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No hay Pena Sin Necesidad

Sin Necesidad

Sin Merecimiento
Sin Merecimiento

Diego Jesús Valderrama Macera

1
 Nullum Poena
Sine Necesitass
Sine Merescere

No hay Pena
Sin Necesidad
Sin Merecimiento

Diego Jesús Valderrama Macera

2
Universidad Católica de Santa María
Nullum Poena, Sine Necesitass,

sine Merescere

No hay pena sin necesidad sin

merecimiento

Diego Jesús Valderrama Macera

Universidad Católica de Santa María

3
 A Dios;

A mis padres Jesús y Esther

4
“El hombre no posee el poder de crear vida.
No posee tampoco, por consiguiente, el
derecho a destruirla”

Mahatma Gandhi

5
6
 ÍNDICE

Prólogo....…………………………………………………8

Límites A La Potestad Sancionadora Estatal

(Ius Puniendi)………………………….…………………13

El Principio De Intervención Mínima………...

………….16

El Principio De Proporcionalidad De

Las Penas………………………………………24

Aportes De La Corriente Abolicionista de

las Penas Privativas De Libertad…………..31

Reflexiones Respecto Del Ius Puniendi………45

Nociones De La Pena………………………..51

Teorías Absolutas De La Pena…………………54

La Teoría De La Justa Retribución………......56

Algunas Objeciones A Las Tesis Retributivas…62

Teorías Relativas De La Pena………………….66

Teorías De La Prevención Especial 66

7
Objeciones A La Teoría De La Prevención Especial 70

Teorías De La Prevención General 74

Teoría De La Prevención General Positiva 78

Teorías Mixtas O De La Unión 83

Fines De La Pena En La Legislación Peruana 96

Medidas Resocializadoras Post Poena 99

Reflexión Sobre Las Teorías De La Pena Y Su Alcance

En La Realidad Nacional 111

La Punibilidad 114

Excusas Absolutorias, Aclaración Y Apuntes 120

Excusas Absolutorias en nuestro ordenamiento 127

Las Condiciones Objetivas De Punibilidad 146

Condiciones De Procedibilidad 156

Epílogo 167

Bibliografía 170

Hemerografía 173

Páginas Electrónicas 174

8
Prólogo

Comencemos del reconocimiento que existe

hoy en día en la dogmática penal, el cual
entiende al delito, como un acto típicamente
antijurídico y correspondientemente culpable,
sin ninguna referencia a la punibilidad. Ya que
este no es un elemento que tenga especial
contribución, en otras palabras, es un
elemento distinto de aquellos de configuran al
delito, como son: La Antijuricidad, tipicidad y
culpabilidad.

De este cuarto elemento, puede originarse

desconcierto, en cuanto a una serie de
conceptos, que suelen erróneamente ser
empleados sin un correcto entendimiento,

9
pese a estar íntimamente entrelazados,
difieren entre sí, estoy refiriéndome a
punibilidad, penalidad y pena.

La Punibilidad no es sino la aptitud para ser

penado, o dicho en otros términos más
específicos, es la cualidad de un acto que le
concede la susceptibilidad para ser
sancionado penalmente, o todavía con más
precisión, es la característica inherente al
concepto de delito según la cual puede ser
sancionado con el particular tipo o especie de
sanción jurídica que es la pena

La actividad punitiva constituye uno de los

dominios en que el Estado ejerce su poder,
con el fin de establecer o conservar las
condiciones necesarias para el normal y buen
desenvolvimiento de la vida comunitaria. La
orientación que dé a su actividad penal, está
determinada por las opciones sociopolíticas

10
que haya adoptado en relación a la
organización de la comunidad, en general. Por
ello, la política criminal del Estado se halla
encuadrada y condicionada por su política
social general. El ejercicio de la actividad
punitiva por parte del Estado, comporta una
grave afectación de derechos fundamentales
de la persona. En relación con la pena, el art.
1 C.P., se refiere a la "privación i restricción de
derechos". Debido a la naturaleza de la
intervención penal, siempre ha existido la
preocupación de establecer límites al poder
estatal. Este esfuerzo se ha orientado a la
búsqueda de la justificación de la pena, y a la
determinación de un criterio suficientemente
claro que permita discernir las acciones que
deben ser prohibidas, para la fijación de las
condiciones cuya preexistencia permita la
imposición de la sanción; y la especificación
de los casos en que la actividad punitiva es
oportuna, necesaria y positiva. Esta compleja

11
problemática, que afecta los fundamentos
mismos del derecho penal, ha tratado de ser
resuelta mediante es estudio de la punibilidad.

La punibilidad es cualidad de punible, es decir

aquella conducta a la que se tiene la
posibilidad de aplicar una pena (dependiendo
de ciertas circunstancias), en el terreno de la
coerción materialmente penal no es una
característica del delito sino el resultado de la
existencia de una conducta típica, antijurídica
y culpable que cumple determinadas
condiciones.

Al respecto SAUER nos dice que, "es el

conjunto de los presupuestos normativos de la
pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo
con las exigencias de la Idea del Derecho".

12
Límites a la potestad
sancionadora estatal
(Ius Puniendi)

El derecho penal se fundamenta en la

necesaria tutela de los bienes jurídicos como
juicio de valor que cada ordenamiento protege
y tiene en la pena el mecanismo oportuno y
adecuado, como consecuencia jurídica de
posible aplicación para aquel que ha infringido
las normas establecidas. El derecho de
castigar del Estado o ius puniendi, como de
forma teórica se le conoce, es la facultad que
se le ha otorgado al Estado para imponer una
pena o una medida de seguridad y está
integrado por un sistema de principios

13
denominados limitativos al derecho de
castigar, mediante los cuales se logra
introducir una “barrera”, ante posibles
arbitrariedades. 1Resulta evidente que en los
momentos actuales la búsqueda de
alternativas a la cárcel se encuentra entre los
objetivos pendientes del derecho penal,
aspecto que explora este capítulo

Las constituciones nacionales de los estados

precisan los valores fundamentales de cada
sociedad y corresponde a las normas de
desarrollo, y a otras leyes del ordenamiento
jurídico, determinar, por una parte los
derechos que van a recibir protección del
derecho penal y por la otra el sistema de
principios reguladores del actuar de los
legisladores en su labor de instituir delitos y
penas y de los jueces y tribunales a la hora de
aplicarlas a los que los cometen. El derecho

1
Fontán Balastra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Tomo III 2da Ed. Abeledo – Penot. Buenos Aires.

14
penal se fundamenta en la necesaria tutela de
los bienes jurídicos como juicio de valor que
cada ordenamiento protege y tiene en la pena
el mecanismo oportuno y adecuado, como
consecuencia jurídica de posible aplicación
para aquel que ha infringido las normas
establecidas. El derecho de castigar del
Estado o ius puniendi, como doctrinalmente se
le conoce, es la facultad que se le ha otorgado
al Estado para imponer una pena o una
medida de seguridad, ha adquirido rango
constitucional y se integra por un sistema de
principios, denominados limitativos al derecho
de castigar, mediante los cuales se logra
introducir una “barrera”, ante posibles
arbitrariedades. La facultad estatal de castigar
se materializa en dos sentidos: primero, en la
posibilidad de legislar que se encarga al
Parlamento, mediante la cual se traduce la
voluntad del Estado de recoger en tipos
penales aquellas conductas más intolerables

15
que recaen sobre bienes jurídicos relevantes,
que resultan imprescindibles proteger con
mayor severidad, dibujándose en la ley penal
el tipo y la pena tipo; de ahí se deriva su
segundo sentido, encargar esta aplicación al
órgano jurisdiccional. La doctrina ha
desarrollado como principios que hoy
alcanzan rango constitucional, los de
legalidad, culpabilidad, humanidad,
proporcionalidad, intervención mínima,
igualdad, resocialización, presunción de
inocencia y otros que se erigen como escudos
protectores del individuo frente al poder
estatal.2

El principio de intervención
mínima
Según el principio de subsidiariedad —
también denominado (a partir de Muñoz
2
Instituto Peruano de Ciencias Penales. (1995) Derecho
Penal. Parte General. Grijley. Lima

16
Conde) “principio de intervención mínima”—,
derivado directamente del de necesidad, el
derecho penal ha de ser la “última ratio”, el
último recurso al que hay que acudir a falta de
otros menos lesivos, pues si la protección de
la sociedad y los ciudadanos puede
conseguirse en ciertos casos con medios
menos lesivos y graves que los penales, no es
preciso ni se deben utilizar éstos. Incluso
aunque haya que proteger bienes jurídicos,
donde basten los medios del derecho civil, del
derecho público o incluso medios
extrajurídicos, ha de retraerse el derecho
penal, pues su intervención —con la dureza
de sus medios— sería innecesaria y, por
tanto, injustificable. También debe haber
subsidiariedad dentro de las propias
sanciones penales, no imponiendo sanciones
graves si basta con otras menos duras

17
“En estrecha conexión con tal principio está el
llamado ‘carácter fragmentario del derecho
penal’, según el cual el derecho penal no ha
de proteger todos los bienes jurídicos ni penar
todas las conductas lesivas de los mismos,
sino sólo los ataques más graves a los bienes
jurídicos más importantes...”Corresponden a
otras ramas del derecho los ataques menos
graves, “de ahí que se diga que el derecho
penal tiene carácter ‘subsidiario’ frente a las
demás ramas del ordenamiento jurídico”. Al
referirse a la vigencia del principio de
subsidiariedad, Jakobs afirma: “Se suelen
considerar legítimas las normas jurídico-
penales sólo cuando su función no la pueden
asumir otros instrumentos de regulación del
contrato social, sea mediante disuasión
policial o asistencia jurídico-pública o
responsabilidad civil o autoprotección de la
víctima, así como mediante instituciones de
control social u otras...”Y añade que “el

18
principio de subsidiariedad constituye la
variante penal del principio constitucional de
proporcionalidad, en virtud del cual no está
permitida la intervención penal si el efecto se
puede alcanzar mediante otras medidas
menos drásticas. Como hemos afirmado, la
presencia de un bien jurídico merecedor de
tutela penal constituye un presupuesto para
legitimar la facultad del Estado de instituir
delitos y penas, pero en consecuencia con el
principio de subsidiariedad, se exige además
que la intervención del derecho penal, resulte
necesaria, que se hayan agotado todas las
posibilidades de buscar otras soluciones
menos lesivas. “Se habla así del principio de
intervención mínima, que debe entenderse en
un doble sentido: se ha de castigar tan sólo
aquellos hechos que necesiten ser penados, y
para la sanción de tales hechos se deben
preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas
y eficaces, resulten menos onerosas.” La

19
aplicación consecuente del principio de
intervención mínima, como tendencia general
ha de conducir a la reducción del sistema
penal, lo que no significa que en determinadas
circunstancias en que aparezcan nuevas
áreas que requieran de la intervención
punitiva del Estado no se tipifiquen otras
figuras delictivas o se agraven las penas
previstas para determinados delitos, como
ocurrió en España con la introducción de
elementos de los denominados delitos
informáticos y en Cuba con la agravación de
las sanciones para los delitos relacionados
con el tráfico de drogas. “De lo que se trata,
en definitiva, es de garantizar la legitimidad y
eficacia de la intervención punitiva, o lo que es
lo mismo, que ésta se lleve a cabo cuando
sea absolutamente necesaria para la
protección de los ciudadanos.” El proceso
despenalizador que caracterizó las últimas
décadas del pasado siglo, evidenció el grado

20
de aceptación que ha tenido en muchos
países la aplicación consecuente de este
principio, al prescindir del derecho penal ante
determinadas conductas que históricamente
habían sido consideradas como delictivas,
como son el caso del adulterio en la
legislación española, y del maltrato de obra y
la conducción de vehículo motor sin poseer
licencia de conducción, en Cuba, a partir de la
vigencia del Código Penal de 1987. Roxin
valora la despenalización en un doble sentido,
por la vía del no castigo en un estado social
de derecho de una conducta que atentase
sólo contra la moral, la religión o que
condujere exclusivamente a la autopuesta en
peligro, en la cual puede producirse una
anulación sin sustitución de aquellos
preceptos penales que no son necesarios
para el mantenimiento de la paz social, pues
entre las funciones que se le asignan al
derecho penal, no se encuentra la inhibición

21
de semejantes formas de conducta, sino que
éste debe impedir el perjuicio ajeno y tutelar
las condiciones de la existencia social. Y a
través del principio de subsidiariedad se abre
una segunda vía en el ámbito de la
despenalización, que significa que sólo
debería conminarse bajo sanción penal una
conducta socialmente lesiva, allí donde la
superación de la perturbación social no se
puede alcanzar con otros medios extrapenales
de menor injerencia, como ocurre con las
sanciones administrativas del orden público,
que por regla general en la actualidad son
sancionables con simples multas. En la
medida en que se avance en las reformas
penales y se disminuya los límites mínimos de
las penas privativas de libertad se incrementa
la posibilidad de aplicar sanciones
alternativas, en correspondencia con la
política penal que se aplique en cada país, la
que lamentablemente no siempre mantiene el

22
grado de estabilidad y coherencia requeridas
para aportar resultados concretos en la
estrategia de lucha contra la criminalidad a
mediano y largo plazo, debido a que con
frecuencia por circunstancias coyunturales y
hasta de oportunismo político se producen
retrocesos en las estrategias aprobadas que
en nada contribuyen al éxito de dichas
reformas. Esta situación de constantes
avances y retrocesos en la tarea de consolidar
una política penal, en la que sin dejar de
proteger los bienes jurídicos prevalezca la
tendencia reduccionista en la aplicación del
derecho penal, por diversas razones
generalmente coyunturales y al servicio de los
intereses de las nuevas fórmulas del mercado,
continúa siendo una aspiración de numerosos
tratadistas, que ven con preocupación la
tendencia imperante en numerosos países a
una criminalización excesiva de determinadas
conductas y a un irreflexivo aumento de las

23
consecuencias jurídicas derivadas del delito. 3
Al respecto, Morillas Cuevas coincide con
Silva Sánchez en destacar cómo se constata
“la existencia de una tendencia claramente
dominante hacia la introducción de nuevos
tipos penales, así como a una agravación de
los existentes, que puede enclavarse en el
marco general de la restricción o la
reinterpretación de las garantías clásicas del
derecho penal sustantivo y del derecho
procesal penal; creación de nuevos bienes
jurídico-penales, ampliación de los espacios
de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y
relativización de los principios político-
criminales de garantía que proyectan una
clara tendencia hacia un desorbitado
expansionismo que se manifiesta en diversos

3
Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García A.(1998)
Derecho Penal Parte General. 3ra Ed. Tirant lo Blanch.
Valencia

24
niveles de preocupación garantista y
científica”

El principio de proporcionalidad de
las penas
La exigencia del principio de proporcionalidad
tiene entre sus antecedentes lo proclamado
en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, donde se señala
que la ley no debe establecer más penas que
las estrictamente necesarias y que éstas
deben ser proporcionales al delito. En la obra
cumbre de Beccaria encontramos entre otras
concepciones en relación con la
proporcionalidad de las penas, la de que debe
haber una proporción entre los delitos y las
penas, y al respecto precisa que si se destina
una pena igual a dos delitos que ofenden
desigualmente la sociedad, los hombres no
encontrarán un obstáculo más fuerte para
cometer el mayor cuando éste les acarree

25
mayores ventajas; y concluye afirmando que
uno de los mayores frenos del delito no es la
crueldad de las penas, sino su infalibilidad. 4
De las concepciones de Beccaria sobre la
proporcionalidad, se aprecian dos vertientes:
que la pena ha de ser necesaria, que se
materializa en la idea de que la pena no ha de
ir más allá de lo que es necesario para cumplir
un fin, y por otra parte, la pena ha de ser
infalible, referida a la necesidad de que en la
fase de ejecución hay que garantizar su
cumplimiento efectivo. Hay coincidencia en la
doctrina en el hecho de que el principio de
proporcionalidad de las penas, o de
prohibición de exceso, se fue introduciendo
como tal paulatinamente en los códigos
penales a partir de la revolución francesa de
1789, pero no fue sino hasta finalizada la
segunda guerra mundial y las declaraciones

