[MUTUO DISENSO] 16 de junio de 2020

MUTUO DISENSO

DEFINICIÓN: Extinción de la obligación por consentimiento de todos los que

intervinieron en su celebración.

También denominado contrario consensus o desistimiento mutuo, es el negocio extintivo de

una relación contractual existente. Si el contrato es la situación en que las partes se
encuentran imposibilitadas de desobligarse a no ser mediante el cumplimiento, cabe no
obstante que celebren un nuevo contrato de signo inverso para cancelar el primero. Puede
decirse que se trata también de una remisión o condonación recíproca de
las obligaciones que asumieron en el contrato, que ahora extinguen por mutuo acuerdo.

El mutuo disenso es el acto jurídico por el cual las partes que han firmado un contrato
deciden de común acuerdo dejarlo sin efecto, por cualquier motivo que no están obligados a
expresar.

Al respecto, contenido en el Código Civil vigente, se establece:

ART. 1313: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan
dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

Esta norma genera dificultades a la actividad del sector privado porque limita la libertad de
los particulares para anular o para dejar sin efecto sus propios actos jurídicos. Por otra
parte, esta disposición del Código Civil es inconstitucional pues atenta contra la libertad
contractual prescrita en el artículo 62° de la Constitución Política del Perú:

ART. 62: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN.- La libertad de contratar garantiza que las

partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en
la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No

pueden ser modificados legislativamente, sin prejuicio de la protección a que se refiere el
párrafo precedente.

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[A compra a B un bien inmueble; luego A contrata a C para su decoración por la suma de

S/. 20,000.00. Más tarde, por mutuo disenso, A y B deciden dejar sin efecto dicha
compraventa. C, que es un tercero ajeno a esta decisión, se ve perjudicado porque ya había
decorado el bien inmueble. De acuerdo con la norma vigente, el mutuo disenso entre A y B
se considerará como no efectuado por perjudicar el derecho de un tercero.
Lo justo sería que dicho mutuo disenso fuera válido en los extremos que no perjudiquen el
derecho de C, de modo que C mantenga su derecho a la contraprestación económica por
haber realizado el trabajo de decoración del bien inmueble adquirido por A.]

El instituto del mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es

un modo de extinción de las obligaciones, pero a pesar de la amplitud con la que define el
Código Civil, según la cual se permite resolver un acto jurídico preexistente, el mutuo
disenso no es un modo genérico de extinguir obligaciones, ya que su ámbito de aplicación
está limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.

Este medio extintivo opera únicamente en los contratos bilaterales o plurilaterales (aquellos
en cuya celebración intervienen más de dos partes), ya que en los contratos unilaterales (o
de prestación unilateral) se aplicaría la condonación de la deuda. En consecuencia, sólo es
posible que se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral
o plurilateral.

Esto puede deducirse de la propia definición de mutuo disenso, en la medida en que el

Artículo 1313 del Código Civil, alude a que por él las partes que han celebrado un acto
jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que si bien el ámbito de aplicación del
mutuo disenso trasciende el área contractual, necesariamente tenemos que estar ante actos
jurídicos que hayan sido celebrados por dos o más partes

En este sentido, para que se constituye el mutuo disenso es requisito básico, que
previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones aún no estén
cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que aún no existe ni lo
que ya no existe.

Por lo que es importante resaltar, si el contrato ya se hubiera consumado, entonces ya se

habría realizado su fin, es decir ya se hubiera cumplido el propósito que las partes
previeron, y por lo tanto ya nada habría que extinguir, en este sentido ya no se podría dejar
sin efecto el contrato.

Pero ahora la pregunta es ¿cuándo un contrato ha quedado consumado? ¿Qué diferencia

existe entre un contrato perfeccionado y otro consumado?, dando inmediatamente
respuestas a las interrogantes, podemos decir que un contrato queda perfeccionado cuando

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los contratantes, de común acuerdo, se han comprometido a cumplir las obligaciones que
del mismo derivan; y un contrato queda consumado cuando ambas partes han cumplido
dichas obligaciones. De lo expuesto se puede afirmar que tanto la perfección como la
consumación del contrato son dos etapas distintas por las que el contrato atraviesa.

