CUESTIÓN PREVIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1.1. DEFINICIÓN DE CUESTIÓN PREVIA

Teniendo presente lo desarrollado por los autores Nuria Gonzales y Sonia Rodríguez 1,
al respecto desarrollan lo siguiente:

En este apartado utilizaremos los términos “previo”, “preliminar” o

“incidental” de forma conjunta bajo el rubro de “preexistentes”, aunque
somos conscientes de que la doctrina más dedicada se ha enfocado a delimitar
dentro de la categoría general de “preexistente” las tres figuras que conforman
el título de este apartado. En este sentido se afirma que “las cuestiones previas
son cuestiones sobre la existencia de una relación jurídica o derecho
prejudicial, sin importar si la misma se plantea con relación al supuesto de una
norma de conflicto nacional o extranjera o bien, al supuesto de una norma
material nacional o extranjera”; “las cuestiones incidentales son los
presupuestos materiales de una relación jurídica, que por ley o conforme a la
jurisprudencia se encuentra sometida a un estatus especial” y “las cuestiones
preliminares son cuestiones sobre la existencia de una relación jurídica o
derecho, que se presupone por una norma de conflicto interna”, según Rojas
Amandi.

Por su parte, Monroy Cabra2 señala que, la cuestión previa es llamada también por la
doctrina internacionalista “cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando
la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se
presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si
bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

Además, es posible encontrar al respecto en el desarrollo planteado por la ULADECH 3

que señala que la cuestión previa es una cuestión preliminar, incidental. Surge cuando
la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial

1
Gonzales Martín, Nuria. Rodríguez Jiménez Sonia. (2010). Derecho Internacional Privado – Parte
General. Primera Ed. México D.F.: Nostra Ediciones. Cultura Jurídica. Pág. 156.
2
Monroy Cabra, M. G. (2012). TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. En M. G. Monroy
Cabra, Tratado de derecho internacional privado (pág. 784). Bogotá: TEMIS S.A.
3
ULADECH. (26 de Agosto de 2015). La Cuestión Previa. Lima, Perú.

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1
 pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal. Desde el
punto de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las otras.
La cuestión previa como problema específico del derecho conflictual surge en el
momento de la aplicación de una ley material extranjera a una cuestión de derecho
(Ramada principal, cuestionada o dependiente) que a su vez produce otra cuestión
(perjudicial, incidental o condicionante) a la cual se encuentra ligada por un vínculo de
subordinación (lógico-jurídica).

1.2. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTONOMO

Es posible encontrar un desarrollo adecuado en lo establecido por los autores de

ULADECH4, que al respecto desarrollan lo siguiente:

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho

internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria
para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la
calificación.

Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece dentro
del proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos
principal. Ello hace que su resolución esté previamente condicionada a la
existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una
categoría escogida que encuadra dicha solución.

De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un

problema de calificación, sino que además deban estructurarse distintos
procedimientos específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho llamado
a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho ordenamiento en
el conjunto del problema jurídico, incluido el tema principal tratado.

Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho

internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un

derecho extranjero;

4
ULADECH. (26 de Agosto de 2015). Ob. Cit.

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2
 b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que
designe un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del
señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a
resultados materialmente distintos.

2. SOLUCIONES DE LA CUESTIÓN PREVIA

A manera de preámbulo, establece la autora Gonzales Martín 5 En concreto el asunto a