4
MACHICADO, J., Concepto del Delito, La Paz, Bolivia:
Apuntes Jurídicos, 2010.

26
internacionales que le sucedieron, como la
Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948, cuando se materializan en regulaciones
bien precisas la eliminación de las torturas y
de las penas y tratos crueles, inhumanos o
degradantes. El principio de proporcionalidad
de las penas exige, por una parte, que la pena
sea proporcional al delito, y por la otra, la
exigencia de que la me duda de la
proporcionalidad se establezca con base en la
importancia social del hecho, teniendo en
cuenta su trascendencia para la propia
sociedad que se pretende proteger con la
norma.28 En la Constitución española, si bien
no aparece de forma explícita reflejado el
principio de proporcionalidad,
mayoritariamente la doctrina le confiere rango
constitucional sobre la base de lo regulado en
los artículos 1.1, que proclama como valores

27
superiores del ordenamiento jurídico español
la libertad, la justicia y la igualdad; el 15, que
proscribe la tortura y las penas inhumanas o
degradantes;29 el 17.2, que precisa que la
detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y en el inciso
cuarto del propio artículo 17, que le asigna a
la prisión provisional un límite máximo de
duración, establecido por la ley. Otros
preceptos de esta Constitución, como el
artículo 9.3, que ratifica la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, y el 10.1
que afianza la dignidad de la persona, el
respeto a la ley y a los derechos de los
demás, como fundamentos del orden político y
de la paz social, aparecen también muy
relacionados con la consagración del principio
de proporcionalidad en la ley fundamental. Por
la sentencia 65 del Tribunal Constitucional

28
Español de 22 de mayo de 1986, se ha
precisado que el juicio de proporcionalidad
corresponde, en principio, al legislador, pero
que ello no impide que la proporcionalidad
debe ser tenida en cuenta por el juez en el
momento de la individualización de la pena, ni
excluye que pueda plantearse la cuestión de
inconstitucionalidad allí donde la ley señale
penas desorbitadas.30 En lo relacionado con
la consideración de las penas como despropor
cionadas, en correspondencia con lo
postulado en el artículo 15 de la Constitución
española, tanto el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, como el Tribunal
Constitucional Español, han afirmado que sólo
ha de estimarse que una pena
desproporcionada vulnera este precepto
constitucional en la medida en que conlleve
sufrimientos físicos o psíquicos intolerables o
provoque una humillación superior y distinta a
la que supone toda condena. Acerca del

29
principio de proporcionalidad de las penas, en
Cuba a partir de la Ley No. 62 de 1987, se
presentó una situación favorable para los
operadores del sistema de justicia penal, con
marcos penales más flexibles y la posibilidad
de apreciar facultativamente la reincidencia y
la multirreincidencia, entre otras importantes
regulaciones, que favorecieron un incremento
significativo de la utilización de las sanciones
subsidiarias de la privación de libertad.
Modificaciones posteriores agravaron las
penas de determinadas figuras delictivas y
también se incrementaron las disposiciones
que favorecen y amplían las posibilidades de
adecuación de la sanción por parte de los
tribunales, incluyendo aquellas que
especialmente permiten disminuir el límite
mínimo del denominado marco penal legal
normal, que facilitan la aplicación del principio
de proporcionalidad, entre las que podemos
destacar las siguientes: — Los tribunales

30
pueden rebajar facultativamente hasta en dos
tercios los límites mínimos de las sanciones
establecidas para los delitos, cuando los
mismos se cometen en grado de tentativa. —
El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que
en el caso de las personas mayores de 16
años y menores de 18 años de edad, los
límites mínimos y máximos de las sanciones
pueden ser reducidos hasta la mitad, y con
respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años
de edad, la rebaja puede ser hasta en un
tercio. En ambos casos predominará el
propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una
profesión u oficio e inculcarles el respeto al
orden legal.5

5
FONTÁN BALASTRA. Óp. Cit. Pág. 103

31
Aportes de la Corriente Abolicionista
de las Penas Privativas de Libertad

Como explicamos anteriormente, desde los

inicios de la segunda mitad del pasado siglo el
tratamiento penal adoptó una amplia variedad
de formas, que incluía ya medidas sustitutivas
de las penas privativas de libertad. En la
década de los ochenta del siglo xx, se produjo
un incremento de las corrientes abolicionistas
de las penas privativas de libertad,
argumentándose que si bien no había llegado
aún la hora de cerrar las cárceles, porque no
existía la forma de sustituirlas, tampoco
resultaba posible alcanzar con el tratamiento
penitenciario los fines de resocialización de
los sancionados a privación de libertad que
con diferentes matices se enunciaban en los
códigos penales, las leyes de ejecución y los
reglamentos penitenciarios. La crisis de los
sistemas penitenciarios, que se agudizan más

32
aún con las tendencias crecientes a la
privatización de las prisiones y la falta de
recursos estatales de los países
subdesarrollados para hacerle frente al
enorme costo social que significa el
mantenimiento del sistema carcelario, ha
llevado a algunos a afirmar que ha llegado la
hora de derribar los muros de las prisiones y
que la verdadera reforma penitenciaria sería la
abolición de las penas privativas de libertad.
La realidad de hoy, a pesar de todos los
esfuerzos e instrumentos internacionales y
nacionales de protección de los derechos
humanos de los reclusos, es bien diferente, y
aun en países desarrollados como España, se
ha llegado a afirmar que cuando en ese país
se envía a alguien a la cárcel se le está
condenando a algo más que a una pena
privativa de libertad: lo precario de las
instalaciones, el hacinamiento, la falta de
personal especializado, la incidencia del sida,

33
la violencia generada por las mafias
carcelarias, las dificultades de los internos
para incorporarse a la actividad laboral, etc.,
convierten con demasiada frecuencia a las
privativas de libertad en esas penas
inhumanas o degradantes que proscribe el
artículo 15 de la Constitución española.

Esta situación, con relativa frecuencia en los

últimos años, lejos de mejorar tiende a
agravarse por los efectos negativos de la
globalización neoliberal, las crisis económicas
y las políticas de ajustes estructurales que
vienen obligadas a aplicar los estados,
conforme a las fórmulas del Fondo Monetario
Internacional y del Banco Mundial, que con
muy pocas excepciones, para nada favorecen
las reformas penitenciarias que con muchos
esfuerzos han emprendido algunos estados,
pues los costos que ocasiona el sistema
carcelario están precisamente enmarcados

34
entre los que es necesario ajustar para
disminuir el gasto público. La difícil situación
presupuestaria que han tenido que enfrentar
las administraciones penitenciarias, unida a
cierta sobrevaloración de las privatizaciones
como solución para los males de la sociedad,
trajo como consecuencia que algunos vieran
en éstas una alternativa, dada la situación
existente, en lugar de buscar otras soluciones
por la vía impositiva y de la eficiencia de las
administraciones penitenciarias para resolver
la situación, y como una consecuencia
también del desaliento ante los fracasos del
modelo resocializador, en su intento de
convertirse en el cimiento sobre el que se
asienten las estructuras de los sistemas
penales y penitenciarios. El surgimiento de
este fenómeno, ha dicho Bernardo del Rosal
Blasco, tiene desde su punto de vista un
motivo o causa común, y es la total
desconfianza en que el aparato del Estado

35
vaya a ser alguna vez capaz de resolver los
problemas, o mejor, la agudización en las
últimas décadas de los problemas a los que
tradicionalmente se han venido enfrentando la
policía, la administración de justicia o la
administración penitenciaria y, por el contrario,
la confianza en que la gestión o las iniciativas
privadas ofrezcan soluciones allí donde la
burocracia estatal ha demostrado su total
ineficacia.6 A pesar de que para la gran
mayoría de los estudiosos del derecho

Penal está claro que el tema de la

privatización de las prisiones en nada
favorece la resocialización de la persona
privada de libertad y por el contrario la
convierte en una mercancía, sometida a las
reglas del mercado y en sí entraña una
contradicción muy difícil de reconciliar entre el
delincuente público, sancionado por el Estado,
en uso de su facultad punitiva y una prisión
6
MUÑOZ CONDE, Óp. Cit. Pág. 205

36
privada con intereses distintos a los fines de
resocialización. Al referirse a la tendencia
existente a favorecer la privatización de las
cárceles, la que en los últimos años se ha
extendido a numerosos países y ha
comenzado a tomar fuerza en Europa,
Zaffaroni ha destacado como “ante el fracaso
de las ideologías de la resocialización y de
todo el conjunto de teorías preventivas
especiales positivas, resulta que en la realidad
la prisión se convierte en un mero local de
depósito de seres humanos deteriorados, lo
que se asume discursivamente con el
argumento de la superioridad de su
administración por empresas privadas de
mayor eficiencia que la administración
estatal”. Abunda a continuación que se trata
de una tendencia genocida, que en definitiva
se va a afiliar a la prevención especial
negativa, a la idea de la prisión como pena de
muerte eventual. En realidad, esta tendencia a

37
situar en manos privadas, ya no sólo los
talleres donde trabajan los reclusos o
determinadas actividades relacionadas con los
servicios de lavandería y mantenimiento de
las instituciones penitenciarias, sino también
las actividades propias de la administración de
las cárceles, el orden interior y el tratamiento a
los reclusos, ha sido objeto de reiteradas
críticas por parte de todos aquellos que
hemos abordado el estudio de estos temas
con realismo y sentido común, considerándola
como la más absoluta e intolerable dejación
del Estado, en materia que hasta ahora había
sido considerada como un deber ineludible de
la administración pública.

Estas y otras realidades han reforzado el

criterio de que la cárcel sea considerada como
un mal necesario y de imposible desaparición,
con muy escasas posibilidades de transformar
la conducta de los internos, lo que nos sitúa

38
en un retorno al afianzamiento de los fines
retributivos de la pena privativa de libertad,
que de hecho convertiría a las prisiones en un
simple lugar de castigo. En los últimos años
ha surgido la tendencia a trazarnos objetivos
más modestos, a no pedirles a las
instituciones penitenciarias lo que ya sabemos
que no nos pueden dar.

Conociendo que los establecimientos

penitenciarios no son el lugar ideal para lograr
la resocialización de los recursos, estamos en
el deber de luchar por un sistema
penitenciario más humano, que ofrezca a los
sancionados algo más que la pura retribución
al daño causado. A partir del reconocimiento
expreso de que las prisiones no manifiestan
síntomas de desaparición en ninguna parte
del mundo, coincidimos parcialmente con
María Dolores Fernández Rodríguez en que
las opciones más realistas apuntan a la

39
conveniencia de mantener la privación de
libertad para los delitos más graves,
esgrimirlos como pena-choque para algunos
supuestos de pequeña y mediana criminalidad
y sustituirla en todos los demás supuestos.
Como es sabido, los mecanismos de
sustitución más frecuentes en la actualidad
son —entre otros— el perdón judicial, la
probation, la prohibición de ejercer
determinadas actividades, el arresto de fin de
semana, las penas pecuniarias bajo la
fisonomía de días-multa o de cuotas, o la
prestación de servicios en beneficio de la
comunidad. Resulta evidente que en la
búsqueda de alternativas a la cárcel, está el
futuro del derecho penal, en lo que
coincidimos con José Manuel Arroyo Gutiérrez
cuando enfatiza en la posibilidad de distinguir
entre aquellas soluciones de corto alcance, de
considerar las simples penas alternativas a la
prisión, de otras de mucha mayor perspectiva,

40
como la posibilidad de introducir un conjunto
de sanciones alternativas dentro del derecho
penal, tanto sustantivo como procesal y, lo
que va aún más allá, la posibilidad de
introducir alternativas que eviten el ingreso de
determinados conflictos al sistema penal
mismo, saliendo de esta forma del estrecho
marco que hace distinción entre penas
principales y penas accesorias.7

La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño

que se les causa a los que son sancionados
con penas privativas de libertad, junto a la
acción de la sociedad civil y la toma de
conciencia de los encargados de aprobar las
leyes y de los operadores del sistema penal,
se expresará en la búsqueda de nuevas
alternativas a la prisión y lo que es más
importante, la acción de todos para que esas
alternativas no fracasen y provoquen con ello

7
Maurach/Zipf: Derecho penal, Parte general, t. I, Astrea,
Bs.As. 1994, pp. 5-6.

41
los reiterados retrocesos que han
caracterizado, como si fuera parte de su
“contenido esencial”, a las reformas penales
que se han realizado hasta el presente.

En este marco, junto a los esfuerzos por

humanizar las prisiones, en cumplimiento del
principio de intervención mínima y acercarlas
lo más posible a las condiciones del mundo
exterior, ha adquirido vital importancia la
búsqueda de alternativas viables y eficaces
que resulten de utilidad como instrumento
reduccionista de la cárcel como pena. En
Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las
posibilidades de individualización de la pena al
caso concreto y sobre la base de la
experiencia anterior, añadió a la sanción de
limitación de libertad, existente en el código de
1979, dos nuevas sanciones subsidiarias de la
privación de libertad, que no exceda de tres
años, las de trabajo correccional con

42
internamiento y sin internamiento, aplicables
en los casos en que el tribunal, apreciando la
índole del delito, sus circunstancias y las
características individuales del sancionado,
determine que existen razones fundadas para
estimar que su reeducación se puede obtener
por medio del trabajo. En nuestro criterio,
debemos situar el año 1988 como el momento
en que en Cuba se incorpora al movimiento de
reformas que en materia de alternativas a la
privación de libertad, se venía aplicando en
Europa desde los inicios de la segunda mitad
del siglo xx y más tardíamente en nuestro
entorno geográfico latinoamericano, porque
aunque desde la vigencia del código de 1979,
ya se había incorporado a nuestra legislación
penal8

La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño

que se les causa a los que son sancionados
con penas privativas de libertad, junto a la
8
MAURACH/ZIPF, Op Cit, pp 16-17

43
acción de la sociedad civil y la toma de
conciencia de los encargados de aprobar las
leyes y de los operadores del sistema penal,
se expresará en la búsqueda de nuevas
alternativas a la prisión y lo que es más
importante, la acción de todos para que esas
alternativas no fracasen y provoquen con ello
los reiterados retrocesos que han
caracterizado, como si fuera parte de su
“contenido esencial”, a las reformas penales
que se han realizado hasta el presente.En
este marco, junto a los esfuerzos por
humanizar las prisiones, en cumplimiento del
principio de intervención mínima y acercarlas
lo más posible a las condiciones del mundo
exterior, ha adquirido vital importancia la
búsqueda de alternativas viables y eficaces
que resulten de utilidad como instrumento
reduccionista de la cárcel como pena. En
Cuba, el legislador de 1987 al ampliar las
posibilidades de individualización de la pena al

44
caso concreto y sobre la base de la
experiencia anterior, añadió a la sanción de
limitación de libertad, existente en el código de
1979, dos nuevas sanciones subsidiarias de la
privación de libertad, que no exceda de tres
años, las de trabajo correccional con
internamiento y sin internamiento, aplicables
en los casos en que el tribunal, apreciando la
índole del delito, sus circunstancias y las
características individuales del sancionado,
determine que existen razones fundadas para
estimar que su reeducación se puede obtener
por medio del trabajo. Esta última innovación
cubana no es contemplada por nuestro
ordenamiento jurídico Peruano.

Reflexiones respecto del Ius

Puniendi
El poder que se le atribuye
constitucionalmente al Estado de determinar

45
las conductas que se consideran delitos y las
penas a aplicar a los que incurran en ellas,
debe ser sometido a limitaciones, para evitar
excesos, tanto por mandato de la
Constitución, como de otras leyes del
ordenamiento jurídico, a través de un sistema
de principios reguladores del actuar de los
legisladores, en su labor de instituir delitos y
penas y de los jueces y tribunales, en su
función de aplicarlas a los comisores de
delitos.