Por ejemplo, cuando nos encontremos frente a un contrato de compraventa, este se

consuma cuando el vendedor ha cumplido con transferir la propiedad del inmueble y el
comprador con pagar su precio.

Dentro de este contexto, no será procedente el mutuo disenso cuando la prestación o

prestaciones derivadas de la relación obligatoria han sido íntegramente ejecutadas, pues en
tal supuesto el acto o contrato habría quedado consumado.

En una reciente sentencia, la Corte Suprema de Justicia –recogiendo el contenido de los

artículos 16 literal d) y 19 de la Ley de Productividad– expresa que el mutuo disenso debe
constar en un documento suscrito a tal efecto o figurar en la liquidación de beneficios
sociales señalando expresamente que es la causal de extinción del contrato de trabajo.

Usualmente, el derecho considera que las mismas formalidades aplicadas al celebrar un

contrato deben ser las requeridas si las propias partes desean darlo por terminado. Por
exigencia legal, el contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo determinado tiene que
ser celebrado por escrito. En igual situación se encuentran los contratos de trabajo a jornada
parcial. Distinto es el supuesto de los contratos a plazo indefinido que no se encuentran
sujetos a una forma específica.

Pese a lo anterior, y por evidentes razones prácticas, es siempre recomendable la existencia

de un contrato escrito, pero no es un mandato legal, el convenio puede ser verbal. Sin que
sea de trascendencia que el contrato haya sido pactado por escrito u oralmente, la ley y la
jurisprudencia imponen que el mutuo disenso figure por escrito. Es del todo lógico este
razonamiento.

La terminación de la relación de trabajo por convenio de sus protagonistas es un acuerdo

algo complicado que puede incluir obligaciones de parte del empleador.

En la generalidad de los casos se negocia la terminación del contrato por iniciativa de la

empresa, y no es extraño que se pacte el abono de una cantidad dineraria bajo el concepto
de gratificación por cese u otra denominación similar, que suele tener relación con la
indemnización que le hubiera correspondido al trabajador en caso de despido.

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En la medida en que sea más elevado el cargo del empleado, la negociación será más
compleja.
Es del todo necesario que el acuerdo de mutuo disenso contenga estipulaciones claras, a fin
de evitar enojosas situaciones.

CONCEPTO:

El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia), es un modo de

extinción de las obligaciones que, por sus características particulares, resulta uno de los
pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la
autonomía privada.

Como resulta evidente, más allá de que la expresión mutuo disenso ha sido sustituida por la
de separación convencional en el Derecho de Familia, ella sigue empleándose en la práctica
con mucha frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo prescrito en el
artículo 332 del Código Civil, norma que establece que “la separación suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial”.

En efecto, así como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas únicas
restricciones o limitaciones

Se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la
moral, al orden público y a las buenas costumbres) constituye la consagración del postulado
de la autonomía de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la
libertad contractual, el mutuo disenso es la coronación de esta libertad, ya que es el acuerdo
de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Solo las propias
partes que por medio del contrato crearon una relación jurídica obligacional pueden decidir,
y llevar a la práctica tal decisión, ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la
facultad de crear el vínculo es la que puede resolverlo.

Es, pues, en mérito a la autonomía de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de
Derecho, que el legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y
deshacer la mayor parte de sus relaciones mediante actos jurídicos, particularmente las
relaciones de contenido económico o patrimonial.

El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento

prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato
cuyo contenido es justamente lo inverso a la constitución del vínculo obligatorio, con el
cual se elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma

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las partes, que como requisito deben tener la libre disposición de sus bienes, convienen en
dejar sin efecto un contrato previo. Por esta razón, ya que lo consideran innecesario, no
todos los Códigos Civiles lo regulan, pues basándose en la libre autonomía de la voluntad,
la persona, en función de la satisfacción de sus necesidades, o de su interés jurídico, es libre
tanto para generar vínculos jurídicos, como para hacer surgir obligaciones contractuales y
extinguirlas.

