Plenario 3 2019 Probation

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SECRETARIA GENERAL

CCC 500000371/2012/TO1/1
Reg. PL n° 3/2019
///n la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del mes de diciembre de 2019,
se reúne en pleno la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Pablo Jantus, quien
preside el tribunal –e integra la Vocalía n° 4 por subrogación (Acordada
11/2018, apartado 3)–, Patricia M. Llerena, Gustavo A. Bruzzone, Horacio L.
Días, Eugenio Sarrabayrouse, Daniel Morin, Jorge Luis Rimondi, Mario
Magariños y Alberto Huarte Petite, asistidos por el Secretario General, Nahuel
Martín Perlinger, a los efectos de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto y que obra a fs. 1/8 de este legajo, correspondiente a la causa nº
CCC 500.000.371/2012/TO1/1, caratulado “Recurso de inaplicabilidad de ley
en causa CARBONE, Rodrigo Maximiliano s/robo de automotor o vehículo
en la vía pública”, del que RESULTA:
I. El 19 de diciembre del 2017, la Sala 3 de esta cámara, integrada por

los jueces Pablo Jantus, Mario Magariños y Alberto Huarte Petite, resolvió
confirmar la decisión del Tribunal Oral de Menores n° 2 por la cual se
concedió la suspensión del proceso a prueba a Rodrigo Maximiliano Carbone
por el término de un año (cfr. causa n° CCC 500.000.371/2012/TO1/CNC1,
resolución Reg. n° 1378/2017).
II. Con motivo de dicha resolución, las representantes del Ministerio
Público Fiscal, María Luisa Piqué y Susana M. Pernas, interpusieron recurso
de inaplicabilidad de ley, en los términos del art. 11 de la ley 24.050, que dio
lugar a la formación de este incidente.
III. Pues bien –según surge del decreto de fs. 10 de este legajo–, el 27
de diciembre de 2017, la Directora de la Oficina Judicial de esta cámara
dispuso remitir el presente recurso de inaplicabilidad de ley a la Secretaría
General de la cámara para su tramitación, de acuerdo a las previsiones del art.
11 del reglamento de este tribunal.
IV. A continuación, el Presidente de la cámara ordenó, en aplicación del
art. 11, primer párrafo, del citado reglamento, convocar a la totalidad de los
Fecha de firma: 03/12/2019

Alta en sistema: 04/12/2019
Firmado por: PABLO JANTUS,
Firmado por: MARIO MAGARIÑOS,
Firmado por: GUSTAVO A. BRUZZONE,
Firmado por: HORACIO L. DÍAS,
Firmado por: EUGENIO SARRABAYROUSE, #31127750#251380066#20191204112858747
miembros del tribunal para que se expidan sobre la admisibilidad del recurso
(cfr. art. 11 de la ley 24.050).
V. Seguidamente, según surge del acta de fs. 11, el tribunal reunido en
Acuerdo Plenario, ordenó dar trámite al recurso interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal dado que, prima facie, se encontraron reunidos los requisitos de
admisibilidad del recurso, y se estableció que primero emitirían su voto los
jueces integrantes de la Sala 3 y, a continuación, harían lo propio los de la
Sala 1 y los de la Sala 2, debiendo responder al siguiente interrogante: …si, a
los fines de determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art.
76 bis CP), los jueces deben tomar como referencia la escala penal aplicable a
la calificación sostenida por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento
de elevación a juicio o si tienen autonomía para decidir sobre su variación.
Y CONSIDERANDO:
El juez Pablo Jantus dijo:

1) La cuestión que ha justificado la convocatoria al pleno ha sido
formulada del siguiente modo: si a los fines de determinar la procedencia de
la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), los jueces deben tomar
como referencia la escala penal aplicable a la calificación sostenida por el
Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, o si
tienen autonomía para ello.
En el caso, la distinguida representante del Ministerio Público Fiscal se
opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba sobre la base de la
calificación del hecho adoptada en el requerimiento de elevación a juicio de
esa parte –robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda y
con la participación de un menor de 18 años– subsunción jurídica que,
claramente, no permitiría formalmente la resolución del conflicto por el
mecanismo previsto en el art. 76 bis CP, en la medida en que la pena mínima
prevista para esa figura supera los tres años de prisión.
La oposición fiscal fue fundada, como se ve, no en razones de política
criminal, sino en las condiciones formales de la petición.

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El Tribunal Oral, por su parte, entendió que el significado jurídico

asignado al evento no sería el adecuado puesto que, según la interpretación
que la mayoría de ese órgano colegiado realiza del art. 41 quater CP, la
agravante de mención no operaría y, en consecuencia, la sanción penal
hipotética partiría de un mínimo de tres años de prisión, por lo que la
suspensión del juicio a prueba sería formalmente viable. De este modo optó
por considerar que no era fundada la oposición fiscal y concedió la suspensión
del juicio a prueba.
Debo recordar, por otra parte, que con el Dr. Luis Fernando Niño
rechazamos el recurso de casación presentado por la fiscalía y que esa
decisión dio lugar al recurso de inaplicabilidad de ley que ahora se tramita,
puesto que con excepción del citado colega y el suscripto, los demás jueces de
esta Cámara se habrían expedido de un modo contrario, con lo que –jubilado
mi respetado maestro– la suerte del plenario estaría echada.
No obstante ello, mantendré el criterio que fundé en la audiencia del art.
465 bis CPPN, que a su vez (y en el mismo sentido que el de los jueces del
Tribunal Oral de Menores nº 2) se corresponde con la opinión que tuve cuando
fui juez del Tribunal nº 1 del citado fuero (ver causa 4013 de ese órgano
colegiado, caratulada “León, Jesús Emanuel”, resuelta el 19 de abril de 2006 –
aunque en ese precedente la cuestión era aún más clara, puesto que la defensa
había impugnado el delito por el que se había procesado a León, que incluía el
art. 41 quater CP, y la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
le había dado la razón, declarando que hecho por el que se lo procesaba
constituía el delito de robo en poblado y en banda; no obstante lo cual, el
fiscal incluyó la agravante en el requerimiento de elevación a juicio–).
2) A partir de los casos “Menchaca” y “Setton” de esta Cámara (Reg. n°
4/2015 y 5/2015, respectivamente) he sostenido que la oposición del fiscal,
superado el control jurisdiccional de fundamentación (arts. 69 y 123 CPPN),
resulta vinculante para el tribunal en los términos del art. 76 bis del Código
Penal; por ende, en ausencia de consentimiento de esa parte, la suspensión del
juicio a prueba no puede concederse.
Pero, para que tal negativa tenga esa consecuencia, debe sustentarse en
razones de política criminal según las características del caso del que se trate:

la relativa gravedad del hecho –v. gr., su reiteración, la afectación de diversos
bienes jurídicos, la pluralidad de imputados y/o de víctimas, la extensión del
daño, que el suceso posea significado jurídico de ejercicio de violencia contra
la mujer, el interés social en debatir determinado caso, etc.– o las condiciones
del imputado –por caso, su actitud posterior al hecho, o la falta de voluntad
para componer el conflicto; en definitiva, el reconocimiento de la otra parte–.
Ello es así porque el legislador acordó al Ministerio Público Fiscal la
valoración subjetiva del caso (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la
Nación, 8va. reunión, continuación de la 1ra. sesión ordinaria, junio 16 de
1993, inserción solicitada por diputado el V. H. Sodero Nievas, vicepresidente
de la Comisión de Legislación Penal del Poder Legislativo Nacional, pág.
1448; 2da. Reunión, 1ra. sesión ordinaria, 4 de mayo de 1994, página 384,
citados en el dictamen del Procurador General de la Nación en la causa
“Barrionuevo, Alberto Ariel”, C.S.J.N., c. 15.611, recurso de hecho, B. 39
XLIX) con lo que posee un ámbito de discreción o decisión autónoma que le
permite decidir qué causas va a llevar a juicio. En esa decisión, claro está, se
debe tener en cuenta que la suspensión del juicio a prueba resulta un instituto
que por su finalidad “trata (…) de evitar las consecuencias negativas que la
intervención penal produce sobre la persona del imputado, de satisfacer los
intereses reparatorios de la víctima y, por último, de colaborar en la
racionalización de la política estatal de persecución penal” (Alberto Bovino,
Mauro Lopardo y Pablo Rovatti, Suspensión del procedimiento a prueba:
teoría y práctica, C.A.B.A., Del Puerto, 2013, p. 39)
Cabe agregar, que los citados autores explican, con relación a las
características del aludido consentimiento, que “…se debe limitar a la
formulación de un juicio de conveniencia y oportunidad política-criminal, en
un caso concreto, acerca de la continuación o la suspensión de la persecución
penal. Este juicio no debe estar fundado en los mismos requisitos legales
establecidos para la suspensión del procedimiento. Esos requisitos ya han
sido objeto de un juicio de conveniencia y oportunidad por parte del legislador
–que, por este motivo, los estableció como exigencias o presupuestos legales
para la suspensión–, y la verificación efectiva de su existencia corresponde, en
cada caso concreto, al tribunal”.

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Recalcan, con relación a este último punto que: “Otorgar valor

vinculante al consentimiento del fiscal respecto de los requisitos legales de
procedencia de la suspensión del procedimiento, cuya verificación y
definición corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal, implica al
mismo tiempo, desconocer el valor de la decisión del tribunal en cuanto a la
verificación del cumplimiento de las exigencias establecidas como
presupuestos legales de la aplicación del instituto. Ello significa, entonces, que
el consentimiento del fiscal, para no usurpar la función de control de
legalidad, atribución propia de la función jurisdiccional, debe tener por objeto,
necesariamente, algo distinto a las exigencias legales, cuya verificación exige
el control judicial. De este modo, se distingue adecuadamente el
«consentimiento» del fiscal previsto en el texto del art. 76 bis –párrafo IV– de
un «dictamen» sobre la concurrencia de los recaudos legales de procedencia, y
se evita una equivocada y estéril superposición de atribuciones”.
Así, en una posición que he compartido en numerosos precedentes,
distinguen entre las dos funciones que cumple el fiscal en la audiencia de
suspensión del juicio a prueba; la de dictaminar sobre si se verifican los
presupuestos que el legislador ha previsto para la procedencia del instituto y
su opinión sobre si la solución que prevé el art. 76 bis de la ley de fondo es
adecuada para el caso sobre el que ejerce la acción penal, de acuerdo a los
intereses generales de la sociedad cuya tutela le es confiada.
De acuerdo a esta postura, el juez no «abandona» la función de control
de legalidad, pues el fiscal no la usurpa. Éste puede referirse a la concurrencia
de las exigencias legales, del mismo modo que lo hace su contraparte. El juez,
luego de escuchar a las partes, decidirá si concurren las condiciones
legalmente establecidas. Mientras que el consentimiento fiscal opera como
una exteriorización del principio de oportunidad, en el marco del sistema
acusatorio, del caso en particular.
Sobre las características del dictamen sobre las condiciones legales del
instituto agregan más adelante los autores citados:
“El juicio de oportunidad del acusador acerca de la conveniencia de
suspender el procedimiento, en efecto, no puede estar fundado en el
convencimiento personal del fiscal de que algún requisito legal no ha sido

