tribunal de Bogotá cerró la investigación,
decisión apelada por la defensa e inadmitida el 4 de marzo
de 20115, tras considerar que al ser de sustanciación el
auto recurrido, sólo procedía la reposición conforme a los
artículos 189 y 393 de la Ley 600 de 2000.
5. Ejecutoriado el cierre, en los alegatos

precalificatorios el Ministerio Público solicitó se profiriera
resolución de acusación mientras que la sindicada señaló
que se debía precluir.
6. El 21 de junio de 2011, la Fiscalía en mención

calificó el mérito sumarial con resolución de acusación 6 en
contra de la doctora LUZ MARINA RESTREPO BERNAL,
como presunta autora de las conductas de peculado por
apropiación atenuado y prevaricato por omisión.
7. Esta decisión fue apelada por la defensa, no

obstante se declaró desierta7 por falta de sustentación.
8. La etapa del juicio correspondió a la Sala Penal del

Tribunal Superior de Antioquia, la que luego de avocar
conocimiento, corrió el traslado previsto en el artículo 400
de la Ley 600 de 2000, donde el defensor solicitó la nulidad
4
4 Folio 43. c.o.2
5
Folio 58 c.o.2
6
Folio 129 c.o. 2.
7
Folio 169 c.o.2.
5

de lo actuado8 o en su defecto la práctica de algunas

pruebas9.
9. El apoderado sustentó su inconformidad en la

vulneración al derecho al debido proceso, defensa,
contradicción e investigación integral, por cuanto no se
resolvió una solicitud de pruebas remitida por correo
certificado a la Fiscalía en Bogotá y que no aparece en el
expediente, como tampoco se practicaron las propuestas
por la sindicada en la ampliación de indagatoria,
impidiéndoles interponer los recursos de ley.
Afirmó que las pruebas recabadas solo estuvieron

dirigidas a acopiar lo desfavorable y nunca lo favorable,
negándosele la posibilidad de allegar las que, considera,
hubieran desvirtuado las primeras, desconociendo el
legítimo derecho que tiene de defenderse.
Señaló cómo la ampliación del testimonio de la señora

Nelly Carrascal Reyes era importante, pues con que se
pretendía aclarar y demostrar:
 Que el dinero ingresado a la Fiscalía no fue embalado, ni

custodiado ni mucho menos sometido a cadena de custodia.
 Que la sustancia alucinógena tampoco fue objeto de embalaje,
custodia ni cadena de custodia.
 Que hubo cadena de custodia para un carné de una EPS.
 Que el dinero lo recibió ella, pero no sometido a cadena de
custodia.
8
Folio 207 c.o.2.
9
Folio 204 c.o.2.
6

 Que quien inicialmente recibió los elementos materiales

probatorios fue el señor Cesar Conto Lloreda.
 Que antes de llegar esos elementos a la Fiscalía 124 estuvieron
días y horas en manos de otras personas.
 Que los elementos no fueron verificados para el momento de
ingresar a la Fiscalía 124.
 Que era ella quien guardaba dichos elementos.
 Que recibió la orden de consignar el dinero pero no lo hizo.
 Por las anomalías en que incurrió la señora Carrascal en el
desarrollo de sus funciones, mi prohijada elevó queja a fin de
que se investigara dicha conducta.
 Por qué motivo si se recibieron varios elementos en el formato de
continuidad de la cadena de custodia no se registraron los otros
elementos.
Signó como conducentes y pertinentes las pruebas

dirigidas a establecer que la doctora RESTREPO BERNAL,
mientras fue Fiscal en Apartadó, estuvo incapacitada varios
meses a consecuencia de un accidente laboral, (del 1º de
marzo de 2006 al 22 de junio de 2006, y del 27 de abril de 2007 al 26 de
mayo de 2007) y también disfrutó de vacaciones (del 23 de julio de
2006 al 17 de agosto de 2006), razón por la cual fue reemplazada

por nuevos funcionarios, los cuales evidenciarían que otras
personas manejaron los elementos del delito, además que
con frecuencia pedía permisos para asistir en Medellín a
unas terapias para el dolor, días en los que quedaba a cargo
del despacho la señora Nelly Carrascal.
Por lo anterior, afirmó, que con la práctica de esas

probanzas, otro hubiera sido el sentido de la calificación
sumarial, es decir, con una incidencia favorable a la
situación de su defendida.
7