Este medio extintivo opera únicamente en los contratos bilaterales, ya que en los contratos
unilaterales, o de prestación unilateral, bastaría con dejar sin efecto la prestación del único
deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sería equivalente a una remisión o
condonación de deuda.

Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza contractual del mutuo

disenso, formularse la interrogante sobre la razón por la que esta figura se encuentra
ubicada en el Código Civil como un medio de extinción de las obligaciones, junto al pago,
la novación, la compensación, la condonación, la consolidación y la transacción. La
Comisión reformadora del Código Civil de 1936, que originó el Código Civil de 1984 hoy
vigente, ubicó al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir obligaciones y no
como un contrato (a pesar de identificar su naturaleza como más adecuada a estos), por
motivos didácticos y de ayuda a los operadores del Derecho, más que por sistemática.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS

JURÍDICOS

El artículo 1313 del Código Civil peruano de 1984 define el mutuo disenso como el
acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurídico que han celebrado anteriormente:

“Artículo 1313: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”.

A pesar de la amplitud de la definición del Código, según la cual se permite resolver un

acto jurídico preexistente, el mutuo disenso no es un modo genérico de extinguir
obligaciones (como es el caso del pago, la condonación, la consolidación, etcétera,
mediante los cuales también se pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su
ámbito está limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.

En primer lugar, constituye requisito básico para un mutuo disenso, que previamente las
partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones aún no estén cumplidas, al menos en
su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que aun no existe ni lo que ya no existe.

En relación al grado de ejecución de las prestaciones contractuales y el mutuo disenso, debe

tenerse en cuenta que el único requisito será el que ambas partes que han celebrado el

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contrato tengan prestaciones cuyo cumplimiento se encuentre todavía pendiente, no

importando el grado de ejecución que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y
cuando el mismo no haya sido total.

Este contrato debe ser de prestaciones recíprocas y debe encontrarse en estado de

perfección, es decir, debe tener existencia y ser susceptible de producir efectos jurídicos.

El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que solo una de las partes se
encuentra obligada con la otra, pues aquí la extinción por acuerdo de partes de dicha
obligación sería una condonación. Solo es posible que se configure el mutuo disenso
cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral.

Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al ya formado. Y

siendo el contrato una especie del género (acto jurídico) en que debe existir como elemento
sustancial el consentimiento (además de sujeto capaz, objeto lícito y forma establecida o no
prohibida por la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso solo puede
convenirse dentro de un contrato y no en cualquier acto jurídico.

En suma, el mutuo disenso sólo resulta de aplicación a los actos bilaterales o a los
plurilaterales (aquellos en cuya celebración intervienen más de dos partes).

Esto puede deducirse de la propia definición de mutuo disenso, en la medida en que el

numeral 1313 del Código Civil peruano alude a que por él las partes que han celebrado un
acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que si bien el ámbito de aplicación
del mutuo disenso trasciende el área contractual, necesariamente tenemos que estar ante
actos jurídicos que hayan sido celebrados por dos o más partes. Si se tratara de un acto
jurídico celebrado por una parte, como es el caso de la promesa unilateral de recompensa o
del testamento, y la parte que lo celebró deseara dejarlo sin efecto, podrá hacerlo
recurriendo a la revocación del mismo, siempre que tal situación le esté permitida por la ley
y no atente contra derechos de terceros.

Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los actos celebrados
por dos o más partes, pero en los cuales sólo una de ellas asume obligaciones. Si tomamos
en sentido estricto el concepto legal peruano de mutuo disenso, no habría inconveniente en
asumir que esta figura también resultará de aplicación a los actos bilaterales celebrados a
título de liberalidad, tales como el contrato de donación o cualquier otro acto en el cual una
sola de las partes se obligue a ejecutar una prestación sin esperar retribución o
contraprestación alguna. Pero, reiteramos, en estos casos sería prácticamente imperceptible
la línea divisoria existente entre un mutuo disenso y una condonación, en la medida que la
figura podría ser fácilmente encuadrada tanto en una como en otra institución.