La aplicación consecuente de estos principios,

supone la existencia de un derecho penal
destinado a defender los valores
fundamentales de la sociedad, que actúe sólo
en los casos de los ataques más graves a
esos valores, y que tanto en su elaboración,
como en el ámbito de su aplicación, garantice
el respeto a la libertad y dignidad humanas.

46
El legislador al seleccionar las conductas
humanas que reciben protección del derecho
penal debe limitarse al mínimo indispensable
para garantizar los derechos de los
ciudadanos, por lo que la potestad punitiva del
Estado ha de quedar limitada a proteger sólo
aquellos bienes jurídicos que teniendo
relevancia constitucional, afecten las
libertades de los demás y en uso de esta
facultad deberá procurar que la determinación
de las penas esté en correspondencia con los
valores constitucionalmente protegidos,
procurando el mayor uso posible de medidas
alternativas a la privación de libertad.

La utilización del derecho penal como método

para garantizar la protección de los valores
establecidos constitucionalmente, de los
ataques más graves e intolerables a las
relaciones de convivencia, no podrá ser
abolida, ni en las actuales condiciones, ni

47
tampoco en el futuro. El día que la humanidad
se decida a adoptar formas de organización
de la sociedad que garanticen una distribución
más justa y equitativa de las riquezas, que
conduzca a un modelo de sociedad más justo
y solidario, con un alto grado de satisfacción
de las necesidades materiales y espirituales
de sus ciudadanos, se requerirá entonces de
una menor aplicación de la represión penal
para garantizar las relaciones normales de
convivencia y la protección de los valores
fundamentales de rango constitucional.

El derecho penal sólo debe actuar ante las

violaciones más graves e intolerables de las
normas de convivencia y para la represión de
las mismas se deben utilizar penas, que sin
dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten
menos onerosas, en correspondencia con el
principio de intervención mínima o de última
ratio, que inspiró el proceso despenalizador

48
que caracterizó las reformas penales
efectuadas en las últimas décadas del pasado
siglo.9

El principio de proporcionalidad parte de la

exigencia de que la pena sea proporcional al
delito y de que la medida de la
proporcionalidad se establezca con base en la
importancia social del hecho, por lo que su
aplicación ha de ser tenida en cuenta tanto
por el legislador, que está obligado a
determinar las penas correspondientes a cada
delito, considerando que toda restricción a los
derechos fundamentales debe estar justificada
y ser proporcional a la afectación que le
producen a la convivencia social, como
también por los jueces y tribunales, en el uso
adecuado de las facultades discrecionales que
la ley les concede para individualizar la pena,
procurando la mayor racionalidad posible en la

9
Jescheck/Weigend: Tratado de derecho penal, parte
general, 5° ed., 2002, pp. 11-12.

49
determinación del tipo de pena a aplicar y su
cuantía.

La denominada crisis de la prisión y el

reconocimiento de que no resulta
posible alcanzar la resocialización por
medio de la ejecución de las penas
privativas de libertad, no debe
impedirnos que luchemos por un
sistema penitenciario más justo, ni que
conscientes de sus limitaciones no nos
esforcemos por garantizar el respeto a
los derechos humanos fundamentales
de los privados de libertad.

Un tratamiento digno, en consecuencia con el

principio de humanización de las penas y la
mejor preparación para vivir en condiciones de
libertad, mediante la ampliación de sus
conocimientos y el desarrollo de su
personalidad.

50
El futuro nos debe conducir a que las cárceles
queden reservadas sólo para los casos más
intolerables de violaciones de las reglas de
convivencia mutuamente aceptadas por la
sociedad y a una aplicación creciente de
penas alternativas de todo tipo, con amplia
participación de la comunidad, para las
restantes violaciones de las normas penales,
las que deberán mantener su tendencia a una
disminución progresiva, lo que requiere de
que todos los países trabajen por hacer
realidad la consigna enarbolada por los más
diversos movimientos sociales de que un
mundo mejor es posible

Nociones de la Pena

El concepto de pena se plantea, en principio,

como un concepto formal. Pena es el mal que
impone el legislador por la comisión de un
delito al culpable o culpables del mismo. Con
esta definición no se dice nada, sin embargo,

51
sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por
qué o para qué se impone. La respuesta a
estas cuestiones es uno de los problemas
más discutidos de la Ciencia del Derecho
penal y la polémica desborda incluso los
límites jurídicos, para convertirse en un tema
de interés general para otras ciencias,
Sociología y Filosofía principalmente. 10

Si se quiere conseguir claridad en este

asunto, debería distinguirse desde el principio
tres aspectos de la pena: La justificación, su
sentido y su fin.11 Mientras que con respecto al
primer aspecto puede decirse que existe
unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto
a los otros dos, La pena se justifica por su
necesidad como medio de represión
indispensable para mantener las condiciones
de vida fundamentales para la convivencia de
10
BACIGALUPO, Enrique (2004) “Derecho Penal – Parte
General”. Perú.
11
BACIGALUPO, Op Cit, pp. 34

52
personas en una comunidad. Sin la pena la
convivencia humana en la sociedad actual
sería imposible. Su justificación no es, por
consiguiente, una cuestión religiosa ni
filosófica, sino una amarga necesidad.

Más discutidos son los problemas sobre el

sentido y fin de la pena. Estos han constituido
el objeto de la llamada "lucha de Escuelas",
que durante muchos años ha ocupado el
centro de gravedad de las discusiones y
polémicas en la Ciencia del Derecho penal.
Aunque aquí no voy a ocuparme de esta
polémica con detalle, expondré sucintamente
los tres puntos de vista principalmente
mantenidos y el, estado, actual del problema.
Tradicionalmente, se distingue entre teorías
absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas
o de la unión.

53
El principal medio de que dispone el Estado
como reacción frente al delito es la pena en el
sentido de "restricción de derechos del
responsable". El orden jurídico prevé además
las denominadas "medidas de seguridad"
destinadas a paliar situaciones respecto de las
cuales el uso de las penas no resulta
plausible. De manera que el sistema de
reacciones penales se integra con dos clases
de instrumentos; penas y medidas de
seguridad. Desde la antigüedad se discuten
acerca del fin de la pena.
Fundamentalmente tres concepciones que en
sus más variadas combinaciones continúan
hoy caracterizando la discusión, así, para
explicar estos remedios incluidos en la
legislación penal se ofrecen estas diversas
teorías que parten de puntos de vista
retributivos o preventivos, puros o mixtos que
se encargan de fundamentar de diverso modo
y de explicar los presupuestos que

54
condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la
finalidad perseguida por el Estado con la
incriminación penal.

Teorías absolutas de la pena

Atienden sólo al sentido de la pena,

prescindiendo totalmente de la idea de fin.
Para ellas, el sentido de la pena radica en la
retribución, en la imposición de un mal por el
mal cometido. En esto se agota y termina la
función de la pena.
La pena es, la consecuencia justa y necesaria
del delito cometido, entendida bien como una
necesidad ética, como un imperativo
categórico al modo que la entendió KANT en
su conocido "ejemplo de la isla" en la que sus
habitantes, antes de abandonarla, deberían
ejecutar al último asesino que hubiera en la
cárcel para que todo el mundo supiera el valor

55
que merece este hecho; bien como una
necesidad lógica, negación del delito y
afirmación del Derecho; como la concibió
HEGEL.12

De algún modo, esta idea está fuertemente

enraizada en la sociedad, que reacciona
frente a los más graves delitos exigiendo el
castigo de sus culpables "el que la hace, la
paga" y en las concepciones religiosas, que
ven la pena como la expiación necesaria del
mal (delito) cometido. También las ideas de
venganza y de "castigo" se basan en una
concepción retribucionista de la pena. 13

Son aquellas que sostienen que la pena halla

su justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el
12
Mir Puig: Introducción a las bases del derecho penal,
Bosch, Barcelona, 1976, p. 114.
13
MACHICADO, Op Cit.

56
sentido de la pena es independiente de su
efecto social, se "suelta" de él. El primer punto
de vista es:

La teoría de la justa retribución:

Desarrollada por Kant, para quien al pena

"debe ser" aun cuando el estado y la sociedad
ya no existan, y Hegel cuya fundamentación
de la pena pública, fue la base que permitió la
sistematización de la teoría del delito,
(elaborada a partir de la teoría de las normas
de Binding) concibe al delito como al negación
del derecho, y a la pena, como al negación de
la negación, como anulación del delito, como
restablecimiento del derecho, entiende que al
superación del delito es el castigo. En
coincidencia con Kant, tampoco Hegel
reconoce finalidades de prevención, como el
mejoramiento y la intimidación, como fines de
la pena. Esta construcción gravitó

57
decisivamente en relación a la ulterior
evolución del Derecho penal y, debido a que
no existen aún alternativas consolidadas,
actualmente conservan relativa vigencia. En la
jurisprudencia la teoría de la retribución ha
tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo.14
Esta concepción recibe su característica de
"absoluta" debido a que ve el sentido de la
pena no en la prosecución de alguna finalidad
social útil, sino que sostiene que dicho sentido
radica en que la culpabilidad del autor sea
compensada mediante la imposición de un
mal penal, o sea que agota todo el fin de la
pena en la retribución misma, explicada por
Kant como un imperativo categórico
emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialécticamente por Hegel
como la negación de la negación del Derecho.
Así, niega una concepción del castigo que se

14
Ibídem

58
fundamente en razones de utilidad social que
ilícitamente convierta al hombre en un "medio"
instrumental en beneficio de la sociedad ya
que tanto para Binding como para todos los
defensores de la teoría de la retribución, las
concepciones preventivas resultan
incompatibles con la dignidad humana porque
sólo cabe motivar con el castigo a los
animales, respecto de los seres humanos la
única motivación admisible es la que surge de
la propia norma, concebida como una orden –
no matarás- que precede a la descripción
legal –al que matare a otro...se le impondrá
una pena de..., cuya existencia es
independiente de la sanción.15

El mal de la pena está justificado por el mal

del delito, es concebido como un mal que
debe sufrir el delincuente para compensar el
mal causado con su comportamiento,

15
http://www.redalyc.org/pdf/2932/293222926005.pdf

59
pensamiento que reconoce como antecedente
la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al
delito, restableciendo el derecho lesionado, ha
de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad,
aunque no se logre un efecto intimidatorio ni
exista riesgo alguno de reincidencia debe
igualmente aplicarse. Esto no significa que las
teorías retribucioncitas no asignen función
alguna a la pena: por una u otra vía le
atribuyen la función de realización de justicia.
La opinión más generalizada afirma que la
pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa
reprochabilidad.
Es concebida por ésta teoría como reacción
por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya
que su fin es reparar el delito y no evitar
delitos futuros. Esto explica la sólida
interconexión establecida entre las teorías del
delito y la pena:

60
a) El fin de la pena es restablecer el orden
alterado por el delito.

b) El delito, condición de la pena, exige la

realización de un comportamiento contrario a
la norma, más, la existencia de culpabilidad en
el autor del mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrío

siendo culpable aquél sujeto que pudiendo
motivarse en el respeto de la norma optó por
la opción contraria y delinquió.

El haberse mantenido al margen de las

exigencias que le plantaba el orden jurídico,
no obstante haber podido ajustarse a ellas (el
haber podido obrar de otro modo) es el criterio
generalmente aceptado sobre el cual se
fundamenta el juicio de culpabilidad.

61
d) La medida de la pena depende de la
gravedad del hecho realizado y el grado de
culpabilidad del autor, estableciéndose así un
criterio de proporcionalidad entre el delito y la
pena.16

Algunas objeciones a las tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría explican

su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido
abandonada por la doctrina penal
contemporánea al menos en su perfil ortodoxo
de concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del "ius

puniendi":
16

http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex119/BMD00001
1901.pdf

62
- Fundamenta el "para que" del castigo pero
no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo.

- No fija un límite en cuanto al contenido de la

potestad penal estatal.

- Presupone la necesidad de la pena que

debería en realidad justificar; llevada al
extremo concluiría en que debe castigarse al
delincuente aunque ello no resulte necesario
en el caso concreto. Existe una imposibilidad
de verificar el libre albedrío:

- Presupone el libre albedrío o libertad de

voluntad respecto de lo cual se sostiene que
es irracional fundamentar el derecho del
Estado a imponer penas en la existencia de
una culpabilidad basada en él debido a que la
libertad de voluntad del autor no es
empíricamente demostrable.

63
La retribución como pago del mal con el mal.
La racionalización de la venganza

- El pago o la devolución de un mal

corresponde al arraigado impulso de
venganza humano. La afirmación de que con
la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en
que ella impide los actos de justicia por propia
mano.

- Se entiende que el criterio retributivo no

puede ser absoluto debido a que resulta
evidente que no toda culpabilidad debe ser
castigada ya que la pena, en el caso concreto,
puede producir efectos contraproducentes (no
explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la
pena).

- La idea de retribución compensadora es

64
vulnerable debido a que la pena no borra el
mal causado por el delito sino que en realidad
añade un segundo mal, "el criterio talionario
no permite recuperar el ojo de la víctima
quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la teoría hasta aquí

expuesta, el Derecho penal contemporáneo
no ha evolucionado hacia un abandono total
delos puntos de vista retributivos debido,
fundamentalmente, a la fragilidad de las
teorías preventivas propuestas como
alternativas. La sistematización de los
presupuestos de punibilidad, formulados por la
escuela clásica desde perspectivas
retributivas se vé como un conjunto de
garantías del gobernado frente al Estado y en
los modelos propuestos en su reemplazo
parecería estar corriendo riesgo, ello origina
un rechazo de éstos, además, la circunstancia
de que no se haya formulado aun ningún

65
sistema que ofrezca presupuestos de
incriminación (teoría del delito) diferentes a los
enunciados como consecuencia de la
concepción retributiva, da más fuerza a la
sensación de que el abandono de dichas
teorías produciría inseguridad jurídica.17

Además, debe concederse a esta teoría la

virtud de haber concebido a la pena como una
reacción proporcional al delito cometido,
estableciendo un límite a la pretensión
punitiva estatal.

Teorías Relativas De La Pena

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer

fundamentos éticos a la pena, ella será
entendida como un medio para la obtención
de ulteriores objetivos, como un instrumento
de motivación, un remedio para impedir el

17 Zaffaroni/Aliaga/Blocar: Derecho penal, parte general, Ediar, Bs.As., 2000, p. 56..

66
delito. Para explicar su utilidad, en relación a
la prevención de la criminalidad, se busca
apoyo científico.

Teorías de la prevención especial:

Desarrollada por diversas corrientes de

pensamiento penal, como la escuela alemana
de Liszt, el positivismo criminológico italiano,
el correccionalismo y la escuela de la defensa
social. Aunque cada una de ellas presente
matices, resulta factible enunciar sus
principales formulaciones. Es la posición
extrema contraria a la teoría de la retribución.
Atienden al fin que se persigue con la pena.
Se dividen en teorías de la prevención
especial y teorías de la prevención general.

Las teorías de la prevención especial ven el

fin de la pena en apartar al que ya ha
delinquido de la comisión de futuros delitos,

67
bien a través de su corrección o intimidación,
bien a través de su aseguramiento,
apartándolo de la vida social en libertad. Su
principal representante fue otro gran penalista
alemán, FRANZ VON LISZT, quien consideró
al delincuente como el objeto central del
Derecho penal ya la pena como una
institución que se dirige a su corrección,
intimidación o aseguramiento. También la
llamada "Escuela correccionalista" española
de finales del siglo XIX y principios del XX
preconizó una teoría preventiva especial de la
pena. Famosa es la frase de la penitenciarista
española Concepción ARENAL "odia el delito,
compadece al delincuente", y el título del libro
del penalista salmantino Pedro DORADO
MONTERO: «El Derecho protector de los
criminales» (1915), que sintetizan
perfectamente las aspiraciones
resocializadoras de la teoría preventiva
especial. Por lo demás, las tesis preventivas

68
están ya claramente formuladas en la famosa
frase atribuida a PLATÓN: "nadie que sea
prudente castiga porque se ha pecado, sino
para que no se peque"

Según éste punto de vista preventivo-especial,

el fin de la pena es disuadir al autor de futuros
hechos punibles, es decir, evitar las
reincidencias (versión moderna de la teoría) y
sólo es indispensable aquella pena que se
necesite para lograrlo, se procurará readaptar
al autor mediante tratamientos de
resocialización .Así, la necesidad de
prevención especial es la que legitima la pena,
según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es
justa". Se habla de "relativa" porque su
finalidad está referida a la "evitación del
delito".
La prevención especial no quiere retribuir el
hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve
la justificación de la pena en que debe

69
prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepción, influenciada por el determinismo,
no admite la libertad de voluntad, niega que la
culpabilidad pueda ser fundamento y medida
de la pena.

Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes

considerando que la eficacia de la
incriminación exige que ella se adapte a cada
sujeto, procurando corregir, intimidar o
inoculizar, según la personalidad de cada
individuo sobre el que la pena deba cumplir su
función preventiva, de modo que para dicho
autor la prevención especial actúa de tres
maneras:

a. Corrigiendo al corregible:
resocializacion
b. Intimidando al intimidable

70
c. Haciendo inofensivos a quienes no son
corregibles ni intimidables.

La necesidad de la pena es la que

fundamenta en esta teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo
concepción dominante, éste punto de vista
también es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la

prevención especial

En cuanto al fundamento y límites del "ius

puniendi".

- El ideal de corrección explica el fin que

persigue la pena pero no contiene ninguna
justificación del "ius puniendi".

- No sirve para fundamentar la conminación

de penas, sino en todo caso, para

71
fundamentar la aplicación y ejecución de
penas.

- No posibilitan una delimitación del ius

puniendi en cuanto a su contenido.

- Pueden crear el riesgo de fundamentar el

Derecho Penal contra los inadaptados,
enemigos políticos- o los asociales –
mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del

Estado a someter a tratamiento contra su
voluntad a una persona, especialmente si es
adulta, porque puede traducirse en una
manipulación de la personalidad para obligarla
a dejar de ser lo que quiere. La imposición
coactiva de un proceso de resocialización
entra en contradicción con la idea de un
estado de derecho que exige pluralismo. Así,
el fin de resocialización será de tan poca

72
precisión que podría ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el
campo del Derecho Penal. Incluso debería
perseguirse un tratamiento hasta que se dé la
definitiva corrección, aún a riesgo de que la
duración sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la

pena.

- En la mayoría de los casos, nuestros

conocimientos empíricos no bastan para
delimitar la necesidad de la pena, lo que
resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y
quantum de la pena. En aquellos supuestos
en que resulte posible determinar la falta de
necesidad de prevención especial la única
conclusión viable seria la impunidad, o sea;

*delincuentes primarios y ocasionales: Porque

no manifiestan peligro de volver a delinquir.

73
*delitos graves: en ciertos casos no hay
peligro de repetición

*delitos cometidos en situaciones

excepcionales: porque casi con seguridad no
se volverán a repetir.

*delincuentes habituales: a veces no hay

posibilidad de resociabilizarlos.

*delincuentes por convicción: se dificulta la

resocialización debido a que para que la
misma resulte viable es indispensable la
colaboración del delincuente y no cabe su
imposición coactiva, no podría aplicársele por
la fuerza.

- En el ámbito de individualización de la pena,

surgen nuevas objeciones por la imposibilidad
de predecir los efectos del tratamiento (si la

74
pena se prolonga hasta que el tratamiento
tenga éxito, el condenado queda a merced de
la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:

- El Estado o la sociedad no tienen derecho

alguno que les permita readaptar a según las
reglas socialmente impuestas, en forma
coactiva, al autor de un delito determinado.

- No se puede, además, agotar el sentido de

la pena en la readaptación social del
condenado y el propósito de evitar la
reincidencia.

La razón por la cual la teoría de la prevención

especial quedó detenida en su evolución, no
logrando superar las críticas apuntadas, se
relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la

75
investigación empírica para construir las
categorías de autor que debían servir de base
al sistema.18

Teorías de la prevención general:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe

a la pena como una amenaza que por medio
de las leyes se dirige a toda la colectividad
con el fin de limitar al peligro derivado de la
delincuencia latente en su seno. Esta
coacción formulada en abstracto se concretiza
en la sentencia, cuando el juez refuerza la
prevención general al condenar al autor
debido a que por éste acto está anunciando a
los demás lo que les ocurrirá si realizan
idéntica conducta (por eso, la lógica de éste
criterio exige que las penas sean cumplidas,
de lo contrario, el fin intimidatorio se ve
afectado). Así, en su formulación pura, estas

18
Zaffaroni/Aliaga/Slokar: ob.cit., 2000, p. 125.

76
concepciones no se fijan en los efectos que la
pena puede surtir sobre el autor mismo, de
manera que, "prevención general", significa
también evitación de los delitos mediante la
producción de efectos sobre la generalidad.

Las teorías de la prevención general ven el fin

de la pena en la intimidación de la generalidad
de los ciudadanos, para que se aparten de la
comisión de delitos. FEUERBACH, que
consideraba la pena como una «coacción
psicológica» que se ejercía en todos los
ciudadanos para que omitieran la comisión de
delitos.19

Estas teorías suelen ser identificadas con el

aspecto intimidatorio de las penas ya que su
justificación estará dada por su fin de evitar la
comisión de hechos punibles respectos de sus
potenciales autores. La prevención general

19
BACIGALUPO, Op Cit.

77
actúa no sólo con la conminación general de
penas, sino que adquiere mayor efectividad
con su imposición y ejecución. La
conminación penal debe intimidar y la
ejecución penal debe confirmar la seriedad de
la amenaza. Según Fouerbach; La ejecución
de la pena tiene lugar "para que...la amenaza
de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no

tener que recurrir al criterio clásico de la
culpabilidad sino al de motivación del autor.
Así, el tipo penal consiste en la descripción de
la conducta prohibida y su fin es motivar
(mediante la amenaza con una pena) para
que esa conducta no se realice.20

20 Bacigalupo considera que no se tratan de teorías propiamente dichas, sino de principios o

axiomas legitimantes, debido a que su función en la Ciencia del Derecho Penal es la de
fundamentarlo en último término. “Por tanto, las ‘teorías’ de la pena no responden a la pregunta
¿qué es la pena?, dado que el ‘ser’ de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino

78
Teoría de la prevención general positiva:

La prevención general puede ser entendida de

un modo diverso al precedentemente
expuesto. Por una parte, puede manifestarse
por la vía de la intimidación a los posibles
delincuentes (prevención general negativa), y,
por la otra, como prevale cimiento o
afirmación del derecho a los ojos de la
colectividad. Así se adjudica a la pena ya un
fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas
en la conciencia de la generalidad, o bien
reforzar las costumbres sociales y la fidelidad

a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de la pena?” (2004, p. 31). Para

Binder, “la pregunta es, entonces, ¿cuándo el Estado puede ser violento? Ésa es la formulación
más clara de la interrogación sobre el fundamento de la pena y el verdadero contenido de una
‘teoría de la pena’, si es que  ella puede ser construida (aunque el nombre  ‘teoría’ de la pena es
impropio porque un conjunto de violencia del Estado?” (Binder: Introducción al derecho penal,
Ad-Hoc, Bs. As. 2004, p. 47).

79
al derecho o como afirmación de la conciencia
social de la norma.21

Algunas objeciones a la teoría de la

prevención general

En cuanto al fundamento del "ius puniendi"

- Esta formulación encierra el peligro de su

intrínseca debilidad para fundamentar cuándo
es legítimo que el Estado use la pena, deja sin
resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué
supuestos tiene el Estado la facultad de
intimidar? Ello explica su tendencia a
favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la
baja Edad Media con la práctica de las
ejecuciones ejemplares)

- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles

21
INSTITUTO PERUANO DE CIENCIAS PENALES, Op Cit.

80
son los comportamientos esperados y cuáles
los indeseables.
En cuanto al límite del "ius puniendi"

- Podría terminar en una tendencia al terror

estatal porque podría conducir a un Derecho
Penal más ocupado por su propia eficacia que
por servir a todos los ciudadanos.

- No es posible determinar cuál es el énfasis

punitivo que es necesario aplicar al
delincuente para lograr el efecto intimidatorio
en el resto del tejido social.

Incapacidad de demostrar coacción

psicológica

- Las suposiciones sobre el efecto

intimidatorio de las penas ejemplares sólo
pueden pretender el status de una cuestión de
fe.

81
- Es muy difícil verificar cual es el efecto
preventivo general de la pena. La idea de que
la intensidad de la amenaza es proporcional al
efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a

otros hombres.

- El interés público en la evitación de delitos

no basta para justificar, respecto del afectado,
lo que la pena a él le ocasiona: la garantía de
la dignidad humana prohíbe utilizar al hombre
como medio para los fines de otros hombres.

- Es impugnable en sí mismo un criterio que

utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su acción sino por
comportamientos que se supone que otros
hombres pueden realizar, asumiendo sentido
la objeción kantiana a que lo seres humanos

82
sean manejados como instrumentos para
prevenir las intenciones de otros.

Las impugnaciones a la teoría de la

prevención general tampoco han provocado
que el Derecho penal haya podido despojarse
totalmente de este punto de vista. Es
importante señalar que fueron precisamente
ópticas de prevención general las que dieron
lugar a uno de los más modernos intentos por
fundamentar el sistema penal: partiendo de la
concepción de Luhmann de que el Derecho es
instrumento de estabilización social, se ha
explicado la denominada "prevención general
positiva".22

Teorías mixtas o de la unión:

22
Mir Puig: ob.cit., 2004, p. 132, num. 62.

83
Estas teorías unificadoras aparecen en la
historia del Derecho penal como una solución
de compromiso en la lucha de Escuelas que
dividió a los penalistas en dos bandos
irreconciliables: los partidarios de la
retribución y los partidarios de la prevención,
general o especial. Pero como toda solución
de compromiso desemboca en un
eclecticismo que, queriendo contentar a todos,
no satisface totalmente a nadie. Retribución y
prevención son dos polos opuestos de una
misma realidad que no pueden subordinarse
el uno al otro, sino coordinarse mutuamente.
La retribución mira al pasado, al delito
cometido; la prevención, al futuro, a evitar que
se vuelva delinquir. Reconducir ambas
visiones de la pena a una unidad es una
especie de "cuadratura del círculo" de difícil
solución. Las teorías de la unión, en sus
distintas variantes tienen, sin embargo el
mérito de haber superado el excesivo

84
parcialismo que late tanto en las teorías
absolutas como en las relativas. Ninguna de
estas dos teorías puede comprender el
fenómeno de la pena en su totalidad, porque
sólo fijan su atención en partes de ese
fenómeno. Cualquier teoría que pretenda
comprender el fenómeno penal deberá
enfrentarse con él, por consiguiente, desde un
punto de vista totalizador, sin perjuicio de
descomponerlo después, diferenciando sus
distintos aspectos.23

Precisamente en esto fracasan también las

teorías de la unión. Para estas teorías lo
fundamental sigue siendo la pura retribución
del delito culpablemente cometido y sólo
dentro de este marco retributivo y, por vía de
excepción, admiten que con el castigo se
busquen fines preventivos. Pero, como ha

23
Ibídem

85
demostrado ROXIN, la retribución no es el
único efecto de la pena, sino uno más de sus
diversos caracteres que incluso no se agota
en sí mismo, sino que, al demostrar la
superioridad de la norma jurídica sobre la
voluntad del delincuente que la infringió, tiene
un saludable efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de
prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento
de la confianza social en el Derecho.

No se puede hablar, por tanto, de una función

única, ni mucho menos asignar a la pena un
fin exclusivo. La pena es, más bien, un
fenómeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que, aparece en el momento de
la amenaza penal, es decir, cuando el
legislador prohíbe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la

86
idea de prevención general negativa, pues se
intimida a los miembros de la comunidad, para
que se abstengan de realizar la conducta
prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e
intimidación general, se llega a cometer el
hecho prohibido, entonces a su autor debe
aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la
idea de retribución o de prevención general
positiva, aunque no se excluyan aspectos
preventivos especiales.24

Finalmente, durante la ejecución de la pena

impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de
una pena privativa de libertad, la idea de
prevención especial, porque lo que en ese
estadio debe perseguirse es la reeducaci6n y
socialización del delincuente o, por lo menos,
su aseguramiento los que vayan contra su
voluntad o contra su dignidad como persona,

24
Ibídem

87
como por ejemplo los trabajos forzados o la
esterilización o castración, o que pretenden
más su "inocuización", cuando no lisa y
llanamente su eliminación o exterminio (pena
de muerte), o mediatizando la concesión de
determinados beneficios, como permisos de
salida, libertad condicional, etc., con criterios
muy especiales, más propios de la "subcultura
penitenciaria" que de una auténtica
resocialización (prevención especial negativa).
Sólo la integración armónica, progresiva y
racional de las distintas fases del fenómeno
penal puede eliminar estos peligros.

La polémica entre teorías absolutas y relativas

de la pena evidencia que existe más de un fin
de la pena ya que ninguna de las
mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación. De allí se
derivan teorías de la unión que procuran
articular una síntesis entre las doctrinas en

88
pugna. Parten del supuesto realista de que no
es posible adoptar una fundamentación desde
las formar puras precedentemente señaladas
porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica.
Surgen así teorías pluridimensionales de la
pena que suponen una combinación de fines
preventivos y retributivos e intentan configurar
un sistema que recoja los efectos más
positivos d cada una de las concepciones
puras hasta aquí analizadas.25

Los intentos para presentar una

fundamentación coherente de la pena, que
contemple al mismo tiempo las teorías
absolutas y las relativas, son variados.
Además, éstas "teorías de la unión" son
dominantes en el Derecho penal

25
Bacigalupo, Enrique, “Alternativas a la pena privativa de
libertad en el derecho
penal europeo”, Revista del Poder Judicial, No. 43-44,
Madrid, 1996.

89
contemporáneo. Algunos autores señalan que
su existencia pone en evidencia una crisis
cuya manifestación más evidente es la
ausencia de respuestas doctrinarias y
legislativas armónicas para justificar el "ius
puniendi" estatal, "con todas las
consecuencias de inseguridad que de allí se
derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al
Derecho Penal la función de protección a la
sociedad, sin embargo, tal función no reviste
iguales características en todas las teorías.
Pueden reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección

de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa y que los fines de la
prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la
retribución.

90
b. Las que sostienen que fundamento de
la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribución corresponde únicamente la
función de límite máximo de las exigencias
de la prevención, impidiendo que
conduzcan a una pena superior a la
merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad

es entendida en el sentido de protección de
bienes jurídicos y las conminaciones penales
se justifican sólo, y siempre, por la necesidad
de protección de bienes jurídicos.

En algunos exponentes de estas teorías

mixtas, la prevención general se presenta
como la forma concreta de protección de
bienes jurídicos en virtud de que el fin de
protección de bienes jurídicos, por sí solo, no
legitima la pena

91
Se sostiene que el criterio unificador se
concreta en la afirmación de que cada
concepción tiene influencia diversa según el
momento en que se la considere. De modo
que el criterio preventivo general es el que
más gravita a nivel legislativo, es decir cuando
se sanciona la norma que prevé sanción para
todo aquel que realice determinado
comportamiento. Los puntos de vista
retributivos pasarían a primer plano durante el
proceso y especialmente en la
individualización judicial de la pena, ya que al
sentencia debe establecerse considerando
preferentemente la gravedad del hecho
cometido y la culpabilidad del autor. Pasarían
a segundo plano consideraciones preventivas
especiales vinculadas a la personalidad del
autor u al pronóstico de reincidencia,
limitándose la influencia de la prevención
general a una función residual, relacionada

92
con evitar la imposición de una pena tan
reducida que suponga efectos
contraproducentes para el control social.26

La teoría de más incidencia durante la

ejecución sería la prevención especial en su
versión moderna, debido a que el sistema
penitenciario debe orientarse al logro de la
readaptación social del condenado.