10. Analizada por el a quo la solicitud, decretó la

nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación
inclusive, la que fue apelada por la Fiscalía y remitida a la
Corte para su pronunciamiento.
III. AUTO RECURRIDO
De conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo

306 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal decretó
la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación
inclusive, bajo los siguientes argumentos:
1. Que el término de 6 meses para adelantar la

investigación previa no se respetó, pues su inicio fue el 4 de
julio de 2007 y culminó el 17 de febrero de 2010, más de
dos años y medio después, contraviniendo el mandato
previsto en el artículo 325 del Código de Procedimiento
Penal.
2. Que se violó el derecho de defensa, contradicción y

debido proceso por parte de la Fiscalía al omitir
pronunciarse sobre la práctica de las pruebas solicitadas
por la defensa en el mes de septiembre de 2010.
También el a quo evidenció que en la última

ampliación de indagatoria recibida el 22 de noviembre de
8

2010, la sindicada pidió la práctica de varios testimonios,

entre ellos los de las doctoras DEBORA AMPARO LLANO,
LUIS FERNANDO ROJAS, DIANA TAMAYO, DORA ALBA
GÓMEZ Y DARÍO FRANCO, fiscales encargados de ese
despacho mientras ella estaba incapacitada, quienes podían
dar fe de lo encontrado en el escritorio, incluyendo los
ochocientos mil pesos por los cuales está investigada, al
igual que la ampliación de la declaración de su asistente
NELLY CARRASCAL, a fin de que aclarara si había cotejado
el dinero recibido en aquella oportunidad de manos de la
policía, con los seriales reseñados en el oficio, además si de
forma escrita, su jefe doctora RESTREPO BERNAL le había
ordenado consignar el dinero, la cual había desatendido; no
obstante, tales solicitudes pasaron en silencio hasta cuando
el 31 de enero de 2011, se ordenó el cierre de la
investigación.
Afirmó el Tribunal a tono con la defensa, que si se

hubieran practicado las pruebas mencionadas, la Fiscalía
habría tenido un panorama más completo de lo sucedido
para “pronunciarse con más pruebas dentro de la
investigación, sobre la tipicidad o no de los delitos por los
cuales estaba siendo investigada la doctora Luz Marina
Restrepo Bernal.”
Concluyó la Colegiatura, que la defensa fundamentó la

nulidad invocada pues “… demostró lo que pudo ocurrir si
9

se hubieran recibido las declaraciones solicitadas en su

momento, así como las pruebas documentales sobre las
incapacidades y salud física y mental de la investigada para
la época de los hechos, con lo que la actividad calificatoria
10
probablemente hubiera sido diferente a la acusación… ”
3. Para el Tribunal, no existe otra forma de remediar el

agravio a los derechos de defensa, contradicción e
investigación integral que la declaratoria de nulidad, pues
fueron 21 pruebas las dejadas de practicar, desatendidas
por la Fiscalía cuando se le solicitaron de forma oportuna
en la etapa de la investigación y que sin justificación hizo
caso omiso de ellas, siendo esto relevante al momento de
calificar con preclusión o acusación.
Tal decisión fue recurrida en reposición y subsidio

apelación por la Fiscalía, cuyos argumentos son los
siguientes:
IV. IMPUGNACIÓN
Para la Fiscalía no es procedente decretar la nulidad

toda vez que:
10
Folio 244 c.o.2
10

a) En la etapa del juicio se pueden practicar las

pruebas solicitadas por la defensa, de esta forma, al
escuchar directamente los testimonios, se cumple con la
inmediación y la contradicción subsanándose la probable
irregularidad, ya que volver a la etapa de investigación haría
más oneroso el proceso.
b) La resolución de acusación se hace en el grado de

probabilidad, criterio de verdad que no ha alcanzado la
categoría de certeza y que dentro de nuestro sistema penal
mixto es procedente, mínimo que se alcanzó con la prueba
recabada.
c) Las nulidades son excepcionales, no se generan por

cualquier irregularidad, tan solo cuando el vicio es
sustancial e insubsanable y no existe otra manera de
remediarlo, como lo pregonan los principios de
trascendencia, instrumentalidad de las formas y
residualidad, por tanto, como hay una etapa probatoria
dentro del juicio que se puede adelantar, no existe
fundamento para declarar la nulidad.
d) Reconoce la mora en el trámite del proceso, la cual,