Por regla general y principio básico, un acto jurídico bilateral o un contrato no puede ser
modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola de las partes, salvo que lo hayan

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acordado en favor de una o de las dos partes o en los casos permitidos por la ley (contrato
de arrendamiento de duración indeterminada, artículo 1703), comodato (artículo 1737),
contrato de obra (artículo 1786), depósito (artículo 1830), entre otros.*

Siendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se requiere para su

disolución, de ordinario, el consenso de las partes que lo celebraron.

El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la autonomía de la voluntad

y es el resultado del acuerdo basado en la recíproca conveniencia de las partes de la
relación obligacional de no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo*. Por ello
es que el mutuo disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cuya
causal, el mutuo interés de las partes para dejarlo sin efecto, es sobreviniente a su
celebración (artículo 1371).

Debemos destacar que el mutuo disenso podrá ser calificado como una resolución
convencional únicamente cuando nos encontremos dentro del ámbito de los contratos. Ello
será así dentro del derecho peruano, por razones de evidente sistemática, en la medida en
que la resolución es una figura que está contemplada únicamente para dejar sin efecto los
contratos, más no los otros actos jurídicos plurilaterales que no tengan carácter contractual.
Dentro de tal orden de ideas, solamente se podría decir que el mutuo disenso es equivalente
a la resolución en el ámbito contractual.

Empero, como hemos señalado, en el Derecho de Familia no podría recibir la

denominación de resolución. En este ámbito simplemente seguirá denominándose mutuo
disenso o separación convencional, dentro de la nueva nomenclatura adoptada por el
Código Procesal Civil, modificatorio, en esta materia, del Código Civil.

Además, al haber manifestado que el mutuo disenso, en materia contractual, solo es

aplicable a los contratos celebrados a título oneroso, y por las mismas razones que
descartamos a los contratos celebrados a título gratuito de su ámbito de aplicación, creemos
que si en un contrato a título oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de
sus prestaciones, en tanto la otra todavía tuviera que ejecutar alguna de ellas o una fracción
de las mismas, la situación sería muy similar a la de un contrato celebrado a título gratuito y
si, en ese estado de cosas, las partes llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto
celebrado, nos encontraríamos en similar situación que aquélla que nos hacía ver como casi
imperceptible la línea divisoria existente entre el mutuo disenso y la condonación.

Para finalizar este punto, señalaremos que el mutuo disenso se celebra por voluntad de las
partes y, como regla, no requiere de pronunciamiento judicial para que produzca efectos
jurídicos, es decir, para que se perfeccione. Por medio del consentimiento se deja sin efecto
lo que hizo el propio consentimiento; esta extinción tiene fuerza obligatoria. Esto es lo que
también se conoce en doctrina como consenso contrario o contrarius consensus, y no es
más que un contrato para disolver un contrato anterior. Se podría decir que se trata de un

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contrato liberatorio, ya que no crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto, la
excepción está constituida por el mutuo disenso como causal de separación de cuerpos y
eventual ulterior divorcio, en Derecho de Familia.

Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos y su origen consensual) como
una condonación recíproca y correlativa, puesto que cada parte condona la obligación
activa de la que es titular. Pero no lo confunden con un contrato gratuito, pues la
condonación en esta analogía tiene como contrapartida la condonación que, a su vez,
realiza la otra parte.

El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los requisitos generales que exige la ley
peruana. Si el contrato original fuera nulo, no produciría efecto alguno y, por consiguiente,
el mutuo disenso destinado a resolverlo carecería de objeto.

Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sería un acto susceptible de ser inscrito
en el registro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2019 del Código
Civil.

LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso es un acto típico que, en sede de obligaciones y contratos, es de carácter

consensual.

Ni el Código vigente, ni el derogado Código de 1936, le señalan a la figura una forma

definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual
no estaría, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinión que
predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se
quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolución, extinción o mutuo
disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los registros
Públicos, será necesario que su extinción se inscriba ahí, principalmente a fin de que sea
conocida por todos.