Estas teorías unificadoras aparecen en la

historia del Derecho penal como una solución
de compromiso en la lucha de Escuelas que
dividió a los penalistas en dos bandos
irreconciliables: los partidarios de la
retribución y los partidarios de la prevención,
general o especial. Pero como toda solución
de compromiso desemboca en un
eclecticismo que, queriendo contentar a todos,
26
Cavice, Leonard L., “La cárcel, una institución en crisis. La
privatización de las
cárceles”, revista El Correo de la Unesco, junio de 1998.

93
no satisface totalmente a nadie. Retribución y
prevención son dos polos opuestos de una
misma realidad que no pueden subordinarse
el uno al otro, sino coordinarse mutuamente.
La retribución mira al pasado, al delito
cometido; la prevención, al futuro, a evitar que
se vuelva delinquir. Reconducir ambas
visiones de la pena a una unidad es una
especie de "cuadratura del círculo" de difícil
solución. Las teorías de la unión, en sus
distintas variantes tienen, sin embargo el
mérito de haber superado el excesivo
parcialismo que late tanto en las teorías
absolutas como en las relativas. Ninguna de
estas dos teorías puede comprender el
fenómeno de la pena en su totalidad, porque
sólo fijan su atención en partes de ese
fenómeno. Cualquier teoría que pretenda
comprender el fenómeno penal deberá
enfrentarse con él, por consiguiente, desde un
punto de vista totalizador, sin perjuicio de

94
descomponerlo después, diferenciando sus
distintos aspectos.
Precisamente en esto fracasan también las
teorías de la unión. Para estas teorías lo
fundamental sigue siendo la pura retribución
del delito culpablemente cometido y sólo
dentro de este marco retributivo y, por vía de
excepción, admiten que con el castigo se
busquen fines preventivos. Pero, como ha
demostrado ROXIN, la retribución no es el
único efecto de la pena, sino uno más de sus
diversos caracteres que incluso no se agota
en sí mismo, sino que, al demostrar la
superioridad de la norma jurídica sobre la
voluntad del delincuente que la infringió, tiene
un saludable efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de
prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento
de la confianza social en el Derecho.

95
No se puede hablar, por tanto, de una función
única, ni mucho menos asignar a la pena un
fin exclusivo. La pena es, más bien, un
fenómeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los
momentos en que, aparece en el momento de
la amenaza penal, es decir, cuando el
legislador prohíbe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la
idea de prevención general negativa, pues se
intimida a los miembros de la comunidad, para
que se abstengan de realizar la conducta
prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e
intimidación general, se llega a cometer el
hecho prohibido, entonces a su autor debe
aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la
idea de retribución o de prevención general
positiva, aunque no se excluyan aspectos
preventivos especiales.

96
27

Fines de la Pena en la legislación

Peruana

(ART. IX del título preeliminar)

a. Preventiva
b. Protectora
c. Resocializadora
28

Los últimos procesos de reforma tienden,

precisamente, a hacer de la pena un
instrumento de resocialización, sin abandonar
su aspecto retributivo y preventivo general. En
el Código de Ejecución Penal, promulgado por
D. Leg. 330 del 6 de marzo de 1985, se
dispone que la "ejecución de las penas y
medidas privativas de libertad tienen por

27
Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial
Reppertor, Barcelona, 2002.
28
Código Penal Peruano.

97
objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del internado ala sociedad"
arts. I del título preliminar. Mientras que en el
nuevo Código penal de 1991, en el artículo IX
del Titulo Preeliminar señala que la pena tiene
fines de prevención, protección y
resocialización.
En el plano práctico, conduce a un "derecho
penal" en que las personas devienen en
objeto de manipulación en las manos de un
Estado todopoderoso. Para evitar este grave
peligro, no basta, como lo creía Maúrtua,
contar con un sistema penitenciario
organizado con la perfección necesaria. La
experiencia de los últimos años en el mundo
demuestra lo contrario. De allí que en países
como Suecia, donde se han realizado serios
esfuerzos para aplicar los métodos de
tratamiento más avanzados, exista una fuerte
corriente dirigida a reforzar un sistema penal
basado en el reconocimiento de la capacidad

98
de culpabilidad y de responsabilidad de las
personas.

En el código penal peruano, se determinan los

fines de la pena, que deben ser cumplirse en
diferentes esferas. La prevención será a cargo
de Sistemas de Prevención del delito, desde
los jóvenes, medidas legislativas y una buena
y determinante participación de la Policía
Nacional. En cuanto a la protección está a
cargo del Poder Judicial y los Sistemas
jurisdiccionales al imponer pena a los
infractores y delincuentes que pueden causar
algún daño a la sociedad, a parte de la función
de "castigo" la pena servirá para proteger a la
sociedad de individuos con tendencias
delictuosas. En cuanto a la resocialización,
estará a cargo del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE), quienes mediante
medidas que ejecute en sus centros

99
penitenciarios intentar conseguir la
resocialización de los internos.29

Medidas Resocializadoras Post

Poena

Trabajo penitenciario

El trabajo es un derecho y deber del interno,

según el código de Ejecución penal, sus
condiciones son en lo posible similares al
trabajo en libertad. No tiene carácter aflictivo
ni es aplicado como medida disciplinaria, ni
atenta contra la dignidad del interno.
El trabajo Penitenciario está considerado
como uno de los elementos fundamentales de
Tratamiento del interno, constituye
decisivamente en su proceso de
resocialización.
29
Maurach/Zipf : ob.cit. I, 1994, p. 110.

100
El trabajo que realizan los internos
procesados tiene carácter voluntario.
Las normas y directivas emitidas por el INPE
regulan la planificación, organización,
métodos, horarios, medidas preventivas de
ingreso y seguridad del trabajo penitenciario.
Las modalidades de trabajo penitenciario se
desarrollan a través de actividades
profesionales, técnicas, artesanales,
productivas, artísticas y de servicios
auxiliares.
Las actividades que se desarrollan en los
establecimientos penitenciarios a nivel
nacional son:
El trabajo penitenciario es proporcionado por
la Administración Penitenciaria, a través de la
Implementación de los talleres laborales de
los establecimientos penitenciarios en donde
se vienen ejecutando pequeños proyectos de
inversión.

101
- Los propios medios del interno o de sus
familiares.
- Entidades públicas y/o privadas a través
de la administración penitenciaria.

Carpintería, zapatería, tejido a máquina,

electrónica, mecánica automotriz, soldadura y
forja, sastrería, hidroponía, confecciones,
cerámica y telares.

Talleres
Agricultura, confección de carteras, taller de
cosmetología, cornoplastía, filigrama,
artesanía, juguetería, serigrafía, talabartería,
tejido en yute, cestería, manualidades,
lavandería, ad - honorem y otros.

Principales actividades
En los Establecimientos Penitenciarios a nivel
nacional se promueve la Educación del interno
en cumplimiento al código de Ejecución Penal

102
para la formación profesional o capacitación
ocupacional. El interno analfabeto participa
obligatoriamente en los programas de
alfabetización y educación primaria de
adultos. Se mantiene el derecho del interno de
disponer de libros, periódicos y revistas
permitiendo vinculación con el exterior.
El servicio educativo se presta a través de
Centros de Educación Ocupacional, Primaria y
Secundaria de adultos, programas de
alfabetización y educación a distancia en
concordancia con los dispositivos vigentes en
la materia de Educación.
- El interno que no tenga profesión u oficio
conocido esta obligado al aprendizaje técnico,
de acuerdo a la aptitud, interés y vocación.
- La Administración Penitenciaria promueve la
educación artística, la formación moral cívica y
las prácticas deportivas.

103
 - La Administración Penitenciaria da
facilidades al interno para que estudie por
correspondencia, radio y/o televisión.
La Redención de la pena por la educación, es
un beneficio Penitenciario que permite reducir
el tiempo de pena al interno que desempeña
una actividad educativa, bajo el control de la
Administración Penitenciaria. Este beneficio
fomenta el interés del interno por la
educación, en consecuencia la educación
cumple un rol despenalizador dentro de la
ejecución Penal.

Objetivos de la educación y capacitación

penitenciaria:

1. Reeducar y capacitar a los internos a

través de Cursos y Programas Educativos.
2. Reinsertar a la sociedad a los internos que
hayan cumplido y aprobado las acciones

104
educativas para que puedan desempeñarse
laboralmente en el Medio Libre.
3. Mejorar la metodología y técnicas de
aprendizaje de los profesores de los
Establecimientos Penitenciarios con
asesoramiento y apoyo del Ministerio de
Educación.
4. Sistematizar y uniformizar todas las
acciones educativas que se desarrollan en
todos los centros de Educación Ocupacional
(CEOS) del país.
5. Gestionar la ampliación de servicios
Educativos para los internos de los
Establecimientos Penitenciarios dándoles
formación Primaria y Secundaria de Adultos.

Educación penitenciaria

De acuerdo al Código de Ejecución Penal, el

interno tiene derecho a alcanzar, mantener o
recuperar el bienestar físico y mental. La

105
administración penitenciaria, en este caso el
INPE, proveerá lo necesario para el desarrollo
de las acciones de prevención, promoción y
recuperación de la salud de la población
penal.

Salud Penitenciaria En El Tratamiento De

La Población Penal

El área de asistencia social desarrolla

acciones necesarias que permiten mantener
las relaciones del interno con su familia. Por
esa razón su trabajo consiste en:
- Detectar, diagnosticar, investigar y analizar
los problemas sociales del binomio interno-
familia.
- Intervenir brindando orientación y
tratamiento a los problemas sociales del
binomio interno-familia, a través de la
consejería familiar, planificación,

106
programación y promoción de acciones
sociales.
- Promover la restitución, mantenimiento y
refuerzo del binomio interno - familia a través
de procesos individuales, grupales o
familiares.
Contribuir al mejoramiento de la calidad de
vida del binomio interno-familia mediante el
desempeño de roles, niveles de autoridad,
escala de valores y comunicación.
- Brindar educación social, con la finalidad de
prevenir y disminuir los índices de reincidencia
en el delito, a través de programas sociales,
educativos, recreativos, culturales y otros
acorde a las características de cada población
penitenciaria.
- Brindar atención asistencial a los hijos
menores de 03 años de las internas, a fin de
garantizar el normal desarrollo de su
personalidad.

107
- Promover redes de soporte interinstitucional
que coadyuven en el tratamiento del binomio
interno-familia, así como para canalizar
acciones de apoyo al interno de escasos
recursos económicos.
- Participar en los equipos multidisciplinarios
de los programas de PCT y PROCETSS, de
acuerdo a las normas y procedimientos de la
política de salud.
- Realizar gestiones, coordinaciones y visitas
hospitalarias para la atención de los casos de
salud, si la situación así lo amerita.
- Participar conjuntamente con los miembros
de los equipos multidisciplinarios en los
programas preventivos promocionales.
- Adecuar el quehacer profesional a los
diferentes regímenes de vida penitenciaria,
mediante estrategias y metodologías de
intervención.
- Promover la participación en las terapias
grupales con temas específicos.

108
- Derivar a las diferentes áreas de tratamiento
los casos de internos que requieran atención
especializada.
- Participar como integrante de las
comisiones de trabajo convocadas por la
superioridad.
- Integrar la junta de clasificación en los
Establecimientos Transitorios de Procesados
y en los Establecimientos Penitenciarios.
- Administrar los recursos humanos y
materiales e institucionales.
- Desarrollar acciones de tratamiento en las
áreas de penas limitativas de derecho, post
penitenciaria y sentenciados en el medio libre;
a fin de propiciar su reinserción familiar y
social.
- Promocionar la labor post penitenciaria para
despertar en los distintos sectores sociales su
compromiso frente a los liberados.
- Potenciar el sistema de apoyo a los
liberados para evitar la reincidencia.

109
 - Coordinar con ONGs, congregaciones
religiosas, agentes pastorales e instituciones
públicas y privadas la canalización de apoyo
para los internos de escasos recursos
económicos.
- Gerenciar las decisiones técnico-social y
políticas, mediante la planificación y ejecución
de normas, directivas, proyectos y convenios.

Asistencia post penitenciaria.

El Código de Ejecución Penal (D.L. Nº 654,

artículo 125º) señala que la Asistencia Post
Penitenciaria tiene como finalidad apoyar al
liberado para su reincorporación a la
sociedad. Sus actividades complementan las
acciones de tratamiento penitenciario.

La Asistencia Post-Penitenciaria a los

liberados de los Establecimientos

110
Penitenciarios es asumida por el personal
penitenciario en ambientes organizados fuera
de los Establecimientos Penitenciarios en las
regiones donde se cuenta con la
infraestructura adecuada. En Lima, la Oficina
de Asistencia Post penitenciaria se encuentra
ubicada en el Distrito de Surquillo y de la
Provincia Constitucional del Callao en Ciudad
Satélite Santa Rosa.
En las Direcciones Regionales de Arequipa,
Cusco, Puno, Chiclayo, Huancayo existen
oficinas encargadas de atender a los liberados
en cada provincia donde existe un
Establecimiento Penitenciario.
Con el objeto de atenuar en lo posible estos
factores negativos que inciden sobre la vida
del liberado y de sus familiares, la ciencia
penitenciaria aconseja reforzar los lazos que
lo unen a su familia y amistades creando una
serie de relaciones para que no se produzca
ese aislamiento y apoyarlo para que esté en

111
condiciones de reincorporarse plenamente a
la sociedad para el cumplimiento de esta labor
se tiene el apoyo de las Juntas Post
Penitenciarias que funcionan en las regiones
penitenciarias y estarán integradas por un
equipo interdisciplinario con participación de
diversos representantes de las instituciones
sociales.

Reflexión sobre las teorías de la

pena y su alcance en la realidad
nacional

El trasfondo de las teorías absolutistas se

encuentra de algún modo, en que esta idea
está fuertemente enraizada en la sociedad,
que reacciona frente a los más graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables "el que
la hace, la paga" y en las concepciones
religiosas, que ven la pena como la expiación

112
necesaria del mal (delito) cometido. También
las ideas de venganza y de "castigo" se basan
en una concepción retribucionista de la pena.
Por otra parte las teorías relativas se refieren
al fin que se persigue con la pena.
Las teorías de la prevención general ven el fin
de la pena en la intimidación de la generalidad
de los ciudadanos, para que se aparten de la
comisión de delitos., que consideraba la pena
como una «coacción psicológica» que se
ejercía en todos los ciudadanos para que
omitieran la comisión de delitos. Las teorías
de la prevención especial ven el fin de la pena
en apartar al que ya ha delinquido de la
comisión de futuros delitos, bien a través de
su corrección o intimidación, bien a través de
su aseguramiento, apartándolo de la vida
social en libertad; y la teoría de la pena Mixta
o de la Unión puede ser resumida de la
siguiente manera; la pena sirve a finalidades
de prevención especial y general. Es limitada

113
en su monto mediante la medida de la
culpabilidad, pero puede no alcanzar esta
medida, en tanto esto sea necesario para las
necesidades de prevención especial y no se
opongan a ello requisitos mínimos de
prevención general. Nuestro último código
penal peruano en el momento histórico de su
creación era de carácter minimalista y
conservador, sin embargo con el paso de los
años y las constantes fracturas que ha sufrido
nuestra realidad nacional, han marcado una
especie de sentimiento de odio, repulsión y
venganza de los ciudadanos hacia los
delincuentes, desfiguración que empezó con
la época del terrorismo, ante tal situación es el
Estado que decide endurecer la norma penal y
poco a poco fue adoptando cada vez más una
postura retribucionista, maximalista,
convirtiéndose lamentablemente hoy en día en
un derecho penal duro, en desmedro del
delincuente, si bien es cierto, existen medidas

114
de resocialización a cargo del INPE estas no
llegan a cumplir su rol debido a la falta de
recursos que impiden su debida
implementación en su totalidad, vemos como
en nuestro país, lamentablemente hoy en día
la pena no cumple sus fines.30

La Punibilidad
En el primer capítulo se dió una definición
doctrinal de delito como hecho humano típico,
antijurídico, culpable y punible. Cuando un
hecho es típico, injusto y culpable no resta, en
principio, sino aplicar una pena. La referencia
a la punibilidad, se presenta así como una
exigencia lógica en la idea misma de delito,
pues un delito sin punibilidad, un delito no
punible, carece de sentido. De forma distinta,
un delito sin pena es perfectamente posible en

30
Pérez Pinzón: introducción al derecho penal, 3° ed. Forum
Pacis, Ibague, 1996, p. 90.

115
el marco de cualquier legislación. En efecto,
en ocasiones, la realización del injusto típico,
antijurídico y culpable, aun siendo punible, no
será castigada. Para ello, resultará
imprescindible que así se exprese y
concretamente se determine. Los vocablos
punible y punibilidad hacen referencia a la
pena como consecuencia jurídica necesaria
para la noción de delito, ya que, sin duda,
puede darse un delito sin pena, pero es
absurdo que se hable de delito, como hecho
jurídico abstractamente considerado, sin
consecuencia jurídica prevista por la norma.
La punibilidad se identifica con la posibilidad
legal de pena. Aparece como una nota
conceptual del delito. Pero, en la medida que
el delito es prefecto con la mera afirmación
abstracta de su punibilidad, al margen de su
concreta y real punición, no constituye un
elemento necesario de su estructura. El delito
existirá, siendo abstractamente punible,

116
aunque en el supuesto concreto no resulte
penado por concurrencia de una excusa
absolutoria o por incumplimiento de alguna de
las condiciones objetivas de punibilidad, allí
donde las mismas resulten legalmente
exigidas. También constituyen supuestos de
ausencia de pena alguna de las causas de
extinción de la responsabilidad criminal En
general los sistemas clásicos no permiten a
los Tribunales considerar libremente la
oportunidad de imponer la pena en función de
criterios de conveniencia. De forma distinta,
los casos en los que un hecho típico,
antijurídico, culpable y punible no van a ser
castigados se encuentran tasados por la ley.

