ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIÓN

DE JUSTICIA EN COLOMBIA1

Javier TOBO RODRÍGUEZ2

SUMARIO: I. Introducción. II. De un Estado de derecho a un Estado
social de derecho. III. El Estado social de derecho en Colombia.
IV. Estado social de derecho e impartición de justicia. V. Mecanis-
mos para la defensa de los derechos de la persona. VI. Acción de
tutela contra resoluciones judiciales. VII. Acción de tutela contra par-
ticulares. VIII. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

A partir del 7 de julio de 19913 los colombianos tenemos vigente una Cons-
titución política que ha transformado profundamente nuestras instituciones,
convirtiendo el medio jurídico nacional en una especie de “ laboratorio cons-
titucional” , en el que desde esa fecha se vienen haciendo hallazgos, innova-
ciones, adecuaciones y, debe reconocerse, transplantes de instituciones que
han tenido origen en sistemas jurídicos foráneos.
Con apenas tres años de vigencia, la carta fundamental ha permitido a sus
intérpretes establecer los lineamientos dentro de los cuales el “ nuevo país” 4
actuará para el logro de los fines señalados al Estado. En el futuro el com-
portamiento de gobernantes y gobernados deberá adecuarse a la naturaleza del
Estado social de derecho, proclamado por el artículo 1 de la Constitución, lo
que implica, para los encargados de velar por la integridad y supremacía de
1 Ponencia presentada en el Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional realizado
entre los días 3 y 6 de octubre de 1994, en Querétaro, México.
2 Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor de pregrado en las universidades Externado
de Colombia y Santo Tomás; de posgrado en derecho público en la Universidad Externado de Colombia.
Profesor de la Especialización en derecho constitucional y en derecho administrativo de la Universidad
Libre.
3 Corte Constitucional, Sentencia C553 de octubre 8 de 1992. Magistrado Ponente doctor Jaime Sanín
Greiffenstein. En ella se estableció que si bien las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente concluyeron
el 4 de julio de 1991, el texto final fue promulgado el 7 de julio de 1991 y sólo a partir de esta fecha
comenzaron a tener vigencia sus normas.
4 Este concepto debe entenderse como el resultado de la reforma constitucional de 1991. El “ nuevo
país” significa lo opuesto a los vicios existentes merced a la Constitución derogada.

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la norma superior, no solo controlar el ejercicio regular de las funciones en-

comendadas a los diversos órganos estatales, sino, además, corresponder a las
expectativas de una sociedad que evoluciona a grandes pasos.
El cambio en las instituciones colombianas obedece a un proceso rápido y
perceptible de evolución social, generado, en buena medida, por las mismas
causas que motivan la dinámica existente en los Estados latinoamericanos.
Así, hemos pasado, merced a la modificación constitucional, de una sociedad
que consideraba al Estado como la entidad a la cual el individuo debía servir,
a una en la que se piensa que es aquél quien se encuentra al servicio de la
persona humana.
La nueva naturaleza del Estado colombiano implica que las funciones por
él realizadas deben adecuarse a lo que conceptualmente significa ser un Estado
social de derecho. Las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial del poder pú-
blico, los órganos de control, la organización electoral y el banco emisor, han
de asumir un comportamiento acorde con la modificación.
En cuanto a la impartición de justicia se refiere, los jueces colombianos
vienen asimilando paulatinamente la transformación institucional, produciendo
a diario decisiones que para muchos resultan exóticas, pero que en realidad
son la expresión real y viviente de lo que es el “ nuevo Estado colombiano’’
Una de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste
en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y
con la administración, pues él es portador de la visión institucional del interés
general.
El juez, a través de sus decisiones, pone en relación los principios y normas
constitucionales con la ley y con los hechos, y en desarrollo de su actividad
ejerce una discrecionalidad interpretativa que limita el sentido político de los
textos constitucionales así, la legislación y la decisión judicial se constituyen
en procesos de creación de derecho.5
En este orden, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de
las sentencias y por lo mismo deberán abandonar la labor mecánica consistente
en buscar la norma que permita dirimir un litigio, a fin de propiciar con sus
fallos las condiciones requeridas para conjurar las causas de las controversias
Lo anterior resulta acorde con el sentido actual que tienen los derechos
fundamentales, anteriormente considerados límites al ejercicio del poder, hoy
convertidos en directivos de la actividad estatal.

5 Cappelleti, Mauro, Le pouvoir des juges; Press Universitaire d’aixMarseille, 1990, p. 35.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 901

II. DE UN ESTADO DE DERECHO A UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El auge del liberalismo político, el predominio de la clase burguesa y la

economía capitalista, sirvieron de escenario para la aparición, desarrollo y
perfeccionamiento del Estado de derecho. En la base de su filosofía social y jurídica
se encontraba el respeto por los derechos del hombre y del ciudadano, con-
cebidos en forma individualista. En el campo industrial, comercial, financiero
y político, los cimientos estaban dados por la libertad individual.
Esta forma de concebir el Estado dio origen a toda una serie de principios
que sirvieron como salvaguarda intemporal a los individuos, para defender
derechos y privilegios por los cuales venían luchando de tiempo atrás.
El Estado de derecho surge con el sometimiento del poder público a un
ordenamiento jurídico, aparecido luego de varios procesos revolucionarios,
entre los cuales debe darse especial relevancia a la Revolución francesa, toda
vez que con ella vieron la luz muchos de los principios e instituciones sobre
los cuales se han construido los Estados modernos.
Fue así como con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano del 26 de agosto de 1789, se sentaron las bases del Estado de derecho,
al establecer en el artículo 16 “Toute société dans laquelle la garantie des
droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point
de constitution ”.
A partir de allí ha quedado claro que la existencia de un estado de derecho
requiere, como mínimo, garantía de los derechos y separación de los poderes,
factores que a su vez condicionan la vigencia de la Constitución.
Significa, entonces, que en un Estado de derecho debe haber una Consti-
tución ubicada en la cúspide de la jerarquía normativa, que organice los po-
deres en ramas y contenga un catálogo de derechos reconocidos en favor de
la persona, al lado de los cuales han de señalarse las garantías o medios para
su protección.
Además, entre las notas características del Estado de derecho se mencionan
la sujeción de la administración pública a la ley, un gobierno representativo
del pueblo, una opinión pública libremente organizada y un sistema apropiado
y eficaz de recursos jurisdiccionales y administrativos para la defensa de los
particulares frente a las arbitrariedades del poder público.6
Para el caso colombiano, la Constitución Política de 1886, derogada en
1991, contenía todos los elementos requeridos para que pudiera predicarse la
existencia de un Estado de derecho. Aunque con ella no se declaraba textual-

