Condiciones objetivas de punibilidad

José del Carmen Grández Odiaga (*)

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste es una conducta típica (1)
antijurídica y culpable. De ello se extrae la consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la
Antijuridicidad y la Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es la comprobación de si un
determinado hecho se adecua a la descripción que de él se hace en un tipo legal; Antijuridicidad es la
verificación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho; y Culpabilidad es la indagación
sobre la posibilidad de atribuir el hecho típico y antijurídico a su autor. Lo antes dicho se enmarca en una
concepción tripartita del delito; sin embargo, existen quienes ven más allá de estas tres categorías una
adicional a la cual se ha venido en denominar Penalidad o Punibilidad en la que se incluyen
determinadas circunstancias objetivas o personales de las que vendría a depender la imposición de la
pena, aun cuando las otras tres categorías, en su presencia, ya hayan sido calificadas positivamente.

Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el presente trabajo encuentra su punto de
partida, habida cuenta que aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia
vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las denominadas condiciones objetivas de
punibilidad.

En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y del poco pacífico tratamiento que
ha generado; a continuación de las condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su
presencia en la estructura general del delito y las características o criterios para su identificación; luego,
para culminar estableceré diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o
fuera de la punibilidad.

2. PUNIBILIDAD

Como se dijo, un sector de la dogmática piensa que junto a las categorías jurídicas de injusto y la
culpabilidad se alinea también la punibilidad. Esta categoría encuentra sus orígenes en Binding. Entre sus
seguidores se cuenta a Silvela, Antón Oneca, Jiménez de Asúa, Gimbernat Ordeig y Muñoz Conde.
"La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir porque el injusto y la culpabilidad
jurídico-penalmente captable no justifican por sí solos la pena; en todos los casos debe asegurarse
además la necesidad práctica de hacer uso de la misma para la protección del orden social." (2) "Esta
circunstancia hace suponer que, más allá de la culpabilidad, es posible situar aún una serie de
elementos cuya función es, precisamente, dar contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta
nueva categoría cuya función es agrupar todos aquellos elementos que no dependen del injusto
culpable, encontraría su asiento sistemático entre el juicio de culpabilidad y los presupuestos procesales
por medio de los cuales se valora la perseguibilidad del hecho."(3) Así, pues, "en algunos casos se exige,
sin embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos elementos adicionales
que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a
la función dogmática y político criminal que tienen asignadas estas categorías".(4)

"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una serie de elementos o
presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios
del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen
en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carácter
contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no
tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia."(5)

Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según Mir Puig, se sitúan además de las
condiciones objetivas de punibilidad las causas personales de exclusión de la pena (p. ej. Las
inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones) y las causas personales de anulación de la pena (el desistimiento de los delitos de
rebelión y sedición), la prescripción y la amnistía y el perdón de la víctima cuando tenga lugar antes de la
condena. (6)

Se entiende que la condición objetiva de punibilidad y el resto de las figuras jurídicas, situadas en la
punibilidad concurren, en equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los límites entre lo
punible y lo impune y, por tanto, conforman la norma penal.

Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su aceptación como categoría del delito, la
punibilidad muestra una enorme difusión en sus contornos y en su contenido. No parece que viniera a
cumplimentar ninguna función específica, sino únicamente la de permitir concentrar en ella una serie de
elementos ajenos al injusto culpable. (7)
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta pero sólo como referencia normativa y abstracta a la
pena en tanto es consecuencia jurídica del delito, pero irrelevante como elemento estructural por su
insignificante función sistemática e interpretativa. Él mismo menciona que, en un plano más filosófico
que dogmático-jurídico, nadie niega probablemente la punibilidad como juicio de relación entre un
hecho jurídico, que reúne determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin embargo, desde
este punto de vista dogmático jurídico, la penalidad tendría sólo una función referencial y no
instrumental.

La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede justificarse en la necesidad de

dar acomodo a una serie de elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de
elaboración dogmática rompería la concepción unitaria del delito y haría surgir en este, tantas categorías
como matices introduzca cada elemento morfológico."(8)

Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoración sobre el hecho o el autor, estaría vacía de
contenido desde una perspectiva dogmática. La punibilidad siempre ha sido concebida como un cajón de
sastre o una vía de escape para concentrar en ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la
estructura del delito. Pero esta solución no puede darse por válida cuando muchos de esos elementos
apenas si tienen relación entre sí y reclaman soluciones bien diferenciadas. (9)

"Por regla general una acción típica, antijurídica y efectuada responsablemente también es punible. Por
tanto una cuarta categoría delictiva más allá del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto
general de la punibilidad y ya por esa razón no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
y la responsabilidad." (10)

"Sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubican entre
las condiciones objetivas de punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de la punibilidad,
resalta con claridad lo característico de la cuarta categoría del delito más allá del injusto y la culpabilidad:
se trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la
necesidad de la pena."(11) "Jakobs considera que tres categorías delictivas son ya suficientes (...), ubica
los criterios de finalidad extrapenal, en el tipo o en el injusto."(12)

Como se aprecia, esta cuarta categoría, la punibilidad, ha recibido bastantes objeciones; sin embargo ha
de aceptarse en su existencia para poder hablar de condición objetiva de punibilidad.
3. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Es una de las cuestiones, por no decir categorías, más controvertidas de la teoría del delito, en tanto su
naturaleza, su sistemática o sus consecuencias.

Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados de la acción típica, pero
necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a
comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la
ausencia de condicionalidad efectiva." (13)

El origen histórico de las condiciones de punibilidad se encuentra, según Alimena, en el principio de

estricta legalidad que exige no sólo la simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la efectiva
lesión de los intereses tutelados.