Por tanto la punibilidad, cualidad de punible,

es decir aquella conducta a la que se tiene la
posibilidad de aplicar una pena (dependiendo
de ciertas circunstancias), en el terreno de la
coerción materialmente penal no es una

117
característica del delito sino el resultado de la
existencia de una conducta típica, antijurídica
y culpable que cumple determinadas
condiciones.
La voz "punibilidad" tiene dos sentidos:
- Puede significar merecimiento de pena, en
este sentido todo delito es punible
También puede significar posibilidad de
aplicar penas; en este sentido no a cualquier
delito se le puede aplicar pena. La afirmación
de que el deleito es punible, en el sentido
primer sentido, surge de la afirmación de que
es delito, pero la coercibilidad a que da lugar
el delito no siempre opera, porque hay una
problemática que le es propia y que
ocasionalmente impide su operatividad (en el
segundo sentido).31

31
Zaffarroni, Eugenio R.; Plagia, Alejandro y Slokar,
Alejandro, Derecho penal. Parte general, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2002

118
 Por ser típica,
Una conducta es
Digna de pena antijurídica y culpable
punible
(delito).

A veces no se aplica por

razones que
corresponde estudiar a
La pena De que es digno la misma teoría de la
(coerción penal) todo delito coerción penal, y que
nada tienen que ver con
la existencia misma del
delito.

Cuando Beling introdujo el concepto de tipo,

también siguió definiendo al delito como
“punible” (delito es, dentro de los que dan esta
respuesta, una conducta típica, antijurídica,
culpable y punible).

Posteriormente se destaca la tautológica de la

expresión “punible”, es decir, que la
punibilidad surge como un resultado del delito
y no como uno de sus elementos o
componentes conceptuales.

119
¿Cuál es la solución correcta? Entendemos,
con casi toda la doctrina nacional, que la
punibilidad no es un carácter del delito, sino
32
un resultado de su existencia.
La voz “punibilidad” tiene dos sentidos
que debemos distinguir claramente:
a) punibilidad puede significar
merecimiento de pena, ser digno de pena: es
este sentido (toda conducta típica, antijurídica
y culpable) por el hecho de serlo, es punible;
b) punibilidad puede significar
posibilidad de aplicar pena: en este sentido no
a cualquier delito se le puede aplicar pena, es
decir, no a todo delito se le puede dar lo que
tiene merecido. La punibilidad en el sentido a)
no siempre puede satisfacerse en el sentido
b). Ello no obedece a que falte ningún carácter
del delito, sino a una cuestión que tiene lugar
y opera dentro de la misma teoría de la
coerción penal. La afirmación de que el delito

32
Ibídem

120
es punible (sentido a) surge de la afirmación
de que es delito, pero la coercibilidad a que da
lugar el delito no siempre opera, porque hay
una problemática que le es propia y que
ocasionalmente impide su operatividad
(sentido b). 33

Excusas Absolutorias, Aclaración y

Apuntes

Deseo continuar esta parte refiriéndome

acerca de las excusas absolutorias, no sin
antes hacer una importante aclaración
respecto a lo que a mi parecer acontece en
relación a los conceptos de Causas de
Inimputabilidad, Causas de Justificación y
Excusas Absolutorias, una probable confusión
que puede deseo aclarar a fin de desarrollar
con una mayor objetividad el tema de este
capítulo.
33
ZAFFARRONI, (2002), Op Cit.

121
Por lo tanto Para llegar a la diferencia entre
estas instituciones, debemos tomar como
punto de partida lo que cada una de ellas
significa.

Primeramente se entiende por causa de

inimputabilidad aquellas causas congénitas o
adquiridas que anulan la capacidad de
comprensión y alcance de los actos del sujeto,
en el momento de la comisión del hecho
delictivo. Entre ellas, la enfermedad mental; la
que encierra cualquier modo de manifestación
del estado de enajenación mental, el trastorno
mental transitorio y el desarrollo mental
retardado, si por algunas de estas causas no
posee el sujeto la facultad de comprender el
alcance de sus actos o de dirigir su conducta
(Conciencia y voluntad), se encuentra
recogida en el artículo 20 apartado uno del
Código Penal.34

34
Código Penal Peruano

122
Las causas de justificación se relacionan con
el carácter jurídico concedido a situaciones y
conductas en las que se ven enrolados
sujetos penales que no lo han querido ni
provocado, sino impuestas por las
circunstancias. En estos casos a la Legitima
Defensa, el Estado de Necesidad y a la
Obediencia Debida la ley le concede al acto
del sujeto trasgresor, el viso de legitimidad,
excluyendo así la condición de delito de la
acción cometida por aquel. De manera que
constituye este el eje esencial de la diferencia
entre las causas de justificación y las excusas
absolutorias.

Por su naturaleza jurídica, las causas de

inimputabilidad y las excusas absolutorias son
diametralmente distintas, en las primeras se
excluye uno de los elementos objetivos del
delito pues la acción socialmente peligrosa
cometida por un enfermo mental no resultaría

123
delictiva en el sentido jurídico, ya que el
agente comisor tiene anulada su capacidad
volitiva. Por su parte, las excusas absolutorias
no excluyen al delito; nada la relaciona con los
elementos que la conforman, su límite de
efectividad está reducido a la exclusión de la
pena por la infracción socialmente peligrosa
cometida, atendiendo al grado de peligrosidad
o nocividad intrínseco, porque estas no
constituyen una mera facultad del arbitrio
judicial, la condición para su apreciación es su
propia previsión en el orden penal y
comprensible es que no se admitan para
delitos de extrema gravedad, así pues son
especiales condiciones que la ley fija;
prescinden de ser penadas bien por su escasa
entidad, por la intrascendencia social o por la
personalidad mismas del autor.35

35
Orts Berenguer, Manual De Derecho Penal. Parte General
Royecto De Reforma Y Modernización Normativa
Caj/Fiu-Usaid 2004

124
Si analizamos las afirmaciones del Luis
Jiménez De Asúa en cuento a este tema
conoceremos que en las causas de
justificación no hay delito, el hecho es
perfectamente lícito y permitido, en las causas
de inimputabilidad no hay delincuentes, el
agente comisor es inimputable y no obra
ningún reparo a su culpabilidad, mientras que
en las excusas absolutorias, no hay pena y el
hecho es antijurídico e ilícito.

En resumen consideramos que la diferencia

más representativa entre las excusas
absolutorias, las causas de inimputabilidad y
las de justificación es aquella donde en las
excusas- técnicamente llamadas causas de
impunidad legal- se configura el delito y su
autor pero no hay pena; en las causas de
justificación aunque existe un hecho
aparentemente delictivo, no hay delito y las

125
causas de inimputabilidad, es que aun
existiendo el delito no hay delincuente.

Ahora terminada la aclaración proseguiré

respecto del tema en cuestión. Las excusas
absolutorias constituyen supuestos de delito
punible no penado, en los que el legislador ha
considerado conveniente no castigar el delito,
pese a la existencia de injusto culpable y
punible. Se trata por lo general de causas
vinculadas a la persona del autor, que no
trascienden a los demás participantes en el
delito. Son causas personales y específicas
de exclusión de la pena, más no de la
punibilidad. Por tanto, la presencia de una
excusa absolutoria no afecta al concepto de
delito. Éste existe y es punible, pero,
precisamente porque interfieren en el proceso
de concreción y aplicación de la pena, el delito
no va a ser penado.

126
Existen casos en que, pese a la existencia de
una conducta típica, antijurídica y culpable,
el derecho penal niega la aplicación de la
pena, como ocurre cuando no se dan las
condiciones objetivas de punibilidad requerida
por el tipo o cuando media una excusa
absolutoria en que se considera que,
consagrando la impunidad, se pueden
preservar intereses que son prevalecientes
con respecto a los que representa el ius
puniendi o cuando el delito se plantea como
imperseguible por defecto o falta de acción
penal procesal.36

36
ORTS BERENGUER, Op Cit

127
Excusas Absolutorias en nuestro
ordenamiento Jurídico

Nuestra legislación penal vigente en su parte

general refleja algunas figuras relacionadas
con el grado de consumación del delito.

El artículo 13 en su apartado primero dispone

que la tentativa no resulte sancionable cuando
el agente espontáneamente desiste del acto o
evite el resultado delictuoso. El propio artículo
en su apartado segundo refiere que tampoco
son sancionables los actos preparatorios
cuando el agente desiste espontáneamente
de ellos, anulando la posibilidad de hacer uso
de ella en el futuro o poniendo en
conocimiento de las autoridades.

El desistimiento a que se hace referencia en

esta excusa está condicionado por la
espontaneidad, es decir que el agente sin
incitación o convencimiento de otras personas

128
sea quien decida por sí la dejación de los
actos propios de la consumación delictiva,
exigiéndose en el caso segundo que esta
espontaneidad tenga una manifestación
palpable consistente en la destrucción de los
medios o la denuncia de los actos ilícitos.

El desistimiento espontáneo excluye la

sanción pero no el delito, constituyendo una
excusa legal absolutoria que favorece al
partícipe en quien concurran. De manera que
si son varios los agentes que intentan cometer
un hecho delictivo, solo serán declarados
exentos de sanción, aquellos que
voluntariamente desistan de la ejecución del
hecho punible tal y como se hace mención en
el referido artículo 13.

Con esta excusa el Estado y su ordenamiento

jurídico buscan en nuestra sociedad la
prevención de los actos delictivos al exonerar
de sanción a los sujetos en quien concurren

129
estas circunstancias y evita las consecuencias
del acto, además de demostrar la posible
reeducación del agente comisor en el seno de
la sociedad sin necesidad de aplicarle una
sanción.

En la parte especial del Código vigente, el

Artículo 127 relacionado con los actos contra
la Seguridad del Estado, contiene la exención
de pena para quien denuncia cualquier acto
contra la Seguridad del Estado o evite sus
consecuencias siendo de los partícipes en esa
acción. Aquí se exige evitar las consecuencias
dañosas de las acciones delictivas por encima
de cualquier otra consideración, no debe
olvidarse que el bien tutelado penalmente es
la seguridad del Estado y que al concederse
esa exención a favor del que habiendo
intervenido en la preparación o realización del
delito, lo denuncie antes de comenzar a
ejecutarse o a tiempo de poder evitarse sus

130
consecuencias, se da legalmente el estímulo
para evitar el resultado de estas conductas.

El delito de Perjurio previsto y sancionado en

el artículo 157 permite excusar de pena a
quien se retracte de su falsas declaraciones
cuando todavía es posible evitar los efectos
que estas producirían, en este artículo el
legislador consideró razonable eximir de pena
a quien se retracte de sus falsedades porque
lo que se trata es de estimular toda
declaración que se preste ante cualquier
Órgano de la Administración de Justicia o
funcionario competente para conocer de esas
declaraciones. Resulta conveniente significar
que la excusa analizada es general para el
delito de Perjurio en cualquier circunstancia
que lo genere, puesto que si se tratare de
declaraciones falsas prestadas en el proceso
penal, solo sería imputable la ofrecida ante el
Tribunal. Este principio se encuentra

131
enunciado en el Artículo 155 apartado 3 del
Código Penal y 327 de la Ley de
Procedimiento Penal donde se aclara que
siempre que los testigos que hayan declarado
en la fase preparatoria comparezcan a
declarar sobre los mismos hechos en el juicio
solo habrá lugar a mandar a proceder contra
ellos; como presuntos autores del delito de
Perjurio, cuando la declaración falsa sea
hecha en dicho juicio.

Con ellos se pretende que cada trámite

judicial tenga un resultado más cercano a la
verdad, que permita una delineada Resolución
de Justicia, de manera que esta excusa en el
delito de Perjurio favorece el examen de
conciencia que cada sujeto puede hacer de sí
ante el conocimiento de la falsedad de su
dicho u omisión y evitar males indeclinables si
la falsedad contenida en su declaración llega
a considerarse sincera, es decir, el legislador

132
apela a la vergüenza como condición humana
en el favorecimiento de la justicia.

El artículo 160 en su apartado tercero recoge

el Encubrimiento entre parientes previendo la
absolución para quien no se aproveche de los
efectos del delito cometido por sus
ascendientes, descendientes, cónyuges o
hermanos. Ello obedece a que el encubridor
siguiendo los dictados de su relación filial y los
deberes que ello implica, acceda a proteger a
sus parientes en los grados antes
mencionados, siempre que con su actuar no
obtenga para sí un beneficio material. Por
consiguiente, el fundamento de la excusa
absolutoria debe buscarse en los deberes y
afectos de la familia, en lo que grave de las
penas con que el encubrimiento puede ser
condenado, en la seguridad que tiene el
legislador de que iría contra el sentimiento
público si ordenase otra cosa.

133
La excusa en este artículo se debe a las
relaciones de familia, los lazos de sangre, el
afecto que ata entrañablemente a los hombres
entre sí, al mismo tiempo que el respeto a la
opinión pública que en cierto modo justifica al
infractor que favorece a los que aman o
respetan, lleva al Estado a otorgar el perdón,
pues si la familia es un vínculo de sangre que
la naturaleza misma impone a los hombres, la
amistad es una consanguinidad del espíritu de
la sociedad y que los hombres necesitan para
subsistir, y en cuanto a que no se favorezcan
a los que se aprovechen de los efectos del
delito se debe a que lejos de proteger los
lazos de efectividad que unen a la familia lo
que se protegería sería el interés mezquino y
el ánimo de lucro que mueven al sujeto a
realizar dichos actos.

El delito de Incumplimiento del Deber de

Denunciar, artículo 161 del Código Penal, en

134
su apartado segundo exonera de pena a las
personas que según la ley de Procedimiento
Penal en su artículo 117 no están obligadas a
denunciar y son los ascendientes,
descendientes del acusado, su cónyuge,
parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, el
abogado del acusado solo respecto a los
hechos investigados que este le halla confiado
en su calidad de defensor, además de
aquellas personas que conforme a la Ley de
Procedimiento Penal pueden excusarse de la
obligación de declarar, enunciadas en el
artículo 170 de esta Ley, así también los que
relaciona el artículo 168 de la Ley de
Procedimiento Penal como exentos a declarar
como testigos las personas privadas del uso
de la razón y los funcionarios públicos tanto
civiles como militares de cualquier clase que
sea sobre hechos que no puedan revelar sin

135
violar el secreto que por razón de sus cargos
están obligados a guardar.