6 González Uribe, Héctor, Hombre y Estado, México, Porrúa, 1988, p. 122.

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mente que Colombia fuese un Estado de derecho, sí se encontraban en sus

normas las características que le son propias, como puede observarse al reali-
zar una interpretación valiéndonos para ello del método sistemático. Veamos:
El artículo 2 determinaba “ La soberanía reside esencial y exclusivamente
en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los
términos que esta Constitución establece” . Por su parte, el artículo 55 de la
misma codificación establecía “ Son ramas del Poder Público la Legislativa,
la Ejecutiva y la Jurisdiccional. El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen
funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización de los
Fines del Estado” .
A las ramas del poder público se les sometía a la legalidad al disponer en
el artículo 63 “ No habrá en Colombia ningún empleo que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento” , en concordancia con la responsabilidad que
precisaba el artículo 20 de la siguiente manera: “ Los particulares no son res-
ponsables ante las autoridades sino por la infracción de la Constitución y de
las leyes. Los funcionarios públicos lo son por las mismas causas y por ex-
tralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas” .
La obligación genérica de proteger los derechos de las personas se encon-
traba en el artículo 16, de acuerdo con el cual “ Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares” .
La competencia para hacer las leyes, según el artículo 76, estaba a cargo
de la Rama Legislativa “ Corresponde al Congreso hacer las leyes (...)” , al
paso que, según lo preceptuaba el artículo 120 “ Corresponde al Presidente de
la República como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: (..)
Promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumpli-
miento (...) ” . Por último, una Rama Judicial integrada por el Consejo de
Estado (artículo 136) y por la Corte Suprema de Justicia (artículo 147).
Mediante una interpretación sistemática de la Constitución Política de 1886
se evidenciaba la existencia de un Estado de derecho, convertido por los des-
tinatarios de las normas, gobernantes y gobernados, en una fría elaboración
de esquemas, de organización del poder en ramas, creación de controles, de
garantías ciudadanas formales, sin que existiera la obligación real de ofrecer
protección a los derechos enunciados en la Carta.
Ante esta realidad, se hizo necesario introducir al constitucionalismo co-
lombiano el concepto de Estado social de derecho, novedoso para nosotros,
pero común en las instituciones del derecho público de otros Estados. El cam-
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 903

bio significa la transformación de un Estado formal de derecho en un Estado

material de derecho.
El Estado solamente es legítimo ante la conciencia de los hombres por los
fines que se propone y realiza, como también por los valores que encarna
y defiende. Los conceptos de dignidad y libertad del hombre, en el Estado
social de derecho, son reconocidos y respetados, pero sacándolos de la esfera
abstracta y formalista, para situarlos en un contexto existencial, pues a nada
sirve, por ejemplo, la igualdad formal ante las notorias desigualdades materiales.
Con esta concepción del Estado se procura modificar el sentido de las ga-
rantías individuales, toda vez que antes se hacía énfasis en la justicia conmu-
tativa y en el derecho privado, mientras que ahora se pretende aplicar una
justicia distributiva y social.
Este concepto fue institucionalizado por la República Federal Alemana, que
en el artículo 20 de su Constitución dispuso “ Principios constitucionales y
derecho a la resistencia.
(l) La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y
social” .
La Constitución francesa de 1958, en su artículo 2º, establece “ Francia es
una República indivisible, laica, democrática y social” .
El artículo 1 de la Constitución española preceptúa “ España se constituye
en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político” .
En América Latina, la Constitución Política del Perú, sometida a consulta
en referéndum el 31 de octubre de 1993, dispone en su artículo 43 “ La Re-
pública del Perú es democrática, social, independiente y soberana” .
El Estado social de derecho representa un mandato al Estado para la bús-
queda, consecución y preservación de la justicia social, con el fin de sumi-
nistrar a la persona humana condiciones dignas de convivencia. Con él se
pretende desarrollar la condición humana en la vida en comunidad, añadiendo
nuevos derechos sociales, económicos, políticos y colectivos, acordes con la
necesidad de proteger a la persona.
En la elaboración del concepto de Estado social de derecho influyó nota-
blemente el eminente jurista y politólogo alemán Hermann Heller, quien, preo-
cupado por los avances del nazismo en su país, que significaron para él su
destierro y muerte en 1934, consideraba que no debía destruirse lo bueno del
Estado liberal de derecho, sino transformarlo para darle un contenido econó-
mico y social, capacitándolo para resolver los conflictos laborales y lograr
una mejor distribución de las riquezas.
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En sus propias palabras

La institución estatal se justifica, pues, por el hecho de que en una determinada

etapa de la división del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido
y de ejecución del derecho hacen preciso al Estado del mismo modo que el
aumento del tráfico urbano hasta un cierto grado reclama una regulación del
mismo, e incluso órganos especiales de policía de tráfico, así también el desa-
rrollo de la civilización hace precisa una organización estatal cada vez más
diferenciada para el establecimiento, aplicación y ejecución del derecho.7

Sin embargo, se menciona también como precursor del Estado social de

derecho a Lorenz Stein, quien en 1850 afirmaba, en su Historia del Movi-
miento Social, que había pasado la época de las revoluciones y de las reformas
políticas, y comenzaba la de las reformas sociales. Ante las injusticias causadas
por el libre juego de las fuerzas económicas, consideraba que correspondía al
Estado actuar, para evitar, con las reformas sociales, las posibles revoluciones.8
El Estado social de derecho pretende el desarrollo de la condición humana
en la vida social, proteger la dignidad del hombre como dinámica de la liber-
tad, a través de la creación de una organización social adecuada a esos obje-
tivos. Es el compromiso social que implica la ampliación de la igualdad y la
libertad como tarea del Estado con él se adopta el principio de dignidad, valor
supremo de la persona humana materializado en supuestos socioeconómicos.
La dignidad es una condición para el ejercicio de la libertad, a partir de la
igualdad material de los hombres.

III. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA

La Constitución de 1991 define a Colombia como un Estado social de

derecho. Esa es la fórmula política adoptada por el Constituyente y el fin
político que debe guiar al intérprete en la búsqueda del contenido, alcance y
sentido del ordenamiento jurídico
Al rastrear los fundamentos y fines esenciales del Estado social de derecho
en Colombia, encontramos que con la Constitución de 1991 se retoman y
afirman muchos de los principios que aparecían en la Carta anterior. Así, la
vida, la libertad, el trabajo, la educación, la propiedad, la igualdad, la seguridad
jurídica y la democracia representativa, entre tantos derechos, se mantienen y
amplían en su concepción y garantías. Pero a su lado surgen nuevos valores
7 Heller, Herman, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, p. 249.
8 González Uribe, Héctor, op. cit., p. 129.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 905

como la dignidad humana, la solidaridad, la promoción de la prosperidad ge-

neral, el pluralismo, la democracia participativa, la moral social, la garantía
de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma
superior, que aseguran la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
La Constitución de 1991 consagra de manera expresa y clara la existencia
de un nuevo concepto de Estado. El artículo 1 establece “ Colombia es un
Estado social de derecho...” , postulado que irradia todo el ordenamiento ju-
rídico.
A la entidad estatal, en el artículo 2, le son señalados como fines esenciales

Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efecti-

vidad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución; fa-
cilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la inde-
pendencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.