cumplido. Su oposición fundada en el incumplimiento de un requisito legal no
obliga al tribunal, pues sólo este último puede decidir con poder vinculante la
legalidad de la solicitud del imputado. Si la opinión del ministerio público
obligara al tribunal, esa circunstancia impediría, indudablemente, que el
tribunal ejerciera su facultad exclusiva de controlar la legalidad de la medida,
facultad propia de su poder jurisdiccional. Si el juicio del fiscal, por ejemplo,
sobre la calificación jurídica del hecho, impidiera la suspensión del
procedimiento –v. gr., por ausencia del requisito legal de que corresponda la
condenación condicional–, ello impediría, directamente, que la opinión del
tribunal sobre ese requisito legal prevalezca sobre el juicio del acusador”.
“Arévalo y Hernández Amundarain reconocen claramente la distinción
entre ambas funciones. En principio, admiten que en el dictamen, el fiscal se
pronuncie sobre requisitos de legalidad para la aplicación de la suspensión –v.
gr., la oferta reparatoria– o sobre medidas cuya aplicación es competencia
exclusiva del tribunal –v. gr., las ventajas o desventajas de ciertas reglas de
conducta–. Tales opiniones, sin embargo, no son consideradas vinculantes
para el tribunal. En estos supuestos, el fiscal se limita a ser oído, pero sin
usurpar las funciones jurisdiccionales propias del tribunal. Lo que sí
constituye la función propia del acusador público, en cambio, y que sí vincula
al tribunal, es la «conveniencia de la suspensión»”.
Y concluyen diciendo, con relación a la decisión judicial, al establecer
el alcance de las facultades judiciales en el control de la aplicación de este
mecanismo procesal, que: “donde el juez no puede inmiscuirse es donde
despliega su competencia el fiscal, pero lo mismo sucede a la inversa. El juez
es quien tiene el poder exclusivo para determinar la legalidad de la situación
fáctica. En tanto se trate de supuestos de legalidad, el fiscal, como cualquier
parte ante un tribunal imparcial, sólo puede alegar, pero la decisión acerca de
la legalidad corresponde únicamente al tribunal (función jurisdiccional). La
consecuencia: si el fiscal sólo se opone a la suspensión alegando ausencia de
requisitos, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento”
(Bovino, Lopardo y Rovatti, ob. cit., pp. 308/311 y 335 y citas: Aued,
Norberto R. y Juliano, Mario A., La probation y otros institutos del derecho
penal, Universidad, Bs. As., 2001, p. 47; Vitale, Gustavo L., Suspensión del

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proceso penal a prueba, Del Puerto, Bs. As., 1996, p. 262; Arévalo, Leandro
W. y Hernández Amundarain, Marcos A., La suspensión del juicio a prueba o
probation a la criolla, ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de
Derecho Penal, Mar del Plata, 1995, inédita).
A mi modo de ver, por otra parte, en esta tarea el operador judicial
deberá tener en cuenta los parámetros que la Corte Suprema recomendó, para
la aplicación del instituto que tratamos, en el precedente “Acosta” donde
señaló que una interpretación que limita el instituto “se funda en una exégesis
irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda
vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce”, ya que “para determinar la validez de una
interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la
ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y
conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149;
327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de
las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que
deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940;
312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la
pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de
estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas
penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución
Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico
del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y
con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que
más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (Fallos, 331:858,
considerandos 6° y 7°)”.
3) Debo remarcar, en otro aspecto, que he sostenido que el límite para
solicitar la suspensión del proceso a prueba es la apertura del debate (Conf.
causa “Rejala Rivas” de esta sala, Reg. 809/16, y su cita: voto del juez Luis
García en el precedente “Irurzun” de la sala II de la Cámara Federal de
Casación Penal, causa n° 8387, rta. el 17 de julio de 2008, reg. n° 13006).

En este sentido he señalado que, si partimos de la base de que la ley no
ha prescripto cuál es la última oportunidad para solicitar la probation, es
necesario fijar ese plazo teniendo en cuenta el modo como se deben cumplir
los diferentes pasos del procedimiento.
Es verdad que, como señalan Bovino, Lopardo y Rovatti (ob. cit., pp.
257 y ss.), el art. 365 del Código Procesal Penal de la Nación permite la
suspensión del debate, pero no lo es menos que esa misma norma establece
que la suspensión no puede exceder de diez días, con lo que, claramente, la
eventual interrupción a los fines previstos en el art. 76 bis CP conllevará la
nulidad del juicio, porque si se otorga la suspensión a prueba será, como
mínimo, por un año, conforme lo establece la norma citada en último término.
En la nota n° 73 de la obra citada (p. 264), los autores mencionados indican
que, en el caso hipotético de que se otorgara la suspensión del procedimiento y
que más tarde fuera revocada, debería anularse el juicio realizado por exceso
del plazo máximo de suspensión permitido, y esta circunstancia es la que me
ha persuadido de que la posición del juez García es la correcta puesto que,
desde mi punto de vista, no es posible la realización de un nuevo debate
después de declarada la nulidad del anterior, porque de ese modo se afectaría
la garantía que prohíbe el doble juzgamiento (cf., de esta Sala, causa
“Quinteros”, Reg. nº 158/2016 –voto de la jueza Garrigós de Rébori–; “Rejala
Rivas”, cit.; “Schmidt”, Reg. n° 538/2017; “González Núñez”, Reg. n°
670/2017, y “Vieira”, Reg. n° 1388/2017; y Mariano Bertelotti, Nulidad,
reenvío y “ne bis in idem”, en “El debido proceso penal”, n° 1, Hammurabi,
Buenos Aires, 2015, pp. 163 y ss.).
En esos casos, si se concediera la suspensión después de iniciado el
juicio ocurriría siempre una absolución en la instancia, porque se darían dos
alternativas: o el imputado sería sobreseído por el cumplimiento de las
condiciones del art. 76 bis CP, o resultaría absuelto porque ya ha sido juzgado,
al haber sido sometido a un debate que se declaró nulo por exceso del plazo
para suspenderlo.
4) Aprecio que la pregunta que dio lugar al plenario está relacionada
con los requisitos legales de la suspensión del juicio a prueba y no a una
oposición basada en razones político criminales, puesto que se refiere a si

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debe prevalecer la calificación del hecho que la fiscalía efectuó en el

requerimiento de elevación a juicio o la que los jueces entiendan correcta.
Sentado ello, advierto, que en el recurso, las distinguidas representantes
de la fiscalía afirman que el tribunal carece de atribuciones para apartarse de
la calificación legal contenida en el requerimiento de elevación a juicio, como
obstáculo concreto para la procedencia de la probation, aunque reconocen que
“esto no significa que esa calificación deba permanecer inmutable a lo largo
del proceso, ni para el tribunal ni incluso para el propio MPF”, y acuden luego
a la necesidad de discutir “sobre los hechos y la prueba” en el debate; y aluden
finalmente a que es en esa etapa final en la que el tribunal “recupera” su
jurisdicción, y que hacerlo con anterioridad importaría un “adelantamiento de
opinión”.
Tal argumentación es contraria al criterio que sostengo. En primer
lugar, porque ninguna norma obliga al tribunal a prescindir de la calificación
legal que estima correcta (sin necesidad de debate, en un caso de pura
interpretación de la ley), para permitir una solución alternativa del conflicto
que implica hacer efectivos los valores mencionados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso “Acosta” citado; por el contrario, para quienes
sostienen la plena vigencia del principio iuria novit curia resulta paradojal que
al mismo tiempo se vean obligados a decidir estas cuestiones sobre la base de
la utilización de un tipo penal que estiman que no resulta aplicable al caso. No
encuentro razones para hacer valer sin discusión alguna la calificación
provisoria que la parte acusadora menciona en el requerimiento de elevación a
juicio, cuando lo que obliga a los jueces es la descripción de los hechos y no
su significado jurídico. Ningún principio pregona que la opinión jurídica de
una parte –la fiscalía– deba permanecer incólume y sin ninguna discusión
hasta la sentencia, máxime cuando esa posición importe la denegatoria sin más
de un instituto como la suspensión del juicio a prueba que permite dar al
conflicto una solución como la enunciada más arriba.
La justificación de que el tribunal no puede adelantar su opinión, a mi
modo de ver, no tiene sustento, y si alguna de las partes entiende que ese
adelanto de opinión impide luego celebrar un juicio en igualdad de armas,

tiene las herramientas para procurar la conformación de un órgano con todas
las garantías.
Porque la solución que propone la fiscalía, esto es, interpretar con ese
grado de rigidez una calificación provisoria, que no sería revisable por nadie
hasta la celebración del debate (salvo por el propio órgano acusador, claro
está), no sólo vulnera el derecho de defensa del imputado, pues constituye una
postulación que no podría discutirse hasta el final del debate –pese a que,
muchas veces, entre uno y otro acto pasan años–, sino que también termina
generando una situación paradojal: como el tribunal debe aferrarse al
significado jurídico asignado al hecho en el requerimiento de elevación a
juicio, si este no permite la suspensión del juicio a prueba, está obligado a
denegarlo por no reunir los requisitos legales; a pesar de que el mismo
tribunal, la defensa y la fiscalía, saben que de realizarse el juicio, esa
calificación no perduraría y que la que los jueces estiman correcta tornaría
viable el instituto, siempre que se trate de una cuestión técnica que no dependa
del debate; para que sea claro, se trata del supuesto en que la descripción del
hecho tal como fue consignado en el requerimiento de elevación a juicio
puede constituir dos delitos diferentes según la posición de la fiscalía y de los
jueces.
Sin embargo, cuando ello pueda ocurrir, cuando los jueces tendrían
libertad para expedirse sobre ese aspecto, esto es, al final del debate, la
suspensión del juicio a prueba sería extemporánea.
La solución que propuse en la causa, por las razones expuestas, es la
que mejor se adecua a los principios que he desarrollado en este voto; a mi
modo de ver, la descripción de los hechos y su calificación, en el
requerimiento de elevación a juicio, marca el límite de la pretensión punitiva
estatal en el caso, que los jueces no pueden superar sin romper con el principio
acusatorio y la igualdad de armas. Pero ese marco puede ser discutido por la
defensa y definido –también provisoriamente– por los jueces, en la medida
que exista un interés jurídico.
En definitiva, por las consideraciones expuestas y aplicación mutatis
mutandi de la doctrina del Máximo Tribunal al caso planteado, contesto el
interrogante del plenario del siguiente modo: “Los jueces, a los fines de

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determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP),

tienen autonomía para determinar la escala penal aplicable al caso de acuerdo
a la calificación jurídica del hecho que estimen adecuada”.
El juez Mario Magariños, dijo:

I
Como lo sostuve al votar en la resolución que motiva el presente
recurso de inaplicabilidad de ley —al igual que en otros precedentes, tales
como “Jalabert” (reg. n° 186/2017), “Reyes Calizaya” (reg. n° 1152/2017),
“Ontiveros Flores” (reg. n° 1358/2017), “Fernández” (reg. n° 725/2018)—, al
determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, conforme el
análisis que imponen las normas que regulan el instituto, el tribunal oral
carece de facultades jurisdiccionales para revisar la calificación típico-jurídica
asignada al suceso por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de
elevación a juicio.
El fundamento de esa restricción está dado por la absoluta ausencia de
una disposición normativa que habilite al órgano jurisdiccional a proceder de
ese modo. En efecto, el Poder Legislativo no otorgó a la judicatura, en la
regulación legal del instituto y, en consecuencia, tampoco en el marco de la
audiencia de suspensión de juicio a prueba —la cual no está orientada o
destinada a discutir la calificación típíco-legal asignada a la plataforma fáctica
imputada—, la facultad de analizar esa cuestión.
II
Para arribar a esta conclusión, en primer término, cabe observar que, de
la lectura de los artículos 76 bis del Código Penal y 293 del Código Procesal
Penal de la Nación, normas que definen cuál es la tarea del tribunal al decidir
sobre la procedencia del instituto de suspensión del proceso a prueba, se
advierte que la evaluación y determinación de la calificación típíco-legal
aplicable no constituye una potestad de la magistratura allí prevista.
En efecto, las disposiciones citadas suponen la existencia de una
acusación que pesa sobre la persona imputada, formulada, obviamente, con
carácter previo al pedido de suspensión de juicio a prueba y a la consecuente
evaluación acerca de su procedencia y, mientras esas reglas establecen los

requisitos legales que la o el juez debe valorar y decidir si se encuentran
reunidos en el caso, nada expresan sobre la facultad jurisdiccional de revisar,
en esa oportunidad, el significado típico-jurídico asignado al sustrato fáctico
que en la acusación se haya formulado.
Así, el artículo 76 bis, en su cuarto párrafo, exige a la o el intérprete
verificar, entre otros requisitos, si la escala penal del delito imputado
permitiría una condena de ejecución condicional, para lo cual, deberá limitarse
a efectuar una constatación de los elementos contenidos en el artículo 26 del
ordenamiento de fondo, de acuerdo con la calificación que, con carácter
previo, ya han merecido los hechos atribuidos por el acusador.
A su vez, en segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento
procesal, en cuyo marco se analiza esta cuestión, contempla de manera
expresa las oportunidades en las cuales la imputación que pesa contra una
persona acusada debe ser precisada y, junto con ello, define cuál es el órgano
incumbente para asignar la calificación legal en cada supuesto. Esto puede
verse en los artículos 316 —cuando aún no se cuenta con un auto de
procesamiento corresponde a la o el juez calificar los hechos provisoriamente
a fin de decidir sobre la libertad del imputado—, 308 —referido al
procesamiento— y 347 —requerimiento de elevación a juicio—.
Esto conlleva, tal como lo señala la representante del Ministerio Público
Fiscal en su recurso, que, según el momento en que se solicite la suspensión
del juicio a prueba, el acto procesal relevante con el objetivo de establecer
cuál es el delito atribuido de manera provisoria y su escala correspondiente,
variará. En los casos como aquel que motiva el presente recurso, en los cuales
el proceso se encuentra ya en la etapa de juicio, esa imputación será la
contenida en el requerimiento de elevación a juicio.
En este contexto, por lo tanto, la falta de una prohibición expresa para
que el tribunal evalúe el significado típico-jurídico de los hechos en la
oportunidad de analizar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, no
debe ser interpretada como una autorización para el ejercicio de un acto
jurisdiccional que no se encuentra expresamente otorgada por la ley, ni es
posible siquiera deducirla razonablemente de ella, como conferida de modo
implícito.

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III
Por otro lado, corresponde señalar que ninguna relevancia reviste para
resolver el caso la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Acosta” (Fallos 331:858).
En primer lugar, esa resolución no constituye un precedente para los
tribunales que carecen de competencia federal, en la medida en que, lo que
estaba en juego en el caso “Acosta” era la interpretación y aplicación de una
norma de derecho común, por definición ajenas al recurso extraordinario
federal, en tanto la Constitución Nacional atribuye esas funciones de modo
exclusivo a las jurisdicciones locales cuando “las cosas o las personas
cayeren” bajo su órbita de actuación (cf. artículo 75, inciso 12). En verdad,
una correcta lectura de ese fallo determina que, en esa ocasión, la Corte
Suprema desarrolló las razones por las cuales la exégesis efectuada por la
actual Cámara Federal de Casación Penal resultaba una opción interpretativa
infundada y, como tal, arbitraria, motivo por el cual dejó sin efecto la decisión
de este último tribunal.
Centralmente, resulta erróneo considerar, con base en los fundamentos
expresados por la Corte Suprema —en particular, de la lectura del
considerando 6° del fallo citado— que lo decidido por el superior tribunal
federal consista en haber definido que una posible interpretación restrictiva del
alcance de una norma de derecho común se encuentre por definición vedada
por la Constitución Nacional.
Lejos de ello, lo establecido en el fallo “Acosta” consistió en la
afirmación de arbitrariedad que importa la opción por una interpretación
restrictiva acerca de la aplicación del instituto de suspensión de juicio a
prueba, frente a otra posible y razonable hermenéutica que le otorgase más
amplio alcance, y, además, sin haberse llevado a cabo un examen de los
principios constitucionales que informan al sistema penal de nuestro país.
Esos axiomas, conforme la decisión de la Corte Suprema, debían orientar la
elección, ante la eventual paridad de resultados que podían arrojar los
diferentes métodos de interpretación de la ley; pues, solo de ese modo resulta
posible llegar a una resolución suficientemente fundada, en todo supuesto en
el que la o el intérprete carece de un método que le indique, a su vez, cuál es el

método aplicable al caso (ver, en este sentido, mis votos en los precedentes
“Menghini” —causa nro. 784 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal n°
23, del 24 de febrero de 2000, apartado X— y “Fiorentín” —reg. n° 728/15 de
esta Cámara—). Es, entonces, precisamente, en ese aspecto, en el que radica el
holding del precedente que resolvió tachar de arbitraria la sentencia que había
sido dictada por el tribunal casatorio en el fallo citado.
De ese modo, fácil es advertir que las condiciones presentes en el caso
sometido aquí a examen en nada se vinculan con aquellas consideradas y
resueltas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Acosta”.
En efecto, la cuestión que se encuentra en la base de la decisión adoptada en el
presente, consiste, como se explicó más arriba, en la ausencia de atribución
normativa al órgano jurisdiccional de la facultad para evaluar, en el marco del
procedimiento de suspensión de juicio a prueba, el acierto o error de la
calificación jurídica asignada al sustrato fáctico del que se trate, por parte del
acusador, en el requerimiento de elevación a juicio.
De modo tal que, el reconocimiento de esa facultad supone la creación
pretoriana de una atribución no concedida por el orden legal y, por
consiguiente, contraria a las razones de índole institucional que determinan el
ejercicio de la jurisdicción bajo la sujeción exclusiva y excluyente a la ley, a
efectos de garantizar que toda resolución de un caso posea fundamento,
explicación y resulte derivación razonable de la letra de las normas legales
aplicables, como único límite frente a la arbitrariedad o al capricho de quien
juzga.
IV
Lo hasta aquí expuesto ninguna contradicción supone con la plena
aplicabilidad del principio iura novit curia. En numerosas ocasiones he
sostenido que es al órgano jurisdiccional a quien corresponde determinar si un
cierto comportamiento posee o no significado criminal y, en su caso,
establecer el sentido jurídico penal preciso de una norma, y que ello es función
propia del juzgador, dado el carácter público del derecho penal (ver
precedente “Ullua”, reg. n° 605/2016, voto del juez Magariños). En ese
aspecto, entender que la judicatura se encuentra sujeta a lo postulado por la o
el representante del Ministerio Público Fiscal, importaría un quebrantamiento

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de la exigencia de sometimiento exclusivo a la ley, que solo alcanza a quien

juzga, como garantía para el ciudadano sometido a su jurisdicción y, a su vez,
como exigencia derivada del axioma de independencia impuesto por virtud del
principio republicano de división de poderes, así como por la garantía
fundamental del juez natural (artículos 1, 18 y 33 de la Constitución
Nacional).
Ahora bien, así como normativamente esa facultad incumbe solo a
quien ejerce la jurisdicción, también la propia ley determina la oportunidad
procesal para su ejercicio.
De esta manera, en tanto el órgano jurisdiccional posee la facultad de
decidir con carácter definitivo cuál es la figura penal aplicable al caso al
momento del dictado de la sentencia, acto procesal en el cual, en particular, le
corresponderá definir precisamente la correcta subsunción típíco-jurídica de
los hechos sometidos a juzgamiento; esa función, sin embargo, deberá llevarse
a cabo en la oportunidad establecida por las normas que regulan y delimitan el
rol jurisdiccional en el proceso, es decir, una vez finalizado el debate oral y
público (cf. artículos 396 y siguientes del Código Procesal Penal de la
Nación).
En otros términos, el reconocimiento, como actividad propia de la
función jurisdiccional, de la tarea de decidir y aplicar las leyes penales no
supone una facultad absoluta que permita a la magistratura prescindir de los
límites impuestos por la propia ley en punto a la oportunidad de su ejercicio.
Pues, así como el contenido de la decisión debe subordinarse a la ley, son
también las reglas legales las que establecen y definen, como cuestión
lógicamente previa, los límites referidos al alcance con el cual, en cada
ocasión, se encuentra habilitada —y corresponde— el cumplimiento de esa
función.
Lo expuesto no implica afirmar que, en el marco legal regulatorio del
instituto en cuestión y de la audiencia prevista en el artículo 293 del
ordenamiento ritual, la magistratura carezca de toda posibilidad de ejercer
facultades jurisdiccionales que le son propias.
En este sentido, a efectos de atender a los fines preventivos especiales
que subyacen al instituto de suspensión de juicio a prueba, a quien juzga

corresponde el análisis y definición sobre la entidad o gravedad del hecho
típico imputado por el acusador, con el objeto de evaluar si, en el caso del que
se trate, en función además de las condiciones personales del acusado, la pena
en concreto podría ser de ejecución condicional, extremos ambos que
constituyen la base y el sentido de la institución, conforme la propia definición
de la ley que incorporó al artículo 76 bis en el código de fondo (en este
sentido, pueden consultarse mis votos en “Ocampo”, resolución del 22 de
agosto de 1995, dictado como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal
n° 23 y en “Spampinato”, reg. n° 124/15 de esta Cámara).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto expresamente por la letra
del tercer párrafo del citado artículo 76 bis del Código Penal, al juzgador
compete también decidir acerca de la razonabilidad del ofrecimiento de
reparación del daño presuntamente ocasionado, para lo cual corresponderá
evaluar si la oferta formulada refleja una vocación superadora del conflicto y
si guarda una relación de proporcionalidad con el monto del perjuicio (cf. lo
expuesto previamente en el precedente “Clemente”, reg. n° 265/16).
De igual modo, es función correspondiente a la jurisdicción la
valoración y decisión sobre si el comportamiento descripto y calificado por el
Ministerio Público Fiscal en su acusación comporta el significado de ejercicio
de violencia contra la mujer y, en consecuencia, excluye por ello, en razón de
lo establecido en el artículo 7, inciso f, de la Convención “de Belém do Pará”,
la aplicación al suceso típico de un mecanismo alternativo al del juicio,
impuesto como único acto procesal al cual someter el tratamiento de acciones
con tales características por definición del tratado internacional citado, que
posee jerarquía normativa superior a la del Código Penal —cf. artículo 31 de
la Constitución Nacional— (así, mi voto en el fallo “Fernández”, reg. n°
102/15 de esta Cámara).
En todos esos supuestos arriba referidos, la atribución de conocer y
decidir, en definitiva, si el caso está o no comprendido en el marco del
instituto, conferida a la jurisdicción, forma parte de la lógica jurídica propia de
su regulación legal, pero, además, y fundamentalmente, a diferencia de la
pretensión de conceder facultades al órgano jurisdiccional para revisar y
corregir la calificación típica contenida en la acusación, aquella no supone la