El principio que sustenta esta causa de

impunidad es el mismo que alienta el del delito
de Encubrimiento y es que el legislador ha
previsto la licitud de esta acción para proteger
los vínculos y relaciones familiares que bajo
ningún concepto deben ser deterioradas ,por
ser la familia la célula fundamental de la
sociedad, el medio idóneo donde debe
desenvolverse todo individuo, porque es en la
familia donde el individuo repudiado
socialmente puede reencontrar la vía
adecuada para su reintegración social. Con
relación a los funcionarios públicos si
existieran dudas de la inviolabilidad del
secreto y este pudiera ser un factor
determinante en la inocencia o culpabilidad
del acusado se acudirá al superior jerárquico

136
del testigo para que decida si puede contestar
o no la pregunta.

El artículo 164, relativo al delito de Ayuda a la

Evasión de Presos o Detenidos e Infidelidad
en su Custodia, se exime de sanción al
vigilante o custodio que logre la aprehensión
del prófugo antes de transcurrir un mes de la
evasión, para ello es necesario que realmente
se logre la aprehensión por el vigilante
imprudente y tener en cuenta si en ello tuvo
que ver la participación de otras personas
para lograr ese resultado, o sea tendríamos
que valorar si al captura fue gracias al
eficiente trabajo desplegado por personas
ajenas al culpable comisor del delito, o a la
acción del inculpado.

El artículo 215, apartado segundo referido al

delito de Entrada Ilegal al Territorio Nacional,
se exime de responsabilidad penal al que, sin
cumplir las formalidades legales o las

137
disposiciones inmigratorias, entre en el
territorio en busca de asilo. Ello guarda
relación con lo refrendado en nuestra
Constitución en su artículo 13, en la que se
enuncia que la República de Cuba concede
asilo a los perseguidos en virtud de la lucha
por los derechos democráticos, contra el
fascismo, el imperialismo, el colonialismo, el
neocolonialismo y contra la discriminación
racial, por los derechos de los trabajadores,
campesinos, estudiantes, por sus actividades
políticas, científicas, artísticas y literarias
progresistas, por el Socialismo y la paz, pone
de manifiesto el respaldo de nuestro país a los
principios más sagrados de todos los
revolucionarios, el antiimperialismo y el
Internacionalismo, y es una forma de apoyo
de nuestra patria hacia aquellas personas que
de cualquier parte del mundo luchan contra la
explotación y la dominación y la aspiración de

138
una paz digna, verdadera para todos los
estados.

El artículo 260 disposiciones complementarias

en los delitos Contra la Fe Pública, se expresa
que queda exento de responsabilidad penal
con relación a los delitos que se incluyen en
este Capítulo para formar un medio de prueba
de hechos verdaderos, el medio de prueba
debe ser cierto y comprobable por los
Órganos de la Administración de Justicia u
autoridad competente. Con ello se busca el
esclarecimiento de la verdad a pesar de la
falsedad del medio utilizado, que sería solo
falso en sus valores formales y no en aquellos
sustanciales pudiendo constituir un medio de
prueba de las autorizadas en la ley, y de
hecho no se sancionan a quien falsifica el
documento, para demostrar que con su acción
corrobora la existencia de un hecho
verdadero, es decir no se producen

139
consecuencias verdaderamente dañosas ni
perjuicios ni lucros.

El artículo 318, apartado dos, referido al delito

de Difamación, en el que se establece que
quedará exento de responsabilidad penal el
inculpado, si prueba que las imputaciones que
propagó eran ciertas o que tenía razones para
creerlas o que obró o creyó obrar en defensa
de un interés socialmente justificado. Debe
tenerse en cuenta que el requisito
fundamental de la Difamación está en el
propósito de dañar, desacreditar, rebajar ante
la opinión pública o hacerle perder la
confianza requerida para el desempeño de
sus cargos, que el culpable al formular una
imputación, una conducta, un hecho, sea
contraria al honor de otra persona, debiendo
probar el inculpado para que constituya una
excusa, que esas imputaciones eran ciertas o
que creyó tener razones serias para creerlas o

140
que obró en defensa de un interés social
justificado, todo ello siempre ante terceras
personas.

El artículo 341, disposiciones

complementarias, aquí se regula que están
exentos de responsabilidad con arreglo a este
Código, sujetos solamente a la civil, por los
Hurtos, Estafas, Apropiaciones Indebidas o
Daños que recíprocamente se causan: a) Los
cónyuges, ascendientes, descendientes o
afines en la misma línea.

b) Los hermanos y cuñados.

Con esta excusa se busca, la necesidad de

defender el decoro familiar, pues sería mayor
el daño que al buen nombre de la familia
produciría la revelación del delito, siendo
necesario que continuara impune y oculto,
pues la publicidad atacaría el prestigio
familiar, se refieren también que los bienes
domésticos constituyen un patrimonio común

141
y que existe sobre ellos un derecho recíproco
de todos y que en este tipo de delito hay
ausencia de alarma social cuando se comete
por una persona en perjuicio de su pariente.
La razón de esta excusa absolutoria debe
encontrarse en el interés de la sociedad en
evitar que los vínculos familiares se
quebranten como consecuencia de la
represión penal contra uno de sus miembros
por acciones que tienen como sujeto pasivo a
algunos de los familiares relacionados en el
precepto.

El Código sitúa fuera de la excusa a los

extraños que participen en el delito ya que las
razones del beneficio dependen de las
cualidades personalísimas del culpable, está
implícito que de este beneficio no gozan
aquellos que cooperan con el delito sin tener
las cualidades personales que excusan.

142
Debemos tener entonces por sentado,
después de este análisis, que por cualquier
excusa legal absolutoria prevista en nuestro
Código el sujeto queda liberado de la
imposición de pena, aunque sea responsable
del acto ilícito, debido a determinadas
circunstancias a que se contrae el artículo
infringido, y sin que estas sean ninguna de las
eximentes expresadas en la parte general.

Es oportuno emitir opiniones con relación a

nuevos preceptos introducidos en el vigente
Código Penal.

El desistimiento por parte del denunciante trae

como consecuencia la exención de la pena
para el agente comisor, los que podemos
encontrar en los delitos contra la Seguridad
del Tránsito, en su Artículo 179 apartado 1 y
2, donde se sanciona al conductor de un
vehículo que infringiendo las leyes o
reglamentos del tránsito causa daños, a

143
bienes de ajena pertenencia, sin embargo en
el apartado tercero se exige como requisito de
procedibilidad que son necesarios para que se
inicie la actividad jurisdiccional y en definitiva
enjuiciar y declarar la obligación establecida
por el Estado en relación con la observancia
de la norma, pues la falta de este elemento
impide que el Tribunal inicie y desarrolle su
actividad, que sólo procederá sin media
denuncia del perjudicado, y a continuación se
enuncia si el perjudicado desiste de su
denuncia por escrito o en forma expresa antes
del juicio o verbalmente y dejando constancia
en acta durante su celebración, se archivará
las actuaciones. Siendo estos una excusa
legal absolutoria por desistimiento del
perjudicado, liberándose de pena al culpable.

También en los Delitos cometidos en ocasión

del tránsito ferroviario, aéreo o marítimo,
cuando se causen daños a bienes de ajena

144
pertenencia ya sean de limitados o de
considerable valor, en el que solo procederá si
media denuncia del perjudicado, no obstante
quedará liberado y eximido de sanción en
virtud del archivo de las actuaciones, si el
perjudicado desiste de su denuncia contra el
acusado, bien por escrito o en forma expresa
ante del juicio o verbalmente y dejando
constancia en acta durante su celebración, es
por tanto otro caso de excusa legal
absolutoria.

En el delito de Apropiación Indebida previsto

en el Artículo 335 apartado cuarto del Código
con relación a cuando los bienes apropiados
sean de propiedad personal, solo se procede
si media denuncia del perjudicado. Si el
denunciante desiste de su denuncia por
escrito o en forma expresa antes del Juicio, se
archivaran las actuaciones. Siendo esta una
excusa absolutoria que libera al culpable de la

145
imposición de pena, siempre que el
desistimiento del perjudicado sea antes de
que se celebre el acto del juicio Oral, bien por
escrito o en forma expresa, en tal sentido
nuestra legislación permite que el propietario
de cualquier bien personal goce de garantías
suficientes para confiarlo a otra persona,
aunque exista el riesgo de que esta se apropie
o consienta que otro se apropie de dicho bien,
amparándolo para que en ese supuesto y a
tenor de la legislación civil, se pueda exigir la
devolución del bien apropiado ilegalmente por
el culpable.

En el delito sobre el Incumplimiento de las

Obligaciones Derivadas de la Comisión de
Contravenciones, se exige la procedibilidad
mediante la denuncia de la autoridad o
funcionario que dictó la resolución de que se
trate, ahora bien si antes de dictarse sentencia
por el Tribunal el acusado satisface las

146
obligaciones derivadas de dicha Resolución
se archivarán las actuaciones, para ello solo
será eximido de imponérsele una sanción
penal, si concurre al acto del Juicio Oral con la
debida constancia de haber satisfecho las
obligaciones a que lo condena la Resolución
dictada por autoridad o funcionario
competente relativa a contravenciones.

Las condiciones objetivas de

punibilidad

A partir de la observación de que en

ocasiones no es el delito el único requisito
para que opere la penalidad, y de que en
ocasiones, no es una causa personal la que
impide la operatividad de ésta, se llegó a
afirmar que "hay condiciones objetivas de
penalidad" o de "punibilidad".

147
En este rubor se han incluido elementos de la
mayor heterogeneidad, como por ejemplo, se
han considerado como condiciones objetivas
de punibilidad la declaración de quiebra
(artículo 177) y el "aviso bancario,
comunicación del tenedor o cualquier otra
forma documentada de interpelación" (artículo
302, inciso 1 del Código Penal).37

Tal como se las ha concebido, las llamadas

condiciones objetivas de punibilidad se nos
esfuman en una serie de elementos
heterogéneos y la pretensión de su existencia
unitaria choca con el principio de culpabilidad,
porque afecta el principio de que no hay delito
sin por lo menos tiene la forma típica culposa.

En síntesis, señala Zaffaroni, "alguna de las

llamadas condiciones objetivas de punibilidad"
son elementos del tipo objetivo que, como
tales, deben ser abarcados por el

37
Código Penal Peruano

148
conocimiento (dolo) o por la posibilidad de
conocimiento (culpa); en tanto que otras son
requisitos de perseguibilidad, es decir,
condiciones procesales de operatividad de la
coerción penal

Hay condiciones objetivas de penalidad o de

punibilidad. Bajo este nombre se conocieron
por algunos autores los requisitos de
38
perseguibilidad a la menos algunos de ellos.

Creemos que algunas de las llamadas

condiciones objetivas de punibilidad son
elementos del tipo objetivo que, como tales,
deben ser abarcados por el conocimiento
(dolo) o por la posibilidad de conocimiento
(culpa); en tanto que otras son requisitos de
perseguibilidad, es decir, condiciones
procesales de operatividad de la coerción
penal.

38
Edmund Mezger: Derecho Penal, Tomo 1, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958

149
El maestro Jiménez de Asúa, dando cuenta
del inicio de esta institución, explicaba que
aquéllas “... surgen como excepción del
parágrafo 59 del Código Penal Alemán",
correspondiendo su tratamiento orgánico
como institución autónoma al profesor Ernst
Von Beling en el año 1906 (197 6: 417).
Actualmente el Código Penal Italiano de 1930,
en su Art. 44, tiene consagrada dicha
institución, no así nuestro Código Penal de
1924, ni los sucesivos proyectos
modificatorios que se han venido publicando a
partir del año pasado; situación que obliga a
un tratamiento exclusivamente dogmático sin
referencia a la parte general de nuestro
Código. Stratenwerth nos dice que la
culpabilidad jurídico-penalmente captable no
justifica por sí sola la pena y que en todos los
casos deberá agregarse todavía la necesidad

150
práctica de hacer uso de la pena para la
protección del orden social (1982: 72).39

Es decir, que la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad no son suficientes para imponer
una pena, y que hay determinados
comportamientos en que la imposición de una
sanción resultan fundamentadas por
circunstancias externas a esos elementos.

Se define las condiciones objetivas de

punibilidad, siguiendo a Jeschek, como "las
circunstancias que se encuentran en relación
inmediata con el hecho, pero que no
pertenecen ni al tipo de injusto ni al de
culpabilidad" (1981, 11; 763). Como tal el
autor no es punible si no se realiza la
condición de punibilidad, ni siquiera en grado
de tentativa, porque ella supone
necesariamente la verificación de la condición
(Maggiore, 1: 282). Como las condiciones de
39
Luis Jimenez de Asúa: La Ley y el Delito, Editorial
Sudamericana, 7a. Edición, Buenos Aires, 1976.

151
punibilidad son causas de restricción de pena
que se exigen en determinados casos por
razones de política criminal, estatuidas
expresamente por el legislador, es que no
pertenecen al tipo de injusto y son externas a
él. Es por ello que actualmente es inatendible
la afirmación que en 1 931 diera Jiménez de
Asúa en el sentido que aquéllas no existen
pues son elementos normativos o
modalidades del tipo cuya ausencia destruye
la tipicidad; posición que por lo demás el
Maestro español varió radicalmente en 1970
al publicar el Tomo VII de su monumental
Tratado de Derecho Penal. Las condiciones
objetivas de punibilidad son otros de los
presupuestos de la punibilidad, de tal suerte
que no es preciso que sean abarcadas por la
culpabilidad y su producción es indiferente al
40
lugar y tiempo de la acción. La vigente

40
Domingo García Rada: Manual de Derecho Procesal Penal.
6a. Edición, Editorial Sesator, Lima, 1980.

152
doctrina alemana distingue dos grandes
grupos de casos: las condiciones de
punibilidad propias y las impropias. Las
primeras son puras causas de restricción de
pena: al injusto y culpabilidad se niega la
sanción en la medida en que no se adiciona
otra circunstancia que afecte al hecho,
otorgándole una mayor significación en su
relación con su entorno. Las segundas, sobre
las que existen serias objeciones y cuya
conceptuación debe abordarse
tentativamente, se dividen en dos sub-grupos:
a) causas de agravamiento encubiertas, que si
bien pertenecen al tipo de injusto, para
apartarlas de las exigencias de culpabilidad se
consignan como tal; y, b) circunstancias de
hecho enmascaradas que fundamentan la
pena.41

Dentro de la dogmática nacional ni Bramont ni

Peña han cuestionado su existencia. Bramont
41
MEZGER, Op Cit.