afirma, no es imputable a los funcionarios, pero considera
que es paradójico volver a una etapa anterior para
remediarlo.
11

e) Niega que sean 21 pruebas las que faltaron por

practicar, pues algunas se recepcionaron, y las demás
también fueron pedidas por la Fiscalía para que se
practicaran en el juicio, como la ampliación de Nelly
Carrascal reclamada como fundamental para el defensor,
por tanto, no hay objeto para retrotraer la actuación pues
haría más penosa la situación del reo la cual se puede
resolver en una audiencia que hace falta y así, absolver o
condenar.
f) En relación con el memorial de solicitud de pruebas

que se dice no está en el expediente, afirmó que fue
presentado dentro de otra investigación, la 051, y deja
constancia que nunca hubo un requerimiento expreso de
pruebas en éste, no obstante existían las exigencias
procesales para emitir pliego de cargos en grado de
probabilidad, como se hizo.
g) No considera vulnerado el derecho de defensa y

debido proceso pues la sindicada conoció desde el inicio de
las investigaciones cursadas en su contra, siempre estuvo
asistida de abogado y no se afectaron las formas propias del
juicio ya que se escuchó en indagatoria y fue notificada en
debida forma del cierre de la investigación.
Por las anteriores razones la Fiscal solicita reponer la

decisión de anular el proceso a partir del cierre y en su
12

lugar dar curso a la práctica de pruebas, en caso contrario,

remitirla a la Corte para que decida.
NO RECURRENTES:
1. El defensor rebate los argumentos expuestos por la

Fiscal y solicita se confirme la decisión, bajo los siguientes
postulados:
a) Afirma, en oposición a lo dicho por la funcionaria

instructora, que presentó en tiempo dentro de este proceso
y no en otro, el memorial de solicitud probatoria, el cual no
aparecen en el expediente, se traspapeló y no fueron
resueltas para así haber apelado la decisión.
b) Enfatiza que no es lo mismo practicar pruebas en el

juicio previo a decidir, que en la etapa de la investigación,
antes de calificar, donde el ente instructor puede desistir de
la idea de acusar.
c) Señala como incongruente la tipificación de la

conducta de peculado por apropiación dada por la Fiscal,
porque si el dinero se encuentra en el escritorio de la oficina
en Apartadó, como ella misma lo mencionará, no pudo
habérselo apropiado la investigada.
13

d) Considera que si bien la Fiscal también pidió

algunas de las pruebas señaladas por la defensa para que
se practicaran en la etapa del juicio, ello no tiene la aptitud
para desdibujar la nulidad que con la omisión probatoria se
generó, porque el pedimento hecho en su momento, lo fue
con el fin de establecer que la doctora RESTREPO BERNAL
no tocó los dineros que le fueron entregados, y así
desvirtuar el convencimiento de la delegada previo a
calificar.
e) Hace ver además, que la Fiscal, a pesar del

conocimiento que tuvo del accidente de tránsito de la
investigada y de las incapacidades por espacio de mas de 4
meses a que estuvo sometida mientras laboró en Apartadó,
al igual que los permisos para ir a controles a Medellín,
relatadas en la indagatoria, nunca se pronunció sobre este
aspecto ni solicitó pruebas al respecto.
Consideró que la única forma de corregir el yerro en

que incurrió el ente investigador es con el decreto de
nulidad, por ello solicita no se reponga.
2. La sindicada doctora RESTREPO BERNAL se sumó

a las explicaciones de su defensor e hizo énfasis en su
inocencia, agregó que durante el tiempo de su enfermedad,
7 Fiscales la reemplazaron en ese despacho, hechos sobre
los que la fiscalía no indagó, además la persona que recibió
14

los billetes no los comparó con los seriales del documento

para poder aseverar que fueron cambiados, dinero que por
demás no fue entregado con cadena de custodia. Por las
anteriores razones solicita se mantenga la decisión.
V. REPOSICIÓN
Finalizadas las intervenciones, el a quo confirmó su

decisión de anular la actuación, e hizo énfasis en que si la
Fiscalía hubiera investigado tanto lo desfavorable como lo
favorable existía la “probabilidad de que la calificación del
mérito del sumario sea una preclusión y no sea necesaria la
etapa del juicio11”.
Soportó su postura12 con la sentencia CSJ SC, 2009,