La búsqueda de estos fines necesariamente requiere ampliar la órbita de

atribuciones del gobernante, pero, lógicamente, no de manera absoluta, sino
correlativa al cumplimiento de tales propósitos.
El artículo 3 determina que “ La soberanía reside exclusivamente en el pue-
blo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o
por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución estable-
ce” . Se consagra así la democracia participativa y la consecuente habilitación
a los ciudadanos para ejercer, directamente, acciones en defensa de sus dere-
chos públicos subjetivos, como también en pro del orden constitucional y
legal.
El artículo 5 preceptúa “ El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia
como institución básica de la sociedad” . De esta manera el Constituyente
señaló la superioridad jerárquica de los derechos inherentes al ser humano.

1. Los fundamentos del Estado social de derecho

El primer fundamento del Estado social de derecho en la norma superior

colombiana, es la dignidad de la persona humana, concepto que se erige como
columna vertebral de las constituciones de Alemania (artículo 1), Italia (artí-
culo 2) y Perú (artículo 1), para sólo mencionar algunas de ellas.
906 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

El segundo fundamento de la República es el trabajo, que se define como

un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado. Además, según el artículo 25, toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
El tercer fundamento del Estado social de derecho es la solidaridad, que
se refleja en: El preámbulo, que propugna por asegurar a los integrantes de
la nación la convivencia dentro de un marco jurídico, que garantice un orden
social justo; en el artículo 1, como principio fundante de la República; en el
artículo 2, cuando se establece que hacen parte de los fines del Estado la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo; El artículo 25, en la función social que
tiene el trabajo; en el artículo 48, de acuerdo con el cual la seguridad social
se prestará con sujeción a los principios de eficacia, universalidad y solidari-
dad; en el artículo 5, al señalar que la propiedad es una función social que implica
obligaciones; en el artículo 95, numeral 2, relativo a los deberes de la persona
y del ciudadano, se encuentra el de obrar conforme al principio de solidaridad
social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan
en peligro la vida o la salud de las personas; En el artículo 333, sobre la
libertad de empresa, al manifestar que ésta tiene una función social que implica
obligaciones.
El cuarto fundamento del Estado social de derecho es la prevalencia del
interés general, que constituye una “ hipoteca social” que vincula por igual a
todos los integrantes de la comunidad.
La República se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general. Sobre estas cuatro columnas se pretende construir, día tras día, el
Estado social de derecho colombiano.
Su legitimidad radica en la capacidad para resolver los problemas y con-
flictos sociales desde la perspectiva de la justicia social, inspirada en la dig-
nidad de la persona, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de
ordenamiento social, de servicio efectivo a la sociedad. Por lo tanto, la orga-
nización y forma de actuación del Estado deben estar en función de la nueva
configuración de los principios que la nutren.
La necesidad de legitimar el Estado social de derecho llevó al constituyente
a elaborar una nueva teoría organizativa y de funcionamiento del Estado, dis-
poniendo en el artículo 209 de la Carta “ la función administrativa está al
servicio y los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los prin-
cipios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración
de funciones” .
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 907

Además, para que los derechos no se queden en mera enunciación, se dis-

puso la verificación del cumplimiento de los fines del Estado. Para ello se
prevé un control operativo a cargo de la administración y de los administrados,
así: a) De la Contraloría General de la República, para determinar el grado
de eficiencia, eficacia y economía con que haya obrado la administración
pública (artículo 268); b) Por parte de la comunidad, quien vigilará la ges-
tión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resul-
tados (artículo 270); c) A su vez, la Procuraduría General de la Nación tiene
entre sus funciones la de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las fun-
ciones administrativas (artículo 277, numeral 5); d) Los organismos de planeación
tienen a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de evaluación
de gestión y de resultados de la administración pública (artículos 343 y 344).

IV. ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIÓN DE JUSTICIA

La nueva manera de comportarse del Estado colombiano impone que sus

jueces se integren en la búsqueda de los fines señalados por el artículo 2 de la
Constitución Política. Con la reforma de 1991, la Rama Judicial fue, sin duda,
la que más transformaciones sufrió, tanto cuantitativa como cualitativamente.
Respecto del organigrama, de dos tribunales supremos que existían con la
Constitución derogada, después de la reforma se cuenta con la Corte Consti-
tucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y las jurisdicciones espe-
ciales integradas por las autoridades de los pueblos indígenas, quienes pueden
ejercer funciones dentro de su ámbito territorial y jueces de paz encargados
de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios.
En relación con la razón de ser de la rama judicial, tal como se ha dicho,
ella se encuentra iluminada por el concepto de Estado social de derecho, que
dispone, más que límites al comportamiento del juez, directivos para la tarea
cotidiana de quien antes sólo debía limitarse a “ decir el derecho” .
Al referirnos a la función jurisdiccional, adoptaremos la denominación de
impartición de justicia antes que la tradicional de administración de justicia,
pues, consideramos acertada la distinción que entre una y otra hace la doctrina,
al estimar que esta última se encuentra afectada por la ideología liberal e
individualista resultante del pensamiento de los revolucionarios franceses, para
quienes esta función era secundaria en relación con la de legislar.9
9 Cfr., Fix-Zamudio, Héctor, “ La problemática contemporánea de la impartición de justicia y el
derecho constitucional” , Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Homenaje a Carlos Restrepo
Piedrahíta, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 523.
908 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