"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite del ámbito de lo
punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de riesgo."(14)

De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un hecho es sometida a una condición, el
hecho no constituye delito antes de verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los delitos
aduaneros, como es el contrabando, no será considerado como tal, aun cuando se tenga demostrado
que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional mercancías constituye una
conducta típica, antijurídica y culpable, si el monto de aquéllas no es superior a las cinco unidades
impositivas tributarias.

Las condiciones, pues, "son aquellas que siendo irrelevantes para el principio de culpabilidad, están
verdaderamente fundamentando el contenido del desvalor ético social del hecho." (15)

Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrínsecas, como se las entiende en Italia, califican y actualizan
las lesiones de los intereses tutelados por el delito; opinión que también es compartida por Bricola, para
quien, actualizan la ofensa de aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el hecho en
sentido estricto. Su presencia en la actualidad se aceptaría con beneplácito en los grupos de infracciones
que protegen intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de incriminación, cuya complejidad
tecnológica dificulta enormemente la determinación de los vínculos causales y psicológico, toda vez que
ésta, como se verá más adelante, tiene como elemento característico, desconocer la conexión
psicológica entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del autor.

Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y con ello dentro de la teoría del
delito, son diversas como los fundamentos que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los delitos de
peligro al ser combinados con una condición objetiva de punibilidad, se presenta el caso que esta, la
condición objetiva de punibilidad, "elude la prueba de capacidad del acto de provocar una efectiva lesión
en el caso concreto, pues en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico
que conduce a la verificación del resultado dañoso." (16) Que "el intento de colocar las condiciones
objetivas de punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por
mantener una visión totalizadora del delito". (17) También se argumenta en contra que "existen
dificultades de adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al esquema dogmático del Derecho
Penal moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal.
Las condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en acertadas
palabras de Tiedemmann el desconcierto y la frustración dogmática. Tiene como particularidad su
desconexión psicológica con el injusto."(18) Vale decir, que la circunstancia considerada como condición
objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto agente, o dicho en otras
palabras, no es abarcada por la actuación culpable de este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar,
respecto a la condición objetiva de punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y la culpabilidad hasta el
extremo que se ha extendido un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable
y el otro para las condiciones"(19) objetivas de punibilidad.

De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fácilmente reconducible, la condición

objetiva de punibilidad, en la dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura tripartita
del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus detractores, heterogénea y difusa, la punibilidad.

En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus contenidos positivos y sólo pueden
apuntarse negativamente aquello que las individualiza, como es su desconexión del dolo y la culpa. De
ello se llega a la conclusión que existe, en ella, una contradicción pues se pretende que un mismo
elemento, que es ajeno a la fundamentación del injusto, produzca su incremento o mitigación, en clara
lesión del principio de culpabilidad.

Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no es el delito el único requisito para que
opere la penalidad (...), se llegó a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad o punibilidad (...).
Incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por
el dolo y, según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta (...), cuya naturaleza pretenden
que es totalmente distinta de la de cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia
objetiva. (...) Tal como se las ha concebido, las llamadas, condiciones objetivas de punibilidad se nos
esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca
fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo
menos no tienen la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de
los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de
conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del
delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en
juego al principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se
corre el riesgo, - en que caen los autores que les asignan este carácter- de extraer ciertos elementos de
los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento
en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la
responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la culpabilidad
(sin fundamentar la pena) (20). Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular
objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a
impunidad, eso significa que su presencia también fundamenta la punición."(21) Posiciones más
moderadas afirman que negarla no va a hacer desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos
de dudoso compromiso con los requisitos de imputación subjetiva, más bien manteniendo una
diferenciación conceptual será más fácil alcanzar su progresiva restricción.

A) Su fundamento

Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en relación con su fundamento
tampoco se ofrece un criterio pacíficamente aceptado, a pesar de que sólo mediante un acuerdo en los
fundamentos últimos por los que el legislador acudió a esta técnica, sería posible un trato dogmático.

Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las condiciones objetivas de
punibilidad más allá del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la condición objetiva de punibilidad
encontraría su fundamento en el merecimiento de pena, por el cual ésta, la pena, sólo se encontrará
justificada cuando se trate de una reacción inevitable para garantizar la paz jurídica; reacción inevitable
que se producirá luego que, evaluada la restricción del ámbito de lo punible (función de la condición
objetiva de punibilidad), se presente la circunstancia que es considerada como condición objetiva de
punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin "merecida es la pena que corresponde a la culpabilidad,
y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento, será la culpabilidad lo único que desencadene
la pena"(22) y no la condición objetiva de punibilidad, la que se contradice más bien con este principio,
descartándose con ello que su fundamento se encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento
de pena se determina esencialmente a partir de la valoración del daño social de una conducta. Conducta
ésta que, como ya se dejó en claro, está desconectada de la circunstancia considerada como condición
objetiva de punibilidad.

Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual ésta sólo será justificada si está destinada a preservar el
orden general, es decir, el punto de vista de la comunidad, daría fundamento a la condición objetiva de
punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por Jakobs: "allí donde falta el
merecimiento de pena falta también su necesidad"(23), no encontraría sustento.

¿Cuál es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad? ¿Es acaso un criterio
político criminal? Según Bustos Ramírez, "las condiciones objetivas de punibilidad al caracterizarse por
extender (y no sólo restringir) los ámbitos punitivos de forma objetiva no se identifica con los criterios
político criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema penal en un sistema abierto y
conectado a la realidad social para evitar soluciones injustas y desproporcionadas."(24) Si los criterios
político-criminales determinaron en su día un Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad, las
condiciones son precisamente la contra-categoría que mantiene vigente aspectos residuales del versari
in re illicita. Por tanto, aquéllas no podrán justificarse en razones de política criminal., sino todo lo
contrario, en simples necesidades de oportunidad.