Rad. 26479 donde se asevera que:
“…la negativa absoluta e injustificada a practicar las pruebas

solicitadas por las partes o la inercia censurable a satisfacer las
expectativas que una investigación penal exige, como
expresiones derivadas del incumplimiento a los deberes de
imparcialidad que en la dirección del proceso y en el encuentro
de la verdad real correspondían al funcionario judicial,
constituían vulneraciones evidentes del derecho al debido
proceso y defensa, por configurar formas de obstaculizar el
ejercicio del contradictorio, toda vez que la propia ley de
procedimiento fijaba el deber de los servidores judiciales y del
aparato jurisdiccional del Estado de efectuar una investigación
integral para de esta manera mantener incólumes las garantías
de los sujetos intervinientes.”
11
Folio 249 c.o. 2.
12
Folio 250 ibídem
15

Concluyó, que la Fiscalía no debió cerrar la

investigación hasta tanto no hubiera practicado las pruebas
pedidas, toda vez que en la ampliación de indagatoria la
procesada mencionó los fiscales que la reemplazaron,
quienes “podían dar fe de lo que encontraron en su
escritorio, incluso dijo que había hablado con el doctor Darío
Franco y él le había dicho que en su escritorio había
encontrado en dos sobres ochocientos mil pesos 13”, incluso,
la misma asistente del despacho tenía acceso a ese dinero.
Finalmente, el Tribunal reiteró la imposibilidad de

convalidar la omisión de la práctica probatoria bajo el
argumento de realizarla en la etapa del juicio, por cuanto se
violaron las garantías fundamentales del debido proceso,
derecho de defensa, derecho a la contradicción e
investigación integral, irrenunciables y protegida por el
ordenamiento constitucional. Concede la apelación en el
efecto suspensivo, y ordena su remisión a la Corte para lo
que corresponda.
VI. CONSIDERACIONES
1. Esta Corporación es competente para resolver el

recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 13 Delegada,
13
Folio 251 ibídem
16

contra el auto emitido por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Antioquia que decretó la nulidad solicitada por
la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, por
ser la acción penal ejercida en contra de la ex Fiscal 124
Seccional de Apartadó.
2. La labor de la Sala se circunscribirá a examinar los

aspectos de la decisión de primera instancia frente a los
cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos
inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según
lo define el artículo 204 del ordenamiento procesal
precitado.
3. El problema jurídico a resolver consiste en

establecer si la Fiscal de manera sistemática violó los
principios al debido proceso, derecho a la defensa e
investigación integral, cuando: continuó con la
investigación luego de vencido el término señalado en la ley;
no se pronunció sobre una solicitud probatoria remitida por
la defensa en correo certificado a la Fiscalía; dejó de
practicar en la etapa de instrucción algunas de las pruebas
mencionadas por la sindicada en su injurada, y las
solicitadas por la defensa, las cuales, en su criterio, eran
favorables a la sumariada y habrían evitado que se emitiera
la resolución de acusación.
17

4. Para la Sala, la nulidad decretada por el Tribunal

debe ser revocada, pues la Fiscal no incurrió en
irregularidad alguna que afecte garantías fundamentales.
a) En relación con el reclamo de la defensa y autorizado

por el a quo respecto a la violación del debido proceso a causa
de la prolongación de los términos de la instrucción previstos
en la ley, la Corte de manera reiterada ha expresado, que no
basta con que la censura señale de modo objetivo el
momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase
del proceso fueron superados, sino que se requiere
demostrar que tal prolongación fue injustificada, pues la
situación idónea para resquebrajar la estructura del
proceso es precisamente la dilación que tenga tal
característica, como la incuria o el capricho del servidor
judicial.
La Corte sobre el tema, en decisión CSJ SC, 14 abril