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arrogación indebida por parte del juzgador de una función que, por definición
de la Constitución y la ley ha sido concedida al sujeto procesal que tiene a su
cargo el ejercicio de la acusación penal pública (artículo 120 de la
Constitución Nacional y 347 del Código Procesal Penal de la Nación), esto es,
la tarea de asignar —conforme a su propio criterio— el significado típico al
hecho por el cual formule acusación, sin que resulte legítima en la ejecución
de dicho acto la desorbitada intromisión de otro poder del Estado (cf. mi voto
dictado como juez integrante del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 en
“Levy”, causa n° 1092, decisión del 17 de mayo de 2002, y, en esa misma
dirección, “Quiroga” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Q.162.XXXVIII, del 23 de diciembre de 2004).
Por lo demás, cabe advertir que la no consagración en la ley procesal
vigente de un procedimiento intermedio de contralor jurisdiccional sobre el
contenido de la acusación, más allá de la adecuación normativa institucional o
no que pueda predicarse sobre esa clase de control, no puede pretender
suplirse mediante una institución legal —la suspensión de juicio a prueba—
cuya función y sentido normativo son absolutamente diferentes.
En esta misma línea de razonamiento, si por hipótesis se aceptara la
facultad jurisdiccional de corregir y recalificar la tipificación de la imputación
fáctica contenida en la acusación, durante la audiencia de suspensión de juicio
a prueba, para, sobre esa base, conceder la aplicación del instituto, resultaría
indescifrable, luego, frente a un eventual incumplimiento del imputado y de la
consecuente reanudación del proceso, determinar a cuál calificación jurídica
del hecho correspondería al acusador atenerse a la hora de la apertura del
debate, esto es, ¿a aquella contenida en el requerimiento de elevación a juicio
oportunamente por él formulado o, en su lugar, a la que resultó redefinida por
el órgano jurisdiccional y con sustento en la cual se mantuvo suspendido el
juicio?
Finalmente, lo explicado hasta aquí no debe entenderse como la
aceptación de la posibilidad de que se alcance la apertura del juicio con un
requerimiento de elevación carente de validez normativa, debido a que, por
ejemplo, contenga una calificación típica del sustrato fáctico atribuido por el
acusador absolutamente irrazonable; ante tal supuesto, el órgano jurisdiccional

cuenta con las facultades que la ley de procedimiento le confiere en el marco
de lo regulado por los artículos 166 y concordantes y, en particular, por la
potestad consagrada en el artículo 354 del Código Procesal Penal de la Nación
(cf., al respecto, en lo pertinente, mi voto en “Fava”, dictado como juez
integrante del Tribunal Oral en lo Criminal n° 23 en la causa n° 2 de su
registro, decisión del 9 de mayo de 1994).
V
Las inconsistencias del criterio arriba criticado tampoco pueden
superarse con el argumento orientado a sostener que la corrección y
redefinición de la calificación típica llevada a cabo por el órgano
jurisdiccional, en relación con aquella postulada por el acusador en el
requerimiento de elevación a juicio, consista únicamente en el resultado de la
interpretación jurídica correcta formulada por el juzgador; porque el problema,
como ya fue explicado, no se ubica en ese aspecto de la cuestión, sino,
conviene insistir, en que se trata de ejercer una función que la Constitución y
la ley no atribuyen al tribunal, en la instancia procesal de que se trata, y sí le
confieren al acusador.
Por último, la circunstancia de que, en casos como el aquí analizado, la
aplicación de la suspensión del juicio dependa, en parte, de aspectos que por
definición normativa integran y pertenecen de modo exclusivo y excluyente al
acto acusatorio —y, por consiguiente, en algunos supuestos en los que, por
este motivo, no se hubiese aplicado el instituto, pueda verse modificada luego
la calificación típica-legal recién al momento del dictado de la sentencia—,
resulta consecuencia de una razonable decisión legislativa de atribuir, al
menos parcialmente, al sujeto procesal que tiene a su cargo, durante el
transcurso del proceso, el impulso y sostenimiento de la acción penal pública,
la facultad de definir, en función de la acusación por él formulada, si
corresponde suspender el ejercicio de la acción mediante la aplicación del
mecanismo legal alternativo.
VI
Por todas las razones expuestas, corresponde concluir que, a los fines de
determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (artículo 76 bis
del Código Penal), el tribunal oral debe tomar como referencia la calificación

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típico-legal sostenida por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de

elevación a juicio, toda vez que ese órgano jurisdiccional carece de facultades
normativas para corregir o modificar el contenido del mencionado acto
acusatorio.
El juez Alberto J. Huarte Petite, dijo:

I. En los precedentes “Reyes Calizaya” (reg. n°1152/2017) y
“Fernández” (reg. 725/18), acompañé el voto del colega Magariños en cuanto
allí sostuvo que la audiencia prevista por el art. 293 del Código Procesal Penal
de la Nación no está destinada a discutir la calificación legal asignada a los
hechos atribuidos al imputado en el requerimiento de elevación a juicio, sino a
evaluar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en el caso
concreto, para lo cual, resulta excluyente que la imputación y la calificación
jurídica formulada en dicha requisitoria permita tal posibilidad.
Consecuentemente, en esa etapa del proceso, no es una atribución
jurisdiccional la consideración, a los fines de resolver lo que correspondiese,
de cuestiones vinculadas a cuál debería ser la calificación legal que
correspondería asignar al hecho imputado en el requerimiento de elevación a
juicio.
Siguiendo esa línea argumental, y sin perjuicio de hacer propios por
compartir en lo sustancial los fundamentos expuestos por mi distinguido
colega en los precedentes ya citados, al igual que en los apartados I a V de su
precedente voto (con excepción de las consideraciones realizadas por dicho
magistrado en el apartado IV en lo atinente a los hechos que comportarían el
significado de ejercicio de violencia contra la mujer y la inteligencia asignada
al art. 7, inciso f, de la “Convención de Belem Do Pará”, los que no
comparto), he de efectuar las siguientes precisiones al respecto.
Tal como tuve oportunidad de señalar al integrar como subrogante el
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n°11, en el marco de la causa
n°4050 caratulada: “CISTERNA, Matías Agustín s/robo agravado por el
uso de armas”, entiendo que la admisión de un cambio de calificación
propiciada por una o ambas partes en el curso de la audiencia prevista por el
art. 293 del C.P.P.N, sólo puede ser aceptada legalmente si ello se deriva, sin

más esfuerzo, de la objetiva lectura de la oportuna pretensión requirente, como
en los supuestos en los cuales se advirtiese, a simple vista de la descripción
fáctica, un claro y evidente error material al momento de la subsunción típica.
Si ello, por el contrario, no fuese así, sino que resultase necesario, a los
fines de tal modificación, efectuar una valoración de los elementos de juicio
volcados en las actas y documentos escritos en los que se sustenta la
imputación, se exorbitaría el objeto de la audiencia en cuestión, pues ella no
está orientada a la determinación del grado convictivo de tales pruebas, que no
han sido producidas ante el tribunal ni ante las partes, lo cual sólo podría
hacerse a través de alguno de los procedimientos legalmente establecidos (el
debate oral y, en su caso, un juicio abreviado).
II. Cabe aclarar que el criterio aquí expuesto en modo alguno
importaría, a todo evento, impedir la procedencia del instituto en casos como
el presente, pues tal como lo sostuve en el precedente “Francisco Solano” (reg.
n°1181/18), la suspensión del juicio a prueba puede ser solicitada hasta el
momento mismo en que el fiscal concrete la acusación en la discusión final, en
la medida en que se verifiquen determinadas y precisas circunstancias.
Señalé en dicho fallo, en primer término, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se había referido tangencialmente sobre la oportunidad
procesal para solicitar la aplicación del instituto, cuestión sobre la que resaltó
que se trata de un “…aspecto que por otra parte no se encuentra
taxativamente previsto en la normativa nacional vigente, sino que responde a
interpretaciones elaboradas jurisprudencialmente…” (CCC
41768/2011/T01/CSl, “Martinez, Jorge”, del 22.5.2018).
Es así que, sobre el punto de la oportunidad procesal del planteo y en
abono a lo sostenido en el párrafo primero de este acápite, se ha dicho que “…
aun considerando las razones de economía jurisdiccional que condujeron a la
creación del instituto, es pertinente diferirlo aun hasta el momento mismo en
que el fiscal concrete la acusación en la discusión final, en tanto en dicho
acto se modifique la calificación que lo torna inaplicable porque ese
supuesto no responde a una manipulación tardía del derecho, fruto de error o
negligencia de su titular y que hubiere concluido en la preclusión de su
ejercicio, sino que es derivación de la impertinencia jurídica de su reclamo

CCC 500000371/2012/TO1/1
hasta entonces. Dicha posibilidad ha sido aceptada [CNCP, Sala II, JA, 1997,
IV564…” (Navarro, Guillermo y Daray, Roberto Raúl. Código Procesal
Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Hamurrabi, 5°
edición. Buenos Aires, 2013, tomo II, pag. 454).
En sentido análogo se expidió el juez Días en su voto en el precedente
“Rejala Rivas” (Reg. n°809/16), ocasión en la que sostuvo que: “…en materia
de suspensión del juicio a prueba, la ley aplicable (arts. 76 bis, ter y quater
del CP y 293, CPPN), no fija un plazo fatal tras el cual ya no le es posible al
imputado efectuar la solicitud. Por dicha razón, cabe interpretar la expresión
“juicio”, en el sentido de proceso justo, y no únicamente como sinónimo de
debate oral, público, continuo y contradictorio. Y si bien es cierto que los
fines de descompresión de litigios para el sistema que fundan el instituto,
válidamente propician con auspicio, que el tratamiento de esta forma
alternativa de solución del proceso, no se demore más allá del avocamiento
de las cuestiones preliminares del art. 376 del código de rito, no lo es menos
que esa regla no rige cuando la primera oportunidad que tiene el acusado
para hacerlo se presenta posteriormente.
En efecto, en supuestos como el presente, donde recién en el alegato
final del fiscal de juicio, tras una moción de modificación de la calificación
legal del hecho atribuido, surge la posibilidad de que en caso de condena la
pena a aplicar pueda ser dejada en suspenso, presupuesto ineludible para la
procedencia de este instituto, es recién aquí la primera posibilidad material
que tiene la defensa para la introducción del pedido, y mal se le puede dar
como respuesta que el plazo estaba vencido, por la sencilla razón de que
antes no estuvo corriendo ningún plazo, en tanto la probation no era viable.
Si algo no puede ser el derecho es irrazonable, y los intereses generales
no pueden ir tan lejos, ni ser tan prioritarios, como para anular los
subjetivos.
Por todo ello, tengo para mí que constituye una excepción, situaciones
como la presente, donde la primera posibilidad material que tiene la defensa
para introducir el planteo de suspensión del juicio a prueba, lo es tras el
alegato fiscal en la etapa conclusiva del debate. Y aquí, la respuesta
jurisdiccional no puede ser nunca la extemporaneidad del planteo, ya que fue

la primera oportunidad que la defensa tuvo para presentarlo. Respuestas
como esta, es lo mismo que negar una respuesta, o en otros términos, privar
el acceso a la jurisdicción sobre el pedido, sin olvidar que se está
introduciendo, pretorianamente, un plazo de cancelación que la ley
explícitamente no tiene fijado…” (la cursiva se agrega).
III. Aun cuando ello no constituye, a decir verdad, el objeto de este
plenario, corresponde precisar, en atención a lo expuesto sobre el punto por el
Dr. Jantus, que en caso de que dicho beneficio (concedido a raíz de una
mutación favorable a su procedencia, como vimos, a partir del alegato
formulado por la Fiscalía en el juicio), fuese ulteriormente revocado y que, por
haber transcurrido en exceso el plazo previsto en el art. 365 del ritual, debiera
realizarse un nuevo debate, tampoco se generaría conflicto alguno con el
principio “ne bis in ídem”. Ello, según el alcance que a mi criterio corresponde
otorgarle a este último.
Es cierto que en tales supuestos el debate previamente iniciado sería
suspendido por un plazo que excedería claramente el previsto en la norma
citada, lo que determinaría su nulidad. Por lo tanto, cabría preguntarse si, sin
vulneración de aquel principio, quedaría habilitada la realización de un nuevo
juicio en caso de que el beneficio fuese revocado.
La garantía de la prohibición de múltiple persecución penal no se
encuentra regulada expresamente en el texto de nuestra Constitución Nacional,
pero sí en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporados a ella en virtud del
art. 75, inc. 22.
En ese orden, el artículo 8.4 de la Convención establece: “El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos” (la cursiva se agrega). El art. 14. 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por su parte, prevé: “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”
(la cursiva se agrega).
Como se observa, en función de los términos que utilizan las normas
transcriptas, no admite discusión el hecho de que ambos instrumentos exigen