resolver en el presente rubro es cómo vamos a solucionar el sector del derecho
aplicable respecto a la cuestión preexistente y para ello se han diseñado cuatro
posibles soluciones: a) la tesis de la lex formalis causae (aplicar el DIPR del Estado cuyo
derecho regula la cuestión principal); b) la tesis de la lex formalis fori (aplicar el DIPR
del Estado cuyos tribunales conocen del asunto); c) la tesis de la lex materialis causae
(aplicar a la cuestión preexistente el derecho material designado por la norma de
conflicto propia de la cuestión principal); d) la tesis de la lex materialis fori (aplicar a la
cuestión preexistente el derecho material del foro). De forma resumida podemos ver
que son dos las soluciones generales que se prevén para solucionar esta figura: a) que
la cuestión preexistente se puede resolver conforme a la norma material del sistema
jurídico que ha sido designada por la norma de conflicto de la cuestión principal (es la
forma “dependiente”); b) que la cuestión preexistente se resuelva conforme a la
norma material del sistema jurídico a la que le lleva su propia norma de conflicto (es la
forma “independiente”). Siguiendo con la doctrina de Rojas Amandi. En la primera
opción se impone una cuestión de economía procesal mientras que en la segunda se
imponen razones de especialidad.

3. LEGISLACION NACIONAL
3.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928 6

De conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En los tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice Samtleben6, la idea de la

5
Gonzales Martín, Nuria. Rodríguez Jiménez Sonia. (2010). Derecho Internacional Privado – Parte
General. Primera Ed. México D.F.: Nostra Ediciones. Cultura Jurídica. Pág. 156.
6
ULADECH. (26 de Agosto de 2015). La Cuestión Previa. Lima, Perú.

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3
 delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión sea conectada
con independencia de los demás.

Por ejemplo, el Art. 65 del Código de Bustamante, que subordina a la ley personal
del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada para
la cuestión previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva. De acuerdo
con la concepción del código de Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexión independiente de las principales, según las respectivas normas
conflictuales del tratado.

3.2. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO7

Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia especializada

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el
tema de la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente: Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de la cuestión principal,
no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.

Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas, sino que

siguiendo la tendencia contemporánea adopta una posición flexible. Es decir, que
la regla para regir la cuestión previa debe ser la lex formalis causae y sólo las
excepciones estarían regidas por la lex formalis fori.

3.3. CÓDIGO CIVIL8

En el actual estado de evolución del derecho Internacional Privado, el principio

general es la adopción de la lex formalis fori en la solución de los problemas de
nuestra disciplina.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil, los principios y
criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado son
fuentes supletorias, y la cuestión previa forma parte de la doctrina
contemporánea de nuestra disciplina, más aún de derecho positivo, al estar
estipulados en códigos y en tratados internacionales.

7
ULADECH. (26 de Agosto de 2015). La Cuestión Previa. Lima, Perú.
8
ULADECH. (26 de Agosto de 2015). Ob. Cit.

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4
 Tal es el caso de la Convención Interamericana sobre normas generales de
Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido ratificada por
el Perú.

En conclusión, en nuestro país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la

cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la relación privada
internacional elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países
signatarios de la Convención aludida en el párrafo anterior, sino en todos los
casos sub litis en el cual aparezca la cuestión previa y resulten aplicables las
normas conflictuales contenidas en nuestro dispositivo legal (Código civil).

4. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL9
En América, 1a cuestión incidental se regula en derecho procesal interno, pero no como
instituto de derecho internacional privado. A título de ejemplo se puede citar un caso
decidido en 1984 en que se realizó una adopción de una italiana en Italia por persona de
esa nacionalidad que muere en Argentina dejando bienes muebles e inmuebles.La
sucesión fue abierta en el último domicilio del causante (Italia) y fue declarada (mica
heredera a la hija adoptiva. Los bienes inmuebles, sitos en Argentina, fueron reclamados
por el Estado argentino en virtud de haberse declarado, en primera instancia, nula y
contraria a] orden público la adopción, ya que en esa fecha la legislación argentina no ‘la
preveía. Sin embargo, a pesar de reconocer la validez de la adopción conforme a1 derecho
italiano, la Cámara de Apelaciones de Argentina admitió la vocación sucesoria conforme al
derecho argentino, denegando derechos hereditarios a la hija adoptiva. Cabe señalar que
no obstante ello, respecto de bienes muebles, se aplic6 el derecho italiano y, en
consecuencia, fueron heredados por la hija adoptiva. En otro caso fallado en 1963 se
refería a una adopción hecha de conformidad con el derecho espaf101, habiendo fallecido
posteriormente el adoptante en Argentina donde se hallan sus bienes. En este case se
adoptó una decisión similar
La cuestión incidental ‘tiene conexión con los derechos adquiridos. En el artículo 21,
ordenanza número 2 del Proyecto Uniforme de Benelux de 1968 se «establece que
«cuando una relación jurídica ha nacido o se ha extinguido fuera de Bélgica, los Países
Bajos y Luxemburgo, conforme a la ley aplicable según el derecho internacional privado de
los países a que dicha relación concernía esencialmente en el momento de su nacimiento o
de su extinción, tal nacimiento o extinción serán igualmente reconocidos en Bélgica, los
9
Basadre Ayulo, J. (2000). Derecho Internacional Privado. En J. Basadre Ayulo, Derecho Internacional
Privado. Lima: GRIJLEY.