En Francia llegó a tanto el culto a la “ expresión de la voluntad general” ,

que ni siquiera los derechos y libertades del individuo podían representar un
límite para la ley. Es por ello que las constituciones francesas, comprendidas
las que reafirman su fidelidad a la Declaración de derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, no disponían mecanismos jurisdiccionales para asegurar
la protección de la persona, toda vez que esto era considerado inútil y contrario
a la soberanía nacional, en cuanto permitiría oponerse a la ley.
Esta clase de protección operaba solamente frente a actos del ejecutivo
(decretos o medidas ejecutivas contrarias a la libertad), pero no contra leyes
o actos del legislativo, pues “ la ley todo lo puede” , incluso autorizar al eje-
cutivo para realizar actos contrarios a la libertad. Así, un acto del ejecutivo
que violase los derechos del individuo, no podía ser revisado por el juez, ya que
se trataba de una acción justificada como ejecución de una ley.
Con la Constitución de 1958 los franceses no avanzaron en este campo,
toda vez que durante la elaboración de la Carta, Francia se encontraba en
guerra contra Argelia, circunstancia que llevó al legislador a permitir medidas
contrarias a la Constitución, pues se temía que una protección de la libertad
se convirtiera en obstáculo para el esfuerzo de la guerra.10
Como se ha dicho, el artículo 2 de la Constitución colombiana señala los
fines esenciales del Estado. Por su parte, el artículo 113, que trata de las ramas
del poder público, dispone que los órganos del Estado colaboran armónica-
mente para la realización de sus fines. Los jueces, como integrantes de una
de las ramas del poder, deben adecuar su comportamiento a la norma consti-
tucional, contribuyendo real y eficazmente en la búsqueda y obtención de los
objetivos señalados por el constituyente, toda vez que la aspiración histórica
de la Constitución quedará truncada si los órganos del poder público no se
proponen cumplirla.
En la norma superior se encuentran las obligaciones que en forma expresa
han sido señaladas al Estado. La función del juez no puede ser ajena a una
realidad que presenta nuevas esperanzas y posibilidades de progreso para la
persona y el grupo social al que ella pertenece.
En relación con la rama judicial, el artículo 228 de la Carta dispone.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son inde-
pendientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones
que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos

10 Luchaire, Francois, “ El Consejo Constitucional Francés” , en Tribunales constitucionales europeos

y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 56.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 909

procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

El inciso tercero del artículo 58 de la Constitución derogada, disponía: La

justicia es un servicio público de cargo de la nación.
Como puede observarse, la impartición de justicia ha dejado de ser consi-
derada un servicio público para ser llamada función pública, denominación
más acorde con la naturaleza de esta actividad.
Con la reforma se ha elevado a canon constitucional la autonomía del juez
colombiano. Para este fin fueron creados varios órganos, entre los que se
destaca el Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde, según el
artículo 256, administrar la carrera judicial, elaborar las listas de candidatos
para la designación de funcionarios judiciales y enviarla a la entidad que deba
hacerla, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la
rama judicial, llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despa-
chos judiciales, elaborar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial y eje-
cutarlo de conformidad con la aprobación que haga el Congreso, como también
dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdic-
ciones.
Sin embargo, la independencia no significa que el juez se desentienda de
su responsabilidad social y de sus consecuencias, su independencia es respecto
de las demás ramas del poder público, mas no de la voluntad de la nación.
Como lo manifiesta Dromi, los jueces además de ser buenos ciudadanos,
hombres probos e instruidos, también deben comportarse como hombres de
Estado y no “ del Estado” . “ Es preciso que sepan discernir el espíritu de su
tiempo dado que a ellos se les ha confiado decidir sobre la libertad, el honor
y la propiedad de los ciudadanos” .11
El Estado-Juez, en cumplimiento de su función de impartir justicia, debe
dar prioridad al derecho sustancial, interpretando las normas de tal manera
que las soluciones a los conflictos atiendan más a la justicia material que a
la justicia formal. El juez, como medio para la realización de los fines del
Estado social de derecho, con sus actos debe convertirse en artífice y cons-
tructor del orden justo, proclamado por el preámbulo de la Carta. Él es garante
y promotor de la convivencia pacífica, razón para que, ante las amenazas o
violaciones a los derechos de las personas, imparta las órdenes requeridas para
la recuperación y mantenimiento del orden social.
El Poder Judicial, como los demás poderes públicos, emana del pueblo. A
él debe su existencia y por lo mismo sus actos han de corresponder a las
11 Dromi, Roberto, Los jueces, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina 1992, p. 57.
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expectativas, a la manera de ser y de comportarse la comunidad a la cual debe

su investidura.
El artículo 229 de la Carta, relativo al derecho constitucional fundamental
para acceder a la rama encargada de la impartición de justicia, dispone. “ Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de jus-
ticia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado” .
La existencia formal de los órganos encargados de impartir justicia no ga-
rantiza per se el cumplimiento de esta función. Así lo entendió el constituyente
al consagrar como derecho constitucional fundamental la facultad reconocida
a todas las personas para ser atendidas y escuchadas por los jueces.
Desde luego, acceder a los órganos judiciales no es sólo contar con la
posibilidad de presentar ante ellos peticiones, sino que éstas serán resueltas
en forma motivada y dentro del término establecido en la ley.
El artículo 230 de la Constitución establece “ Los jueces, en sus providen-
cias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son principios auxiliares de
la actividad judicial ” .
Si bien, la norma retoma uno de los postulados básicos del Estado de de-
recho, esto es la sumisión del juez a la ley, ahora ella se inserta dentro de un
contexto axiológico que, como el de Estado social de derecho, impone al
funcionario encargado de interpretar y aplicar la Constitución y la ley un
sentido acorde con los nuevos horizontes sociales.
La Constitución y las leyes viven a diario merced a las resoluciones de los
jueces y por lo mismo el desarrollo del Estado social de derecho está condi-
cionado, en buena medida, a la manera como los funcionarios judiciales per-
ciban, sientan e interpreten el querer del constituyente.

V. MECANISMOS PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA

Para la doctrina moderna existe una marcada diferencia entre la justicia

constitucional, el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional
procesal. La primera está relacionada con los instrumentos que carecen de
carácter jurisdiccional, esto es, que se encuentran en el ámbito de lo político,
mientras el segundo, según lo recuerda el profesor Fix-Zamudio,12 está rela-
cionado con los medios para resolver los conflictos de naturaleza constitucio-
nal y de protección de los derechos fundamentales.
12 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 532.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 911