2009, Rad. 31237, señaló:
“Cuando se intenta atacar el fallo por quebranto del debido

proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no
basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a
partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso
fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional. El
demandante debe concretar el motivo de la ilegítima extensión,
esto es, si tal cosa ocurrió por la interferencia de la actividad de
alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo
servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio.
Expresado de otra manera, ha de enseñar que tal

prolongación del término instructivo fue injustificado, pues el
fenómeno que sería apto para resquebrajar la estructura del
18

proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica,

como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta
Política”.
De esta forma, la superación del término de instrucción

resulta por sí mismo intrascendente para efectos de
decretar la nulidad por violación al debido proceso, hasta
tanto no se demuestre a más de la trascendencia, la
manifiesta arbitrariedad del funcionario, pues no resulta
sensato acudir a este mecanismo para sancionar la
tardanza en las etapas procesales, cuando la solución
habría de dilatar aún más la duración del proceso . (CSJ SC,
19 agosto 2012, Rad. 2975).
Toda vez que tanto el defensor como el Juez Colegiado

se limitaron a mencionar las fechas de vencimiento de la
actuación, sin demostrar que lo fue por capricho del
funcionario ni tampoco la afectación producida por tal
prolongación, no resulta procedente avalar la nulidad
decretada por el a quo.
Ahora bien, si lo pretendido por el defensor es

descalificar las pruebas allegadas luego de vencido el
término de instrucción, bajo el argumento que la única
decisión posible era calificar el mérito del sumario, al
respecto la Corte en decisión CSJ AC, 17 nov 2010, Rad.
34854, señaló:
19

“El debido proceso penal en su integridad es reglado, obedece a

postulados, y entre estos, se encuentra el de oportunidad de las
pruebas mediante el cual se entiende que estas se deben
decretar y practicar dentro de los términos fijados por la ley.
Pero esos tiempos máximos de instrucción no traducen que

vencidos aquellos haya preclusiones absolutas, esto es, que sea
imposible jurídico o ilegal la aducción, producción e incorporación
de algunos medios de convicción adicionales que sean
conducentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad
concreta y singular de que se trate, ni que allegadas así,
corresponda de manera inequívoca y tajante excluirlas de la
actuación y valoración por ser contrarias a lo debido probatorio
como es el planteamiento del aquí casacionista.
En eventos, sin que la ampliación arbitraria de esos topes sea

indefinida o desconozca de manera abierta y ostensible el
postulado constitucional del artículo 29 de derecho a un debido
proceso que corresponda a prontitud y sin dilaciones
injustificadas, y sin que se afecte el principio de oportunidad
probatoria, es dable que a pesar de haberse cumplido aquellos,
se requiera de la incorporación de un medio de convicción a
efectos de la definición de la situación jurídica o incluso de la
calificación del sumario, lo cual es viable como en el evento
ocurrió”.
En suma, por los anteriores aspectos no se avista

irregularidad que merezca la nulidad de la actuación.
b) En cuanto a la queja común tanto del defensor

como del a quo relativa a la no contestación por parte de la
Fiscal del memorial de solicitud de pruebas, que según la
defensa envió a través de Servientrega a las oficinas de
Fiscalía en Bogotá, y que la funcionaria instructora
desmiente porque a más de no aparecer dentro de las
foliaturas, según su conocimiento tal documento fue
presentado en otra investigación, la 051, y deja constancia
que nunca hubo un requerimiento expreso de pruebas en
20

este expediente, la Sala advierte que el comprobante de la

transportadora allegado al expediente por el defensor 14,
registra que va dirigido a la “FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN carrera 30 No. 13 24”, remitido por Luz Marina
Restrepo y recibido por Ana María Rodríguez el 13 de agosto
de 2010, no obstante no se menciona ni la Fiscalía a la que
va dirigido el documento, ni el radicado del proceso al que
debía ser adjuntado, a diferencia de otro comprobante de
envío de documentos que aparece en el folio 77, el cual va
signado de forma expresa para la “Fiscalía 52 Delegada
carrera 30 No. 13-24 Unidad de Justicia y Paz”, con el que
se remitió la sustentación de un recurso.
Se observa clara la razón por la cual dicho memorial

se traspapeló, y si tal documento no formaba parte de estas
diligencias, era imposible que la Fiscal se pronunciara sobre
él, máxime cuando conoció tal situación el 14 de marzo de
2011, días después de que cobrara ejecutoria el cierre de la
investigación (9 de marzo de 2011), cuando el defensor
reclamó por el silencio a su solicitud, en el escrito de
“apelación del cierre” allegado a ése despacho.
De esta forma no se advierte desidia o capricho por

parte de la funcionaria en torno a la contestación de tal
memorial y mucho menos colusión para desconocer
14
Folio 78 c.o.2
21

pruebas a favor de la sindicada que indiquen violación al

principio de la investigación integral.
Acertada resultó la continuación del trámite, bajo el

entendido que existía otra etapa para la práctica de pruebas
como a continuación se analizará en detalle.
c) Tampoco hay irregularidad en la actuación de la