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5
Paises Bajos y Luxemburgo, aun con derogación del derecho aplicable en virtud de las
disposiciones de la presente ley.
Según el autor Meijers, la solución de la cuestión incidental aparece afectada por el
reconocimiento de las relaciones jurídicas y los derechos adquiridos que han tenido lugar
en país extranjero al amparo de una ley a la que todos los sistemas interesados le
atribuyeron competencia. Como consecuencia de tal reconocimiento, las regias de
conflicto de un Estado no son aplicables a aquellas situaciones y relaciones que han nacido
o se han extinguido fuera del ámbito jurídico del foro cuando las normas de conflictos de
los ordenamientos designados coinciden en la determinación de la ley aplicable

5. CASOS (EJEMPLOS)

1- CASO JURISPRUDENCIAL- PONNOUCANNAMELLE C/ NADIMOUTOUPOUELLE POR

IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO. (CUESTION PREVIA, EJEMPLO)
Familia de nacionalidad británica originaria de la India que tienen varios hijos
legítimos y un hijo adoptivo. La adopción de Soccalingam se realiza de acuerdo a la
ley india (británica).
Soccalingam se casa y tiene un hijo legítimo.
Soccalingam muere antes que su padre adoptivo, su padre adoptivo tenía bienes
en la Cochinchina perteneciente al Estado francés. Su padre adoptivo fallece en
1925, pero en 1922 deja un testamento en donde deshereda a su nieto adoptivo.
El testamento lo hace ante notario de las Indias francesas.
El hijo de Soccalingam es representado por su madre, esposa de Soccalingam. La
madre impugna el testamento, se funda en que el Código de Napoleón que
establece que los inmuebles situados en Francia debían regirse por la ley francesa,
la cual llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo que
por derecho de representación ocupa en el lugar del padre premuerto.
Tanto el Tribunal de Saigón, como la Corte y la Corte de Casación rechazan la
pretensión de Ponnoucannamelle. Reconoce que la adopción es válida por la ley
de la India, la ley personal del adoptante y adoptado, pero rehúsa reconocer
efectos sucesorios a esta adopción con respecto a los inmuebles del causante
adoptante situados en la Cochinchina porque las reglas sobre transmisión
sucesorio de inmuebles situados en Francia se vinculan al estatuto real y están
regidas exclusivamente por la ley francesa y, en segundo término, porque el art.

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 344 del Código francés prohíbe la adopción a quienes tienen hijos legítimos y
constituye una norma de orden público, lo que resultaría violado si un heredero
adoptivo según ley extranjera fuera admitido en la sucesión del adoptante abierta
en Francia en concurrencia con los hijos legítimos.
En consecuencia, la causa principal es la sucesión y la incidental es la adopción.
La CI derecho internacional privado II de 1979 establece que las cuestiones
preliminares no necesariamente deben ser resueltas de acuerdo a la ley que regula
la cuestión principal.