A su vez, el derecho constitucional procesal tiene por objeto estudiar las

instituciones procesales establecidas por la propia Constitución, es decir aque-
llas reguladas directamente por la Carta y en las que se señalan los principios
básicos del derecho procesal, como los de tipicidad, juez natural, debido pro-
ceso, favorabilidad, presunción de inocencia y derecho de defensa.
Los medios de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamen-
tales hacen parte del derecho procesal constitucional. La Constitución Política
de Colombia es generosa en cuanto ha creado y reafirmado varios instrumentos de
esta naturaleza, entre los que se cuenta el hábeas data (artículo 15), el hábeas
corpus (artículo 28), las acciones públicas (artículo 40.5), la acción de tutela
(artículo 86), la acción de cumplimiento (artículo 87), las acciones popu-
lares (artículo 88) y las acciones en pro del orden jurídico (artículo 89). Al
lado de estos mecanismos fue creada la figura del Defensor del Pueblo, quien
velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos
(artículo 282).
El Estado social de derecho necesita de la existencia y eficacia de estos
instrumentos, pues, solamente a través de ellos el catálogo de derechos de-
scenderá del pedestal en el que el constitucionalismo clásico lo había mante-
nido, para ser ubicado en el terreno real de las necesidades de quien constituye
la razón de ser de la organización estatal, esto es el hombre.
A través de tales medios de defensa se logrará invertir el principio acorde
con el cual el individuo se encontraba al servicio del Estado, para establecer
un orden donde sea éste el que actúe en función de la persona humana.
Con los medios jurídicos creados por la Constitución se pretende convertir
en realidad todo el amplio catálogo de derechos consagrados en favor de la
persona humana. Se quiere, a través de ellos, poner la Carta en contacto con
sus destinatarios, acercar la norma de normas a las situaciones y circunstancias
que a diario afectan la vida de la gente, para que la Carta y su contenido no
sigan siendo considerados como modelos etéreos sino elementos tangibles. Es
tanto como pretender que la Constitución descienda del sitial en que quiso
Kelsen que permaneciera, para colocarla a nivel de las necesidades y vivencias
diarias de los gobernados.
En la relación gobernante-gobernado se requiere del establecimiento de ins-
tituciones garantes de los derechos y libertades de quien constituye la parte
vulnerable de este vínculo, más si se sabe que quien detenta el poder tiende
naturalmente a abusar de él, a diario las informaciones muestran de lo que es
capaz el hombre ejerciendo poder o luchando por obtenerlo.
Un episodio que llama siempre a reflexionar acerca del ejercicio omnímodo
del poder por parte del gobernante, es el narrado por Sófocles, cuando el
912 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

centinela sorprende a Antígona tratando de dar sepultura al cadáver de su her-

mano y es llevada ante Creonte. El diálogo que se da entre el tirano y su
víctima es el siguiente:

Creonte. !Oh Tú!, tú que bajas la frente hacia tierra, ¿confirmas o niegas haber
hecho lo que éste dice?.
Antígona. Lo confirmo, y no niego absolutamente nada.
Creonte. ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta cla-
ramente.
Antígona. La conocía. ¿Podía ignorarla? Fue públicamente proclamada.
Creonte. ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?
Antígona. Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esa prohibi-
ción, ni tampoco Diké, compañera de los dioses subterráneos, la que ha pro-
mulgado semejantes leyes a los hombres; y no he creído que tus decretos, como
mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables
de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes; existen desde siempre y
nadie a que tiempos se remontan. No tenía, pues, por qué yo, que no temo la
voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber in-
fringido tus órdenes. Sabía muy bien, aún antes de tu decreto, que tenía que
morir, y ¿Cómo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a
mis ojos esto tiene una ventaja. ¿Quién es el que, teniendo que vivir como yo
en medio de innumerables angustias, no considera más ventajoso morir? Por
tanto, la suerte que me espera y tú me reservas no me causa ninguna pena. En
cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del
hijo de mi madre, después de su muerte, quedase sin sepultura. Lo demás me
es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata,
bueno será que sepas que es quizá un loco quien me trata de loca.13

La necesidad de crear mecanismos para la defensa de los derechos del

gobernado tiene una doble importancia, toda vez que significa limitar el ejer-
cicio del poder del gobernante, y permitir al gobernado participar en la toma
de las decisiones que lo afectan. Esta es puesta de manifiesto por el profesor
Karl Loewenstein, quien afirma

En un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda Constitu-

ción la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En
este sentido, cada constitución presenta una doble significación ideológica: li-
berar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores,
y asignarles una legítima participación en el proceso del poder.14

13 Sofocles, Dramas y tragedias, Barcelona España, Editorial Obras Maestras, 1969, p. 112.
14 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986, p. 151.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 913

El ánimo del constituyente, con la creación de los instrumentos anterior-

mente reseñados, no fue otro que el de suministrarle a los integrantes de la
comunidad mecanismos jurídicos para oponerse ante el ejercicio arbitrario del
poder, entre las instituciones creadas para este fin ha cobrado especial rele-
vancia la acción de que trata el artículo 86 de la Carta, conocida, no sólo en
el medio colombiano sino allende, como “ acción de tutela” .
Su naturaleza jurídica se enmarca dentro del derecho procesal constitucio-
nal, toda vez que hace parte “ ...del conjunto de instrumentos normativos por
medio de los cuales pueden resolverse los conflictos y repararse las violaciones
de los principios y disposiciones fundamentales, instrumentos que también
pueden calificarse como garantías constitucionales” .15
El derecho procesal constitucional ha sido clasificado en tres áreas a) ju-
risdicción constitucional de la libertad; b) jurisdicción constitucional orgánica;
y c) jurisdicción constitucional transnacional. La primera de ellas alude a los
mecanismos establecidos para la tutela de los derechos fundamentales de la
persona; la segunda, orientada a la protección de las disposiciones y principios
constitucionales que reconocen las atribuciones de los órganos del poder, y
la tercera, referente a la regulación de los conflictos surgidos por la aplicación
de las disposiciones constitucionales y las que corresponden al campo trans-
nacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurídico interno.16
Es evidente que la acción de tutela se inserta dentro del campo de la ju-
risdicción constitucional de la libertad; sin embargo, el derecho constitucional
colombiano, a través de la jurisdicción constitucional orgánica, también pro-
cura la defensa y promoción de los derechos fundamentales.
La jurisdicción constitucional orgánica está integrada por un control abs-
tracto de las normas constitucionales, que pretende resolver conflictos entre
los órganos del poder relacionados con el alcance de sus facultades y com-
petencias, específicamente cuando se concretan en normas legales. En Colom-
bia, al lado de los instrumentos propios de la denominada jurisdicción cons-
titucional de la libertad, existen otros que si bien se pueden tener como
integrantes de la jurisdicción constitucional orgánica, pertenecen, en esencia,
a la primera de las formas de jurisdicción constitucional.
Tal afirmación se hace atendiendo a que la Constitución, llegado el mo-
mento de darle atribuciones al Congreso de la República para legislar en ma-
teria de derechos fundamentales —competencia orgánica—, impone que estas
atribuciones se ejerzan mediante las denominadas “ leyes estatutarias” , que se

15 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., p. 532.