CCC 500000371/2012/TO1/1
la existencia de una sentencia firme para que pueda operar el principio en

juego.
Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
fallar en el caso “Mohamed v. Argentina” resuelto el 23 de noviembre de
2012, oportunidad en la cual sostuvo, luego de reproducir la norma antes
transcripta, que:
“…121. [El principio ne bis in ídem] busca proteger los derechos de
los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no
vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia de la fórmula
utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos
humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la
Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un
término más amplio en beneficio del inculpado o procesado”.
122. La Corte ha sostenido de manera reiterada que entre los
elementos que conforman la situación regulada por el artículo 8.4 de la
Convención, se encuentra la realización de un primer juicio que culmina en
una sentencia firme de carácter absolutorio. El Tribunal también ha señalado
que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo
los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
123. En el presente caso, la sentencia que condena al señor Mohamed
por el delito de homicidio culposo fue emitida en la segunda instancia del
proceso penal. Esa sentencia condenatoria revocó la sentencia absolutoria
que había sido emitida en la primera instancia en ese mismo proceso penal.
La sentencia condenatoria no se produjo en un nuevo juicio posterior a una
sentencia firme que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada, sino que
fue emitida en una etapa de un mismo proceso judicial penal iniciado contra
el señor Mohamed por los hechos ocurridos el 16 de marzo de 1992 (supra
párr. 38).
124. En cuanto a los alegatos de los representantes de que en
Argentina se ha desarrollado un “estándar […] más protector de derechos
que el que surgiría de una interpretación literal del texto del artículo 8.4 de
la Convención” sobre el non bis in idem, y que ello debe ser tomado en

cuenta por esta Corte al interpretar la protección que otorga dicha norma
convencional, este Tribunal hace notar que los representantes no aportaron
al acervo probatorio de este caso las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación a las que se refirieron en su escrito de solicitudes y
argumentos (supra párr. 77 y nota al pie 67). Aun cuando los expertos Maier
y Binder abordaron este tema en sus peritajes, desde una postura doctrinal o
haciendo referencia a decisiones de la referida Corte Suprema, no ha sido
probado ante este Tribunal con la seguridad que se requiere, que en
Argentina el principio de ne bis in idem está jurídicamente protegido y debe
ser garantizado de forma más amplia que en los términos indicados en la
Convención. Por lo tanto, la Corte no encuentra fundamento para entrar a
analizar lo solicitado por los representantes en cuanto al criterio de
interpretación del artículo 29.b) de la Convención.
125. La Corte reitera que el principio ne bis in idem, consagrado en el
artículo 8.4 de la Convención, se sustenta en la prohibición de un nuevo
juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada
con autoridad de cosa juzgada. La Corte considera que el señor Mohamed no
fue sometido a dos juicios o procesos judiciales distintos sustentados en los
mismos hechos.
126. Con base en lo anterior, la Corte considera que el Estado no violó
el artículo 8.4 de la Convención en perjuicio del señor Oscar Alberto
Mohamed…” (la cursiva se agrega).
El criterio de la Corte Interamericana al respecto no resultó, por otra
parte, novedoso, pues si bien en el precedente reseñado se hizo especial
hincapié en la situación en nuestro país, ya se había expedido en forma similar
en los precedentes “Cantoral Benavides v. Perú”, sentencia del 18 de agosto
de 2000, y en “Lori Berenson Mejía v. Perú”, sentencia del 25 de noviembre
de 2004.
En el orden interno, el principio aquí tratado también se encuentra
regulado en el art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación, que establece:
“Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con
la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado

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conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras

una sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo
imputado goza, ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho” (la cursiva y el resaltado me pertenecen).
Si bien la redacción empleada por el legislador nacional podría dar lugar
a más de una interpretación, entiendo que un análisis sistemático de la
cuestión conduce inexorablemente a la adopción del criterio aquí sostenido,
pues, de lo contrario, sería imposible armonizar dicho precepto con lo
establecido por el mismo código en los arts. 458 y 460 en cuanto confiere
expresamente al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante, la potestad
de recurrir –en determinados casos– de la sentencia absolutoria, pues el sólo
riesgo de ser condenado a partir de la actividad recursiva podría implicar una
“nueva persecución” ante un hecho ya juzgado (aunque no por sentencia
firme); y más aún, con lo establecido en el art. 365, en cuanto determina que
en caso de que la suspensión del juicio exceda el término de diez días “todo el
debate deberá realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad”.
Me permito hacer hincapié en este último caso, en razón de lo
esclarecedor que resulta para la cuestión que aquí tratamos, pues reitero, ante
el supuesto de que la suspensión del debate excediera el término de diez días
permitido por el mentado art. 365 C.P.P.N, la consecuencia prevista por la
norma no es la absolución del imputado, sino la realización de un nuevo
debate, con lo que resulta claro que el legislador entendió que dicha
circunstancia no resultaba violatoria de lo previsto en el art. 1 de dicho cuerpo
normativo.
En este punto, huelga recordar que la primera fuente de interpretación
de la ley es su letra, y dicha tarea debe llevarse a cabo teniendo como norte el
verdadero sentido y alcance de la misma mediante un examen atento y
profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la
voluntad del legislador, considerando su conexión con las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico vigente, pues la inconsecuencia en el
legislador no se presume (CSJN Fallos: 304:1181; 304:1820; 305:1262;
307:146 y 314:1849).

El proceso penal, como es sabido, contempla una serie de etapas,
recursos y beneficios que pueden ser solicitados por las partes. En ese marco,
más allá de los distintos actos que lo integran y del principio de preclusión, el
juicio oral constituye un todo que va desde la apertura hasta su conclusión
mediante una sentencia definitiva. En ese sentido, se expidió justamente la
Corte Interamericana en el párrafo 122 del precedente “Mohamed”, ya
transcripto.
De tal suerte, resulta inconcebible interpretar, conforme lo previsto por
el art. 1 del C.P.P.N, que en el supuesto previsto en el citado artículo 365, y se
disponga hacer un nuevo juicio, el imputado esté siendo “perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho”, cuando, como se aprecia,
aún no se ha alcanzado en el marco de ese mismo proceso una sentencia firme
(en el sentido que fuera).
Es cierto que en la práctica podrían darse casos en los cuales ocurrieran
abusos por parte del acusador o del juzgador (por ejemplo en supuestos en que
habiéndose iniciado el debate se advirtiera que la prueba producida hasta el
momento no resultara suficiente para una condena, y se intentara entonces
dejar sin efecto ese juicio, para juzgar nuevamente al imputado cuando se
obtenga la prueba necesaria). Sin embargo, considero que nada impide que
tales cuestiones sean revisadas y analizadas en cada caso concreto, y
debidamente subsanadas en el caso de que efectivamente se hubiera producido
un abuso o arbitrariedad.
Pero ese riesgo hipotético, en modo alguno autoriza a admitir como
regla, que el simple acto formal de la apertura de debate, sin que se arribara
luego, por el motivo que fuera (la concesión de una suspensión del juicio a
prueba, la anulación de un acto del juicio o del fallo, etc.), a una sentencia
firme, impida que continúe posteriormente el proceso por afectación del
principio “ne bis in ídem”.
Máxime, cuando la mera admisión de tal premisa, causaría un efecto
semejante a la declaración de inconstitucionalidad de normas procesales
vigentes (tales, los artículos 365, 458 y 460, CPPN), sin una manifestación
expresa y sin un análisis concreto al respecto.

CCC 500000371/2012/TO1/1
En consecuencia, tal como se advierte de lo hasta aquí expuesto, la

pretensión de que la garantía en estudio opere antes del dictado de una
sentencia firme carece de sustento normativo.
Resta analizar, sin embargo, la jurisprudencia sentada al respecto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la cual aludió la Corte
Interamericana en el ya transcripto párrafo 124 de “Mohamed”.
A dicho fin, me permito remitirme al preciso y exhaustivo análisis
llevado a cabo por el juez Daniel Morín en el precedente “Álvarez” de la Sala
II de esta cámara (Reg. n° 749/15).
En ese caso, se había requerido la elevación a juicio por la comisión de
los delitos de homicidio en grado de tentativa y homicidio consumado, en
concurso real entre sí (considerándose que en ambos casos el imputado había
actuado en solitario, apuñalando a ambas víctimas), y el representante del
Ministerio Público Fiscal, en su alegato, entendió que ambos hechos debían
subsumirse en los delitos de lesiones en riña y muerte en riña,
respectivamente. Frente a esa postulación, el tribunal de juicio declaró de
oficio la nulidad del alegato por considerar que aquél había modificado la
intimación originaria, en violación al principio de congruencia, y dispuso a su
vez la realización de un nuevo juicio. La defensa, que no había sido escuchada
con anterioridad a la declaración de nulidad, interpuso recurso de reposición
por entender que si bien el alegato era nulo por las razones expuestas por el
tribunal, el debate no estaba afectado de nulidad alguna, por lo cual se
imponía la absolución de su asistido, y no la reedición del juicio.
Este colegio, por mayoría, no hizo lugar al recurso de casación
articulado también, y con exclusividad, por la defensa, contra el decisorio que
rechazó la mentada reposición y ordenó sortear un nuevo tribunal para
intervenir en la causa (la fiscalía no interpuso recurso alguno, por lo cual
quedó firme la nulidad del alegato). En su voto, el Dr. Morin efectuó una
detallada reseña de la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, a
partir del precedente “Mattei” [CSJN-Fallos, 272:188], que incluyó los fallos
“García”, “Weissbord”, “Polak”, “Alvarado”, “Turano”, “Acosta”, “Verbeke”,
“Olmos”, “Kang”, “Lagos Rodas” y “Sandoval”, análisis que lo llevó a
concluir que no existía una doctrina de ese tribunal que resolviese la cuestión