Fiscal que haya afectado garantías fundamentales cuando
al cerrar la investigación dejó sin practicar algunas pruebas
de las mencionadas por la indagada o de las previamente
ordenadas, pues conforme el artículo 393 de la ley 600 de
2000 aplicable al caso, el cierre de la instrucción procede
cuando haya transcurrido el término máximo establecido en
la ley para dicha etapa del proceso o se cuente con la
“prueba necesaria” para calificar, valoración asignada
por la ley de forma exclusiva y excluyente al Fiscal, sin más
condicionamientos que su convicción razonable, sustentada
en la evaluación del material probatorio existente, la cual no
esta supeditada al recaudo de todas las pruebas requeridas,
como a continuación lo ha precisado la Corte en la CSJ SC,
de 6 de marzo de 2008, Rad. 23754:
“El acto de calificación competía adoptarlo al Fiscal, de tal manera

que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué
momento de la instrucción existe ‘la prueba necesaria para
calificar’, esto es, para acusar o precluir […]
”De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento

obra la prueba suficiente para calificar la ley la delegó en el
22

Fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como

consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal,
de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un
proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta
ausencia de una prueba, pues la apreciación sobre la
existencia de suficientes elementos para calificar es tarea
exclusiva y excluyente del Fiscal.
”Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que

determinara la prueba apenas ‘necesaria’. No la totalidad, no la
plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente
indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto
calificatorio.
”La disposición legal tiene sentido, en la medida que la

práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el
juicio, delante de un juez imparcial” (negrilla fuera de texto).
Lo anterior implica que el cierre puede ser decretado,

incluso, sin existir un pronunciamiento relativo a todas las
pruebas solicitadas por la defensa (y ni siquiera de todos los
elementos de convicción decretados), tan solo con las consideradas
por el fiscal como indispensables para los fines de la etapa

procesal, siempre que en el juicio se atiendan los intereses
probatorios que los sujetos procesales reclaman expresamente
como necesarios y útiles para la justicia material con su
incorporación.
En consecuencia, si bien es cierto no es lo mismo

practicar pruebas en el juicio, previo a decidir, que en la
etapa de investigación, antes de calificar, a fin de evitar la
acusación como lo mencionara la defensa, en modo alguno
ello indica que el Fiscal esté compelido a practicar todas las
23

pruebas que dentro de esta etapa surjan, según lo señaló la

CSJ AC, de 22 de abril de 2003, Rad. 18029:
“Conforme lo reconoce el impugnante, el cierre de la instrucción

procede cuando se cuente con la prueba necesaria para calificar el
mérito probatorio del sumario, o cuando haya transcurrido el término
máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso.
”Esto significa que no se trata de una decisión condicionada a

haberse practicado por el funcionario de instrucción todas las
pruebas ordenadas o que hubieren surgido de ellas; mucho menos
todas aquellas cuyo recaudo fuere posible; tan sólo a que se hubiere
recaudado la prueba suficiente para impartir la calificación del
mérito sumarial”15.
Es tal la preeminencia del funcionario instructor para

valorar en qué momento obra prueba suficiente para
ordenar el cierre, que dicha providencia es de sustanciación
y solo permite el recurso de reposición 16, el cual, como es
sabido, se surte ante él mismo.
Ello no significa que el Fiscal, de forma caprichosa y

arropado en tal prerrogativa, pueda desconocer el deber que
tiene de buscar la verdad material bajo el imperativo de
imparcialidad en la labor de recolección, formación y
aducción de la prueba, y omita investigar tanto lo favorable
como lo desfavorable a los intereses del imputado, vulnerando
15
En el mismo sentido, sentencias de 29 de agosto de 2002, radicación 10863, y 29

de junio de 2005, radicación 17478. Así mismo, autos de 19 de enero de 2006,
radicación 11773, 19 de agosto de 2009, radicación 27313, 28 de octubre de 2009,
radicación 30097, y 15 de marzo de 2011, radicación 28436, entre otros.
16
Art. 393 Ley 600 de 2000. “Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado
la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante
providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el
recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el
expediente pare al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia… “
24