16 Ibidem.
914 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

caracterizan porque su aprobación, modificación o derogación requieren un

trámite legislativo especial y, lo que es más importante, un control previo,
automático y concentrado de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitu-
cional. Es decir, que cuando el legislador colombiano, en desarrollo de su
competencia orgánica, regula el ejercicio de los derechos fundamentales, sus
actos son sometidos, por ministerio de la Carta, al control del Tribunal Cons-
titucional que en ese momento ejerce jurisdicción constitucional de la libertad.
El texto de las normas es el siguiente:

Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República re-

gulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las per-
sonas y los procedimientos y recursos para su protección.
Artículo 153. La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatu-
tarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efec-
tuarse dentro de una sola legislatura.
Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Consti-
tucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir
para defenderla o impugnarla.

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la “ acción de tutela” ha ga-

nado un lugar preponderante, mostrando a diario las bondades de su creación.
La jurisprudencia, particularmente de la Corte Constitucional, ha servido para
decantar su concepción, señalando derroteros, en algunos de sus aspectos,
como los relacionados con la legitimidad en la causa para ejercerla; compe-
tencia temporal y territorial de los jueces; naturaleza del procedimiento y cir-
cunstancias en las cuales ella puede ser ejercida contra particulares.
La opinión nacional ha vibrado con muchos de los fallos proferidos por el
Tribunal Constitucional relacionados con la acción de tutela. Cuando la Corte
Constitucional decide sobre este tipo de demanda, pretende hacerlo de cara a
la realidad e interpretando el Estado social de derecho, entre los fallos de
mayor trascendencia en el derecho público se encuentran los relacionados con
la protección, a través de la acción de tutela, contra las resoluciones de los
jueces y los que han servido para explicar los alcances de este mecanismo
cuando se utiliza contra particulares.

VI. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Como se sabe, el artículo 86 de la Constitución se ocupa de la acción de

tutela en los siguientes términos:
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 915

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o ame-
nazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se
solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste
lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela
y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el soli-
citante se halle en estado de subordinación o indefensión.

El fundamento de la acción es la protección oportuna y eficaz de los dere-

chos fundamentales para hacer justicia en circunstancias que escapan a las
previsiones ordinarias del sistema jurídico. El legislador colombiano entendió
que las resoluciones judiciales podían ser cuestionadas a través de la acción
de tutela y así lo dejó establecido en tres artículos del decreto 2591 de 1991,
por el cual se reglamentó este mecanismo de defensa. Estas normas establecían.

Artículo 11. Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo

salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a
un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia
correspondiente .
Artículo 12. Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela no
será obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si
fuere posible hacerlo de conformidad con la ley.
Artículo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás pro-
videncias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces
superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de
la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.
Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado
que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente
sala o sección.
916 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá el Ma-

gistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la co-
rrespondiente sala o sección.
Parágrafo 1o. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo
procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de estas por
deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren
agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo
para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el de-
recho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjunta-
mente con el recurso procedente.
Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa ju-
dicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro meca-
nismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de
los sesenta días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin
al proceso.
La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para
controvertir pruebas.
Parágrafo 2º El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias
emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sanción
disciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.
Parágrafo 3º La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución
de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.
Parágrafo 4º No procederá la tutela contra fallos de tutela.

Llegado el momento de decidir sobre la exequibilidad de las disposiciones

mencionadas, la Corte Constitucional resolvió que eran inconstitucionales. Sin
embargo, en la correspondiente sentencia la corporación dejó establecido que
los jueces son autoridades públicas y que por lo mismo, en ejercicio de sus
funciones, pueden amenazar o vulnerar un derecho constitucional fundamental.
Ante esta realidad, y en aras del orden justo, el alto tribunal dejó abierta
la posibilidad para que la acción de tutela pueda ser ejercida contra resolu-
ciones judiciales pero solamente en tres hipótesis. A este respecto puede leerse
en la sentencia:

Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades pú-

blicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corres-
ponde la función de administrar justicia, y sus resoluciones son obligatorias para
los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos
de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 917

derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra

sus providencias si, por ejemplo, nada obsta para que por la de la tutela se
ordene al juez que ha incurrido en la dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los
términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de
esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las
cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales ni tampoco
cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable. para lo cual sí está
constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo
efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supe-
ditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos
86 de la Constitución Política, y 8o. del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis
como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica
de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia. (cursivas nuestras).17

Si bien, las normas que permitían ejercer la acción contra resoluciones

judiciales fueron declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional, él
mismo, por vía jurisprudencial, dejó establecidas las hipótesis dentro de las
cuales, mediante el mecanismo de la acción de tutela, las personas pueden
controvertir las decisiones de los jueces cuando consideren que con ellas se
amenaza o vulnera sus derechos constitucionales fundamentales
De las tres hipótesis consideradas por la Corte Constitucional, se ha desa-
rrollado, subsumiendo en la práctica a las otras dos, la denominada inicial-
mente “ actuación de hecho” , hoy conocida en el derecho constitucional co-
lombiano como “ vía de hecho” , utilizada como causal para incoar la acción
contra resoluciones judiciales
De esta manera ha sido trasladada al derecho constitucional una institución
con entidad propia, originada en la jurisprudencia del derecho administrativo
francés y que está llamada a convertirse en tabla de salvación contra los abusos
en que pueda incurrir el juez colombiano.
En el derecho de la administración la “ vía de hecho” permite que un acto
administrativo o una operación administrativa puedan ser demandados ante la
jurisdicción administrativa para obtener una indemnización por daños y per-
juicios. En algunos casos la irregularidad de la administración es tan grave
que el acto no es atribuible a la acción constitucional de los órganos estatales,
evento en el cual se dice que hay “ vía de hecho” , para dar a entender que el
acto sometido a análisis debe considerarse un puro hecho, que no puede pre-
17 Corte Constitucional. Sentencia C-543 del lº de octubre de 1992. Magistrado Ponente, doctor José
Gregorio Hernández Galindo.
918 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