2- EXPEDIENTE 00165-2012-0-1501-SP-CI-01

Materia: Reconocimiento de Resoluciones Judiciales dictadas en el extranjero

Los fundamentos y las normas que son invocadas en la sentencia y que han sido
tomadas en cuenta por la justicia de Suecia no atentan contra el orden público del
Estado peruano, debido a que la sentencia emitida por el Juzgado de Primera
Instancia de Skaraborg – Skövde – Suecia reúne los requisitos exigidos por el
artículo 2104° de nuestro Código Civil, para proceder al reconocimiento. El proceso
de Execuatur, no tiene como objetivo la revisión de lo ya resuelto por la justicia
extranjera, es decir no es un proceso de apelación ni otra instancia que pueda
emitir pronunciamiento sobre el fondo de una sentencia sueca en la que se declara
la disolución del vínculo matrimonial entre las dos partes. Sin embargo, a modo de
análisis, creemos conveniente revisar cómo se puede obtener el divorcio en Suecia
y comprobar que ningún requisito establecido en el ordenamiento jurídico de ese
país vulnera alguna norma de orden público internacional o nacional reconocida
por el Perú. “Dónde se debe presentar la demanda (petición) de divorcio. Trámites
que se requieren y documentos que deben adjuntarse a la demanda.
La primera condición para poder presentar una demanda de divorcio ante un
órgano jurisdiccional sueco es que este sea competente para conocer del asunto.
(LA COMPETENCIA DEL JUZGADO) Este es evidentemente el caso cuando ambos
cónyuges son ciudadanos suecos y viven en Suecia. No obstante, los tribunales
suecos son también competentes en los siguientes casos: 1° Cuando ambos
cónyuges son ciudadanos suecos, (NO – en el caso concreto). 2° Cuando el
demandante es un ciudadano sueco y reside habitualmente en Suecia o lo ha
hecho previamente desde los 18 años de edad. (NO se precisa en el caso
concreto). 3° Cuando el demandante no es un ciudadano sueco, pero ha residido

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habitualmente en Suecia durante al menos un año, (SI – se deduce al haberse
contraído matrimonio en Junin, Perú) 4° Si el demandado reside habitualmente en
Suecia. (NO SE precisa, sin embargo, el demandante si reside en Suecia). Una vez
establecida la competencia de un tribunal sueco para conocer de un
procedimiento de divorcio, la causa se celebra ante el tribunal de primera
instancia (tingsrätt) sueco en cuya circunscripción tenga su residencia habitual uno
de los cónyuges. (EN ESTE CASO SE DEDUCE QUE ES EL DEMANDANTE). Si ninguno
de ellos reside de forma habitual en Suecia, el proceso se celebra en el tribunal de
distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt). Existen dos maneras diferentes de
presentar una demanda de divorcio ante un tribunal de distrito. Si ambos
cónyuges desean divorciarse, pueden depositar una solicitud de divorcio de común
acuerdo. Sin embargo, cuando solo uno de ellos desea divorciarse, este debe
presentar un escrito de demanda ante el tribunal de distrito. (ES EL DEMANDANTE:
Maximiliano Carmona Alfaro quien presenta la demanda ante el juzgado de
Suecia). En ambos casos deben adjuntarse copias de los certificados de nacimiento
de ambos cónyuges, que pueden obtenerse de la Agencia Tributaria sueca
(Skatteverket). (Cfr. E-justice.europa.eu) Requisitos para obtener el divorcio en
SUECIA: Uno de los cónyuges o ambos conjuntamente pueden solicitar el divorcio.
(EN EL CASO EN CONCRETO – SOLICITO EL DIVORCIO UNO DE LOS CONYUGES). El
divorcio debe ir precedido de un período de reflexión de seis meses en
determinadas circunstancias. Esto ocurre cuando: 1° Ambos cónyuges así lo
soliciten; (NO – se inició una demanda por parte de uno de los cónyuges) 2° Uno
de los cónyuges viva permanentemente con su hijo menor de 16 años del que
tenga la custodia, (NO, dentro de la relación conyugal no procrearon ningún hijo)
3° Solo uno de los cónyuges desee la disolución del matrimonio. (PROBABLE) En
determinados casos excepcionales, sin embargo, las parejas a las que se refieren
los puntos anteriores pueden también divorciarse sin un período de reflexión. Esto
ocurre cuando la pareja ha estado separada durante dos años. Uno de los
cónyuges puede solicitar el divorcio sin un período previo de reflexión si se
descubre que es probable que fuera forzado a celebrar el matrimonio o si dicho
cónyuge contrajo matrimonio antes de la edad de 18 años sin la correspondiente
licencia oficial. Si se celebró el matrimonio a pesar de que los cónyuges tuvieran
estrechos vínculos familiares, o si se celebró, aunque uno de ellos estuviera
todavía ligado por vínculo matrimonial o unión de hecho registrada, cada uno de

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 los cónyuges tendrá derecho a solicitar el divorcio sin un período previo de
reflexión.

6. CONCLUSIONES
- En nuestro país los tribunales deben utilizar la figura jurídica de la cuestión
previa no sólo en los casos en que participan en la relación privada internacional
elementos vinculados a ordenamientos jurídicos de países signatarios de la
Convención Internacionales, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la
cuestión previa y resulten aplicables las normas conflictuales, amparándonos en lo
previsto en nuestra normativa civil (Código civil)

- Se argumenta que a la cuestión previa se debe aplicar la regla de conflicto extranjera

para obtener una solución más justa, dada la vinculación de hecho y de derecho que
existe, al momento en que se plantea el problema ante el juez, entre la cuestión
principal y la previa.

PREGUNTAS

1- ¿Qué es la cuestión previa?

- La cuestión previa es una cuestión preliminar incidental. Surge cuando la solución
de una cuestión principal depende de una o más cuestiones incidentales.
2- ¿Cuáles son los puntos de vista de la cuestión previa?
- Desde el punto de vista PROCESAL se trata de un incidente con previo y especial
pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.
- Desde el punto de vista SUSTANCIAL las situaciones jurídicas fundamentales son
las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia
de las otras.
3- Circunstancias que deben concurrir para una cuestión previa:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un derecho
extranjero.
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe un
ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma de
conflicto del foro para esta cuestión.
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a resultados
materialmente distintos.
4- ¿Cómo debe resolverse la cuestión previa según la LEX CAUSAE?

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 Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo
ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la
armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del
país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.
5- ¿Cómo debe resolverse la cuestión previa según la LEX FORMALIS FORI?
Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía
interna de soluciones.
6- ¿Cuál es la justificación de la aplicación del derecho internacional privado?
Mediante la teoría de los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de la cuestión
previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones
en el tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas jurídicos diferentes.
7- ¿Cuándo se plantea una cuestión previa?
Se plantea cuando en presencia de una relación privada internacional la solución de la
cuestión principal del caso implica resolver previamente la cuestión incidental: lo cual
significa determinar cuál es el derecho aplicable a la misma.
8- ¿Puede ser tratada la cuestión previa como un problema de calificación?
La figura de la cuestión previa aparece dentro del proceso de resolución como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello hace que su resolución esté
previamente condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categoría escogida que encuadra dicha solución. (De ahí que la
cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un problema de calificación)
9- ¿Cómo debe ser resuelta la cuestión previa según Melchior y Renglera?
Debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente
para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda
lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia.
10- ¿Dónde surge la teoría de la cuestión previa?
Es producto fundamentalmente de la doctrina alemana.
11- ¿Cuál es la estructura de la cuestión previa?
Ubicar el derecho llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho
ordenamiento en el conjunto del problema jurídico, incluido el tema principal tratado.
12- ¿Cuál es la regla general para resolver la cuestión previa?
No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquel
sistema jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las
cuestiones incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal.

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13- ¿Cuál es el objeto de la cuestión previa?
Buscar la armonía internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su
análisis la sentencia de Landgricht del 20 de febrero de 1953.
14- ¿Qué es la cuestión principal?
Es la decisión de la controversia principal, esta decisión será fruto de lo que se resuelva
en la cuestión previa
15- ¿Cómo también se le conoce a la cuestión previa?
Es llamada también cuestión incidental o preliminar

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