el principio de investigación integral consagrado en el artículo

20 del Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000 y
desarrollado en el artículo 234 del mismo, pues ello acarrearía
una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de
defensa.
No obstante, tal irregularidad no se observa en este caso,

pues la Fiscal, consideró como “prueba necesaria” para
clausurar la investigación y proceder a calificar, 13
testimonios, la versión libre, la indagatoria junto con su
ampliación y la diligencia de inspección judicial a las
previas 9207, actuación que para la Sala resulta razonable
y no reviste reproche alguno pues se observa una
diversidad probatoria, ya que acudieron a testificar, el
personal de la policía que intervino en la diligencia de
allanamiento y registro donde se incautó la droga y el
dinero, al igual que otras personas, entre ellas, las
mencionadas por la misma sindicada en su versión libre, en
suma, fueron escuchados: JESÚS GUILLERMO FIGUEROA
JUVINAO investigador criminal de la SIJIN, RUBÉN JOSÉ
PRIETO BRIÑEZ y RICARDO ELÍAS CORREA HERNÁNDEZ,
patrulleros de la Policía Nacional, ÁNGEL CÓRDOBA DÍAZ,
Subintendente de la Policía Nacional; ELIGIO MANUEL
TUÑON ANAYA, Fiscal seccional 72 de Chigorodó; GERMÁN
ALFONSO CUBILLOS VEGA Fiscal Seccional y Coordinador
de la Unidad de Apartadó a partir del 3 de marzo de 2007,
día en que conoció a la doctora RESTREPO BERNAL;
25

NELLY CARRASCAL asistente de la Fiscal RESTREPO

BERNAL cuando laboraba en Apartadó; MARLENE DE
JESÚS GÓMEZ MONTOYA asistente judicial IV de la
Fiscalía en Apartadó, DAMARIS HELENA HINCAPIE
empleada de servicios generales de la Fiscalía de Apartadó,
NICOLÁS ALFONSO GALLEGO VARGAS, en su momento
Jefe del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía en
Apartadó; MARTHA LUCÍA RIOS GARCÉS, para la época
secretaria del juzgado Segundo Penal del Circuito de
Apartadó, JUAN LUIS SALEME RAMÍREZ Procurador
Judicial I Penal y CLARA INÉS SALGADO ALZATE
Coordinadora de la Fiscalía Seccional con sede en Apartadó
desde el 3 de octubre de 2006 a marzo de 2007, donde los
últimos 8 testimonios relacionados, corresponden a
verificación de citas.
De lo expuesto se advierte que no fueron 21 pruebas las

dejadas de practicar por la Fiscal como lo mencionara el
Tribunal conforme al escrito del defensor, pues de éstas, gran
parte se recabaron en la instrucción de forma personal o por
declaración jurada, y lo pretendido es la ampliación de estos
testimonios, desvirtuándose así el reproche realizado a la
Fiscal de omitir la investigación de lo favorable.
Si bien, no se citó a declarar a los Fiscales LUIS

FERNANDO ROJAS ROJAS, DIANA MARIA TAMAYO LOPERA,
DORA ALBA GÓMEZ y DARÍO FRANCO ARCILA, mencionados
26

en la ampliación de indagatoria, quienes reemplazaron a la

funcionaria mientras estuvo incapacitada, ello no comprota
una irregularidad por cuanto como ya se analizó, la
apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para
calificar deferida a la Fiscal fue consecuente y razonable, no
admite reparo alguno, debiéndose continuar el camino
procesal previsto en la ley el cual cuenta con la etapa
probatoria dentro del juicio, cuya función básica es permitir
la discusión dialéctica sobre el marco fáctico, jurídico,
conceptual y probatorio que se fijó en la resolución de
acusación, en un plano de igualdad entre el funcionario que
la había formulado, el fiscal, que en dicha fase adquiere la
calidad de sujeto procesal, y la defensa.
Al respecto precisó la Corte:
1. No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro

de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando
por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente
caso, esa circunstancia no le impide al instructor cerrar la
investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta
con la prueba necesaria para calificar o se encuentra
vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna
significa que legalmente no está previsto el absurdo de
condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas
las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas. De todas
formas, en la fase del juicio se cuenta con una nueva
etapa probatoria, en la cual los sujetos procesales están
facultados para solicitarle al Juez que ordene y practique
esas pruebas dejadas de realizar en la instrucción.
27