tender juridicidad, es decir, el acto ya no es administrativo, no hay en él

actividad pública.
Si se consideran los dos criterios de la vía de hecho: a) como resultante
de un acto manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un
texto legislativo o reglamentario, que se presenta cuando la administración
ejecuta o amenaza con ejecutar un acto que carece de fundamento legal; y b)
como resultado de la ejecución forzosa irregular de una decisión regular, que
se da cuando una decisión, aunque sea regular, es ejecutada por la fuerza sin
que concurran los requisitos que hacen posible la ejecución forzosa, se en-
cuentra que en ambos la “ vía de hecho” atenta contra derechos fundamentales.
El vicio que afecta al acto en el caso de la “ vía de hecho” es de tal mag-
nitud, por el atentado que supone a los derechos de los ciudadanos, que él se
desnaturaliza y en consecuencia la jurisdicción ordinaria es exclusiva y total-
mente competente.18
Los tres elementos de la definición de “ vía de hecho” aportan mayor cla-
ridad. En primer lugar, la calificación de “ vía de hecho” resulta de que la
administración procede a la ejecución material de su decisión. En segundo
lugar, por ser de su competencia, el juez ordinario puede tasar el perjuicio
sufrido por la víctima y condenar a la administración a pagar el daño causado.
En tercer lugar, el juez ordinario dispone de un gran poder (en relación
con aquél reconocido a la jurisdicción administrativa) él puede impartir órde-
nes —injonctions—, y pronunciarse obligando a la administración con el ob-
jeto de “faire cesser la voie de fait”.19
La jurisprudencia francesa en materia de “ vía de hecho” ha servido, entre
varios aspectos, para determinar la competencia del juez, señalando que cuan-
do se está frente a ella es el juez ordinario quien debe resolver. La Corte
Constitucional colombiana tiene establecido, en materia de resoluciones judi-
ciales, que cuando con ellas se incurre en una “ vía de hecho” , con la cual se
atente contra derechos fundamentales, es competente para conocer el juez de
tutela, es decir cualquier juez del territorio nacional
El Tribunal Constitucional ha considerado que la “ vía de hecho” se presenta
cuando: “ ...la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a
su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona” .20

18 Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 85.

19 Dupuis Georges et Guedon, MarieJosé, Droit Administratif, París, Armand Colin Éditeur, 1986, p.
494.
20 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 919

Para diferenciar las providencias judiciales de las vías de hecho, el alto

tribunal ha expresado:

Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al

ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro
del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el orden
jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran
los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Consti-
tución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la
acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados
en el artículo 86 de la Carta.21

La misma corporación ha señalado que en materia de derecho constitucio-

nal, la “ vía de hecho” reviste las siguientes características:

Las actuaciones de hecho están caracterizadas por el capricho del funcionario

judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fun-
damentales.
Los elementos propios de una vía de hecho en el derecho constitucional son:
1. La existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; 2. la
imposibilidad de comprender dicho acto bajo parámetros jurídicos; y 3. la vio-
lación manifiesta de un derecho fundamental.22

Recientemente el alto tribunal ha dispuesto:

Los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimen-
sión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico.
Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo,
no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva
para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del
derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido
traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del
juez que los profiere.23

De esta manera se puede concluir que la acción sí procede contra resolu-

ciones judiciales. Entonces, al observar el texto de las normas declaradas in-
constitucionales, aparecen, por lo menos, dos consecuencias que merecen ser
21 Corte Constitucional. Sentencia T368 de 1993. Magistrado Ponente doctor. Vladimiro Naranjo Mesa.
22 Corte Constitucional, Sentencia T~SS de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz.
23 Corte Constitucional. Sentencia T23 1 de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz.
920 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

consideradas: la primera está relacionada con la competencia funcional para

interponer la acción de tutela contra resoluciones judiciales, toda vez que el
artículo 40 del decreto 2591 de 1991, señalaba cuál era la autoridad judicial
competente para conocer de este tipo de procedimiento, disponiendo, en ge-
neral, que sería el superior jerárquico de quien hubiere producido la resolución
atacada, estableciendo, por ejemplo, que si la providencia era proferida por
una Sala o Sección de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado,
la misma podía ser demandada ante la Sala o Sección que le siguiera en orden.
Como quiera que la norma (artículo 40 del decreto 2591 de 1991), fue
excluida del ordenamiento jurídico, se tiene, entonces, que cuando cualquiera
de los altos tribunales, a través de una resolución judicial, incurra en una “vía de
hecho” , podrá ser demandado, mediante la acción de tutela, según las voces
del artículo 86 de la Constitución, ante cualquier juez de la República, sin
atender al nivel jerárquico que éste ocupe en la escala de la jurisdicción.
La segunda consecuencia está relacionada con la prohibición que contenía
el parágrafo 4 del artículo 40 del decreto 2591, según el cual “ No procederá
la tutela contra fallos de tutela” . Teniendo en cuenta que el artículo 40 fue
declarado inconstitucional en su totalidad, bien puede considerarse, entonces,
que la acción de tutela sí puede ser ejercida contra fallos de tutela.
Lo que sucede es que los fallos mediante los cuales se resuelve sobre pe-
ticiones de amparo, evidentemente son resoluciones judiciales, contra las cua-
les solamente se puede utilizar la acción de tutela si se da alguna de las
hipótesis que, como la de la “ vía de hecho” , han sido señaladas jurispruden-
cialmente por la Corte Constitucional, quedando desestimada toda interpreta-
ción textual acorde con la cual el mecanismo excepcional y subsidiario de la tutela
pudiera ser empleado en todos los casos para controvertir fallos de tutela.

VII. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES

La Constitución colombiana presenta como medio de defensa de los dere-

chos fundamentales la posibilidad de que la acción de tutela pueda ser ejercida
contra particulares. Esta garantía constitucional corresponde a la indiscutible
realidad que representa la existencia de personas que, sin hacer parte de la
entidad estatal, detentan, en algunos sectores, tanto o más poder que el propio
Estado.
Si bien la Carta prevé, en el artículo 13, la igualdad de todas las personas
ante la ley, es sabido que se trata de la consagración de una igualdad formal,
toda vez que realmente existen profundas diferencias entre quienes integran
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 921

una comunidad política, más aún en tratándose de sociedades en las que el

Estado reconoce, autoriza y promociona la competencia económica, pues,
como ocurre en todo tipo de competencia, siempre habrá ganadores y vencidos,
haciéndose necesaria la intervención de la autoridad pública con el fin de
buscar el equilibrio en lo político, económico, social y cultural.
La desigualdad como fundamento de la acción de tutela contra particulares,
es puesta de manifiesto por la Corte Constitucional, al expresar que las normas
constitucionales y legales conceden a las personas que pueden ser afectadas
por el abuso del poder privado “ la posibilidad de ejercer directamente la ac-
ción de tutela para defender sus derechos fundamentales susceptibles de ser
violados por quien detenta una posición de supremacía” .24
El culto extremo al derecho de propiedad, la libertad de empresa convertida
en libertinaje, y el trabajo del hombre en condiciones que atenten contra su
dignidad, dan como resultado una sociedad injusta, en la que algunos de sus
miembros detentan privilegios frente a otros a quienes es necesario reconocer
como indefensos o subordinados, para crear mecanismos eficaces que les per-
mitan defenderse ante las agresiones de que puedan ser objeto.
El Estado, en ejercicio de su función mediadora en los conflictos surgidos
entre particulares, reconoce tácitamente que estas controversias se originan en
las desigualdades materiales. La solución se encuentra en la creación de ins-
tituciones que permitan resolver pacíficamente las diferencias entre particula-
res, cuando quiera que se vean amenazados o vulnerados sus derechos fun-
damentales.
La acción de tutela contra particulares corresponde a lo que la doctrina
alemana denomina Drittwirkung der Gmndrechte (efecto frente a terceros de
los derechos fundamentales), que muestra la importancia de los derechos fun-
damentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas.
Los conflictos inter privatos, en los que resultan conculcados derechos
constitucionales fundamentales, son objeto de diversas clases de regulación,
entre las que se destaca la defendida tesis alemana desarrollada en virtud del
célebre caso Luth-Urteil de 15 de enero de 1958.25
En el sistema constitucional español, donde se cuenta con el recurso de
amparo, éste no puede ser ejercido sino contra actos emanados de los poderes
públicos, pues el medio de defensa está concebido para proteger al ciudadano
de las infracciones que contra sus derechos pueda acometer el Estado. Se