153
las trata dentro de los elementos del delito y
menciona que "constituyen hechos externos
desvinculados de la acción típica, pero
necesarios para que pueda aplicarse la pena"
(1966: 18). Peña anota que la condición
objetiva de punibilidad es una consecuencia
del delito y no un elemento constitutivo del
mismo, y -siguiendo a Etcheberry- la define
como "determinados acontecimientos ajenos a
la acción misma del hecho, y por lo común no
dependientes de su voluntad, pero que tocan
a ese hecho de la relevancia jurídica que la
ley considera indispensable para que se
justifique la sanción" (1977: 208- 209).
Aclarando el problema anotado entre ambos
autores nacionales, es decir entre elemento y
consecuencia del delito, diremos siguiendo a
Stratenwerth que la punibilidad de un
comportamiento depende de las exigencias de
la legalidad de la amenaza penal, de la
limitación al comportamiento reprochable y del

154
principio que sólo es justificable la pena en
cuanto aparece político-criminalmente como
ineludible, punto último donde se encuentran
las condiciones de punibilidad; 42 que estos tres
grandes rubros articulan los presupuestos de
la punibilidad y que ordenados sistemá-
ticamente en sí constituyen la estructura del
delito. El profesor Zaffaroni expresa, por su
parte, que la punibilidad no pertenece a la
esfera del delito y que, en rigor, las
condiciones objetivas de punibilidad son
elementos del tipo objetivo que, como tales,
deben ser abarcados por el conocimiento
(dolo) o por la posibilidad de conocimiento
(culpa); en su Manual de Derecho Penal trata
esta institución denominándola "condiciones
de operatividad de la coerción penal" ( 1980:
557 y ss.) Sobre el particular ya nos hemos
pronunciado párrafos atrás, debiendo agregar
que un concepto descriptivo-normativo del

42
Ibídem

155
delito referido a nuestro Código Penal, como
lo resalta Hurtado Pozo, obliga a hacer
mención a la punibilidad (1978: 199-200).
43
Jiménez de Asúa resalta que el estar penado
es una característica específica del delito,
pues aquél no se completa aunque esté
perfecto el tipo si es que no se configura la
condición extrínseca a él exigida por la ley en
determinados casos ( 1970: VII: 49).
Analizando nuestro ordenamiento penal y
correlacionándola con la parte especial de
esta institución, tenemos las siguientes
condiciones objetivas de punibilidad: a)
Artículo 5 inc. 2o. del C.P.: delitos cometidos
por peruanos en el extranjero. b) Artículo 212
del C.P.: exigencia de divorcio por razón de
adulterio en el delito de adulterio. e) Artículo
252: exigencia de la declaración de quiebra en
el delito de quiebra fraudulenta. d) Artículo

43
Luis del Valle Randich: Derecho Procesal Penal -
. Imprenta Liurimsa, Lima, 1 966

156
157: castigo de la incitación al suicidio cuando
se consume o intente. e) Artículo 310:
necesidad de que la conspiración sea
descubierta antes de ponerse en ejecución. f)
Artículo 311: exigencia que la rebelión o
sedición lleguen a tener efecto para la
punibilidad agravada de la seducción de
tropas. Bramont, al igual que Soler (1983, 11:
199), da cuenta en contraposición a lo
afirmado por Peña, que las exigencias de los
artículos 212 y 252 del C.P. son meros
presupuestos procesales. Sobre este punto
nos pronunciaremos más adelante.

CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD

Dentro de la dogmática nacional ni Bramont ni

Peña han cuestionado su existencia. Bramont
las trata dentro de los elementos del delito y
menciona que "constituyen hechos externos
desvinculados de la acción típica, pero
necesarios para que pueda aplicarse la pena"

157
(1966: 18). Peña anota que la condición
objetiva de punibilidad es una consecuencia
del delito y no un elemento constitutivo del
mismo, y -siguiendo a Etcheberry- la define
como "determinados acontecimientos ajenos a
la acción misma del hecho, y por lo común no
dependientes de su voluntad, pero que tocan
a ese hecho de la relevancia jurídica que la
ley considera indispensable para que se
justifique la sanción" (1977: 208- 209).
Aclarando el problema anotado entre ambos
autores nacionales, es decir entre elemento y
consecuencia del delito, diremos siguiendo a
Stratenwerth que la punibilidad de un
comportamiento depende de las exigencias de
la legalidad de la amenaza penal, de la
limitación al comportamiento reprochable y del
principio que sólo es justificable la pena en
cuanto aparece político-criminalmente como
ineludible, punto último donde se encuentran
las condiciones de punibilidad; que estos tres

158
grandes rubros articulan los presupuestos de
la punibilidad y que ordenados sistema-
ticamente en sí constituyen la estructura del
delito.44 El profesor Zaffaroni expresa, por su
parte, que la punibilidad no pertenece a la
esfera del delito y que, en rigor, las
condiciones objetivas de punibilidad son
elementos del tipo objetivo que, como tales,
deben ser abarcados por el conocimiento
(dolo) o por la posibilidad de conocimiento
(culpa); en su Manual de Derecho Penal trata
esta institución denominándola "condiciones
de operatividad de la coerción penal" ( 1980:
557 y ss.) Sobre el particular ya nos hemos
pronunciado párrafos atrás, debiendo agregar
que un concepto descriptivo-normativo del
delito referido a nuestro Código Penal, como
lo resalta Hurtado Pozo, obliga a hacer
mención a la punibilidad (1978: 199-200).

44
Günter Stratenwerth: Derecho Penal - Parte General, Tomo
1, Editorial EDERSA, Madrid, 1982.

159
Jiménez de Asúa resalta que el estar penado
es una característica específica del delito,
pues aquél no se completa aunque esté
perfecto el tipo si es que no se configura la
condición extrínseca a él exigida por la ley en
determinados casos ( 1970: VII: 49).
Analizando nuestro ordenamiento penal y
correlacionándola con la parte especial de
esta institución, tenemos las siguientes
condiciones objetivas de punibilidad: a)
Artículo 5 inc. 2o. del C.P.: delitos cometidos
por peruanos en el extranjero. b) Artículo 212
del C.P.: exigencia de divorcio por razón de
adulterio en el delito de adulterio. e) Artículo
252: exigencia de la declaración de quiebra en
el delito de quiebra fraudulenta. d) Artículo
157: castigo de la incitación al suicidio cuando
se consume o intente. e) Artículo 310:
necesidad de que la conspiración sea
descubierta antes de ponerse en ejecución. f)
Artículo 311: exigencia que la rebelión o

160
sedición lleguen a tener efecto para la
punibilidad agravada de la seducción de
tropas. Bramont, al igual que Soler (1983, 11:
199), da cuenta en contraposición a lo
afirmado por Peña, que las exigencias de los
artículos 212 y 252 del C.P. son meros
presupuestos procesales. Sobre este punto
nos pronunciaremos más adelante.45

Partiendo de la premisa esencial de la

independencia del Derecho Procesal Penal
frente al Derecho Penal Material, dado que
vive en la realidad con normas propias y
principios rectores (Clariá Olmedo, 1960, I:
56), se debe puntualizar que aun cuando éste
sirve para la realización del derecho penal
material vista su accesoriedad, no puede
confundirse con aquél y por ello no puede
haber trastrueque entre sus instituciones,
como sería entre las condiciones objetivas de

45
José Hurtado Pozo: Manual de Derecho Penal - Parte
General, Editorial Sesator, Lima, 1978.

161
punibilidad y las condiciones de
perseguibilidad o procedibilidad. La premisa
para abordar las condiciones de procedibilidad
es el estudio de lo que Osear Bulow denominó
"presupuestos procesales". El profesor
Alzamora Valdez define los presupuestos
procesales como "aquéllos que se requieren
para que exista válidamente la relación
procesal, que son: la competencia del Juez, la
capacidad de las partes y el cumplimiento de
los requisitos de forma y presentación de la
demanda" (197 4: 236). Ahora bien; como tal,
comprende la totalidad de las condiciones de
las cuales depende que un proceso puede
obtener una sentencia sobre el fondo respecto
a un determinado objeto del mismo; y,
siguiendo a Schmidt, aquéllos resultan, en
parte, en relación a los sujetos procesales, y,
en parte, de las relaciones del objeto del
proceso con el procedimiento concreto cuya
admisibilidad como camino para la sentencia

162
se pone en cuestión (1957: 82-83). La
distinción, por tanto, es muy marcada entre
condición objetiva de punibilidad y
presupuesto procesal. La primera pertenece a
los presupuestos de la punibilidad y la
segunda son circunstancias que se oponen a
la instauración de una relación procesal
válida. Cuando falta una condición objetiva
procede la absolución y cuando falta un
presupuesto procesal el proceso se detiene
(Jescheck, 11, 1981: 767). El artículo 40, 2do.
pf., del C.P.P., mod. por el D-Leg. 126, hace
mención expresa a la cuestión previa y
precisa que ésta procede cuando la acción
penal se ejerce no concurriendo un requisito
de procedibilidad; siendo así, dentro de
nuestro ordenamiento procesal penal este
medio de defensa incide en el presupuesto
procesal relativo a la forma y presentación de
la denuncia, a las condiciones de
admisibilidad del acusador y a la forma del

163
planteamiento de la denuncia. Como expone
Schmidt "se trata de establecer si una acción
conforme a las condiciones de admisibilidad,
abre la vía para una sentencia" (1957: 91). El
profesor García Rada, citando a Leone
precisa que las condiciones de procedibilidad
son "aquéllas causas que condicionan el
ejercicio de la acción penal y sin cuya
presencia no es posible promover o proseguir
la acción penal". (1980: 29). Bajo ese orden
de ideas, Maggiore nos dice que "son aquéllos
sucesos que sobrevienen al hecho y que sin
influir en la punibilidad o existencia del delito,
constituyen un obstáculo para comenzar o
proseguir la acción penal (1972, 1: 282).
Siguiendo esos conceptos el propio García
Rada se contra- 360 dice al afirmar que la
realidad de la condición de procedibilidad fluye
de los requisitos del delito, por cuanto -como
ya se dejó sentado- aquél incide en la validez
de un proceso penal y no en la punibilidad de

164
una conducta. De igual manera incurren en
error, de un lado, Urtecho Benites al afirmar
que "extraprocesalmente la cuestión previa
está contemplada como objetiva de penalidad
en las normas de la parte especial del Código
Penal, o en otra ley especial" (1978: 145); y,
de otro lado, Del Valle al sostener que "la
cuestión previa se plantea cuando al hecho le
falta un elemento objetivo de punibilidad"
46
(1966: 1 03). En efecto; la cuestión previa
como institución procesal no cabe describirla
en tipos determinados del Código Penal,
además no se puede identificar o confundir
condiciones de perseguibilidad y de
punibilidad. Las primeras son: "condiciones
para la iniciación del proceso" (Bramont, 1964:
38); y, las segundas, circunstancias ajenas o
exteriores al delito, independientes de- la
voluntad del agente, que determinan la

46
Jorge Clariá Olmedo: Tratado de Derecho Procesal Penal,
Tomo 1, Edición, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1960.

165
punibilidad del mismo (Cuello CaIón, 1961:
522). Tratándose de concretos presupuestos
procesales para la iniciación de la acción
penal, tanto el Código Penal como el Código
de Procedimientos Penales, regulan las
siguientes: a) Querella Penal: tratándose de
los denominados 'delitos privados' (art. 20 del
C.P.P., art. 18 inc. 20, del C.P.). Como
ejemplos tenemos: determinados casos de
delitos culposos (art. 168 C.P.), delitos contra
el honor personal (art. 195 C.P., art.302
C.P.P.) determinados delitos contra el honor
sexual (art. 205 C.P.), delitos de adulterio (art.
212 C.P.), delitos de amenaza (art. 224 C.P.),
delitos de someter a una persona a situación
análoga a la servidumbre (art. 225 C.P.),
delitos de violación de domicilio (art. 230
C.P.), delitos de violación del secreto de
correspondencia (art. 235 C.P.) y delitos de
violación del secreto de empleo y profesión
(art. 363 C.P.). En las leyes especiales

166
tenemos los delitos de autor (Ley 13714) y
delitos de abandono de familia (art. 40 de la
Ley 13906). b) Autorización para proceder:
fijada en determinados delitos contra el honor
sexual. Se requiere ratificación de la denuncia
ante el Juez para el procedimiento del autor
con intervención del Ministerio Público (art.
313 del C.P.P.). 361 e) Ante Juicio
Constitucional tratándose de Parlamentarios,
Ministros, Miembros de la Corte Suprema y
del Tribunal de Garantías Constitucionales
(arts. 183 y 184 Const.), así como Fiscales
Supremos (art. 15 del D-Leg. 52). d) Delitos
de función cometidos por Fiscales, Jueces y
Vocales: art. 66 incs. 2 y 4 del D-Leg. 52. La
Ley establece un trámite especial.47

47
Eberhard Schmidt: Derecho Procesal Penal. Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957.

167
Epílogo
Haciendo una retroalimentación de todo lo
antes desarrollado, deseo finalizar el presente
libro no sin antes realizar un pequeño
paréntesis, para referirme al problema actual,
el cual no es tan propio y exclusivo de nuestra
realidad nacional, sino que es compartido por
una amplia lista de países que a su vez
padecen de este problema, me refiero a la
inseguridad ciudadana y las políticas
gubernamentales que en poco o nada
contribuyen hacia una pronta y gradual
reducción de la misma.

168
Para hablar en específico de lo que compete a
nuestra realidad nacional, siendo una
comunidad jurídica no podemos tomar una
postura omisiva respecto de este problema, ya
que se está lamentablemente se está
adoptando una suerte de resentimiento y
rencor hacia aquellos que actúan típica y
antijurídicamente, además de culpable; por lo
tanto al adoptar esta suerte de rencor se está
yendo en contra de uno de los pilares en los
cuales fue sustentada la reforma que dio lugar
a nuestro último Código Penal, y que mereció
el aplauso de la comunidad jurídica
internacional, me estoy refiriendo a uno de los
preceptos tal vez más filántropos del Derecho
Penal, “ Odia al Delito, no al Delincuente “.

Puesto que hoy en día lamentablemente

estamos entrando hacia un Derecho Penal
Enemigo mucho más estricto y riguroso que
años pasados. Es en este punto donde cierro

169
el paréntesis para referirme específicamente
al tema de punibilidad, el cual como ya lo
hemos visto antes, es considerado el cuarto
elemento, el cual no configura la comisión o
no de un delito, sino es aquel elemento que
nos va a decir si el hecho antíjurídico , típico y
culpable cometido, es merecedor de una pena
o necesita aplicársele una pena, de ahí es que
parte el título del presente libro,” Nullum
Poena, Sine Necesitass, Sine Merescere “,
tratando de unificar todas las definiciones
pertenecientes a la dogmática penal y que se
refieren de este tema. La punibilidad, que
muchas veces es confundido con pena o
punición y de igual manera se opaca el
razonamiento respecto a las Causas
Justificantes, la Inimputabilidad y la institución
referida a la Punibilidad, me estoy refiriendo a
las Excusas Absolutorias. Tales dudas claro,
han sido desarrolladas con anterioridad por
medio de presente libro.

170
Bibliografía
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Penal – Parte General”. Perú.

Domingo García Rada: Manual de Derecho

Procesal Penal. 6a. Edición, Editorial Sesator,
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1957.

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1958.

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Penal. Parte General. Tomo III 2da Ed.
Abeledo – Penot. Buenos Aires.

Francisco y Mercedes García A.(1998)

Derecho Penal Parte General. 3ra Ed. Tirant
lo Blanch. Valencia

Günter Stratenwerth: Derecho Penal - Parte

General, Tomo 1, Editorial EDERSA, Madrid,
1982.

Jescheck/Weigend: Tratado de derecho penal,

parte general, 5° ed., 2002.

Luis Jimenez de Asúa: La Ley y el Delito,

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Luis del Valle Randich: Derecho Procesal

Penal - . Imprenta Liurimsa, Lima, 1 966

MACHICADO, J., Concepto del Delito, La Paz,

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172
Maurach/Zipf: Derecho penal, Parte general, t.
I, Astrea, Bs.As. 1994.

Mir Puig: Introducción a las bases del derecho

penal, Bosch, Barcelona, 1976.

Pérez Pinzón: introducción al derecho penal,

3° ed. Forum Pacis, Ibague, 1996.

Walter Kargl: Protección de bienes jurídicos

mediante protección del derecho. Sobre la
conexión delimitadora entre bienes jurídicos,
daño y pena en La insostenible situación del
derecho penal, 2000.

Zaffaroni/Aliaga/Blocar: Derecho penal, parte

general, Ediar, Bs.As., 2000.

Zaffarroni, Eugenio R.; Plagia, Alejandro y

Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte
general, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002

173
Hemerografía
Bacigalupo, Enrique, “Alternativas a la pena
privativa de libertad en el derecho penal
europeo”, Revista del Poder Judicial, No. 43-
44, Madrid, 1996.

Cavice, Leonard L., “La cárcel, una institución

en crisis. La privatización de las cárceles”,
revista El Correo de la Unesco, junio de 1998.

Instituto Peruano de Ciencias Penales. (1995)

Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima

174
Páginas Electrónicas
http://www.redalyc.org/pdf/2932/29322292600
5.pdf

http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex119/
BMD000011901.pdf

175
176