Aunque resulta dudosa su naturaleza jurídica, es evidente que, al establecerse como límite de
punibilidad una determinada cantidad en los delitos de defraudación tributaria, como sucede en el caso
argentino, de forma que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha buscado la
forma más eficaz y, a su vez, más represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por necesidades
político criminales, sino político fiscales.

Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su fundamentación, las condiciones, traducen
exigencias de conveniencia y oportunidad política del legislador. En relación con esta última cuestión el
fundamento en razones de oportunidad y conveniencia puede significar un punto de aclaración, ya que
sólo la propia naturaleza del elemento o la formulación legal pueden justificar que no sea necesario que
el dolo abarque los elementos condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos. (25)
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es inadecuado perseguir fines
penales: ¿se está adoptando una decisión político jurídica, dado que el castigo sería pertinente en sí
mismo y en principio, pero en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se trata más bien de
una decisión político criminal, dado que la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines
de esa institución en la estructura del funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a
la primera solución: "pues el hecho de reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del
Derecho penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la estructura de funcionamiento de la
sociedad, no obstante, aún no convierte a la renuncia a la pena en una decisión político criminal"(26).

"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el principio de las condiciones de
punibilidad y de las causas de exculpación de la punibilidad, ¡estas no pueden tener nada que ver con el
merecimiento de pena! (...); cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, que
muchos encuadran en la cuarta categoría del delito, la verdad es que los mismos pertenecen realmente
al tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categoría aquí empleada"(27)

B) Su presencia en la teoría general del delito

Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas a partir del principio de culpabilidad y de
responsabilidad en dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el segundo por Tiedemann.

- "la punibilidad presupone culpabilidad, es decir, reprochabilidad, y esta no puede imputarse

cuando la circunstancia de que se trata (y que se considera condición objetiva de punibilidad) (28) no ha
sido dolosa ni culposamente abarcada." (29)

- "La culpabilidad debe ser probada y no presumida."(30)

Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en una categoría ajena al injusto y a la
culpabilidad.
Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las condiciones objetivas de punibilidad infringen el
principio de culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y (ellos) las tratan como elementos del
injusto.

No sería así en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la condición objetiva de punibilidad,

constituye un requisito adicional que excede de la realización culpable del delito. Visto así, las
condiciones objetivas de punibilidad, impiden sólo que toda acción típica, antijurídica y culpable sea
punible y lo único que existe en ellas es una renuncia puntual a la pena determinada por la culpabilidad.
El principio de culpabilidad es, por tanto, perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en
realidad, es que la condición objetiva de punibilidad no sólo a veces implica una renuncia a la pena, en el
supuesto de su ausencia, sino que, además, en la mayoría de veces la fundamenta con su presencia.

En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la determinación de la responsabilidad

penal en base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es sabido que en Derecho penal siempre se
exige una cierta relación causal y una imputación a título de imprudencia, suficiente para afirmar una
imputación objetiva; en las condiciones objetivas de punibilidad, está ausente esa mínima causalidad.
"De manera que cuando un elemento condicionante, soslayando las garantías de la imputación objetiva,
sirve de fundamento para determinar la responsabilidad penal, está lesionando algo más que el principio
de presunción de inocencia." (31)

El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputación objetiva del resultado, es decir, que
sólo pueden imputarse aquellos resultados realizados por el propio riesgo o peligro implícito de la
acción. Por más que la conducta sea objetivamente peligrosa y entrañe un riesgo de lesión para un bien
jurídico, dicha lesión sólo puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido consentida por el
autor y cuando se constata, materialmente, el incremento del riesgo en relación con un resultado que se
encuentra dentro de la esfera de protección de la norma. En las condiciones objetivas de punibilidad, ni
puede afirmarse la conexión causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La ausencia de una
conexión subjetiva con el elemento condicionante no puede ser sustituida por la teoría de la aceptación
del riesgo (el autor asume el riesgo de la concurrencia del elemento condicionante). Luego, todas las
condiciones objetivas de punibilidad lesionarían el principio jurídico penal de la culpabilidad al no estar
abarcados por ésta.

Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son en relación con la parte subjetiva del tipo de
injusto, tipos incongruentes en los que el plano objetivo sobrepasa el subjetivo. A la inversa de lo que
sucede con los elementos de tendencia interna trascendente."(32)
C) Criterio de identificación

En este punto cabe preguntarnos ¿cuál es ese instrumento eficaz para caracterizar, o identificar, un
elemento como condición objetiva de punibilidad? Sin duda que el criterio gramatical no es el indicado
para diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de otras figuras legales, ya que en la redacción
del texto legal, el legislador se mueve con una discrecionalidad enorme.

"Aceptar el criterio de la formulación legal como el único para diferenciar las condiciones del resto de
elementos del delito, implica renunciar a una diferenciación sustancial en dicha figura y admitir una
dudosa concordancia entre la articulación sintáctica y la voluntad del legislador"(33), voluntad ésta que,
al fin y al cabo, está revestida ya sea de una simpatía o antipatía nuestra. La valoración textual debe
lógicamente acompañarse de una valoración sistemática y material. El diagnostico formal es del todo
insuficiente para indagar la naturaleza condicional de ciertos elementos objetivos como la condición
objetiva de punibilidad. La interpretación textual o formal en combinación con otras, que podrían
eventualmente completar aquella, es un vehículo para la indagación.

Queda por saber qué se busca a través de la condición objetiva de punibilidad, o dicho en otros
términos, cual de todas las posibles características es esencial y común a los elementos condicionantes.