En nuestra opinión el mutuo disenso, más allá de ser un medio extintivo de la eficacia de
los actos jurídicos (condición con la que está regulado en el Código Civil peruano), cuando
versa sobre materia exclusivamente patrimonial es un contrato, ya que se ajusta al artículo
1351 del propio Código, al ser un acuerdo de dos o más partes destinado a extinguir una
relación jurídica patrimonial.

El artículo 1413 del Código Civil, por su parte, dispone que las modificaciones del contrato
original deban efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta evidente que este
numeral es incompleto, ya que los contratos no solo pueden ser modificados por otros

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contratos posteriores, sino también regulados o extinguidos, según la lógica que imponen
los artículos 1351 y siguientes del Código Civil.

Así, si se tratara de la modificación de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad

estaría regulado explícitamente.

Pero si estuviésemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia
netamente patrimonial), tendríamos que aplicar por analogía el citado artículo 1413 del
Código Civil, pues resulta ostensible que si para sólo modificar un contrato anterior se
exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor razón deberá exigirse tal
formalidad para su extinción, entendiéndose que la extinción es el grado máximo de
modificación de una relación contractual, al extremo de que se decide variarla tan
radicalmente que llega a extinguir sus efectos.

CARÁCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

En términos generales, podemos empezar señalando que, a diferencia del mutuo disenso en
Derecho de Familia, cuyo carácter irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la
irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en función de la
autonomía de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el
momento de la formación de la relación jurídica (es decir, desde la celebración del acto
jurídico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros. Sin embargo,
se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto,
el mutuo disenso opera hacia el futuro.

Esta solución, a nuestro juicio, es correcta porque obedeciendo el mutuo disenso a una
causa posterior a la celebración del acto jurídico (el acuerdo de partes), sería erróneo y
hasta peligroso que el legislador determine la retroactividad de sus efectos. Sin embargo,
nada obsta para que en la práctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del
derecho de terceros.

Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extingan las obligaciones creadas
por las partes con anterioridad, es consecuencia lógica, en los contratos que no son de
ejecución continuada o periódica, que estas deban restituirse recíprocamente las
prestaciones que ya se hubiesen cumplido.

Por ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos con efectos traslativos, al resolverse
el contrato por mutuo disenso en forma automática queda sin efecto el título de adquisición
del adquirente.

En suma, concluimos manifestando que, en términos generales, el mutuo disenso no tiene

efectos retroactivos, en la medida en que hace cesar los efectos del acto celebrado
anteriormente desde el instante en que es eficaz, lo que en materia de Derecho Patrimonial

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se producirá inmediatamente después de su celebración y en sede de Derecho de Familia

cuando quede finalizado el procedimiento de separación convencional o por mutuo disenso.

La excepción a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir

libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre y cuando no
se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra sólo para el futuro.

LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE

TERCERO

El artículo 1313 del Código Civil peruano establece en su parte final que el mutuo disenso
se tiene por no efectuado cuando perjudique el derecho de un tercero. esta especificación,
destinada a proteger al tercero que adquirió derechos de una de las partes con anterioridad
al mutuo disenso, consagra una vez más la doctrina de los derechos adquiridos, los mismos
que no pueden verse afectados por decisiones privadas.

Siendo este un principio básico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera
parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva, y ciertamente lo es, en
términos de rigor conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso constituye un
pecado, particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos, que es una
de las formas de proporcionar seguridad jurídica.

Entonces, no obstante que las partes que integran una relación jurídica obligacional son
absolutamente libres para optar por el mutuo disenso, este no es eficaz si perjudica a un
tercero.

Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho de retracto que surge como
consecuencia de una venta. El mutuo disenso, eventualmente acordado por el vendedor y el
comprador, no altera ni perjudica la situación del tercero que adquiere la facultad de retraer,
ya que su derecho emana de la ley (artículo 1592 del Código Civil) y, por tanto, no requiere
que previamente se encuentre inscrito para ser oponible.