De esta forma se concluye que por la censura arriba

expresada tanto por el Tribunal como por la defensa no es
dable retrotraer la actuación.
d) También se encuentra inconforme el defensor con la

tipificación de la conducta de peculado por apropiación
dada por la Fiscal, ya que en su criterio, si el dinero se
encuentra en el escritorio de la oficina en Apartadó, como
ella misma lo mencionará, la sindicada no pudo habérselo
apropiado, reparo respecto del cual la Corte guardará
silencio, por cuanto no es el momento procesal para
debatirlo.
En suma, la Fiscal del caso no violó el debido proceso,

defensa e investigación integral pregonado por el a quo, motivo
por el cual ha de revocarse la declaratoria de nulidad y
ordenar se continúe con la actuación procesal.
En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
RESUELVE
1. REVOCAR el auto de fecha 21 de septiembre de

2012 proferido por la Sala Penal de Descongestión del
28

Tribunal Superior de Antioquia que decretó la nulidad de lo

actuado a partir del cierre de la investigación inclusive,
dentro de la actuación adelantada contra la ex Fiscal de
Apartadó LUZ MARINA RESTREPO BERNAL acusada por
los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por
omisión.
2. Contra la anterior decisión no procede recurso

alguno.
Devuélvase el expediente a la oficina de origen.
Comuníquese y cúmplase
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
29

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
30

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
31

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., enero (22) de dos mil catorce (2014)

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación

Corte Suprema de Justicia

II. HECHOS Y ANTECEDENTES

1. Mediante oficio número DSFA 00 2813 1 de junio 20

Señaló que en desarrollo de las diligencias previas

Corte Suprema de Justicia

2. Por los anteriores hechos el 4 de julio de 2007 se

El 15 de abril de 2008, rindió versión libre la doctora

Bajo la anterior manifestación, el funcionario

Corte Suprema de Justicia

IV de la Fiscalía en Apartadó, DAMARIS HELENA HINCAPIE

3. El 18 de Febrero de 2010 el Fiscal 52 Delegado

En esta fase procesal, el 21 y 22 de julio de 2010 fue

Corte Suprema de Justicia

4. Con resolución de enero 31 de 2011 4, la Fiscal 13

5. Ejecutoriado el cierre, en los alegatos

6. El 21 de junio de 2011, la Fiscalía en mención

7. Esta decisión fue apelada por la defensa, no

8. La etapa del juicio correspondió a la Sala Penal del

Corte Suprema de Justicia

de lo actuado8 o en su defecto la práctica de algunas

9. El apoderado sustentó su inconformidad en la

Afirmó que las pruebas recabadas solo estuvieron

Señaló cómo la ampliación del testimonio de la señora

 Que el dinero ingresado a la Fiscalía no fue embalado, ni

Corte Suprema de Justicia

 Que quien inicialmente recibió los elementos materiales

Signó como conducentes y pertinentes las pruebas

mayo de 2007) y también disfrutó de vacaciones (del 23 de julio de

2006 al 17 de agosto de 2006), razón por la cual fue reemplazada

Por lo anterior, afirmó, que con la práctica de esas

Corte Suprema de Justicia

10. Analizada por el a quo la solicitud, decretó la

III. AUTO RECURRIDO

De conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo

1. Que el término de 6 meses para adelantar la

2. Que se violó el derecho de defensa, contradicción y

También el a quo evidenció que en la última

Corte Suprema de Justicia

2010, la sindicada pidió la práctica de varios testimonios,

Afirmó el Tribunal a tono con la defensa, que si se

Concluyó la Colegiatura, que la defensa fundamentó la

Corte Suprema de Justicia

se hubieran recibido las declaraciones solicitadas en su

3. Para el Tribunal, no existe otra forma de remediar el

Tal decisión fue recurrida en reposición y subsidio

Para la Fiscalía no es procedente decretar la nulidad

Corte Suprema de Justicia

a) En la etapa del juicio se pueden practicar las

b) La resolución de acusación se hace en el grado de

c) Las nulidades son excepcionales, no se generan por

d) Reconoce la mora en el trámite del proceso, la cual,

Corte Suprema de Justicia

e) Niega que sean 21 pruebas las que faltaron por

f) En relación con el memorial de solicitud de pruebas