del modo propugnado por la defensa, pues eran múltiples los fallos en los que
aquel no había hallado obstáculo alguno (ni aun expresado a través de la
garantía del ne bis in ídem), para retrotraer el procedimiento cuando no se
habían cumplido válidamente los actos sustanciales del juicio; y que ese era el
supuesto de hecho bajo análisis, en tanto se había declarado la nulidad del
alegato fiscal y esa decisión se encontraba firme. En el mismo sentido se
expidió el restante juez que formó mayoría, Dr. Mahiques, quien si bien
entendió que en el caso una decisión del tribunal sobre el fondo, previa
intervención de la defensa, no hubiese afectado el principio de congruencia,
concluyó (con cita de los precedentes “Alvarado”, “Verbeke” y “Rivarola”),
en que al declararse la nulidad de un acto del juicio por un vicio esencial, no
podía considerarse que hubiese precluido la etapa del debate, el cual debía
necesariamente renovarse en razón del principio de inmediación; todo ello, sin
mella de la garantía del ne bis in idem (se siguió en lo pertinente la reseña del
precedente mencionado efectuada en Daray, Roberto Raúl; Ceballos, Nicolás
R.; Huarte Petite, Alberto J., y Leo, Roberto. “Código Procesal Penal de la
Nación, Ley 27.063. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, 1a
edición. Buenos Aires, 2018, tomo II, pags. 244/45).
Es por ello que, conforme puede derivarse con claridad de la doctrina
sentada por la Corte en dichos precedentes (que según se aprecia de la reseña
efectuada por el Dr. Morín, se mantiene estable a lo largo del tiempo), es
incorrecto afirmar que en casos en donde se suscite una cuestión como la aquí
analizada (esto es, la nulidad de la actividad procesal cumplida anteriormente
por imperio del art. 365 del ritual), deba absolverse sin más al imputado por
afectación al principio en estudio, pues, como ya se dijo, el juicio es uno sólo,
compuesto por distintas etapas y, por lo tanto, sería erróneo distinguir entre
actos válidos e inválidos dentro del mismo.
En conclusión, la anulación del debate derivada de la aplicación de tal
disposición (en particular, para lo que aquí interesa, cuando ello ocurre al
revocarse, una vez vencido el término allí establecido, la suspensión del juicio
a prueba concedida luego de escuchado el alegado de la Fiscalía que posibilitó
tal concesión), habilita según lo entiendo, la realización de un nuevo juicio,
sin que por ello se afecte la garantía del “ne bis in ídem”.

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Cabe agregar para finalizar que la postura contraria a la aquí sostenida,

además de generar un efecto similar a la declaración de inconstitucionalidad
de las normas que regulan el recurso fiscal, el de la querella y el reenvío, tal
como se explicó en párrafos precedentes, también resultaría contradictoria –
como acertadamente explicó el juez Morín en el citado fallo “Álvarez”–, con
otros precedentes de la propia Corte como "Arce" (Fallos: 320:2145) donde se
reconoció la potestad recursiva del Ministerio Público, “Juri” (J. 26. XLI, rta.
el 27/12/2006), que admitió facultades recursivas de la querella, o "Duarte"
(D. 429. XLVIII, rta. el 5 de agosto de 2014), que resolvió el procedimiento a
seguir en el supuesto de que la primera condena provenga de una Cámara de
Casación, y de ese modo dio por cierta, en consecuencia, la validez de la
actividad recursiva de las partes acusadoras contra la sentencia absolutoria
dictada en forma previa por un tribunal de juicio, aún a riesgo de que ello
derive, por la eventual anulación de la sentencia absolutoria impugnada (art.
471, CPPN), en la realización de un nuevo debate.
IV. En virtud de todo lo expuesto, corresponde concluir que, a los fines
de determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (artículo 76
bis del Código Penal), el tribunal oral debe tomar como referencia la
calificación típico-legal sostenida por el Ministerio Público Fiscal en el
requerimiento de elevación a juicio, toda vez que en dicho momento procesal,
carece de facultades normativas para corregir o modificar la subsunción legal
contenida en dicho acto acusatorio.
La jueza Patricia M. Llerena, dijo:

I. Si bien aún no tuve oportunidad concreta de expedirme en esta
Cámara sobre un caso como el que ha motivado la presente convocatoria, lo
cierto es que el criterio que he venido sosteniendo con respecto a la posición
de la acusación pública en materia de suspensión del proceso a prueba,
permite vislumbrar que la conclusión de mi voto en este plenario será que los
jueces carecen de potestad de revisar la calificación legal asignada al hecho
por el representante del Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de
elevación a juicio.

Como sostuve en innumerables precedentes, como lo son los fallos
“Bersce”1, “Valdiviezo”2 y “Pelegrino Cabrera”3, entre muchos otros, “… con
relación a la concesión o rechazo de la suspensión del juicio a prueba, la
posición de la acusación pública resulta vinculante, salvo que aparezca ilegal
o irrazonable”. Este es el baremo de la cuestión: la razonabilidad y legalidad
del dictamen fiscal.
A mi modo de ver, el posicionamiento de la fiscalía frente al caso es
determinante de la suerte del pedido de probation, y la labor jurisdiccional se
limita al necesario control de legalidad para establecer si la postura de la
acusación constituye una derivación razonada de los hechos de la causa o del
derecho de aplicación al caso.
En tal sentido, concuerdo y adhiero a los fundamentos expuestos por el
juez Magariños de su voto (a excepción de las consideraciones realizadas en el
apartado IV en lo atinente a los hechos que comportarían el significado de
ejercicio de violencia contra la mujer 4), para concluir que no es una facultad
jurisdiccional en esta etapa del proceso la consideración de la subsunción
jurídica que cabe asignarle al hecho descripto en el requerimiento de elevación
a juicio.
Desde esta óptica, sólo frente a una subsunción típica que no se
compadezca con el sustrato fáctico plasmado en la pieza procesal presentada a
tenor del art. 346 CPPN, esto es, frente a un palmario error material de la
fiscalía al momento de calificar un hecho en el requerimiento fiscal, los jueces
pueden analizar esa cuestión, pero no lo sería en los términos que propone el
1
CNCCC, Sala 1; “Bersce”, rta. el 16 de mayo de 2018, Reg. n° 521/18, jueces Llerena, Bruzzone y
Niño.
2
CNCCC, Sala 1; “Valdiviezo”, rta. el 7 de junio de 2018; Reg. n° 648/18, jueces Llerena, Bruzzone
y Niño.
3
CNCCC, Sala 1; “Pellegrino Cabrera”, rta el 12 de septiembre de 2019, Reg. n° 1249/19, jueces Llerena,
Bruzzone y Rimondi.
4
Sobre la temática, me he expedido en los fallos “Silva”, rta. el 21 de diciembre de 2018, Reg. n° 1663/18;
“Balverán”, rta el 2 de septiembre de 2019, reg. n° 1163/19, y “Méndez”, rta. el 30 de agosto de 2018, Reg.
n° 1043/18, todos de esta Sala 1 CNCCC; y causa n° 3858 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y
Correccional n° 26. También puede tomarse nota de la disidencia que planteé en el Proyecto de Código Penal
de la Nación 2019, cuya comisión integré, en cuanto a que, debido a la extrema amplitud de supuestos bajo el
rótulo de “un contexto de violencia de género”, voté que no debe establecerse una prohibición legal absoluta
al otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba cuando se verifica ese contexto sino que debe analizarse
caso por caso (puede consultarse en Exposición de Motivos y Disidencias del Proyecto Código Penal de la
Nación Argentina 2019, Ediciones SAIJ de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información
Jurídica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019,
pág. 288 y 289).

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colega Jantus, sino como consecuencia del control de legalidad que debe
efectuar sobre todos los dictámenes del Ministerio Público Fiscal en virtud de
las facultades previstas en los arts. 166 y siguientes del código de rito, como
bien lo ha planteado el juez Magariños en su voto.
De lo contrario, el mero desacuerdo del magistrado con la postura de la
fiscalía sobre alguna de las diferentes variables a analizar en la viabilidad de la
suspensión del proceso a prueba, entre las que se encuentra la calificación
legal, no habilita a apartarse de la propuesta formulada por el acusador si éste
ha expuesto criterios válidos sobre cada una. Y esto es así puesto que, al
tratarse de un instituto vinculado al ejercicio de la acción penal, entiendo que
la palabra de quien debe llevar adelante ese rol resulta fundamental.
Así, por ejemplo, en el fallo “Villalba”5 en el que se discutía el tópico
de autoinhabilitación sostuve que “…lo que exhibe la resolución recurrida es
un mero disenso por parte del juez a quo, con relación a la postura de la
titular de la vindicta pública, sobre una de las variables a analizar en la
viabilidad de la probation y, en este sentido, se advierte que el magistrado ha
hecho primar su postura sin brindar explicaciones sobre el asunto que,
principio acusatorio mediante, exigían a mi modo de ver que analizara la
validez del dictamen de la fiscalía.”.
En el fallo “Pelegrino Cabrera” ya citado, consideré que “…el motivo
por el cual el magistrado rechazó la solicitud de probation se basó
estrictamente en su valoración personal del ilícito reprochado, el cual, a su
criterio, no era pasible de ser suspendido. Ahora bien, sin perjuicio que
podrían resultar atendibles los cuestionamientos de política criminal que
efectúa el juez a quo en el caso concreto, lo cierto es que ésta es resorte
exclusivo de MP fiscal.” Al no atacar la logicidad, y demostrar la arbitrariedad
de la opinión fiscal, como sostuve en el precedente “Del Campo”6 se advierte
que “la posición fiscal se encuentra debidamente fundamentada y supera el
control negativo de legalidad, de manera que, se imponía al tribunal la
decisión a adoptar en el caso. En esa línea, consideramos que en este caso en
particular el fiscal actuó dentro del ámbito de discreción que le permite
5
CNCCC, Sala 1: “Villalba”, rta el 12 de octubre de 2018, reg. n° 1308/18, jueces Llerena, Bruzzone y
Rimondi
6
CNCCC, Sala 1; “Del Campo”, rta. el 30 de agosto de 2018, Reg. n° 1034/18, jueces Llerena, Bruzzone y
Niño.

decidir qué causas va a llevar a juicio y cuáles no, y que su oposición en este
marco, resulta válida y razonable en tanto no ha invocado cuestiones
arbitrarias ni ilegales, sino que ha justificado somera pero suficientemente
las razones de su oposición al otorgamiento del instituto”.
En el fallo “Albano”7 voté por anular la resolución de la jueza de
tribunal oral que insistía con una lectura forzada de los términos de la
acusación del requerimiento de elevación a juicio, sin atender siquiera a los
propios límites que esa descripción fáctica implicaba para el análisis de la
tipicidad de la conducta. En aquel caso la jueza quería calificar a los hechos
bajo el art. 255, segundo párrafo, CP pretendiendo la aplicación de una
agravante que procede cuando el acusado posee la calidad de sujeto especial
de depositario de los documentos que se dicen objeto de delito previsto en
dicho artículo. En el precedente sostuve que éste era un elemento adicional al
tipo básico y cuya calidad, además, no dependía de meras interpretaciones
antojadizas sino que derivaba de un deber de custodia formal o de una fuente
jurídica, que no se desprendía de la transcripción del requerimiento de
elevación a juicio de la fiscalía. También señalé que tal condición especial
tampoco surgía de la valoración efectuada por la Fiscal General en ocasión de
llevarse a cabo la audiencia del artículo 293 CPPN, quien había prestado su
conformidad para el otorgamiento del instituto y expresado las razones por las
cuales estimaba que la suspensión era procedente.
Es decir, respecto de todas las variables a tener en cuenta para analizar
la viabilidad de la suspensión del proceso a prueba, a excepción de la
razonabilidad de la reparación ofrecida que es de exclusivo resorte
jurisdiccional (ver, al respecto, el fallo “Pacheco”8 en el que analicé el párrafo
tercero del art 76 bis CP, y expuse que se exige ineludiblemente que sea el
juez o tribunal quien “en resolución fundada” examine si el imputado ha
ofrecido una reparación razonable ), el criterio del representante del Ministerio
Público Fiscal sobre las restantes pautas, en tanto y en cuanto supere el test de
legalidad y logicidad correspondiente, sella la suerte de este instituto.
7
CNCCC, Sala 1, “Albano”, rta. El 21 de junio de 2018, Reg. n° 706/18, jueces, Llerena, Bruzzone, y Niño.
8
CNCCC, Sala 1, “Pacheco”, rta. el 27 de agosto de 2018, Reg. n° 1011/18, jueces, Llerena, Bruzzone y
Niño.