Podría ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que hubiera
adquirido derechos de una de las partes, el mutuo disenso celebrado entre estas no lo
perjudicara. En estos casos, el tercero no tendría interés alguno en alegar la ineficacia del
mutuo disenso y, de hecho, si lo hiciera, al no poder probar el daño, no procedería la
acción. El artículo 1313 es claro al mencionar que debe haber un perjuicio para el tercero.
Es decir, no basta que exista un mutuo disenso y un tercero con derechos adquiridos de una
de las partes, sino que debe haber un daño para este tercero como consecuencia de la
extinción de la relación jurídica, artículo 1313 in fine: “si perjudica el derecho de tercero se
tiene por no efectuado”.

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En suma, el mutuo disenso únicamente puede producir efectos para el futuro y no hacia el
pasado. No opera, en principio, retroactivamente. La razón, como hemos explicado, es el
eventual perjuicio a terceros. Por ello, si el contrato o la relación jurídica fue resuelta en
virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato
en el lapso que transcurre entre su celebración y el mutuo disenso subsisten, debido a que la
voluntad privada de las partes no es soberana si atenta contra los derechos de terceros.

Ésta constituye, como sabemos, la única limitación al ejercicio del libre albedrío. Los
derechos adquiridos por terceros son las fronteras que no puede cruzar la autonomía de la
voluntad. Empero, esto no quiere decir que en ningún caso el mutuo

Disenso pueda ser retroactivo, ya que de no existir esta barrera, de no haber terceros que
pudieran salir afectados, entonces nada impediría a las partes convenir en que los efectos se
retrotraigan hacia el pasado.

Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero haya adquirido su
derecho a título gratuito u oneroso. Sea cual fuere la forma de adquisición, su derecho está
amparado, ya que el legislador consideró que la seguridad de los actos jurídicos justifica la
solución adoptada.

La acción de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera de manera distinta
a la acción de ineficacia regulada por el artículo 195 del Código Civil, la cual exige, en el
caso de los actos a título oneroso, que haya habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin
de causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta
irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya habido o no el consilium fraudis, el mutuo
disenso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, solo se requiere que el
tercero sea perjudicado para que pueda interponer la respectiva acción de ineficacia.

Vemos, pues, que estamos ante una norma de carácter objetivo, en la que la intencionalidad
subjetiva de las partes no entra a tallar. Lo único que cuenta es la verificación de los
factores de índole objetivo como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al
tercero y luego constatar si la totalidad de los actos jurídicos se han realizado fuera de la
protección del registro, si el derecho del tercero proviene de la ley, si dicho tercero ha
inscrito su derecho adquirido en el lapso comprendido entre la celebración del contrato
original y la concertación del mutuo disenso de éste (es decir, medio tempore), si ha habido
tradición al tratarse de bienes muebles, etcétera.

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BIBLIOGRAFÍA
1. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, recuperado de:
https://dej.rae.es/lema/mutuo-disenso
2. ¿Cómo celebrar un mutuo disenso exitoso?, Jesús Aguinaga Saavedra:
http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_58/doc_boletin_58_1.pd
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3. MUTUO DISENSO, enlace directo:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/5A75C6
206ACC822E05256D5E00565D54?opendocument#:~:text=El%20mutuo
%20disenso%20es%20el,no%20est%C3%A1n%20obligados%20a
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4. ENFOQUE DERECHO, recuperado de:
https://www.enfoquederecho.com/2018/04/26/el-mutuo-disenso/
5. APLICACIÓN DEL MUTUO DISENSO, recuperado de:
https://pasquelbustamante.com/etiam-commodo-convallis/
6. ENCICLOPEDIA JURÍDICA, MUTUO DISENSO, recuperado de:
http://www.enciclopedia-juridica.com/d/mutuo-disenso/mutuo-disenso.htm
7. EL PERUANO, FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO:
http://www.elperuano.pe/noticia-la-formalidad-del-mutuo-disenso-50748.aspx
8. MUTUO DISENSO EN EL CÓDIGO CIVIL, Felipe Osterling Parodi y Mario
Castillo Freyre. (2015).

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