"Esta (característica) (34) no puede ser el simple hecho de que el legislador haga preceder dicho
elemento de una expresión (si, siempre que, cuando) (35) sino de la irrelevancia de la imputación
subjetiva."(36)

"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado psicológicamente la circunstancia en cuestión con la

voluntad del autor, deberemos excluirla de las condiciones objetivas por más que la construcción literal
del tipo sitúe aparentemente este elemento en una relación de ajenidad respecto al hecho."(37)
Entonces, si, luego de una correcta interpretación del delito, se tiene que se ha excluido la relevancia de
la relación volitiva entre el autor y una determinada conducta, una circunstancia o un resultado,
estaremos ante una condición objetiva de punibilidad. Si, por el contrario, esa relación es exigida por el
legislador, el elemento típico en cuestión no puede incluirse en esa figura.
Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas de punibilidad se ven reducidos a la
particularidad de constituir elementos ajenos a la voluntad del autor, o mejor dicho, sólo existe una
referencia cierta para saber si nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad: la falta de
significación penal de la imputación subjetiva.

D) Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de
justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder
como acontece en las causas de no imputabilidad, sino mas bien aparece fundada en motivos
transitorios y de convivencia. Considera, el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle
aún conociendo que existe delito y que hay personas que de él pueden responder."(38) Son auténticas
condiciones personales extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la pena frente a un hecho
típico antijurídico y culpable por razones de conveniencia político criminal.

Su diferencia radica en la naturaleza del factor condicionante, que en las excusas son siempre motivos de
índole personal como el parentesco. (39) El carácter personal de estas aparece como un criterio cierto
para diferenciarlas de las condiciones objetivas de punibilidad. "Éstas constituyen un núcleo
relativamente reducido que surgen en relación a la materia misma del injusto, en consideraciones ligadas
a los desvalores del acto y del resultado". (40)

"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las condiciones objetivas de punibilidad las
condicionan." (41) La presencia de las condiciones objetivas de punibilidad posibilita la imposición del
castigo, la concurrencia de la excusa absolutoria la excluye.

E) Condiciones Objetivas de Procedibilidad y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad no se pune, en ausencia de las de
procedibilidad no se procede. La ausencia de una condición objetiva de procedibilidad no tiene más
efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un ilícito penal y
de actualizarse el presupuesto procesal podrá perseguirse aún produciéndose con posterioridad al
delito.

Delitala manifiesta que la condición de procedibilidad está constituida por actos jurídicos propios
exclusivamente destinados y coordinados para el procedimiento penal, mientras que las condiciones
jurídicas son hechos jurídicos. (42)

Gómez Orbaneja, compartiendo la opinión de Schmidhäuser, menciona que "estaremos en presencia de

una condición de procedibilidad cuando el derecho hace depender la admisibilidad del proceso de una
circunstancia de hecho o del cumplimiento de un acto que no incide en la orbita de la acción delictiva, de
algo que ni condiciona ni corta fuera del proceso la relación causal entre la acción y su efecto jurídico, la
relación delito-pena."(43)

NOTAS:

1. Ya sea se presente como acción u omisión.

2. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - España. 2000.

3. Muñoz Conde, Francisco. Citado por Borja Mapelli Caffarena, Estudio Jurídico dogmático sobre las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ministerio de Justicia Madrid - España. 1990. p. 51.
4. Muñoz Conde. Op. cit. p. 459.

5. Op cit. p. 460.

6. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52.

7. Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 51.

8. Mapelli Caffarena Borja. Op. Cit. p. 53.

9. Op cit. p. 56.

10. Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2ª. ed. España. 2000. p. 970.

11. Op cit. p. 977.

12. Roxin. Op cit. p. 981.

13. Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Ed. San Marcos.
Lima-Perú. 1997 pp. 68, 69.

14. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Estudio Jurídico dogmático de las llamadas
condiciones objetivas de punibilidad. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid - España. 1990. p. 12.

15. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 22

16. Fiandaca/Muso. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 12.

17. Bottke. Citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. p. 56

18. Mapelli Caffarena, Borja. op cit. p. 11.

19. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 13

20. El agregado entre paréntesis es mío

21. Citado por Florencio Mixán Mass. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2ª.
ed. Trujillo-Perú. 2000. pp. 24, 25.

22. Roxin Op. cit. p. 986.

23. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 33

24. Manual de Derecho Penal español. Parte General. Barcelona. 1984. p. 133

25. Mapelli, ob cit. pp. 36 – 37

26. Roxin. Op cit. p. 980.

27. Op cit. p. 982.

28. El agregado entre paréntesis es mío

29. Kaufmann, A. citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. 39.

30. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 39.

31. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 46.

32. Kaufmann. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 26

33. Mapelli, op cit p. 81.

34. El agregado entre paréntesis es mío

35. Ídem.

36. Mapelli. Op cit. p. 91

37. Bricola. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 81.

38. Silvela. Citado por Mapelli. Op cit. p. 101

39. Así, para el caso peruano, los consignados en el artículo 208º y 406º del Código Penal.

40. Bustos Ramírez Juan. Op cit. p. 289.

41. Bustos. Op cit. p.289.

42. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 108.

43. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 111.Condiciones objetivas de punibilidad

José del Carmen Grández Odiaga (*)

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste es una conducta típica (1)
antijurídica y culpable. De ello se extrae la consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la
Antijuridicidad y la Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es la comprobación de si un
determinado hecho se adecua a la descripción que de él se hace en un tipo legal; Antijuridicidad es la
verificación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho; y Culpabilidad es la indagación
sobre la posibilidad de atribuir el hecho típico y antijurídico a su autor. Lo antes dicho se enmarca en una
concepción tripartita del delito; sin embargo, existen quienes ven más allá de estas tres categorías una
adicional a la cual se ha venido en denominar Penalidad o Punibilidad en la que se incluyen
determinadas circunstancias objetivas o personales de las que vendría a depender la imposición de la
pena, aun cuando las otras tres categorías, en su presencia, ya hayan sido calificadas positivamente.

Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el presente trabajo encuentra su punto de
partida, habida cuenta que aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia
vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las denominadas condiciones objetivas de
punibilidad.
En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y del poco pacífico tratamiento que
ha generado; a continuación de las condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su
presencia en la estructura general del delito y las características o criterios para su identificación; luego,
para culminar estableceré diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o
fuera de la punibilidad.

2. PUNIBILIDAD

Como se dijo, un sector de la dogmática piensa que junto a las categorías jurídicas de injusto y la
culpabilidad se alinea también la punibilidad. Esta categoría encuentra sus orígenes en Binding. Entre sus
seguidores se cuenta a Silvela, Antón Oneca, Jiménez de Asúa, Gimbernat Ordeig y Muñoz Conde.

"La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir porque el injusto y la culpabilidad
jurídico-penalmente captable no justifican por sí solos la pena; en todos los casos debe asegurarse
además la necesidad práctica de hacer uso de la misma para la protección del orden social." (2) "Esta
circunstancia hace suponer que, más allá de la culpabilidad, es posible situar aún una serie de
elementos cuya función es, precisamente, dar contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta
nueva categoría cuya función es agrupar todos aquellos elementos que no dependen del injusto
culpable, encontraría su asiento sistemático entre el juicio de culpabilidad y los presupuestos procesales
por medio de los cuales se valora la perseguibilidad del hecho."(3) Así, pues, "en algunos casos se exige,
sin embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos elementos adicionales
que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a
la función dogmática y político criminal que tienen asignadas estas categorías".(4)

"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una serie de elementos o
presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios
del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen
en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carácter
contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no
tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su
existencia."(5)
Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según Mir Puig, se sitúan además de las
condiciones objetivas de punibilidad las causas personales de exclusión de la pena (p. ej. Las
inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de
sus funciones) y las causas personales de anulación de la pena (el desistimiento de los delitos de
rebelión y sedición), la prescripción y la amnistía y el perdón de la víctima cuando tenga lugar antes de la
condena. (6)

Se entiende que la condición objetiva de punibilidad y el resto de las figuras jurídicas, situadas en la
punibilidad concurren, en equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los límites entre lo
punible y lo impune y, por tanto, conforman la norma penal.

Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su aceptación como categoría del delito, la
punibilidad muestra una enorme difusión en sus contornos y en su contenido. No parece que viniera a
cumplimentar ninguna función específica, sino únicamente la de permitir concentrar en ella una serie de
elementos ajenos al injusto culpable. (7)

Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta pero sólo como referencia normativa y abstracta a la
pena en tanto es consecuencia jurídica del delito, pero irrelevante como elemento estructural por su
insignificante función sistemática e interpretativa. Él mismo menciona que, en un plano más filosófico
que dogmático-jurídico, nadie niega probablemente la punibilidad como juicio de relación entre un
hecho jurídico, que reúne determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin embargo, desde
este punto de vista dogmático jurídico, la penalidad tendría sólo una función referencial y no
instrumental.

La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede justificarse en la necesidad de

dar acomodo a una serie de elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de
elaboración dogmática rompería la concepción unitaria del delito y haría surgir en este, tantas categorías
como matices introduzca cada elemento morfológico."(8)

Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoración sobre el hecho o el autor, estaría vacía de
contenido desde una perspectiva dogmática. La punibilidad siempre ha sido concebida como un cajón de
sastre o una vía de escape para concentrar en ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la
estructura del delito. Pero esta solución no puede darse por válida cuando muchos de esos elementos
apenas si tienen relación entre sí y reclaman soluciones bien diferenciadas. (9)
"Por regla general una acción típica, antijurídica y efectuada responsablemente también es punible. Por
tanto una cuarta categoría delictiva más allá del sistema tripartito del delito no designa un presupuesto
general de la punibilidad y ya por esa razón no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
y la responsabilidad." (10)

"Sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubican entre
las condiciones objetivas de punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de la punibilidad,
resalta con claridad lo característico de la cuarta categoría del delito más allá del injusto y la culpabilidad:
se trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la
necesidad de la pena."(11) "Jakobs considera que tres categorías delictivas son ya suficientes (...), ubica
los criterios de finalidad extrapenal, en el tipo o en el injusto."(12)

Como se aprecia, esta cuarta categoría, la punibilidad, ha recibido bastantes objeciones; sin embargo ha
de aceptarse en su existencia para poder hablar de condición objetiva de punibilidad.

3. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Es una de las cuestiones, por no decir categorías, más controvertidas de la teoría del delito, en tanto su
naturaleza, su sistemática o sus consecuencias.

Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados de la acción típica, pero
necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a
comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la
ausencia de condicionalidad efectiva." (13)

El origen histórico de las condiciones de punibilidad se encuentra, según Alimena, en el principio de

estricta legalidad que exige no sólo la simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la efectiva
lesión de los intereses tutelados.
"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite del ámbito de lo
punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de riesgo."(14)

De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un hecho es sometida a una condición, el
hecho no constituye delito antes de verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los delitos
aduaneros, como es el contrabando, no será considerado como tal, aun cuando se tenga demostrado
que el hecho de ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional mercancías constituye una
conducta típica, antijurídica y culpable, si el monto de aquéllas no es superior a las cinco unidades
impositivas tributarias.