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II. Relacionado con lo dicho, entiendo pertinente evocar los

lineamientos que han quedado plasmados en el Proyecto de Reforma del
Código Penal 20199, cuya comisión integré. En el puntual instituto que nos
convoca, suspensión del juicio a prueba, puede observarse la redacción de los
artículos que lo regulan, que ponen en cabeza exclusiva del MP fiscal el
“acuerdo” con el imputado de la probation y circunscriben la labor del
tribunal en la evaluación de la legalidad del acuerdo.
En efecto, el art. 74 establece: “1- La suspensión del proceso a prueba
se regirá de conformidad con lo previsto en este Código y en las leyes
procesales correspondientes. El MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrá
acordar con el imputado la suspensión del proceso a prueba si se tratase de
un delito o concurso de delitos que permitan la condena de ejecución
condicional, o si procediese una pena no privativa de libertad…”-resaltado
me pertenece-. Y el art. 75 dispone: “1. El tribunal evaluará en audiencia la
legalidad del acuerdo, brindando oportunidad a la víctima de expresar su
opinión y verificará la inexistencia de condicionamientos o vicios de la
voluntad.”.
Algo similar ocurre en el ámbito de la justicia de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, donde a través de la sanción de la ley n° 1472 10 se introdujo
de manera expresa el régimen de la suspensión del proceso a prueba en
materia contravencional. Concretamente en su artículo 45 se estipuló lo
siguiente: “(…) el imputado/a de una contravención que no registre condena
contravencional en los dos años anteriores al hecho, puede acordar con el
Ministerio Público Fiscal la suspensión sin que ello implique admitir su
responsabilidad. El juez resuelve sobre el acuerdo, teniendo la facultad de no
aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los
intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha
actuado bajo coacción o amenazas (…)” –el resaltado también me pertenece–.
9
Proyecto Código Penal de la Nación Argentina 2019, Ediciones SAIJ de la Dirección Nacional del Sistema
Argentino de Información Jurídica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2019.
https://www.justicia2020.gob.ar/wp-content/uploads/2019/08/proyecto-codigo-penal.pdf .
10
Sanción: 23/9/2004; promulgación: de hecho del 25/10/2001; publicación: BOCBA n° 2055 del
28/10/2004.

Como puede cotejarse, sólo el sujeto imputado (y su defensa) y el
representante del Ministerio Público Fiscal son partes esenciales en los
procesos de acuerdo y perfeccionamiento de la suspensión del juicio.
III. Efectuada esta comparación legislativa, adhiero a las restantes
consideraciones plasmadas por el juez Magariños en su voto para fundar que,
a los fines de determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba,
el tribunal oral debe tomar como referencia la calificación típico-jurídica legal
sostenida por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a
juicio, toda vez que ese momento procesal, carece de atribuciones normativas
para modificar la subsunción legal del mencionado acto acusatorio (art. 76 bis
del CP).
El juez Gustavo A. Bruzzone, dijo:

1. La cuestión que suscita esta convocatoria a plenario ha sido abordada
en los precedentes “Gallardo”11 y “Roldan”12 de la Sala 1 que integro, a los
que no cabe más que remitirme para emitir mi voto en este acuerdo, en sentido
coincidente al de la mayoría.
Sucintamente, en aquellos precedentes concluí que, en la instancia
prevista en el art. 293, CPPN, el órgano jurisdiccional tiene vedado analizar la
corrección o incorrección de la subsunción jurídica propuesta por el Ministerio
Público fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, o, debo aclarar, lo que
proponga la fiscalía en ese momento, puesto que ello importaría para el
tribunal adentrarse prematuramente en el conocimiento de cuestiones fácticas
y probatorias que son propias de la celebración del debate o, en todo caso, de
la instancia reglada en el art. 431 bis del CPPN.
2. Tal como lo vengo sosteniendo desde mi intervención en el caso
“Gómez Vera”13, la posición del Ministerio Público fiscal frente al caso es
determinante para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba y,
siempre que se encuentren reunidos los requisitos legales del art. 76 bis CP, su
oposición a esta vía alternativa de solución de conflictos debe hallarse
11
CNCCC, Sala 1, causa n° 2986/16, rta. 10/08/2017, Reg. 688/2017, jueces Bruzzone, García y Garrigós de
Rébori.
12
CNCCC, Sala 1, causa n° 6954/16, rta. 6/12/2017, Reg. 1283/2017, jueces Bruzzone, García y Garrigós de
Rébori.
13
CNCCC, Sala 2, causa n° 26.065/14, rta. 10/04/2015, Reg. 12/2015, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y
Morin.

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debidamente fundada en razones de política criminal. En ese marco, la tarea

del tribunal de juicio debe limitarse exclusivamente a verificar la concurrencia
de aquellos presupuestos legales que tornan viable el instituto (art. 76 bis CP),
y a controlar la legalidad del dictamen fiscal (arts. 69 y 123, CPPN).
Bajo esta senda, es dable señalar que si por hipótesis, al momento de
analizar los requisitos del art. 76 bis CP, el tribunal advirtiere de la sola lectura
de la descripción fáctica contenida en el requerimiento, que la calificación
propuesta por la acusación en esa pieza deviene manifiestamente irrazonable,
será entonces ese mismo control de logicidad y fundamentación del dictamen
fiscal el que le permitirá, excepcionalmente en ese caso, anular el dictamen y
apartarse de la calificación propuesta por el MP fiscal, por resultar
palmariamente arbitraria. Ello, obviamente, se extiende a la opinión del fiscal
de juicio quien, por una cuestión de orden jerárquico y estructura de la ley
procesal, puede modificar el criterio del agente fiscal que requiere la elevación
del caso en el momento del art. 346, CPPN.
3. Debe quedar claro que, lo hasta aquí expuesto no acarrea ninguna
contradicción con el principio iura novit curia, sino que por el contrario, se
reafirma su plena vigencia para el momento del dictado de la sentencia (art.
401, CPPN), reconociendo que el órgano juzgador puede decidir
autónomamente cuál es la norma que por mejor derecho corresponde que sea
aplicada, pero sólo después de un completo y acabado conocimiento de los
hechos y de la prueba, lo que sólo puede ocurrir, como ya fuera expuesto, en
el debate o por la vía del procedimiento abreviado.
4. Bajo estas consideraciones, concluyo que a los fines de analizar la
procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el tribunal debe atenerse a la
subsunción legal propuesta por el Ministerio Público fiscal ya que, en la
instancia del art. 293 CPPN, la jurisdicción carece de facultades para darle al
hecho una significación jurídica distinta a la consignada por el órgano
acusador, salvo control negativo de legalidad.
Así voto.
El juez Jorge Luis Rimondi, dijo:

1. La cuestión que ha justificado la convocatoria al pleno ha sido
formulada del siguiente modo: “si, a los fines de determinar la procedencia
de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 ‘bis’ CP), los jueces deben tomar
como referencia la escala penal aplicable a la calificación sostenida por el
Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio o si tienen
autonomía para ello”. De dicho planteo, considero que debo limitarme a dar
respuesta sobre si el órgano judicial cuenta con autonomía para apartarse de la
subsunción legal que plantea el titular de la acción penal. Ello así, ya que si al
pronunciarse en la audiencia prevista por el art. 293, CPPN, el fiscal de juicio
se aparta de “la calificación sostenida” por su colega “en el requerimiento de
elevación a juicio”, ello constituye una cuestión que nos excede y deberá
encontrar solución al interno del Ministerio Público Fiscal.
2. Aclarada así la extensión de mi voto, adelanto mi postura: el tribunal
debe pronunciarse ateniéndose a la tipificación legal seleccionada por la
fiscalía. Es decir, me pronuncio por la negativa, o sea, que los jueces no
tenemos “autonomía” para formular una hipótesis jurídica distinta en el
marco de una solicitud de suspensión del proceso a prueba.
3. Inicialmente, señalo que coincido con el voto del juez Magariños, en
cuanto a que “de la lectura de los artículos 76 ‘bis’ del Código Penal y 293
del Código Procesal Penal de la Nación, normas que definen cuál es la tarea
del tribunal al decidir sobre la procedencia del instituto de suspensión del
proceso a prueba, se advierte que la evaluación y determinación de la
calificación típico-legal aplicable no constituye una potestad de la
magistratura allí prevista”. Considero que ello no es producto de una omisión
involuntaria del legislador sino que, por el contrario, responde a la estructura
del sistema de enjuiciamiento penal vigente. El art. 5 del CPPN no solo
establece que el titular de la acción penal es el Ministerio Público Fiscal, sino
que dicho organismo está obligado a iniciarla de oficio y que “su ejercicio no
podrá suspenderse (…) excepto en los casos expresamente previstos en la
ley”. La propia letra del citado artículo quinto es indicativa de que la
suspensión del ejercicio de la acción penal (o del juicio a prueba, de acuerdo a
la terminología del art. 76 bis, CP) depende exclusivamente de la voluntad de