24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T251 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes
Muñoz.
25 García Torres, Jesús y Jiménez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Madrid, Civitas, 1986, p. 26.
922 JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

considera que frente a los demás, la persona afectada tiene la vía de los tri-
bunales ordinarios, principalmente a través de la acción penal, toda vez que
en la práctica la totalidad de las conductas atentatorias contra el ejercicio de
los derechos fundamentales se encuentran tipificadas en el Código Penal.26
El artículo 86, inciso quinto, de la Constitución colombiana, estableció tres
hipótesis dentro de las cuales un particular puede amenazar o vulnerar los
derechos fundamentales de la persona. Los tres casos están referidos a parti-
culares: 1. Encargados de la prestación de un servicio público; 2. Cuya con-
ducta afecte grave y directamente el interés colectivo; y 3. Respecto de quienes
la persona afectada se halle en estado de subordinación e indefensión.
La Carta dejó al legislador la tarea de señalar los casos en los cuales la
acción de tutela se puede ejercer contra acciones u omisiones de particulares,
situaciones que se encuentran señaladas en el artículo 42 del decreto 2591 de
1991 referidas a particulares encargados de la prestación de los servicios pú-
blicos domiciliarios, de educación y de salud; a particulares que controlen o
sean beneficiarios de la situación que motive la acción, siempre y cuando el
solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión; a particu-
lares que pretendan ejercer la trata de seres humanos; a personas que recauden
y almacenen información; a medios de comunicación; a particulares que actúen
en ejercicio de funciones públicas, y para proteger a las personas de particu-
lares respecto de los cuales se encuentren en situación de subordinación o
indefensión.
La norma constitucional permite la protección de los derechos fundamen-
tales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por otros
particulares, ya sean personas naturales o jurídicas. Sin embargo, la Consti-
tución señaló únicamente tres hipótesis, toda vez que la acción de tutela contra
particulares es excepcional, es decir que no procede en todas las relaciones
entre particulares, pues permitirlo significaría la homologación de las compe-
tencias que tienen las jurisdicciones ordinarias.
El constituyente dejó al legislador la atribución de señalar los casos espe-
cíficos en los cuales la acción puede ser ejercida contra particulares, lo cual
no significa que éste se encuentre facultado para señalar los derechos que
pueden ser objeto de amenaza o vulneración. La Corte Constitucional se ha
referido a esta materia en la siguiente forma:

... al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o las
circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era

26 Cfr., Cascajo Castro, José L. y Gimeno Sendra, Vicente, El Recurso de Amparo, Madrid, Tecnos,
1992, p. 124.
 ESTADO SOCIAL DE DERECHO 923

atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitu-

cional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el
solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene
señalarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislación,
y no su efecto.27

Puede notarse que esta especial forma de la acción de tutela tiene funda-
mento conceptual en el Estado social de derecho, que procura amparar real y
eficazmente a las personas, dejando en segundo plano la consideración de
saber si los atentados contra sus derechos fundamentales provienen del poder
público o de los particulares.
El verdadero origen de la tutela contra particulares está en las desigualdades
que existen entre los hombres. El constituyente y el legislador no hacen más que
reconocer tal desigualdad para crear instrumentos que permitan solucionar pa-
cíficamente los conflictos entre personas que no son sino componentes de una
estructura social desequilibrada.

VIII. CONCLUSIÓN

Como lo decíamos al iniciar, el paso de un Estado de derecho a un Estado

social de derecho no obedece a un juego de palabras ni a un retoque semántico
ideado por los publicistas. Se trata de un gran salto cualitativo y cuantitativo
en la concepción de las tareas estatales, que compromete a todos los entes
públicos, sin que haya posibilidad para considerar que los jueces escapan a
las obligaciones que les impone la nueva razón de ser y de comportarse el
Estado.
El Estado social de derecho ha sido la respuesta jurídico-política a los de-
fectos de los cuales adolece el Estado de derecho. Esta respuesta se funda en
nuevos valores-derechos, consagrados, en su mayor parte, por la segunda y
tercera generación de derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a
través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control
político y jurídico en el ejercicio del poder y, sobre todo, mediante la consa-
gración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran
la interpretación y el funcionamiento de la organización política.
En adelante, con esta transformación, es el Estado quien debe servir a la
persona humana, porque ella es, según lo ha recordado la Corte Constitucional,
“ El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991. No es pues el individuo

27 Corte Constitucional. Sentencia C134 de 1994. Magistrado Ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
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en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en

su dimensión social, visto en la tensión individuocomunidad, la razón última
de la nueva Carta Política” .28
La función de impartir justicia no es ajena a este cambio. El juez colom-
biano ha dejado de ser un “ operador jurídico” , encargado de buscar mecáni-
camente la norma, como si ésta se encontrara en un archivador, para aplicarla
de manera fija y distante a las partes que conforman, junto con él, la relación
jurídico procesal. El servidor público encargado de la sagrada misión de im-
partir justicia debe asumir la modificación institucional para adecuar su con-
ducta, y por ende sus decisiones, a la nueva concepción del Estado.
No es necesario derogar toda la legislación que estaba vigente con anterio-
ridad a la modificación constitucional, simplemente se trata de darle a esas
mismas normas un contenido, alcance y sentido acordes con un cambio, en virtud
del cual los jueces dejaron de ser simple medio para convertirse en causa de
la solución a los conflictos sociales.
La obtención de los fines propuestos en el Estado social de derecho, me-
diando para tal propósito la actividad de quienes tienen a su cargo la noble
función de impartir justicia, permitirá afirmar, como lo pensaba Hegel, que
“ el Estado es el ingreso de Dios en el mundo” .

28 Corte Constitucional. Sentencia T002 de 1992. Magistrado Ponente doctor Alejandro Martínez
Caballero.