Las condiciones, pues, "son aquellas que siendo irrelevantes para el principio de culpabilidad, están
verdaderamente fundamentando el contenido del desvalor ético social del hecho." (15)

Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrínsecas, como se las entiende en Italia, califican y actualizan
las lesiones de los intereses tutelados por el delito; opinión que también es compartida por Bricola, para
quien, actualizan la ofensa de aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el hecho en
sentido estricto. Su presencia en la actualidad se aceptaría con beneplácito en los grupos de infracciones
que protegen intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de incriminación, cuya complejidad
tecnológica dificulta enormemente la determinación de los vínculos causales y psicológico, toda vez que
ésta, como se verá más adelante, tiene como elemento característico, desconocer la conexión
psicológica entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del autor.

Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y con ello dentro de la teoría del
delito, son diversas como los fundamentos que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los delitos de
peligro al ser combinados con una condición objetiva de punibilidad, se presenta el caso que esta, la
condición objetiva de punibilidad, "elude la prueba de capacidad del acto de provocar una efectiva lesión
en el caso concreto, pues en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico
que conduce a la verificación del resultado dañoso." (16) Que "el intento de colocar las condiciones
objetivas de punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por
mantener una visión totalizadora del delito". (17) También se argumenta en contra que "existen
dificultades de adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al esquema dogmático del Derecho
Penal moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal.
Las condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en acertadas
palabras de Tiedemmann el desconcierto y la frustración dogmática. Tiene como particularidad su
desconexión psicológica con el injusto."(18) Vale decir, que la circunstancia considerada como condición
objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto agente, o dicho en otras
palabras, no es abarcada por la actuación culpable de este. Con ello no se hace otra cosa que aceptar,
respecto a la condición objetiva de punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del injusto y la culpabilidad hasta el
extremo que se ha extendido un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable
y el otro para las condiciones"(19) objetivas de punibilidad.

De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer fácilmente reconducible, la condición

objetiva de punibilidad, en la dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura tripartita
del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus detractores, heterogénea y difusa, la punibilidad.

En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus contenidos positivos y sólo pueden
apuntarse negativamente aquello que las individualiza, como es su desconexión del dolo y la culpa. De
ello se llega a la conclusión que existe, en ella, una contradicción pues se pretende que un mismo
elemento, que es ajeno a la fundamentación del injusto, produzca su incremento o mitigación, en clara
lesión del principio de culpabilidad.

Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no es el delito el único requisito para que
opere la penalidad (...), se llegó a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad o punibilidad (...).
Incluyeron en este rubro a elementos del tipo objetivo que entendían que no debían ser alcanzados por
el dolo y, según otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta (...), cuya naturaleza pretenden
que es totalmente distinta de la de cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia
objetiva. (...) Tal como se las ha concebido, las llamadas, condiciones objetivas de punibilidad se nos
esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca
fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito si por lo
menos no tienen la forma típica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de
los que depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de
conocimiento. Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del
delito, porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada ponen en
juego al principio de culpabilidad, pero en tanto se les otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se
corre el riesgo, - en que caen los autores que les asignan este carácter- de extraer ciertos elementos de
los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento
en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violación del principio de culpabilidad y no se cae en la
responsabilidad objetiva, porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la culpabilidad
(sin fundamentar la pena) (20). Y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular
objeciones. El argumento a este nivel no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a
impunidad, eso significa que su presencia también fundamenta la punición."(21) Posiciones más
moderadas afirman que negarla no va a hacer desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos
de dudoso compromiso con los requisitos de imputación subjetiva, más bien manteniendo una
diferenciación conceptual será más fácil alcanzar su progresiva restricción.

A) Su fundamento

Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a las condiciones, en relación con su fundamento
tampoco se ofrece un criterio pacíficamente aceptado, a pesar de que sólo mediante un acuerdo en los
fundamentos últimos por los que el legislador acudió a esta técnica, sería posible un trato dogmático.

Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar la existencia de las condiciones objetivas de
punibilidad más allá del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la condición objetiva de punibilidad
encontraría su fundamento en el merecimiento de pena, por el cual ésta, la pena, sólo se encontrará
justificada cuando se trate de una reacción inevitable para garantizar la paz jurídica; reacción inevitable
que se producirá luego que, evaluada la restricción del ámbito de lo punible (función de la condición
objetiva de punibilidad), se presente la circunstancia que es considerada como condición objetiva de
punibilidad; sin embargo, como bien dice Roxin "merecida es la pena que corresponde a la culpabilidad,
y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento, será la culpabilidad lo único que desencadene
la pena"(22) y no la condición objetiva de punibilidad, la que se contradice más bien con este principio,
descartándose con ello que su fundamento se encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento
de pena se determina esencialmente a partir de la valoración del daño social de una conducta. Conducta
ésta que, como ya se dejó en claro, está desconectada de la circunstancia considerada como condición
objetiva de punibilidad.

Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual ésta sólo será justificada si está destinada a preservar el
orden general, es decir, el punto de vista de la comunidad, daría fundamento a la condición objetiva de
punibilidad; sin embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho por Jakobs: "allí donde falta el
merecimiento de pena falta también su necesidad"(23), no encontraría sustento.

¿Cuál es, entonces, el fundamento de las condiciones objetivas de punibilidad? ¿Es acaso un criterio
político criminal? Según Bustos Ramírez, "las condiciones objetivas de punibilidad al caracterizarse por
extender (y no sólo restringir) los ámbitos punitivos de forma objetiva no se identifica con los criterios
político criminales por los cuales se tiende a convertir el sistema penal en un sistema abierto y
conectado a la realidad social para evitar soluciones injustas y desproporcionadas."(24) Si los criterios
político-criminales determinaron en su día un Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad, las
condiciones son precisamente la contra-categoría que mantiene vigente aspectos residuales del versari
in re illicita. Por tanto, aquéllas no podrán justificarse en razones de política criminal., sino todo lo
contrario, en simples necesidades de oportunidad.

Aunque resulta dudosa su naturaleza jurídica, es evidente que, al establecerse como límite de
punibilidad una determinada cantidad en los delitos de defraudación tributaria, como sucede en el caso
argentino, de forma que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el legislador ha buscado la
forma más eficaz y, a su vez, más represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por necesidades
político criminales, sino político fiscales.

Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su fundamentación, las condiciones, traducen
exigencias de conveniencia y oportunidad política del legislador. En relación con esta última cuestión el
fundamento en razones de oportunidad y conveniencia puede significar un punto de aclaración, ya que
sólo la propia naturaleza del elemento o la formulación legal pueden justificar que no sea necesario que
el dolo abarque los elementos condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos. (25)

Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de Volk: cuando es inadecuado perseguir fines
penales: ¿se está adoptando una decisión político jurídica, dado que el castigo sería pertinente en sí
mismo y en principio, pero en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se trata más bien de
una decisión político criminal, dado que la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con los fines
de esa institución en la estructura del funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro apoyo a
la primera solución: "pues el hecho de reconocer prioridad a otros fines del Estado frente a los del
Derecho penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la estructura de funcionamiento de la
sociedad, no obstante, aún no convierte a la renuncia a la pena en una decisión político criminal"(26).

"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que constituyen el principio de las condiciones de
punibilidad y de las causas de exculpación de la punibilidad, ¡estas no pueden tener nada que ver con el
merecimiento de pena! (...); cuando el merecimiento de pena depende de determinados criterios, que
muchos encuadran en la cuarta categoría del delito, la verdad es que los mismos pertenecen realmente
al tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categoría aquí empleada"(27)
B) Su presencia en la teoría general del delito

Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas a partir del principio de culpabilidad y de
responsabilidad en dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el segundo por Tiedemann.

- "la punibilidad presupone culpabilidad, es decir, reprochabilidad, y esta no puede imputarse

cuando la circunstancia de que se trata (y que se considera condición objetiva de punibilidad) (28) no ha
sido dolosa ni culposamente abarcada." (29)

- "La culpabilidad debe ser probada y no presumida."(30)

Dos circunstancias que convierten los elementos condicionantes en una categoría ajena al injusto y a la
culpabilidad.

Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las condiciones objetivas de punibilidad infringen el
principio de culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y (ellos) las tratan como elementos del
injusto.

No sería así en el pensamiento de Stratenwerth, para quien, la condición objetiva de punibilidad,

constituye un requisito adicional que excede de la realización culpable del delito. Visto así, las
condiciones objetivas de punibilidad, impiden sólo que toda acción típica, antijurídica y culpable sea
punible y lo único que existe en ellas es una renuncia puntual a la pena determinada por la culpabilidad.
El principio de culpabilidad es, por tanto, perfectamente compatible con ellas. Pero lo que sucede, en
realidad, es que la condición objetiva de punibilidad no sólo a veces implica una renuncia a la pena, en el
supuesto de su ausencia, sino que, además, en la mayoría de veces la fundamenta con su presencia.

En este punto, es necesario averiguar si las condiciones provocan la determinación de la responsabilidad

penal en base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es sabido que en Derecho penal siempre se
exige una cierta relación causal y una imputación a título de imprudencia, suficiente para afirmar una
imputación objetiva; en las condiciones objetivas de punibilidad, está ausente esa mínima causalidad.
"De manera que cuando un elemento condicionante, soslayando las garantías de la imputación objetiva,
sirve de fundamento para determinar la responsabilidad penal, está lesionando algo más que el principio
de presunción de inocencia." (31)

El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la imputación objetiva del resultado, es decir, que
sólo pueden imputarse aquellos resultados realizados por el propio riesgo o peligro implícito de la
acción. Por más que la conducta sea objetivamente peligrosa y entrañe un riesgo de lesión para un bien
jurídico, dicha lesión sólo puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido consentida por el
autor y cuando se constata, materialmente, el incremento del riesgo en relación con un resultado que se
encuentra dentro de la esfera de protección de la norma. En las condiciones objetivas de punibilidad, ni
puede afirmarse la conexión causal ni mucho menos el consentimiento del autor. La ausencia de una
conexión subjetiva con el elemento condicionante no puede ser sustituida por la teoría de la aceptación
del riesgo (el autor asume el riesgo de la concurrencia del elemento condicionante). Luego, todas las
condiciones objetivas de punibilidad lesionarían el principio jurídico penal de la culpabilidad al no estar
abarcados por ésta.

Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son en relación con la parte subjetiva del tipo de
injusto, tipos incongruentes en los que el plano objetivo sobrepasa el subjetivo. A la inversa de lo que
sucede con los elementos de tendencia interna trascendente."(32)

C) Criterio de identificación

En este punto cabe preguntarnos ¿cuál es ese instrumento eficaz para caracterizar, o identificar, un
elemento como condición objetiva de punibilidad? Sin duda que el criterio gramatical no es el indicado
para diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de otras figuras legales, ya que en la redacción
del texto legal, el legislador se mueve con una discrecionalidad enorme.

"Aceptar el criterio de la formulación legal como el único para diferenciar las condiciones del resto de
elementos del delito, implica renunciar a una diferenciación sustancial en dicha figura y admitir una
dudosa concordancia entre la articulación sintáctica y la voluntad del legislador"(33), voluntad ésta que,
al fin y al cabo, está revestida ya sea de una simpatía o antipatía nuestra. La valoración textual debe
lógicamente acompañarse de una valoración sistemática y material. El diagnostico formal es del todo
insuficiente para indagar la naturaleza condicional de ciertos elementos objetivos como la condición
objetiva de punibilidad. La interpretación textual o formal en combinación con otras, que podrían
eventualmente completar aquella, es un vehículo para la indagación.

Queda por saber qué se busca a través de la condición objetiva de punibilidad, o dicho en otros
términos, cual de todas las posibles características es esencial y común a los elementos condicionantes.

"Esta (característica) (34) no puede ser el simple hecho de que el legislador haga preceder dicho
elemento de una expresión (si, siempre que, cuando) (35) sino de la irrelevancia de la imputación
subjetiva."(36)

"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado psicológicamente la circunstancia en cuestión con la

voluntad del autor, deberemos excluirla de las condiciones objetivas por más que la construcción literal
del tipo sitúe aparentemente este elemento en una relación de ajenidad respecto al hecho."(37)
Entonces, si, luego de una correcta interpretación del delito, se tiene que se ha excluido la relevancia de
la relación volitiva entre el autor y una determinada conducta, una circunstancia o un resultado,
estaremos ante una condición objetiva de punibilidad. Si, por el contrario, esa relación es exigida por el
legislador, el elemento típico en cuestión no puede incluirse en esa figura.

Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas de punibilidad se ven reducidos a la

particularidad de constituir elementos ajenos a la voluntad del autor, o mejor dicho, sólo existe una
referencia cierta para saber si nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad: la falta de
significación penal de la imputación subjetiva.

D) Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de
justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder
como acontece en las causas de no imputabilidad, sino mas bien aparece fundada en motivos
transitorios y de convivencia. Considera, el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle
aún conociendo que existe delito y que hay personas que de él pueden responder."(38) Son auténticas
condiciones personales extrínsecas capaces de excluir la aplicación efectiva de la pena frente a un hecho
típico antijurídico y culpable por razones de conveniencia político criminal.

Su diferencia radica en la naturaleza del factor condicionante, que en las excusas son siempre motivos de
índole personal como el parentesco. (39) El carácter personal de estas aparece como un criterio cierto
para diferenciarlas de las condiciones objetivas de punibilidad. "Éstas constituyen un núcleo
relativamente reducido que surgen en relación a la materia misma del injusto, en consideraciones ligadas
a los desvalores del acto y del resultado". (40)

"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las condiciones objetivas de punibilidad las
condicionan." (41) La presencia de las condiciones objetivas de punibilidad posibilita la imposición del
castigo, la concurrencia de la excusa absolutoria la excluye.

E) Condiciones Objetivas de Procedibilidad y Condiciones Objetivas de Punibilidad

Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad no se pune, en ausencia de las de
procedibilidad no se procede. La ausencia de una condición objetiva de procedibilidad no tiene más
efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un ilícito penal y
de actualizarse el presupuesto procesal podrá perseguirse aún produciéndose con posterioridad al
delito.

Delitala manifiesta que la condición de procedibilidad está constituida por actos jurídicos propios
exclusivamente destinados y coordinados para el procedimiento penal, mientras que las condiciones
jurídicas son hechos jurídicos. (42)

Gómez Orbaneja, compartiendo la opinión de Schmidhäuser, menciona que "estaremos en presencia de

una condición de procedibilidad cuando el derecho hace depender la admisibilidad del proceso de una
circunstancia de hecho o del cumplimiento de un acto que no incide en la orbita de la acción delictiva, de
algo que ni condiciona ni corta fuera del proceso la relación causal entre la acción y su efecto jurídico, la
relación delito-pena."(43)
NOTAS:

1. Ya sea se presente como acción u omisión.

2. Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - España. 2000.

3. Muñoz Conde, Francisco. Citado por Borja Mapelli Caffarena, Estudio Jurídico dogmático sobre las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ministerio de Justicia Madrid - España. 1990. p. 51.

4. Muñoz Conde. Op. cit. p. 459.

5. Op cit. p. 460.

6. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52.

7. Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 51.

8. Mapelli Caffarena Borja. Op. Cit. p. 53.

9. Op cit. p. 56.

10. Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2ª. ed. España. 2000. p. 970.
11. Op cit. p. 977.

12. Roxin. Op cit. p. 981.

13. Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Ed. San Marcos.
Lima-Perú. 1997 pp. 68, 69.

14. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Estudio Jurídico dogmático de las llamadas
condiciones objetivas de punibilidad. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid - España. 1990. p. 12.

15. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 22

16. Fiandaca/Muso. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 12.

17. Bottke. Citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. p. 56

18. Mapelli Caffarena, Borja. op cit. p. 11.

19. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 13

20. El agregado entre paréntesis es mío

21. Citado por Florencio Mixán Mass. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2ª.
ed. Trujillo-Perú. 2000. pp. 24, 25.

22. Roxin Op. cit. p. 986.

23. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 33

24. Manual de Derecho Penal español. Parte General. Barcelona. 1984. p. 133

25. Mapelli, ob cit. pp. 36 – 37

26. Roxin. Op cit. p. 980.

27. Op cit. p. 982.

28. El agregado entre paréntesis es mío

29. Kaufmann, A. citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. 39.

30. Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 39.

31. Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 46.

32. Kaufmann. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 26

33. Mapelli, op cit p. 81.

34. El agregado entre paréntesis es mío

35. Ídem.

36. Mapelli. Op cit. p. 91

37. Bricola. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 81.

38. Silvela. Citado por Mapelli. Op cit. p. 101

39. Así, para el caso peruano, los consignados en el artículo 208º y 406º del Código Penal.

40. Bustos Ramírez Juan. Op cit. p. 289.

41. Bustos. Op cit. p.289.

42. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 108.

43. Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 111.