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su titular, es decir el Ministerio Público Fiscal y sólo en los casos en que la ley
lo autorice.
4. Cierto es que algunas regulaciones particulares del Código Procesal
Penal rozan al sistema inquisitivo, especialmente en su etapa preliminar
(verbigracia, el juez de instrucción), por lo que se lo ha catalogado como
mixto. No obstante ello y respecto al instituto de la probation considero que
rige plenamente el principio acusatorio. He tenido ya oportunidades de
pronunciarme a este respecto, si bien en planteos que cuestionaban soluciones
diametralmente opuestas. Así y ante un rechazo del instituto extra petita,
sostuve que asiste “razón al recurrente respecto a que la inexistencia de
contradictorio en el caso impedía que la magistrada se apartara de la
solución adoptada por las partes. En este sentido, la fiscalía no se opuso a la
pretensión de la defensa, avalándola fundadamente. En definitiva, no había
un caso contencioso sobre el cual la jurisdicción estuviera habilitada a
expedirse, circunstancia que es determinante al momento de analizar la
procedencia de la suspensión del juicio a prueba”14.
5. Es más, he hecho prevalecer al principio acusatorio por sobre mis
propios criterios de interpretación de la ley. Frente a un caso en el que se había
rechazado el instituto por encontrarse el delito reprimido con pena conjunta de
inhabilitación (posición que personalmente sostengo15), sostuve que “sin
perjuicio de mi interpretación del anteúltimo párrafo del art. 76 bis, CP,
advierto que en el presente caso no existía un contradictorio con el Ministerio
Público Fiscal que el órgano judicial debía dirimir. En esas condiciones el
recurso de la querella solo habilita al control negativo sobre la legalidad y
razonabilidad del dictamen de la fiscalía. Así, la interpretación que efectúa el
acusador público encuentra sustento en los precedentes Acosta16 y Norverto17
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en la Resolución PGN
24/2000. De esta forma, el dictamen supera el control negativo de legalidad y
14
CNCCC, Sala 1, Villalba, rta. el 12 de octubre de 2019, Reg. n° 1308/18, jueces Llerena, Bruzzone y
Rimondi, y CNCCC, Sala 1, Mambromata, rta. el 30 de octubre de 2018, Reg. n° 1377/18, jueces Llerena,
Bruzzone y Rimondi.
15
CNCCC, Sala 1, Sánchez Condori, rta. el 11 de abril de 2019, Reg. n° 372/19, jueces Rimondi, Bruzzone
y Llerena.
16
CSJN, A. 2186. XLI. RHE
17
CSJN, N. 326. XLI. RHE.

razonabilidad por lo que resulta vinculante para la jurisdicción como sostuve
en los precedentes Villalba18 y Mambromata19 de este colegiado”.
6. Esta postura, en definitiva, en nada afecta a la función de “decir el
derecho” propia del órgano judicial. Al respecto no puedo más que hacer
propias las palabras de mi querido colega Bruzzone, quien al votar
precedentemente –en este mismo sentido– dijo “lo hasta aquí expuesto no
acarrea ninguna contradicción con el principio ‘iura novit curia’, sino que
por el contrario, se reafirma su plena vigencia para el momento del dictado
de la sentencia (art. 401, CPPN)”.
7. Por los fundamentos expuestos es que considero que los jueces no
tenemos “autonomía” para formular una hipótesis jurídica distinta a la de la
fiscalía, dentro del marco de una solicitud de suspensión del proceso a prueba.
Tal el sentido de mi voto.
El juez Horacio L. Días, dijo:

I. Que los antecedentes y la cuestión que han motivado la convocatoria
a este pleno se encuentran debidamente indicados en los cuatro primeros
parágrafos que integran el primer punto del voto que lidera el presente
acuerdo, a donde corresponde entonces que me remita.
II. Que dicho esto, advierto que la temática convocante ya ha sido
objeto de tratamiento por mi parte –entre otros varios precedentes– en la causa
n° CCC 21215/2015/TO1/CNC1, caratulada “OJEDA, Diego Alberto
s/suspensión del juicio a prueba”, resuelta el 26 de octubre de 2017 por la Sala
II de esta cámara (Registro n° 1064/2017), ocasión en la cual sostuve “…que
la audiencia del 293, CPPN no es la oportunidad para discutir la calificación
legal de los hechos y por tanto, no se hallaban presentes los presupuestos para
la procedencia del instituto”.
Esto es así, por cuanto no puede invocarse ni aplicarse en esta
oportunidad procesal la facultad propia de los jueces de decir el derecho
(sobre el alcance que expresamente le he reconocido a ella, consúltese mi voto
emitido el 30 de diciembre de 2016 como juez integrante de la Sala II de esta
18
CNCCC, Sala 1, “Villalba”, rta. el 12 de octubre de 2019, Reg. n° 1308/18, jueces Llerena, Bruzzone y
Rimondi
19
CNCCC, Sala 1, “Mambromata”, rta. el 30 de octubre de 2018, Reg. n° 1377/18, jueces Llerena, Bruzzone
y Rimondi

CCC 500000371/2012/TO1/1
cámara en la causa nº 381/2010/1/CNC1, caratulada “Salinas, Matías

Ezequiel”, Registro n° 1049/2016), sin perjuicio de lo cual mi criterio es que
“…la jurisdicción conserva para sí la potestad de someter los dictámenes del
Ministerio Público Fiscal a los juicios de razonabilidad y logicidad; por lo
que, en tanto esto sea respetado, es posible para la jurisdicción apartarse de
tales dictámenes” (véase, entre otras, la causa n° CCC
16881/2009/TO1/CNC1, caratulada “GIAQUINTO, Adrián Domingo y otro s/
rechazo de suspensión del juicio a prueba”, resuelta por la Sala II de este
tribunal el 3 de septiembre de 2018, Registro n° 1057/2018).
Tal solución, de igual modo, es la que considero que se ajusta mejor al
esquema de funcionamiento que debe presentar nuestro proceso penal, a la luz
de las normas constitucionales que lo regulan, cuyos alcances y explicaciones
he brindado en el precedente “Monteros, Jonathan Maximiliano s/ robo”
(causa nº 72517/2013/TO1/CNC1, resuelta con fecha 13 de octubre de 2016
por la Sala I de esta misma cámara de casación; Registro nº 807/2016), al cual
me remito para no extender más esta exposición.
III. Que en consecuencia, adhiero a la propuesta planteada al plenario
por el juez Magariños en el apartado VI de su ponencia, por lo que
corresponde concluir que, a los fines de determinar la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba (artículo 76 bis del Código Penal), el tribunal
oral debe tomar como referencia la calificación típico-legal sostenida por el
Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, toda vez
que ese órgano jurisdiccional carece de facultades normativas para corregir o
modificar el contenido del mencionado acto acusatorio.
Tal es mi voto.
El juez Eugenio C. Sarrabayrouse, dijo:

En el precedente “Núñez”20, y luego en “Ojeda”21 y “Palmas
Castro”22, me expedí sobre la cuestión traída a estudio. Concretamente
sostuve que la oportunidad procesal para que el tribunal del juicio analice la
calificación jurídica de un caso es el debate oral y público y no durante los
20
Sentencia del 13.12.16, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro n° 998/16.
21
Sentencia del 26.10.17, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro n° 1064/17.
22
Sentencia del 26.10.17, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro n° 1065/17.

actos preliminares, máxime luego de haber cumplido con la citación
establecida en el art. 354, CPPN; por lo tanto, el tribunal oral no podía
proceder como lo había hecho –esto es, modificando el encuadre jurídico
postulado en el requerimiento de elevación a juicio y concediendo, en
consecuencia, la suspensión del juicio a prueba–.
Por ende, concuerdo con el juez Magariños en que, a los fines de
determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis,
CP), el tribunal oral debe tomar como referencia la calificación legal sostenida
por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio.
El juez Daniel E. Morin, dijo:

Sobre el interrogante que convoca al presente plenario tuve oportunidad
de expedirme en el precedente “Núñez”23 de la Sala II de esta Cámara.
En esa ocasión –en la que adherí al voto del juez Sarrabayrouse– se
resolvió que “…la oportunidad procesal para que el tribunal de juicio
analice la calificación de un caso es el debate oral y público y no durante los
actos preliminares, máxime luego de haber cumplido con la citación
establecida en el art. 354, CPPN”.
Tal criterio fue sostenido más recientemente en los fallos “Ojeda”24 y
“Palmas Castro”25 de la misma sala.
Sobre esta base, emito mi voto al interrogante sometido a decisión del
plenario en el sentido de que “a los fines de determinar la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP) los jueces deben tomar como
referencia la escala penal aplicable a la calificación sostenida por el
Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio”.
Por todo lo expuesto, la Cámara nacional de Casación en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal, en virtud del acuerdo que antecede,
23
Causa n° 58837/2014/TO1/3/CNC1, caratulada “NÚÑEZ, Miguel Esteban s/rechazo de
probation”, rta. el 13/12/16, reg. n° 998/16.
24
Causa n° 21215/2015/TO1/CNC1, caratulada “OJEDA, Diego Alberto s/suspensión del
juicio a prueba”, rta. el 26/10/17, reg. n° 1064/17.
25
Causa n° 52830/2015/TO1/CNC1, caratulada “PALMAS CASTRO, Sergio Ezequiel
s/suspensión del juicio a prueba”, rta. el 26/10/17, reg. n° 1065/17.

CCC 500000371/2012/TO1/1
establece la siguiente doctrina plenaria y, por mayoría de ocho votos contra

uno, RESUELVE:
I) Que, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión del
juicio a prueba (art. 76 bis CP), los jueces carecen de autonomía para
modificar la calificación jurídica sostenida por el Ministerio Público Fiscal en
el requerimiento de elevación a juicio.
II) Conforme la doctrina sentada precedentemente, ANULAR la
resolución de la Sala III de la cámara dictada con fecha 19 de diciembre de
2017 en la causa CCC 500.000.371/2012/TO1/CNC1, caratulada
“CARBONE, Rodrigo Maximiliano s/robo de automotor o vehículo en la vía
pública”, Registro n° 1378/2017, DEJAR SIN EFECTO la concesión de la
suspensión del juicio a prueba respecto de Rodrigo Maximiliano Carbone y
REENVIAR el asunto a conocimiento del Tribunal Oral de Menores n° 2 para
que continúe con el trámite del proceso (cfr. art. 11 de la ley 24.050).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13,
CSJN; Lex 100). Se deja constancia que el juez Jorge Luis Rimondi y la jueza
Patricia M. Llerena participaron de la deliberación y emitieron sus votos, pero
no firman la presente por encontrarse en uso de licencia.
PABLO JANTUS
GUSTAVO A. BRUZZONE HORACIO L. DÍAS

(según su voto)
EUGENIO C. SARRABAYROUSE DANIEL EMILIO MORIN

MARIO MAGARIÑOS ALBERTO J. HUARTE PETITE
Nahuel Martín Perlinger

Secretario General


Plenario 3 2019 Probation

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Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SECRETARIA GENERAL

I. El 19 de diciembre del 2017, la Sala 3 de esta cámara, integrada por

Fecha de firma: 03/12/2019

El juez Pablo Jantus dijo:

Fecha de firma: 03/12/2019

El Tribunal Oral, por su parte, entendió que el significado jurídico

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Recalcan, con relación a este último punto que: “Otorgar valor

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

debe prevalecer la calificación del hecho que la fiscalía efectuó en el

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

determinar la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP),

El juez Mario Magariños, dijo:

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

de la exigencia de sometimiento exclusivo a la ley, que solo alcanza a quien

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

típico-legal sostenida por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de

El juez Alberto J. Huarte Petite, dijo:

Fecha de firma: 03/12/2019

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Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

la existencia de una sentencia firme para que pueda operar el principio en

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conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras

Fecha de firma: 03/12/2019

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En consecuencia, tal como se advierte de lo hasta aquí expuesto, la

Fecha de firma: 03/12/2019

Fecha de firma: 03/12/2019

Cabe agregar para finalizar que la postura contraria a la aquí sostenida,

La jueza Patricia M. Llerena, dijo:

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II. Relacionado con lo dicho, entiendo pertinente evocar los

Fecha de firma: 03/12/2019

El juez Gustavo A. Bruzzone, dijo:

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debidamente fundada en razones de política criminal. En ese marco, la tarea

El juez Jorge Luis Rimondi, dijo:

Fecha de firma: 03/12/2019

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Fecha de firma: 03/12/2019

El juez Horacio L. Días, dijo: