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Principios:
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico está constituido por el conjunto de imperativos jurídicos

vigentes en una comunidad.
Estos imperativos, creados o reconocidos por el Estado y sancionados por él, constituyen
el ordenamiento jurídico estatal.
Pero aunque éste es el más importante de los ordenamientos jurídicos, no es el único.
Existe una pluralidad de ellos.
El de los demás Estados forma el ordenamiento internacional; éste sólo puede tener
autoridad en el régimen interno en cuanto y en la medida en que el Estado le reconozca
eficacia.
Finalmente, dentro del mismo Estado pueden existir otros complejos jurídicos, otros
estatutos, que podrán tener valor en cuanto el propio Estado se los conceda.

Dentro del ordenamiento estatal interno, los preceptos jurídicos tienen ciertas
características:

1).- En primer término tenemos la alternatividad o bilateralidad del derecho. Esto

significa que el derecho regula las relaciones entre los hombres. Una conexión entre dos
términos, los cuales se influyen recíprocamente.
Como lo veremos más adelante, estas relaciones humanas reguladas por el derecho
constituyen la relación jurídica.

2).- En segundo lugar debemos señalar la estatalidad del derecho. Dentro de este
término se encierran dos conceptos distintos.
Primero, que es el Estado el que crea o reconoce las normas obligatorias.
Segundo, que es el Estado el que garantiza la observancia del ordenamiento jurídico.
Al decir que el Estado “crea o reconoce” las normas, significamos que tales preceptos
pueden ser dictados directamente por el Estado, o bien que éste puede reconocer los que se
derivan de otras fuentes. Tal sucederá cuando dé valor a la costumbre o reconozca una
Convención Internacional.
3).- Por último, debemos señalar la obligatoriedad del derecho.
Esto significa que no es voluntario para los particulares el someterse o no a las normas
de derecho; están obligados a hacerlo. Por ello el ordenamiento jurídico establece diversas
sanciones para el incumplimiento del derecho, sanciones distintas en su contenido y que son
más menos graves en proporción a la importancia de la violación en que se ha incurrido.
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DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

Tradicionalmente se antepone a cualquier otra distinción la de derecho objetivo y

derecho subjetivo.
La distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo significa dos elementos o
aspectos de un mismo concepto, pero que, en definitiva, constituyen una unidad indivisible.
El aspecto objetivo del derecho es el orden o regulación, y en tal sentido, es el conjunto
de reglas o normas establecidas para regular la vida humana en la sociedad.
Desde el punto de vista subjetivo significa el poder o facultad de una persona, derivada
de esas normas, para exigir algo jurídicamente.
El conjunto de normas o Preceptos constituye el ordenamiento jurídico.
Pero sería erróneo restringir el concepto de ordenamiento jurídico sólo al conjunto de
normas, porque él está constituido también por otros elementos.

En Primer término, puede también formar parte del ordenamiento la costumbre, según
el valor que a ella se asigne como fuente formal del derecho.
Podemos considerar también que forman parte del ordenamiento jurídico ciertos
principios de orden general, que establece la Constitución, y que se imponen incluso al
legislador. Al enmarcar la acción legislativa entran a delimitar y formar parte automáticamente
de toda la estructura normativa legal, la que se encuadra así dentro de los principios generales
que una sociedad ha creído esenciales en un momento determinado de su evolución. No cabe
pues hablar de principios generales de derecho natural, cualquiera que sea el alcance que se dé
a esta expresión, como elementos condicionadores de la ley. Sólo caben esos principios
generales que están contenidos en la Constitución y que, a través de ella, necesariamente han
delimitado la ley y han pasado a ser indispensable y constituyente del precepto legal.
Por último, debemos tener presente que forman también parte del ordenamiento
jurídico la equidad y el espíritu general de la legislación. Adquieren esta dimensión a través de
la labor judicial.
Es la equidad el elemento que deben utilizar los jueces al efectuar la integración de la ley
de acuerdo con lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y al
realizar una tarea que les es obligatoria en conformidad al inciso 2º del artículo 73 de la
Constitución e inciso 2º del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales.
Tanto la equidad natural como el espíritu general de la legislación son elementos que,
para la interpretación de la ley, señala el artículo 24 del Código Civil.
Podría objetarse que estimemos que el ordenamiento jurídico no se constituye
exclusivamente a base de la primacía y exclusividad de la ley. No se niega a ésta su valor
fundamental pero el ordenamiento jurídico debe completarse cada día más con otros
elementos, ya sea en función interpretativa o integradora.
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Entre otros factores la proliferación de la legislación especial que ha rebasado la unidad y

coherencia de nuestros códigos ha hecho que el derecho jurisprudencial pase a ser un elemento
necesario y, por lo tanto, constitutivo del ordenamiento jurídico.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Nuestro pensamiento jurídico parte de una división, no exactamente delimitada, entre

derecho público y derecho privado.
En general se consideran como pertenecientes al derecho público las normas que
regulan la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se
relacionan con la constitución, organización y determinación de los fines de los demás entes
públicos.
El derecho privado es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su
organización familiar y a su actividad patrimonial.
En esta división simplista las normas de derecho público regulan la estructura y
funcionamiento del Estado, y las de derecho privado el estado y convivencia de las personas.
Se ha remontado esta distinción hasta el derecho romano en el cual no fue nunca
claramente establecida. Así se ha sostenido que, en Roma, derecho público era el que se refería
a los derechos de la ciudad y derecho privado el que regulaba las relaciones entre los
ciudadanos; o bien, que derecho público era el que emanaba de las normas y privado el que
tenía como fuente la declaración de voluntad de los particulares.

Diversas teorías han tratado de justificar la distinción

Así se ha sostenido que uno cuida el interés colectivo y el otro el interés individual. No
se ha reparado que, corrientemente toda norma tiene por objeto servir el interés general y, en
tal caso, todo el derecho sería público. En cambio, si se miran desde el punto de vista del
interés propio de un sujeto, todas las normas serían de derecho privado.
Otra teoría estima que la separación debe buscarse en el carácter derogable o
inderogable de las normas (renunciable o irrenunciable). Se confunden aquí las normas de
derecho público con las de orden público. Existen en el derecho privado innumerables normas,
especialmente las organizativas, que son irrenunciables y no pierden por eso su carácter de
privadas.
Otras teorías fundamentan la distinción en la cualidad del sujeto, olvidando que el
Estado actúa muchas veces frente a los particulares como ente privado y no amparado por su
imperium de organización pública. Los autores que niegan la existencia de los derechos
subjetivos, como Duguit y Kelsen, niegan también la distinción, considerando impropio
enfrentar un derecho privado frente al derecho público.
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Parece más lógico y exacto fundamentar la distinción en la naturaleza de la relación. Si,

como lo hemos señalado, el derecho emana de la naturaleza social del hombre, su fin es
constituir un instrumento para que haya paz en la comunidad. Para conseguir esta paz, entre
otras condiciones, debe buscar establecer la justicia en las relaciones sociales.
Pero si analizamos estas relaciones, vemos que ellas no son siempre de la misma
naturaleza; podemos distinguir dos grandes tipos de relaciones:
a).- Las que se producen entre las personas entre sí, como miembros de la comunidad;
b).- Las que se producen entre la autoridad y el grupo social (considerado en sí y en sus
componentes).
Resalta de inmediato que las situaciones y posiciones en que se encuentra el hombre en
ellas no son las mismas, según se trate de unas u otras. En efecto, en las primeras los miembros
de la comunidad están entre sí en la misma posición y en la misma situación, están básicamente
equiparados o coordinados. Sus relaciones serán esencialmente de intercambio derivadas de la
necesidad que cada uno tiene de los otros en el conjunto social.
En el segundo tipo de relaciones la situación es diferente. La autoridad está dotada de
poder de mando y se le han atribuido poderes de imposición; por ello está superordenada
respecto a sus súbditos; éstos no se encuentran equiparados con relación a ella sino
subordinados.

La justicia es una equiparación, una igualación, una cierta relación de igualdad y lo justo,
lo debido en esta relación de igualdad. Hay armonía y equilibrio sociales si hay igualdad de trato
frente a situaciones iguales.
Pero esta igualdad es distinta si se trata de relaciones de personas entre sí o se trata de
relaciones entre la autoridad y los miembros de la comunidad.
Es distinta porque el fin de las relaciones particulares es el bien particular; su objeto, el
intercambio de bienes para satisfacer las necesidades que la vida impone a cada uno; para que
la igualdad se produzca en este intercambio debe ser una igualdad de equivalencia que
implicará el trato justo. Esta igualdad de equivalencia es lo que Aristóteles llamada “el
synallagma”.
Por otra parte, en la relación de la autoridad con los súbditos, ella no persigue el bien
particular de cada uno sino una finalidad de orden común, de carácter social. Por eso su
relación con los súbditos, que no se encuentran equiparados sino subordinados a ella, no es de
intercambio, sino de reparto, de atribución, de distribución.
En consecuencia, la relación de igualdad, base de la justicia no es una igualdad de
equivalencia sino una igualdad de proporción. Proporción que implica que los que se hallen en
la misma situación sean tratados igualmente, pero los que se encuentren en una situación
distinta tengan un trato distinto (tributación proporcional, cargos profesionales, etc).
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Es esta distinción entre la justicia conmutativa y la justicia proporcional la que diferencia

fundamentalmente el derecho privado del derecho público.

EL DERECHO PÚBLICO

Si analizamos las distintas actividades que el derecho público debe reglamentar,

considerando las diversas funciones que corresponden al poder, podemos resumirlas en cuatro
categorías esenciales: la función constituyente, la legislativa, la administrativa y la judicial.

La función constituyente organiza el Estado, la función legislativa dicta las normas que
rigen en la comunidad, la función administrativa vela por la aplicación y cumplimiento de las
leyes, la función judicial, finalmente, resuelve los conflictos que se produzcan en el medio
social.
Algunos autores consideran la actividad administrativa en términos más restringidos,
estimándola sólo como una parte de la función ejecutiva o de gobierno que consiste en la
formulación de políticas destinadas a asegurar la paz y la seguridad colectivas como condición
necesarias para el normal desenvolvimiento de la vida social.
La formulación de políticas es una actividad de gobierno, pero la realización legislativa y,
en todo caso, su aplicación concreta implica siempre el desarrollo de una actividad o función
administrativa.
Las funciones que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa en
común y es que ellas deben basarse en la juridicidad. Lo anterior se refleja en el concepto
corriente de que en derecho público sólo puede realizarse lo que está expresamente permitido
o autorizado por la ley.
EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL

Hemos dicho que el derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad
de equivalencia que debe presidir sus actos de intercambio. Pero esto no nos debe llevar a
concluir que el derecho privado sólo reglamenta los actos a través de los cuales se produce esa
relación de intercambio. Ello nos conduciría a limitar el derecho privado a la normativa de los
actos jurídicos.
Para establecer y mantener esa igualdad de equivalencia a que nos hemos referido, el
derecho privado debe precisamente establecer las condiciones y requisitos con que las personas
pueden actuar en el mundo jurídico, determinar, al mismo tiempo, qué bienes pueden
participar en las actividades de intercambio y en qué condiciones.
Por lo tanto, el derecho privado tiene una parte orgánica que reglamenta las personas y
los bienes, al mismo tiempo que una parte dinámica que regula el juego de la voluntad en los
actos jurídicos de los particulares.
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Se ha dicho que en derecho privado puede realizarse todo aquello que no esté
prohibido.
Lo anterior no es exacto; fuera de la prohibición legal existen muchos otros límites para
los actos voluntarios. Entre ellos, el orden público, las buenas costumbres, los derechos
legítimos de terceros, etc., que analizaremos al referirnos a la autonomía de la voluntad.
Al hablar de derecho privado nos referiremos esencialmente al derecho civil, por las
razones que vamos a analizar.

El derecho civil es el derecho privado común y general.

El derecho civil es la proyección del derecho romano que, elaborado por los pretores y
los prudentes, se vacía finalmente en el Corpus Iuris Civiles.
A través de su permanencia en el derecho vulgar, de la obra de los glosadores de
Bolonia y de su “recepción” en la alta Edad Media, el derecho romano es la esencia del derecho
civil occidental.
Tiene, por lo tanto, el derecho civil, un carácter de permanencia y universalidad que
emana, principalmente, de no constituir una creación teórica abstracta, sino por haberse
formado a través de la resolución adecuada de casos reales presentados en la sociedad en sus
modificaciones más diversas a través de dos milenos.

El derecho civil es un derecho general porque da su base dogmática a todo el derecho

que no sea estrictamente político.
Esto es aún más patente entre nosotros, ya que el Código Civil contiene un título
Preliminar cuyas normativas trascienden con mucho la normativa civil y aun la privada, para
aplicarse, como lo dice Andrés Bello, a la legislación toda.
Por otra parte las normas conceptuales y abstractas que contienen la teoría de los actos
jurídicos y de las obligaciones configuran la estructura general de nuestro ordenamiento
jurídico.

Por ser un derecho común y general, el derecho civil constituye la parte fundamental y
más importante de los estudios jurídicos.
La organización conceptual de su conjunto y de cada una de sus instituciones gobierna o
se refleja en todas las disciplinas especiales.
Es imposible concebir el estudio particular y la comprensión de cualquier otra disciplina
jurídica sin un conocimiento previo del derecho civil.
El que el derecho civil sea el derecho general no obsta a que ciertas materias hayan
adquirido una fisonomía propia y san objeto de un estudio independiente.
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Existen así el Código y el ramo de Derecho Comercial o Mercantil. En el derecho

comercial, y a partir de la Edad Media, se estudian y sistematizan una serie de relaciones
jurídicas que se refieren a la calidad de las personas que las desarrollan, los comerciantes; o en
que se parte de la base de determinados actos que las personas ejecutan, actos de comercio.
Esto no significa una escisión (desavenencia), sino que constituye una diferencia
puramente técnica. En el fondo el derecho civil es el gran derecho mercantil. El derecho
comercial es un derecho especial para circunstancias determinadas, dentro del gran molde
teórico e institucional del derecho civil.
De la misma manera el Derecho del Trabajo, nacido de las nuevas situaciones y
problemas creados por la revolución industrial, constituye también un derecho especial.
No constituye una oposición al derecho civil, sino un complemento y renovación de este
derecho frente a una nueva problemática social.

HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL

Al declararse la Independencia regían en Chile, como es lógico, las leyes españolas que el
Rey de España había dictado para Chile en particular o para las indias en general. En defecto de
esta legislación especial se aplicaban las leyes generales españolas.
Se trataba de una legislación muy frondosa y confusa, en la que se sobreponían diversas
disposiciones, recopilaciones y textos, sin que existiera una codificación de orden general.

En orden de prelación, este derecho se componía de los siguientes textos:

1º Las pragmáticas, ordenanzas y demás Decretos del Rey comunicados por el Consejo
Real de Indias desde el 18 de mayo de 1680. Entre ellas se pueden señalar las Ordenanzas de
Minería de Nueva España; las Ordenanzas de Bilbao, en materia comercial, de 1795; y el
Reglamento de Libre Comercio, de 1798.

2º La Recopilación de las leyes de Indias, que reunían todas las disposiciones anteriores
aplicables a América, y que fue promulgada por el Rey Carlos II el 18 de mayo de 1680.

3º La Novísima recopilación de las leyes de España, publicada en 1805, a la que se

añadió un suplemento en 1808.

4º Las Leyes de Estilo, a las que en Chile, inversamente a España, se les daba preferencia
por sobre el Fuero Real, por Decreto Supremo de 28 de abril de 1838.
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5º El Fuero Real, publicado en 1255, compuesto por Alfonso X al mismo tiempo que las
partidas.

6º El Fuero Juzgo, código de los Visigodos, adoptado por Fernando III de Castilla, y que
estuvo vigente hasta la promulgación del Código Civil Español de 1889.

7º Las Partidas, obra del rey Alfonso X, monumento jurídico y literario de primer orden,
reflejan las particularidades jurídicas castellanas, pero al mismo tiempo constituyen la fuente
más importante de recepción del derecho romano, configurando así el concepto de Derecho
Civil a partir del ius civile romano.
Existió después un periodo de derecho intermedio en que a las leyes españolas se
sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgación del Código Civil.
Estas leyes sólo se refirieron a puntos específicos y particulares y se limitaban a suplir o
modificar las leyes españolas que continuaban siendo la legislación general.
Desde los primeros tiempos de la República se pensó en la necesidad de una
codificación, en especial de la ley civil.
Ya en la Constitución federal de 1826 se contenía un artículo que establecía la creación
de una comisión que presentara a la legislatura un proyecto de legislación civil y criminal.
En el año 1831 el Ejecutivo contestaba una consulta del Congreso con un Oficio firmado
por el Ministro don Diego Portales P., manifestando que no debía pensarse en una simple
compilación de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que debía estudiarse una legislación
nueva compatible con nuestra situación y costumbres. Al mismo tiempo proponía que el
trabajo se encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseñaba la ineficacia de las
comisiones numerosas.
En 1840 se creó una comisión mixta de las Cámaras para la codificación de las leyes
civiles, y en 1841 una Junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en
1845. Fue muy poco lo que éstas hicieron y finalmente se paralizó su labor.
En el intertanto don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un Código
Civil, en que concluyó en 1852.
El mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto, la que celebró más
de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que terminó su tarea en 1855.
En ese año fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprobó sin modificaciones en
una ley de un artículo único. Esa ley fijaba la vigencia del nuevo Código a partir del 1º de enero
de 1857 y ordenaba se hiciera de él una edición oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha
edición, don Andrés Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el
Congreso.
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Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyectos de Código Civil de 1841 –
1845; 1846 – 1847; 1853, inédito, y el de 1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de
su formulación, pero no en cuanto a su contenido, pues tienen una misma concepción y muchas
disposiciones idénticas.
Los primeros proyectos no contenían la totalidad de las instituciones; el primero
totalmente completo es el de 1853. A éste, don Andrés Bello le hizo diversas anotaciones y
enmiendas en un ejemplar que sólo se encontró años después y que, por eso se denomina
proyecto inédito.
A los proyectos anteriores debe agregarse ahora uno encontrado en los papeles dejados
al morir por don Mariano Egaña y que se mantuvo en poder de sus descendientes desde su
muerte en 1846. Este constituiría en realidad el primer proyecto de Código Civil. Muchos han
estimado que se trataría de un proyecto original de Egaña. No parece así: se trataría en realidad
del proyecto sobre el cual trabajaron las comisiones legislativas de 1840 - 41, y de las cuales
formaban parte tanto don Mariano Egaña como don Andrés Bello.

FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL

Generalmente se cree que nuestro Código Civil se inspiró y tuvo por fuente casi única el
Código Civil francés o Código de Napoleón, promulgado en 1804. Esto no es exacto, pues salvo
en materia de obligaciones, en que lo sigue muy de cerca, pero con criterio independiente al
modelo francés, el Código es una creación original en que, juntamente con los principios
tradicionales del derecho romano, se consultan la opinión de los jurisconsultos más ilustres, los
principios del derecho inglés y las codificaciones o proyectos más recientes que existían en la
época.
Así don Andrés Bello tuvo presentes, entre otros, el Código de Baviera de 1756, el Código
Austriaco de 1812, el Código de Luisiana de 1822, el Código Sardo de 1838, el de los Países Bajos
del mismo año, el Código de las Dos Sicilias, etc. Se inspiró también profundamente en la
antigua legislación española, especialmente en las Partidas, y tuvo muy presente el proyecto de
Código Civil español de García Goyena.
Entre los grandes jurisconsultos estudió en especial a Pothier, Domat y Savigny,
igualmente a los primeros grandes comentaristas del Código Napoleón como Delvincourt,
Duranton Troplong y Marcade.
De esta diversidad de fuentes surge una obra original de especial unidad conceptual.
Generalmente estas fuentes sólo sirven para poner de manifiesto el sistema renovado y creador
imaginado por Bello.
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En el Título Preliminar se establecen los principios del derecho internacional privado y se

trata también de la interpretación de la ley, materias que no toca el Código francés. Las normas
interpretativas, aunque aparecen inspiradas en el Código de Luisiana, crean un sistema distinto
y absolutamente original.
En materia de bienes se aparta totalmente del Código francés, pues, volviendo al
derecho romano, establece la necesidad de un modo de adquirir para la constitución del
dominio. En Francia los contratos transfieren el dominio; en nuestro derecho los contratos sólo
originan derechos personales y es necesaria la tradición para adquirir el dominio. En materia de
tradición de los bienes raíces y de los gravámenes constituidos en ellos sigue el principio
registral del viejo derecho alemán.
En materia de sucesiones sigue la tradición española, pero la modifica sustancialmente al
suprimir los mayorazgos y vinculaciones, la primogenitura, la diferencia de sexo y la
consideración del origen de los bienes.

En materia de obligaciones y contratos es donde nuestro Código más se aproxima al

Código francés. Pero aquí tampoco es una copia o una adaptación, sino una creación original.
Establece una doctrina general. Mientras el Código francés habla de los contratos, el
Título II del Libro IV de nuestro Código se refiere a “De los actos y declaraciones de voluntad”,
abarcando ya toda la teoría del acto jurídico.
Otra diferencia es el espíritu inherente en nuestro Código e evitar las apreciaciones
subjetivas. Este cambio de orientación se observa comparando disposiciones casi idénticas de
ambos códigos. Así el artículo 1129 del Código Napoleón, al tratar sobre la determinación del
objeto, expresa: “la cantidad de la cosa puede ser incierta, siempre que pueda ser
determinada”. Es decir, establece una apreciación subjetiva de la determinación. El artículo
1461, me. 2º, de nuestro Código dispone: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”, es decir, lleva el problema a
un terreno absolutamente objetivo. También en la interpretación de los contratos, aunque
ambos textos dan preferencia a la voluntad real sobre el tenor literal, el enfoque es distinto. El
artículo 1156 del Código francés al disponer que “en las convenciones debe buscarse cuál ha
sido la intención común de las partes contratantes…”, obliga al juez a descubrir una psicología.
Nuestro Código en el artículo 1560 dice: “Conocida claramente la intención de los
contratantes”, y esto implica que la intención debe ser probada, lo que significa una
manifestación objetiva de la misma.
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ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL

Don Andrés Bello estructuró el Código de manera similar al Código Civil francés, llamado
Código Napoleón.
Lo dividió en Título Preliminar, cuatro Libros y un Título Final. El Código francés sólo
tiene un Título Preliminar y tres Libros.
A diferencia del Código francés, en que el Título Preliminar está compuesto de seis
artículos, el Código de Bello contiene cincuenta y tres. En ellos se trata de la ley, su concepto,
su promulgación, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e
interpretación. Se definen las palabras de uso frecuente en las leyes; trata del parentesco y de
la representación legal; define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caución y las presunciones;
señala también la forma de computar los plazos.
Son especialmente notables los artículos 14 a 18, que contienen las normas
fundamentales de derecho internacional privado, de gran originalidad para su época y de
vigencia actual.
En el Libro I trata de las personas. No sólo de las personas naturales, sino también de
las personas jurídicas en el Titulo Final, completando el contenido del Código Francés.
Reglamenta también el matrimonio, la familia, los alimentos legales, el estado civil y las tutelas y
curadurías.
El Libro II se refiere a los bienes, su dominio, posesión, uso y goce.
En esta materia se aparte del Código francés pues, siguiendo la tradición romanística y
las opiniones de Pothier, el dominio y demás derechos reales se adquieren a través de los
“modos de adquirir”.
La tradición del dominio de los bienes raíces y de los gravámenes constituidos en ellos se
efectúa a través de la inscripción en el Registro Conservador.
El Libro III trata “De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos”,
las que el Código francés trata juntamente con los contratos y otras materias.
El Libro IV se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. En el Título Final de
este libro se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva.
Este es, sin duda, el Libro más importante. En él se estudian las normas abstractas que
contienen los principios conceptuales que regulan las relaciones jurídicas. En el fondo la ciencia
del derecho está contenida fundamentalmente en ellas.
El Título Final está constituido por un solo artículo que se refiere a la observancia del
Código.
El derecho civil, al regular el mundo del derecho, señala quiénes y qué cosas, y ambas de
qué forma pueden actuar con él; con estos prerrequisitos se entra al campo de la voluntad
como fuerza creadora y movilizadora del derecho.
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La voluntad de las personas hace vivir el mundo jurídico, creando, modificando o

extinguiendo relaciones jurídicas.
Por lo tanto, nuestro derecho civil tiene una parte orgánica y una parte dinámica, que
son muy fáciles de precisar, analizando la estructura de nuestro Código.
Si hacemos abstracción del Título Preliminar de nuestro Código Civil, que contiene la
teoría de la ley la definición legal de determinados términos y conceptos, vemos con claridad la
separación de aquellas materias que son precisamente orgánicas y en las que no tiene ninguna
o poca cabida la autonomía de la voluntad, de aquellas otras en que dicha voluntad es la fuente
creadora de relaciones jurídicas, el elemento que genera y da vida en el mundo del derecho.
Precisa y exclusivamente desde este punto de vista pretendemos analizar, en segundo
término, el contenido de nuestro Código Civil.

El Libro I del Código Civil trata de las personas, no sólo de las personas naturales, sino
también de las personas jurídicas. Al referirse a las personas trata del matrimonio y de la
filiación, es decir, de las relaciones de familia que generan derechos y obligaciones emanados de
la ley en que la situación de cada uno es a la vez un prerrequisito para la actuación en los actos
de la vida civil. Esta materia es totalmente orgánica, porque, fuera de la voluntad de los
involucrados, fija obligaciones legales y requisitos para actuar en la vida jurídica.

En el Libro I se trata también de los tutores y curadores, es decir, de los representantes

legales de determinados incapaces y de los administradores de cierto patrimonio.

El Libro II del Código Civil se refiere a los bienes y a su dominio, posesión, uso y goce.
Esta parte es orgánica en cuanto señala las distintas clases de bienes y en cuanto
determina cuáles son los derechos reales y fija su contenido. Pero aquí juega también la
voluntad, ya que establece cuáles son los modos de adquirir y éstos, salvo ciertos casos
especiales de accesión, implican siempre un acto voluntario. Esto se aplica incluso a la
prescripción adquisitiva, porque la posesión que le sirve de base involucra un acto de voluntad,
y a la sucesión por causa de muerte, ya que el asignatario puede aceptar o repudiar la
asignación.
Por otra parte la tradición, el más amplio de todos los modos de adquirir, implica la
realización de un acto jurídico bilateral y, consecuencialmente, una expresión de voluntad
recíproca o consentimiento.

El Libro III del Código Civil se refiere a la sucesión por causa de muerte.
En el mundo del derecho, a diferencia del mundo físico, las relaciones jurídicas subsisten
aunque cambien sus titulares o aunque los titulares fallezcan.
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Si la sucesión es intestada las normas son totalmente orgánicas y, desde el punto de

vista del causante, su voluntad, preferencias o inclinaciones en vida no asigna y distribuye sus
bienes en una forma rígida e inmutable. Respecto de los asignatarios la única manifestación de
voluntad de relevancia es el poder aceptar o repudiar las asignaciones (artículos 956 y 1225 del
Código Civil).
En la sucesión testada los asignatarios tienen el mismo derecho a que nos acabamos de
referir. Con relación al causante, en éste sí que ha existido una manifestación de voluntad; en
teoría esta voluntad expresada en un testamento válido debe superponerse a la ley y
determinar el destino y distribución de sus bienes.
Lo anterior no es totalmente exacto, ya que la libertad de testar se encuentra limitada
por la existencia de las llamadas asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresadas. Estas asignaciones forzosas son los alimentos legales, las legítimas y
la cuarta de mejoras (artículo 1167 del Código Civil). Respetando las tres primeras, el causante,
que tuviere legitimarios, sólo puede disponer libremente de la mitad de sus bienes, y si
existieren posibles asignatarios de la cuarta de mejoras sólo puede disponer libremente de la
cuarta parte de sus bienes (lo anterior de acuerdo al sentido, pero no al tenor literal del artículo
1184 del Código Civil).
Como la existencia de legitimarios es lo más corriente en los casos de la vida real, se ve
que el papel de la voluntad es bastante reducido en el ámbito sucesorio.

El Libro IV del Código Civil trata de las obligaciones en general y de los contratos.
Entramos aquí de lleno en el campo de la voluntad al analizar los hechos humanos
voluntarios, ya se trate de actos y declaraciones de voluntad o contratos (actos jurídicos), o
bien, de simples hechos jurídicos, ya sena lícitos o bien ilícitos con la amplia gama de la
responsabilidad civil.
Se examina aquí por quiénes y en qué forma puede manifestarse la voluntad, los vicios
de que ésta puede adolecer, la necesidad de un objeto y de una causa lícitos en los actos
jurídicos y la fuerza vinculante que nace de la declaración de voluntad. Dos Títulos son
especialmente importantes a este respecto: el II que trata “De los actos y declaraciones de
voluntad”, el XII que se titula: “Del efecto de las obligaciones”. En el Título XIII se dan normas
para la interpretación de los contratos y en el XX se regula la nulidad. Respecto de las
obligaciones se reglamentan los modos de extinguirlas y su prueba; se tratan además diversos
contratos en particular.
Los hechos voluntarios lícitos se contienen en el Título XXXIV sobre los cuasicontratos, y
los hechos ilícitos, delitos y cuasidelitos civiles, en el Título XXXV, que reglamenta al amplio e
importantísimo campo de la responsabilidad civil extracontractual.
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Al analizar los principios que infunden nuestro derecho civil y privado en general,
veremos el alcance de la autonomía de la voluntad, cuyo gran campo de acción son las materias
a que se refiere el Libro IV del Código Civil.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Existen ciertos principios fundamentales en nuestro derecho privado que informan

desde instituciones hasta soluciones específicas de casos puntuales, pero cuya filosofía es
concordante especialmente en los diversos aspectos del Código Civil. Algunos de estos
principios no están formulados en una norma precisa, pero si bien el principio no está
directamente expresado, partiendo del raciocinio implícito en diversas normas se elabora en
forma inductiva el principio general. Es el proceso que muchos autores han llamado de
determinación.
Es difícil pretender señalar en forma exhaustiva o total los principios básicos del derecho
privado; bástenos señalar al respecto cuatro que para nosotros tienen especial importancia.
Estos cuatro principios son: la autonomía de la voluntad, la protección de buena fe, la
reparación del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Es un principio regulador del derecho civil, en virtud del cual puede hacerse todo aquello
que no este expresamente prohibido; se encuentra consagrado en el Art.12 del Código Civil que
dispone: "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia."

Cómo se expresa en el Código Civil esta autonomía de la voluntad:

● El artículo 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración;
● El artículo 1437 define la convención como el concurso real de voluntades de dos o
más personas.
● Por otra parte, el artículo 1450, en la promesa de hecho ajeno que el tercero no
contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación;
● A la inversa y así como nadie puede obligarse contra su voluntad, el pago por un
tercero de una obligación contra la voluntad del deudor no genera responsabilidad para éste, ya
que no se produce subrogación legal ni hay derecho para exigirle el reembolso de lo pagado
(artículo 1574 del Código Civil);
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● En la novación, que consiste en la extinción de una obligación que se reemplaza por

otra, la diferencia entre ambas obligaciones puede consistir en que las partes sean distintas
(artículo 1631 del Código Civil);
● Ahora bien, el artículo 1635 del Código dispone que la substitución de un nuevo
deudor a otro no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al
primitivo deudor.
● En materia contractual el artículo 1444 del Código Civil establece la facultad de las
partes de modificar las cosas de la naturaleza de un contrato o de agregarle cosas accidentales
por medio de cláusulas especiales emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez
perfeccionado el pacto,
● El artículo 1545 (Principio de la Fuerza obligatoria de los contratos) dispone que el
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposición establece toda la fuerza de la declaración de voluntad. Este acuerdo
celebrado tiene el imperio de una verdadera ley para los contratantes, ley que, si bien no es de
ejecutoriedad general, tiene completa validez en el ámbito de sus relaciones recíprocas. Tan
completo es el alcance que se ha dado a esta identificación legal del acuerdo contractual de las
partes, que el recurso de casación en el fondo que, en conformidad con el artículo 767 del
Código de Procedimiento Civil, sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de
ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia,
es aceptado de modo uniforme por nuestra Corte Suprema, cuando esta infracción no lo ha sido
de una ley normativa corriente sino que ha consistido en una infracción de la ley de contrato.
Los contratos son una ley para las partes; ni un Juez ni una Ley puede alterar el
contenido de un contrato. Por ej. si se celebra un contrato de compraventa de predio indígena
y se inscribió, no puede haber una ley con posterioridad que deje sin efecto el contrato. Un juez
no puede invalidar un contrato sino por causa legal, por ello es una ley, lo que las partes dijeron
es lo que tiene plena aplicación. Sólo puede ser invalidado por consentimiento mutuo, por la
voluntad de los propios contratantes o por causas legales. Por ej. si compro una propiedad y no
la pago, es una causal que permite resolver el contrato. En el contrato de mandato, la
autonomía de la voluntad está presente en que es un contrato, pero se le puede poner término
unilateralmente por ej. por renuncia o revocación, y por mutuo consentimiento.
● 1547 inciso final y artículo 1558: 1547 inciso final: “Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”; 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de
los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directo de no
haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento./La mora producida
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por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios./ Las

estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
Señalan qué sucede cuando no se cumple la obligación de un contrato. Establece por
ejemplo que el deudor es culpable en el incumplimiento de una obligación contractual. Señala
de qué perjuicios se responde. Y en su inciso final señala todo ello sin perjuicio de lo que las
partes dispongan. Ej. si un ciudadano compra un novillo, lo lleva a su campo y lo junta con el
resto de los animales y el novillo iba enfermo y contagió a toda su masa ganadera, la cual murió
entera, cayó en quiebra, le remataron el predio, su mujer lo abandonó y el tipo se pegó un
balazo, de qué responde el que vendió el novillo enfermo?. La ley dice que se responde de los
prejuicios previstos y si se actuó dolosamente, de los imprevistos, pero jamás de los indirectos.
El dueño del novillo respondería hasta la muerte de los animales. De los perjuicios indirectos
no se responde. Por la autonomía de la voluntad puede estipularse otro tipo de condiciones,
por ejemplo obligarse hasta por los perjuicios indirectos.
● Conviene señalar que la autonomía de la voluntad en materia contractual se refuerza
por las normas de interpretación de los contratos, ya que el artículo 1560 del Código Civil
dispone que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”. Este artículo señala cuál es el rol fundamental que cumple la
voluntad de las partes en el contrato. Más allá de lo que se haya escrito hay que estarse a la
voluntad de las partes, a la voluntad real interna que a la declarada en el documento.
Esta relevancia de la voluntad no se refiere tan sólo a los contratos, sino también a los
bilaterales que no tienen tal carácter y a todos los actos jurídicos. Por ejemplo, en la tradición,
el papel de la voluntad está señalado en la definición del artículo 670 del Código Civil y como un
requisito expreso en el artículo 672. La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la
inscripción, y ésta, para que pueda ser dejada sin efecto, requiere la voluntad de las partes
(artículo 718 del Código Civil).
● En los actos unilaterales también la voluntad vincula definitivamente para el futuro; así
la aceptación de una asignación hereditaria o testamentaria no puede rescindirse (no puede
dejarse sin efecto) (artículo 1234 del Código Civil).
● En otros casos como el de la oferta, en que el ofertante puede retractarse
tempestivamente, la retractación le impone sin embargo la obligación de indemnizar gastos y
perjuicios (artículos 99 y 100 del Código de Comercio).

Se ha expresado que la autonomía privada está desapareciendo cada día más en el

derecho, que existe una tendencia del derecho privado a transformarse en público, porque hay
normas que imponen regulaciones de carácter irrenunciable y no supletorio a la esfera privada.
Estas regulaciones vinculantes contenidas en la ley pública que afectan la esfera privada,
no constituyen un derecho público, de acuerdo con la distinción que hicimos en un comienzo,
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sino que establecen límites al particular que, al realizar sus negocios jurídicos, debe tomarlos en
cuenta so pena de ineficacia de los mismos.
La autonomía de la libertad siempre ha tenido límites, precisamente porque el derecho
es un freno a la libertad individual en garantía de la libertad de todos. Estos límites no significan
el desaparecimiento de la libertad. Si pensamos en los contratos forzosos en que el particular
sólo puede convenir en una forma preestablecida, incluso en los contratos forzosos
heterodoxos en que la parte está obligada a contratar, y todos los términos y la contraparte del
convenio se encuentran predeterminados veremos que todos ellos se realizan dentro de una
actividad negociadora voluntaria, en la cual ese contrato no es más que un accidente o
accesorio del desarrollo de una actividad deseada y requerida.
En ciertos contratos la intervención del legislador se realiza con el fin de garantizar un
mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes. Este es el caso del contrato
de trabajo. El legislador ha estimado que las partes no estaban en igualdad de condiciones para
realizar el trato contractual. Ante esta situación fija condiciones mínimas para aquella que
considera más débil; se trata de un marco mínimo irrenunciable; sobre lo demás las partes
pueden negociar con libertad.
Existen otros contratos, especialmente frente a Empresas que ejercen monopolios
legales o actividades controladas totalmente por la autoridad. El que desde obtener el
transporte de un servicio público o contratar un suministro de energía eléctrica, no podrá
discutir las condiciones al igual que la Empresa que no podrá negarle el servicio. Si se trata de
un suministro o de un seguro, deberá suscribir un modelo impreso de lo que se denomina un
contrato-tipo.
Otros contratos de características especiales son los contratos de adhesión. Ellos se
forman a base de un esquema preestablecido por uno de los contratantes y cuyo texto no
puede generalmente ser discutido por la otra parte. Responden estos contratos a una exigencia
de rápida conclusión, y a una necesidad de unificar las relaciones semejantes por el gran
número de ellos que realiza uno de los contratantes.
La existencia de estas distintas figuras contractuales no implica, como se ha pretendido,
el desaparecimiento de la autonomía de la voluntad. Más que una intervención para
reglamentar el contenido contractual, las normas dictadas por el legislador al respecto aparecen
como una acción preventiva para la tutela eficaz de los contratantes.
Si razones de orden social o económico imponen esta tutela, ello no significa la supresión
de la libertad, como no lo ha sido nunca, por ejemplo, la tutela de los incapaces que no pueden
contratar o actuar libremente en el mundo jurídico.
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Limitaciones a la autonomía de la voluntad

1).- En prime término encontramos la limitación legal.

Esta limitación se presenta de dos aspectos:

1.- Es que el acto voluntario no puede transgredir la ley:
2.- Que dicho acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley declara
irrenunciables.
● Hemos visto que el artículo 1445 del Código Civil dispone que todo acto o declaración
de voluntad debe tener un objeto lícito y una causa lícita: “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º.- Que sea legalmente capaz; 2º
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que
recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita. /La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra.
Por ej. las condiciones suspensivas tienen que cumplir ciertos requisitos, como por ej. Que sean
moralmente posibles, por ej. no se puede contratar que voy a pagar $10.000.000 si mata al
intendente, esa condición es nula porque es moralmente imposible.
● Ahora bien, el artículo 1461 en su inciso 3º dice que si el objeto es un hecho, debe ser
moralmente posible y es imposible, entre otros, el prohibido por las leyes;
● el artículo 1466 agrega que hay, en general, objeto ilícito en todo contrato prohibido
por las leyes;
● el artículo 1475 señala que las condiciones deben ser moralmente posibles y no lo son
cuando consisten en un hecho prohibido por las leyes.
● Por su parte, el inciso 2º del artículo 1467 señala que es causa ilícita la prohibida por la
ley.
Desde otro punto de vista, o sea la prohibición de renuncia, fuera de que no respetarla
constituiría una infracción legal dentro del contexto que hemos analizado, el artículo 12 dispone
expresamente que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes si está
prohibida su renuncia.

2).- Una segunda limitación es la protección del orden público y las buenas costumbres.

Con relación al orden público el Código se refiere a él en diversas disposiciones:

● Así, el artículo 548 establece que los estatutos de una corporación no deben contener
nada contrario al orden público;
● Los artículos 1461, 1467 y 1475 lo señalan como requisito de un objeto lícito, de una
causa lícita, de una condición moralmente posible. El concepto de orden público nunca ha sido
objeto de una definición precisa: se ha hablado “del arreglo de las personas y cosas dentro de
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la sociedad”, pero sin duda tiene un concepto mucho más exacto y significa lo que está
conforme a su espíritu general de la legislación a que se refiere el artículo 24 del Código Civil.
Desde este punto de vista, engloba también los principios generales que resultan de la moderna
legislación económica. No existe pues una antítesis, como lo quieren los economistas, entre el
orden público económico y el clásico orden público de nuestro Código Civil; nada obsta a esta
conclusión y a la capacidad de recepción de nuestro Código a las nuevas problemáticas se
confirma una vez más.
● Con relación a las buenas costumbres nuestro Código se refiere a ellas en los artículos
548, 1461, 1467, 1475 y 1717. Corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad
considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social. No se trata de
usos cuya inobservancia esté penada por la ley, porque entonces nos encontraríamos en
presencia de una infracción legal. Constituye un concepto difícil de precisar y que cambia de
una sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso del tiempo.

3).- Una tercera limitación de la autonomía de la voluntad la constituye la protección de

los derechos legítimos de terceros.

La protección de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios

derechos pueda hacer una persona está establecida en forma genérica en el artículo 12 al
disponer que pueden renunciarse los derechos que sólo miren al interés individual del
renunciante.
Dentro del mismo criterio el artículo 1126 señala que si se lega una cosa con la calidad
de no enajenarla, la cláusula se tendrá por no escrita, salvo que la enajenación comprometiere
algún derecho de tercero.
Por su parte el artículo 1661 dispone que la compensación no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de un tercero.
Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero depende de si
está o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o sabe la situación antijurídica que puede
desenvolverse en su contra.
Así, si está de buena fe, no le perjudica la nulidad del contrato de sociedad en las
acciones que le correspondan contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de
la sociedad (artículo 2058 del Código Civil).
Asimismo tendrá acciones contra el mandatario si el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario o éste, sabedor de la causa, hubiere pactado con él (artículo 2173 del
Código Civil).
Tal vez el caso más claro es que en la resolución no proceda la acción reivindicatoria
contra terceros poseedores de buena fe (artículo 1490 del Código Civil); del artículo 1491
resulta que esta buena fe consiste en haber ignorado la existencia de la condición.
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Hay muchas otras disposiciones que se refieren a esta materia. El artículo 927 autoriza,
en la acción posesoria de restitución, para cobrar perjuicios al tercero de mala fe.
El artículo 976 dispone que la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
El artículo 2303 señala que el que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída
por un tercero de buena fe.
En resumen, la autonomía de la voluntad tiene una amplia y clara limitación en cuanto
no puede atentar contra los derechos legítimos de terceros. Incluso al definir el dominio el
artículo 582 dice que es el derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Esta limitación no se aplica sólo
al dominio, ya que el artículo 583 dice que sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad, concepto que amplía el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución, al señalar que se
tiene el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales; por lo tanto, las limitaciones al ejercicio del dominio se aplican también a todos los
demás derechos.

LA BUENA FE

Un segundo principio fundamental en nuestro derecho privado lo encontramos en la

protección de la buena fe y, consecuencialmente, en el castigo de la mala fe. Más de cuarenta
disposiciones del Código se refieren a la buena fe y otras tantas a la mala fe.
Tampoco este principio está expresado en una fórmula general pero se encuentra en el
trasfondo de todas las instituciones. Tal vez la disposición más directa sea el inciso final del
artículo 44 que define el dolo como la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Pero si analizamos el concepto, vemos que la mala fe no siempre consiste
en una intención positiva, puede significar una actitud culpable y desprejuiciada; por otra parte,
la mala fe no siempre va a ser necesariamente dirigida contra otra persona; puede motivarse
por un simple deseo de beneficio personal o por tratar de soslayar requisitos o prohibiciones
legales.
Por lo demás, la buena fe no es un concepto único; bajo su denominación se agrupan
dos situaciones distintas, perfectamente diferenciables. Ellas tal vez se reflejan en el lenguaje
corriente, pues entendemos que son dos conceptos diversos el estar de buena fe que el actuar
de buena fe.
En el primer caso la buena fe aparece como una actitud mental, actitud que consiste en
ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho, de
tener un comportamiento contrario a él. El otro aspecto de la buena fe consiste en la fidelidad
a un acuerdo concluido o dentro del círculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que
se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena. El primero es el estado de
conciencia en un momento determinado; el otro, la realización de una conducta.
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Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro derecho.

El primero está claramente establecido en el artículo 706 que define la buena fe en
materia posesoria como “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
Lo encontramos en el matrimonio putativo que, de acuerdo al artículo 122, produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de
error lo contrajo.
Los artículos 906 y siguientes en las prestaciones mutuas atienden a la buena o mala fe
del poseedor vencido,
Artículo 906: “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa. /El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es
responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
beneficio suyo”.

Artículo 907: “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. / Si no existen los frutos,
deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán
como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder. / El poseedor de buena fe no es
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en
cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. / En
toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos”.

El artículo 913 señala que ella se refiere “relativamente a los frutos, al tiempo de la
percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas”.
El artículo 1267 no hace responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias al que de buena fe hubiese ocupado la herencia.
El inciso 2º del artículo 1576 valida el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en la posesión del crédito, aunque después aparezca que no le pertenecía; también en
el pago, si éste no tiene validez, y ha consistido en la transferencia de propiedad de una cosa
fungible, se valida si el acreedor la ha consumido de buena fe.
El artículo 1916 da efectos legales al arrendamiento de cosa ajena especto del
arrendatario de buena fe. Si se prestó por quien no tenía derecho de enajenar, y las especies no
pueden reivindicarse por haber desaparecido su identidad, el mutuario de buena fe sólo será
obligado al pago de los intereses estipulados (artículo 2202 del Código Civil).
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Según el artículo 2295, “si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía,
tiene derecho para repetir lo pagado”, y el artículo 2297 agrega que “se podrá repetir aún lo
que se ha pagado por error de derecho”. En el pago de lo no debido se conjugan dos principios:
el enriquecimiento sin causa y la buena fe.
Este aspecto de la buena fe, que consiste en la ignorancia de una situación de hecho o de
una antijuridicidad, fuera de los ejemplos señalados, queda perfectamente en claro cuando el
artículo 2468 señala en qué consiste el dolo pauliano; dice al efecto: “estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero”. La mala fe consiste en el conocimiento; la buena fe habría estribado en la ignorancia.

El otro carácter de la buena fe, como desarrollo de una conducta, aparece claro en la
reglamentación del pago respecto del cual el artículo 1591 impide que se haga parcialmente
mientras, a su vez, el artículo 1590 dispone que si el pago es de un cuerpo cierto, el acreedor
debe recibirlo con sus deterioros, salvo que ellos provengan de hecho o culpa del deudor.
Igualmente la pérdida de la cosa debida extingue la obligación, salvo que haya perecido por
culpa o durante la mora del deudor (artículos 1670, 1672 del Código Civil). Todo esto se resume
en lo dispuesto en los artículos 1548 y 1549 que señalan que la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega; la
obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. El
conjunto de estas disposiciones señala que el deudor debe proceder de buena fe al
cumplimiento de la obligación. Pero esta obligación de conducta no corresponde sólo al
deudor, sino también al acreedor. Su responsabilidad es clara si siendo vendedor debe
responder de los vicios redhibitorios (artículos 1858 y 1861 del Código Civil), o siendo
comprador se ha constituido en mora de recibir (artículo 1827 del Código Civil).
La norma general de la buena fe como conducta la encontramos en el artículo 1546 del
Código Civil. Dicha disposición establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”.
De las disposiciones a que nos hemos referido resulta que nuestro derecho protege la
buena fe, y la sanción de la mala fe es evidente que no cuenta con esa protección.

Pero existen muchas disposiciones en que la ley sanciona directamente la mala fe:
● Así el artículo 94 Nº 6 respecto del que ha sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido;
● El artículo 897 en la reivindicación, que sanciona al que de mala fe se da por poseedor
de la cosa que se reivindica, sin serlo; en la accesión de cosas muebles (artículos 658, 662, 663
del Código Civil);
● El artículo 1814 en la compraventa que hace responsable de perjuicios al que vendió a
sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía.
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● Tal vez la disposición que más ampliamente establece la sanción de la mala fe es el

artículo 1468 que dispone: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas”. (importante) Esta norma nos indica que cuando se decreta la nulidad
por causa u objeto ilícito a sabiendas de los contratantes, no existe derecho a las restituciones
mutuas, es una sanción, se le niega el derecho a repetir. El acto se declara nulo, pero no hay
derecho a restituir, se produce una situación jurídica anómala.

Todos estos ejemplos nos llevan a concluir que la protección de la buena fe y la sanción
de la mala fe constituyen un principio general de nuestro derecho privado.
En una sentencia de hace pocos años la Corte Suprema expresa: “el acto jurídico
administrativo debe estar inspirado en el principio general que es la base de todo régimen de
derecho, la buena fe”.
La legislación privada parte del concepto de que los particulares están y actúan de buena
fe en sus relaciones jurídicas. Por eso el artículo 707 del Código Civil establece al respecto un
principio general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”.
Por lo tanto existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho
privado.
Las presunciones de mala fe son escasas; sí, en materia posesoria, el inciso final del
artículo 706 establece que el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe
que no admite prueba en contrario. Sin embargo, esa presunción desaparece cuando se trata
de la prescripción adquisitiva extraordinaria, ya que el artículo 2510 Nº 2 dispone que se
presume de derecho en ella la buena fe.

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Un tercer principio lo constituye la reparación del enriquecimiento sin causa.

Éste discurre sobre la base de que nadie puede lesionar un patrimonio ajeno sin una
justa causa.
La idea de causa rebasa aquí las definiciones teóricas que la hacen residir en la causa
final, para acercarse más a la definición de nuestro Código.
El artículo 1467 dispone que no puede haber obligaciones sin una causa real y lícita; en
su inciso segundo señala que se entiende por causa el motivo que induce el acto o contrato.
Cualquiera que sea el alcance jurídico que se quiera dar al término “causa” es evidente que todo
acto jurídico debe tener una razón, que lo determine, lo que en derecho anglosajón se
denomina “consideration”. El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo
jurídico válido para haberse producido.
El motivo que induce al acto o contrato el que debe tener dos requisitos básicos:
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a).- Causa lícita y real:

De tal manera que es perfectamente legal que alguien vea disminuido su patrimonio por
causa lícita, por ej. no hay enriquecimiento sin causa en caso de que se embargue los bienes del
deudor que no ha pagado, es perfectamente legítimo, hay una causa. Este requisito el código
lo protege, y va estableciendo por ej. la figura de la lesión enorme (artículo 1889 al 1893) de la
compraventa de bienes raíces: el comprador sufre lesión enorme cuando paga por el bien raíz
más del doble de su justo precio y cuando el vendedor recibe por la cosa que entrega menos del
50% del justo precio de la cosa.

b).- Justo precio: se ha dicho que es el precio de mercado. Entonces si la tasación

comercial de una propiedad es 20 millones y me la venden en 25 millones, no hay
enriquecimiento ilícito, si me lo venden en 41 millones yo estoy sufriendo lesión enorme, mi
patrimonio se disminuye sin causa, estoy pagando más allá del justo precio. El que es culpable
de lesión enorme se está enriqueciendo injustamente, por lo que la ley establece la figura de
lesión enorme que es una corrección al precio y permite que se demande y se declare la nulidad
del acto o contrato para que se pague el justo precio.
Hay legislaciones y doctrina que estiman que la lesión es un vicio del consentimiento, no
así en nuestra legislación.

Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurídica no basta que haya sido
inmotivado; es necesario además que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al
empobrecimiento de otro en un fenómeno no necesariamente equivalente, pero sí correlativo.
Si en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra acción o forma de obtener la reparación
podrá intentar la de repetición que se denomina “actio de in rem verso”. Es necesario señalar
que esta acción subsidiaria tendrá un doble límite, no podrá ser superior al empobrecimiento
sufrido por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.
● El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Código en la accesión (artículos 658,
663, 668, 669 del Código Civil);
● En las prestaciones mutuas (artículos 905 al 917 del Código Civil);
● En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad de pago
(artículos 1688 y 1578 del Código Civil);
● En la lesión enorme en la compraventa (artículos 1889, 1890, 1893 del Código Civil);
● En la acción de reembolso del comunero contra la comunidad (artículo 2307 del
Código Civil);
● En la restitución del pago de lo no debido (artículos 2295, 2297 del Código Civil);
● En el derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros
(artículo 2325 del Código Civil), etc.
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Artículo 2325: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las
que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los
hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia,
y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319”.
Se refiere a que en materia de responsabilidad, el que comete un daño debe repararlo,
esto no siempre es así. Por ej. un empresario de micros, el chofer choca en estado de ebriedad
con daños, los afectados tienen la opción de demandar penal y civilmente al conductor, pero
éste no va a tener los recursos para responder a la demanda, por tanto pueden demandar al
empresario, que responde por su dependiente que se encuentre en ejercicio de su función,
porque es su obligación supervisar y controlar su actividad. En este caso está respondiendo un
empresario que no iba manejando, pero es tercero civilmente responsable, al cual le da la
posibilidad de demandar a su dependiente a objeto de que pague lo que él ha indemnizado.
A veces en nuestra legislación se da la paradoja que hay principios en pugna,
normalmente entre el enriquecimiento sin causa y la inexcusabilidad de la ley del artículo 8º, en
ese caso la ley dice que se prefiere el principio del enriquecimiento sin causa, por el principio de
equidad del derecho.
Es tan amplia y consistente la reparación del enriquecimiento sin causa que, más que un
principio general de nuestro derecho privado, se ha creído ver en ella una fuente adicional de
obligaciones más allá de las que señalan los artículos 1437 y 2284 del Código Civil.

LA RESPONSABILIDAD

Por último un principio general de nuestro derecho privado es la responsabilidad.

Más que de derecho privado es un principio común a todo el ordenamiento jurídico en el
cual la responsabilidad se halla siempre presente bajo las más diversas formas. Hablamos en
derecho público de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios
políticos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los jueces, etc. Con relación a
los particulares nos referimos a su responsabilidad penal o civil.
Se ha señalado que la ley es un precepto emanado del Estado y que lleva aparejada una
sanción; ahora bien, la más general de estas sanciones, ya sea porque se desarrolle una
conducta antijurídica, es la responsabilidad.
Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien,
indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la responsabilidad civil.
En los primeros tiempos no existió una distinción clara entre las responsabilidades penal
y civil, entre la represión a que daba lugar la primera y la reparación que provenía de la
segunda. En muchos casos la indemnización a la víctima fue al mismo tiempo la pena impuesta
al culpable.
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Muy lentamente fue estableciéndose la distinción entre ambas especies de

responsabilidad, que los juristas destacaron en el siglo XVI a través de una interpretación de la
ley Aquilia e inspirándose en las ideas de los canonistas. El Código Napoleón consagró en forma
definitiva su separación.
Por eso hoy diferenciamos claramente la responsabilidad penal que acarrea la comisión
de un delito, de la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o un daño
ilícitamente causados.
En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una
corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligación
derivada de un contrato; por lo mismo, se la denomina responsabilidad contractual. Otra
incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, ha cometido un hecho ilícito que causa
daños a un tercero; en este caso hablamos de responsabilidad extracontractual. Tal vez en
ambos casos hay violación de una obligación; en el primero, de la obligación contractual; en el
segundo, de una obligación genérica de no causar daño injusto a otro, lo que los romanos
señalaban con la frase “alterum non laedere”.
La responsabilidad civil extracontractual se configura a través de la comisión de un delito
o cuasidelito civiles que los artículos 1437 y 2284 del Código Civil señalan como fuentes de
obligaciones. La obligación que de ellos nace es precisamente la de indemnizar el daño
causado.
El campo de la responsabilidad civil es inmenso. Se aplica a las personas naturales y a las
personas jurídicas, y sus alcances se van determinando por una jurisprudencia que debe
adecuar las normas del Código Civil, ya centenario, a las variaciones y complejidades de las
relaciones jurídicas y de los conflictos personales del mundo actual.

Lo expresado anteriormente no significa que la responsabilidad se limite sólo a aquellos

casos de infracciones contractuales y de hechos ilícitos dañosos; ella se extiende a todas las
obligaciones, cualquiera que sea su origen.
Así, si examinamos en primer término los actos ilícitos no contractuales que dan origen a
obligaciones (cuasicontratos), vemos que en todos ellos se hace presente la responsabilidad.
Por ejemplo:
● La responsabilidad del agente oficioso la establecen especial y específicamente los
artículos 2287, 2288 y 2290 del Código Civil;
● La del que recibió el pago de lo no debido está contemplada prácticamente en todas
las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato (artículos 2295 a 2303 del Código Civil);
● Por último el artículo 2308 del Código Civil señala la responsabilidad de cada
comunero en la comunidad.
 27

● Otro tanto pasa con las obligaciones que emanan de la ley. El incumplimiento de las
obligaciones legales genera siempre una responsabilidad. En los derechos de familia
encontramos ejemplos respecto a los derechos y deberes entre los cónyuges en los artículos
155 y 171 del Código Civil; en los derechos del padre de familia en el artículo 250; respecto de
los tutores y curadores, en los artículos 378, 391 y 419.
● En otras materias vemos, por ejemplo, que en el usufructo se establecen
responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como del usufructuario
(artículos 774 y 802 del Código Civil).
● En la posesión encontramos en las prestaciones mutuas la responsabilidad general del
poseedor vencido (artículos 904 a 915 del Código Civil).
● Igualmente genera responsabilidad el privar a alguien injustamente de su posesión
(artículo 926 del Código Civil).
● En las sucesiones existen también disposiciones que establecen explícitamente la
responsabilidad, como el artículo 1299 respecto al albacea, o el artículo 1329 relativo al
partidor.
Tanto en la responsabilidad que origina la infracción de una obligación derivada de un
cuasicontrato como en la que proviene del incumplimiento de una obligación legal, surge el
problema de saber si debemos ceñirnos a las normas que regulan la responsabilidad contractual
o extracontractual, que son diferentes.

Hemos visto que la responsabilidad es una institución general del derecho. Que, en
materia civil, toda persona es responsable de las obligaciones que contraiga, cualquiera sea su
origen, incluso aquellas que nacen al causar culpablemente un daño.
Pero esta responsabilidad carecería de alcance práctico si no existieran medios para
poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones, si el deudor no quisiera o se
mostrara renuente a cumplirlas en forma voluntaria. Debe además establecerse en qué forma y
sobre qué bienes puede ejercerse esa acción forzada.
El artículo 2465 del Código Civil establece que: “Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables”.
Este precepto que establece lo que se llama prenda general de los acreedores, es un
precepto fundamental en que descansan el sistema jurídico y la responsabilidad en materia de
obligaciones.
De acuerdo con esto la responsabilidad recae sobre los bienes del deudor, no sólo los
que éste tenía al contraerse la obligación, sino también los que adquiera en el futuro, y que
existan en su patrimonio al momento de hacerse efectiva la obligación.
Estos serán los bienes que respondan y la forma de hacer efectiva la responsabilidad será
la ejecución forzada de la obligación.
 28

OTROS PRINCIPIOS DEL CÓDIGO CIVIL (SR. NELSON CASTRO):

1).- Principio de Inexcusabilidad de la Ley, Artículo 8 del Código Civil:

“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley. Se presume de derecho conocida por todos. No
se admite prueba en contrario.
Una de las características del Código Civil es que es una ley común y supletoria.

2).- La Protección de Los Derechos de Tercero: Principio Formador Del Código Civil,
Artículo 12:

Otra limitación es la protección de los derechos de terceros (art.12 del cc) cuando dispone
que: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Ejemplo de esto se encuentra en el art. 1661 que establece que la compensación (modo de
extinguir obligaciones) no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de terceros; algo parecido
sucede cuando el que debe una cosa mueble a plazo o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros de buena fe.(Art.1490). Otro ej. lo
encontramos en que la ley señala que se pueden hacer legados, sin embargo se puede poner
como condición que no se enajene, no obstante la ley señala a menos que se esté afectando el
derecho de terceros.

3).- La Igualdad ante La Ley:

Principio de carácter constitucional.

Artículo 55 del Código Civil: “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”.
Señala quienes son personas, aquí hay un criterio de igualdad, sin distinguir sexo, edad,
estirpe o condición. No hay discriminación en nuestra legislación teóricamente. Por ej. se ha
sacado una ley contra el acoso, la cual es una bárbara forma de discriminar; o que no se deben
considerar los antecedentes comerciales para otorgar un trabajo.
Artículo 57: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a
la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”.
Señala que la ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extranjero, ni distinción
entre personas naturales o jurídicas, sin embargo en algunas normas del código hace distinción,
por ej. se le prohíbe a los extranjeros adquirir terrenos en zonas limítrofes, por razones de
seguridad y defensa nacional.
 29

4.- La Protección a la Propiedad Privada y la Libre Circulación de los Bienes:

Tiene rango constitucional, artículo 19 Nº 24 de la Constitución garantiza el dominio,

señala que no se puede privar del dominio a una persona, salvo expropiación por caso de
utilidad pública y previa indemnización económica, el cual tiene un procedimiento
reglamentado. En relación al dominio la Constitución señala que no puede ser limitado por ley,
sólo imponerle cargas, ej. se puede establecer prohibiciones de enajenar por el plazo de un año,
con los subsidios habitacionales por ej. en que el estado prohíbe grabar y enajenar durante
cinco años, en virtud del principio de bienestar general. La ley no puede afectar la esencia del
derecho de dominio, por ej. no podría declarar que todas las propiedades que se adquirieron
por escritura pública ahora no son válidas, porque de ahora en adelante se hará por escritura
privada. Se expresa en los artículos 582 y 583:
Artículo 582: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno./La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”.
Nos define el derecho de dominio: jurídico y material: uso, goce y disposición.
El artículo 583: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de su usufructo”.
Nos señala que también somos dueños de los derechos, de las cosas incorporales, por
ejemplo el derecho de hipoteca, el usufructo. Acompañado a este principio del respeto de la
propiedad o dominio está el de la libre circulación de los bienes, lo que tiene una explicación
económica, toda vez que estos dos principios son la base de la economía; también está en
función de ideologías políticas, así por ej. en la época de la unidad popular se hablaba de las tres
áreas de la economía: área planificada, área privada y mixta. Hoy en día con la concertación se
trata de una economía social de mercado. Al Código Civil no le gustan los impedimentos para la
libre circulación de los bienes, por ej. hipotecar una casa en el banco para obtener un crédito;
dejar el auto en prenda, lo que tiene un trasfondo económico. Los casos de comunidad le
repugnan al código, tanto que establece que cualquier comunero, sea la proporción que sea que
tenga en la cosa común, puede exigir la partición de la cosa común, sin expresión de causa, es
una acción de carácter imprescriptible y es un derecho absoluto, si son cinco comuneros, basta
con que uno quiera la partición, porque el legislador prefiere la propiedad privada que es la que
mueve a la economía (Artículo 1317). Si todos quieren la indivisión, pueden hacer un pacto,
pero todos deben estar de acuerdo, en cambio para la partición, basta que uno solo lo solicite.
Al legislador tampoco le gusta que se entraben las facultades del dominio, por ejemplo las
cláusulas de no enajenar, porque se paraliza el sistema económico, el artículo 2415 señala que
el dueño de los bienes grabados con hipotecas podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario: Principio de la no limitación del dominio.
 30

CUALIDADES E INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL

La exposición de estos principios señala ya algunas de las grandes cualidades de nuestro

Código.
Desde antiguo se ha señalado además su método, desarrollado con orden y claridad. La
precisión y corrección de su lenguaje.
Podemos señalar también como un principio del Código su objetividad, a la que ya nos
referimos al señalar su diferencia en materia de obligaciones con el Código francés. Baste al
efecto señalar la procedencia de la acción paulina que establece el artículo 2468. La disposición
1ª la concede en los contratos onerosos si están de mala fe el otorgante y el adquirente. Ahora
bien, esta mala fe no se deduce a través de una investigación psicológica, sino que se establece
por un antecedente concreto: el conocimiento del mal estado de los negocios del primero.
El mismo criterio aplican los artículos 1490 y 1491 para determinar los terceros
poseedores de mala fe a quienes afecta la resolución. Esa mala o buena fe se establece en base
a un hecho objetivo: el conocimiento o desconocimientos de la existencia de la condición.
En varias materias se adelantó a los códigos de su época, como lo hizo fijar las normas
fundamentales de derecho internacional privado y al reglamentar las personas jurídicas. Al
establecer la posesión inscrita para los bienes raíces, configuró en el artículo 728 el sistema de
información ligada, que sólo después de la mitad del presente siglo ha venido a estructurar la
informática moderna.
En materia social tuvo una especial importancia. En las relaciones jurídicas introdujo
principios igualitarios contenidos en normas comunes, justas, claras y asequibles. En materia de
propiedad raíz realizó una revolución que no ha sido debidamente apreciada. Las asignaciones
forzosas hicieron que la fortuna debiera necesariamente repartirse entre los sucesores, y esto
frente a las familias chilenas generalmente numerosas. Pero fuera de esta división general del
haber hereditario, las especies heredadas debieron también dividirse. La obligación de dividir
físicamente las especies, especialmente los bienes raíces entre los coasignatarios que aparece
expresada en forma casi indirecta en la regla 1ª del artículo 1337 (“Entre los coasignatarios de
una especie que no admita división…”), determinó la división obligada de los predios rústicos y
los fundos de mar a cordillera en pocas generaciones quedaron reducidos a cientos de
hectáreas.
El Código Civil realizó así una de las reformas agrarias más profundas y no conflictivas
que se han efectuado en el mundo.
La influencia de nuestro Código Civil fue muy grande en América latina.
Su texto fue adoptado con leves variantes por Ecuador en 1861 y Colombia en 1873.
Nicaragua siguió su método y su plan. Tuvo además una influencia considerable en la redacción
del Código Civil uruguayo y del Código Civil argentino.
 31

Como lo señala el profesor Bernardino Bravo Lira “su difusión no se limita a una
influencia más o menos intensa sobre los códigos posteriores de Portugal en 1867, de México
en 1871 y 1884, de Venezuela en 1873 y 1916, de Guatemala en 1877, de costa Rica en 1888, de
España en 1889, que se extendió ese año a Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Además de eso, fue
seguido en múltiples aspectos por Teixeira de Freitas en su Esboco de Código Civil para Brasil de
1860 – 65, por Tristán Narvaja en el código de Uruguay de 1869 y por Dalmacio Vélez Sarsfield
en el código de Argentina de 1871, que desde 1876 fue adoptado por Paraguay.
Finalmente, hubo una tercera forma de difusión del Código de Bello, más profunda que
las anteriores. Se trata de la adopción de su texto, con algunas alteraciones de detalle
destinada a adecuarlo a las necesidades y circunstancias de cada país. En estos casos, en lugar
de redactarse un nuevo código, simplemente se hizo propio al de Bello. Así sucedió primero
desde 1860 en Colombia, Panamá, El Salvador y Ecuador, luego por corto tiempo en Venezuela
en 1863, y más duraderamente en Nicaragua desde 1871 y en Honduras desde 1880 hasta 1898
y luego de nuevo desde 1906 en adelante.
Fuera de América fue uno de los que sirvieron de base para la elaboración del actual
Código Civil Español. Es interesante destacar la opinión que merece a los jurisconsultos
españoles. Don José Luis de los Mozos en su tratado de Derecho Civil Español, editado en 1977,
repitiendo en parte conceptos contenidos en el Derecho Civil de J. Castán Tobeñas, expresa: “El
Código Civil de Chile fue elaborado minuciosamente por el gran jurista Andrés Bello, siendo
promulgado el 14 de diciembre de 1855, para entrar en vigor el 1º de Enero de 1857. Es, sin
duda alguna, como obra jurídica, el más interesante y perfecto de los Códigos americanos, al
que acompañan las virtudes de la claridad de lenguaje y de la precisión de concepto, siendo
notable también la originalidad de muchas de sus disposiciones, aunque como toda obra
legislativa inspirada en un trabajo científico personal, adolezca en ocasiones de prolijidad y
minuciosidad excesivas. Señala como lo más interesante de poner en relieve la gran diversidad
de fuentes que lo inspiraron, recalcando su influencia en América y cómo esta influencia alcanza
a la codificación española.

PRINCIPALES LEYES MODIFICATORIAS

Diversas leyes han modificado o complementado el Código Civil.

Algunas han derogado o se han derogado o se ha incorporado a las disposiciones del
Código. Así, la ley Nº 5.020, de 28 de diciembre de 1931, referente a la adquisición y
conservación de bienes raíces por las corporaciones; la ley Nº 5.521, de 30 de noviembre de
1935, que iguala a la mujer chilena ante el derecho; la ley Nº 6.162, de 24 de enero de 1938,
que introduce diversas modificaciones y reduce los plazos de prescripción; la ley Nº 7.612, de 21
de octubre de 1943, que entre otras modificaciones rebaja la mayor edad a los 21 años; la ley
Nº 7.825, de 30 de agosto de 1944, que modifica el pago por consignación; la ley Nº 10.271, de
 32

2 de abril de 1952, que contiene numerosas reformas en materia de matrimonio, filiación,

guardas, sucesiones, derechos de los hijos naturales, etc.; la ley Nº 16.952, de 1º de octubre de
1968, que reduce nuevamente los plazos de prescripción; la ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica el artículo 2472 del Código Civil, etc.
Otras leyes han modificado o complementado el Código Civil sin incorporarse a su texto.
Así, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, dictado el 24 de junio de
1857 en virtud de lo dispuesto en el artículo 695 del Código Civil.
La ley sobre efecto retroactivo de las leyes, destinada a resolver los conflictos que
resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diferentes épocas, promulgada en 7 de octubre
de 1861.
La ley de matrimonio civil, promulgada el 10 de enero de 1884.
Las leyes de Registro civil. La primera de 17 de julio de 1884, reemplaza actualmente por
la ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930.
Las leyes Nros. 7.613, de 21 de octubre de 1943, y 16.346, de 20 de octubre de 1965,
que establecen, respectivamente, la adopción y la legitimación adoptiva.
La ley Nº 17.336, de 2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento; la ley Nº 4.702 de compraventa
de cosas muebles a plazo, de 6 de diciembre de 1929; la ley Nº 4.097, de 25 de agosto de 1927,
sobre prenda agraria; la ley Nº 5.687, de 17 de septiembre de 1935, sobre contrato de prenda
industrial; y la ley general que dicta normas sobre Prenda sin Desplazamiento Nº 18.112, de 16
de abril de 1982.
La ley Nº 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de bienes raíces
urbanos. El D.L Nº 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios rústicos.
La ley Nº 6.071, de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la Ordenanza General de
Construcciones y Urbanización, sobre venta de edificios por pisos o departamentos.
La ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, que fija disposiciones para las operaciones de
crédito de dinero.
Diversos Códigos dictados con posterioridad al Código Civil lo modificaron. Así el Código
del Trabajo, especialmente en el arrendamiento de criados domésticos y en el arrendamiento
de servicios inmateriales. El Código de Procedimiento Civil y el Código de Aguas,
fundamentalmente en puntos relativos a las servidumbres y acciones posesorias.
 33

LA NORMA JURÍDICA

Ordenamiento Jurídico: es el conjunto de normas jurídicas vigentes en una determinada

comunidad, constituyendo un todo comunitario. La norma jurídica es parte de este
ordenamiento jurídico.
La norma jurídica presenta ciertas características que son básicamente las mismas que la
de la ley.

Características de las Normas Jurídicas:

1.- Es imperativa: el precepto jurídico no nos ruega, manda en forma perentoria.

2.- Es obligatoria: normalmente impone deberes y uno de los primeros deberes es

respetarla.

3.- Exterioridad: exige del sujeto la adecuación de su conducta al precepto. No le

interesa la motivación ni la intención del sujeto, sino que su conducta se ajuste a la norma.

4.- Es bilateral: porque normalmente una norma jurídica nos plantea por un lado un
sujeto que está obligado a respetar la norma y otro que está facultado para exigir que se
cumpla. Otorga deberes para uno y facultades para otro.
5.- Es general: está dirigida normalmente para todos los miembros de la sociedad. Esta
característica evita la discriminación y particularmente una discriminación de carácter arbitrario.
Excepción: las pensiones por gracia que el Estado por diferentes razones otorga a un
determinado sujeto.

6.- Es abstracta: porque en general, en la mayoría de los casos no se sitúa en hipótesis

de carácter subjetivo, normalmente se refieren a reglamentar hipótesis de carácter general,
genéricas.

7.- Coercitivas: la coerción significa la posibilidad legítima para aplicar la fuerza física
para obtener el cumplimiento de la norma.

8.- Estatalizada: es el estado el que garantiza el cumplimiento de la norma y provee los

medios necesarios para su aplicación y eficacia.
 34

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

(pregunta de prueba)

1.- Las normas jurídicas se clasifican en normas de derecho público normas de derecho
privado:

Las normas jurídicas de derecho público son aquellas que regulan la organización y
actividad del estado y los demás entes públicos. Además las relaciones entre el estado y sus
organizamos, y entre el estado y sus particulares.
Las normas jurídica de derecho privado: gobierna las relaciones entre los particulares
entre sí o entre particulares con el Estado.

2.- Normas de orden público y normas de orden privado:

Las normas de orden público son las que imponen su propia regulación sin que los
particulares puedan prescindir de ellas, porque existe un interés social comprometido. Ej: uno
solamente necesita el consentimiento para casarse, pero los efectos están establecidos en la
ley.
Las normas de orden privado establecen regulaciones para los particulares en la medida
que éstos no provean su propio estatuto. Su aplicación queda entregada a la voluntad de las
partes, pudiendo establecer estatutos distintos. Artículo 1571: “Los gastos que ocasionare el
pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare
acerca de las costas judiciales”. Las partes por convención pueden establecer que los gastos
sean de cargos de ambas partes o del acreedor.

3.- Normas interpretativas y normas supletorias:

Normas Interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido, alcance o concepto que se
encuentran en otras normas o que sirven de reglas de interpretación. Ej. Artículo 1574: “El que
paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo
pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. Artículo 567: “Muebles
son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como
los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas. / Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se
reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570”. Artículo 1560 en adelante se señala
que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras.
 35

Artículo 1569: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes./ El acreedor no
podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida”. Al señalar este artículo que el pago se hará al tenor de la obligación,
está interpretando el modo de cumplir una obligación.

Normas supletorias: suplen las lagunas de los contenidos de declaración de voluntad, ya

sea de autores o de las partes de un acto jurídico.
Artículo 1547: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio./ El deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa./ La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega./Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes”
Si se celebra un contrato y no se establece de qué grado de culpa va a responder aquel
que infringe el contrato, tenemos que remitirnos al artículo 1547. Si estamos en presencia de
un contrato de comodato, préstamo de uso, sólo cede en beneficio del deudor, por lo tanto su
nivel de responsabilidad es la culpa levísima.

4.- Normas comunes y normas especiales.

Las normas comunes se aplican a todas las personas, bienes o relaciones jurídicas. Ej. las
normas que establecen los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos, es común
porque resulta aplicable a todos los actos jurídicos.
Las normas Especiales: son aquellas que resultan aplicables a un determinado grupo de
personas, cosas o relaciones jurídicas. Normalmente están resolviendo una situación especial.
Ej. el Código Civil establece una serie de normas respecto del arrendamiento, en el D.L 993 que
encontramos en el apéndice del código, encontramos una norma especial de arrendamiento de
predios rústicos, que prima sobre el estatuto común del Código Civil y de la ley 18.010. Otros
ejemplos de normas especiales son la Ley de tránsito, la de libre desplazamiento, el código
sanitario, el código de agua, etc.
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Esta clasificación de normas es importante porque por analogía podemos aplicar a una
norma especial una norma general, lo que ocurre cuando el texto de una ley especial es
ambiguo, además porque la ley establece cuál es la legislación aplicable entre una norma
especial y una norma común que se refieran a una misma materia. Sobre una ley general se
prefiere la especialidad, principio establecido en los artículos 4 y 13 del Código Civil, es decir
siempre prima la norma especial por sobre la común.
Artículo 4: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.
Artículo 13: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposición”.

5.- Normas Sustantivas y Normas Adjetivas:

Las normas sustantivas constituyen declaración de derechos subjetivos. Ej. Código Civil,
Código Penal.
Las normas adjetivas, son aquellas que fijan los procedimientos en virtud de los cuales
podemos obtener una determinada declaración de un derecho, ejemplos de normas adjetivas
son el Código Procesal Penal, Código de Procedimiento Civil, etc.
Por ej. Para obtener la devolución de una casa que arrendé y el arrendador no me la
quiere devolver, tengo que ejercer la acción de un procedimiento establecido en la ley, un juicio
sumario. Si me deben dinero y no cuento con un título ejecutivo voy a tener que ir a un juicio
ordinario, etc. Si me asaltan por ej. el Código Procesal Penal señala qué debo hacer.

6.- Normas Jurídicas permisivas, prohibitivas, imperativas

1.- Normas jurídicas Imperativas: son aquellas que para la realización de una
determinada conducta nos exige el cumplimiento de un determinado requisito. Por ej. la
compraventa de un bien raíz debe hacerse por escritura pública. En materia de sociedad
conyugal el artículo 1749 establece lo que se denominan las limitaciones que se deben observar
en la administración de los bienes de la sociedad conyugal, no se puede gravar, enajenar, no se
puede donar, etc, si no cuenta con la autorización conyugal, no es que no pueda grabar o
enajenar, no está prohibida la conducta, sí lo puede hacer si cumple el requisitos.

2.- Normas prohibitivas: son las que impiden el ejercicio de un determinado acto bajo
todo respecto o circunstancia. No se puede realizar la conducta. Ej. el artículo 1004 establece
que: “La facultad de testar es indelegable”. (artículo más corto del código), nadie puede
otorgar un mandato para que su representante otorgue un testamento por él.
 37

3.- Normas Permisivas: facultan a una persona para obrar de una forma determinada o
no obrar, quedando al arbitrio de las personas ejercer una norma permisiva. Ej. el matrimonio,
la compraventa, el arrendamiento, depende de la persona. El problema que provocan estas
normas es la sanción.

Una de las características que tiene la norma jurídica es que es coercitiva; el estado es el
encargado de garantizar el cumplimiento de la norma y proveer los medios necesarios para
garantizar la eficacia de una norma y cuando hablamos de la sanción de la norma jurídica,
asociamos a una infracción, entonces la consecuencia de la infracción de una norma jurídica la
debe soportar quien la infringe. Ej. si la ley me dice que el contrato de compraventa se hace por
escritura pública y lo hago por escritura privada la sanción será que es nula la compraventa.,
etc.

SANCIÓN
Sanción: un mal, un sacrificio o daño justiciero a que debe someterse su transgresor.
Habrá que ver qué tipo de norma es, para ver la sanción, por ej. la nulidad, una pena de cárcel,
pero siempre el resultado de una infracción de una norma es una sanción.
a).- En materia civil si no cumplo una obligación contraída en un contrato, la contraparte
puede pedir la ejecución forzada. En algunos casos el cumplimiento forzado no es posible,
porque por ej. ya vendí la cosa prometida, ya no es mía, es de un tercero, por lo que se puede
pedir el cumplimiento por equivalencia: una indemnización de perjuicios. Una sanción es
reparar el daño moral.
b).- La inoponibilidad de un acto jurídico: es la falta de eficacia de un acto válido en
relación a un tercero, el acto jurídico es válido, pero no surte efecto respecto de un tercero. Ej.
dos personas celebran un contrato de compraventa y se establece que el precio se paga al
contado y así se firma la escritura pública; si luego yo vendo la propiedad a un tercero y ese
tercero compra, y con la otra parte firmamos una contraescritura que se va a pagar en cuotas,
esa contraescritura es inoponible para el tercero, es una sanción para las partes y es una
protección para el tercero.
 38

LA LEY

Concepto de ley según Planiol: la ley es una regla social obligatoria establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
Esta definición establece casi todas las características:
1.- Es una regla social
2.- Regula una conducta exterior
3.- Emana de la autoridad pública, de aquel organismo que la propia sociedad ha
investido del poder suficiente para hacer la ley.
4.- Las leyes se deben cumplir, nunca son facultativas para cumplirlas o no, sin embargo
hay ciertas normas de carácter penal que no están dentro de esta concepción, como por
ejemplo la suspensión condicional del procedimiento.
5.- Es sancionada por la fuerza, en derecho público va desde la prevención hasta la
imposición de las penas.
6.- Es general
7.- Es permanente
8.- Dura indefinidamente, desde su promulgación hasta su derogación.
9.- Es cierta, no necesita acreditarse.

“El Código Civil define la ley en el artículo 1º: “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.
Esta definición ha sido criticada porque de la redacción nos señala que si manda, prohíbe
o permite es porque se ha manifestado en la forma prescrita por la constitución, pero la verdad
es que la ley es una declaración de la voluntad soberana. Se critica además porque no nos
otorga una idea muy clara del objeto de la ley, el cual debe ser el bien común y el interés
general; tampoco nos da una idea de lo que es la ley en sí misma.
Pero esta definición nos señala que es la declaración de la voluntad soberana, es decir
que emana de la voluntad de la autoridad, quien representa a la ciudadanía, poder legislativo y
el ejecutivo.
En la forma prescrita en la Constitución, esto es el proceso de formación de una ley, en el
cual hay varias fases: la iniciativa, la discusión, de aprobación, sanción, promulgación y
publicación.
La expresión manda, prohíbe o permite nos está señalando que ese es el fondo de una
ley y de esta característica surge esta clasificación de norma imperativa, prohibitiva y permisiva.

22 de marzo de 2007
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De esta definición del Código Civil en su artículo 1º cuando nos dice que “La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite”, surge una clasificación de ley importante (ojo,
pregunta fija):
Leyes imperativas, permisivas y prohibitivas.

1.- Leyes imperativas:

Son aquellas que para la realización de un determinado acto o el ejercicio de una

conducta determinada, exige la concurrencia de ciertos requisitos que la propia ley señala. Por
ej. el artículo 1011 del Código Civil no señala que “El testamento solemne es siempre escrito”.
Se permite la compraventa de bienes raíces siempre que sea haga por escritura pública artículo
1801 inciso 2º: “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.
El artículo 1464 nos dice que se prohíbe la enajenación Nº 3 y 4 normas de carácter imperativa:
“3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio”. Se prohíbe la enajenación de cosas embargadas por resolución del juez,
está prohibida la conducta, se puede realizar en la medida que contemos con la autorización del
juez o con la aprobación del acreedor; sin el cumplimiento de estos requisitos es imposible
realizar la conducta. En el caso de la compraventa que sea por escritura pública; en el caso del
testamento, que sea por escrito en el caso del embargo por autorización del juez o autorización
del acreedor. El contrato de promesa artículo 1554: “La promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
Esta promesa no tendrá valor al menos que cumpla con los requisitos.
El incapaz en nuestro derecho no puede actuar por sí solo, el incapaz absoluto sólo
puede actuar por intermedio de su representante, el incapaz relativo y los interdictos por
disipación pueden actuar personalmente a través de su representante o con autorización de su
representante, entonces no puede actuar sólo al menos que cumpla con el requisito.
Esta norma imperativa persigue algunas finalidades:
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1.- Dice relación a la especie o naturaleza del acto que se celebra. En estos casos se
dice que la norma imperativa está en función de un interés general. El Código Civil siempre
tiene algunas normas que miran el interés general: el orden público y las buenas costumbres.
Ejs. Artículo 548 “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por
ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la
concederá si no tuvieren nada contrario al orden publico, a las leyes o a las buenas
costumbres”. En este caso la norma mira a la especie o naturaleza del acto. Artículo 1475: “La
condición positiva debe ser física y moralmente posible”. Es físicamente imposible aquella
condición que es contraria a las leyes de la naturaleza. Y moralmente imposible son aquellas
que consisten en un hecho contrarias a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres.
En materia de objeto el artículo 1461 inciso 3º “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público”. Por tanto son normas imperativas aquellas que miran en relación a la especie
del acto o contrato.

2.- Mira a la calidad o estado de las partes. En estos casos las normas imperativas están
resguardando el interés particular y no el general como en el caso anterior. Ejs. En el caso del
incapaz, mira sólo su interés particular, la exigencia para que sea válida es que se haga por su
representante o autorizado por su representante. Ej. cuando la ley señala que la compraventa
de bienes raíces se debe realizar por escritura pública, mira el interés general, toda vez que son
el cimiento de un sistema económico de corte liberal, en consecuencia compromete el interés
general, acá vemos que está en calidad de las partes, interés particular, en cuyo beneficio se
establece el cumplimiento del requisito. Ej. en sociedad conyugal el marido es el jefe y
administrador de la sociedad conyugal, pero sirve de poco, porque para las grandes cosas hay
que contar con la autorización de la mujer, es un título honorífico porque si el hombre quiere
grabar, vender o enajenar un bien de la sociedad conyugal, no puede hacerlo si no cuenta con la
autorización de su cónyuge, en este caso mira el interés de la sociedad conyugal, y en particular
de la mujer, el imperativo está en que el hombre puede vender, grabar o enajenar, siempre que
cuente con la autorización de la mujer.

3.- Como protección de terceros: la publicidad y la prueba. Publicidad significa que el

acto jurídico sea conocido y además afecte a varias personas. Cuando el acto jurídico no afecta
a varias personas se dice que es inoponible, ello no significa que sea nulo, es válido, nace a la
vida del derecho y se desarrolla perfectamente válido, pero por alguna razón la ley estima que
no puede afectar a otra persona sin que se cumpla determinado requisito, por tanto aquí vemos
la protección del tercero, no puede ser oponible mientras no se cumpla el requisito de
publicidad.
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Ej. durante la vigencia del régimen de sociedad conyugal la mujer o el marido pueden
sustituir el régimen y pactar el régimen de separación total de bienes, pero para que tenga valor
frente a terceros, debe inscribirse al margen de la institución matrimonial, dentro de 30 días de
celebrado, sin se practica la inscripción el pacto no es oponible a terceros, por ejemplo a los
acreedores de la sociedad conyugal, artículo 1723 del Código Civil. Ej. 2 en materia de
prescripción (modo de adquirir el dominio) la ley señala que la prescripción tiene que ser
declarada por un Tribunal, por sentencia, pero no es oponible a terceros esta declaración en
tanto no se inscriba la sentencia que declara la prescripción, requisito de publicidad para que
sea oponible a terceros, no significa que sea nulo, sino que mientras no se inscriba no es
oponible a terceros, artículo 2513 Código Civil. Ej. 3, se declara nulo un matrimonio y el
divorcio, eso es perfectamente válido con la declaración, pero si no se suscribe al margen de la
inscripción dentro del plazo legal, no es oponible a terceros, no le afecta, no le llega, no le
alcanza.

Requisito de Prueba como medida de Protección a Terceros:

ARTÍCULO 94 del Código Civil: “En la rescisión del decreto de posesión definitiva se
observarán las reglas que siguen:
1ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga
constar su existencia.
2ª Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción
contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3ª Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtuvieren.
4ª En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos.
5ª Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria.
6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituye mala fe”.
La posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción, quiere decir que si se
es poseedor de un mueble y lo tengo inscrito hace más de un año no se admite en contra de su
posesión inscrita prueba alguna en contrario, es decir, tiene un salvavidas de hierro, nadie
puede acreditar posesión con ningún otro medio de prueba, entonces el requisito de prueba es
mantener la inscripción conservatoria.
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Artículo 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero”.
Este artículo nos da origen a la teoría de la inexistencia pero además nos señala en su
inciso 2º como requisito de publicidad que las contra escrituras entre las partes son válidas,
pero no van a afectar al tercero que contrató sin el conocimiento de esa escritura. Ej. una
persona le compra a otro un predio y dice que le pagó cien millones y en la escritura pública
dice que pagó al contado, y acto seguido firma una contraescritura y dice que se pagó en cuotas,
pasaron dos meses, y el comprador vende nuevamente, el nuevo comprador pidió los títulos, el
conservador dice que el precio se pagó al contado, luego aparece el antiguo vendedor
señalando que el primero le debe dinero, y el nuevo comprador señala que no había constancia
de esa escritura, que la que él tenía a la vista se había pagado al contado.
Las finalidades son la protección de terceros a través de las exigencias de requisitos de
publicidad.

Sanción a la inobservancia de normas de carácter imperativas:

Si el requisito exigido de la norma imperativa está en función del interés general, la

omisión del requisito trae aparejada la nulidad absoluta del acto o contrato, artículo 1682: “La
nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Si el requisito exigido de la norma es en interés de las partes que lo celebran ya no es de
nulidad absoluta, sino que trae como sanción una nulidad relativa. Ej. la mujer casada en
sociedad conyugal debe autorizar al marido, si el marido celebra un acto por ejemplo vendiendo
algo sin su autorización, la sanción será la nulidad relativa. Cuando la norma mira el interés de
las partes, interés privado, si el requisito es establecido a favor de terceros, la sanción es la
inoponibilidad, es decir, es válido entre partes pero no afecta a terceros.
Inoponibilidad: la ineficacia de un acto jurídico válido. Es válido entre partes pero es
ineficaz frente a terceros.
Ej. los bancos o cualquier acreedor que suscribe un pagaré o una letra tiene que enterar
el pago de los impuestos fiscales, sino la persona sigue debiendo al banco, pero éste no puede
hacer valer el documento en juicio, es ineficaz.
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2.- Leyes Prohibitivas:

Son aquellas que impiden la celebración de un acto o la realización de una conducta bajo
todo aspecto o circunstancia, sin excepción. El acto prohibido por la ley no se puede ejecutar
bajo ninguna circunstancia, si se pudiera realizar, estaríamos en presencia de una norma
imperativa y no prohibitiva. El Artículo 1796 señala que: “Es nulo el contrato de compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”. Prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados, y entre el hijo y
el padre de familia; sin embargo no es nulo el contrato de compraventa entre padre e hijo no
sujeto a patria potestad, sí puede celebrarlo con el hijo mayor de edad, pero entre cónyuges no
separados judicialmente, no se puede. Ej. artículo 1004, la facultad de testar indelegable, no se
puede delegar. Artículo 402 del Código Civil es prohibida la donación de bienes raíces de pupilo
aún con previa autorización del juez, no se puede hacer, ni aún con autorización del juez.

Qué ocurre con estas normas, cuál es la sanción de su incumplimiento:

Artículo 10 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”.
Este artículo nos señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, sin
embargo en nuestra legislación tenemos nulidad absoluta y relativa. Señala que son nulos a
menos que la ley en un caso específico establezca una sanción distinta a la nulidad, pero es
necesario que la disposición de la ley expresamente señale otra sanción. Cómo sabemos qué
nulidad afecta la norma prohibida?, el artículo 1466 señala: “Hay asimismo objeto ilícito en las
deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por
autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes”. Entonces cuando se infringe una ley prohibitiva infringe un acto prohibido por la ley, por
tanto actúa con objeto ilícito. Artículo 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Este último artículo señala que hay nulidad absoluta en los casos de objeto o causa
ilícita. La nulidad supone la existencia de un vicio, con un germen defectuoso, por ejemplo
causa u objeto ilícito, por tanto cuando el acto nos dice que tiene objeto ilícito, es ejecutar una
conducta prohibida por la ley, artículo 1466, es decir, nulidad absoluta, a menos que la ley
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señale una sanción distinta. Otra sanción distinta a la nulidad la encontramos por ejemplo en el
Artículo 114: “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno
de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto”.
El menor que requiere el asentimiento de un ascendente y si casa sin ese requisito, trae
como consecuencia que el matrimonio es válido, sin embargo la sanción es que podrá ser
desheredado”.
En nuestra legislación se prohíbe el fideicomiso sucesivo, artículo 745, se prohíbe
constituir dos o más sucesivos, si se realiza, se extingue para siempre la expectativa para los
otros, no es nulo, sino que la sanción es que se extingue para el resto, como si nunca hubiesen
existido los demás fideicomisos.
Artículo 11: “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se
dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o
contrario al fin de la ley”.
Este artículo establece que cuando la ley declara nulo algún acto, lo está haciendo en
protección para evitar un fraude entre las personas, por ej. la compraventa entre cónyuges,
para evitar un fraude a terceros y también fraude entre cónyuges. Se sostiene que cuando hay
una sociedad conyugal, el marido puede abusar de su posición en contra de la mujer, por ello la
ley se preocupa de ello, para evitar por ejemplo que por amenazas la mujer salga perjudicada. Si
la ley dice que es nulo es nulo, aún cuando se pruebe por los interesados que no les causa
ningún efecto, es decir, por sobre los intereses de las partes.
23 de marzo de 2007

3.- Leyes Permisivas:

Son aquellas que permiten la realización de la conducta o la celebración del acto. No hay
que cumplir requisitos, no se encuentran prohibidas. Esta es la regla general dentro del ámbito
civil, con mayor aplicación en la autonomía de la voluntad. Permiten a las partes incluso la
creación de actos jurídicos que no se encuentran reglamentados por la ley, permiten que las
partes establezcan cuáles van a ser los derechos y obligaciones en el acto que van a celebrar. Se
ha discutido por los autores si al hablar de normas permisivas estamos o no en presencia de ley,
por la razón de que si estamos frente a una norma prohibitiva o imperativa, la obligación que de
ellas conlleva nace de la ley, pero las permisivas permiten la realización de la conducta, sin
embargo no está diseñada en la ley cuál es la obligación que surge frente a su incumplimiento.
Las partes no saben de inmediato ni está prefijada la sanción, sino que la obligación y sanciones
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que surgen de las normas permisivas se van a reflejar una vez que el acto se celebre. Como los
actos y contratos tienen el fin de provocar efectos jurídicos, los de un contrato serán por
ejemplo los derechos y obligaciones que surgen como consecuencia de su celebración, por lo
tanto es allí donde aparece la sanción, no antes, en consecuencia la sanción dependerá de la
circunstancia. En un acto uno está obligado a dar la prestación y el otro a exigir el cumplimiento,
en la compraventa por ejemplo el comprador está obligado a pagar la cosa y el vendedor a
entregar la cosa, obligaciones recíprocas, entonces la sanción aparece con el ejercicio de la
facultad, la sanción va a depender de qué acto se trate y lo que las partes convinieron. La
sanción por tanto no está prefijada, sino que aparece con el ejercicio del derecho. Ej. al
vendedor que no le pagan el precio tiene el derecho de exigir el precio, al comprador que no le
entregan la cosa tiene derecho a exigir su entrega, pero esta sanción va a aparecer una vez que
se ha incumplido el acto o contrato.
En general la sanción que conllevan estas normas no es otra que procurarle a las partes
todos los medios que sean necesarios para el reconocimiento de sus derechos o la reparación
de la lesión que el incumplimiento le acarrea. Ej. si vendo un bien raíz que está afecto a graves
vicios de tal envergadura que la cosa no sirve para los fines que le corresponden, lo que ignora
el comprador, se produce en el contrato de compraventa un vicio redhibitorio, constado el vicio
surge el derecho para el comprador, la sanción va a ir desde un descuento en el precio, hasta
dejar sin efecto el contrato con indemnización de perjuicios, la ley otorga mecanismos
necesarios para que se le reconozca sus derechos o se le reparen los perjuicios. Ej. 2 celebro un
contrato de promesa de compraventa de un bien raíz y me obligo en ocho meses celebrar la
compraventa definitiva, pagándome en el acto, mis obligaciones como promitente y vendedor,
llegado los ocho meses es firmar la compraventa, y del comprador pagar, lo que ya está
cumplido, pero antes del plazo vendo la propiedad a un tercero, el promitente y comprador no
va a poder exigirme el cumplimiento forzado, sin embargo la ley le da mecanismos necesarios
para resguardar sus derechos, por tanto le permite que solicite la resolución del contrato y la
indemnización de perjuicios, la ley adecua el medio no para obtener el cumplimiento forzado,
sino para obtener la reparación. El contrato de compraventa con el tercero es perfectamente
válido, por tanto no se puede anular, por ello el comprador sólo puede solicitar la resolución del
contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios.
La autonomía de la voluntad permite además introducir elementos dentro del acto
jurídico, como elementos accidentales, los que incluso pueden establecer por ej. que si no se
cumple el contrato, no habrá ningún afecto, o cláusulas que agraven el incumplimiento, en
derecho civil se puede hacer todo aquello que no esté prohibido.
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La Jerarquización de la Norma Jurídica:

En cuanto a la jerarquía la ley también admite una clasificación:

Constitución, Leyes de Quórum Calificado, Decretos leyes: facultad delegada , decretos
con fuerza de ley.
Los tratados internacionales cuando son ratificados pasan a integrarse al ordenamiento
jurídico y tienen rango de ley.
La dictación de las leyes en nuestro país tiene un control constitucional, son un reflejo de
los principios establecidos en la constitución política, por ej. la Constitución Política señala que
nadie puede ser privado de libertad, salvo algunos específicos, al igual que lo que se señala en el
Código Procesal Penal. Este control de constitucionalidad está diseñado por el Tribunal
constitucional, y luego a través de los recursos de inaplicabilidad son conocidos por la Corte
Suprema y en menor medida también ejerce este control la Contraloría General de la República.

Qué ocurre entre la ley y la sentencia judicial:

La ley se aplica a toda la sociedad, es abstracta, es obligatoria, entre otras características.

La sentencia trae como consecuencia la jurisprudencia, otra fuente formal del derecho, de
donde partió la ley. A partir de la organización de república del pueblo romano, con la división
de poderes, comienza la creación del derecho.

Semejanzas entre la Ley y la sentencia judicial:

1.- Ambas emanan de un poder público. La sentencia del poder judicial y la ley del poder
legislativo.
2.- Ambas son obligatorias y deben respetarse. En ambos casos el cumplimiento de una
sentencia como de una ley puede ser exigido en forma coercitiva, por la fuerza pública.

Diferencias entre la Ley y la sentencia judicial:

1.- Una emana del poder legislativo y la otra del poder judicial.
2.- La ley es un modo de regular, resolver y servir intereses de carácter general, en
cambio la sentencia es un modo de resolver los conflictos entre particulares.
3.- Las leyes presentan un carácter universal y general en sus efectos en cuanto es de
aplicación obligatoria para todos los habitantes del país, incluso hay ciertas normas que
persiguen a los chilenos fuera del país, en cambio las sentencias tienen un efecto RELATIVO,
sólo afectan a las partes que intervienen en un determinado juicio.
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4.- La ley se diferencia de la sentencia en que normalmente nace de un acto por

requerimiento hacia los legisladores, normalmente responde a una necesidad social, en cambio
la sentencia no nace por el requerimiento de la sociedad, sino que a raíz de una o varias
personas que se sienten lesionadas en un derecho y que buscan se les declare, se les confirme o
se le proteja un derecho.
5.- La Constitución y el Código Orgánico de Tribunales establecen el principio que cada
vez que un particular reclama la intervención de un Tribunal éste está obligado a resolver la
cuestión, aun cuando no exista texto legal para resolver el conflicto, artículo 73 de la
Constitución y artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales; esta norma tiene una
trascendencia importante y se justifica y explica lo que es un estado de derecho, no dejar que
las personas recurran a la autocomposición o a la autotutela, en cambio la dictación de una ley
no puede ser exigida a los legisladores. Por ejemplo los legisladores pueden no aprobar la ley
de presupuesto, previendo en ese caso que rige el presupuesto anterior.
6.- En la mayoría de los casos con la ley siempre se pretende regular situaciones
hipotéticas y futuras, ej. la edad para hacer el servicio militar ahora va a ser de 17 años, el IVA
va a ser tanto, etc, las leyes normalmente regulan para el futuro, las sentencias por el contrario
no resuelven litigios futuros, sino un conflicto pasado, y a veces, excepcionalmente, algo que no
ocurre aún, pero se tema que ocurra, lo que pasa por ej. con el delito de amenaza, el recurso de
protección.

VIGENCIA DE LA LEY

La Ley entra en vigencia desde su promulgación.

La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley
si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º del Código Civil, mediante
su inserción en el Diario Oficial. En casos especiales puede también usarse otra forma de
publicación.
En efecto, el Código Civil agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia." De
acuerdo a esto la ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro
tipo de publicación.
La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se
entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la
fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de
la excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola
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que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o bien que
en una o mas provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.
La publicación de la ley es la forma que tiene el legislador de hacer llegar la ley al
conocimiento de todas las personas, lo que se hace en el Diario Oficial, pero nada impide que el
legislador establezca otras fórmulas en relación a su publicación y a la fecha de entrada en
vigencia.
Hay leyes que se publican sólo el número, toda vez que hay contenido de normas
jurídicas que no es bueno que no estén en conocimiento de toda la ciudadanía, como por
ejemplo en asuntos militares o de la seguridad nacional.
Artículo 8 “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”. Establece una presunción de conocimiento de la ley, es una presunción de Derecho,
no admite prueba en contrario, principio de inexcusabilidad de la ley. Esta presunción nos
señala que una vez que entra en vigencia una ley, se entiende conocida por todos, y nadie
puede sustraerse de sus efectos, la ignorancia del Derecho no exime del cumplimiento.
Si no existiera esta presunción la sociedad no podría sostenerse como un Estado de
Derecho, porque todos se excusarían de su cumplimiento alegando ignorancia, provocaría un
caos absoluto. El problema es determinar si este conocimiento que tenemos todos de la ley es
o no una presunción, porque cuando se analiza la presunción, medio probatorio, tiene que
partir que de un hecho conocido se desprenda uno desconocido, eso acoge el Tribunal cuando
se realiza una demanda por presunciones, y de ese hecho conocido se llega uno desconocido,
sin embargo en la realidad si el único hecho conocido es el desconocimiento de la ley, a opinión
de algunos autores no se está frente a una presunción propiamente tal. Otros autores señalan
que en relación al artículo 8 no se está frente a una presunción sino a una ficción legal, es una
creación de la ley entender que todos la conocemos por el sólo hecho de su publicación. En
muchas ocasiones el legislador se encuentra con situaciones que no puede resolver
adecuadamente, y como no encuentra la fórmula razonable, recurre a estas ficciones legales, ej.
en la nulidad del acto jurídico, cuando se declara, tiene un efecto retroactivo, las partes se
retrotraen al estado anterior al contrato, como si nunca se hubiera celebrado, eso no se condice
con la realidad de las cosas, toda vez que existió e incluso provocó efectos jurídicos, esa vuelta
al pasado es una ficción.
Este artículo se conoce además como inexcusabilidad de la ley porque nadie puede
excusarse de desconocer el Derecho, no se puede eximir de su cumplimiento. Ejemplos:

- Las obligaciones naturales, (que no otorgan acción para exigir su cumplimiento, si

autoriza para retener lo que se ha pagado), a diferencia de la obligación civil que otorga acción
para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo pagado. Artículo 1470 y siguientes:
“Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho
para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su
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cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas.
Tales son:
1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, Art. 1º, Nº 58 incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida;
4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la
restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.
Por lo tanto, el que el paga una obligación natural paga bien. Si el pago se efectúa en
forma libre y voluntaria por el deudor no hay Derecho a obtener devolución, la razón es que
quien paga una obligación natural, sabe que es una obligación natural, uno no puede decir que
quien debe una obligación natural nada debe, de tal manera que el que paga no puede alegar
desconocimiento de la ley en el sentido de que no le podrían cobrar. Si se admitiera la
posibilidad de alegar la ignorancia de la ley tendría derecho a pedir la devolución.
- Ej. 2: nulidad absoluta: cualquier persona que tenga interés en la nulidad absoluta del
acto puede alegarla, con excepción de aquel que sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba.
Como la ley impide alegar la nulidad a aquel que debía saber el vicio, puede ocurrir que una
persona ignoraba que por tal disposición legal se anulaba el acto, esa ignorancia le va a permitir
alegar la nulidad, pero no eludir el cumplimiento o las consecuencias de la nulidad, lo que gana
es el derecho a intentar la acción.
- Ej. 3: en el pago por el error de Derecho, artículo 2297: “Se podrá repetir aun lo que se
ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una
obligación puramente natural”. En este caso estamos en presencia de una persona que paga
una suma de dinero creyendo que la ley lo obligaba a efectuar ese pago, posteriormente se da
cuenta que no hay ley que lo obligue al pago, luego, esta persona puede exigir la devolución de
la suma pagada; esta persona tiene un falso concepto de la ley, este es uno de los dos casos en
que el error de Derecho constituye vicio del consentimiento. En el pago de lo no debido
establece la condición que se resuelve en dos principios, el artículo 8 y el enriquecimiento sin
causa; desde el punto de vista del supuesto deudor él concurre donde una persona porque cree
que hay una ley que lo obliga al pago, estaba en una situación de error, por tanto la ley le
autoriza para solicitar la restitución de lo pagado.
- Ej. 4: la dación de lo que no se debe, artículo 2299: “Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho”. Esta norma dice que el que da (donación) lo que no
 50

debe, no se presume que lo dona, a menos que se probare que tuvo pleno conocimiento de que
realmente estaba donando. En este caso hay una persona que dona (la donación es un contrato
unilateral a título gratuito, porque sólo el donante contrae la obligación), pero no se presume
que cuando entrego algo a otra persona lo esté donando, a menos que conste que tengo pleno
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho, por lo tanto esa otra
persona no puede presumir que lo estoy donando, salvo que esa persona pruebe que yo sabía
tanto en el hecho como en el derecho, que pruebe el ánimo de donar, sino también hay un
enriquecimiento sin causa y la ley permite la restitución.

- Ej. 5: El matrimonio putativo: (matrimonio aparente) consiste en que uno de los

cónyuges entiende con justa causa que se encuentra legítimamente casado. Ej. hace unos años
atrás, cuando no había sistema computacional, una persona se podía casar en Santiago,
Temuco, Antofagasta, etc, por lo tanto la otra parte pensaba que se había casado
legítimamente. El otro cónyuge está de buena fe, con justa causa de error. En este caso la ley
entiende que en el matrimonio putativo hay un interés superior, por lo tanto para el cónyuge
que está de buena fe el matrimonio es válido y surte todos sus efectos, por ej. si se muere el
otro cónyuge, lo hereda; los hijos se mantienen con filiación matrimonial determinada.

Ej. 6: La buena fe se presume, sin embargo hay que probarla en ciertos casos, por ej. el
pago es válido al acreedor, a su representante o al poseedor del crédito. Si el deudor paga a
quien cree que es su acreedor, puede pedir su restitución, siempre que pruebe que obró de
buena fe.

En materia tributaria, la ley, al desconocimiento de la misma establece un sistema

bastante particular para la aplicación de sanciones, señala que se debe tomar en cuenta en la
aplicación de la sanción, respecto de una infracción a una norma tributaria el grado de cultura
del infractor, por ej. un contribuyente analfabeto no va a tener la misma sanción a la infracción
que un contador auditor. Además debe considerarse el conocimiento que hubiere o pudiere
haber obtenido de la disposición legal infringida. Ej. el campesino que vendió un animal y no dio
factura, tendrá una sanción bastante menor que la que tendría un abogado que no pagó el IVA.
 51

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO

(pregunta de prueba)

La eficacia de la ley en el tiempo tiene que ver con establecer cómo juegan las
características de la ley en su aplicación y durante qué tiempo. Qué pasa en cuanto al tiempo
con la ley?, qué es lo que ocurre con la aplicación de la ley desde el día en que entra en vigor y
el día de su derogación. La ley entra en vigencia desde su publicación, a menos que la propia ley
establezca un plazo distinto de aquel. Durante ese tiempo se produce lo que se denomina la
vacancia de la ley. Pero durante el tiempo en que se publica y hasta que se deroga, la ley rige
todos los actos, hechos y conductas que se realicen en ese periodo. Como la ley durante este
tiempo está rigiendo todas las relaciones jurídicas que se están produciendo, bajo su vigencia no
pueden ser jamás estas relaciones jurídicas alcanzadas por una ley posterior, esto significa la NO
RETROACTIVIDAD DE LA LEY. Vigente una ley y terminada, una nueva ley no puede entrar a
regir una situación jurídica regulada por la ley anterior. En términos generales la retroactividad
es una ficción legal, el principio en nuestra legislación es que las leyes no son retroactivas y
rigen sólo para el futuro. Sin embargo el problema se presenta en aquellas situaciones o hechos
de carácter jurídico que nacen bajo el amparo de una ley pero que se desarrollan o producen
sus efectos bajo el amparo de una ley posterior. Por ejemplo celebro un contrato de bien raíz
por una ley que me señala que se hacía por escritura privada y posteriormente se dicta una ley
que señala que se hace por escritura pública, el problema se presenta que si durante la primera
ley se celebra una promesa de compraventa que señala que la compra se realizaría por escritura
privada, y luego entra en vigencia la nueva ley, cuál es la norma que se aplica?, el artículo 9 del
Código Civil nos señala que “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Esto significa que las leyes sólo
disponen para lo por venir, para lo futuro, además de que la ley nada puede disponer sobre las
situaciones jurídicas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor a la ley. En su inciso 2º
señala que si la nueva ley es una norma interpretativa de la antigua ley, la ley interpretativa se
entiende que siempre ha formado parte o es la misma que la interpretada. Por ej. una ley decía
que el testamento debía hacerse con lápiz pasta, y otra posterior dice que debe ser con lápiz
pasta negro, los que se hubieren realizado con lápiz azul hasta la fecha anterior de la nueva ley,
serán igualmente válidos, toda vez que este inciso nos señala que no afectarán a las sentencias
que se encuentren ejecutoriadas.

29 de marzo de 2007
 52

El efecto retroactivo implica que la nueva ley empieza a inmiscuirse en la ley anterior, lo
que atenta contra la seguridad jurídica. Sin embargo, por razones de orden social el legislador
se ve en la necesidad de dictar leyes con efecto retroactivo. El concepto retroactivo es la
prolongación de la aplicación de una ley a una fecha anterior a su entrada en vigencia, es una
ficción de preexistencia de la ley, porque está reglamentando situaciones jurídicas que se
producen antes de la dictación de la ley. El efecto retroactivo es volver sobre el pasado. La
irretroactividad de la ley es el efecto inmediato de la ley, es un principio que se justifica con los
principios de la certidumbre y la seguridad jurídica. También por una razón bien especial la
irretroactividad está contemplada en el artículo 9 del Código Civil: “La ley puede sólo disponer
para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Sin embargo la irretroactividad no está contemplada en la Constitución Política, por lo tanto no
afecta al legislador, porque no está contemplada en la Carta Constitucional, por tanto el
legislador es libre de establecer el efecto retroactivo. El juez por su parte no puede otorgarle
efecto retroactivo a una ley que no lo tiene, de tal suerte que solamente es el legislador quien
puede dictar leyes con efecto retroactivo, al juez no le está permitido. Si el legislador decide por
razones de interés social dictar leyes con efecto retroactivo está actuando de acuerdo a sus
facultades. Si el principio estuviera consagrado en la Constitución, el legislador no podría dictar
leyes con efecto retroactivo. El juez puede aplicar la ley con efecto retroactivo siempre que la
ley tenga ese efecto.
El legislador tiene dos grandes limitaciones en cuanto a la dictación de leyes con efecto
retroactivo, ambas de carácter constitucional:
1º El derecho de propiedad: La Constitución señala que “nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. La Constitución
protege el derecho de propiedad, tanto es así que es una garantía constitucional, no sólo lo
reconoce, sino que lo asegura. La constitución por tanto también nos dice en esa disposición
que el legislador sólo tiene la facultad de imponer cargas. Ej. el legislador puede establecer
tributos, limitaciones, por ej. el dominio que se adquiere bajo tales circunstancias, no podrá ser
grabado o enajenado durante cierto plazo, como los subsidios habitacionales, en el plazo de
cinco años, en este caso se está limitando el derecho de dominio, porque mientras está vigente
esa prohibición no se puede vender, enajenar, arrendar, etc. En este caso el legislador puede
hacerlo porque no está alterando la esencia del derecho de dominio ni alterando los atributos
del Derecho de dominio, esto se explica porque el subsidio es dinero de todos los chilenos, es
una forma en que el Estado asegura el interés general y la correcta administración de los
recursos. Distinta sería la situación si una ley estableciera que no se pueden vender las
 53

propiedades del sector centro de Temuco, en este caso se estaría afectando el derecho de
dominio, se estaría cercenando un atributo esencial. Esto es discutible, porque si hay duda
frente a una normativa legal, en qué frontera estamos, cuánto es afectar gravemente, ej. la
propiedad indígena, hasta antes de la dictación de la Ley 19.253, quedaba afecta a una
prohibición de vender y enajenar durante 20 años contados desde la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, con la ley 19.253 se estableció que nunca se podrá grabar o
enajenar una propiedad indígena, por lo que se podría pensar que se afectó el derecho de
dominio de los propietarios, sin embargo esta prohibición es respecto de terceros, pero no
entre indígenas, entre ellos no existe limitación, toda vez que la ley tiene por objeto proteger la
propiedad indígena. No obstante, con ello se achica el mercado, se limita la plusvalía. Por otro
lado la ley 17.229 perseguía terminar la calidad de las tierras indígenas e incorporarlas al
territorio nacional normal, lo que responden a la realidad social y cultural de esa época, por
tanto la nueva ley aparece con otra concepción ideológica: para mantener las raíces del pueblo
indígena. Sin embargo por ej. hay muchas propiedades indígenas que tienen valor respecto de
terceros, hay muchas que tienen un gran valor turístico, si se permitiera una ventana para
vender, el beneficio económico sería muy importante. Se podría perfectamente pensar que la
ley 19.253 es inconstitucional, está cerciorando el derecho de dominio, por tanto susceptible de
recurso de inconstitucionalidad. (artículo 19 Nº 24 de la Constitución).

2º.- La segunda limitación del legislador en materia retroactiva está establecida en el

artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República: “Ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”. Esto es así porque la ley entiende que en materia penal
se está frente a una situación grave, porque el Derecho penal no tiene como primera finalidad
sancionar, sino prevenir el delito, por tanto no es comprensible a la luz del derecho que luego al
afectado se le aplique una pena más grave por la dictación de una nueva ley.

30 de marzo de 2007

Hay dos grandes teorías que explican el efecto retroactivo:

1º Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (teoría clásica)

2º Teoría de Roubier, que se refiere a la teoría de las situaciones jurídicas.
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1º Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (teoría clásica)

Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando
sólo lesiona meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay
derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues
de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras
expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación. (Gabba).
Derecho adquiridos son básicamente aquellos que se adquieren por una persona e
ingresan a su patrimonio a través de un hecho apto para su adquisición bajo el imperio de una
ley. Como por un cierto hecho se genera un derecho y ese derecho ingresa inmediatamente al
patrimonio de una persona, se habla de derecho adquirido cuando ya ingresó al patrimonio.
Pero el ejercicio de ese derecho adquirido no puede quedar regido por una ley posterior, un
Derecho entra al patrimonio de una persona por un acto jurídico hecho por el hombre capaz de
incorporarlo, por ej. un contrato de mutuo, por ese contrato le nace el derecho de obtener de
su deudor el pago de la suma que le ha otorgado como préstamo, nace un derecho personal
para obtener el cumplimiento de esa obligación. Estos derechos cuando se incorporan a
nuestro patrimonio son adquiridos y no pueden ser lesionados por la nueva ley, ej. si le presté a
una persona una suma “x” de dinero y le solicité que me suscribiera un pagaré ante notario,
porque al amparo de esa ley nace el derecho adquirido una vez que yo incorporé ese derecho y
solicité que se garantizara el cumplimiento a través de un pagaré ante notario, toda vez que
tiene mérito ejecutivo, lo me asegura obtener el cumplimiento de la obligación; si una nueva ley
le resta mérito adquirido a ese instrumento no puede afectar mi derecho adquirido.
La mera expectativa es la esperanza, no se ha convertido en derechos porque le falta
algún requisito que la propia ley señala, ej. constituye mera expectativa la herencia que le
pueda quedar al hijo a la muerte de sus padres, la ley vigente señala que el hijo sólo tiene la
mera expectativa, no tiene ningún derecho hasta que muera el padre, posteriormente si una ley
señala que el hijo no tendrá la calidad de heredero forzoso, esa ley tendrá un efecto retroactivo,
toda vez que no existe un derecho adquirido. Ej. en la prescripción, el prescribiente que está en
posesión en vías de adquirir por medio de la posesión está esperando cumplir con los plazos
que la ley señala, puede ocurrir que la nueva ley altere los plazos, en ese caso la ley le entrega al
prescribiente una facultad, que es que él decida por qué ley quiere regirse, si la nueva o la
antigua ley. Pareciera ser que la respuesta inmediata es decir que le conviene la primitiva, pero
quizás le es más conveniente en algunos casos y en otros no. Sin embargo la ley también puede
señalar que declara imprescriptible el Derecho, por lo que el prescribiente no tiene posibilidad
alguna de adquirir el dominio por prescripción, lo que es completamente válido, toda vez que
no afecta un derecho adquirido, sino una mera expectativa.
 55

Facultades legales no ejercitadas: constituyen un supuesto para ejercer un derecho y la

posibilidad de tenerlo o ejercerlo, por ej. la facultad de testar, todos tenemos esa facultad, la
cual es indelegable, cuando yo testo, ya la he ejercitado, pero si no lo he hecho, la nueva ley
puede decir que ya no existirán más testamentos, por lo que no podría decir que me está
afectando un derecho adquirido, sino una facultad legal no ejercitada, por lo tanto se puede
aplicar una ley retroactiva.

Por tanto sólo en cuanto a los derechos adquiridos no se puede aplicar una ley
retroactiva.

Críticas a esta teoría:

1.- Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada
situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida,
dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de
esta teoría no se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos,
facultades o meras expectativas. Tampoco nos resuelve el problema de qué ocurre con aquellos
derechos que pertenecen a una persona pero que no forman parte de su patrimonio, esto es los
derechos de familia, los que son extramatrimoniales, consecuencialmente puede una ley afectar
un derecho de familia otorgado en una ley anterior?, esto no está adecuadamente resuelto.
2.- No esta claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre
todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus
consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus
consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo
afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva. Existe una frontera muy difusa con la facultad
legal no ejercitada.

3.- Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho

adquirido.
● Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto,
carácter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difícil concebir
insertos en el patrimonio de una persona.
● De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe
incorporado en el patrimonio de una persona.
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Teoría de las situaciones jurídicas:

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas,
surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teoría tiene
como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría clásica. Roubier analiza
el problema de una forma más jurídica, que elimina estos inconvenientes, porque para Roubier
hay que tener claro que hay que tener a la vista el efecto retroactivo de la ley y el efecto
inmediato de la ley, concepción básica de esta teoría que se debe tener claro. De tal manera
que las relaciones jurídicas que pueden afectar a una persona en relación a la ley y su aplicación
en el tiempo pueden ocurrir en distintos momentos: en la constitución de la relación jurídica, en
la extinción de esta relación o en el momento en que se producen los efectos.
 Efectos de la ley según Roubier.
Distinguimos entre:
 Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran
pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
 Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que
ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya
producidas, no a las pendientes o en curso.
 Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir
efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a
continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislación se confunde el efecto
inmediato con el retroactivo, señalándose que se produce un efecto retroactivo cuando en
realidad, según él, sólo es efecto inmediato.
La solución al problema la da el efecto diferido, como una excepción al efecto inmediato,
pues el efecto jurídico de la situación gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo
el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicación del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos
aquellos casos en que una razón jurídica lo justifica.
 Situación jurídica.
Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución
jurídica determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto está desprovisto de
todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a
una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero,
prodigo, demente, etc.
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 Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.

Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:
- Constituida.
- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley
estaría en distinguir entre:
1.- Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta
la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio,
tal ley tendría carácter retroactivo.
2.- Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto
inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la
antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de
la ley.
Roubier resuelve el problema de los derechos extramatrimoniales, y encontramos
situaciones como por ej. una persona puede ser dueño, esta relación jurídica afectando un
derecho patrimonial, derecho de dominio, pero también encontramos la situación de una
persona como casado, soltero, respecto de su estado civil, como pródigo, etc, pero estas
situaciones no son patrimoniales y que van a servir de base cómo se aplicará la ley respecto de
estos temas, de manera que esta teoría es mucho más amplia que la clásica.

 Roubier y los contratos:

Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la
nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento
de dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de
legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto
no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Según algunos el art. 22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una
clara alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario
de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el
acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento
del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
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Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un
estatuto jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el
efecto jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las
pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva
ley tendrá efecto inmediato.
Roubier descarta no sólo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que además descarta la retroactividad de la
ley.
Esto se explica porque cuando se celebra un contrato existe un acuerdo de voluntades,
lo que dice relación con los efectos que quieren obtener de ese contrato, por ej. las partes son
libres de crear cualquier contrato y establecer los efectos que deseen, pero también existen los
contratos nominados, los cuales están establecidos sus requisitos por la ley, cuando se celebra
un contrato no sólo se está de acuerdo en los términos literales, sino que además presta su
consentimiento porque uno conoce cuál es la ley vigente al tiempo de la celebración del
contrato, y luego surge una nueva ley que altera los efectos del contrato, según la teoría pura y
argumentos puros de Roubier esa sería una situación en curso, pero aquí entra a jugar el efecto
diferido, artículo 22 de la ley de efecto retroactivo, porque se entiende que se incorpora al
contrato a la ley vigente al momento de su celebración. El artículo 1546 del Código Civil señala
que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”, es decir también está diseñada
la buena fe en el sentido de que se incorporan las obligaciones que las partes incluyen, sino
también las que considera la ley, esto es la ley vigente a la celebración del contrato, por lo que
Roubier señala que en relación a los contratos, sus efectos se rigen por la ley primitiva.

Qué es lo que pasa con las leyes interpretativas, conforme al artículo 9 inciso 2º: “las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas”,
nos señala que cuando se dicta una ley interpretativa, se entiende incorporada a la ley
interpretada, en consecuencia debe entenderse que su vigencia es la misma de la ley
interpretada, existe una ficción legal, por lo que no cabe duda de que existe una efecto de
retroactividad, en la realidad de las cosas, porque está regulando el sentido y alcance de otra ley
hacia el pasado, eso desde el punto de vista real, la ley resuelve esto a través de una ficción, la
considera como una sola ley, por lo que jurídicamente no hay retroactividad en la ley
interpretativa. Sin embargo cuando se declara la nulidad de un matrimonio se entiende que
nunca se casaron, no obstante existe una realidad, hay que disolver una sociedad conyugal,
existen hijos de por medio, etc. Este artículo 9 resuelve el problema cuando nos señala que: no
afectarán de manera alguna los efectos de la sentencia judicial; esto quiere decir que las
relaciones jurídicas que se resolvieron conforme con lo que se entendía de la ley primitiva, y a
 59

pesar de que la ley interpretativa modifique esa interpretativa quedará firme. Ej. si la primitiva
ley señalaba que para el testamento se exigían 5 testigos: y lo hicieron tres mujeres y dos
hombres y la persona murió, y la nueva ley señala que en realidad son 5 testigos hombres, las
que ya fueron resueltas por sentencia judicial, quedan firmes.
03 de abril de 2007

rsepulveda@cde.cl (mail del profesor); Teléfonos: 210331 271335

Bibliografía mínima obligatoria:

Para la primera parte, lo que es teoría de la ley: Alessandri Somarría Vodanovic: Parte
General (apuntes de clases).
Ducci (para complementar).
(cuaderno de definiciones).
II Parte: Teoría del Acto Jurídico (igual), más Víctor Vial del Río, Fernando Mellado,
Negocio Jurídico: Ramón Domínguez Águila (libro antiguo).
Leer el mensaje del código.
Evaluaciones: lo que se pasa en clases, profundizado con la bibliografía.

Principios: autonomía de la voluntad, buena fe, responsabilidad, enriquecimiento sin

causa. (principios más importantes).
10 de abril de 2007

PRINCIPIOS BÁSICOS EN LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

El principio básico está constituido por el principio de no retroactividad, fórmula

consagrada como mandato para el juez en el artículo 9 del Código Civil.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los
derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su
vigencia.

El legislador y la retroactidad:
El principio consagrado en el artículo 9 constituye un mandato para el juez. E es el juez el
que no le puede otorgar a una ley efecto retroactivo.
No siendo este un mandato para el legislador, éste sí puede dictar leyes con efectos
retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. El
principio de la irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el Código Civil y no en la
Constitución Política de la República.
 60

En materia penal existe norma constitucional que impide al legislador dictar leyes
retroactivas inciso 6º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución.
Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto,
pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
Para el legislador no existe más límite la que la Constitución. Es por eso que según
algunos autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la constitución,
de manera de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.

Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra límites a su
posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de
materias:
1.- Respecto del derecho de propiedad: si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta
materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucional.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del
dominio, o de alguno de sus atributos a su titular, siempre que no nos encontramos en un caso
en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede
imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un límite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno
evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto.

En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad que comprende

no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del artículo 19 Nº
24 del Constitución Política de la República, reiterado en el artículo 583 del Código Civil.

2.- En materia penal, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en sus incisos 4, 6,

7 y 8, coincidentes con el artículo 18 del Código Penal.

La retroactividad en la ley

Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente señalada en la

ley. No se requerirá que ella diga “esta ley tendrá efecto retroactivo”, pero sí que en forma
clara este efecto excepcional. Por lo anterior la interpretación de toda norma con carácter
retroactivo deberá ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la
irretroactividad se aplicará la regla del artículo 9.
 61

Intereses en Juego:

En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los

intereses en juego son:
● El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley y quieren
que se mantengan sus efectos.
● El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio
todas las situaciones reguladas por ella.
● El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.

(Comentario: el Derecho es el sentido común por escrito. En cuanto a la derogación,

puede haber una derogación orgánica, como en el caso de la nueva ley de matrimonio civil, y
otras leyes que en definitiva vienen a derogar sólo artículos específicos de la norma anterior.
Hay sin embargo también derogación tácita, cuando una norma se contradice con una anterior,
tácitamente la está derogando).

Determinación de la retroactividad de una ley

El gran problema con la retroactividad dice relación con aquellas casos en que la nueva
ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que
continúan produciéndose, llamadas por la doctrina “situaciones en curso”.

Lo anterior determina el problema del juez de cómo aplicar la nueva ley sin darle efecto
retroactivo. Se sostiene que la ley tendrá efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la
doctrina llama un “derecho adquirido”, puesto que si tan sólo afecta a una mera expectativa o a
una facultad legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la ley de Efecto Retroactivo del 17 de octubre de 1861,
cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en
diversas épocas, artículo 1º de la LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a
otra.
En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley mediante las
disposiciones transitorias.
Lo único que hace la LER es señalar cuáles son los derechos adquiridos, cuáles mera
expectativas y cuáles son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella
toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes
dictadas en distintos momentos.
 62

Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas (clásica).

Esta teoría fue enunciada por Blaundeau, en el año 1809, a través de la publicación de su
obra “Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes”. Ya antes de él otros autores
habían estudiado el tema como Portalis (redactor del Código Civil francés) y Lasalle, culminando
con el Italiano Gabba en su obra “Sistema de los derechos adquiridos”.

Enunciado de la teoría Clásica: “Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para
sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua, pero no lo es cuando
sólo vulnera meras facultades o simples expectativas.
Si en el caso debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia
de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues aplicar la nueva se perjudica el derecho.
Si la nueva ley sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no
ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación (Gabba).

Los conceptos básicos para esta doctrina son:

● Derecho Adquirido: Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero
que podría entenderse como aquel que ha incorporado definitivamente al patrimonio de un
sujeto por un hecho o un acto del hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien
señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de
una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que se han entrado inmediatamente a
formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se ha
presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo
del cual su titular no puede ser privado.

● Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un derecho, para

poder ser titular de él y ejercerlo.
● Mera expectativa: es la esperanza en la adquisición de un derecho, fundada en la ley
vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o más de los requisitos exigidos por la ley.

Críticas a la doctrina clásica:

1.- Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada
situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida,
dificultando la decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además los propios defensores de
esta teoría no se pusieron de acuerdo, en una serie de materias, sobre si constituían derechos,
facultades o meras expectativas.
 63

2.- No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre
todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus
consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus
consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo
afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.

3.- Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho

adquirido.

- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del

sujeto, carácter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es
difícil concebir insertos en el patrimonio de una persona.
- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe
incorporado en el patrimonio de una persona.

(Comentario: en el caso de las leyes interpretativas, que vienen a determinar el verdadero

sentido o alcance de una norma, esta ley se entiende incorporada a la anterior, por lo tanto si
una ley se dictó el 2000 y la interpretativa el 2007, qué pasa con el lapso intermedio?, por una
ficción legal la del 2007 se entiende incorporada).

TEORÍA DE LA LEY.

Concepto.
Art. 1º CC "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la constitución, manda, prohibe o permite".
Concepto tanto al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que él alcanza toda clase de leyes, sean
civiles, tributarias, penales, etc.
Criticas al concepto.
Esta definición corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:

 Desde un punto formal se dice que la redacción no es la mas adecuada, porque da la impresión
que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitución,
y no por el hecho de ser una declaración de la voluntad soberana.
 64

 Desde un punto de fondo se señala que la definición en comento indica que la ley manda.
prohibe o permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestación
de la voluntad soberana en la forma prescrita por la constitución, tendrá el carácter de ley, a tal
punto que revestirán de tal carácter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de
pensión de gracia, ley de carácter expropiatorio, etc.
Aportes del concepto del art.1º:
- Es importante la vinculación que hace de la ley con la constitución.
- Hace la clasificación tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.
Requisitos de la ley.
- Externos:
Estos requisitos permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma que se les presenta es en
realidad ley o no.

 Declaración de la voluntad soberana. La soberanía reside en la nación quién la delega en

el poder legislativo.

 Esta declaración se manifiesta en la forma prescrita por la constitución. La ley para ser
tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que allí se representa la voluntad de la
nación.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay
aprobación del Congreso ni responde a la tramitación propia de la ley, en relación con los
arts.6 y 7 CC.
- Internos:

 Dicen relación con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o
imperativa.
Características de la ley.
1. - Es obligatoria.
2. - Es de carácter general.
3. - Su observancia esta sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las
sanciones pueden ser de variada índole: nulidad, resolución, indemnización de perjuicios,
inoponibilidad, o la privación de algún medio probatorio. (1709) Cobra también importancia el
principio penal según el cual toda sanción debe estar expresamente señalada en la ley. Luego, a
la infracción de una norma civil que no tenga señalada una sanción no puede adecuársele una.
(5 y 1724)
4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es
necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, según veremos, promulgada y publicada. A
este respecto el art.8 señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley una vez que ésta haya
entrado en vigencia.
 65

5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitación a
la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden
prescindir, modificar, alterar el precepto de carácter privado en ejercicio del principio de la
autonomía de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se
puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas señalan a su favor. En todo caso,
esta renuncia, sólo podrá tener lugar, según el art.12, respecto de derechos que miran el interés
individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.

Renuncia de los derechos. art.12

El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante.
- Que no esté prohibida su renuncia.
Esta situación obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carácter, existen normas de
orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya
que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.
La norma de orden público es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado. En
general, en su contenido, pretende cierta organización que se estima como necesaria para toda la
comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. Así ocurre con
las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razón, son
irrenunciables. En este caso el interés individual cede paso al interés general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés individual del renunciante
sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.
- Casos en que la renuncia esta prohibida. Así la ley no permite la renuncia en variados
casos, por ejemplo arts. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:

 Expresa, aquella que se realiza por medios explícitos y formales.

 Tácita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas
que el titular esta renunciando a un derecho.
En relación con la renuncia tácita debe tenerse presente que la renuncia en ningún caso se
presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el art.2494. Toda renuncia de un derecho
debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una
renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificación de la renuncia en especial y general:

 Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.
 66

 Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.

Por ejemplo, a propósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de
evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no
implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta
teoría se aplica a propósito de la transacción en el art. 2462.

Clasificación de las leyes.

Por la propia definición de la ley del art.1º, desprendemos la clasificación de las leyes en
imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificación es importante para determinar cual será la sanción para aquel que infrinja uno u
otro tipo de ley, ya que ella variará de acuerdo al tipo de norma.

1.- Leyes imperativas.

Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realización o ejecución del
acto, son las que mandan hacer algo.

 Finalidades perseguidas por la norma imperativa.

En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto
en consideración a tres tipos de finalidades distintas:
a) La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de
exigencias que miran al interés general.
b) La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no está
comprometido el interés general sino solo el interés particular.
c) Protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que
pueden afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la circunstancia de que
la sanción será distinta en cada caso.

 Sanción a la infracción de la norma imperativa. 1681 y 1682

Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir:
1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sanción es la nulidad absoluta. Como
aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo
interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
 67

2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sanción será la nulidad
relativa. Aquí los requisitos exigidos lo son como medida de protección o beneficio para
determinadas personas, la nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la
protección.
3. - Protección de terceros. La omisión no alcanza a la nulidad sino solo a la
inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se
pretende proteger con la norma. El tercero puede desconocer el acto, aún cuando éste
es plenamente válido entre las partes.
2.- Leyes prohibitivas.
Aquellas que impiden la realización del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difícil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que
bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto será examinar si
hay alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como también el 402 inc.1º, pero el inc.2º es imperativo.

 Sanción para la transgresión de la norma prohibitiva.

La sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 señala que los
actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el art.1466 que
establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y generalmente en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresión "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por
las leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilícito, el que, según el art.1682,
acarrea la nulidad absoluta.

 Alcances sobre los preceptos prohibitivos.

1. - La primera cuestión dice relación con la parte final del art.10, que expresa "...salvo
cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención."
Podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley entiende que de aplicar la
nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse serían mas graves y
perjudiciales para las partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114
(matrimonio del menor sin autorización).
2. - El art.11 señala "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
evitar un fraude, o de prever algún objeto de conveniencia publica o privada, no se
dejara de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley."
 68

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad

absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley,
la existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre
está comprometido el interés general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicación respecto de las normas prohibitivas, pero no así
tratándose de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.

3.- Leyes permisivas.

Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente no
obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facultad,
el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traerá como
consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los demás, o de quien contrató
con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una sanción.
Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligación nace de la ley misma, en las
permisivas la obligación no esta señalada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad
aparece la obligación de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se
encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea
desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando
en principio no tenga una sanción y sólo tengamos la facultad de obrar o no de determinada
manera.
 69

Aplicación de la ley en el tiempo.

La ley produce sus efectos durante el tiempo que está en vigor, esto es, durante dos
acontecimientos bien definidos:
- Desde su promulgación, publicación y entrada en vigencia.
- Hasta se derogación.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de la ley
y su derogación va a quedar bajo el imperio o dominio de ésta.

Promulgación y publicación de la ley.

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6º y 7º.

 Promulgación.
La promulgación es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la
existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecución. Ella le da a la ley
existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía.
No existe ni en la constitución ni en el resto de la legislación una fórmula de promulgación de las
leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.
La promulgación por si sola no es suficiente, se requiere también de su publicación mediante la
inserción del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que la
ley sea obligatoria.
Mientras la promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución,
la publicación tiene por objeto dar a conocer el texto legal.

 Publicación.
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos.
Responde a una razón lógica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley si no se
proporciona el medio de conocerla.
La publicación de las leyes debe hacerse, según señala el art.7º, mediante su inserción en el Diario
Oficial. En casos especiales puede también usarse otra forma de publicación.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre
su publicación y sobre la fecha o fechas en que habrá de entrar en vigencia." De acuerdo a esto la
ley podría publicarse por bandos, carteles, o mediante su inserción en algún otro tipo de
publicación.
 70

La importancia de la publicación radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se
entenderá conocida por todos y será obligatoria, como lo señala el propio art.7º y, por otro lado, la
fecha de la publicación en el Diario Oficial lo será también de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicación, sin perjuicio de la
excepción consagrada en el propio art.7º, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola
que no entrará a regir a contar de la fecha de su publicación, sino un tiempo después, o bien que
en una o mas provincias o regiones del país entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

 Presunción de conocimiento de la ley. art.8º

El art.8º contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se señala que
constituiría un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba en
contrario.
La presunción parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso
el hecho conocido es la publicación de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que
todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presunción,
sosteniéndose por algunos autores, entre ellos el profesor René Ramos, que, mas que una
presunción, se trata de una ficción necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en
virtud del principio de la seguridad jurídica, ya que si admitiéramos que las personas pudieran
alegar ignorancia de la ley se produciría la anarquía.
El art.706 inc.final confirma lo anteriormente señalado.
No obstante lo que hemos señalado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite invocar el
error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propósito de la
devolución del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepción sólo aparente ya que,
por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolución de
lo pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o
error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del pago.
Derogación de la ley. arts.52 y 53
La derogación de la ley es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se
reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta
manera, sólo al legislador le compete la función de derogación, no pudiendo hacerlo las partes,
sino que tan sólo pueden dejar sin efecto normas de carácter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la
ley pueden producir la derogación de ésta. Así, por ejemplo, los tribunales no estarían facultados
para declarar la derogación de la ley por haber caído ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podría perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos muy
particulares, como dice la doctrina "por causas intrínsecas". Tal seria el caso de las leyes
transitorias o las de expropiación una vez cumplidas.
 71

 tipos de derogación.
1. - En cuanto a como ocurre.
a) Expresa. Cuando el legislador en términos formales suprime la fuerza obligatoria de la
ley.
b) Tácita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior. En este caso se entiende que hay derogación porque el legislador postula
una nueva formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente
en términos absolutos. Por ello debe concluirse que su intención es la de hacer desaparecer
la regla contenida en la norma antigua.
La derogación tácita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es
posible que ocurra una derogación tácita total.
El art.53 señala que el efecto de la derogación tácita es que deja vigente en las leyes
anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre
la misma materia.
La disposición que en una nueva ley señala "derógense las disposiciones de tal o cual norma
que están en contradicción con las del presente texto" está de sobra, pues sin ella igual se
habría producido la derogación de tales normas. A este tipo de derogación se la llama
derogación tácita de formulación expresa.

2.- En cuanto a su extensión.

 Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley.

 Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un determinado cuerpo legal, o
de una ley.

 Orgánica. Ésta ha sido aceptada en algunos casos por la legislación chilena. Exige, para
que se produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se
ocupaba una ley anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no
exista incompatibilidad.
Algunos autores señalan que esta sería una forma de derogación tácita y total. Su existencia
se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia de
que se trata.

Problemas en relación con la derogación de la ley.

 Problema de la derogación de la ley derogatoria.

Este problema, que supone la existencia de una derogación expresa, consiste en determinar si por
tal derogación de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.
 72

La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en términos formales la última
ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre la nueva ley recibe el nombre de ley
restauradora.
No podría concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la cual se
diga que el espíritu de la ley era revivir la ley derogada. La razón de fondo aquí es que toda ley es
una manifestación escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no revive. Tal
principio recibe aplicación en materia de derogación del testamento, en el art.1001.

 Problema de la falta de uso practico de una norma.

En el proyecto del año 53, inspirado en la ley inglesa, se estableció que el desuso de una norma por
mas de 20 años producía su derogación. Tal idea no prosperó, no existiendo este tipo de
derogación hoy en día.

 Problema de la contradicción entre una ley general posterior y una especial anterior. La
doctrina al respecto esta dividida:
- La ley general no deroga tácitamente a la especial. Doctrina mayoritaria.
- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar
tácitamente a una ley particular anterior.

Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo.

El principio básico está constituido por el principio de la no retroactividad, formula consagrada

como mandato para el juez en el art.9º.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos,
puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.

El legislador y la retroactividad.
El principio consagrado en el art.9º constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no le
puede otorgar a una ley efecto retroactivo.
No siendo éste un mandato para el legislador, éste si puede dictar leyes con efectos retroactivos,
cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. El principio de la
irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el Código Civil y no en la Constitución Política
del Estado.
En materia penal existe norma constitucional que impide al legislador dictar leyes retroactivas
inciso 6º artículo 19 Nº 3 de la Constitución
Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a éste
sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.
 73

Para el legislador no existe mas limite que la constitución. Es por eso que según algunos autores la
formula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la constitución, de manera de
restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitución el legislador encuentra limites a su posibilidad de
dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:
1. - Respecto del derecho de propiedad . Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta
materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La protección constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del
dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un
caso en que se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador
puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno
evitando la dictación de leyes con este efecto a este respecto.
En ello influye la extensión que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no sólo
las cosas corporales sino que también las incorporales, según emana del art.19 Nº24 de la
constitución, reiterado en el 583 del CC.
2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 Nº3 de la constitución, en sus incisos 4º, 6º, 7º y
8º, coincidentes con el art.18 del CP.

La retroactividad en la ley.
Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente señalada en la ley. No se
requerirá que ella diga "esta ley tendrá efecto retroactivo", pero si que en forma clara este efecto
excepcional. Por lo anterior la interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser
restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la
regla del art.9º.

Intereses en juego.
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los interés en juego
son:
- El interés de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren
que se mantengan sus efectos.
- El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio
todas las situaciones reguladas por ella.
- El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
 74

Determinación de la retroactividad de una ley.

El gran problema con la retroactividad dice relación con aquellos casos en que la nueva ley viene a
regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continúan
produciéndose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso".

Lo anterior determina el problema del juez de como aplicar la nueva ley sin darle efecto
retroactivo. Se sostiene que la ley tendrá efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina
llama un "derecho adquirido", puesto que si tan sólo afecta a una mera expectativa o a una
facultad legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861, cuya
finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas
épocas. art.1 LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra.
En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las
disposiciones transitorias.
Lo único que hace la LER es señalar cuales son derechos adquiridos, cueles meras expectativas y
cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca, entregando
las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en distintos
momentos.

Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clásica)

Esta teoría fue enunciada por Blaundeau, en el año 1809, a través de la publicación de su obra
"Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de él otros autores habían
estudiado el tema, como Portali y La Salle, culminando con el italiano Gabba en su obra “Sistema
de los derechos adquiridos”.
Enunciado de la teoría Clásica: “Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua, pero no lo es cuando sólo
vulnera meras facultades o simples expectativas.
Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la
antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho.
Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas,
entonces el juez aplica la nueva legislación.
Los conceptos básicos para esta doctrina son:

 Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero
que podría entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio
de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre.
 75

La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien

señala que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud
de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado
inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de
hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol
es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado.

 Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un derecho, para poder

ser titular de él y ejercerlo, Ej la facultad de testar.

 Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho, fundada en la ley

vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o mas de los requisitos exigidos por la
ley, Ej sucesión por causa de muerte.
Criticas a la doctrina clásica.
1. - Resulta a veces muy difícil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situación
es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la
decisión de si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores de esta teoría no
se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituían derechos, facultades o
meras expectativas.
2. - No esta claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si
se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus
consecuencias o manifestaciones, o si sólo se comprende lo primero, mientras que sus
consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo
afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva. Ej de Alessandri respecto de l elevar la
mayoría de que pasa con los terceros.
3. - Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido.

a) Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del

sujeto, carácter que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es
difícil concebir insertos en el patrimonio de una persona.
b) De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se
concibe incorporado en el patrimonio de una persona.

Teoría de las situaciones jurídicas.

Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la
teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en 1920, obra “Los conflictos de las
leyes en el tiempo”.
Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la teoría
clásica.
 76

 Efectos de la ley según Roubier.

Esta teoría descansa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en el
pasado, y efecto inmediato, que es la aplicación en el presente.
Distinguimos entre:

 Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran
pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

 Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que
ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya
producidas, no a las pendientes o en curso.

 Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir

efectos después de su derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a
continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislación se confunde el efecto inmediato
con el retroactivo, señalándose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad, según él,
sólo es efecto inmediato.

La solución al problema la da el efecto diferido, como una excepción al efecto inmediato, pues el
efecto jurídico de la situación gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo el
imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicación del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos
casos en que una razón jurídica lo justifica.
Para Roubier el efecto inmediato es la regla, sin embargo, el efecto inmediato de la ley no afecta a
los contratos. Las nuevas leyes no producen efectos sobre los contratos vigentes.
Esta excepción sólo se aplica en la medida en que los contratos representen instrumentos de
diferenciación, o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de
los individuos. Los que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente
establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor, Ej contratos de derecho
de familia, la nueva ley que modifica los efectos y los modos de disolución del matrimonio, se
aplican inmediatamente a los matrimonios celebrados con anterioridad.

 Situación jurídica.
Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto está desprovisto de
todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica es la posición del individuo frente a
una norma o institución, donde se comprenden situaciones como las del dueño, casado, soltero,
prodigo, demente, etc.
 77

 Estados en que se puede encontrar la situación jurídica.

Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:
- Constituida.
- Extinguida.
- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en
distinguir entre:
1. Situación jurídica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva
ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal
ley tendría carácter retroactivo.
2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato
de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la
antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo
de la ley.

 Roubier y los contratos.

Para Roubier esta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva
ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de
legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto
no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Según algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prístina y con una clara
alusión al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración."
El efecto diferido se aplicará a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario de las
partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el
acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento
del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto
jurídico propio y completo, en que la voluntad es sólo necesaria para desencadenar el efecto
jurídico, pero que sus cláusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las
pueden modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva
ley tendrá efecto inmediato.
Roubier descarta no sólo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el acuerdo
de voluntades de las partes contratantes, sino que además descarta la retroactividad de la ley.
Ley el Sobre el Efecto
 78

Retroactivo de las Leyes.

Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como
aparece claramente de manifiesto en el art.7º, aun cuando algunos autores sostienen que en
algunas materias no se ha seguido esta teoría.
Ámbito de aplicación.
Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley
a otra mediante una formula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o
que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho publico, porque en tales asuntos no hay
derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia
penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio
pro-reo. art.18 CP
Materias que trata.
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurídicas.
- Normas sobre integrum restitucio.
- Derechos reales.
- Posesión.
- Derechos deferidos bajo condición.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripción.
- Reglas de procedimiento.

Estado civil: arts.2º 3º 4º 5º y 6º.

 79

El art.304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Sin embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se señala que es
en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende
fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones.
Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el articulo 10, que se
refiere a la existencia y derechos de estas personas.

 Cambio de legislación.
Debemos hacer una serie de distinciones:
1) Estado civil no adquirido. Según el art.2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que solo
se tenía una mera expectativa.
2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3º inc.1º como un derecho adquirido, por
ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva,
puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
3) Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen
o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art.3º inc.1 que no son mas que
facultades legales no ejercitadas.
4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente ejecutados bajo el
imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3º inc.2º.
5) Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los
bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que
disponga la nueva ley, según el art.4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso
suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si
mismo, sino que no son mas que una consecuencia de él, no constituyendo derecho
adquirido.
6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal
estado por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como
consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir
mas que facultades legales no ejercitadas.
El derecho de alimentos de un hijo ilegítimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero
en cuanto a su goce y extinción se rige por la ley nueva, según el art.6º. Esta es una norma
excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el
único derecho que tiene el hijo simplemente ilegítimo es el de alimentos, y si una nueva ley
le quitara ese derecho se produciría un estado civil vacío, sin ninguna consecuencia.

En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extinción con lo que habría una
contradicción con la primera parte. Además, al señalar la ley "pero en cuanto a su
extinción" nos indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva
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ley no podría suprimir llanamente el derecho pues seria retroactiva, pero si podrían
establecerse nuevas causales que pongan término al derecho sin que la ley sea retroactiva.

Capacidad. arts.7º y 8º.

Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por si misma,
sin el ministerio o la autorización de otra. 1445 inc.2º
Se comprenden dos tipos de capacidad:
- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también
capacidad adquisitiva.
- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la capacidad de
ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una
facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar el acto. Gabba
lo considera un derecho adquirido.

 Cambio de legislación.
1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por
tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es
un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es
retroactiva. Inciso 2º art. 7 de la LER
2. Capacidad de ejercicio. El art.8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del
"derecho de administrar sus bienes".
La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de
administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio se
sujeta a ésta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separó
de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.

Las guardas. art.9º

Según el art.338 inc.1º, las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección
debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que está sujeto a guarda.

 Cambio de legislación.
1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en
conformidad a la nueva ley, aunque según esta hubiere sido incapaz de asumirlo. Así, la
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guarda se asimila a un derecho adquirido.

Aquí hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho es una carga para
quien lo desempeña. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil
adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislación, como también las
remuneraciones e incapacidades o excusas sobrevinientes.
El inc.2º del art.9º señala que la pena que se aplicará por torcida o descuidada
administración se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al
respecto, pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarán conforme a
ésta.

Personas jurídicas. art.10

El art.545 inc.1º del CC señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.

 Cambio de legislación.
1. Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.

2. Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran
equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, según el art.3º, no son
mas que facultades legales no ejercitadas.

Restitución en integrum. art.11

La in integrum restitucio era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara sin
efecto un acto por haber sido perjudicial para él, restituyéndosele lo dado en virtud del contrato,
aun cuando el acto fuera validamente celebrado, para ser reintegradas a la misma situación
patrimonial que tenían con anterioridad al acto lesivo.

 Cambio de legislación.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta.
El principio está recogido en el art,1686 del CC, que señala que los actos y contratos de los
incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declarase
nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que
administran libremente sus bienes.
Según Claro Solar la restitución in integrum no ejercida, no es un derecho sino una mera
expectativa que existe mientras la voluntad del legislador quiere mantenerla.
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Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.

El art.577 del CC señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como
la concesión minera.
De estos derechos nacen las acciones reales.

Principio General en esta materia: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a
ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas, y en lo tocante a su
extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley art. 12 de la LER.

 Cambio de legislación.
1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo protege en el art.
19 Nº24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo.
Art.12
2. Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habría un
derecho adquirido. art.12
3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de
facultades legales no ejercitadas. art.12
4. Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede llanamente
eliminar el derecho. art.12
Criticas al art. 12 de la LER.
Este artículo consagra el principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto,
es irretroactivo.
Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo
que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las
facultades a tal punto que se podría, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraríamos
ante un derecho sin facultades, sin contenido, que no serviría para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente, porque si
bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y cargas
se ven afectados por la nueva ley, lo que podría llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo derecho real
adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale nuevos requisitos para
adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis clásica.
En esta parte cobraría vigor la teoría de Roubier ya que no tendría efecto retroactivo.
1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Según el art.15 si se
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hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario,

continuaran disfrutándose bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los demás
usufructuarios o fideicomisarios si los hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que tal
norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en vigencia
el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no
puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarán a ésta su ejercicio y conservación.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta.
Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicación de los predios, no son afectadas
por la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se
regirán por la regla del art.22.
Por tanto las únicas servidumbres a que se refiere el 16 son las legales, recogiendo el principio del
art.12.
El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendrá derecho a aprovecharse
de las servidumbres naturales “pues precisamente éstas son determinadas por la naturaleza y no
por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse a la
servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.

La posesión. art.13

El art.700 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con animo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no
justifique serlo.
La posesión es un hecho, no existe un derecho de posesión sino sólo la tenencia de la cosa. Otra
cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones
posesorias.

 Cambio de legislación.
En materia posesoria hay que distinguir, según algunos, si en la posesión hay o no un derecho
adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesión constituida y los
efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones del poseedor, lo que no esta claro en la ley.
Al respecto hay dos posiciones:
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Para algunos, siguiendo la razón del art.12, las reglas serían las siguientes:
1. Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectaría.
2. Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades legales no
ejercitadas. (derechos y obligaciones)

La otra posición entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los requisitos
para ser poseedor, se aplica íntegramente.
El fundamento de esto está en que la posesión es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo
calificarse como un derecho adquirido. Sólo tendrá el carácter de poseedor aquel que cumpla con
los requisitos que impone la nueva ley. (seria tan solo una mera expectativa)

Derechos adquiridos bajo condición. art.14

La condición es un elemento accidental del negocio jurídico, que puede dejar en suspenso la
adquisición de un derecho o extinguirlo si está cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual deba considerase
fallida la condición. En tal caso la condición debe fallar en el plazo mas breve que falte por cumplir.
Por ejemplo art.739.
La razón de ello es que al existir derechos sujetos a condición resolutiva, estos son inestables, y la
estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurídica, lo que se logra
fallando la condición en el plazo mas breve.

Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21

La sucesión puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que se
aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento
regulándose de acuerdo a éste la sucesión.
Principio general es esta materia: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su
apertura, esto es, por la ley que impera en el momento de la muerte del causante.

 Cambio de legislación en sucesión intestada.

La LER no señala normas a las cuales debe sujetarse la sucesión en este caso, pero nadie duda que
la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación de la asignación.
Esta solución está en el mensaje de la LER, que señala que siendo constante que los derechos
hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en cada
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sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley
vigente a la época de su delación o transmisión.

 Cambio de legislación en sucesión testamentaria.

Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante el lapso
que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden presentarse
muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan variado las reglas
legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede prever la situación
patrimonial del testador.
Este podría ser rico al momento de testar y estar en la miseria al morir, o viceversa.
Para solucionar el cambio de legislación en materia testamentaria el legislador no da una formula
única, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que se pueden presentar.
Distinguimos:
1) Cambio en materia de solemnidades. Según el art.18 las solemnidades externas del
testamento se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Esta regla obedece al
antiguo aforismo o adagio "tempus regit actum".
2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de
la anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la
época en que se defiere la asignación.
3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son los que se
llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan
variadas soluciones en la doctrina.
*José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador
se rige por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes
de ese día el testamento no es mas que un mero proyecto, que sólo adquiere
eficacia al morir el causante.
*Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, señala que la capacidad y libre
voluntad del testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que,
según el art.18, estas disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la
época de fallecimiento del causante. Luego, la capacidad y libre voluntad del
testador también debe sujetarse a la ley vigente a la muerte del causante, pero
además deberá ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva
ley como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podría validar un acto que
desde el comienzo fue nulo.
*Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislación lo mas aceptable es
sostener que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley
vigente a la época del otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.
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Para sostener esto, esta autor señala que el art.18 supone dos situaciones, las
solemnidades regidas por la ley coetánea al otorgamiento y las disposiciones
testamentarias que se rigen por la ley vigente a la época de la apertura y de la
delación de la asignación.
Ahora, las solemnidades no son mas que formas a través de las cuales se manifiesta
la voluntad, y el art.18 sujeta a éstas a la ley coetánea al otorgamiento, de manera
que parece lógico que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del
testador también se sujetan a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del
testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.
Alessandri señala que este principio estaría consagrado en el art.1006 CC. Además
agrega que la facultad de testar no es mas que una forma de capacidad de ejercicio,
la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un
cambio de legislación, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se
rige por la ley vigente a la época de otorgarse el testamento.
Cambio de legislación respecto al derecho de representación. art. 20
A este respecto el art.984 señala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por
derecho de representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación.
La representación se produce sólo en la descendencia legítima del difunto, en la
descendencia legítima de sus hermanos legítimos, y en la descendencia legítima de sus hermanos o
hijos naturales. Ella supone además que no hay testamento. art.986
Según el art.20 inciso 1º, en las sucesiones intestadas el derecho de representación de los
llamados a ella se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se señalan como
razones para ello:
a) Estamos ante una sucesión intestada.
b) Los derechos provienen de la ley.
c) Para saber si hay derechos de representación se estará a la ley nueva porque los
herederos tienen facultades legales no ejercitadas.
Ejemplo: que la nueva ley estableciera sólo la representación sólo tiene aplicación hasta el
segundo grado de parentesco en línea recta.

 Caso del inc.2º del art.20.

El art.20 inc.2º se refiere a aquella sucesión testamentaria en que se designa a una
persona "x" que en caso de faltar será sustituida por aquellos que le sucederían por
derecho de representación.
 87

El cambio de legislación en este caso no afectara a la disposición testamentaria, de

suerte que ella se continuará rigiendo por la ley vigente al momento que se otorgó el
testamento. De esta manera tendrán derecho a suceder aquellos que eran representados
en la época que se otorgo el testamento, y no los que tuvieren derecho de representación a
la época en que se abre la sucesión.
El legislador no se refirió aquí a la representación, sino que a la sustitución, que
consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el mismo
designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la
representación para referirse a la forma en que operaria la sustitución. La representación
sola sirvió como marco de referencia, ya que la representación sólo tiene cabida en la
sucesión intestada.

 Cambio de legislación respecto de la partición y adjudicación. art.21

Se regula por las normas vigentes al momento de su delación. La delación de la herencia es
el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignación. 959 CC
El momento de la delación es cuando muere el testador, salvo que la asignación sea
condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condición.
Así, aquí nos encontramos frente a una mera expectativa.

La LER en Materia de Contratos. art.20

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o supervivencia
de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación chilena está inspirada en la
doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él
nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la formula del art.22.
En todo contrato se distinguen dos tipos de requisitos:
1.- Requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades, art. 1445;
2.- y los efectos del contrato, son ,los derechos y obligaciones que crean.

 Reglas del art.22.

1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua
vigente al tiempo de celebrarse el contrato.

2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan sujetos
a la ley antigua, ellos dependen exclusivamente de la voluntad de las partes aunque esta
voluntad no se haya manifestado expresamente, pues como saben la ley la suple o la interpreta,
ya que, cuando las partes no han determinado completamente los efectos del contrato, se
 88

considera que han querido referirse a la ley es dicho punto y no podría ser otra ley que aquella
que existía a la época del contrato.
Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que lo
extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos
que se encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada
contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicación el efecto diferido de la ley.
Ley aplicable a la forma de los actos y contratos.
La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma o a los requisitos externos de los
cuales debe estar revestido, debe ser apreciado según la ley vigente a la época de su otorgamiento.
Así, los actos o contratos serán válidos o nulos según que hayan sido o no observadas las
normas vigentes a la época de su otorgamiento. Las partes celebraron el acto o contrato
sujetándose al mandato de la ley vigente en dicha época.

 Excepciones al efecto diferido establecidas en el art. 22 de la LER.

Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no
hay derechos adquiridos:
1.- Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato.
No hay derechos adquiridos, no hay supervivencia de la ley antigua, porque las reglas
procesales son de derecho publico y rigen in actum. esta excepción al art.22 se repite en el
art.24.
2.- Las leyes penales, o como dice el Nº2 del art.22, las que señalan penas para el caso de
infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido la infracción.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o
convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato, se aplica el inciso segundo del
art. 22.
Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución.
Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley
antigua, se regirá por la nueva ley. Ejemplo, una nueva ley que limite la indemnización de
perjuicios sólo al daño emergente.
Otra excepción: La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las
llamadas leyes de orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la
sociedad, y que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden publico se
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aplica y produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que estén
en curso. es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que
disponga que a partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho
tendrá efectos en materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art.22 inc.1º, pero por
otro lado podría sostenerse que la norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación le
corresponderá al juez.

 Ámbito de aplicación del art.22

1. El art.22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a
toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones.
2. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo
expresamente, a través de dos fórmulas:
a) Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
b) Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 Nº24 de la
constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo
que aquella norma que los afecta seria inconstitucional.

Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24

La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, de
acuerdo a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama.

 Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece. En la ley pueden
distinguirse dos aspectos:
a) Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile
es la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y
lo hace taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Además, frente a determinados
asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que
la ley establece.
b) Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas
procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba, la manera de cómo
deben producirse en juicio.
 90

 Cambio de legislación en el aspecto sustantivo.

En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte,
según el cual tales ítems se regirán por la ley antigua, esto es, por la ley vigente a la época de la
celebración del acto o contrato que se trata de probar.
Esta norma se justifica pues en cierto modo está en armonía con el art.22 que consagra el
principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su
celebración.
Ej. Bajo el imperio de una ley se puede probar con testigos algunos actos, pero conforme a
la nueva ley sólo se puede probar por instrumento público, el acto celebrado bajo el imperio de la
primera ley se podrá probar por medio de testigos.
Según Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios
de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría
suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio
con el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una
parte integrante del contrato, en este mismo sentido José Clemente Fabres, ya que
corresponderían a un elemento de la naturaleza del acto art 1444.
Se advierte que el art.23 utiliza la expresión "podrán probarse" y no deberán probarse, de
lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua
ley y aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria sólo posible en al medida que al hacer
uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohibía
la ley anterior.

 Cambio de legislación en el aspecto objetivo.

A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y
estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por
tanto de derecho publico, que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que abolió tal cuerpo
legal. Si un acto anterior al CPC se podía probar por testigos, también es perfectamente posible
después del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendirá públicamente, puesto que la parte
objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.

 Excepciones en materia de reglas procesales.

Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones las
señala el art.24, segunda parte:

a) El plazo procesal que se encuentre corriendo.

b) La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciación.
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Prescripción. arts. 25 y 26
El art.2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho
se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
La prescripción puede ser de dos tipos:
a) Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse poseído por un
cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Ha y un dueño o titular
y un poseedor o prescribiente.
b) Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales. Hay un titular o acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueño o
acreedor, según el caso. Sin embargo, la prescripción adquisitiva, al ser un modo de adquirir el
domino, implica posesión; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo sólo una
forma de extinguir acciones y derechos.
Doctrina que acepta nuestra legislación en materia de prescripción.
En esta materia el legislador se apartó de la teoría clásica, según la cual mientras no se
cumplan las condiciones necesarias para que la prescripción se considere cumplida, no hay
derecho adquirido, por tanto, la nueva ley puede modificar las condiciones, y sin que por ello se
vulnere el principio de la irretroactividad de la ley.
Cambio de legislación en materia de prescripción.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
a) Art.26, sólo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión "poseerla", que
indica posesión, elemento que sólo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER
el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de
manera que una nueva ley la afecta.
b) Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripción. En este caso la LER nos da
una solución ecléctica, tal como preconizaba Savigny, dándole al prescribiente un derecho
de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta
por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella.
En este último caso el prescribiente el que debe elegir la ley que debe regir su prescripción:
Ej. Ley antigua 15 años, ley nueva 10 años, y habían transcurrido 7 años:
Ej: ley antigua 10 años, ley nueva 6 años, y habían trascurrido 3 años.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripción. La ley 6162 de 1938 redujo
el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15 años, y la ley 16952 de 1968 lo volvió a reducir a
 92

10 años. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicarían a las prescripciones
que estuvieren en curso, derogando tácitamente al art.25 de la LER. Además se estableció que los
plazos se contaran desde que se inicio la posesión y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello
se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo mas rápido posible.
Estas leyes también se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en
algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgándoles un
plazo de un año para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que
ya había demanda no se podían aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regirían por la
antigua.
La LER en derecho público.
Como se señaló, la leyes que pertenecen al derecho Constitucional y al derecho
Administrativo rigen desde su entrada en vigor, en esta materia no hay derechos adquiridos, las
leyes rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con simples facultades legales que si
fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (derecho a
sufragio, por ejemplo).
Leyes relativas a la organización judicial y a la competencia de los tribunales
La normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho publico, por tanto, reciben aplicación de inmediato.
PROBLEMA:
Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio
legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el
problema de determinar en definitiva cual será el tribunal competente:
1) Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el
principio de la "Radicación", contenido en el art.109 del COT. Además, el art. 24 de la LER se
refiere a materia procesales, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren
comenzado, las que se rigen por la ley antigua. (desde que la litis queda trabada)
2) Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de
dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley a dicho
tribunal, y este comienza a carecer de competencia desde que la nueva ley comienza a regir,
porque de otra manera se arrogaría facultades no conferidas por la ley, y sus actos serían nulos.
Así, sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley
nueva.

Supervivencia de la ley.
Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con
posterioridad a su derogación. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta
su derogación, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas
 93

con posterioridad a su derogación. Este problema puede presentarse a propósito del contrato de
arrendamiento, que se regia por el DL 964 derogado por la ley 18101

La interpretación de la ley.

Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurídica frente a

situaciones jurídicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretación, por ende, está
incluida la aplicación de la ley.
Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto que debe adaptarse a las situaciones
concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos
aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma será necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea claro,
ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberíamos
concluir que sólo cabe la interpretación respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requerirían de esta labor, y ello no es así, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y
alcance de la ley. Todas las normas jurídicas requieren de interpretación, no solo las obscuras. La
sola lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposición entre aplicación e interpretación de la
ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5º, que señala que la Corte Suprema de
Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la
República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las
leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

Cuando se debe interpretar.

La interpretación será necesaria:
- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que él es dudoso, contradictorio,
siendo éste el caso mas frecuente.
- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones.
- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solución al caso planteado, guardando silencio
respecto al punto.
- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deberá
determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
Sistemas de interpretación.
El proceso o labor de interpretación de la ley se denomina Hermenéutica Legal. Para la realización
de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:
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- Sistema reglado. El proceso de interpretación es regulado por la ley, en el sentido que ha

sido el legislador el que entregue las normas al intérprete para la realización de tal labor.
Se critica este sistema pues constriñe la interpretación de la norma, pues no se da libertad
en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en al
interpretación.
En Chile éste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC,
y además los arts 25 y sgtes. que contienen definiciones legales. Aun mas, en materias
como el testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretación. 1056,
1560 y sgtes.
- Sistema no reglado. No se le dan al intérprete pautas a seguir en el desarrollo de su
cometido.
Si bien este sistema da mas libertad al interprete, no es menos cierto que ello puede
imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretación, lo que puede conllevar cierta
inseguridad en las personas, así como en la sociedad en general.

Clasificación de la interpretación.
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atención a dos factores distintos:
1.- Quien hace la interpretación.
a) Interpretación doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y
jurisconsultos.
b) Interpretación de autoridad o publica. A su vez puede ser:
*Interpretación legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el
sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3
inc.1º y 9 inc.2º del CC
*Interpretación judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta
la ley para aplicarla a los hechos del juicio.

2.- Obligatoriedad de la interpretación.

a) General. La interpretación legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretación judicial, ya que en ese caso el efecto de la
interpretación sólo alcanza a las partes del juicio.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretación doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza de
este tipo de interpretación reside en el grado de convicción que puedan revestir los argumento que
señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.
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Métodos de interpretación.
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se conocen y
que nos tratan de explicar el como debe desarrollarse la labor de interpretación, es decir, como
debe realizar la interpretación el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
- Escuela o concepción tradicional, exegética de la ley.
- Escuela de la naturaleza histórica evolutiva.
- Escuela del método de libre investigación científica.
Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretación libre o la de la jurisprudencia de los
intereses.

 Escuela exegética.
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el método que sigue nuestra
legislación.
En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el interprete debe
tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando especialmente la época en
que se dictó la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecución del fin antedicho, esta escuela postula:
a) Toda solución del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella
la que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegético,
pues persigue una aplicación gramatical de las palabras. Aquí presumimos que el
legislador sabe usar las palabras, es decir, que él ha recurrido a las palabras e exactas.
b) También se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de
la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera
voluntad del legislador. Aquí se busca desentrañar el verdadero sentido de la norma
legal mediante la reconstrucción de la misma. Es desde esta perspectiva que esta
escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto
es, la necesaria relación que debe existir entre los diversos preceptos lógicos del
legislador. Así, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo
cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solución absurda. Es en este
sentido que este método recibe la denominación de "lógico", ya que la labor de
interpretación nos debe llevar a soluciones que revistan tal carácter.
d) Este método recurre también a la analogía, lo que reviste de gran importancia, toda vez
que gracias a ella se podrá dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo
que el legislador no comprendió, el germen de solución debe estar en la ley,
correspondiéndole al interprete desentrañar tal solución. Al valerse para esto de los
métodos deductivo e inductivo deberá usar la analogía.
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 Método histórico.
Fue postulado por Saleilles.
+Criticas a la doctrina tradicional.
a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite
que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.
b) Obedece más a las reglas de la lógica que a la solución de los problemas y necesidades a
los que se enfrenta la norma jurídica.
c) Abusa de las abstracciones y de la lógica.
d) No se alcanza a comprender como el legislador podrá tener poder adivinatorio para
situarse en hechos y situaciones no previsibles en la época en que dictó la norma
respectiva, de manera de encontrar esa solución al reconstruir el pensamiento del
legislador.

* Postulados de esta doctrina.

Para esta escuela, una vez dictada la ley ésta se independiza de la voluntad del legislador, y la
norma no es mas o no dice mas que lo que el legislador consideró al momento de dictarla.
Dictada la ley ésta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como ella no
expreso mas que la voluntad legislativa del momento en que se dictó, para aplicar la ley en el
futuro habrá que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este método también se
le denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Es por
ello que evidentemente, con este método, la ley no sería mas que la expresión de un estado social
de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no seria
mas que la expresión del año 1855, pero para aplicarlo hoy en día es necesario adaptarlo a la
realidad actual.
+Inconvenientes de este método.
a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicación esto traería inseguridad
jurídica, pues la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella,
el que sólo sabremos cuando debemos aplicarla.

b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido
que su carácter deberá ser aquel que se determine en la interpretación. Ello puede
provocar que tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al
dictarse la ley, lo que implicaría que se esta "sustituyendo" la ley por medio de la
interpretación.
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c) A diferencia de la interpretación exegética no hay pautas, no hay norma o patrón alguno

para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se señala que ello
ocurrirá cuando los requerimientos de la sociedad así lo establezcan. Imperará, por tanto,
el subjetivismo y la arbitrariedad en al determinación de ese momento.

 Escuela de la libre interpretación científica.

Representa una conciliación de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestión está
solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solución en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto
recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economía, política,
sicología, etc.
Serán estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la
interpretación. el juez será libre de investigar, pues no estará sujeta a ninguna autoridad en la
búsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y científica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretación mantiene la seguridad jurídica, puesto que el
alcance y sentido se encuentra en al norma y sólo ella se interpretara en el evento que no sea
capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solución, deberá hacerlo poniéndose en
el lugar del legislador que dictó la ley, pero trasladándose al momento actual.

Elementos de interpretación de la ley.

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lógico en el CC. Se
señalan aquí cuatro reglas o elementos de interpretación a los cuales debe recurrir el juez. De allí
que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que señala las reglas y pautas
que deberán usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenéutica legal. Los
elementos son:
- Elemento gramatical.
- Elemento histórico.
- Elemento lógico.
- Elemento sistemático.

 Elemento gramatical. Art.19 inc.1º, 20 y 21

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que
habrá que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a través del cual al legislador se comunica con nosotros, y por ende es en
el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
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+La primera operación que se debe realizar, según el art,19 inc.1º, es el determinar el
sentido de la ley a través de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no
será necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues éste aparece
determinado por el significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos
ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los
términos utilizados por el legislador fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la
disposición sea obscuro. Lo importante aquí es que cuando el sentido de la ley es claro no
se desatenderá su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean
claras.
+En materia de contratos y testamento. El art. 1560 señala, a propósito de los contratos,
que si es conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras.
El art.1069 señala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador
se estará mas a lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
De estas normas resulta claro que aquí predomina la intención de los contratantes o
testador, por sobre el tenor literal de lo expresado. Se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustración para que hayan utilizado
correctamente las palabras de uso legal.
+Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, y éste es aquel que determina al diccionario de la
Real Academia Española de la Lengua. Pero, y así lo entiende la norma, éste puede no ser el
significado legal correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras,
que corresponde al significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dará en estas tal significado legal.
Prevalece entonces la definición que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y
obvio que pudiese tener la expresión verbal en cuestión.
En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente,
lo que ocurre también en los arts. 44 inc.final, 45, 46 y 47.
+Las palabras técnicas. art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido
a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o
arte, sino que habrá que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el
legislador, para lo cual habrá que considerar la época de dictación de la norma. Por
ejemplo, la palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo especifico
de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador no la toma en este sentido
especial, sino que para referirse a todas las enfermedades que privan de razón a la persona.

 Elemento lógico. art.19 inc.2º, 22 inc.1º

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Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a través de la relación que debe
existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aquél forma parte. Se busca el sentido
dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr que
ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta labor
los elementos prácticos de interpretación, como la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar
que si el legislador dio una determinada solución para un caso particular, la misma solución sea
aplicable a un caso similar.

 Elemento histórico. art.19 inc.2º

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyecto e
iniciativas de ley, como en las opiniones de esa época.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los
proyectos del CC, como en los pareceres de Andrés Bello, y aun mas, en fuentes tales como el
Código Civil Francés o de autores como García Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cámaras, lo que no se puede
hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.

 Elemento sistemático. art.22 inc.2º y 24.

Aquí se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del
cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento de un país debe ser un cuadro armónico y
lógico de textos legales.
Este elemento se parece al lógico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su
contexto, pero aquí la labor de armonización y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya que se
extiende a todo el ordenamiento jurídico.
El fundamento de este elemento está en que las normas que forman parte de un ordenamiento
jurídico determinado, en cierto momento histórico, obedecen a una idea de unidad jurídica, y es en
esa unidad donde deberá encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura
y ambigua.

+El espíritu general de la legislación. El art.24 habla de él. Estaría constituido por una serie
de principios que la informan y le dan su estructura básica. Serían tales:
*Facilitar la circulación de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Publicidad de los actos jurídicos.
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*Protección de la familia legítima.

+La equidad natural. También la señala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros
elementos. Este elemento deberá tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para
el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el
sentimiento del propio juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han señalado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposición a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida
conforme al buen sentido y a la razón.
Por otro lado, debe considerarse que el art.24 sólo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podrá recibir aplicación
sólo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vacío legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analogía (equidad natural) no tendría lugar
cuando es necesario llenar un vacío legal, sino que sólo cuando se trata de interpretar
pasajes obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinión diversa, señalan que si es posible recurrir a la equidad natural
para llenar vacíos legales, haciendo uso de la llamada analogía integradora, ya que existen
ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal
cometido.
Por ejemplo, según el art.170 Nº5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con
arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se
funda el fallo. Aquí se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el
art.10 del COT, según el cual una vez reclamada la intervención de los tribunales en forma
legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer sus autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su conocimiento. De esta manera,
la equidad natural podría servir o como elemento de interpretación o como elemento de
analogía integradora, en el caso de vacío de la ley.

Orden de aplicación de los elementos de interpretación.

No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemático se
aplicaría en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el primero
en aplicarse. En todo caso, en general, se usa mas de un elemento de interpretación.

Otras reglas de interpretación.

 El art.23 señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determina por
su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
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Esta norma tiene un fundamento histórico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba odioso o
desfavorable restringía el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se
aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta
materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda
interpretativa, y consultando el espíritu general de la legislación, deberá considerar tal principio.

 Especialidad de la ley. El art.4º señala que las disposiciones contenidas en códigos especiales se
van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposición.
La idea es que en una determinada materia prevalecerá la ley especial sobre la general, ya que se
estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de la ley general a dicha materia.
Esta prelación se produce tanto en el texto mismo, como también entre dos textos legales
distintos.

Reglas practicas de interpretación. Aforismos legales y jurídicos.

Estos aforismos se han formado en la practica del foro, y los emplea tanto la doctrina como la
jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con fórmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.
No son reglas obligatorias ni tienen un carácter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a
las reglas de interpretación que da la ley. Particularmente podríamos decir que tienen cabida en el
elemento lógico.

 La analogía.
"Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lógico. Frente a un texto legal, si hay
vacilación entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a
otra que da el legislador para una situación parecida. La analogía puede revestir dos formas:
a) Analogía interpretativa propiamente tal. Tendrá lugar frente al precepto oscuro, dudoso
o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solución que el
legislador a dado a una situación de similar naturaleza.
b) Analogía integradora. Aquí no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un
vacío legal. En este caso la analogía viene a solucionar el caso no reglado en la ley,
utilizando la misma solución que da la ley en una materia similar a la que no se
encuentra reglada.
La analogía tiene limites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades,
solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no
admitiendo la interpretación analógica. Así, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que
señala la ley, de modo que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una
incapacidad señalada en la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la analogía.
 102

 Argumento de no distinción.
"Donde la ley no distingue no le es lícito al interprete distinguir".
Según el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si están separados de bienes, o
alguna otra circunstancia.

 Argumento de mayor razón. A fortiori.

"Quien puede lo más puede lo menos; a quien le está prohibido lo menos le está prohibido lo más".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le esté prohibido lo menos no le esté prohibido lo más,
como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no
comprende la de vender, y viceversa.

 Argumento de contradicción. A contrario censu.

"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Pero esto es muy
peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situación contraria a la
establecida en ella, lo que pudiera no ser así. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla
tendrá que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretación son varias. De ahí que
resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.

 Argumento del absurdo. Per absurdus.

Debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una interpretación absurda, ya que de lo
contrario seria negar el sentido de la propia ley.

Clasificación de la interpretación judicial por el resultado.

Nos referimos aquí al resultado que llega por medio de la interpretación, esto es, la solución:
a) Interpretación declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por
la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
 103

b) Interpretación restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la
ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor
literal.
c) Interpretación extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la
ley son mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice,
por el interprete, que el legislador pretendió regular mas situaciones que las que
pudieren derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.
Este último tipo de interpretación es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata de
normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Interpretación legal o autentica.
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa.
Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un
precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto.
A diferencia de la interpretación judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa
especial al realizar esta labor de hermenéutica, como tampoco se le señala una oportunidad para
hacerlo (art.5º). En este sentido la interpretación judicial contenida en la sentencia, se produce a
instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su
resolución (art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretación autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio art.3º señala en su inc.1º que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretación judicial queda circunscrito a la causa en que se
pronunciare, como lo señala el inc.2º de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La
sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
este tipo de interpretación, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3º en relación con el art.9º inc.2º.
En conformidad al inc.2º del art.9º, la ley interpretativa, por una ficción, se entiende incorporada
en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella, quedan
igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:

- La sentencia ejecutoriada, en atención al principio personal de la cosa juzgada.

- La transacción, por los arts.2460 y 2446.
En realidad en esta materia sólo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa
viene sólo a declarar el verdadero sentido que debió dársele siempre a la ley interpretada, y en ello
no habría retroactividad.
 104

En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo, bajo el
disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituiría un subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carácter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si
una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entenderá
incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, sólo hacia el
futuro.
 105

Personas.

En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto
del derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación jurídica, y cuando la
persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es titular de un derecho.
Todo ser capaz de tener derechos y obligaciones.
Clasificación de las personas.
El art. 54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de acuerdo al CC, son dos los
tipos de personas, naturales y jurídicas.
Las naturales las define el artículo 55 como todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art. 55 señala que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Dividense en chilenos y extranjeros.
Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina
personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de
relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de
personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la
persona humana y por ende irrenunciable.
En ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas, en
atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración
de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se
encuentran en una situación diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación (cuando se unen las células
sexuales masculina y femenina) y termina con el nacimiento, que marca el inicio de la
existencia legal.
- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser
legal o presunta.
 106

Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo la ley le protege
en dos aspectos:
- Protección de la vida. Art.75 inc.1º.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las
medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de
cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra.
Este articulo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que
aquí no sólo hay un interés particular comprometido.
Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas
resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena
capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley laboral
para la mujer embarazada.
- Protección de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74
inc.2º pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamas.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de
existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los
derechos. A través de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber
ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros
serán inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está por nacer,
prevé la designación de un curador para éste. El art.343 se refiere a esto, señalando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.
 107

Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando
que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es mas que
eso. En base a ello parece mas conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el
legislador.
En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona
no nace.
Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la criatura
que está por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona.

Existencia legal.
El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un instante siquiera, se reputara no haber existido jamas.
No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien un contenido
fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo.
El nacimiento.
Requisitos del nacimiento.
1.- Separación del hijo y de la madre.
2.- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
a.) Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior,
aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante
es que tenga vida fisiológicamente independiente. La integridad del cordón
umbilical no significa unión de los dos cuerpos, pues dicho cordón es sólo un anexo
que no pertenece al cuerpo de la madre ni del niño.
b.) Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y
además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con estas dos circunstancias
habría separación completa.
Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un
acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a la
naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen
adeptos en la doctrina.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en
las que por ende no hay nacimiento:
 108

1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno.

2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
3.- Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura
ha sobrevivido ala separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías:
a.) Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de
cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
b.) Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo
después de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de
tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de
48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no
estableciendo esta exigencia.
La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación de
vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo
adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido
jamas. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro
Civil.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los
medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el
examen de dosimacia pulmonar hidrostática.
La concepción o fecundación.
Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que haya estado
concebida en el momento de la delación del derecho, art. 77.
Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder probar con
exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la
ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.
Para determinar la época de la concepción el código recurre a una presunción de derecho,
en el art.76, el que señala que “De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la
siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta días cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche
en que principie el día del nacimiento” (CITA TEXTUAL).
 109

El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción que es
el hecho desconocido. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en
su número de días, y se cuentan de doce a doce de la noche.
Ej. Se el nacimiento se produjo el día 3 de abril a la 23 horas, debemos contar desde la
medianoche del día 3 de abril.

Por regla general los nacimientos se producen entre los 270 y 285 días posteriores a la
concepción, pero puede suceder que ocurra antes o bien después, nacimiento acelerado y
nacimiento tardío.
Por este motivo la ley estableció la época de la concepción, fijando un tiempo mínimo de
gestación de 180 días cabales y de la gestación máxima 300 días cabales, cantados hacía atrás
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Se critica que hay casos de gestaciones que de más de 300 días y menos de 180 días. Ej. El
cardenal Richelieu nació o los cinco meses de gestación.
Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de
impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo en
que la ley presume que se produjo la concepción(120 días).
Importancia del art.76
1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por nacer.
2. Para determinar la filiación matrimonial del hijo, puesto que será hijo legítimo aquel concebido
durante el matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35
inc.1º, 185 inc.1º). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1º
una de derecho, y en el 2º una simplemente legal.
 110

La muerte.
Art.78 y sgtes.

Extinción de las personas naturales.

La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone
termino a la persona, como señala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho jurídico, un hecho
que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943.
d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982,
referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" sólo gracias a la
intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones
vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la
ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción, en sus arts.26, 44 y 50,
en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la
consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurídica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una institución monástica de la
iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser sujeto de derechos.
Los comurientes.
El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo
acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos
como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos
merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un mismo acontecimiento, de
manera que no es posible saber el orden de los fallecimiento, y no únicamente cuando
dos o mas personas mueren en un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un
mismo lugar.
 111

c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido
el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, Leer
el art.958 en relación con el 79 del CC.
Para que se aplique esta norma se requiere:
1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo
lugar ni acontecimiento.
2.- Vinculación jurídica.
3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.

Presunción de muerte por desaparecimiento.

La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto
de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos
antecedentes, presume la muerte de una persona.
El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si
vive, y verificándose las condiciones que se expresan mas adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de
que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
1.- Que la persona ha desaparecido.
2.- Falta de noticias acerca de ella.
3.- Transcurso de cierto tiempo.
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal.
Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:

 Del ausente o desaparecido.

 De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o ausente.
 De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos:
 112

a) Que sea declarada por sentencia judicial.

b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.

Periodos de desaparecimiento.
Como el objeto principal de la declaración de muerto presunta es definir la suerte de los
bienes del patrimonio del desaparecido o que pudieran corresponderle en las sucesiones abiertas
durante se ausencia, es que el desaparecimiento se divide en tres periodos:
a.) El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaración de muerte presunta.
b.) Posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
c.) Posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Declaración de muerte presunta.

La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés
en ella, según el artículo 81 Nº3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del
desaparecido.
Se hayan en tal situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los
legatarios, usufructuario, fideicomisario, etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente,
pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el
nombramiento de un curador.

Juez competente.
La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. CC art. 81 Nº1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido
domicilio en Chile, los jueces de este país son incompetentes para declarar la presunción de
muerte por desaparecimiento.

Procedimiento para declarar la muerte presunta.

Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo
fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su
desaparecimiento:
 113

 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y
acreditando que se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias
pueden probarse por medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio
o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de Ausentes, pueda decretar las
medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las
pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº1 y 4.

 Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del art.81, debe procederse a la citación del
desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo
mas de dos meses entre cada dos citaciones. El numero máximo de citaciones queda al arbitrio
del interesado.

 Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes. Todo defensor
público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los intereses particulares de las
personas que no pueden ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio
Publico, cuya función es representar, a través de los fiscales, al interés general de la sociedad
ante los tribunales.

 Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean
interlocutorias o definitivas.

 Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al
menos desde la ultima citación. 81 Nº3

 Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas noticias que se
tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute
si este plazo de cinco años se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que
son recibidas:
*Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde la que estas se
reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias, después del cual no se volvió a saber mas
del ausente, había constancia de su existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él
principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior
a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.
*Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que
examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y
éste piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las ultimas noticias han sido
recibidas.
El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la
declaración. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de
los cinco años posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la declaración y autoriza
aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el
desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del art.81.
 114

Es indiferente que las últimas noticias se hayan obtenido directamente de la persona

desaparecida o por vía indirecta.

 El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer bienio contado desde la
fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.

 Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle,
se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de muerte presunta.

 Art.80 Nº7. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco años desde
entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según la regla general.
En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro,
y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un termino medio entre el principio y el
fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión
definitiva de la bienes del desaparecido.

 Art.80 Nº8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la
fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de
presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como día
presuntivo de la muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá
de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

 Art. 80 Nº9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración
en términos similares a los casos anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y
por dos veces en un diario de la localidad en que ocurrió el desastre.
El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural,
y concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de
rigor oír al defensor de ausentes.

Inscripción en el Registro Civil.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro
de defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.
Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC.
 115

Etapas de la muerte presunta.

Recordar que se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesión provisoria.
- Posesión definitiva.

1.- Período de mera ausencia.

Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá coincidir
con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesión
provisoria o definitiva según sea el caso.
En este período predomina la idea de que el ausente está vivo y que regrese, las medidas
adoptadas tienen por objeto preservar sus derechos y su patrimonio garantizándole su integridad.
Tal es así que los bienes son administrados por él o los mandatarios del ausente o sus
representantes legales. Art.83
Si el desaparecido no ha dejado representantes legales o mandatario general, o el mandato
a terminado debe nombrarse un curador de bienes de acuerdo al artículo 473.

Este período termina por:

a.) Decreto de posesión provisoria.
b.) Decreto de posesión definitiva.
c.) Prueba de que el desaparecido vive, reaparecimiento del ausente.
d.) Prueba de la fecha exacta de la muerte.
En estos dos últimos casos termina todo el proceso de muerte presunta.

2.- Período de posesión provisoria.

Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria del Juez que la concede y
termina con la dictación del decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista
como de que esté muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como
los de los herederos presuntivos o provisorios.
 116

El decreto de posesión provisoria se dicta trascurridos 5 años desde la fecha de las últimas
noticias, artículo 81 Nº 6.
- Los herederos presuntivos.
Sólo ellos pueden solicitar la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. ( NO LOS
LEGATARIOS)
Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte. Art.85
Si no hay herederos se aplica el inciso segundo del artículo 84 en relación con el artículo
1240 por el cual se declarará yacente la herencia.
Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos
presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se
sepa con certeza la fecha de la muerte.
El patrimonio cuya posesión se confiere a los herederos presuntivos comprende sólo los
bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta. Las
sucesiones abiertas con posterioridad a la fecha de la muerte presunta los herederos presuntivos
no tienen derecho alguno.

Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha
de la muerte presuntiva pero si en relación a la real.

Obligaciones de estos herederos.

1.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la
misma solemnidad el inventario que exista. Art. 86, en relación con el artículo 858 del CPC.
2.- Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de conservación y
restitución. 89, fianza, la hipoteca y la prenda.
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos
presuntivos se nombrará un curador.

- Efectos del decreto de posesión provisoria.

*Constituye a los herederos presuntivos en tales.
*Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual
hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº2
*Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere.
*Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del
ausente. art.266 Nºs 6 y 7
 117

La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de
no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio,
declarará yacente la herencia y le nombrará curador.

- Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
1.-) Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego vender una parte de los
muebles, siempre que:
*El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes.
*La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del
tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el
precio de los bienes muebles.
2.-) Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones.
No pueden enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad evidente,
declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes.
art.88 inc.2º.
a) Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni
siquiera lo suficiente para solventar los gastos de administración y pago de
contribuciones.
b) Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar
una deuda del ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
- Representación judicial de la sucesión.
Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros. 87

3.- Período de posesión definitiva.

Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las
de ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno
derecho de goce y disposición de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que
corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en
que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
 118

Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez concederá la posesión
definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez años desde las ultimas noticias, cualquiera
que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva cuando:
a) Cumplidos cinco años desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
b) Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o
peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su
existencia, art.81 Nº7, en este caso también se concede inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, en atención a las circunstancias en que ha
ocurrido el desaparecimiento.
c) Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o
aeronave perdida. art.81 Nº8, tampoco hay decreto de posesión provisoria previa.
d) En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº9

Quienes pueden pedirla.

Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del
desaparecido.

Inscripción del decreto de posesión definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declaró la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.

Efectos del decreto.

1. Disolución del matrimonio. Art. 43 LMC
2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria
de los bienes.
 119

4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones, en cuanto a la

enajenación e hipoteca de los bienes del desaparecido. 90 inc.1º y 2º
5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presunción de muerte, ¿a quién incumbe?.

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya
existencia se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como día
presuntivo de la muerte, deberá probarlo.
Rescisión del decreto de posesión definitiva.
El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por
matrimonio contraído en la misma época.
El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de
la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presunción.
Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva
cesan en beneficio de las personas que se expresan.
Por ello se dice que lo correcto seria hablar de revocación, ya que el decreto se deja sin
efecto.
- Casos en que opera.
1.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
2.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
3.- Si el presunto muerto reapareciere.
- Personas en favor de las cuales puede rescindirse, art 93.
1.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego, título que
tienen los poseedores es el de herederos presuntivos, sí la presunción de destruye, cae su
título.
2.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
EJ. Un hijo habido durante el desaparecimiento y cuya existencia se ignoraba. Concordando
esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los ascendientes, pues es imposible
adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
3.- En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se
trata de una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de
su ausencia, porque sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
 120

- Tiempo para pedir la rescisión. art.94

Hay que distinguir, entre el desaparecido y el cónyuge y los legitimarios.
1.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga
constar su existencia. 94 Nº1
2.- Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción, contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 Nº2, recordar que los
plazo de prescripción son de 5 o 10 según la posesión sea regular e irregular, artículos 1269
y 2512 CC.
- Efectos de la rescisión.
1.- El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial
la obtuvieron. 94 Nº3
2.-Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las
enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94
Nº4
3.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no
responden siquiera de la culpa lata o grave.
4.- Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe. 94 Nº5. Esto
porque:
a.-Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban
responder, a menos que se les pruebe dolo.
b.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los
bienes.
c.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las
normas de la prestaciones mutuas.
d.- No tienen obligación de restituir los frutos.
Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del art.94 Nº6,
consistente en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
5.- La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como
subscripción, al margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse
valer en juicio.
 121

Atributos de la personalidad.

Los atributos de la personalidad son las propiedades o características inherentes a toda

persona.
La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones.
Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona de tener vínculos
jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran importancia que los sujetos
intervinientes estén perfectamente individualizados.
Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos atributos o
condiciones.
Así. los atributos de la personalidad son propiedades o características inherentes a toda
persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como también un cúmulo de
deberes, molestias y obligaciones. Josserand decía que todos somos prisioneros de nuestra
personalidad, y de los corolarios jurídicos que lleva aparecjados.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurídicas, salvo ciertas
variantes.
Cuales son estos atributos.
Si bien son varios, (derecho al honor, integridad física y moral, repecto a la privacidad de la
persona etc. sólo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentación mas precisa:
- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Capacidad de goce.
- Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurídica, el estado
civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ultimas.
 122

1.- Nacionalidad.
En si, esta materia corresponde al derecho publico.
Sin embargo, el CC contiene normas relativas a la nacionalidad.
La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado.
De la nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los arts.22 y 23 de la
Constitución. Se trata de deberes y obligaciones recíprocos.
De conformidad al art.55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El art.56 agrega
que son chilenos los que la Constitución del Estado declare tales, y que los demás son extranjeros.
A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos, y determina en el
art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
Agregamos a esto que, según el art.57, la ley no reconoce diferencias entre chilenos y
extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales,
se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo:
a.- El D.L. 1939, establece en su art.6º que sólo las personas naturales o jurídicas chilenas
pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El art.7º agrega que determinados
extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en zonas fronterizas y otras que determine el
Presidente de la República por motivos de seguridad nacional.
b.- Ley 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los buques que deseen
enarbolar el pabellón chileno.
c.- El mismo CC hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas materias, como en
los arts.1012 Nº10, 1272, 497 Nº6, y el art.14 Nº6 LMC.
2.- Nombre.
Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica.
Es un medio de individualización que consiste en el uso de una o mas palabras, para
designar a una persona.
El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La exigencia de
designarlas es producto de las necesidades de la vida social y, según se dice, el nombre aparece
conjuntamente con el uso de la palabra, desde un punto de vista histórico, remontándose a los
primeros tiempos de la humanidad.

El nombre en general se forma por:

- Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma familia.
Por regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente
que las personas tengan mas de un nombre individual.
 123

- Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se pertenece, los
orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las personas que integran una familia y se
transmite de generación en generación.
Naturaleza jurídica del nombre.
RAU señala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el nombre, criticándose esta
posición por varias razones, ya que, la naturaleza del nombre no se aviene con los caracteres de la
propiedad:
- El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho de propiedad si lo es.
- El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, del que el nombre carece.
- El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueños de una misma
cosa, lo que si sucede con el nombre.
- El nombre no se pierde ni se gana por prescripción.

Capitant y Colin estiman que el nombre constituye una marca distintiva de filiación y se
prueba generalmente por la filiación. Con el nombre patronímico no siempre es así, como es el
caso de los adoptados ex-positos, o bien países donde la mujer toma el nombre del marido.
Planiol señala que el nombre es una institución de policía civil, que tiene por solo objeto
identificar a las personas.
Saleilles y Josserand son quienes establecen la concepción del nombre como atributo de la
personalidad, toda persona debe tener un nombre, un signo distintivo de la personalidad de cada
cual.
Si el nombre es un atributo de la personalidad tiene los siguientes características:
1.- No es comerciable.
2.- No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.
3.- Es inembargable e imprescriptible.
4.- Es uno e indivisible.
5.- Es inmutable.

Formación del nombre.

En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiación del individuo:
a) La ley establece que en la inscripción deben figurar los nombres de padre y madre. Art.31 LRC.
El reglamento del Registro Civil en su art.226 señalan que llevaran primero el apellido del padre
y luego el de la madre.
 124

b) Tratándose del hijo adoptado, el art. 26 de la ley 19.620 señala que la nueva inscripción de
nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones que señala el artículo 31 de la ley 4.808.
c) En los casos de filiación desconocida, el reglamento no establece norma alguna,
desprendiéndose que tendrá los nombres y apellidos que señale quien solicita la inscripción.

Sistemas de designación.

 Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre y primer apellido de
la madre.

 Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila el apellido paterno sin
alteración alguna.

 Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre del padre.

Nombre de la mujer casada.

En la mayoría de los países europeos y EE.UU. la mujer, al casarse, pierde su apellido y toma
el del marido, sea por costumbre o por disposición de la ley.
El sistema imperante en nuestro país, y en general en los países hispánicos, es que la mujer
no pierde su apellido, conserva el de soltera. El hecho de agregar "de" y el apellido del marido es
una mera costumbre que no tiene influencia jurídica.

Cambio de nombre. Ley 17.344, 22-09-70

Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de problemas, pues puede suceder que
haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con el nombre que se les ha dado, o haber sido
conocidas con un nombre distinto por mucho tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisión
de fraudes. ha predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los
resguardos necesarios.

Casos en que procede.

La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de nombre:
1.- Permite el cambio de nombre.
2.- Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridículos,
ajenos a la persona o al sexo.
Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
 125

En todo caso esta situación no debe confundirse con aquella contemplada en los arts.17 y
18 de la LRC, que permite la rectificación judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento,
defunción, matrimonio).
En estos casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificación de la partida
respectiva, que va a incidir en el nombre de la persona.

Causales.
Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de alguna de las
siguientes causales:
1.- Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o materialmente a la
persona.
2.- Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por motivos
plausibles por mas de cinco años con nombre, apellido o ambos, distintos de los propios.
3.- En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o
para cambiar uno de los que hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
4.- Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno o mas de esos
nombres , puede solicitar que se supriman aquellos que no ha utilizado.
5.- Aquellas persona que cuyo nombre y apellido no sean en español, pueden solicitar
autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando su pronunciación o escrituración es muy
difícil en idioma castellano.

Procedimiento judicial.
1.- Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil del domicilio del solicitante.
2.- Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, en los días 1º o 15 de cada mes.
3.- La finalidad de tal publicación es la publicidad, de manera que quien tenga interés en
ello pueda oponerse a la solicitud, dentro de los 30 días contados desde la fecha del aviso,
acompañando los antecedentes que justifiquen tal oposición.
El juez procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en
mérito de las diligencias que ordene practicar.
4.- Si no hay oposición el juez procederá con conocimiento de causa previa información
sumaria.
5.- Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo sólo puede hacer uso de los
nuevos nombres y no de los antiguos.
 126

El uso de los nombres o apellidos primitivos, como también el uso fraudulento de los
nuevos para eximirse de cumplir con obligaciones contraídas con anterioridad, es configurativa de
un delito que se sanciona con la perdida de libertad.

Otras normas sobre el nombre.

La ley de propiedad industrial prohibe usar como marca comercial el nombre de personas
vivas sin autorización del afectado.
El decreto 110 del Ministerio de Justicia , de 1974, establece que las personas jurídicas no
pueden tener el nombre de un persona viva. art.5º.
La ley de propiedad intelectual, ley 17.336, en su art.5º letra E, señala que en las obras
intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudónimo que no lo identifica, se
presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con
que la obra se dio a la publicidad.
El art.14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como titular exclusivo del derecho
moral, tiene de por vida las siguientes facultades:
-Nº1, reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo
conocido.
El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razón social, no debiendo
confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.

3.- Estado civil.

Se encuentra definido en el art.304 del CC. Este concepto, la calidad de un individuo en
cuanto lo habilita para adquirir ciertos derechos y contraer cierta obligaciones civiles, no es
generalmente aceptado, puesto que se asemeja a la capacidad.
Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario se define como la calidad permanente
que una persona ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia.
Otros autores señalan que el estado civil es la posición de un individuo ocupa en la familia y
la sociedad, que le imprime un carácter o calidad y le confiere ciertos derechos y obligaciones.

Fuentes del estado civil.

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy variadas, y entre
estas podemos señalar las siguientes:
a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo en el
art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen ninguna
injerencia en la atribución del estado civil, pues es la ley la que lo impone.
 127

b) Hechos ajenos a la voluntad humana, como por ejemplo la muerte, que confiere al
cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
c) La voluntad de las personas, como en el caso del matrimonio.

Consideraciones.
El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales,
careciendo de él las personas jurídicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el
establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y siguientes.
Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil. En
este registro existen libros en los que se deja constancia de los cambios mas importantes relativos
al estado civil, como son nacimientos, (Libro verde); matrimonios (libro rojo) ; defunciones (libro
negro).
Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o modifican el
estado civil.
Características del estado civil.
1.- Toda persona tiene un estado civil, no se concibe que una persona no lo tenga
2.- Es uno e indivisible, no se puede tener mas de un estado civil emanado de una misma
fuente, Ej. hijo matrimonial y no matrimonial, teniéndose el mismo estado respecto de
todos, para si emanan de distinta fuente puede una persona tener más un estado civil Ej.
Estado civil de hijo matrimonial y además casado.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las
sentencias en esta materia producen efectos herga omnes, respecto de todos, como una
excepción al art.3º, art.315.
3.- Se considera a esta materia como de orden público, lo que acarrea como consecuencia
que el estado civil sea:
a.- Irrenunciable.
b.- Inembargable.
c.- Esta fuera del comercio humano.
d.- Imprescriptible.
e.- No se puede transigir. (2446)
4.- Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro.

FAMILIA: Conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o de matrimonio, reposa sobre la
comunidad de sangre, sobre el matrimonio y hasta sobre la adopción.
 128

Clases de parentesco
Parentesco natural o de consanguinidad, relación de sangre que hay entre dos personas
que descienden las unas de las otras o de un tronco o progenitor común.

Parentesco legal o por afinidad, El que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

Parentesco de adopción; el que resulta de la adopción

En el parentesco hay que distinguir la línea y el grado:

La línea, es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común.
La que puede ser recta, cuando las personas descienden unas de otras, la que puede ser
ascendente o descendiente; o bien, colateral, oblicua o transversal, formada por las personas que
sin descender unas de otras, tienen un progenitor común.
Los grados de consanguinidad se cuentan por el número de generaciones. Artículo 27
En línea recta hay tantos grados como generaciones.
En la línea colateral hay que proceder a subir de uno de los parientes al ascendiente
común, contando el número de generaciones que los separan y añadir a este número el de las
generaciones que se cuentan descendiendo desde el tronco hasta el otro pariente.
Hablar de la consanguinidad ilegitima, y afinidad legitima e ilegitima. Arts. 28, 29, 30, 31 y
32
4.- Domicilio.

Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo determinado se

considera siempre presente, aun cuando momentáneamente no se encuentre allí.
Ello se relaciona principalmente con el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas, desde un punto
de vista territorial.
Su función no es otra que la de permitir ubicar a la persona de una manera cierta, regular y
permanente, para todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la
república.
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o habitación
de una persona. Este concepto no corresponde al jurídico.
 129

En éste último juegan diversas expresiones a las que no se les da su verdadero significado, y
las que deben ser precisadas para determinar el verdadero concepto de domicilio. Así:
1.- Habitación: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.
2.- Residencia: lugar en que una persona está habitualmente radicada, es decir, tiene su
asiento con cierta permanencia.
3.- Domicilio: Art.59 inc.1º, consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente,
del animo de permanecer en ella.
De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
A.-) De hecho, consistente en la residencia.
b.-) De carácter jurídico, que es el animo de permanecer en esa residencia.
Importancia del domicilio,
1) Antiguamente fijaba la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al
celebración de un matrimonio. Art.35 LRC, derogado, hoy se aplica el artículo 9 de la nueva ley
de matrimonio civil.
2) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de todos los
trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del causante.
3) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del ultimo domicilio del ausente o
desaparecido en Chile.
4) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el juez del
domicilio del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio
del interesado.
5) La sucesión de una persona difunta se abre en su ultimo domicilio.
6) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. art.1588 inc.2º

Importancia de la residencia.
De acuerdo al art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las
personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
Importancia de la habitación. La ley obliga a todos lo habitantes de la república, sean estos
nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes, basta sólo permanecer unos breves minutos
en nuestro país para estar sujeto a las leyes chilenas.
Además, el propio artículo 68 habla de mera residencia, palabra tomada en sentido amplio,
que comprende tanto a la residencia como a la habitación.
 130

El factor domicilio.
Según el art.58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en :
- Domiciliadas, que son aquellas que tienen domicilio en el territorio nacional.
- Transeúntes, son las que no tienen ese domicilio.
Esta clasificación se relaciona con las clases de domicilio.

Clases de domicilio.
El propio art.58 en su inc.2º nos indica que el domicilio se divide en político y civil:
1.- Domicilio político, art.60, es el relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene
o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque conserve su calidad de
extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los arts.1012 Nº10 y 15 del CC.
2.- Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del Estado. 61 y 62

Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento, el

domicilio estaba referido específicamente a esa parte del territorio del Estado.
Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo cual
la doctrina piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna.
Tomando en consideración el 59 en relación con el 61, podemos dar un concepto de
domicilio civil: “la residencia en una parte determinada del territorio de la república,
acompañada real o presuntivamente del animo de permanecer en ella.”

Clases de domicilio civil.

1.-) General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la persona.
2.-) Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de
ciertas obligaciones.
Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo establece la ley o la voluntad
de las partes.
 131

Elementos del domicilio civil.

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
1.-) Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta
permanencia. Es un hecho material, ya que, la residencia es susceptible de ser reconocida
por medio de los sentidos.
2.-) Animo de permanencia, es la intención de conservar la residencia aunque
temporalmente se tenga otra. Es un elemento moral, mental o psicológico, y sólo puede ser
reconocido por manifestaciones externas que lo revelan o supongan.
Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma
forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este ánimo habrá de deducirlo de ciertos
actos de la persona, que necesariamente lo hagan presumir así.

Este ánimo puede ser :

a.-) Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como seria el caso de una
persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal
de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí.
b.-) Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos, como los arts. 62 y 64,
presunciones positivas y arts. 63 y 65 en un sentido negativo.

Domicilio y residencia.
No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la residencia.
El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica definida por la ley,
la que señala también sus elementos.
La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de definición legal
debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de residir, esto es, estar de asiento
en un lugar determinado.

Características del domicilio.

En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día no son muy aceptadas, las
características del domicilios serían:
1.- Fijeza del domicilio. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se
traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la definición del
art.59, esto es, mientras no se den en este otro lugar los elementos constitutivos del
domicilio.
 132

2.- Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones

que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de tener
necesariamente un domicilio.
Sin embargo, la mayoría estima que este atributo es sólo un medio para la
individualización de la persona, por lo que resulta perfectamente admisible que se carezca
de domicilio. En nuestro derecho hay que tener presente que según el art.68 la residencia
hace las veces de domicilio respecto de las personas que carecen de éste.
3.- Unidad del domicilio. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un
domicilio. El art.67 es una excepción a este principio, se puede tener más un domicilio.

Domicilio legal.
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que
se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempeñan.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carácter de
forzoso, y aun mas es ficticio en algunos casos.
Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por tanto, ellos
no pueden hacerse extensivos por analogía.
En Chile, están sujetos a domicilio legal las siguientes personas:
- Los menores.
- Los interdictos.
- Los criados y dependientes.
- Ciertos funcionarios.
Hasta la reforma de la ley 18.802, también lo tenía la mujer casada y no divorciada.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y relativamente
incapaces. Respecto de los últimos es posible que ellos tengan un domicilio distinto del legal,
cuando se trate del ejercicio de derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las
cuales el incapaz puede actuar por si mismo, como sucede con los derechos y obligaciones de
familia, o los que corresponden al peculio profesional de los menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal, debido a la
naturaleza de su incapacidad.
1) Los menores.
Según el art.72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria potestad se
encuentra. Ello nos lleva a las siguientes distinciones:
a.-) Los hijos mientras están sometidos a la patria potestad tienen el mismo domicilio del
titular de la patria potestad. 244
 133

b.-) El hijo cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, o cuando el hijo en el caso que los padres no tengan derecho
a ejercer la patria potestad o cuya filiación ni este determina legalmente ni respecto del
padre o de la madre, tendrán el domicilio del tutor o curador.
c.-) Adoptados. El adoptado tendrá el domicilio del adoptante.

2) Los interdictos.
Son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes por un
decreto judicial, designándoseles curador para la administración de los mismos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el domicilio del
curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a interdicción.
Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores, los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. 1447

3) Los criados y dependientes. Art. 73

Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que ejercen al servicio
de otro, una profesión u oficio determinado; y por criados los que están dedicados al
servicio doméstico.
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estén,
siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la
patria potestad o curaduría.
Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres
requisitos:
I. Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su empleador
y no en forma esporádica.
II. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a quien
presta sus servicios.
III. Que no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria potestad.
4) Ciertos funcionarios.
Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atención a la profesión
que desempeñan. Se refiere a esta situación el art.66, sin perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero se
incurre en un error. Lo que la ley establece como obligación para los jueces es la residencia
en el lugar en que ejerza sus funciones.
 134

Pluralidad de domicilio.
Se refiere a este punto el art. 67. debe relacionarse esta materia con la clasificación del
domicilio en general y especial. No hay discusión en el sentido que pueden haber distintos
domicilios para una persona, señalándose que esta norma se refiere precisamente a tal situación.
1.-) Pluralidad de domicilio general.
Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse los
elementos constitutivos del domicilio para dos o mas lugares distintos. Agregan que
distintas disposiciones del CC hacen referencia a un solo domicilio general. 81, 955.
Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el
sentido de que es perfectamente posible que una persona tenga varios domicilios
generales.
El art.67 estaría reconociendo la pluralidad de domicilios, a condición de que en las
diversas localidades territoriales o secciones concurran, respecto de la misma persona,
todas las circunstancias constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendrá que
concurrir residencia y animo de permanecer en ella.
Debemos considerar que si esto es así, esta norma del art.67 seria una excepción al
principio de la unidad del domicilio, y debe, por ende, ser interpretada en forma restrictiva.
2.-) Pluralidad de domicilio especial.
Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de
ciertas obligaciones. Puede ser:
- Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento
de ciertas obligaciones. es lo que sucede con el domicilio convencional.
- Legal, aquel que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el
art.70. También encontramos una norma especial en materia de domicilio del fiador, en el
art.2350.

Domicilio convencional.
Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato para todos los
efectos derivados de ese contrato.
Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este domicilio convencional.
Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero nada obsta a que
fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental es que exista el acuerdo entre ellas.
La determinación del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es así, debe
estimarse que no existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un contrato que será domicilio
convencional el que fije el acreedor, no se entenderá que hay designación del tipo de domicilio en
comento, porque éste no esta fijado.
 135

Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el contrato

respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio convencional en un acto posterior.
Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no solamente obliga a las
partes que concurrieron a la celebración del contrato, sino que también a sus herederos, porque
ellos son los continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. es por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y para sus
herederos.
problemas a propósito del domicilio convencional.
Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio convencional distinto del
real, se discute:
A) Que debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el
cumplimiento de una obligación derivada del contrato respectivo. En este caso, habrá
que notificar al demandado en su domicilio real, y si este no coincide con el
convencional debe presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar la
demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del
territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional.
B) Que ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio
convencional. Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio
designado en él, la duda que se plantea es si debe demandarse según el domicilio real o
el convencional:

 Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales,
haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento
del contrato. Seria contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga
de una de sus cláusulas para entablar su demanda.

 Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según
el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el
contrato produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de
domicilio.

5.- Capacidad de goce.

Se le define como la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser de goce
y de ejercicio.
En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por si
sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad,
la de goce que dice relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación
con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de
derechos.
 136

Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es inherente a toda

persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No hay persona sin capacidad de goce.
No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede haber incapacidades
de goce particulares, que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por
determinadas personas. Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro
no puede convertirse en su heredero. 968 y sig.
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. 1446 1447. Las personas
absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los
absolutamente incapaces sólo pueden actuar a través de sus representantes legales, en cambio los
relativamente incapaces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o
personalmente autorizado por él.

6.- Patrimonio.
Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea clásica de
patrimonio. Esto lleva a que no todos los autores acepten al patrimonio como un atributo
independiente de la capacidad.
Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los cuales ejercen los derechos
que le son propios, así como también tienen obligaciones hacia otras personas, de las que
responden con los bienes que le pertenecen. es este conjunto de derechos y obligaciones lo que
constituyen su patrimonio.
Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de una persona, lo
que es impropio.
Los bienes no conforman el patrimonio sino los derechos de que se es titular.
El patrimonio va a estar integrado por los derechos reales y personales de que sea titular el
individuo. De esta manera, el continente, que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en
un todo, formando un sólo bloque, por lo que llevan una vida común y están sometidos a un
conjunto de reglas que sólo se explican por su unión.
No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones. Es por esto que
en todo patrimonio distinguimos tanto un activo como un pasivo.

Concepto de patrimonio.
Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
que tiene un contenido económico y pecuniario.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido
pecuniario, que configuran los llamados derechos extramatrimoniales.
Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los cuales
tienen un contenido económico, y configuran los llamados derechos patrimoniales.
 137

Teoría clásica del patrimonio.

Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son Aubry y
Rau.
Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la
personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de
que se encuentra investida una persona.
Es por ello que la teoría clásica mas que concebir al patrimonio como un conjunto de
derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.

Características del patrimonio.

A) Toda persona tiene un patrimonio.
B) Toda persona tiene sólo un patrimonio.
C) El patrimonio es inalienable.
D) El patrimonio es imprescriptible.
E) El patrimonio es inembargable.
F) El patrimonio es intransferible.
G) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurídica. En todo
caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o jurídica tiene un
patrimonio, pues todas tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun
cuando carezcan de bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
H) Una persona no puede tener mas de un patrimonio. Ello constituye el principio de la unidad o
indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la totalidad
del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros por el art.2465, que contempla
el principio del derecho de prenda general.
En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o
proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde sólo de ciertas obligaciones.
Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino que son ciertos bienes y
obligaciones sujetos a reglas especiales

I) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La persona no

se puede desprender de su patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que
son de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
En nuestro código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden relacionarse con
esta característica del patrimonio. 1811, 1407, 1409, 2050.
 138

J) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción (2498), el patrimonio

no está en el comercio humano.
K) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden embargarse. Se
pueden embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su patrimonio.
L) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica, pues según el 951 y
1097 se transmite a los herederos. Tal opinión no es compartida por un sector de la doctrina,
quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el
patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con ella.

Criticas a la doctrina clásica.

Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana, pues no
corresponde a la realidad.
Se señala que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y
personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto.
Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues
hay ocasiones en que una persona aparece como titular de mas de un patrimonio. Es efectivo que
son situaciones de excepción, pero no por ello pueden desconocerse.

El patrimonio por afectación.

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción alemana, sustenta la idea
del patrimonio por afectación.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que
se persigue. Hay casos en que un conjunto de derechos y obligaciones encuentra su coherencia en
la común destinación que de ellos se hace a un fin determinado.

Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin determinado, de tal
forma que cada vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados, afectos a un
fin también determinado, estaremos ante un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:

 Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin especifico y
determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios.

 El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un conjunto de

bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y
obligaciones.
 139

Que sucede en Chile.

En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino que hay varias
normas dispersas que hacen referencia a él. 85 Nº2, 347, 534, 549, 1170, 1172.
Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la doctrina que sigue
nuestra legislación.
Según algunos autores, pareciera que nuestra legislación no se ciñe completamente a la
doctrina clásica, puesto que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se
respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así:
A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el
patrimonio del difunto y el de los herederos.
B) Art.1378, Establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo
fenómeno anterior.
C) El caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo.
De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser titular de dos
patrimonios, lo cual no coincide con los postulados básicos de la doctrina clásica.

Importancia del patrimonio.

A) En lo que se denomina derecho de prenda general, 2465, derecho de los acreedores
para hacer efectivos sus créditos en todos los bienes presentes y futuros del deudor.
B) Personas jurídicas, 549, pues claramente distingue la responsabilidad de la persona
jurídica de la de los socios y sólo pueden hacerse efectiva la responsabilidad en el
patrimonio de la primera.
C) En materia de representación, modalidad que consiste en que una persona
compromete bienes que no están en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una
convención, obligándose el patrimonio del mandante, no el del mandatario. 1448, 2144.
D) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios
distintos.
 140

Personas jurídicas.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie
de actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola
persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para
desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un ente ficticio
que le permita cumplir estas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes ficticios son
las personas jurídicas.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado
civil, debido a su propia naturaleza.

Definición.
El Código Civil en su art. 545 dice que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Critica: La señalada definición no precisa la esencia de las personas jurídicas, sólo señala sus
atributos.
Alessandri y Somarriva le definen como “todo ente abstracto que persigue fines de utilidad
colectiva y al cual, como medio para la consecución de éstos, la ley le reconoce la capacidad de
goce y de ejercicio.
Carlos Ducci Claro señala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia
independiente de la personalidad individual de quien la conduce.
Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica:
1.- Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de los elementos que
la componen.
2.- Que a esta entidad le sena reconocidos por el Estado derechos y obligaciones propios de ella y
no privativos de los elementos o miembros componentes.

Terminología
Savigny fue quién acuñó el concepto de persona jurídica, pero también se les denomina:
personas morales, abstractas, ficticias, incorporales, colectivas o sociales. Las más usadas son
personas jurídicas y personas morales.
 141

Naturaleza jurídica de las personas jurídicas.

Parte de la pregunta ¿Cómo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no
son personas naturales? ¿cómo comprender que la personalidad (entendida como la capacidad de
ser sujeto de derecho) jurídica pueda tener otros sujetos que los seres humanos?
Existen 4 teorías: Dos de ellas ven en la persona jurídica una ficción, que para unos es una ficción
abusiva de la doctrina y para otros una ficción útil de la ley; las otras dos, ven en ella una realidad
técnica y en la otra una realidad objetiva.
A).Teorías de la ficción.

 Teorías de la ficción doctrinal.

Se sostiene por algunos autores que la persona jurídica es pura ficción, mero artificio
creado inútil y abusivamente por la doctrina y que debería eliminarse de la ciencia jurídica.
Criticas: ¿Que es lo que efectivamente existe detrás de la ficción?.
1.-Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción
simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad
colectiva, que se contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no
debería hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o colectivos.
Según esta doctrina, no habría persona jurídicas, sólo existiría al lado de los
patrimonios privados, patrimonios colectivos.
Se le critican varios puntos:
1.- Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son
corporaciones, colectividades de individuos, Ej hospitales, escuelas, etc. Planiol
contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad
de la comunidad.
2.- Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurídica,
como el domicilio y el nombre. Planiol señala que simplemente tales derechos
extrapatrimoniales se le reconocen al ente colectivo, pueden ser sustentados
colectivamente.
2.-Propiedad de afectación.
Sustentada por Brinz y Bekker, partiendo de un razonamiento de que no todos los
derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también
pueden existir patrimonios que no tengan dueño, pero afectados a un fin único, y esta
afectación vendría a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.
Se señala que en el orden subjetivo, hay solo una categoría de personas, las
humanas o físicas, pero en el orden objetivo hay dos clases de patrimonios: los que pertenecen a
una persona determinada y los que no perteneciendo a ninguna persona son atribuidos a un fin
ideal o un destino cualquiera.
 142

Dicha afectación o fin no implica en nacimiento de un nuevo sujeto de derecho no

constituye una persona moral. El patrimonio de la pretendida persona moral, no es sino el
patrimonio del fin.

 Teoría de la ficción legal.

Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según esta teoría las únicas
personas que realmente existen son los seres humanos.
Las personas jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio.
Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurídicas,
son creadas por el legislador, fundado en razonas de interés general.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está determinada por la
voluntad, pues de ser así los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derechos ya que
carecen de voluntad.
Además, se señala que dicha teoría descansa en un postulado no demostrado, en un
afirmación sin pruebas, en efecto, parte de la idea a priori de que las personas físicas son los únicos
verdaderos sujetos de derecho. Luego de esta afirmación a priori muy discutible, concluye que sólo
la ley puede permitir un establecimiento o a un ente colectivo el poseer patrimonio.
Hay por lo menos una persona moral que no toma personalidad del Estado, el mismo
Estado.

B).Teorías de la realidad.
1.-Teoría de Gierke y Zittelman, Teoría de la realidad objetiva.
Los partidarios de ésta teoría pretenden demostrar que las persona jurídicas presentan los
mismos caracteres objetivos de las persona físicas, y responden, en consecuencia, a la
misma definición filosófica de la persona.
Algunos partidarios han reducido el concepto de personalidad al de voluntad y se
han esforzado en demostrar que las agrupaciones personificadas tiene voluntad propia
distinta de la de sus miembros, lo que basta para sentar su personalidad.
Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo social, o sea, una realidad
objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operación matemática:
7 + 5 = 12 7+5=7+5
Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fondo son iguales. Lo mismo sucede con
las personas jurídicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo.
Critica:
Se señala que es inútil, ya que no es necesario, para descartar la teoría de la ficción,
demostrar que las asociaciones son personas, en el sentido filosófico de esta palabra y que
están dotadas de una voluntad propia; basta con aceptar que ellas pueden ser personas en
el sentido jurídico, es decir, sujetos de derechos y obligaciones.
 143

Además, esta teoría es inexacta, porque no es cierto que la pretendida voluntad de

la personas jurídicas sea distinta de la de las personas físicas que expresan esa voluntad.
Sólo es efectivo cuando se trata de agrupaciones en que las decisiones se toman por la
asamblea o junta general: Que pasa con aquellas personas jurídicas cuando un decisión
puede ser tomada en nombre de la persona moral por una sola persona.
2.- Teoría de la personalidad jurídica realidad técnica.
Sostiene que, ninguna imposibilidad hay en concebir derechos que pertenezcan a
otros seres que no sean los individuos humanos, la propia naturaleza de las cosas a veces
impone esta concepción.
No se puede concebir sin derechos propios al Estado, ni a muchas sociedades,
asociaciones o establecimientos.
Para ellos, el hecho de ser sujeto de derechos, lejos de ser una ficción, es una
realidad lógica y a veces necesaria.

C.-Teoría de la institución.
Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada para la
consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídica como sujeto de derechos.
Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y Somarriva seria
teórica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a
seres distintos de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la desarrolla realmente
es George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institución.
Jorge Ivan Hubner G. señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al
ordenamiento jurídico, con la mira de realizar la idea directriz del bien común, dotado de
estructura autoritaria y órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad
propia.
Como institución tienen varios elementos:
1.- Núcleo social, dos o mas personas.
2.- El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana
del derecho, sino que del orden que emana de los tres grandes principios de
justicia, razón y derecho.
3.- Idea directriz del bien común.
4.- Estructura interna autoritaria.
5.- La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.
 144

Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad social, una
ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia.
El todo no es igual a la suma de las partes.
El Estado no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny.
Nuestro Código Civil en su artículo 545 lo señala expresamente, dice que la persona jurídica
es ficticia.
También, la historia de la ley nos lleva a la misma conclusión la historia fidedigna, pues
había una nota al margen del proyecto inédito del 53 que señalaba que en esta materia se seguía a
Poitier y Savigny, petidarios de la teoría de la ficción.
Clasificación.
De acuerdo de su función las persona jurídicas se clasifican en persona jurídicas de derecho
público y derecho privado.

 Personas jurídicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que tienen
tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por
las normas del CC, sino que por su reglamentación especial.

 Personas jurídicas de derecho privado, se dividen en aquellas que persiguen fines de lucro y
aquellas que no lo persiguen, estas últimas se dividen en corporaciones y fundaciones.

 Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están claramente en

ninguno de los campos entes mencionados, sino que es una situación intermedia, participando
de características de ambos tipos de personas jurídicas.

Diferencias entre las personas jurídicas de derecho publico y privado.

A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por
iniciativa de los particulares, mientras las de derecho publico sacan su existencia de resoluciones
de las autoridades constituidas.
B) Las de derecho publico están dotadas de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carácter general y obligatorio, o sea, gozan de imperio, las de derecho privado carecen de esta
facultad, alcanzando las normas que dicta solo a sus integrantes.
C) En cuanto a la naturaleza del fin que persigue, las de derecho público persiguen fines de interés
general, mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o
creadores, que son fines personales y de carácter particular.
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus recursos del Estado,
mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la
persona jurídica.
 145

PERSONA JURÍDICAS DE DERECHO PUBLICO.

Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.

El análisis del inciso segundo del artículo 547 nos hace formular algunas observaciones:
1.- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I del CC, relativas
a la organización, administración y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de
derecho privado, no se aplican a las personas jurídicas de derecho publico, porque ellas se
rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurídicas:
Constitución política, leyes administrativas y reglamentos de servicios públicos.
Lo anterior no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del CC en
cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen. Así por ejemplo, según el art.2497, las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las
iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que
tienen libre administración de sus bienes.
2.- El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, dicha enumeración es sólo por vía de
ejemplo o ilustración
3.- El artículo 547 no concede la personalidad jurídica a las instituciones que
ejemplarmente enumera. Las instituciones mencionadas por el citado artículo 547 son
personas jurídicas públicas, no es porque dicha disposición se las dé, sino porque de
antemano la tienen, ya que ella emana de otras normas jurídicas.
El Estado

Sin entrar a analizar las teorías sobre la personalidad del Estado, hoy se le reconoce al Estado una
personalidad jurídica única, con proyecciones en el campo del Derecho público y Derecho privado.
Se señala que el Estado es un apersona titular de derechos de soberanía al mismo tiempo
que de derechos patrimoniales. En ciertos casos actúa por vía de mando y desde un plano de
superioridad con respecto a los individuos; no así en otros, en que, al menos en principio, actúa en
un plano de igualdad con estos últimos.
Cuando el estado realiza actos de poder soberano queda regido por el derecho público, y
cuando realiza actos patrimoniales, por el Derecho privado.
En Chile, tanto el Código Civil como otras leyes considera al estado como una persona de
derecho público.
También el legislador chileno en varias disposiciones aplica al Estado las normas de derecho
privado cuando actúa en la órbita de éste, rigiéndose en ese caso por la normas de derecho
privado. En estos casos el Estado pasa a denominarse Fisco.
 146

La representación extrajudicial del Fisco le corresponde al Presidente de la República,

intendentes y gobernadores, como representantes del presidente, directores o jefes de servicio, a
quienes las respectivas leyes orgánicas les hubieren dado esa representación. Sino está prohibido
el Presidente también puede delegar la representación extrajudicial del Fisco en un funcionario.
La representación judicial del Fisco la corresponde al Presidente del Consejo de Defensa
del Estado y a los Abogados Procuradores Fiscales. Existen también otros funcionarios que también
tienen por ley la representación judicial del Fisco en determinados asuntos.

Personas jurídicas de derecho privado.

1.- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.
El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organización,
establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el Código Civil y Código de Comercio, y leyes
especiales como la ley de sociedades de responsabilidad limitada.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
a) Según el objeto 2059 CC:
1.- Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de
comercio, del art.3º del CCom.
2.- Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción anterior.
b) Desde punto de vista del elemento principal:
1.-Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideración de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales
la sociedad colectiva y la de responsabilidad limitada.
2.-Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de
fuertes inversiones, como un banco. La típica es la sociedad anónima.

2.- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.

Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carácter las
corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545.
A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y atribuciones, las
normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las contenidas en el reglamento sobre concesión
de la personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del
Ministerio de Justicia.
 147

Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de que
debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines
de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las
normas del titulo XXXIII sólo serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o
de beneficencia.

Corporación y fundación.
La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines
ideales y no lucrativos.
La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico.
- Diferencias entre una y otra.
1.- En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas que busca un fin
común. por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones
hay un conjunto de bienes afectos a la realización de un fin de bien común, aquí hay
destinatarios.
+Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad que le es propia y que
manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.
+En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En
las fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel que afecta el
fundador al fin perseguido.
La fundación.
Puede tomarse la palabra en dos sentidos:
1.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.
2.- Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el
fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede manifestarse por acto entre
vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrá por objeto el afectar bienes
determinados para la creación de la persona jurídica que se pretende.

 El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un
organismo para la obtención de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico unilateral, el cual para
producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de
aceptación.
 148

 El acto de dotación.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador
asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposición
testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos
de la tramitación de la personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto
de dotación.
Esta dotación puede revestir dos formas, la donación o disposición de última voluntad
impone al donatario o heredero como carga modal de la constitución de un nuevo ente, al cual
deberán consagrarse en todo o en parte, según la medida de la carga impuesta, los bienes donados
o dejados testamentariamente. O bien el acto de liberalidad es dirigido a la creación del ente en
cuanto la donación o disposición testamentaria se hace a favor de la persona jurídica que se
intenta crear. En el primer caso, la disposición o donación modal se dirige a un intermediario a
cuyo cargo se confía la fundación del ente, en la segunda, la disposición o donación directa falta el
intermediario.

 Problema.
Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte para el
establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la sucesión por causa de muerte
es que la persona a quien se deja la asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una
asignación a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignación.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo
permite expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá
la asignación.
Elementos que intervienen en la constitución de las persona jurídicas son dos:
1.- El elemento personal, en las corporaciones, y la voluntad del fundador respecto de las
fundaciones.
2.- La autorización del poder público.
Las corporaciones.

 El elemento personal.
El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el conjunto de
personas que lo forman.
El legislador no fija un numero máximo o mínimo de personas necesario para formar una
corporación, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espíritu del legislador, expresado en el
art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar
hacer posible el fin de la misma.
 149

No está ligada la existencia de la corporación con la identidad ni con la permanencia de sus

miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes, y todos ellos
pueden ser substituidos.
De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque desaparezcan
todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una corporación y los estatutos no
hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legítimo
su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su integración o renovación. Art.560.
Se discute si pueden ser integrantes de una corporación además de las propias persona
naturales otras entidades, señalándose que la reunión de persona jurídicas en una corporación
constituiría más bien una confederación de asociaciones, lo que no se encuentra autorizado por el
Código Civil, sino por otras leyes, para otros no habría problema.

 El acto constitutivo de las sociedades.

Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo deseen queden
ligadas entre sí jurídicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vínculo de unión entre los
componentes de la misma corporación.
Se discute la naturaleza jurídica del acto constitucional, algunos señalan que es un
verdadero contrato, pues implica un acuerdo un acuerdo de voluntades que genera obligaciones.
Para otros el acto constitutivo es un acto jurídico unilateral otorgado por varias personas
que forman una parte única y que reciben al nombre de colectivos.
Instrumento en que debe constar : Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento,
puede constar en instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los
constituyentes individualizados por su RUN o RUT.
Este instrumento debe contener:
1.-El acta de constitución.
2.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación.
3.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta, como
también para trámites de aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones que
proponga el Presidente de la República.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en
escritura publica.
Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio de Justicia ha
elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del
mismo, firmarlo, y proceder a su protocolización.
Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizándose uno de
ellos; otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaña a
la solicitud de aprobación de los estatutos, también con la certificación correspondiente.
 150

El reconocimiento o autorización del poder publico.

Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para
estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de su constitución.
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un
registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por un acto de
autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546.
Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una ley que la
cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de la República, por medio de un decreto
supremo. Esta ultima es la forma normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que
pueda recurrirse a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.
Naturaleza jurídica del acto de autorización del poder público.
Para algunos (teoría de la ficción) la autorización del poder público tiene un valor
constitutivo o creador, para otros (teoría de la realidad) el acto de autorización sólo tiene valor
declarativo.
En Chile las persona jurídicas pueden nacer de dos maneras, por disposición de la ley o por
decreto del Presidente de la República. Es más expedito este último.
Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica
se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Constituyen la ley fundamental u orgánica que regula la organización y el funcionamiento
de las corporaciones y fundaciones
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad jurídica,
ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:

 Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.

 Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la entidad.

 Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.
 El fin y el objeto de la misma.
 Etc.
 151

Aprobación de los estatutos.

Es parte integrante del acto de autorización del poder publico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando que "las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redacción
que da a entender que pudieran haber dos tipos de estatutos.
- Aquellos formados por la autoridad, propio poder ejecutivo.
- Aquellos formados por la propia persona jurídica.
Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República los
segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formación de
los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda persona jurídica a
aquellos que corresponden a una persona jurídica establecida por ley, en la cuales el Presidente de
la República ya intervino en la aprobación y promulgación de la ley, y que por consiguiente no
estuvieron sujetos a la aprobación del Presidente de la República.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la
República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y comprobar que los estatutos
contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como
también que no contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Situación de las fundaciones.
Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al art.562, el
Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, cuando el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la fundación por
parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1º y 3º por el cual se
extiende expresamente a las fundaciones el requisito de la aprobación de los estatutos por el
Presidente de la República.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden
recurrir a la autoridad, antes o después de la aprobación de los mismos, solicitando su corrección.
Si bien el art.548 inc.2º, al referirse a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende
que se hace extensivo a las fundaciones.

Contenido de los estatutos.

Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el
funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de
solucionar una cuestión determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una
decisión al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
 152

De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones
sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés
colectivo.
A estas decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos,
reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".

 En las corporaciones:
1.- Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una persona natural o
su seudónimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello,
en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la
muerte de dicha persona.
Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre
igual o similar al de otra corporación existente en la misma provincia, salvo tratándose del
Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y Club de Rotarios.
2.- Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que se dispondrá
para realizarlos.
3.- Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y
la forma y motivo de su exclusión.
4.- Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de ellos y el numero
de miembros que los componen.

 En las fundaciones:
1.- Nombre y domicilio de la entidad.
2.- Duración de la misma.
3.- Indicación de los fines a los que está destinada.
4.- Bienes que forman su patrimonio.
5.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos de administración, la
manera en que se integran, sus atribuciones y deberes.
6.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción de la fundación,
indicándose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extinción.
 153

Modificación de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto.
Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse
por los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobación de la reforma
debe someterse a la misma tramitación que la aprobación de los estatutos en si.
Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe estarse a lo
dispuesto sobre este punto por el fundador.
Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su omisión puede ser
suplida por el Presidente de la República. Art.562. En la practica el directorio de la fundación
somete un proyecto de reforma a la decisión del Presidente de la República.

Corporaciones sin personalidad jurídica.

Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
República.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica una
asociación no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe sólo una comunidad
que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolución de las comunidades. Si
estas personas actúan como personas jurídicas se les sanciona respondiendo solidariamente.
Art.549 inc.final.

Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que
distinguimos:

 La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la República por intermedio
del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.

 Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la escritura publica a debe

reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitución de la corporación, y en el
cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud de
aprobación y aceptación de las reformas que proponga el Presidente de la República. Arts.2º y
3º del Reglamento.
Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del instrumento público
en que consta el acta de fundación, los estatutos y el poder de tramitación de la solicitud y
aceptación de las reformas que proponga el Presidente.
 154

 Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan solicitarse en la
respectiva región, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los
miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres días, contados desde la
recepción de la orden respectiva. Art.8º y 22 del Reglamento.

 Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el mérito de los
antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al
escritura publica. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la
personalidad jurídica. Art.23 del Reglamento.

 Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto supremo que concede la
personalidad, el cual sólo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicación.

 Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio de Justicia,

correspondiéndole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la
persona jurídica. Art.24 inc.final Reg.

Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o aprobar a su
arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos posiciones:

 Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está obligado a
conceder la personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:

1.-La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la expresión "se le
concederá".
2.- Según el art.23 del Reg. el Presidente denegará o aceptará la solicitud según el
mérito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si
no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

 Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad
jurídica es una ficción cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede
concederla o no, no teniendo limites al respecto.
Órganos de la persona jurídica.
Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer
obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa
la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que
ejecutan tal voluntad.
 155

 Órganos de la corporación.
1.- Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí radica la suma de
todas las potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:
a.-) Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que
establezcan los estatutos.
b.-) Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo
requieran. En estas sólo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la
citación. Son de su competencia la reforma de los estatutos y la disolución de la
persona jurídica.
2.- Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la
persona jurídica.
3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando
judicial y extrajudicialmente a la corporación.

En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la corporación, ya que

hay quienes dicen que ella, más que un órgano, constituye la corporación en si misma, puesto que
en ella esta depositada la voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los
órganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos
órganos.

 Órganos de la fundación.
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los administradores. Nada obsta,
sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir
un directorio u otros órganos para agilizar su funcionamiento y administración.

Facultad disciplinaria de la persona jurídica.

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona
jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones
cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus miembros el
derecho de policía correccional que los estatutos le confieren, y ejercerán este derecho en
conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con la idea de
mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas
de libertad.
 156

Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus miembros, y que
para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la expulsión, la multa y la perdida de ciertos
derechos. Existen también otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la
censura y el llamado de atención.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente,
estos están obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y
563.
Voluntad y actuación de la persona jurídica.
Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida
jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren
hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por la persona
jurídica:
1.- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en lugar y a nombre
de ella. De esta manera concurrirían dos voluntades y dos sujetos.
a.-) La voluntad de la persona jurídica.
b.-) La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
2.- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa por su propia
voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurídica.
Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta teoría, los
órganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurídica,
según la ley o los estatutos.
El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que los actos
del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre que el órgano actúe dentro de sus
atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurídica es
necesario que ella actúe en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones.
Art.552.
Manifestación de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Según el reglamento, norma que puede ser
modificada por los estatutos, las asambleas generales deben constituirse en primera citación por
mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y en segunda citación con los que asistan.
La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo cual la ley exige
sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo, para el
pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como
norma supletoria, define en el art.550 la sala, señalando que es la reunión de la mayoría de los
miembros de la corporación que tengan voto deliberativo. El art.550 inc.final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.
 157

Atributos de la persona jurídica.

 Nacionalidad.
Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no contiene
normas da carácter general sobre entes, existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables a
ciertas personas jurídicas.
Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas
emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios
para determinar cual es su nacionalidad, como:
1.- La del estado que concedió la personalidad jurídica.
2.- La del asiento principal de sus negocios.
3.- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes.
4.- La de la mayoría de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante, según el cual la
nacionalidad se determina por la ley del estado que aprobó la persona jurídica, pues la legislación
chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir,
aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.

 Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su individualización.
En la corporación este nombre será determinado por los asociados, mientras que en la fundación
se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y
debe hacer referencia a él el decreto supremo que concede la personalidad jurídica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporación
o fundación.

 Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el
domicilio de la persona jurídica, bastara echar una mirada a los mismos.

 Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio propio, que es
total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
 158

Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las

actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros
podemos derivar ciertas consecuencias:
1.- Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en ninguna proporción, de
los socios o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación
tampoco pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma.
arts.549 y 563.
2.- Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no
pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que
al momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino
que de ellos se dispondrá en la forma que determinen los estatutos, en los términos que
señala el art.561.
3.- Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus integrantes y
sólo pueden hacerse efectivas en los bienes de la persona jurídica. arts.549 y 563.
Capacidad de la persona jurídica.
Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que
ella señale.
- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos
indica que no es este el sistema que se sigue en nuestro país.

Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica, pero no porque
la ley los prohiba, sino que en consideración a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos
de familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas jurídicas no tienen
limitación alguna en Chile. Arts.556 y 1250.

Capacidad para ser parte.

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisión del
juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurídicas. El
art.545 lo reconoce expresamente.
 159

Responsabilidad de la persona jurídica.

1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal, por las
siguientes razones:
A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio
como es la persona jurídica.
B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de
un delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros.
C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la
sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse
esas penas a las personas jurídicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la
persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual,
sino en su calidad de órgano de la persona jurídica.
Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen
otros que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurídicas, ya que según el
CPP, la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito,
haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisión del delito.
2.- Responsabilidad civil.

 Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas
tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del
ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró.

 Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe ninguna relación
contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o
representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus
atribuciones. En este caso la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que éste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnización para
reparar el daño.
 160

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad

penal del autor del daño.
Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

Extinción de la persona jurídica.

Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de
autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute actualmente.
La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.

 Disolución voluntaria.
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona
jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen
los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme la cual el
quórum seria de dos tercios.
Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que
legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la
personalidad jurídica.

 Disolución por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559
inc.2º, que sea una resolución de la autoridad que legitimó la existencia de la persona jurídica, la
que le ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no
corresponden al objeto de su institución o por disposición de la ley.

Destino de los bienes.

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los
propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer
como destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello
obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas
jurídicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561 y 562.
 161

LOS BIENES

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa; entre ambas
hay una relación de genero a especie (cosa es genero y bien es especie).
Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y además que pueda percibirse por los
sentidos, o bien, concebirse mediante la imaginación.
Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello que teniendo existencia corporal o
incorporal, tiene utilidad para el hombre. Así, hay una clasificación de cosas que las divide en
corporales e incorporales. Entre éstas últimas están los derechos. Si hablamos de un derecho,
real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro de estas cosas hay algunas que
tienen la calidad de bienes.

CRITERIO PARA DETERMINAR SI UNA COSA REVISTE EL CARÁCTER DE BIEN

Podría pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la sola utilidad no es
suficiente para caracterizar los bienes, porque lo que en sí le da la característica a un bien es el
ser susceptible de apropiación por el hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas para satisfacer
necesidades, son útiles al hombre y son susceptibles de apropiación, reciben el nombre de
bienes.
No todas las cosas son bienes, tampoco lo son las cosas útiles al hombre, sino que son
bienes aquellas cosas susceptibles de apropiación. Por ello, las cosas comunes a todos los
hombres (aire, alta mar), si bien son útiles al hombre, no son bienes, pues no son susceptibles de
apropiación (art.585 CC).
Los bienes son importantes porque ellos constituyen el objeto de los derechos reales
(art.577). La posesión también se ejerce sobre bienes; también los bienes constituyen el objeto
de las obligaciones, debiendo tener presente que en virtud del concepto de cosa, los derechos
reales y personales son también bienes (en virtud de la cosificación de los derechos). El art.565
CC dice que son cosas incorporales los derechos y, como estos son susceptibles de apropiación
privada, son bienes.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

1.- Corporales e incorporales.
2.- Muebles e inmuebles.
3.- Medios de producción y bienes de consumo.
4.- Consumibles y no consumibles.
5.- Fungibles y no fungibles.
 162

6.- Principales y accesorios.

7.- Divisibles e indivisibles.
8.- Singulares y universales.
9.- Presentes y futuros.
10.- Comerciables e incomerciables.
11.- Apropiables e inapropiables.
12.- Nacionales y privados.

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales: Art. 565 CC

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
Esta clasificación está en relación con las cosas. Tiene importancia porque dentro de los
modos de adquirir que la ley señalan hay dos que sólo son aplicables a los bienes corporales: la
ocupación y la accesión.
Esta clasificación del art.565 es objeto de criticas doctrinarias porque el legislador ha
considerado conjuntamente dos cosas que son esencialmente distintas, como lo son las cosas y
los derechos. Realmente no hay similitud entre ellos para asociarlos como el Código lo hace.
Otros señalan que la denominación de bienes incorporales no debería limitarse a los derechos,
sino que debe aplicarse a ciertos bienes que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones
científicas, etc.).
El estudio de la situación jurídica de las obras literarias y creaciones científicas es objeto
de una rama distinta; pero, actualmente, estos bienes inmateriales tienen cada día mayor
importancia.
Los arts.565 y 576 CC consagran una figura que se conoce como la cosificación de los
derechos. Hay autores que rechazan esta concepción de la cosificación de los derechos porque,
por un lado, asocia a los derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la concepción de
cosificación de los derechos trata que abstracciones jurídicas como los derechos participen de las
propiedades y características de las cosas materiales, lo que presenta diversas dificultades por la
diversa naturaleza que tiene un objeto inmaterial en relación con uno material.
Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea una serie de problemas
generados por su distinta naturaleza material.

Esta cosificación de los derechos no es una creación nueva, sino que viene del derecho
romano, sistema jurídico en el cual se concebía que se podía tener derecho sobre los derechos;
pero, se tiene entendido que en Roma se excluya de los bienes incorporales al derecho de
dominio. Esa exclusión se debe a que en el derecho romano el derecho se confundía con la cosa
 163

u objeto sobre el cual se ejercía, lo que lleva a identificar al objeto con el derecho en si mismo,
confusión de la cual deriva el considerar a la propiedad como una cosa corporal (así, no se habla
de “mi derecho de propiedad sobre esta casa”, sino que de “mi casa”). Pero, en cuanto a los
otros derechos reales, los romanos si convenían en una separación entre el derecho y la cosa
corporal sobre la que recaía (por ejemplo, se habla de derecho de usufructo sobre la cosa).
En nuestro sistema jurídico, se mantiene la idea de considerar que los derechos son cosas,
pero con una característica especial, cual es que no se excluye expresamente al derecho de
dominio. Así, el art.576 indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales y el
art.582 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podría entenderse que la
cosificación de los derechos también se extiende al dominio. Sin embargo, a la luz del art.583 CC,
bien puede entenderse que el dominio está  excluido de esta concepción, porque este articulo, al
permitir que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, de no excluirse
el dominio se produciría la incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el derecho
de dominio. Los arts.890 y 891 revelan claramente que la identificación de las cosas con el
dominio era un supuesto en el pensamiento del autor del CC
Los tribunales aceptan este dominio sobre derechos (cosificación) cada día con mayor
regularidad, adquiriendo importancia luego de la especial protección que recibe el dominio en la
Constitución de 1980, a través del recurso de Protección y la Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad.

Derechos Reales Art. 577

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El derecho real se concibe como una relación entre una persona y una cosa, relación de
carácter absoluto e inmediato.
Frente al difundido concepto de derecho real como una relación sujeto - cosa, ha surgido
el concepto de “obligación pasivamente universal”. En derecho las relaciones jurídicas se
establecen entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre cosas.
Entre derecho personal y real no hay diferencias substanciales; mientras en el primero la
relación es entre acreedor y deudor, en el segundo la relación se presenta entre el titular y el
resto de las personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. El titular tiene el
derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todos los
demás tienen la obligación de respetar al titular, absteniéndose de perturbarlo.
Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene sobre una cosa;
cuando este poder o señorío otorga la suma de facultades posibles a su titular, o sea, cuando el
poder es completo o total, se está en presencia del derecho real de mayor importancia: el
derecho de dominio.
Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa; así, el art.582
dice que confiere el dominio la facultad de goce y disposición. Por tanto, su titular tiene todas las
facultades. Pero, hay derechos reales que no son completos ni absolutos, sino que son parciales
e incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino que sólo algunas de ellas: aquí
están todos los derechos reales con exclusión del derecho de dominio.
 164

En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el titular es generalmente una

persona, pero pueden ser también varios titulares del mismo derecho (copropiedad).

● Considerando la facultad que confieren los distintos derechos reales, ellos se

pueden clasificar en: derechos reales de goce y derechos reales de garantía.
a).- Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa directamente en su
beneficio. El primero de ellos y el más completo es el derecho de dominio. Junto a él están otros
derechos reales de goce con facultades limitadas como el usufructo, el uso y la servidumbre.
b).- Los derechos reales de garantía permiten el uso de la cosa indirectamente en
consideración al valor de cambio de la cosa y su finalidad es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, propia o ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esta
obligación, la cosa constituida en garantía, con el auxilio de la justicia, pueda enajenarse para
obtener con el producto el cumplimiento de las prestaciones incumplidas. Estos derechos reales
de garantía son la prenda y la hipoteca.

● Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una separación

entre éste, que confiere un poder total y absoluto, y los otros derechos reales, ya que estos
confieren derechos sobre una cosa ajena, denominándose por ello “derechos reales en cosa
ajena”.

En los arts.577 y 578 CC el legislador define los derechos reales y personales

respectivamente.
 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
 Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas.
En estas dos clases de derechos se presentan numerosas diferencias debido a la
naturaleza misma que ellos presentan; entre estas diferencias hay una que dice relación con la
cantidad o número de estos derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que
recaen sobre bienes en forma directa y por el carácter absoluto de ellos mismos, se encuentran
establecidos por la ley.
En cuanto a los derechos personales no se da esta característica de estar establecidos por
la ley y el número de ellos no puede determinarse, porque principalmente van a depender en su
origen de la voluntad de las partes. Así, el mismo CC en el art.577 hace una enumeración de los
derechos reales: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
 165

Estos derechos reales enumerados en el art.577 no son los únicos que se contemplan por
el legislador, es as¡ como en el propio CC el legislador nos señalan otro derecho real en el art.579:
el derecho de censo, que tiene una doble característica, por un lado es un derecho personal y,
por otro lado, es un derecho real cuando se persigue el inmueble (finca) gravado con el censo.
El art.2022 CC define el censo: Se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un crédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del crédito y del capital.
Pero, además hay otros derechos reales llamados derechos reales administrativos,
contemplados en leyes de carácter especial. As¡, en el Código de Minería vigente (art.54) se dice
que el pedimento y la manifestación inscritas constituyen derechos reales inmuebles y se le
aplican en cuanto a su transferencia y transmisión las mismas reglas que a los demás bienes
raíces. El pedimento es la concesión de exploración (autorización para buscar minerales en
terreno ajeno), y la manifestación es la concesión de explotación, o sea, la concesión para poder
extraer la sustancia minera.
Por otro lado, el Código de Aguas en su art.6 dice que el derecho de aprovechamiento es
un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de las aguas conforme a las
reglas del mismo Código.
El problema que se suscita en esta materia es si los particulares podrían entrar a crear
otros derechos reales que los establecidos por la ley o si sólo es la ley la que dice cuales son estos
derechos: en nuestro país, las normas referentes a la constitución y organización de la propiedad
tienen el carácter de normas de orden público y entre estas normas se encuentran las relativas a
los derechos reales, razón por la cual se estima que los particulares no pueden crear derechos
reales.
Pero, esto no significa que los particulares están totalmente ajenos a ellos, porque, si bien
el derecho real es creado por la ley, generalmente es la voluntad de los particulares la que las
origina.
Así, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley, pero, para que se dé una
hipoteca es necesario que una persona constituya este derecho en favor de otra; para que exista
usufructo es necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es decir, en cuanto al
origen de un derecho real en particular, interviene la voluntad de los particulares.

Derecho Personal. (art.578)

Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.
El derecho personal es un vínculo obligatorio entre personas, vínculo que se refiere a una
prestación determinada, prestación frente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no
hacer algo.
 166

En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien
puede exigir la prestación) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa
obligación). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de
voluntades, de la ley, etc. Su creación no está entregada al legislador, sino que ello depende de la
voluntad de las personas en la generalidad de los casos
De los derechos reales nacen las acciones reales (art.577 parte final) y de los derechos
personales nacen las acciones personales (art.578 parte final).
Tanto los derechos reales como los personales tienen una importancia relevante en el
derecho. Por otro lado, el legislador le aplica a estos derechos algunas normas propias de las
cosas corporales, como por ejemplo: la clasificación en muebles e inmuebles (art.580) y nos dice
el CC que: Los derechos y las acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y
la acción del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.
Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el art.581 CC: Los hechos que se
deben se reputan muebles.

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles Arts.566, 567, 580 y 581 del CC.
Importancia de esta clasificación:
1.- En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de compraventa (art.1801
CC): la regla general es que el contrato de compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la
cosa y en el precio (contrato consensual).
Pero, tratándose del contrato de compraventa sobre bienes raíces (inmuebles) el contrato
de compraventa no es consensual, sino que es solemne y la solemnidad es la escritura pública. Si
el art.1801 nos da una regla general (la compraventa es consensual), tenemos que entender que
se refiere a la compraventa de bienes muebles.
2.- En cuanto a la forma en que se hace la tradición de los derechos sobre muebles o
inmuebles: la tradición es un modo de adquirir definido en el art.670 del CC. El legislador da
normas distintas en cuanto a la forma de hacer la tradición respecto de los bienes muebles e
inmuebles. La tradición de los bienes muebles se hace en la forma que señalan el art.684 del CC,
y la tradición de los derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el art.686 CC, que
rige respecto de todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripción del título en
el Registro del Conservador.
3.- Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias fundamentales respecto
de los bienes muebles e inmuebles: esta es la prescripción, tratándose de la prescripción
ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseída es distinto tratándose de bienes
muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripción ordinaria es de 2 años para los
muebles y de 5 años para los bienes raíces (art.2508 CC).
 167

4.- Influye también esta clasificación en materia de sucesión por causa de muerte: los
herederos pueden disponer sin mayores problemas de los bienes muebles, pero para disponer
de los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos señalan el art.688 del CC: en
el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no proceda.
5 a).- En materia de familia también importa esta clasificación: así, en la sociedad conyugal
los inmuebles aportados por uno de los cónyuges o adquirido por éste a título gratuito ingresan
al haber propio del respectivo cónyuge, en tanto que los bienes muebles aportados por
cualquiera de los cónyuges o adquiridos a cualquier título durante el matrimonio, ingresan al
haber de la sociedad conyugal (art.1725 Código Civil, importante).
5 b).- También en materia de familia esta clasificación tiene importancia en otro sentido:
en la sociedad conyugal se distinguen los bienes sociales y los bienes propios; tratándose de los
bienes sociales la administración le corresponde al marido. Sin embargo, estas facultades del
marido se encuentran limitadas tratándose de la enajenación o gravamen de los bienes
inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que el marido no va a poder enajenar
voluntariamente o gravar los bienes raíces sin la autorización de la mujer (art.1749 inc.3º CC).
Tampoco podrá  sin dicha autorización arrendar, ceder la tenencia ni disponer entre vivos a titulo
gratuito los bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años, ni lo bienes raíces rústicos por m s
de 8 años (art.1749 inc.4º).
También hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de la mujer, porque
aquí hay que distinguir entre los bienes muebles y los bienes inmuebles. El marido también
tiene la administración de los bienes propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal
Además de esta autorización judicial el marido necesita el consentimiento de la mujer
(art.1754), en tanto que para la enajenación o gravamen de los bienes muebles el marido
necesita sólo el consentimiento de la mujer, que podrá  ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (art.1755). Si se omite cualquiera de estas
formalidades la sanción aplicable es la nulidad relativa (art.1757).
5 c).- También dentro del derecho de familia y tratándose de los bienes raíces del pupilo, el
guardador va a necesitar autorización judicial para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se
debe fundar en utilidad o necesidad manifiesta (art. 393 CC). Para enajenar o gravar los bienes
raíces de cualquier naturaleza del hijo de familia, se necesita autorización judicial (art.255 CC).
6.- En la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme: ella sólo es procedente
cuando se trata de inmuebles (art.1891 CC). La misma norma se aplica a la permuta de los bienes
inmuebles.
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 tiene importancia esta
clasificación: hay algunos derechos reales que sólo pueden proceder respecto de bienes
inmuebles y otros proceden sólo respecto de bienes muebles. Así, los derechos reales de
servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los bienes inmuebles.
Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes muebles (art. 2384: Por
 168

el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de
su crédito.).
8.- También tiene importancia con respecto a las acciones posesorias, puesto que ellas sólo
proceden respecto de bienes inmuebles y jamás sobre muebles (art.916).
9.- También tiene importancia esta clasificación en el derecho procesal, ya que la
competencia de los tribunales se determina en forma distinta según si la acción que se ejerce es
mueble o inmueble.
10.- En materia penal también es importante, porque hay ciertos delitos específicos para
cada una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y,
respecto de los inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la usurpación.
Esta situación, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de la
concepción dominante a la ‚poca de la dictación del Código. La economía era esencialmente
agrícola y la base del dominio agrícola es la tierra, de ahí la importancia que se da a la propiedad
raíz, concepción que no corresponde a la realidad de hoy día.

Bienes Muebles
Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (art.567
inc.1 y 574 CC). Estos bienes se subclasifican en dos grupos:
a).- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto es, los que pueden
trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad, sea que se muevan por sí mismos
(semovientes) o sea que se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).
b).- Muebles por anticipación son aquellos que son productos o accesorios de un inmueble,
pero que se consideran muebles antes de separarse del inmueble para el solo efecto de
constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño (art.571 CC).
Al considerarse muebles antes de su separación y para el solo efecto de constituir un
derecho sobre ellos, se le aplican las normas propias de los bienes muebles (art.580 inc. final en
relación con el art.571 CC).
Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se denominan
“inmovilizados”, pero en el evento de ser separados del inmueble tendrían la calidad de muebles
por anticipación cuando sobre ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.
Lo que sucede es que el mueble por anticipación, una vez separado del inmueble, recupera
plenamente su calidad de bien mueble siempre que la separación sea permanente y no
transitoria (art.573 CC).
El legislador también se refiere a los bienes muebles de una casa (art.574 inc.2 CC), estos
muebles son los que componen el ajuar de la casa y está  constituido por los bienes muebles de
uso doméstico, común y continuo en un hogar. Este art.574 inc.2 está en concordancia con el
art.1121.
 169

Bienes Inmuebles (fincas o bienes raíces)

Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su característica esencial es la
inmovilidad, es decir, el hecho de estar fijos, de carecer de traslación, y en esto es en lo que
contrastan con los bienes muebles, que son esencialmente movibles.
El art.568 se refiere a los bienes inmuebles y señala que son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y las minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. El inc.2 nos señala que las casas o
heredades se llaman predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia una clasificación
que distingue entre predios rústicos y urbanos.
Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y los predios rústicos y
no rústicos; esta distinción se hace atendiendo a dos criterios diferentes:
a).- A un criterio de situación o ubicación (criterio geográfico).
b).- A un criterio de destinación (criterio funcional).

a).- Criterio Geográfico: En este caso se habla de predios urbanos y rurales atendiendo a
si el inmueble está ubicado dentro o fuera del radio urbano de la ciudad, respectivamente.

b).- Criterio Funcional: En este caso, la distinción entre predios rústicos y no rústicos
atiende a cual es la destinación que se le da al inmueble. Así, predio rústico es aquel susceptible
de uso agrícola, ganadero o forestal; y predio no rústico es aquel que no tiene la posibilidad de
tal uso.
Luego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios rústicos y no rústicos pueden
superponerse. El legislador establece en distintas leyes esta clasificación y hace referencia a ella.
Así por ejemplo: en la Ley de Reforma Agraria (N.16.640 art.1 letra a), se ha definido al predio
rústico como todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, está situado en
sectores urbanos o rurales; la ley N.11.622 (1954) sobre arrendamiento de inmuebles dice que,
para sus efectos se entiende como predio urbano el que está situado en poblado y el edificio que
fuera de población se destine normalmente a vivienda y no a menesteres campestres (art.1). El
CC hace referencia a esta distinción (arts.407, 1749, 1756) pero al no contemplarse en él un
concepto de predio rústico de orden funcional como el contenido en la Ley 16.640, parece
adecuado estimar que utiliza como base de distinción la ubicación geográfica.

Otra clasificación de bienes inmuebles es la que distingue entre:

1.- Inmuebles por naturaleza.
2.- Inmuebles por adherencia.
3.- Inmuebles por destinación.
 170

1.- Inmuebles por naturaleza. Son específicamente las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro (art.568 inc.1). Este artículo hace también referencia a los
predios y fundos, en los cuales hay tantos bienes inmuebles por naturaleza como por adherencia
y destinación.

2.- Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que, siendo muebles por naturaleza,
se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Hay aquí una
ficción, porque a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de estar adherido a un
inmueble, la ley les atribuye esta calidad (art.568 inc.1 seg. parte:... y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles).
Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por adherencia es necesario que
cumpla con 2 requisitos:
● Que el bien mueble esté adherido al inmueble formando un solo todo con él (árboles a
un bosque).
● Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el bien
no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el carácter de bien
mueble.
Estos inmuebles por adherencia son los que se consideran muebles por anticipación aún
antes de estar separados del inmueble al que se adhieren, pero para el solo efecto de constituir
un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueño. Estos muebles por
anticipación, una vez separados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad de
muebles (art.573 parte final: ...Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente
destino, dejan de ser inmuebles).
La jurisprudencia ha agregado otros casos de inmuebles por adherencia, así por ejemplo:
servicio de calefacción, túneles, puentes, líneas férreas.
En los actos jurídicos que se realizan sobre un inmueble se comprenden tanto los por
naturaleza como los por adherencia.

3.- Inmuebles por destinación. En sí son muebles por naturaleza, pero por el hecho de
estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, la ley los
considera inmuebles, aunque puedan existir separadamente de este último. (Ej. Una vaca
lechera de un predio dedicado a dicha actividad, así por ejemplo si quisiera venderla tendría que
hacerlo por escritura pública). (La importancia de la distinción entre los bienes muebles e
inmuebles radica en el estatuto jurídico que se aplica; respecto de los bienes inmuebles éste es
mucho más estricto).
Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinación
no hay unión entre mueble e inmueble, la inmovilización es meramente jurídica, no corresponde
a la naturaleza misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse inmueble por
destinación es necesario que concurran dos requisitos (art.570 inc.1):
 Que el mueble esté destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, es decir,
que sea accesorio al inmueble.
 171

 Que la destinación sea permanente, si fuera transitoria el bien conservaría el carácter

de mueble.
El art.570 plantea dos interrogantes: Será necesario que concurran copulativamente estos
requisitos o finalidades (uso, cultivo y beneficio). Duda que se plantea por el uso de la conjunción
“y”. La doctrina y jurisprudencia en general estima que debe entenderse que para que un
mueble tenga la calidad de inmueble por destinación, basta que tenga cualquiera de estas
destinaciones, no siendo necesaria la concurrencia copulativa de ellas.
La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) señaló que al decir la ley que se reputan
inmuebles por destinación las cosas muebles que están destinadas al uso, cultivo y beneficio de
un inmueble, no obstante el empleo de la conjunción copulativa y, lógicamente, debe
entenderse que, para darles esa calidad, basta que están destinadas a una cualquiera de esas
finalidades y no es necesario que concurran las tres copulativamente (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t.43, secc. primera, p.227).
Ahora, quién debe hacer la destinación? El dueño o un tercero? En general se estima que
la destinación del mueble al uso, cultivo y beneficio de un inmueble puede hacerla el dueño o un
tercero, salvo casos en los cuales la destinación deba hacerla el dueño y no otro. Tales son los
casos de los inc.4, 5 y 6 del art.570.
En estos casos, la destinación del mueble debe hacerla el dueño del inmueble, de modo
que si la hace el tercero el mueble no tendrá  la calidad de inmueble por destinación.
Algunos autores critican la enumeración del art.570 y sostienen que principalmente no
todos estos bienes son inmuebles por destinación, sino que otros tienen distinta calidad: las
lozas de un pavimento y los tubos de las cañerías no serían inmuebles por destinación, sino que
serían inmuebles por adherencia, teniendo sólo los restantes tal carácter (inmuebles por
destinación).
Los inmuebles por destinación pueden tener la calidad de muebles por anticipación (art.
571) y también recuperan sin problemas la calidad de muebles al separarse del inmueble
(art.572).

III.- Bienes de producción y bienes de consumo

Los bienes de consumo están destinados a satisfacer directa e inmediatamente las
necesidades de los seres humanos.
Los medios de producción son bienes cuya finalidad es la producción de otros bienes. Por
la destinación misma que ellos tienen, los medios de producción son de naturaleza compleja y
normalmente tienen un valor considerable; en los medios de producción hay varios bienes
organizados según ciertos principios científicos o tecnológicos que en conjunto permiten la
elaboración de otros bienes. Cada uno de los componentes del medio de producción es a la vez
un bien en sí mismo que tiene su valor propio y es susceptible de clasificación dentro de las
categorías tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y considerando el concepto de
inmuebles del legislado, dentro del cual están los inmuebles por adherencia y destinación, los
 172

medios de producción, en general, pueden considerarse inmueble como un solo todo.

Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los bienes de producción, que es
muy superior a los de consumo.

IV.- Bienes consumibles y bienes no consumibles

Esta clasificación sólo es aplicable a los bienes muebles y el legislador la contempla
imperfectamente en el art.575 CC. La noción de consumibilidad tiene su origen
fundamentalmente en la naturaleza de la cosa o en la función o fin que ésta desempeño.
(Artículo 575 se refiere a los bienes consumibles, no fungibles, ojo).
En doctrina se distingue entre la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva:
a).- Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural
o civilmente.

 La destrucción es natural cuando las cosas desaparecen físicamente o sufren una

alteración en su naturaleza misma, alteración que debe ser de importancia.

 Son civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su
enajenación.
b).- De lo anterior se desprende que son objetivamente no consumibles aquellas cosas
que no se destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.

 Son subjetivamente consumibles los bienes que según el destino que tengan para su
titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.

 Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que el primer

uso no importa enajenación o destrucción.
Esta clasificación tiene importancia porque hay ciertos actos jurídicos que no pueden
recaer sobre cosas consumibles. Así sucede, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de
cosas corporales: en este contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero
sobre él pesa la obligación de conservar la misma y restituirla al final del contrato (art.1915,
1939 y 1947 CC). Lo mismo sucede con el contrato de comodato, el que tampoco puede recaer en
bienes consumibles (art.2174); el mutuo recae sobre cosas consumibles (art.2196 CC).

Dentro de esta misma clasificación adquieren importancia dos conceptos:

a).- Bienes corruptibles, bienes consumibles que deben consumirse en breve tiempo,
pues pronto pierden su aptitud para el consumo. Arts. 488 CC, 483 CPC.

b).- Bienes deteriorables, clasificación intermedia en relación al paulatino deterioro de

un bien no consumible por el uso, lo que la ley considera en ciertas circunstancias.
 173

V.- Bienes fungibles y bienes no fungibles

Si bien el CC incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a los bienes fungibles y no
fungibles.
Bienes fungibles son los que pueden reemplazarse recíprocamente en el cumplimiento de
la obligación entre las partes. Es decir, la idea de la cosa fungible descansa sobre la noción de
equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destrucción de la cosa, sea natural
o civilmente. (por eso se dicen que son equivalentes).
Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con cualquiera de estos
bienes el deudor puede dar cumplimiento a su obligación, no importando al acreedor cuál de
estos bienes reciba en pago de lo que se le debe.
El bien fungible puede sustituirse por otro de igual género o calidad.
Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del mismo género y de la
misma calidad (el bien que es esencialmente fungible es el dinero).
Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden ser reemplazados por
uno equivalente. No hay equivalencia en las cosas no fungibles y, por lo tanto, no puede haber
reemplazo por otro del mismo género o calidad.
Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo: una obligación) el deudor, para
cumplir la obligación, deberá entregar específicamente aquella cosa debida, no pudiendo
entregar otra.

Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad

Aún cuando el CC incurre en una confusión en el art.575, son distintas las cosas fungibles
de las consumibles, porque en la clasificación de cosa en consumible y no consumible se atiende
a la destrucción de la cosa en el primer uso; mientras que en la clasificación de cosas fungibles y
no fungibles se mira al poder liberatorio o a la equivalencia de estos bienes.
No debemos dejar de considerar la fungibilidad subjetiva, dos o más cosas son
subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de uso y, en
todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección.

VI.- Bienes principales y bienes accesorios

Principales son los que existen por sí mismos, en forma independiente de la existencia de
otros bienes. Accesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. Así, el suelo es
un bien principal, en tanto que los árboles son accesorios.
Cosas accesorias, en sentido estricto, son cosas que, sin ser integrantes o pertenencias de
otras, se incluyen por voluntad de las partes a otra que se reputa como principal, sin tener con
ésta una unidad de destino económico.
Partes integrantes son componentes de una cosa que, estando incorporada a ella,
 174

pierden o carecen de individualidad.

Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que están
destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro inmueble o mueble.
En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente que los inmuebles por adherencia y
por destinación son accesorios del inmueble por naturaleza. Con respecto a los derechos reales
encontramos algunos que son accesorios como la prenda y la hipoteca (art.46 CC).

VII.- Bienes divisibles y bienes indivisibles

Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales son divisibles; jurídicamente
hay otro concepto de divisibilidad: uno físico y otro intelectual.
a).- Son físicamente divisibles los bienes que pueden separarse en partes sin perder su
individualidad, por ejemplo: un líquido como el agua es divisible, en cambio, un animal es
físicamente indivisible.
b).- Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que pueden separarse en partes
sociales, aunque no puedan serlo físicamente. Desde este punto de vista todos los bienes,
corporales o incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los bienes
incorporales (derechos), por su naturaleza y al no tener consistencia física, sólo son
intelectualmente divisibles y, por disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden
dividirse no siquiera intelectualmente: tal es el caso del derecho de servidumbre (art.826 y 827
CC), porque este derecho no puede pertenecer en partes o cuotas a varios titulares, porque el
titular de la servidumbre va a poder ejercer su derecho en su totalidad o integridad; sin embargo,
esto no obsta a que existan varios titulares de un derecho de servidumbre sobre un mismo
predio, pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad (aquí¡ hay varios derechos de
servidumbre con distintos titulares).

VIII.- Bienes singulares y bienes universales

El CC no se refiere a ella, pero la alude en numerosas disposiciones, as¡ por ejemplo, en
los arts.1317, 951, 788 y 2504.
Bienes singulares son los que en sí mismos constituyen una sola unidad natural o artificial
y pueden ser simples o complejos:
a).- Simples son aquellos que en sí mismos son de una indivisión de carácter unitario, por
ejemplo: un caballo.
b).- Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, esta
se forma por la unión física de diversas cosas de carácter singular, por ejemplo: un edificio.
Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su
individualidad propia (sin conexión física), forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual
destino, recibiendo una denominación común. Por ejemplo: una biblioteca.
 175

Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de derecho o jurídicas.

a).- universalidades de hecho.

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta naturaleza que,
a pesar de estar separados entre ellos y de conservar la individualidad que le es propia, forman
un solo todo y ello por estar vinculados por una común destinación, generalmente de carácter
económico.
Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden
ser de igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza sería una colección filatélica, una biblioteca
o un rebaño (art.788), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones permanece
separado de los demás, conservando su individualidad, pero tienen una común destinación.
También puede haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello
sucede, por ejemplo, en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un
conjunto de bienes de carácter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones,
derecho de llaves, patente comercial, etc.).

Las universalidades de hecho presentan las siguientes características comunes:

1.- Están conformadas por un conjunto de bienes muebles autónomos y distintos entre
ellos: el hecho de ser autónomos o independientes diferencia la universalidad de hecho de las
cosas singulares compuestas, en las cuales también hay un conjunto de bienes, pero que no
conservan su autonomía, sino que existe entre ellos una unión física o material de modo que el
conjunto de cosas pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad de
hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en sí,
conservando aisladamente el valor económico que le corresponde. No tienen el carácter de
universalidad de hecho las cosas que solamente en conjunto pueden cumplir la función a que
están destinadas, ello porque al tener que cumplir una función en forma conjunta existe una
vinculación entre ellas que impide a cada una cumplir una función distinta de la función para la
cual se destinó. Ejemplo: un par de zapatos.
En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que la conforman,
considerados en forma independiente, cumplen su función y tienen su valor, pero si se les
considera en su conjunto acrecientan la función que cumplen y generalmente aumentan el valor
de los bienes.
2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la común destinación de los bienes
que la conforman, destinación que muchas veces tiene un carácter económico. Es esta común
destinación la que hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de hecho
como un solo todo.
3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una distinción en dos
categorías:
 colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan por tener una
composición homogénea, por lo que los elementos que la componen son de igual naturaleza.
 176

 explotaciones (entre ellas está  el establecimiento comercial): se caracterizan por estar

formadas por bienes diversos, en ellas se comprenden bienes de distinta naturaleza y, aún m s,
algunos de ellos corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de unión entre todos
estos bienes son las relaciones existentes entre ellos, que hace que configuren un medio en su
conjunto para obtener un fin determinado.
En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, sólo existe el elemento activo.

b).- universalidades de derecho o jurídicas.

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y obligaciones) constituidos
sobre una masa de bienes, reguladas de un modo especial por la ley y que forman desde el punto
de vista jurídico un solo todo (constituye una abstracción jurídica).
Los elementos de la universalidad jurídica son:

1.- Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones

jurídicas.
2.- Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al común.
3.- Que de esta regulación se deduzca que la ley considera el conjunto como si fuera un
ente distinto de cada uno de los bienes que individualmente lo componen.
Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un activo como
un pasivo. Los elementos que conforman el activo est n ligados entre sí por la necesidad de
responder ante el eventual pasivo que exista; se presenta claramente esta relación de activo a
pasivo en la m s característica universalidad de derecho, esto es, la herencia.
En esta universalidad tiene plena aplicación la figura de la subrogación, esto consiste en
que de ella pueden salir bienes que son reemplazados por otros, ejemplo: sale un libro y entra
dinero, esta es una subrogación real, es decir, de cosa a cosa.
Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas denominaciones en el
campo jurídico y no generalmente con el nombre de universalidades de derecho; estas
universalidades de derecho tienen su propia regulación, no necesariamente igual en cada caso.
Está fuera de discusión que la herencia es una universalidad de derecho. Hay un sector de
la doctrina que también considera universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad
conyugal, al patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de la mujer casada,
el peculio profesional de los hijos de familia.

Leer ducci respecto de la territorialidad de la ley.

 177

IX.- Bienes presentes y bienes futuros

Esta clasificación se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de
establecer la relación jurídica. Si ellos existen realmente cuando se constituye la relación jurídica,
son bienes presentes; aquellos que no existen al momento de constituirse la relación jurídica,
pero que se espera que existan, son bienes futuros. En la compraventa se establecen normas
sobre este contrato cuando recaen sobre bienes presentes o futuros (art.1813). Según ello, los
bienes futuros pueden clasificarse en: de existencia esperada y de existencia no esperada,
atendiendo a las posibilidades de existencia que a su respecto se presentan.

X.- Bienes comerciables y bienes incomerciables

Se hace esta distinción atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares.
a).- Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas,
(Sólo hasta aquí) o sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de
un derecho determinado. A estos bienes se refiere el art.1461, cuando señalan que las cosas
deben ser comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestación de voluntad.
b).- Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
privadas.
La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que están
sustraídas de las relaciones jurídicas privadas, que no pueden ser objeto de actos jurídicos por
parte de los particulares.
Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razón de su naturaleza, por
ejemplo: alta mar; hay otras que no son susceptibles de dominio por los particulares por el uso
que se les da, por ejemplo: los bienes nacionales de uso público (plazas, puentes, los caminos,
etc) (art.589 CC). Lo que caracteriza a las cosas incomerciables es que no pueden ser objeto de
ningún derecho privado (porque puede haber cosas que pueden ser objeto de una relación
jurídica, pero no pueden circular, ver artículo 1464 Nº 3, ojo con el artículo). No sucede lo mismo
con las cosas que están afectas a una prohibición de enajenar, porque no obstante existir esa
prohibición, ellas no dejan de ser objeto de derecho privado.
Es distinto el concepto de inalienable (se puede tener derecho sobre la cosa, pero no
puede ser enajenada ni hacerse circular ese derecho, ej. El derecho de habitación) con el de
incomerciables. Una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada y es incomerciable
cuando no puede formar parte de un patrimonio privado.
Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables como consecuencia de la
imposibilidad de ingresar a un patrimonio privado.
Pero, hay bienes que están en el comercio porque forman parte del patrimonio privado,
pero que no pueden enajenarse.
 178

Estos son los bienes de tráfico prohibido: son de este tipo, en general, las cosas sobre las
cuales existe una prohibición de enajenación, la que puede ser de carácter absoluto o relativo. Si
la prohibición es absoluta, la enajenación no puede efectuarse en forma alguna; si es relativa,
puede realizarse la enajenación si concurren ciertos y determinados requisitos. Las cosas
inalienables o de tráfico prohibido están contempladas en los Ns.1 y 2 del art.1464, que son de
prohibiciones de carácter absoluto, y en los Ns.3 y 4 se refiere a cosas afectas a prohibiciones
relativas (después pueden volver al comercio humano).

XI.- Bienes Apropiables y bienes inapropiables

Esta clasificación está íntegramente ligada a la anterior y atiende a si los bienes son o no
susceptibles de propiedad. (Sirve para distinguir el modo de adquirir por ocupación).
Entre los bienes Apropiables se puede distinguir entre:
● Bienes apropiados y
● Bienes inapropiados.
También se distingue entre los susceptibles de apropiación por los particulares y los no
susceptibles de apropiación por los particulares.
Bienes inapropiados son aquellos que, aún siendo susceptibles de dominio, carecen de
dueño. Puede ser que estos bienes no hayan tenido nunca propietario (res nullius), o bien, puede
que hayan tenido propietario y que este los haya abandonado con la intención o  ánimo de
desprenderse de ellos (res derelictae).
Esta clasificación cobra importancia en el modo de adquirir llamado ocupación y hay que
tener presente que la existencia de bienes inapropiados se limita exclusivamente a la existencia
de bienes muebles (mostrencos) y no inmuebles (vacantes), en virtud de lo dispuesto en el
art.590 CC: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño. La segunda clasificación dentro de este mismo grupo está en:
a.- bienes susceptibles de apropiación por los particulares.
b.- bienes no susceptibles de apropiación por los particulares.
La regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiación por los particulares.
Pero, hay ciertos bienes que aún cuando por su naturaleza son susceptibles de tal apropiación,
quedan sustraídos de ella en razón de intereses generales. Es lo que sucede con las calles,
caminos, etc. Entre nosotros se denomina a los bienes de dominio de los particulares como
bienes privados o particulares; y a los bienes de la nación, bienes nacionales, como
denominación de carácter general.
 179

XII.- Bienes privados y bienes nacionales

Los bienes nacionales (art.589) se dividen en dos grupos:
1.- Bienes fiscales o del Estado.
2.- Bienes nacionales de uso público.
Art. 589 CC Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como las calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.

1.- Bienes fiscales o del Estado.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, pero cuyo uso no pertenece
generalmente a todos los habitantes (art.589 inc.3). Estos bienes se encuentran sustraídos al uso
general.
No obstante, pertenecen a la nación toda por diversas razones:
Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una función o servicio del
Estado (una oficina de correos, oficina de impuestos internos, un cuartel de policía), los cuales
pueden ser usados por los particulares cuando hagan uso del servicio al cual están destinados,
debiendo ajustarse este uso a la reglamentación del servicio respectivo.
Hay otros bienes que están sustraídos al uso general por su naturaleza, como sucede con
los yacimientos que pertenecen al Estado. Pero éste puede conceder su uso, goce y
aprovechamiento a los particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en las
leyes respectivas.
Hay otros bienes que también pertenecen al Estado como las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño (art.590 CC); las nuevas islas
que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de m s de
100 toneladas (art.597 CC); los impuestos y contribuciones que recibe el Estado, los bienes que
conforme a la ley caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.
La característica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso público
es justamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes. En general, puede decirse
que los bienes del Estado o fiscales est n sujetos a las reglas del derecho privado, sin perjuicio de
las excepciones que establezcan las leyes particulares al respecto (ver art.60 N.10 CPE).
Es decir, estos bienes fiscales están en la misma situación que los bienes de los
particulares, por consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripción (art.2497
CC).
 180

2.- Bienes nacionales de uso público.

De acuerdo con el art.589 CC estos bienes son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas.
Por esta razón de que el uso pertenece a la nación toda, estos bienes tienen que
administrarse en forma de asegurar el uso y goce público de ellos, correspondiendo su
administración a los servicios públicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso público no
pueden ser objeto de apropiación por los particulares, ni tampoco pueden ser gravados con
derechos que importen un limitación o desmembramiento del derecho que sobre ellos
corresponde a la totalidad de la nación.
Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorización a ciertos particulares para el uso
privativo de estos bienes (arts.598 y 602 CC); la forma en que se concede este uso privativo es
materia reglamentada por las normas de derecho administrativo.
El Estado puede precisar desprenderse del dominio de algunos de estos bienes. Para ello
es menester que se desafecte de su condición de bien nacional de uso público, quitándosele tal
calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso público admiten diversas clasificaciones, y aquí¡ hay que
distinguir entre dominio público marítimo, dominio público fluvial y lacustre, dominio público
terrestre y dominio público aéreo.

a).- Dominio público marítimo: aquí hay que distinguir entre el mar adyacente, el mar
territorial, la zona contigua y la alta mar. Dentro del mar adyacente se encuentra la clasificación
del mar territorial y la zona contigua.
La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas desde la respectiva línea de
base.
La alta mar es cosa común a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado por
el derecho internacional.
La regla general es que la línea de base coincide con la línea de mas baja marea, salvo
en costas desmembradas, en que se toma de la parte que m s sobresale del territorio.
El mar adyacente es el que se encuentra m s próximo a la costa y queda comprendido
dentro de las 24 millas marinas medidas desde la respectiva línea de base. Dentro de éste es
posible distinguir al mar territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde la
respectiva línea de base. Sobre este mar territorial se establece un dominio completo del Estado,
es territorio y sobre él se ejerce soberanía plena (reserva del cabotaje y la pesca en los límites del
mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados, art.611 inc.1 CC).
En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de
manera que ejerce plena jurisdicción el Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien
nacional de uso público.
 181

Pero el derecho de policía, para objetos concernientes a la seguridad del país y a la

observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas medidas desde la
respectiva línea de base: aquí estamos en presencia de la zona contigua o complementaria de
que habla la doctrina y a la cual nuestro CC se refiere en su art.593 segunda parte, pero sin darle
un nombre especifico. Entonces, esta disposición del art.593 CC alude al mar adyacente, o sea, el
mar inmediato a la costa y lo divide en 2 zonas: a la más próxima la llama mar territorial; a la
otra zona, limitada para el derecho de policía, no le da un nombre, pero es la zona
complementaria de que habla la doctrina. Sobre esta zona contigua el Estado tiene soberanía
para prevención y sanción de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios y de
inmigración, como también sobre materias económicas.
Además, existe otra zona marítima, la zona económica exclusiva. En esta zona, el Estado
ejerce derecho de soberanía para la exploración, explotación y conservación de recursos
naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado
desarrollar cualquier actividad económica en esta zona y teniendo además  la soberanía
exclusiva sobre la plataforma continental para su explotación, conservación y exploración
(art.596 CC).
Hay que tener presente que el art.593 fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de
1986) y que el art.596 fue incorporado al CC por dicha ley. Antes, para el mar territorial se
hablaba de una legua marina y para la zona contigua de 4 leguas marinas y el CC no hablaba de
las 200 millas marinas, sino que éstas eran un producto de un tratado internacional entre Chile,
Perú y Ecuador, sobre conservación y explotación de las riquezas marítimas del Pacifico Sur, que
ampliaba a zona contigua hasta 200 millas para la exploración, explotación y conservación de
riquezas marinas.
Este tratado fue aprobado por el DS 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el
Diario Oficial el 22 de noviembre de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribió el 18 de
agosto de 1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido trascendencia internacional, porque estos
fueron los primeros países en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente resistido,
especialmente por las dos grandes potencias.
También son bienes nacionales de uso público las playas de mar (art.589 CC) que se
definen en el art.594 en una definición que ha recibido elogiosos comentarios: Se entiende por
playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta
donde llegan en las más altas mareas. Los art.612, 613 y 614 CC facultan a los pescadores para
hacer uso de las playas y tierras contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para pescar,
todo esto medido desde la línea de m s baja marea.
b).- Dominio público fluvial y lacustre: comprende todas las aguas territoriales y a él se
refiere el art.595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.
c).- Dominio público terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso público que
se encuentren en la superficie de la tierra (arts.589 y 592). El uso y goce de estos queda sujeto a
la utilidad pública y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la ley orgánica de
municipalidades.
 182

Ahora, en relación con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son
bienes nacionales de uso público, sino que algunos son de dominio particular y también pueden
tener esta calidad otros bienes, aun cuando su uso sea público.

Art.592 CC Los puentes y caminos construidos a expensas de personas

particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los
dueños permitan su uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de
particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.
d).- Dominio público aéreo: está formado por todo el espacio a‚reo sobre el territorio
nacional, el cual está  sujeto a la soberanía chilena. Uno de los problemas que se est 
actualmente planteando es determinar hasta dónde llega, sobre todo por la proliferación de los
satélites‚.
 183

Bibliografía:
- Víctor Vial del Río
- Alessandri
- Fernando Mellado
- El Negocio Jurídico: Ramón Domínguez Águila

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

(copiar esquema de Ducci).

Conceptos:

Derecho objetivo: conjunto de reglas positivas miradas en sí mismas, abstractas, que

regulan la vida de un grupo social.
Derecho subjetivo: facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular
de un derecho, por ejemplo, el contrato de compraventa (art. 1784). La regla objetiva dice que
al celebrar este tipo de contrato nace para el titular un derecho subjetivo, reconocido por la
norma objetiva. Nace el derecho de crédito (facultad de exigir). El derecho subjetivo entró en
movimiento por un hecho jurídico (contrato). De este acto pueden nacer, modificar o
extinguirse derechos.
Otro ejemplo lo constituye la muerte de un padre ab intestato (hecho de la naturaleza),
según la norma jurídica (Dº objetivo) nace para el hijo legítimo el derecho sucesoral (Dº
subjetivo). De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivas.
Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algún hecho que tenga aptitud para
poner en movimiento la regla objetiva.
En los casos anteriores el contrato o la muerte, es el supuesto jurídico.
Los hechos que en el mundo se generan pueden ser jurídicos o materiales, según si
produzcan efectos jurídicos o no.
Hecho jurídico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurídicos. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la extinción de un derecho
subjetivo. La diferencia entre el hecho material y el hecho jurídico es que no dice relación con el
hecho mismo, por ej. Si se caen las piedras de una montaña, es un hecho totalmente material y
este hecho mirado sin embargo desde otro punto de vista puede en otras circunstancias
acarrear consecuencias jurídicas, pues puede que se caigan debido al mal estado de las barreras
respectivas por parte del Ministerio de Obras Públicas, lo que podría haber ocasionado por
ejemplo perjuicio a un tercero.

Los hechos jurídicos del hombre pueden ser:

a).- Con intención de producir efectos jurídicos, como un contrato o testamento. Son los
llamados actos jurídicos.

b).- Hechos jurídicos que producen efectos jurídicos independientemente de la voluntad

del hombre. Estos hechos producen efectos jurídicos porque la ley lo señala. Si son lícitos son
cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido (acto lícito no convencional, no destinado a
producir efectos jurídicos). Si son ilícitos puede tratarse de un delito (dolo) o de un cuasidelito
(culpa). (artículos 2284 en adelante).
 184

En el caso de los cuasi contratos, la ley con el fin de prevenir enriquecimientos injustos,
hace producir consecuencias jurídicas, no previstas por el autor. Si los hechos los contempla la
ley son lícitos no convencionales.
Si el hecho realizado por el hombre es ilícito también producirá consecuencias jurídicas.
Según el art. 2314: “El que ha cometido delito o cuasi delito, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasi delito.” (principio de responsabilidad extracontractual, ojo).

Clasificación de los hechos:

1.- Hecho material.

2.- Hecho del hombre.
a).- Con la intención de producir efectos jurídicos.
b).- Sin la intención de producir efectos jurídicos:
b.1).- Lícitos: cuasicontratos.
b.2).- Ilícitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa).

ACTO JURÍDICO

Es la manifestación o declaración de voluntad, destinada a producir efectos jurídicos, los

que pueden consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de
derechos y obligaciones. 
Lo que caracteriza al acto jurídico es el elemento voluntad o consentimiento
(dependiendo de si es una o dos partes), que es y va a ser necesario para la generación del acto,
como para la determinación y regulación de sus efectos. Por ejemplo, el consentimiento genera
el contrato y a la vez determina sus efectos.

Características del Acto Jurídico:

1.- Es la manifestación de voluntad o consentimiento de una o más personas,

diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales, que son obra de la naturaleza.

2.- La intención de producir efecto jurídico, singularidad que lo diferencia de los hechos
materiales del hombre y de los otros hechos jurídicos voluntarios, pero realizados sin la
intención de producir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).

Crítica: según la teoría de la declaración, los propósitos perseguidos por el autor del
negocio jurídico no son justamente obtener efectos jurídicos, sino un resultado económico o
social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propósito práctico, y
no obtener obligaciones y derechos. El acto jurídico, según esta tendencia, consiste en una
manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de un fin práctico o
económico, mas que un efecto jurídico.
 185

Roubier sostiene que es sobre la base esencial de la producción de efectos jurídicos que
reposa toda la teoría del acto jurídico, y es lo que distingue al contrato del delito, la voluntad
privada, en el acto jurídico, esta guiada por las consecuencias jurídicas que se esperan del acto;
este mínimum se encuentra siempre o no hay acto jurídico.
El acto jurídico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos
(modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un derecho de usufructo);
transferir derechos (tradición); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir
derecho y obligaciones como el pago o la renuncia de un derecho.

Otras terminologías:

Según algunas doctrinas se emplea la denominación negocio jurídico (Doctrina alemana

Rechtgeschäft) en vez de acto jurídico. La doctrina moderna usa el nombre de acto jurídico para
toda actuación del hombre que produce efectos jurídicos. Acto jurídico, entonces, es todo acto
del hombre y los que producen efectos jurídicos son negocios jurídicos.
El Código Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurídico. En el libro IV (de las obligaciones
en general y de los contratos) señala ciertas normas para un determinado tipo de acto jurídico:
los contratos. De esto, la doctrina ha derivado una generalización para construir una teoría de
los actos jurídicos, en general. En el título segundo trata de los actos y declaración de voluntad,
normas que tratan de los contratos y que se han generalizado por la doctrina. En el libro IV no
se emplea la denominación de acto jurídico. Por primera vez en la ley de adopción de 1943,
art.1: “La adopción es un acto jurídico...” (Apéndice del CC).

Elementos del Acto Jurídico:

1.- Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento).

2.- Objeto.
3.- Causa.
4.- Solemnidades en los casos requeridos por la ley.

Con estos elementos el Acto Jurídico no está completo para producir efectos, se requiere
además de la capacidad de las partes.

A.- requisitos de existencia: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurídico no nace
a la vida del derecho. Son:

a).- Voluntad o consentimiento.

b).- Objeto.
c).- Causa-
d).- Solemnidades en los casos que la ley lo exige.

B.- requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su
concurrencia le da una existencia sana.
La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y
permite anularlo. Son (art.1445):
 186

a).- Voluntad no viciada.

b).- Objeto lícito.
c).- Causa lícita.
d).- Capacidad de las partes.

No se incluyen las solemnidades exigidas por la ley como requisitos de validez, por
cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad se entiende viciada.
El Código Civil no contempla de esta forma los elementos constitutivos del acto jurídico.
Esta formulación ha sido hecha por la doctrina.

Elementos constitutivos del acto jurídico:

A.- Elementos o cosas esenciales de un acto:

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444, CC).
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son
los elementos esenciales genéricos o comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en
todo acto jurídico y que son asimilables a los requisitos de existencia (D. Peñailillo).
Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario
ni figurando para nada en la vida de otros, esta clase de elementos se llaman elementos
esenciales específicos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de
comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc.
Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos
constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurídico.

B.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurídico:

Son los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
declaración (art. 1444, CC). Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen
parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de éstas sólo es
necesaria para excluirlos.
De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurídico, son
más bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente señala en defecto de la voluntad de las
partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho Privado.
Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicción y de los
vicios ocultos de la cosa.
Evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme
y en virtud de derechos de un tercero anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la
evicción impone al vendedor la obligación de amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa vendida.
Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre ésta derechos
anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la evicción, si llega a producirse. El saneamiento
de los vicios redhibitorios es la obligación del vendedor de responder de los defectos ocultos de
la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la
 187

resolución del contrato de compraventa o la rebaja proporcional del precio. Si en la escritura de

compraventa nada se dice sobre la obligación de saneamiento, de todas maneras se entiende
incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede
subsistir sin la obligación que nos ocupa y las partes pueden convenir, aunque el vendedor no
será obligado a dicha garantía. (arts.1842 y 1852).
Algunos autores señalan a la condición resolutoria (art. 1489) como elemento de la naturaleza,
pues en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado (inc.1).
La condición o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. La condición resolutoria se
cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado (Ver Domínguez A., Ramón:
Teoría general del negocio jurídico).

C.- Elementos o cosas accidentales del acto:

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

medio de cláusulas especiales (art. 1444). Son las llamadas modalidades: plazo, condición y
modo; que constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad.
La introducción de estos elementos al acto jurídico no modifica la naturaleza del
negocio.
El efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurídico en
particular al cumplimiento del elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de
arrendamiento se establece un plazo de 6 años a contar del cual producirá plenamente sus
efectos.
Así, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero
no modificará en modo alguno su naturaleza.
No obstante que el elemento accidental requiere de cláusula especial, la condición resolutoria
(elemento accidental) se subentiende como elemento de su naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad de
elemento esencial específico. Según el art. 1554, N.3, la promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y entre ellas
aparece en el Nº3 que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato. Constituye un elemento esencial porque si no hay condición o plazo,
no hay contrato de promesa, y es específico porque se refiere en particular al contrato de
promesa.
De todos los mencionados los únicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del
acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurídico sino que
dicen relación con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son
requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de efectos
del acto, sin perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos
accidentales algunos efectos preliminares.
 188

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

El CC en el art. 1439 y siguientes, hace una clasificación de los contratos la que se ha

generalizado a los actos jurídicos por medio de la doctrina.
De esta clasificación se pueden distinguir las siguientes categorías de actos jurídicos:

I.- Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificación atiende al número de partes para que el acto se forme y no al número
de personas para que produzca efectos.
Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas
(art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen un solo centro de
intereses.
En los unilaterales para nacer a la vida del derecho requieren de la manifestación de
voluntad de una sola parte, Ej. El testamento, la oferta, la aceptación, renuncia de un derecho,
etc.
En los bilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren de la
manifestación de dos partes, Ej. Todos los contratos, la tradición, la novación (modo de
extinguir o transformar una obligación), etc. Estos son denominados convención, término que
nuestro Código Civil hace sinónimos 1437 y 1438.

1.- Actos unilaterales son aquellos que para su formación requieren de la

manifestación de voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias
personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte está
integrada por una sola persona y que además requiere de la manifestación de voluntad de una
sola persona (arts. 999, 1003 y 1004). En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestación
de voluntad de dos o más personas si tienen un mismo interés, como, por ejemplo la renuncia
de varios copropietarios a la cosa común.
El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando
para producir sus efectos, requiera de la manifestación de voluntad de otra parte.
Independiente de que los efectos puedan ser posteriores, ej. el testamento, éste nace si cumple
con los requisitos, independiente de que para que éste produzca sus efectos, requiere de la
muerte del causante.
El testamento, por ejemplo, es un acto jurídico unilateral típico, cuya existencia depende
exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el testamento produzca efectos, el
heredero debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no surtirá efectos.

La doctrina distingue:

a).- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposición de

la ley, el que concurra la manifestación de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el
testamento (arts. 999 y 1003 CC).

b).- Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que

concurren varias personas a la celebración del acto, en vista de un interés común; por ejemplo
el reconocimiento de un hijo que hacen su padre y madre, la renuncia a un derecho hecha por
varios comuneros.
 189

Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurídicos
subjetivamente simples.
Existen también los llamados negocios jurídicos colectivos, que se podrían situar en una
categoría intermedia entre los actos uni y bilaterales. En el acto jurídico bilateral se requiere
para que se forme, la concurrencia de dos o más partes, y estas partes concurren con intereses
diversos. Por ello, se dice que el acto jurídico bilateral está caracterizado por ser una transacción
entre intereses contrapuestos.
Pero esto no siempre se da así, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades que tienden a un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos
los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y se ha
sostenido que en este caso no se estaría ante un acto jurídico bilateral, porque para que éste
exista tiene que haber intereses contrapuestos y en este caso no hay contraposición de
intereses y se estaría ante un negocio jurídico colectivo. Ejemplo: art.2053 contrato de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distinción y dice que los negocios jurídicos
colectivos deben quedar insertos entre los actos jurídicos unilaterales subjetivamente
complejos. Pero, se les replica que existe cierta diferencia porque los actos jurídicos unilaterales
subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de terceros, en tanto que el negocio
jurídico colectivo produce sus efectos para todo el que interviene en el.

2.- Acto jurídico bilateral: es aquel que para formarse requiere de la manifestación de
voluntad de dos o más partes, que representan intereses jurídicos contrapuestos o al menos
distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ahí el nombre de
consentimiento que recibe la manifestación de voluntad de las partes.
En doctrina los actos jurídicos bilaterales son denominados “Convención”, que es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre
específico de contrato. Así la convención es el género y el contrato la especie; de ahí que todo
contrato sea una convención, pero no toda convención sea un contrato, solo lo será cuando
tenga por objeto crear derechos.
El pago es una convención porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un
contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568). La
compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el préstamo si que son contratos, porque el
acuerdo de voluntades que ellos entrañan va dirigido a crear derechos.
El CC en los arts. 1437 y 1438 hace sinónimos los términos convención y contrato. Lo que
sucede es que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación con la realidad,
porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son contratos, pero, jurídicamente
contrato y convención no es lo mismo, así lo ha resuelto la Corte Suprema (Ver Gaceta de los
Tribunales, 1934, segundo semestre, N.16, p.62).
 190

Unilateralidad y bilateralidad de actos y contratos:

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez, pueden ser uni o bilaterales. El
contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente (art. 1439).

Importancia de la clasificación:

1.- Tiene importancia en la formación misma del acto, recordar que en los actos jurídicos
bilaterales se requiere la concurrencia de dos o más voluntades, lo que da lugar a la formación
del consentimiento, oferta y aceptación.
2.- En cuanto a las normas de interpretación del respectivo acto jurídico. El legislador da
distintas normas para la interpretación de los actos jurídicos uni y bilaterales, y es obvio que así
sea, porque para interpretar hay que buscar la intención común.
La regla básica en materia de interpretación de los actos jurídicos bilaterales está en los
arts. 1560 y siguientes; luego, la interpretación en los actos jurídicos bilaterales tiende a ser más
objetiva, en tanto que en los actos jurídicos unilaterales se presenta con un carácter subjetivo.
3.- En relación con el estatuto jurídico que va a regir a uno u otro acto, se establece por
la ley un estatuto jurídico general para los actos jurídicos bilaterales, establecido en los arts.
1438 y sgtes. del CC.
Estas normas que se dan a propósito de los contratos no son enteramente aplicables a
los actos jurídicos unilaterales, incluso hay algunos que tienen un estatuto jurídico propio
(testamento). Así por ejemplo, en materia de manifestación de voluntad el legislador es mucho
más exigente cuando se trata de un acto jurídico unilateral.

II.- Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos mortis causa:

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto
necesario para que ellos produzcan efecto, Ej el testamento, también el mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte del mandante art. 2169.
Actos entre vivos son aquellos que para producir sus efectos que le son propios no
requieren naturalmente la muerte del autor o de una de las partes. En algunos casos las partes
pueden alterar sus efectos en el sentido de que estos se subordinen a la muerte de una de las
partes, pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento
accidental del mismo.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de
uno de los contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de
los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa típico es el testamento (art.
999).
 191

III.- Actos jurídicos patrimoniales y acto jurídicos de familia:

Actos jurídicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carácter pecuniario e

interesa particularmente a sus autores. Crea, modifica o extingue un derecho pecuniario; por
ejemplo el contrato de arrendamiento.
Acto jurídico de familia es aquel que se refiere a la situación del individuo dentro de la
familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del grupo familiar e incluso de
la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la legitimación adoptiva, el matrimonio, la
adopción, etc.
Esta división no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya
significación económica o patrimonial; ejemplo de esto lo constituyen las diferentes formas que
puede adoptar el matrimonio: separación de bienes, régimen de sociedad conyugal o de
participación en los gananciales.

Diferencias:

1.- Los actos jurídicos de familia están regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables. Así, el marido no puede renunciar al derecho de administrar los bienes de la
sociedad conyugal, al derecho y obligación de alimentar sus hijos. Más que al interés privado
este acto mira al interés de la familia y de la sociedad.
Los actos jurídicos patrimoniales sólo miran al interés privado y sus derechos son
esencialmente renunciables (art.12, CC).

2.- En los actos jurídicos de familia el principio de la autonomía de la voluntad se

encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento sólo se exige para que el
negocio se forme o nazca, pero sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo modificarse
por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el régimen
legal de sociedad conyugal por el de separación de bienes o de participación en los gananciales,
(Incluso algunos regímenes se pueden modificar luego de efectuado el matrimonio). Por el
contrario, en los actos jurídicos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad es
plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud
de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso,
pueden crear los llamados negocios innominados o atípicos (contrato de suministro) que no se
encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia está comprometido no
sólo el interés de quienes realizan el acto, sino que también el interés de la sociedad, porque se
entiende que en ellos está en juego el interés general. Ello porque los actos de familia dicen
relación con la constitución de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad,
porque se estima que mientras mejor esté constituida la familia, menos problemas tendrá la
sociedad.
En cambio, en los actos patrimoniales se señala que sólo está en juego el interés de
quienes concurren a su celebración.
 192

IV.- Actos jurídicos a título gratuito y acto jurídico a título oneroso:

Esta es una subclasificación de los actos jurídicos patrimoniales, que atiende a la ventaja
o beneficio que reporta para las partes.
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen. (Hay utilidad por una parte y empobrecimiento por
otro).
Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno a beneficio del otro (art. 1440, CC).
Negocio oneroso típico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el otro la
cosa. Ambos se gravan porque uno se desprende del precio y el otro de la cosa. Negocio
gratuito típico es la donación donde se grava solo el donante y se beneficia el donatario.
Según la teoría subjetiva el acto es a título gratuito cuando el propósito de una de las
partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teoría
objetiva (Planiol) el acto jurídico será a título gratuito cuando el beneficio realmente se
produzca, de lo contrario el negocio no será gratuito.
La donación con gravamen, para la teoría subjetiva en que sólo cuenta la intención,
constituirá un acto jurídico a título gratuito. Según el art.1405 el acto jurídico será gratuito en lo
que salda descontado el gravamen. (La donación con gravamen es la que alguien otorga a otra
persona con la condición de que realice una acción determinada).
Parece ser que nuestro CC sigue la concepción objetiva según se desprende de sus arts.
1398 y 1405.

Importancia de distinguir entre acto jurídico a título gratuito y acto jurídico a

título oneroso:

1).- El error in persona sólo tiene cabida en los negocios a título gratuito, siendo
indiferente en los negocios a título oneroso. (El error en la persona por regla general no vicia el
consentimiento, salvo que sea un acto jurídico intuito persona).
2).- La ley es más exigente para celebrar un negocio a título gratuito. Tratándose de la
donación la ley exige un trámite que la preceda, llamado insinuación, que consiste en una
autorización previa al acto, otorgada por juez competente. (Insinuación de donación: justificar la
donación).

Los actos jurídicos onerosos se subclasifican en conmutativos y aleatorios:

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
(Equivalencia entre las prestaciones de las partes). Ej. una compraventa, equivalente: precio –
cosa. Cuando no se produce la equivalencia puede darse la figura de lesión enorme.
Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama
aleatorio (art. 1441, CC). (En definitiva, suerte).
La ley no dice “deben ser equivalentes”, sino que “se mira como equivalente”. Puesto
que es imposible exigir una equivalencia matemática.
 193

El carácter conmutativo dependerá de la equivalencia de las prestaciones. El precio que

una parte se obliga a pagar “se mirará” como equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a
entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura de la lesión
restablece el equilibrio perdido. La lesión solo tiene lugar en los contratos oneroso-
conmutativos, ya que el desequilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos
aleatorios, por cuanto la equivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida.

Según el art.2258, los principales contratos aleatorios son:

1.- El contrato de seguro;

2.- El préstamo a la gruesa ventura;
3.- El juego;
4.- La apuesta;
5.- La constitución de renta vitalicia;
6.- La constitución de censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Código de Comercio.

Ejemplos:
- Contrato gratuito: donación
- Contrato oneroso conmutativo: compraventa.
- Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa futura. Al respecto el art.1813
expresa que la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
El contrato de compraventa es típicamente oneroso conmutativo, pero también puede
ser oneroso aleatorio (art.1813) al tratarse de venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas
que se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca un predio por
el precio de $100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay producción o hay una gran
producción, el precio será el mismo y deberá pagarse.

V.- Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención,
y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella. (art.1442).
Esta clasificación atiende a si el acto puede o no subsistir por sí mismo, sin necesidad de
otra convención. (Es un contrato sólo, no dice relación con otra fuente de obligación).
El acto principal subsiste por sí mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (Garantizan cualquier tipo de obligación,
derivada de cualquier fuente, incluso puede ser extracontractual o legal).
Refiriéndose al acto jurídico accesorio el CC emplea el término subsistir, y no existir, ya
que éste puede existir plenamente antes del acto jurídico que contenga la obligación principal.
Así, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligación futura (principal).
Por ejemplo la garantía general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una
obligación con el banco (principal), pero para subsistir requiere de la obligación principal a la
cual acceda.
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Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones. Caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia
o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda. (art. 46).
La clasificación de los actos en principales y accesorios sólo tiene importancia para
determinar la extinción de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
De ahí que el art.2516 exprese: La acción hipotecaria y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto a la obligación a que acceden.

Actos jurídicos dependientes

Llámense actos jurídicos dependientes a los que para existir o para producir efectos
están subordinados a la existencia de otro u otros (que no son principales, aunque deben
ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos.
Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración. (Estas van a tener efecto en el evento de
que exista o no matrimonio).
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo
podrá pactarse separación parcial de bienes. (art.1715,CC).
Según el art.1716, Las capitulaciones matrimoniales, se otorgarán por escritura pública, y
sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del
matrimonio. Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro acto
jurídico del que depende.
Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si no produce efecto la
compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la
cesión de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aquél funciona (pactado en
una cláusula de la compraventa), pues debe reputársele subordinada a la existencia de la de la
compraventa. (Corte de Valparaíso; R., t.7, sección primera, pág. 222- considerandos 13 y 14,
pág. 229).

VI.- Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier

forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el
principio dominante en el CC.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la
perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige
que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse
hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como debe
manifestarse la voluntad según la ley.
Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su
aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija
expresamente.
 195

Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay
acuerdo en precio y cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad.
No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con
ciertas formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
contrato de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura
pública.
Al establecer el art.1443 que el contrato es real cuando para que sea perfecto, es
necesaria la entrega de la cosa a que refiere (comodato, mutuo y depósito), es solemne, cuando
está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento
(compraventa de cosas muebles, arrendamiento, mandato); está haciendo una clasificación
atendiendo a la forma como se perfeccionan los contratos.
Esta clasificación se generaliza en los actos jurídicos, con la sola excepción de los
contratos unilaterales reales, ya que esta figura no se presenta como acto jurídico. El art.1443
se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley señala expresamente para cada caso.
Ejemplos:

a) La escrituración: El art.1554 expresa que la promesa de celebrar un contrato no

produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, Nº1.- Que la
promesa conste por escrito.

b) La escritura pública (compraventa de un bien raíz, art.1801 inc.2).

c) El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado con las

solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro público, se llama escritura pública. (art.1699).
d) Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya
celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

e) Según algunos autores también constituyen solemnidades la inscripción del usufructo

y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410 la hipoteca deberá
otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del
contrato a que acceda. (2409).
La hipoteca deberá además de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. (2410).

Justificación del acto solemne:

1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos : La solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá
forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su
solemnidad, la escritura pública.
Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
 196

2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de

terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisión de solemnidades

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto
civil.
Según el art.1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de
las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Asimismo, el art.1682 establece que la omisión de algún requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar
el art.1801.
Claro Solar sostiene que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la
nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harán por escrito.
Dice el art.1802 si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inc.2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue
la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Para un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.
La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la
que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En
ningún caso será la nulidad. Si no se otorgara escritura pública (art.1802) el acto puede
producir efectos, si se ejecutan hechos que importen renuncia de ésta.
Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad del acto.
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta
finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras.
 197

Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades “ad aprobationem” o por

vía de prueba y las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa,
privación de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de
terceros.

1.- Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez
o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el
poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de
poder.

Ejemplos:
 Autorización: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la
autorización para que éste celebre un acto jurídico por si mismo, por ejemplo, la autorización
judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con
respecto de la mujer, y el art.393 con respecto de los tutores en relación con los pupilos.
 Pública subasta, arts.393 y 394. La asistencia, que es la concurrencia del
representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste,
por ejemplo el art.413 inc.1 segunda parte.
 La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

Sanción a la falta de formalidad habilitante: La inobservancia de la formalidad

habilitante está sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts.
1681 y 1682, formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración
a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por vía de prueba o “ad aprobationem”:

Se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue únicamente obtener la

constatación del acto celebrado.
Así, el art.1708 establece que No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito.
El art.1709 agrega deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. (Sin embargo hay
otros medios de prueba, por ej. la confesión).

Sanción a la falta de formalidad por vía de prueba : Si no se emplean estas

formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que
el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.
 198

3.- Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del
acto jurídico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros. No solamente se divulga la
celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que
modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los arts. 447 y 461
del CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley
4808 sobre registro civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas.
(Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pág. 180 y sgtes.).
El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en
que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas:

a).- Mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera
entre el cedente y el cesionario (art.1901);

b).- Verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de
terceros mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (art.1902).

La notificación de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a

terceros.
También se cita como caso de aplicación el del art.1707: Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra
terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de
su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Otros ejemplos en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las
partes tanto de terceros es en la falta de subscripción, al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el
régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o de
participación en los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros
(art.1723 inc.2). Idéntica situación se ofrece en la adopción, según lo prescribe el art. 13 de la
ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni
hacerse valer en juicio.
El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre registro civil expresa que: Las sentencias judiciales y los
instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda. Se comprende en
esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de
matrimonio, etc.

Sanción a la falta de medidas de publicidad : Las consecuencias de la omisión de las

formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto
de terceros.
 199

VII.- Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades

Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas cláusulas particulares que pueden
insertarse en los actos jurídicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la
existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.

Estas cláusulas particulares son la:

 Condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o

extinción de un derecho, puede ser suspensiva o resolutoria;
 El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un
derecho, puede ser suspensivo o extintivo;
 El modo, es la carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el fin de
limitar el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad obligándolo a asignarlos a una
determinada función.

Acto jurídico puro y simple : (regla general de los actos jurídicos.), es aquel que da
inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su duración
indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades.

Acto sujeto a modalidades: son los que sus efectos están subordinados al
cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes:
condición, plazo y modo (algunos señalan a la representación como modalidad art.1448).

VIII.- Actos jurídicos típicos y atípicos o nominados e innominados

Actos jurídicos típicos o nominados son los que están regulados y estructurados
por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopción, testamento, compraventa, hipoteca, etc.
Innominados o atípicos, son los actos jurídicos que no están configurados por la ley.
Surgen como creación de los particulares en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor, siempre que se
ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de
existencia y de validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento,
consignación, contrato de estacionamiento, etc.

IX.- Actos jurídicos constitutivos, declarativos y traslaticios:

 Actos constitutivos: son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho
nuevo que antes no existía, así un contrato es constitutivo porque hace nacer en las partes
derechos que antes no tenían y crea las calidades de deudor y acreedor.
 Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean
una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tenía con
anterioridad, ejemplo: adjudicación en la partición de bienes. Este es un típico acto declarativo,
ej. tres personas son herederas de un heredero común, son comuneras mientras no se efectúe
la partición, momento en el cual se le asignan bienes, por ej. en este caso le corresponde el
 200

33,3% a cada una, así puede ser que a una persona se le asigna una parcela en base a ese 33%,
ello no quiere decir que a partir de ese momento sea dueña de dicha parcela, sino que por ese
acto de adjudicación se le reconoce su dominio desde que nace la comunidad, desde que muere
el causante, desde ahí se reconoce que es dueña, aunque la partición se haya realizado con
posterioridad, por tanto opera con efecto retroactivo.
 Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya
tenía existencia, ejemplo: tradición.

X.- Actos jurídicos recepticios y no recepticios

Actos recepticios: la declaración de voluntad que encierra, para producir su eficacia,

ha de dirigirse a un destinatario determinado, debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo la
propuesta de celebración de un contrato o el desahucio. (Viene de receptor). La otra parte
tiene que tomar conocimiento, tiene que haber un receptor. En la propuesta de celebración de
un contrato va dirigida a persona determinada.
 Actos no recepticios: la declaración de voluntad que implica logra su eficacia por el
sólo hecho de su emisión, sin necesidad de notificarse a nadie. (testamento, en este caso no
necesitamos que ninguno de los herederos diga algo por ej.)

XI.- Actos jurídicos causados y abstractos

Toda manifestación de voluntad tiene una causa motivo o razón. Existe una relación
entre la voluntad y la causa. Art.1467.
La causa es el motivo que induce al acto o contrato.

 Acto jurídico abstracto : se separa la voluntad de la causa, la ley admite que se

separen estos dos requisitos de los actos jurídicos atendiendo sólo a la manifestación de
voluntad, no es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito.

 Acto jurídico causado: es la regla general, art.1445, el acto jurídico requiere de causa
y las partes no pueden crear documentos abstractos, sólo la ley.

XII.- Acto jurídico condición y propiamente tal

 Acto condición: aquel en que la manifestación de voluntad es la condición, el

supuesto para que opere un determinado estatuto jurídico. La manifestación de voluntad es
sólo el supuesto para que operen condiciones legales que crean derechos y obligaciones. En
general los actos de familia son condición, como el matrimonio.

 Acto propiamente tal: las partes crean derechos, juega normalmente el principio de
la autonomía de la voluntad, las partes fijan los derechos y obligaciones mientras no se
contravenga la ley, buenas costumbres y orden público.
 201

REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS O COSAS

ESENCIALES COMUNES

Estos requisitos no son regulados en la ley (CC), por lo que constituyen una elaboración
doctrinaria.

I.- LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO:

De la definición de acto jurídico puede establecerse que la concepción de los actos

jurídicos es esencial y principalmente voluntarista.
Está sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto
jurídico es la proyección de la voluntad del individuo hacia el exterior, proyección que va a
producir consecuencias de derecho.
En su sentido ético, la voluntad es la disposición moral para querer algo. En los actos
jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el
nombre de consentimiento. (Comunión de dos o más voluntades).

Requisitos de la voluntad:

1.- Que se exteriorice, que se manifieste:

No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna

forma. Mientras el individuo la guarda para sí, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la
ayuda de circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pública cuando
se celebra un contrato de compraventa.
Es tácita, cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o comportamientos.
Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequívocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas
interpretaciones. En doctrina se denomina conducta concluyente.
Como el Código Civil no dice en forma genérica que la manifestación de voluntad puede
ser expresa o tácita, esto se ha deducido en casos concretos. Uno de estos sería en la
aceptación de una herencia (arts. 1241, 1242 y 1244).
Art.1241: La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero. Si no se ha aceptado la herencia, la enajenación constituye un hecho
inequívoco y concluyente del que se deduce que tácitamente se ha aceptado la herencia. Otros
casos de voluntad tácita se comprende en los arts. 1449, 1904, 2164, 1516, etc.
El profesor Pescio: La ejecución de hechos que supongan que la aceptación puede ser
excluida mediante la formulación de una protesta o de una reserva. Así lo dice el art.1244.-
 202

La voluntad expresa o tácita tiene igual valor jurídico, según lo establece el Código de
Comercio en su art.103:
La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que
la expresa.
Excepcionalmente, la ejecución de hechos que supongan voluntad tácita es inoperante
cuando la ley exige una manifestación expresa de voluntad o declaración categórica, como en
materia de solidaridad (art.1511 inc.3 parte final), en la novación por cambio de deudor
(art.1635 primera parte), en la facultad para subarrendar (art.1946), también se da en la
condonación (art.1465).
La novación es la sustitución de una obligación nueva a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida (art.1628).
La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor... (art.1635).
Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestación de voluntad
(expresa y tácita), existiría el de la voluntad presunta , que sería aquella que se deduce o
presume de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es considerada por la
ley como una manifestación de voluntad.
Ejemplo: art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el título o la destrucción o
cancelación del mismo, se deduciría una aceptación presunta de remitir la deuda. La misma
situación se da en el art.1244.
No obstante estos dos casos, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de
la voluntad tienen que manifestarse en forma inequívoca, en una forma que no deje duda sobre
el verdadero querer de la persona.
Así la jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no
puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo
cual no coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestación de voluntad:

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse manifestación de
voluntad. El refrán quien calla otorga no es de validez jurídica.
El silencio no es manifestación de voluntad tácita, ya que en ésta, hay un hecho del que
se infiere tal manifestación, en cambio, en el silencio no hay hecho.

En materia contractual el silencio solo importa manifestación de voluntad

suficiente:

1).- Cuando las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la

libertad contractual así lo han convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de
arrendamiento se estipula que éste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta
voluntad en orden a poner término del contrato, se la llama cláusula de renovación automática.
Lo convenido obliga a las parte en virtud del art.1545.
 203

2).- Hay casos excepcionales en el derecho en que le da validez, esto es, cuando la ley
reconoce eficacia jurídica al silencio como manifestación de voluntad. Se cita como ejemplo al
art.2125 que expresa que las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación. También se cita como ejemplo al caso de la tácita reconducción del art.1956 inc.3,
que dice: Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su
intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes...
En opinión de Alessandri en el caso del art.1956 no hay silencio como manifestación de
voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia total y absoluta de
manifestación del otro sujeto.
Tiene que haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber el
pensamiento de ese sujeto. Sin embargo, en este caso hay una voluntad tácita que se
desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador después de terminado el
contrato de arrendamiento.

3).- En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestación de voluntad

cuando va acompañado de otras circunstancias que permitan considerarlo como expresión de la
voluntad de la persona de que se trata.
Ello es así, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios
(art.1233); o porque en otros puede significar asentimiento (art.2125 y 2428 en relación con el
art.492 del CPC, en materia de purga de hipoteca).
Ej. Realizo tres hipotecas sucesivas, a John le debo tres millones e hipoteco, a la Ismy
cinco millones y a la Mily diez millones, y John me ejecuta la deuda y la propiedad se va a
remate, se vende en diez millones a la Cinthia, John se paga de la deuda, la Ismy también, pero
la Mily alcanza a pagarse sólo de dos millones, por tanto la Mily no puede cobrarle a quien la
compró en pública subasta, por ej. la Cinthia.
Entendiendo así el silencio, tiene valor jurídico cuando la conducta que lo acompaña se
rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o
evitar que se produzca un perjuicio.
La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio circunstanciado (R., tomo XVIII,
segunda parte, secc. 2, pp. 405; y tomo XXII, segunda parte, secc.1, pp.797).
Es posible trasladar el silencio circunstanciado a aquellos casos en que la situación de las
partes o el contexto en que se produzca permita atribuirle eficacia jurídica? (Alessandri).
El carácter excepcional que reviste el reconocimiento de eficacia jurídica al silencio, nos
hace concluir que al igual que en otros casos jurídicos excepcionales como las solemnidades
requeridas para ciertos actos, o las incapacidades que afectan a determinadas personas, son de
interpretación restrictiva, por lo que no cabe su aplicación por analogía a situaciones más o
menos parecidas donde la ley no le reconozca expresamente tal efecto.
El silencio también puede tener eficacia en materia extracontractual, como fuente de las
obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere
perjuicio contra terceros.
 204

2.- Seriedad de la voluntad:

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y
con el propósito de crear un vínculo jurídico (art.1445 N.2).
Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces,
del mismo modo que el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a un paseo. Se señala, por
algunos autores, que tampoco hay voluntad en el caso del error esencial (el error esencial
puede ser en cuanto al negocio y en cuanto a la cosa, por ej. las partes pueden querer celebrar
un contrato de donación y están realizando un contrato de compraventa, en este caso no hay
voluntad).

Relaciones entre la voluntad declarada y voluntad real o interna:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros están
constituidos por la decisión de realizar un acto jurídico, por la conciencia de los elementos del
acto jurídico y por la intención de realizar dicho acto.
Los requisitos externos consisten en la exteriorización y proyección de esta voluntad
desde el fuero interno hacia el exterior.
Puede suceder que la voluntad interna o real esté en desacuerdo con la voluntad
declarada, para determinar cuál prevalece se han formulado varias teorías:

a).- Teoría de la voluntad real o subjetiva : fue desarrollada por Savigny. La voluntad
interna es el principal elemento del acto jurídico; la declaración no es más que el medio de
revelar o exteriorizar aquélla. Según esta teoría prevalece la voluntad interna, lo que el derecho
protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la persona.
Crítica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurídicas, la buena fe desaparecería.
Para esto se enunció la teoría de la culpa “in contrahendo” (Ihering), según la cual, los
contratantes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya
formadas, sino también en las relaciones en gestación y a las previas conducentes a la
realización del acto jurídico.

b).-Teoría de la declaración de voluntad u objetiva : surge como reacción a la

anterior. Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros.
Señala que a los hombres se los dotó de un medio para comunicarse que son las
palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una declaración de voluntad crea que
esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del declarante. Según esta teoría, la
declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aquélla determina la
formación de los actos. Supone que el querer interno del individuo sólo puede ser considerado
por el derecho en la medida que se declare.
Crítica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al
elemento interno y da eficacia a una mera apariencia de voluntad.
A la época de la dictación del CC la tendencia predominante era la doctrina de la
voluntad real o interna. El CC se inspira principalmente en los postulados de la revolución
francesa, con los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder
central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la
autonomía de las personas.
 205

Es por lo anterior que nuestro CC sigue la teoría de la voluntad real, interna o subjetiva,
así se desprende del art. 1560, según el cual:
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras.
Además, el art.1069 en su inc.2 dice que para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Este principio se manifiesta también en las normas sobre vicios del consentimiento y en
la teoría de la causa, puesto que ésta última atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra moderado
en ciertas disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta
es la idea contenida en el art.1707, en virtud de esta disposición, los terceros sólo se atienen a
la voluntad declarada (escritura pública), aunque la voluntad real sea diferente (escritura
privada).

Principio de la autonomía de la voluntad

La teoría de los actos jurídicos descansa sobre dos pilares, la libertad y la voluntad, la
primera dice relación con que el hombre es libre para vincularse con otros, y segundo, si decide
obligarse lo va a hacer por su propia voluntad.
Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y siempre que
no esté afecta por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias
muy excepcionales previstas por el legislador.
Es decir, la voluntad humana crea derechos y obligaciones, y sobre éste principio se
estructura el derecho privado en la casi totalidad de los países del mundo occidental.
El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del CC, pero los
que tienen mayor relevancia son los arts.12, 1545 y 1560.

Este principio se traduce desde un punto de vista en que las partes:

1) pueden celebrar toda clase de actos lícitos;
2) pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la
ley, orden público o moral (elementos accidentales) y.
3) pueden renunciar a un derecho establecido en su beneficio.

Sin embargo, existe otro aspecto que dice relación con el fondo de los actos jurídicos y
que se traduce en la más amplia autonomía para estipular lo que ellos convengan o deseen en
cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurídico y que recíprocamente se
imponen unos a otros.
No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la
autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia el principio de que en derecho privado
puede hacerse todo lo que la ley no prohíba.
La autonomía de la voluntad también se extiende a la forma de los actos jurídicos, en el
sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse en la manera que ella lo estimen
conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de
solemnidades para determinados actos jurídicos.
 206

Formación del consentimiento

Por su naturaleza misma la manera de formarse la voluntad es diversa en los actos

jurídicos unilaterales y en los bilaterales.
Los primeros requieren de la manifestación de una o más personas que, en todo caso,
conforman una sola parte, esto es, que actúan movidas por un interés común.
En el acto jurídico bilateral no basta la manifestación de voluntad de una parte, ni
tampoco la de dos partes si se hace en forma aislada.
Para que surja el acto jurídico bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en
torno a un objeto y a los elementos del acto jurídico, tiene que haber un concurso sobre estos
puntos. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.
La palabra consentimiento nos da una idea clara de que es lo que se trata, esta palabra
viene de “consentire”, que significa traer un mismo sentimiento.
Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o más voluntades
sobre un mismo acto jurídico.

Reglas legales para la formación del consentimiento:

1.- Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?

2.- Cómo se forma el consentimiento?
3.- En qué momento se forma el consentimiento?
4.- Dónde se forma el consentimiento?

1.- Dónde se reglamenta la formación del consentimiento?

El CC parte de la base de que el consentimiento está formado, y así, no lo define ni

contiene normas relativas a su formación. Este silencio ha sido suplido por el Código de
Comercio que en sus arts. 97 al 106 viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación
comercial y civil al regular en forma expresa la formación del consentimiento. (El propio
mensaje del Código de Comercio señala que viene a suplir este vacío del Código Civil. Sin
embargo algunos señalan que no en todos los casos se puede aplicar el Código de Comercio,
toda vez que éste es un Código especial, de conformidad al artículo 4º).
No obstante lo anterior, estas reglas sólo se aplican a la formación del consentimiento en
los actos jurídicos consensuales, no aplicándose, en consecuencia, a los actos jurídicos solemnes
ni reales (ver art.1443, porque en los solemnes la voluntad se manifiesta con el solo
cumplimiento de las formalidades y en los reales, se manifiesta con la entrega de la cosa, no
basta con el acuerdo de las voluntades de las partes). Respecto de esto último existe
jurisprudencia a favor y en contra, ver Rev. de Derecho y Jurisprudencia: T. XXXIV, seg. parte,
secc. 2, pp.28; T. XLVI, secc. 2, pp.48.

2.- Cómo se forma el consentimiento?

Si el consentimiento se forma por dos o más voluntades sobre un objeto jurídico, se

integran entonces dos actos jurídicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptación. (Estos
dos son actos jurídicos unilaterales).
 207

A).- La oferta, propuesta o policitación (= promesa que no ha sido aceptada

todavía): es un acto jurídico por el cual una persona (oferente, proponente o policitante),
propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que para que este se
perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.
La oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurídico bilateral, y completa, debe
tener todos los elementos del negocio jurídico, en términos que para celebrarlo baste la
aceptación pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no
se establecen o determinan todas las condiciones del contrato. Ej. te vendo mi caballo
Bonifacio en $200.000, esta sería una oferta completa. Te vendo mi caballo Bonifacio en un
precio razonable, en este caso falta el precio, elemento esencial de la compraventa, por tanto es
una oferta incompleta, por tanto sólo invitaciones a formular ofertas.
Las últimas no son propiamente ofertas, sino que más bien son invitaciones a formular
ofertas o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga interés en la celebración del
contrato.

Clasificación de la oferta:

La oferta puede ser expresa o tácita, hecha a persona determinada o indeterminada.

1).- Oferta expresa: Es aquella contenida en una declaración, en la cual el proponente, en
términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención.

La oferta expresa puede ser a su vez verbal o escrita:

 Oferta verbal es la que se manifiesta por palabras o por gestos que hagan inequívoca
la proposición de celebrar una convención.
 Oferta escrita es aquella que se hace por medio de la escrituración.

2).- Oferta tácita: es aquella que se desprende de un comportamiento que revela

inequívocamente la proposición de celebrar una convención.

3).- Oferta hecha a persona determinada: Es aquella que va dirigida a un destinatario

debidamente individualizado. (Ej. Le envié una carta a Karina ofreciéndole un producto con su
respectivo valor).
Artículo 105 inciso 2º Código de Comercio: “Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que
existan en el domicilio del oferente”. (cuando se habla de demanda, se habla de aceptación).

4).- Oferta hecha a persona indeterminada: Es aquella que no va dirigida a ninguna

persona en especial, sino al público en general. Según el art.105 del C Comercio que las ofertas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera
otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se indica
la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1, C. de C.)
 208

Luego, la oferta contenida en anuncios impresos dirigida a persona determinada,

tampoco obliga al oferente, salvo en cuanto al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados
los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente, es decir, lleva impuesta la condición de que las cosas no hayan sido
enajenadas al momento de la demanda (aceptación), que no hayan sufrido alteración en su
precio y que existan en el domicilio del oferente.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. Expresa es la que explícita y
directamente revela el deseo de contratar; tácita la que se deduce en forma indirecta, pero
inequívocamente de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo la circulación de vehículos
del servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte); la exhibición en las vitrinas
comerciales de mercaderías con el precio señalado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento
del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etc.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación; pero este arrepentimiento no se presume (art.99 C de C).
Art. 105 inciso 1º del Código de Comercio: “Las ofertas indeterminadas contenidas en
circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace”.

B).- La aceptación: Es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida
la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante.
La aceptación puede ser expresa o tácita.

Aceptación expresa es aquella que se contiene en una declaración en la cual el

destinatario de la propuesta manifiesta en términos formales y explícitos su conformidad con
ella.
Esta, puede ser verbal o escrita.

La aceptación tácita es aquella que se desprende de un comportamiento que revela

inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta. Esta produce los mismos efectos y
está sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 C de C).
Art. 103 del Código de Comercio: “La aceptación tácita produce los mismos efectos y
está sujeta a las mismas reglas que la expresa”.

La aceptación es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos

términos que se formuló la oferta. Ej. le señalo a Cinthia que le vendo el caballo en $100.000 y
Cinthia acepta, hasta ahí es pura y simple; sin embargo si Cinthia dice sí, pero en $80.000, en
este caso no hay aceptación, sino una contraoferta, por tanto Cinthia se transforma en
ofertante y el oferente puede transformarse en aceptante.
Condicional, cuando el aceptante propone modificaciones, en este caso será
considerada como una nueva propuesta (art. 102 C de C).
Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta
modificada y la persona que aceptó condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente.
 209

Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas:

Puede ocurrir que la oferta comprenda varias cosas y el aceptante sólo se pronuncie
respecto de una de ellas. Para determinar los afectos hay que distinguir: Ej: le ofrezco a Julio
venderle una vaca, una oveja y un caballo y Julio dice que sí, sólo una vaca.

1.- Si la intención del proponente era formular una oferta divisible, se entiende que ha
hecho varias ofertas, formándose el consentimiento con respecto a aquellas que el destinatario
ha aceptado. (La oferta se puede realizar parcialmente, por ejemplo se realiza el contrato sólo
por la oveja).
2.- Si la intención del oferente era formular una oferta indivisible, la aceptación parcial
no es apta para formar el consentimiento y tendrá sólo el carácter de contraoferta.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento :

a).- La aceptación debe ser pura y simple.

b).- La aceptación debe ser oportuna.
c).- La aceptación debe ser tempestiva o mientras esté vigente la oferta.

a).- La aceptación debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta sin
introducirle modificaciones (arts. 101 y 102 del C de Comercio).

b).- La aceptación debe ser oportuna: es oportuna cuando se da dentro del plazo
legal o voluntario señalado por el oferente, en su caso.
Para determinar el plazo en que debe pronunciarse el destinatario, el C. De Comercio
distingue si la oferta ha sido verbal o escrita.
Si el solicitante ha señalado plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta; o si, a falta de
éste, hay que estarse a lo expresado en la ley.
Si el solicitante ha señalado plazo, la aceptación será oportuna cuando se formule en el
término indicado por el solicitante.
En el caso de plazos señalados por la ley se debe distinguir si la propuesta es escrita o
verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser conocida,
de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso (art.97 C de C). (Esto en atención
a que es entiende que las partes están presentes).

Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir, si el destinatario de la oferta reside en

el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente.
 Si reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada dentro
de 24 horas;
 Si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art.98 C de C).

Según los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se
da la respuesta o aceptación, no exigiéndose que ésta llegue a conocimiento del proponente,
según se desprende de los arts. 97, 98, 99, 101 y 104 del C de Comercio.
Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (art.98 C de C). El oferente queda liberado y la aceptación es extemporánea, no
 210

teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume

oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea (Corte
Suprema: R., tomo XXVIII, segunda parte, secc. 1, pp.775).
Como lo normal es que la aceptación sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al
que alega algo anormal, esto es, al oferente.
No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece que en caso de
aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y
perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación (art. 98 C de C). (Esto porque la aceptación
extemporánea, es una nueva oferta, por tanto el primer proponente debe dar aviso de su
retractación, si no se entiende que él estaría aceptando, de lo contrario podría ser responsable
de posibles daños respecto de este nuevo oferente).
Como se estima que la aceptación extemporánea es una nueva oferta, hay acuerdo en
la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la
aceptación, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo según el caso.
La doctrina entiende además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el
proponente no haya dado plazo (discutido), porque si lleva un plazo debe entenderse que la
voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.

c).- La aceptación debe ser tempestiva o mientras esté vigente la oferta : La oferta
pierde vigencia por retractación o por caducidad. El oferente puede retractarse en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación (art.99 C de C).
El legislador chileno siguió la doctrina clásica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al
oferente, salvo cuando éste se ha fijado un plazo de espera (arts. 99 y 100).
La doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la oferta liga al
oferente.
La legislación chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta
antes de que ella sea aceptada. Pero esta retractación tempestiva puede dar origen a
indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario, sin embargo, el solicitante puede
exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (art.100 C de
C).
Así, hay retractación cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin
embargo, la retractación no tiene lugar si al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo (art.99 C de C).
El derecho de retractación no requiere expresión de causa, pero con todo, la ley ha
querido proteger al destinatario de la oferta. Esto es excepcional en el derecho, ya que la sola
declaración unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una obligación extra y precontractual.
(Precontractual, antes del contrato, porque aún no ha nacido el contrato). (La mayoría dice que
regiría para estos efectos la responsabilidad extracontractual, que para algunos sería la general).
En doctrina se discute cuál es el fundamento de esta responsabilidad del oferente y se
han planteado distintas posiciones.
En nuestro país está fuera de discusión, porque en este caso se está frente a una
obligación impuesta por la ley, ha sido el legislador que por razones de equidad ha puesto una
obligación al oferente que se retracta. No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos casos
en que la oferta obliga por sí sola, casos que son considerados como excepcionales.
 211

Lo que sucede es que hay situaciones excepcionales en que el oferente no puede

retractarse, tales casos son cuando el oferente se ha comprometido a esperar contestación o a
no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o transcurrido cierto
plazo.
Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley señala, esto es, cuando el
oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.
Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse
la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Un problema que se plantea en este caso es determinar qué sucede en caso de que el
oferente que se obligó a esperar contestación o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta
sólo una vez desechada esta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La duda es si
quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente.
Según Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los
representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque el art.99 del C de C que obliga a
celebrar el contrato, a pesar de la retractación, es de carácter excepcional y su interpretación
debe ser restrictiva. La no formación del consentimiento por caducidad no trae obligación
alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el policitante
responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la retractación del primero,
antes de que la aceptación se dé y haya vencido el plazo señalado al efecto.
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 del C de C genera una
obligación, cual es la obligación de no retractarse, obligación que no tiene carácter
personalísimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su caso. Es
decir, los herederos y el representante estarían obligados por la oferta hecha por el causante en
las condiciones que indica el art. 99 del C de C.

3.- En qué momento se forma el consentimiento 

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario distinguir

si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.
Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el otro, a si la aceptación puede ser conocida por el
oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se encuentren en el
mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri). Ver Curso de Derecho Civil de Alessandri-
Somarriva, prim. parte, pp.350.
Los contratos entre presentes están restringidos a ofertas verbales.
Avelino León incluye entre presentes los contratos en que las partes viven en lugares
diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecánicos (teléfono). Los
contratos entre ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ahí que algunos
autores los califiquen contratos por correspondencia.

A) Formación del consentimiento en los contratos entre presentes:

Según lo establece el art. 97 del C de C, el consentimiento se forma en el acto de darse la
aceptación. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
 212

B) Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes:

TEORÍAS:

1.-Teoría de la aceptación, declaración o agnición : el consentimiento se perfecciona

desde el momento en que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea
conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigió la oferta la acepte,
no considerando el no conocimiento que el oferente tenga de esta aceptación.
Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo
se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.
Crítica: el criterio propuesto no es seguro y la formación del consentimiento y del
contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.
Esta es la teoría que es aceptada por nuestro país, salvo para el caso de la donación que
rige la teoría de la información.

2.- Teoría de la expedición (variante de la anterior): se exige cierta seguridad de

irrevocabilidad de la declaración de la aceptación, la expedición o envío de ésta señala el tiempo
en que el consentimiento se forma. El contrato se formaría, no en el momento en que la
declaración del aceptante se formula, sino que desde que el destinatario de la oferta se
desprende de su manifestación de voluntad enviando la respuesta al oferente.
Crítica: la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados puede ser
revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos
es posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de
la carta.

3.- Teoría de la información del conocimiento: el consentimiento sólo existe cuando el

proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una
antítesis de la primera teoría. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades que configura
el consentimiento, se produce únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento
de la determinación de la otra parte.
Crítica: Bastaría al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para
dejar en suspenso y a su arbitrio la formación del contrato.

4.- Teoría de la recepción (variante de la anterior): el consentimiento se forma cuando

la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tomó
conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, será leída.

En Chile el C Com sigue la teoría de la aceptación, según se desprende de los arts. 99,
101 y 104.
El art.99 expresa: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.
 213

El art.101 dice: Dada la contestación (aceptación), si en ella se aprobare pura y

simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la voluntad de aceptar.
El art.104 expresa: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Una excepción a lo anterior se contempla en el art.1412 del CC que dice: Mientras la
donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este
revocarla a su arbitrio.
No obstante lo anterior, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme
cuando el oferente conoció la aceptación, y no cuando ésta se produjo, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual.

C) Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento:

a).- La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.
b).- Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se
aprecian al tiempo de la formación del consentimiento.
c).- Cuando hay cambio de legislación, al momento de la formación del consentimiento,
deciden si desean aplicarse al acto las leyes antiguas o las nuevas (art.22 LER).
d).- La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de la
caducidad de ciertas acciones.
Así, según el art.1896: la acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años
contados desde la fecha del contrato. Lo mismo sucede con la acción resolutoria emanada del
pacto comisorio del art.1880, que señala:
El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno.

4.- En qué lugar se forma el consentimiento

Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prácticos:

a) Fija la competencia de los tribunales.
b) Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las
costumbres.
c) Determina la legislación de que país es la aplicable.
Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva
o la propuesta modificada. (art.104 C de C).
Se considera que el término residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido más
preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que este lugar
donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.
 214

Vicios de la voluntad

Recordemos que la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurídicos,

pero para que dicha voluntad sea capaz de generar efectos jurídicos es necesario que no se
encuentre viciada.
No lo mismo la falta de voluntad que la voluntad viciada, en el primer caso no hay
voluntad, por ende no hay acto jurídico, en el segundo, cuando la voluntad está viciada el
acto existe pero puede ser invalidado.
Entre los requisitos de validez el art.1445 señala que: Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio...
En el mismo libro y título, art.1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo.; vicios que son aplicables en general a todo tipo de
actos jurídico. (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se pueda aplicar al
testamento.
La doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicación
general. Sin embargo, hay algunos que consideran que no puede darse a estas reglas una
aplicación tan general, porque hay actos jurídicos que por su naturaleza requieren un análisis
especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Así sucede en los actos jurídicos
unilaterales y en todos los actos relacionados con la sucesión por causa de muerte, en ellos, el
problema de los vicios debe ser llevado más profundo, y se estima que los vicios han de tener
un carácter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es
diversa.
Se señala además, que los vicios contemplados en el art.1451 sólo son aplicables en
materia patrimonial, así por ejemplo, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del
consentimiento en el matrimonio (art.33 Ley de Matrimonio Civil).
No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento también son
aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurídicos unilaterales.
Cabe señalar que algunos autores sostienen a la lesión como vicio del consentimiento,
aunque ello es discutible.
Sin embargo, la mayoría de los autores sostienen que no existe la lesión.
Ciertas teorías, suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el
consentimiento. Estas causas serían la demencia o privación de razón (arts.1447 y 1682 CC) y el
error esencial obstativo u obstáculo, el que se presentaría cuando: a) recae sobre la naturaleza
del acto o contrato que se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa específica de
que se trata; y c) recae sobre la causa de la obligación (v. Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1,
p.333; y Victorio Pescio, ob.cit., t.2, p.55).
 215

I.- EL ERROR

El error es el concepto equivocado o falso concepto que se tiene de la ley, de una

persona o de una cosa.
En lógica, es la disconformidad del pensamiento con la realidad.
A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un
hecho real, que nada sabe, por el contrario, quine se equivoca tiene una noción, pero errada.
No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

Clasificación del error:

a).- Error de derecho y error de hecho: el error de hecho es la ignorancia o el concepto

equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.
Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
Efectos del error de derecho: según el art.1452 El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
Esta disposición viene a ser una consecuencia del art. 8 que expresa: Nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. También está en concordancia
con el art.706 inc. final, que dice: Pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
El principio de esta norma descansa sobre la idea no puede permitirse que nadie alegue
ignorancia del derecho positivo, pues lo anterior significaría hcer perder vigor a la norma.
Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el legislador admite un caso de error de
derecho que no vicia el consentimiento; es el art.2297 que expresa: Se podrá repetir aún lo que
se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural.
Por su parte, el art.2299 señala: Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en
el derecho. Con todo, la ley no permite el error del derecho para eximirse de su cumplimiento,
sino que para que éste efectivamente se cumpla.
El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una
persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo,
la norma jurídica perdería su fuerza.
A su vez, el artículo 8 del cc. Sólo quiere decir que nadie, bajo pretexto de ignorancia,
apartarse de la aplicación de la ley.
Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad alegando que se hizo esa
manifestación por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico equivale a permitir que el
orden jurídico pueda ser contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el CC italiano de 1942, declara
que el error de derecho vicia el consentimiento, sólo cuando ha sido la tazón única o, al menos,
la principal del contrato.
 216

Clasificación del error de hecho y sus efectos:

Nuestro CC, siguiendo a Pothier (1699-1772), padre espiritual del libro IV De las
obligaciones en general y de los contratos; distingue:
a) error esencial, obstáculo, impediente u obstativo.
b) error sustancial.
c) error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
d) error sobre la persona.

1.- Error esencial, obstáculo o impidiente (art.1453) : Este error es de tal magnitud que,
más que viciar el consentimiento, impide que éste se forme.
Por eso se le llama impidiente, porque impide la formación del consentimiento. Art.
1453 “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra”.
De la citada norma se desprenden dos supuestos errores:
a).- El error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, o
sea, la naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotia). Las
partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es
distinto del que pensaban celebrar.

Más que decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo.
b).- El error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (error in
corpore). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el
objeto del contrato en realidad no tenía ninguna relación con ese objeto.
Ejemplos de error esencial se da en materia de tradición, arts.676 y 677; en materia de
transacción el art.2457.
La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa que señala el
art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si hay error en
la causa no habría causa y, por lo mismo, no habría una manifestación de voluntad.
Se señala que fue un error ubicar al error esencial en el cc. entre los vicios del
consentimiento, dado que no hay consentimiento, por ende debió establecerse entre las
causales que suprimen la existencia o impiden que se forme la voluntad.

1.1 Sanción al error esencial.

La sanción es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad relativa.
a) Nulidad absoluta: para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sanción sería la
nulidad absoluta, y aún la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto, en que al manifestar la
voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden generar un acto
jurídico. Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades,
pues las partes no se entienden. Así, el error esencial, tendrá por sanción la nulidad absoluta,
 217

porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ahí que en
doctrina este error sea denominado error obstáculo o impidiente.
Esta opinión se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia
es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay error esencial no hay
voluntad. Además, el art.1445 señala en su N.2 que el consentimiento es un requisito de
existencia del acto jurídico, sin el cual no hay acto jurídico.
b) Nulidad relativa: Según otros autores la sanción para el error esencial sería la nulidad
relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento. En
efecto, el art.1453 dice que: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie del acto contrato que se ejecuta o celebra..., o sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata...
Fundamentan además su posición en la redacción del art.1454 que expresa que el error
de hecho vicia asimismo el consentimiento... y se refiere a casos de error sustancial que, de
acuerdo con el art.1682, está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión
asimismo estaría manifestando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera el
acto que el error substancial del art. 1454 que trae la nulidad relativa
Todavía, si se considera que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el interés
público, tendremos que concluir que el error obstáculo cae, desde este punto de vista, dentro
de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el interés privado de los individuos. La
nulidad absoluta impide la ratificación o confirmación del acto, y qué inconveniente habría para
que, por ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro, haya
confirmación de la venta por encontrar también de mi agrado este caballo ?; ninguna
perturbación hay aquí del interés social, el orden público o las buenas costumbres.
Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresión “asimismo” significa
“también”, en el sentido de que también vicia el consentimiento.

2.- Error substancial: 

Según el art.1454 inc.1: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que
se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún metal semejante.
Este error no requiere expresión de las partes ni que el otro contratante lo sepa.
A diferencia del error esencial, al decir del art.1454: ... como si por alguna de las
partes ..., se entiende que puede sufrirlo sólo uno de los contratantes.
En doctrina se discute lo que debe entenderse por “sustancia y calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato”. Al respecto hay dos interpretaciones.
En lenguaje corriente ambas palabras designan cosas distintas, la sustancia es la materia
concreta que constituye la cosa, concepto totalmente objetivo, por el contrario, calidad
esencial, dice relación con la intención de las partes, con lo motivos que tienen para contratar.

 Interpretación objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de

elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto,
asimilándolo a un género determinado. Substancia es la materia de que se compone el objeto
sobre que recae la obligación. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonomía
 218

propia que lo distingue de los demás. Pothier da un ejemplo clásico, y se refiere a la persona
que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. También hay
error substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. Pothier señala
que la substancia es la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en
vista.

 Interpretación subjetiva: en este caso se atiende a la voluntad de las partes. La

calidad esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma (materialidad),
sino subjetivamente en la apreciación de las partes, Ej si para el que compre una obra de arte es
esencial que la pintura o escultura sea de determinado artista, que un caballo sea de carrera y
no de tiro, etc.
El error substancial puede entonces, no sólo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre
su composición, sino sobre cualquiera otra cualidad que es determinante para contratar y que
es conocida por las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antigüedad o el valor
artístico de un objeto.
Se estima por la doctrina mayoritaria, que el error substancial es el que recae sobre las
cosas que han sido determinantes en la celebración del contrato.
Para Claro Solar la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es.
Por su parte, Alessandri sostiene que el problema de substancia se reduce a la materia
con que está compuesta la cosa.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:

Así, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto
sobre el que versa el acto o contrato, y que esa calidad esencial no tiene porque ser la materia
de que se compone la cosa.
Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el CC no está referido a la calidad
esencial, sino que a la materia misma de que está compuesta la cosa. Hay que recordar que el
Mensaje del CC señala que los ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada
disposición, es decir, la intención del legislador.
Otros señalan que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto
puramente material, y ello porque la concepción del CC en materia de actos jurídicos es
esencialmente voluntarista.
Por consiguiente, el análisis de la substancia debe hacerse en relación con la voluntad y
no con la materia de que está hecha la cosa. Indican además, que lo que debe considerarse es la
calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurídico.
Otros afirman que hay que tener en cuenta que la técnica adoptada por el CC en esta
materia se basa en observaciones objetivas y subjetivas.
Afirman que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carácter
objetivo que dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin
necesidad de una manifestación de voluntad en tal sentido.
Pero nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de las
partes referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidas de la contraparte.
Se piensa que el CC adopta una posición ecléctica (Domínguez Águila), distinguiendo el
error substancial de otros errores que también vician el consentimiento, pero separándolos. De
tal manera que ese error es substancial cuando aquel recae sobre calidades que tienen una
objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una
declaración de voluntad expresa en tal sentido.
 219

De tal manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio
del consentimiento es necesario que la contraparte haya sabido que la consideración de esas
calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la
invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene que haber sido sabido por la contraparte.
En resumen, el art.1454, respecto del error substancial, comprende la concepción
objetiva y subjetiva.

2.1.- Sanción al error substancial : como dice el art.1454, el error substancial vicia el
consentimiento o voluntad y, por regla general (art. 1682), la sanción será la nulidad relativa del
acto o contrato.

3.- Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto
o contrato:

Cualquier otro error que no pueda estar clasificado en ninguna de las categorías
anteriores, será accidental, pero se requiere además que este error accidental esté en
conocimiento de la otra parte.
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad
o el consentimiento.
El inc.2 del art.1454 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Esta regla permite entender que el CC no ha abandonado la concepción subjetiva. Por
regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento (color,
marca, año de fabricación, etc.). Ej. voy a una tienda de antigüedades y compro una silla del
Siglo XVIII, me llega a mi domicilio y me doy cuenta que no es el tapiz que yo quería, éste sería
un error accidental, puesto que yo no manifesté eso en mi compra, a pesar de que era mi
intención, sin embargo no es un error esencial, porque también se trata de una silla del Siglo
XVIII.
Pero, si una calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a
contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte; y luego, se produce error sobre esa
calidad, tal error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad
determinante.

Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el consentimiento:

1).- Que sea motivo principal o determinante del contrato, y
2).- Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción al error accidental: por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es
determinante para contratar. En este caso, su sanción será la nulidad relativa (art.1682).
 220

El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en este caso
ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se perseguía con esa manifestación
no ha sido alcanzado.
Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a la
voluntad, las que determinan que el legislador le de importancia al error sobre las cualidades
accidentales.
Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que determinan la
manifestación de voluntad, es decir, lo que a él le interesan son esas cualidades y no otras; por
esa razón es que el CC establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad
determina la manifestación de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte. De esta
forma el legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que lo llevó a manifestar su
voluntad.
Pero, si bien es cierto que nuestra legislación acepta en este punto a la teoría
subjetivista, no lo hace en forma absoluta y toma algunos resguardos en protección de terceros,
porque exige la expresión de esos motivos.
Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a
una de las partes es condición en los actos jurídicos bilaterales, porque el art.1454 se refiere a
éstos y no cabe la menor duda que este artículo está referido a los actos bilaterales: El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.

3.2.-Comparación entre el error substancial y error accidental:

a).- El error sobre la calidad accidental, recae sobre una calidad accesoria, no esencial.
b).- Para que vicie el consentimiento el error accidental debe ser conocido de la
contraparte, por lo que solo puede presentarse en los actos jurídicos bilaterales. El error
substancial -teóricamente- también tiene cabida en los actos jurídicos unilaterales.

4.- Error acerca de la persona:

Por regla general los actos jurídicos tienen como fin satisfacer necesidades que por regla
general son económicas, por ellos es que estos actos no se celebran en consideración la
persona del otro contratante, por lo anterior es que el error en cuanto a la persona no vicia por
regla general el consentimiento.
Lo anterior no se aplica a aquellos casos en los cuales la consideración a una
determinada persona, es el motivo de la manifestación de voluntad.
Esto sucede en los llamados actos jurídicos intuito personae.
El art.1455 señala: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato”.
El error debe recaer sobre la identidad física de la persona y no sobre las cualidades
personales de ella (morales, intelectuales, patrimoniales, etc.).
 221

Ejemplo: Art.33 N.1 de la Ley de Matrimonio Civil:

Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Qué le importa al
comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido Pedro o Juan lo
único que le interesa es el pago del precio.
Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos “intuito
personae”, esto es, que la consideración de la persona sea la causa principal del contrato. Pero
en estos eventos, la persona con quien erradamente se hubiere contratado tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
(art.1455 inc.2).
Son particularmente intuito personae los actos jurídicos a título gratuito, que son
realizados en relación a la persona, por ejemplo: los contratos de familia matrimonio (error en
cuanto a la identidad de la persona del otro cónyuge); en la adopción (respecto a la identidad de
la persona del adoptado).
En los actos jurídicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento,
salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona, por ejemplo: el mandato (contrato
por el cual uno encarga a otra persona la gestión de uno o más negocios, contrato de confianza),
sociedades colectivas, transacción (La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual) (art.2456).
En otros casos (no intuito personae) puede ser que el negocio patrimonial se celebra en
consideración a la persona, no siendo propio de estos actos, en estos casos se requerirá
expresión de las partes o del contenido del negocio que de ha celebrado en consideración a la
persona..
En resumen: en todos aquellos casos en que la consideración de la persona sea
relevante, un error, en este aspecto, viciará la voluntad y producirá la nulidad relativa del
respectivo acto jurídico.

¿Cuándo estamos en presencia del error en la persona?

No hay duda respecto del error en cuanto a la identidad física de la persona del otro
contratante, el problema se plantea respecto del error en las cualidades de una persona.
Hay que entender por cualidades de una persona aquellas notas o caracteres objetivos
de índole estable o permanente que configuran la personalidad, como por ejemplo, el
pertenecer a determinada familia, solidez patrimonial, tener ciertos títulos profesionales,
profesar determinada religión, etc.
La discusión se circunscribe a si el error se restringe a la identidad física de la persona, o
se hace extensivo a otras condiciones que configuran la identidad de las personas.
La doctrina mayoritaria establece que la identidad de una persona comprende no sólo la
física, sino también las condiciones o cualidades relevantes, en atención a que el error en esta
parte no se hace por la circunstancia de ser distinta la persona, sino porque el motivo que ha
inducido a la manifestación es la consideración de una cierta persona. (Este error también se
llama error respecto de las cualidades sociales).

Error en el nombre: dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre que
tiene lugar en los ACTOS JURÍDICOS unilaterales.

Así, el art.1057 previene que: un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposición, si no hubiera duda acerca de la persona. Por ejemplo, si el testador instituye un
 222

legado en favor del abogado A, y éste es un ingeniero, el legado será válido, lo mismo ocurrirá si
se incurre en una equivocación relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca
de la persona favorecida con el legado. Ver acerca de los arts.1058 y 1065 a Pescio Victorio:
ob.cit, p 63. Otro ejemplo se ve en el art.676 en materia de tradición (acto jurídico. bilateral),
ver Pescio, V.; ob. cit., pp.62.

Sanción al error in persona: nulidad relativa e indemnización.

Características del error:

a.- puede recaer en los actos jurídicos unilaterales.
b.- cuando el error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo invoca, no
necesariamente ambos contratantes.

Prueba del error:

Es válido cualquier medio de prueba.

El error debe ser excusable

En derecho existe el aforismo “NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”,

nadie puede ser oído sobre su propia torpeza. (De manera que cualquier persona media pudo
haber cometido ese error, debe ser un error excusable).
Es decir, nadie puede alegar en su beneficio daños o perjuicios cuando estos se deben a
un actuar negligente o falto de cuidado de la persona que hace la alegación.
En resumen, para que el error vicie el consentimiento es necesario que el error se
excusable, esto es, que no provenga de culpa del que lo alega.
Lo anterior es una cuestión de hecho que el juez resolverá en definitiva.

¿De quien debe provenir el error, de todas las partes o de una de ellas?

Respecto de los actos unilaterales el problema no existe, ya que no hay contraparte.

Luego, surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, si es necesario que
el conocimiento del error en que incurre una parte lo haya tenido la contraparte.
Está fuera de discusión el hecho de que en los actos bilaterales basta que una de las
partes haya incurrido en el error para que se produzca vicio del consentimiento, esto queda
demostrado con el ejemplo que da el inc.1 del art.1454.
La duda que se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o no que la contraparte
estaba incurriendo en un error, sin advertirle ni decirle nada que estaba incurriendo en él.
Lo que sucede es que si una parte está actuando con error, y la otra nada dice,
estaríamos ante otra figura constitutiva de otro vicio, que es el dolo, y éste es un vicio del
consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario para que
haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de él.
 223

El error común
(Es todo lo contrario al resto de las clases de error, es para validar un acto jurídico, por
estar comprometido un interés social superior).
Hay situaciones en las cuales el error, en lugar de constituir una causal de invalidez del
acto jurídico, la va a dar, al contrario, validez a un acto jurídico que no sería valido, ese es el
denominado error común.
Su principio se encuentra en que, si en cierto medio existe la creencia de la regularidad
de una situación, que en realidad es falsa, ese error, compartido por todos, da validez a los
actos que de tal circunstancia se derivan.
Su invocación no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se
considere válido, a pesar de no estar ajustado a la ley.
Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la máxima
error communis facit jus.
Tiene por fundamento el interés social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse
de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

El error común hace derecho donde concurran los siguientes requisitos:

a).- Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el
acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonomía;
b).- Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo.
Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad
competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: La apariencia que hace producir
efectos jurídicos válidos.
c).- Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que
quien lo invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1).

En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma

excepcional, como en los arts. 426, 704 N.4; 1013 en relación con el 1012 N.10; y 2058 (Los
terceros podrán accionar en contra de los que eran socios como personas naturales,
individualmente). En este último caso, el error común, supone que terceros de buena fe han
contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo.
¿Se podría entender como principio general fuera de los artículos mencionados ?.
En opinión de Alessandri se podría, ya que los casos mencionados serían una aplicación
del principio general. La jurisprudencia ha conocido casos de error común. (Ver Revista de
Derecho y Jurisprudencia: T.36, secc. primera, p.286).
 224

RESUMEN DEL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

1.- Error de derecho: no vicia el consentimiento.

2.- Error de hecho:
● Error esencial: sanción discutida (Inexistencia, nulidad absoluta o nulidad
relativa).
● Error substancial: nulidad relativa.
● Error accidental: no vicia sino por excepción, y en este caso es nulidad relativa.
● Error in persona: no vicia sino por excepción, en este caso la sanción es la
nulidad relativa con indemnización.

II.- LA FUERZA

Es la presión o apremio físico o moral ejercido sobre la voluntad de una persona

destinado a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.
La fuerza es vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. La manifestación de la
voluntad debe ser libre, sin coacción
Señalan los autores que no es la fuerza en sí misma el vicio del consentimiento, sino el
miedo que motiva a la celebración del acto que de otra forma no se habría realizado.
La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por
ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le obliga a firmar.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor,
dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en sí.
Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza física en la que no hay
consentimiento y, por ende, falta de vicio. (Con la fuerza física no se produce el consentimiento,
por tanto el acto es inexistente: requisito de existencia del acto jurídico).
La víctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la amenaza,
o bien, movido por el temor ejecuta el acto que se le ordena, y al ejecutarlo efectúa una
manifestación real de voluntad, pero sucede que esa voluntad está determinada por el temor.
La ley entonces, busca un medio para amparar a esta persona y se le otorga la facultad
de pedir la anulación del acto por existir un vicio de la voluntad.
La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre. Así, la
situación económica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza.
Se sostiene por un sector de la doctrina que en los casos de los actos en estado de
necesidad no hay vicio del consentimiento, porque tal estado no ha sido creado para obtener la
manifestación de voluntad; se indica además, que conforme al art.1545, todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no habría razón para anular el contrato
invocando el estado de necesidad.

Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de
vicio del consentimiento, podría obtenerse la declaración de ineficacia o su modificación.
Lo anterior, porque si bien es cierto que en este caso hay un vacío en nuestra legislación,
ya que en ella no se da una solución concreta, no es menos cierto que reclamada la intervención
de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, éste no puede negarse a ejercer
su jurisdicción ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto cometido a su
 225

decisión, ya que en éste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espíritu general de la
legislación y a la equidad; y no hay duda que los principios de equidad pueden llevar a
determinar que un acto es ineficaz o que debe ser modificado. No es obstáculo para ello lo que
establece el art.1545, ya que ésta disposición razona sobre la base de un contrato que se ha
celebrado en circunstancias normales.
La otra opinión contrargumenta señalando que el art.1545 no distingue entre estados
normales y estados de necesidad y que, por lo tanto, no podría hacerse distinción alguna al
respecto.
Pero no cabe duda que los principios generales de equidad deben prevalecer en este
aspecto y llevar necesariamente a la invalidación de los contratos defectuosos celebrados en tal
situación.

REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO:

1.- Debe ser grave.

2.- Debe ser injusta.
3.- Deber ser determinante.

1.- Debe ser grave: la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad.
Según el artículo 1456 del CC. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición,
aspectos que deberá considerar un juez.
Entonces, debe tratarse de una amenaza suficiente como para atemorizar a la parte que
va a negociar y obligarla a manifestar una voluntad.
En este sentido el CC aplica un criterio subjetivo, pues, si se requiere que la fuerza
produzca una impresión fuerte, esta gravedad se mide atendiendo a los caracteres que presenta
la víctima
Presunción simplemente legal de gravedad de la fuerza: el inc.1 en su segunda parte,
establece una presunción de gravedad de la fuerza, se mira como una fuerza de este género
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave. De esto se
desprende que la fuerza no sólo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella
misma expuesta a un mal, sino también su cónyuge, ascendientes y descendientes.
La enumeración hecha en la presunción del art.1456 no obsta para que haya otros casos
en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre
la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deberá
probar que se produjo una impresión fuerte.
Si se está dentro de la presunción, tales actos se presumen grave (como presunción legal
admiten prueba en contrario), bastando con probar que se amenazó en forma verosímil al
contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave.
Si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el art.1456, el contratante deberá
probar que le produjo una impresión fuerte, ya que tales actos no se presumen graves.
La gravedad de la fuerza debe existir al momento de la manifestación, lo que no significa
que el mal con que se amenaza tenga que producirse en el mismo momento, pues puede
tratarse de la amenaza de un mal futuro.
 226

Temor reverencial:
La fuerza para que vicie el consentimiento debe ser grave, no considerándose grave el
temor reverencial.
Según el inc.2, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El temor
reverencial es el sólo temor de desagradar a la persona a quien se debe sumisión y respeto.

TAREA: ABUSO DE DERECHO (DUCCI), pag. 722

2.- Debe ser injusta o ilegítima: Debe ser una fuerza contraria a derecho.
Así la amenaza de ejercer una acción judicial en contra de una persona no será
constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un
derecho. La amenaza de denunciar un delito respecto a otra persona puede constituir abuso de
derecho, es decir, injusta o ilegítima fuerza.
Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho acepta
la utilización de la fuerza, pero por el hecho de ser reconocido por la ley pasan a ser legítimos,
como por ejemplo el art.1456 inc.2 que señala que el temor reverencial no es constitutivo de
fuerza, no obstante serlo, ya que éste entraba la libre manifestación voluntad.

3.- Debe ser determinante: La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad, en términos tales, que de no mediar aquélla, no se habría
manifestado la voluntad. Según lo establece el art. 1457 en función de los actos jurídicos
bilaterales.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto
de obtener el consentimiento.
Por ende, la fuerza puede provenir de una de las partes o de un tercero, así lo establece
el artículo 1457.
Hay autores que exigen además que la fuerza sea actual. Sin embargo se señala que esta
exigencia va implícita en el requisito de gravedad de la fuerza.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la
manifestación de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con
posterioridad.
Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin
limitación de medios probatorios.

Sanción a la fuerza: el acto jurídico adolecerá de nulidad relativa como vicio del
consentimiento (arts.1681 y 1682).

En el caso del testamento (art.1007) la doctrina cree que la sanción será la nulidad
absoluta.
 227

EL DOLO 

Recordemos que el error es la falsa representación de la realidad que surge

espontáneamente en el sujeto.
En el dolo también se produce una falsa representación de la realidad, pero se diferencia
del error, en que ésta no surge de manera espontánea, sino a consecuencia de las
maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al
sujeto.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro. (art.44 inc. final).
Para referirse al dolo el CC emplea además las expresiones engaño (art.1782 sobre
renuncia de los gananciales), mala fe (art.706 sobre error de derecho y art.2468 N.1 a propósito
de la acción pauliana revocatoria).
En doctrina, dolo es la maquinación fraudulenta destinada a engañar a la víctima,
determinándola a celebrar el acto. Se induce a la víctima a incurrir en un error en dicha
manifestación de voluntad.

1.- CLASIFICACIÓN DEL DOLO:

a).- Dolo bueno y dolo malo: El primero consiste según Vial del Río en el
comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda,
incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general,
en las relaciones sociales o jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho
está preparado y habituado.
El dolo malo, es un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra persona y que la
induce a una manifestación de voluntad que, sin el dolo, no habría realizado, o habría realizado
en condiciones menos onerosas.

b).- Dolo positivo y dolo negativo:

 Dolo positivo: consiste en un hecho, es el actuar del sujeto manifestado en hechos
concretos, con el objeto de obtener la manifestación de voluntad que de otro modo no se
habría obtenido, osea, el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a
representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.
Ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una actitud activa
del individuo.
 Dolo negativo, consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo
que engaña con el objeto de obtener la manifestación de voluntad. (Cuando la persona está
obligada a decir algo y calla, está relacionado con la buena fe).
El silencio constituye dolo en términos generales, cuando una persona calla estando
obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un
acto que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera hubiera
hablado.
 228

c).- Dolo principal, determinante o inductivo y dolo incidental:

 Dolo principal, determinante o inductivo , es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurídico. A no mediar este dolo la persona no habría contratado. (Ej.
Ofrezco vender una parcela a una persona x y le señalo que encontré oro, sin embargo le
manifiesto que necesito urgencia dinero, por tanto se la vendo a un precio módico
considerando que hay una mina, por tanto esa persona me la compra sólo por esa razón, que
sin la cual no me la habría comprado).
 Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el actos jurídicos,
pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en las que habría concluido, generalmente
menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de
obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.

2.- RELACIÓN ENTRE EL DOLO Y EL ERROR.

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estaría
constituido por un error o equivocación a que han conducido las maquinaciones fraudulentas.
Con todo, nuestra legislación ha considerado al dolo como vicio particular (art.1451), teniendo
presente el carácter delictual y específico del que actúa (es el dolo malo de los romanos y
españoles). Además, el dolo como vicio es más amplio, ya que no todos los errores vician el
consentimiento (ver Pescio, Victorio: ob.citada, p.87 y sgtes.).
El dolo se traduce en definitiva en un error en que se hace incurrir a quien manifiesta su
voluntad.

3.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DOLO

1.- Dolo vicio del consentimiento: se presenta en la celebración de actos y contratos.

Debe ser anterior a la ejecución del acto jurídico, es decir, “ab initio”.
Sin embargo, hay que recordar que el dolo también se presenta durante la ejecución del
contrato y también con posterioridad a su terminación.

2.- Dolo fraude: tiene lugar en la ejecución de los contratos, en que obra como
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar
al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones.
El art.1558 contempla el caso del dolo fraude, esto es, como agravante de la
responsabilidad civil del deudor.

3.- Dolo en la responsabilidad civil extracontractual : en este caso el dolo, se

contempla como elemento del delito civil que da origen a una indemnización de perjuicios; por
ejemplo: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
(art.2314). En este caso, el delito puede ser civil. Ver además los arts. 2317 y 2284 del CC.
El dolo también tiene lugar como elemento del delito(art.1 CP).
 229

Para Tomás Chadwick cualquiera el campo en que el dolo se aplique, siempre es el

mismo concepto: la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Teoría
unitaria el dolo, la noción de dolo siempre es la misma.

4.- Elementos del Dolo:

a).- La intención de dañar debe manifestarse por hechos suficientes , cuestión de

hecho que será resuelta por los jueces del fondo, un pudiendo ser revisada vía casación en el
fondo.
Debe existir intención de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en el
silencio o reticencia; y que deberán ser objeto de prueba.
En esta intención hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos o
maquinaciones son constitutivos de dolo, esto porque hay maquinaciones que no constituyen
dolo (dolo bueno).

b).- El dolo debe estar encaminado a causar un daño: Será elemento del dolo la sola
intención de causar perjuicios, o se requiere que los perjuicios sean provocados
efectivamente ?.
En el dolo vicio basta la sola intención, por lo que no se requiere la materialización del
perjuicio (ver jurisprudencia).
En cambio, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse causado un perjuicio
efectivo, no bastando la mera intención.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:  (requisitos copulativos,

por regla general el dolo no vicia el consentimiento).
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
Esto es, cundo el dolo es determinante, principal o inductivo y además es obra de una de
las partes.
En los demás casos, el dolo da lugar solo a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que han reportado
del dolo. (art.1458).

a).- Debe ser obra de una de las partes : artículo 1458 del CC. el dolo de terceros no
vicia el consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de las partes. La
sanción para el dolo que no constituye vicio será la prevista en el inc.2 del art.1458:
indemnización de perjuicios.

b).- Debe ser principal o determinante , es decir, cuando aparece claramente que sin
él no hubieran contratado, cuando es la causa determinante de la declaración de voluntad.
 230

Sanción al dolo vicio del consentimiento:

Según lo prescrito en los arts.1681 y 1682 la sanción será la nulidad relativa. El dolo
incidental no vicia el consentimiento y tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de las
partes en los actos bilaterales.
En doctrina se plantea el siguiente problema: Podría el contratante víctima del dolo pedir
además de la nulidad del acto jurídico, la indemnización de perjuicios.
Según algunos autores se podría por las siguientes razones:

1.- El art.1458 inc.2 dice que: En los demás casos el dolo da lugar solamente a la
indemnización de perjuicios por lo que el contratante tendría contemplada además de la
nulidad relativa del acto, la indemnización de perjuicios (inc.1).
2.- Se argumenta además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el
art.2314, el que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización.

El dolo en los actos jurídicos unilaterales:

El art.1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes. Según se desprende de
diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo
indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un
tercero.

Tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la
voluntad es que sea determinante.
Ejemplo:
a).- Artículo 968 N.4: Sobre indignidades para suceder.

b).- Artículo 1237: sobre repudiación de asignaciones. En este caso, como en los demás,
el dolo debe ser determinante, es decir, que aparezca claramente que sin él no se habría
repudiado.

c).- Artículo1782: sobre renuncia de los gananciales, Podrá la mujer renunciar (a los
gananciales). Podrá rescindirse la renuncia si se prueba que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a ello por engaño, es decir, por dolo. Con la renuncia de los gananciales la mujer se
exonera de todas las obligaciones sociales.

Prueba del dolo:

Según el artículo 1459 el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos
por la ley.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Sólo en casos excepcionales la
ley presume la mala fe; por ejemplo en los arts.706 inc. final (“Pero el error en materia de
derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”) y 968 N.5
en materia de indignidades para suceder, (“Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios: 5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”).
 231

En los demás casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay límite
de los medios de prueba.
Esto es así porque el dolo tiene un carácter excepcional, por eso la parte que alega que
su voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a tener que probar los elementos de éste y sus
caracteres, sobre ella recaerá la prueba sobre las maquinaciones fraudulentas, intención de
hacer daño y los perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deberá probar que es obra
de una de las partes, y además, que sin él no habría contratado. Esta regla del art.1450 está en
plena armonía con el art.707.
Para probar el dolo el afectado se puede valer de todo medio de prueba.

El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente:

Según el artículo 1465 del cc. el dolo no puede condonarse o renunciarse

anticipadamente. La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los
contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una cláusula
especial.
Se ve en esto, una norma de orden público, y como tal irrenunciable.
Así, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo
dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula por adolecer de
objeto ilícito (art.1465 en relación con los arts. 10, 1466 y 1682). Al contrario, los efectos del
dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (art.12).

NULIDAD ABSOLUTA, TRILOGÍA

Artículo 10 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
Este artículo nos señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, sin embargo en
nuestra legislación tenemos nulidad absoluta y relativa. Señala que son nulos a menos que la ley en un caso
específico establezca una sanción distinta a la nulidad, pero es necesario que la disposición de la ley expresamente
señale otra sanción. Cómo sabemos qué nulidad afecta la norma prohibida?, el artículo 1466 señala: “Hay
asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como
abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”. Entonces cuando
se infringe una ley prohibitiva infringe un acto prohibido por la ley, por tanto actúa con objeto ilícito. Artículo 1682:
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Este último artículo señala que hay nulidad absoluta en los casos de objeto o causa ilícita. La nulidad
supone la existencia de un vicio, con un germen defectuoso, por ejemplo causa u objeto ilícito, por tanto cuando el
acto nos dice que tiene objeto ilícito, es ejecutar una conducta prohibida por la ley, artículo 1466, es decir, nulidad
absoluta, a menos que la ley señale una sanción distinta.

Así, el dolo sólo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. Por
eso, el art. 1465 dispone que El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no
vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación
del dolo futuro no vale. (Se refiere casi específicamente al contrato de mandato).
 232

LA LESIÓN

La lesión es definida como: el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta
ciertos actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el
sacrificio hecho para obtenerla.

También se define como: el detrimento patrimonial que una parte experimenta

cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que
suministra.

El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un

contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesión sólo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, ya que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato,
excluyéndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de familia.
Nuestro CC. en su artículo 451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.

¿Naturaleza jurídica de la lesión?

1.- Concepción subjetiva: Algunos autores consideran que la lesión se funda en una
presunción de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que
celebra o ejecuta es por presión de la circunstancias, circunstancias que de no mediar, habrían
determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo
habría hecho en condiciones no tan desventajosas.
La desigualdad de las prestaciones recíprocas de las partes en un contrato oneroso
conmutativo proviene del apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero. Dicho
apremio coarta la libertad de decisión de la parte que se obliga a dar más de lo que recibe, ha
sido víctima de error, fuerza o dolo.
Sostienen algunos autores que en la lesión el contratante resulta perjudicado por un
vicio que afecta su voluntad que no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porque
celebró el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue
engañado por maquinaciones o artificios de carácter dudoso (dolo).

CRITICA: Si la lesión no es más que una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay
razones entonces para considerar a la lesión como vicio del consentimiento, pues a la víctima le
bastará para anular el contrato probar el error, fuerza o dolo que determinaron la desigualdad
de las prestaciones.
Por otro lado, si la necesidad obliga a una de las partes a contratar en condiciones
desfavorables, no se pierde por ello la voluntad de contratar. No se coarta la libertad de decidir
que supone toda manifestación de voluntad válida. (Para probarlo habrá que examinar las
circunstancias subjetivas).
 233

2.- Concepción objetiva: Otros sostienen que la lesión es un simple vicio objetivo, en
que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las
prestaciones haciendo abstracción de las causas que han motivado la manifestación de
voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

3.- Concepción mixta: Fusión de los dos anteriores.

Para que haya lesión es necesario que las prestaciones recíprocas de las partes revelen
una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley, (criterio
objetivo) pero dicha desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la víctima, que la ha colocado en una situación desmedrada frente a la
contraparte astuta o inescrupulosa, (criterio subjetivo).
Quien alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad esté viciada, en
cambio, el que alega la concepción objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.
El reconocimiento de la figura de la lesión es la introducción del principio moralizador en
las relaciones jurídicas.

La lesión en el Código Civil chileno:

El artículo 1451 no la incluye como vicio del consentimiento, a pesar de que en el

proyecto de 1853 se incluía expresamente como vicio del consentimiento.
Nuestro CC. no considera a la lesión como una causa genérica de rescisión de los
contratos onerosos conmutativos, el CC se limita a señalar ciertos casos en los cuales existe un
daño patrimonial que considera excesivo, señalando en tales casos normas tendientes a
restablecer el equilibrio.

El CC. considera a la lesión como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes
razones:
a) La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su art.1629, enumera a la lesión entre los
vicios del consentimiento; su posterior supresión estaría demostrando la intención del legislador
de no considerarla entre estos vicios.
b) No es de aplicación general: ya que el CC señala los casos determinados en que se
admite:
1.- Compraventa (arts. 1889 y 1890), (Sanción: nulidad relativa).
2.- Permuta (art. 1900), (Sanción: nulidad relativa).
3.- Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234), (Sanción: nulidad relativa).
4.- Partición de bienes (art. 1348), (Sanción: nulidad relativa).
5.- Mutuo (art.2206 en relación con el art.8 de la ley 18010), (Dice relación con cobrar
intereses excesivos, más allá de los permitidos por la ley, en dichos casos se rebajan estos
intereses al límite legal. Intereses: fruto civil de los préstamos).
6.- La anticresis (art. 2443), y (cuando le entrego una propiedad a mi acreedor para que
se pague con los frutos, igual que el caso anterior).
7.- Cláusula penal (art. 1544). (Avaluación anticipada que las partes hacen respecto de
los eventuales perjuicios. La pena puede consistir en dar, hacer o no hacer).
 234

c) La naturaleza de la sanción: la sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad del

acto; tratándose de la lesión en cambio, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la
parte lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que
no produce la nulidad.

d) Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo

porque sólo basta demostrar la desproporción.

1.- Compraventa voluntaria de bienes raíces:

Artículos 1888, 1889, 1890 inc.1,Art. 1891
En este caso la ley no pretende que las prestaciones de las partes sean equivalentes,
pero señala un tope máximo a la falta de equivalencia de las prestaciones, lo que excede dicho
límite es reprochable.

Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer
subsistir el acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio.
La lesión en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles.

2.- Permuta de bienes raíces: artículo 1900 hace aplicable las reglas de la
compraventa a la permuta.
Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro (art. 1897).

3.- Aceptación de una asignación hereditaria. 1234

Nos encontramos ante un caso de lesión en un acto jurídico unilateral.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus
bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de
la mitad.
El heredero al aceptar la herencia creía que esta tenía un determinado valor Ej. 100
millones, ignorando que al tiempo de la aceptación existían disposiciones testamentarias del
causante, en virtud de las cuales la herencia disminuye a menos de la mitad, habían legados por
80 millones, quedando la asignación se redujo a 20 millones
Sin embargo, la doctrina entiende que este no es un caso de lesión en el sentido técnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error que jurídicamente comprende a
ésta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador por razón de
justicia, le permite ‘rescindir’ la aceptación (Vodanovic, A.). Así, la nulidad o rescisión podría
configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario aceptó, ignorando o desconociendo
disposiciones testamentarias.
 235

4.- Partición de bienes.

Art. 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota. Debemos tener en consideración el art. 1350.
Ej si la cuota de un comunero equivale a $100 y en la partición se la adjudican bienes por
un valor total de $30, podrá es este caso, demandar la rescisión de la partición para dejarla si
efecto.

5.- Mutuo con intereses excesivos:

Art. 2196
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad.
Art. 2206, art. 8 de la ley 18.010 (1981).
Así, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el interés convencional no
puede exceder el 50 por ciento del interés corriente (ley) al momento de contratar. Si el interés
corriente es de 4 por ciento se puede pactar un interés de hasta 6 por ciento.

Si se conviene un interés de 8 por ciento, en tal caso, los intereses que excedan el
máximo convencional se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La
sanción será por tanto la reducción o limitación de la prestación excesiva a los límites legales.

6.- La anticresis:
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos. art. 2435.
Por su parte, el art. 2443 señala que las partes podrán estipular que los frutos se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma
reducción que en caso de mutuo.
La sanción es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

7.- Cláusula penal enorme: art. 1535, 1544

La cláusula es una avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios que
deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del incumplimiento de la misma,
art. 1535.
Según el precepto citado, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la
obligación principal, que consiste en el pago de una suma determinada, y de acuerdo al límite
exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligación principal, la sanción será
la reducción al límite legal, esto es, al doble de la obligación principal.
 236

Para la doctrina -según se vió- la lesión es propia de los contratos onerosos

conmutativos, pero en los casos señalados en el CC, esto sólo se da en los contratos de
compraventa y de mutuo. La partición, la cláusula penal, la aceptación de una asignación
hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso conmutativo y lo mismo
sucede con la anticresis.

Sanción a la lesión.

Concluyendo se debe apuntar a que la sanción de la lesión no es siempre la misma. A

veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos
casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley, cual ocurre en
la compraventa (art. 1890).
En otras ocasiones la sanción de la lesión es reducir la estipulación lesiva a términos
razonables, como sucede en el mutuo y en la cláusula penal.
En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide
o la reducción de la proporción de las prestaciones. (Véase Tendencia de las legislaciones
modernas en cuanto a la lesión. Alessandri-Somarriva: Curso de Derecho Civil., págs. 377 y
sgtes.).
 237

LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario que sea legalmente capaz.
El CC no consagra una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los
arts. 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia
contractual existen disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil,
responsabilidad penal (art. 2319) y en materia testamentaria. (La regla general es que todas las
personas son capaces).

La capacidad en los actos jurídicos:

La capacidad se define como: “la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer por sí misma un derecho en la vida jurídica”.
De aquí se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y
de ejercicio o poder.

A.- La capacidad de goce o adquisitiva : es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser
titular o sujeto de un derecho y obligaciones.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce,
confundiéndose pues con la noción de personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce
son excepcionales, en términos que no hay incapacidades de goce de carácter general.
Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre
éstas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los arts. 963 y 965.
Históricamente existió una incapacidad de carácter particular que afectaba a los eclesiásticos
(muerte civil) y que les impedía adquirir bienes. Esta situación duró hasta el año 1943.

B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento
o ejercitar por sí mismo un derecho en la vida jurídica.
El art.1445 termina diciendo que la capacidad legal de una persona consiste en la
poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y por el contrario, la capacidad de
goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser,
según los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por sí mismos.
La regla general es la capacidad, de ahí que el art. 1446 exprese: Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
La incapacidad es por tanto la excepción.

Incapacidades de ejercicio.

Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud

legal para hacer valer sus derechos por sí misma y sin el ministerio de otra. (Tiene derechos
pero no los puede poner en movimiento).
 238

Clases de incapacidad de ejercicio:

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

La absoluta impide ejecutar acto jurídico alguno bajo todo respecto; el incapaz absoluto
no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad relativa permite la celebración de actos jurídicos; el relativamente
incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas circunstancias.
La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad de
los actos.

Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley. Sólo la ley puede

establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Quien las alegue
deberá probarlas. Al ser de orden público las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de protección en favor de ciertas personas en
razón de la edad, demencia, estado civil o moral.

Incapacidades especiales: Además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras

particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos. (art.1447 in. final). Pueden ejecutar cualquier tipo de actos, excepto
aquellos que la ley les prohíbe.

1.- Incapacidades Absolutas:

Art. 1447 incs. 1 y 2.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
puedan darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica representados por
sus representantes legales, según el art.43 son representantes legales de una persona el padre,
la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador.
La sanción a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2).
El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que actos no producen ni aún
obligaciones naturales y no admiten caución.
Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales, las obligaciones naturales no dan
acción para exigir su cumplimiento, pero si excepcionalmente para hacer valer lo pagado.

 Los Dementes. Sentido de la expresión: se concuerda con don Arturo Alessandri, en

cuanto a la expresión demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda
enfermedad mental privativa de razón.
Comprende la ley en la palabra demencia la enajenación mental bajo todas las formas
que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera sea el nombre que se le dé; se aplica a
todo trastorno de la razón que impide a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la
responsabilidad de sus actos, haciéndola absolutamente incapaz.
En resumen, lo único que exige la ley es que se trate de una persona privada del uso de
la razón, tampoco es necesario que dicha persona esté bajo interdicción por demencia
(declaración judicial de la inhabilidad).
Sólo basta que al momento de celebrase el acto jurídico exista privación de la razón.
 239

 La interdicción y la demencia: La interdicción de una persona se produce en virtud de

una resolución judicial en que el juez declara la incapacidad a petición de los habilitados para
solicitarla y que en cada caso señala la ley (art. 456 en relación con el 459). La demencia debe
ser probada.
La interdicción no configura la incapacidad, sólo sirve para efectos probatorios.
De acuerdo con los arts. 443, 446, 447 y 461 la resolución judicial que declara la
interdicción (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes
Raíces.
Art. 465 La regla consagrada en el inc.1 consiste en una presunción de derecho, y como
tal no admite prueba en contrario.
El decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que por esto se presume de
derecho la incapacidad (demencia).
De acuerdo con la ciencia psiquiátrica es muy difícil que un demente tenga intervalos
lúcidos.

¿Cómo probar que a la época del acto se estaba demente?

Los tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier medio de prueba,
especialmente el informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto
hacen presumir que a la fecha de la ejecución del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto
de testar.
Según don Manuel Somarriva U. la regla del art.465 inc.1 sólo es aplicable a los actos y
contratos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los cuales
podría alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lúcidos; por ejemplo, un
demente podría contraer matrimonio si alega un intervalo lúcido.

 Los Impúberes: Son impúberes, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer
que no ha cumplido los doce años (art.26).
Dentro de la clasificación del impúber la ley distingue al infante o niño, que es todo el
que no ha cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia,
salvo lo dispuesto en el art.723, según el cual los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesión, sea por sí mismos o para otros (bienes muebles).
Además, en materia extracontractual y siguiendo la idea del Derecho Canónico, el
art.2319 prescribe: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete anos ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo
estén, si pudiere imputárseles negligencia.(inc.1).

 Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: en este caso la causa de la
incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para expresar su voluntad con
claridad
 240

2- Incapacidades Relativas art. 1447 inc. 3º:

a) Los menores adultos,
b) Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo,

a) Menores adultos: según se desprende del art.26, son menores adultos la mujer
mayor de 12 y menor de 18 años y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido
ejecutados con la autorización de su representante legal o a través de éste, o bien, cuando se
refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores
adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas
restricciones para la enajenación de los bienes del menor adulto; así, el art.255 expresa que: No
se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a
su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

b) Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo (disipadores o

pródigos): Llamase disipador o pródigo al individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz. Art. 445. art. 447.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado
por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
Según se desprende del art. 443 sólo determinadas personas, previa prueba de la
prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación.

2.1- Cómo debe actuar el relativamente incapaz?

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida
jurídica, ya que en el inc.3 parte final del art.1447 se establece que sus actos pueden tener valor
bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las leyes, pero para actuar
debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.
En el primer caso, éste ejecuta en nombre y lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz
mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada en la forma
prescrita por la ley.
Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido
bajo cuya potestad vive y su tutor o curador (art.43).
No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia en general, por
ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo como natural o la mujer casada que desea testar
deben actuar personalmente.

2.2- Valor de los actos de los relativamente incapaces.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración
de los actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes, son exigidas en
consideración al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se observan las
formalidades, el acto es válido, pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de
 241

conformidad al art.1682, produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley exige en
consideración al estado o calidad de las personas.

3.- Incapacidades especiales o particulares.

Además de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades

particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos. (art.1447 inc. final).
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario
además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho
de que concretamente se trata en cada caso.
Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que nuestro Código
hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos. La legitimación para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente
para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurídico.

3.1.- Valor de los actos de los incapaces particulares.

La legitimación para el negocio puede traer sanciones diversas, según que el caso
concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra especie; y así se verá a continuación:
La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de
celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, esto ocurre con la compraventa entre cónyuges
no divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia (art.1796).
La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de
ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma,
sin el ministerio o la autorización de otra, así ocurre con los actos celebrados entre curador y
pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no estén implicados de la misma
manera o por el juez en subsidio (art.412 inc.1).

Otras sanciones diversas: así por ejemplo, no hay nulidad sino otra sanción en el caso
del art.114 del CC, que dice:
El que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquél o por aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos
muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto.
Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la
sanción, la que no sería diferente a las contempladas para las incapacidades relativas.
Fundamentan su tesis en el inc. final del art.1682.
 242

EL OBJETO

En relación al objeto, existen según la enseñanza tradicional tres conceptos que no

deben confundirse. Objeto del acto jurídico, objeto de la obligación y objeto de la prestación.
Cuando en el acto jurídico hablamos de objeto a cuál nos referimos?, nos referimos a la cosa
que debo dar, el hecho que se debe hacer o el hecho que no se debe hacer.

1.- El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurídicos.

Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos
y obligaciones.
La obligación a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestación que se debe dar,
hacer o no hacer.
Y la prestación tiene como objeto son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
De este modo el objeto no sería un elemento constitutivo del acto jurídico: según
algunos autores, se confundiría al objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato. Pero
a decir verdad, nuestro código no confunde los objetos, sino que trata el objeto del acto o
contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestación.
Atribuye el objeto de la obligación (técnicamente cierto) al acto o contrato. Dice toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración (art. 1460). Con la
expresión cosas se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos (ejecución) y
negativos (abstención).
En resumen, nuestro código establece que el objeto del acto jurídico son las cosas que
se deben dar, hacer o no hacer, identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la
prestación.

2. Requisitos del objeto:

2.1.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales.
(Obligación de dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe a) ser real, b) comerciable y c)
determinado o determinable.
Así lo establece el art.1461 en sus incisos 1 y 2: No sólo las cosas que existen pueden ser
objeto de una declaración de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en
cuanto a su género. (Las obligaciones de cuerpo cierto son aquellas en que se debe un individuo
determinado de un género también determinado. Las obligaciones de género son aquellas en
que se debe uno o más individuos indeterminados de un género determinado).
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
 243

A).- Real, es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista. Si el
objeto no existe pero se espera que exista de deben distinguir dos situaciones:
 Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque carece de
objeto. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno. (art. 1814inc.1).
 Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede
ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condición.
La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte. (art.1813). La regla general es que la venta de cosa que no
existe es que está hecho bajo condición de que exista.
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el
contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue
a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia de que una
cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio.
Según se desprende del art. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa
futura.

B).- Comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de

dominio y posesión privada.

El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesión privada. Excepcionalmente no son comerciables algunas cosas en razón de
su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire art.585), las que
son absolutamente incomerciables; a virtud de su destinación (como los bienes nacionales de
uso público art.589) las que son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede
entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.

C).- Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a
lo menos, en cuanto a su género (art.1461 inc.1).
En derecho, las determinaciones pueden ser:
 En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se la individualiza
con todas las particularidades que las distinguen de las demás.
 En género: es la clase que tiene mayor extensión; se halla, pues, extensivamente
encima de la especie (Ferrater Mora, José). La determinación en género exige una doble
limitación:
El género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en cuanto a
un género ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria de
voluntad. Así, si sólo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un elefante como
una mosca.
El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (art.
1461 inc.2).
 244

Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es,
susceptible de una determinación posterior. Así lo permite la ley al referirse a la cantidad.
En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquiera individuo del género, con tal
que sea de una calidad a lo menos mediana. (Art. 1509).
Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de
existencia del acto o contrato: carece de objeto.

2.2.- Requisitos del objeto que recae sobre un hecho:

El objeto de la obligación y por ende del acto puede ser una ejecución (hacer) o una
abstención (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea A) determinado, y además, B) física y
moralmente posible.
A).- Debe ser determinado o posible de determinar ; porque de lo contrario no habría
declaración seria de voluntad.
Si el objeto es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse en que
consiste el hecho, la persona que se obliga deber saber qué hecho debe ejecutar o de qué
abstenerse, y el acreedor deber saber que es lo que puede exigir al deudor.

B).- Debe ser físicamente posible: Es físicamente imposible el que es contrario a la

naturaleza. Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. (art.1461 inc.3).
Si la imposibilidad es sólo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la
obligación existe, porque el objeto también existe.
Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una prestación que
la reemplace, pero si en esto es absolutamente imposible no hay obligación alguna, ya que “a lo
imposible nadie está obligado”.
La imposibilidad absoluta puede además, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la
prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual, o temporal, en
cual caso será absolutamente imposible, sólo cuando la obligación deba cumplirse enseguida,
no cuando esté concebida de manera que deba cuando y donde la prestación pactada se haga
posible (Claro Solar).

C).- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes,
o contrario a las buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilícito del art. 1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya
que se trata del objeto como requisito de existencia (si se considera como requisito de validez el
acto adolecerá de objeto ilícito).
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Debe
ser dilucidado por el Juez.
 245

El orden público -concepto en evolución- es el conjunto de normas que tienden a

asegurar un mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una
organización social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y
adecuado funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el derecho público (derecho
laboral) como en el derecho privado (derecho de familia, derecho económico, etc.).
Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden público, es moralmente
imposible y por ende el acto jurídico carece de objeto.

3.- El Objeto Lícito como requisito de validez

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe
ser lícito, ya que según lo establece el art.1445 N.3, para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario, que recaiga sobre un objeto lícito.
La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto Inédito, lo que explica la falta de
definición del mismo.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal:

 Para Claro Solar es el que está conforme a la ley y amparado por ella.
 Para Manuel Somarriva objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el
orden público.
 Para Arturo Alessandri el término lícito es sinónimo de comerciable.
 Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, es
decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas, por ende, asimila el objeto
ilícito cuando éste es prohibido por la ley, (en el art. 1461): realidad, comercialidad,
determinación y si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para realizarse, agrega que
sólo en los arts. 1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilícito su real significado (esta opinión está
conforme al Dic. de la RAE). En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto como
sucede en el art. 1462.
Más aún, en los arts. 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su
verdadera acepción, pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, en cuanto dichas
disposiciones llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a
que aluden.
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha
señalado el legislador. La idea del legislador en cuanto a objeto lícito, es aquel conforme a la
ley, las buenas costumbres y el orden público.

Casos de Objeto Ilícito contemplados en el Código Civil  (Ojo artículo

1464)

1.- Actos contrarios al Derecho Público Chileno (art.1462):

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
 246

El derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del

Estado y demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en
cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.
El derecho público es, generalmente imperativo. Todo lo que contraríe las normas de
derecho público son nulos.

2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (art.1463, se le
llama también pactos sobre sucesión futura):
Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. (inc.1).
Con la expresión donación o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho
de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea gratuito o a título
oneroso, ya que la donación también es un contrato. La prohibición comprende además a los
actos unilaterales (aceptación o repudiación) y a los actos bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesión futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el
derecho de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona viva,
sea ésta una de las partes o un tercero.
El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva, pero no en lo relativo a
la disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo que es perfectamente lícito. (Cesión de
derechos hereditarios 1909 y sgts.)
Así, según lo prescriben los arts. 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de
fallecer el causante.
El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la
inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en la
peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el interés, podrían precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.
Además, tiene por objeto resguardar los dos modos por los cuales se puede regir la
disposición de los bienes del causante, por la Ley o bien por el testamento
En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, así se desprende del art. 952. No
obstante, este sistema existe aún en algunos países, ejemplo: Alemania.
Excepción a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legítima
y el legitimario, relativa a la misma legítimas a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título ‘De las asignaciones forzosas’. (inc.2).
En toda asignación existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesión del causante.
Además, la ley hace una distribución de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta
de mejoras y una cuarta de libre disposición. El causante puede disponer de la cuarta de
mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos legítimos o naturales o a los
descendientes legítimos de éstos. No obstante ser asignación forzosa, el causante dispone de
ella, pero puede privarse de tal disposición si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de
los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar).
Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la
cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar
asignaciones en la cuarta de mejoras.
 247

Porque el causante, al señalar las personas a quienes les favorece con dicha asignación
forzosa, pudo haber prescindido de aquel legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la
cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la
cuarta de mejoras. Arts. 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y arts. 1181 y 1182 sobre
legitimas.

3.- La condonación del Dolo Futuro (art.1465):

El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condenado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Es decir, el acto jurídico que contenga una renuncia a la acción persecutoria de un
posible dolo, es nulo.
Esta norma es más bien propia del mandato. La condonación del dolo futuro no vale,
porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería
sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede condonarse después de
cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso, según se deduce de la primera
parte del art. 1465.

4.- Deudas contraídas en juegos de azar:

El art. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar.
El código trata del juego y la apuesta en los artículos 2259 y 2263.

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio,
sino la casualidad. Según se desprende del art. 2259 no sólo se sanciona el juego de azar, sino
que también las apuestas.
La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las
buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a
confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza corporal o fuerza,
así lo señala el CC: Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de
fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo. (art.2263).
Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de
beneficencia o de interés general:
Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc.,
entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el art. 1466 (Véase
Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, págs. 138 y 139; Antonio Vodanovic, Derecho
de Obligaciones, Tomo I, pág. 61).

5.- Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales (art.1466):
La norma se extiende a láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados
como abusivos de la ley de libertad de prensa.
 248

6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466):

Es esta una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto
prohibido por la ley. Esta norma confirma el principio general del artículo 10 de Código Civil.
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligación que engendra el acto o
contrato, nada de ilícito tiene. Así, el art.1796 prohíbe el contrato de compraventa entre
cónyuges y si el contrato se efectuara no podría afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si
mismos son ilícitos. lo que ocurre es que la ley prohíbe el contrato por las circunstancias en que
se celebra.
Por esto, algunos autores sostienen que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilícito, afirmación
que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier).

7.- enajenación de las cosas enumeradas en el art.1464:

¿Que se entiende por enajenación?

En un sentido amplio: enajenación significa todo acto de disposición entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a
favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitución de un derecho
real sobre la cosa, Ej hipoteca, prenda, usufructo uso, habitación, servidumbre).
En un sentido restringido: enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. Es decir, la enajenación strictu sensu es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso. Transferencia
del Derecho Real de dominio.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se
hipoteca, prenda, constituye una servidumbre, un usufructo, uso o habitación; en el sentido
técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.

Sentido en que está tomada la expresión enajenación en el art. 1464.

La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina
por la acepción amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinónimos las expresiones
enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Véase en la Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo
XVII, segunda parte, sección primera, pág. 207; Tomo II, segunda parte, sección segunda, pág.
1.-
Una nota de don Andrés Bello parece pronunciarse por la acepción amplia, al decir que
la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar
(argumento histórico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo
que le otorga un sentido amplio.
Para don Luis Claro Solar entiende que el CC toma la expresión enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo
enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts. 144, 393,
1135, 1749 y 1754.
 249

Es importante determinar el sentido de la expresión enajenar para efectos de conocer

que objetos son ilícitos.

¿SE PUEDEN VENDER LAS COSAS A QUE SE REFIERE EL ART 1464?.

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra
a pagarla en dinero.(art. 1793).
En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitución de los
derechos reales) opera a través de la dualidad título-modo.
El título es el contrato, del que nace una acción personal de cumplimiento de contrato, y
surge además la obligación de hacer la tradición de la cosa vendida.
El modo de adquirir está constituido por la tradición que es la segunda etapa de la
transferencia del dominio. De esta manera el solo título no transfiere derecho real alguno si no
ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas
mencionadas en el art.1464 no habrá enajenación y por tanto el contrato no adolecerá de
objeto ilícito.
La enajenación se producirá cuando opere el modo de adquirir.
De la definición misma, se deduce que la venta no es enajenación, ya que el vendedor,
por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre
ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa.
La enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar la cosa vendida.

¿Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art.1464 ?

Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los
tribunales, responden afirmativamente.
La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra enajenación no comprende a
la venta, sino en la referencia implícita que el art.1810 hace al art.1464. En efecto, el art. 1810
dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida
por ley.

Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se prohíbe

(1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y según el art. 1466 tal contrato adolece
de objeto ilícito y según el art. 1682 tiene por sanción la nulidad absoluta.
Pero otros no aceptan esta interpretación, y hacen una distinción. Empiezan por
recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Ahora bien, siendo así, el art.1464 sólo sería prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros números, que dicen que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.
Pero tratándose de los números 3 y 4 el art.1464 no sería prohibitivo sino imperativo , porque
permite bajo ciertas circunstancias la enajenación de las cosas que ahí señala, esto es, si el juez
lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos.
 250

Todavía, agregan los sostenedores de esta última interpretación, no se divisa la razón

para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar (puede ser un
impedimento de tipo temporal). Las partes podrían por diversas razones querer celebrar el
contrato, a sabiendas de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los
requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata.
La doctrina señalada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia.
Véase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II, N.1013, pág.226;_Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XXIX, segunda parte, pág. 273.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la cantidad litigiosa o de embargada
que tiene la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por
reticencia del vendedor. Así, pues, en todo caso esta solución resguarda al comprador. Concluye
Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de
nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de las cosas a
que se refieren los números 3 y 4.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra
una cosa embargada o una cosa litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al
levantarse el embargo se presentaría el problema de la validez de la tradición.

No sucede lo mismo si se sigue la teoría de Velasco, según el cual, el contrato de

compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es válida, de manera que al
levantarse la prohibición respectiva, se podría efectuar la tradición, operando el título y modo
requerido para que opere la enajenación, la cual sería plenamente válida. Pero si antes de
levantarse el impedimento se efectúa la tradición, el contrato sería nulo por cuanto habría
enajenación de objeto ilícito.

Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la
cosa una vez levantado el impedimento.
La situación referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este
contrato en particular (título) se refiere el art. 1810.
Don Esteban Iturra sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no
esté prohibida por la ley, se está refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el
caso del art.1464; porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se hubiera referido a la
enajenación prohibida por leyes de carácter general, habría cambiado la redacción y habría
hablado de enajenación por la ley.
Donación de cosa embargada: la donación es plenamente válida, que sólo es título y no
enajenación.
La donación de lo dispuesto en el artículo 1464 es plenamente válida, porque es título,
no enajenación.
La permuta no es válida, porque se rige por las normas de la compraventa.
 251

Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de

compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo. Según el art.1554 N.2: La
promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna salvo que concurran las
circunstancias siguientes:,Nº2 - Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
Velasco sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el contrato que se
promete celebrar (de compraventa) no constituye enajenación y como tal no queda
comprendida en el art.1464. Sería válido además porque el contrato de promesa no crea
derechos reales sino sólo personales. En cambio, será siempre nula la promesa de compraventa
de las cosas a que se refieren los números 1 y 2 del art.1464.

La adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464:

(Entendemos por adjudicación el acto por el cual se singulariza exclusivamente en uno
de los comuneros la propiedad de la cosa común) (la adjudicación opera con efecto retroactivo).

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, entonces se habla de
comunidad. La comunidad es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos
varias personas, que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica
sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.
La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminación. (art.1713).
La adjudicación es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en su totalidad
de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a
un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicación constituye enajenación.
La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (arts. 703 inc.4,
718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicación no importa enajenación, pues es simplemente
declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación (título declarativo con efecto
retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicación de alguno de
los bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito.
El título es el antecedente y el modo es un hecho que otorga la facultad de adquirir el
dominio. Ej. el título puede ser el contrato de compraventa de un inmueble y el modo la
tradición, esto es su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

ANÁLISIS PARTICULAR DEL ART. 1464

Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

A).- De las cosas que no están en el comercio : es decir, de las cosas que no pueden
ser objeto de dominio o posesión privada (cosas comunes a todos los hombres y los bienes
nacionales de uso público).
Aquí se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es
la comercialidad de partes del cuerpo humano, recordar los transplantes de órganos.
 252

El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del

mismo por ser contrario al orden público, moral y buenas costumbres. La enajenación del
cuerpo humano es ilícita. Pero si una persona acepta la donación de un órgano propio a otra
persona no persigue un beneficio personal, el problema varía si la persona pretende obtener un
beneficio patrimonial por dicha donación. (ver León Hurtado, Avelino: El objeto en los actos
jurídicos).
Imperfección del Nº 1 del art.1464: Según Claro Solar, existe un contrasentido entre el
art.1461 que considera la comercialidad del objeto como requisito de existencia y el art.1464
N.1 que la considera como requisito de validez. Claro Solar sostiene que el art.1461 está en lo
cierto, opinión compartida por Vial del Río .
Por su parte, Velasco estima que el art.1464 N.1 repite la misma idea que el art.1461, en
cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilícito.

Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los términos
del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de
cosas que existen o se espera que existan.
Así, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilícito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable
no hay objeto y por ende, inexistencia jurídica. Si por el contrario, sólo es un requisito de
validez, el objeto será ilícito y el acto nulo absolutamente.

El Nº 1 del artículo 1.464 se ha criticado por innecesario. En efecto, se dice que no existía
razón alguna para establecerlo, por cuanto el artículo 1.461 ya establece como requisito del objeto
cuando se trate de una cosa que sea comerciable.

Esta redundancia ha traído como consecuencia que se confunda un requisito de existencia

del objeto -como es la comerciabilidad, al tenor del artículo 1.461- con un requisito de licitud del
mismo. En efecto, existe una contradicción entre el artículo 1.461 y el 1.464 Nº 1, ya que en el primer
caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la comerciabilidad sería un requisito
de licitud del mismo.

B).- De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: Los
derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art.819), el de alimentos
(art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884), etc.

Según Velasco, los derechos personalísimos por intransferibles son incomerciables, en

consecuencia, caben en el N.1 del art.1464; el N.2 estaría demás.
Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinónimo de
inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son inalienables, la inversa no es
verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en
propiedad privada.
La incomerciabilidad es sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus
relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio. Así, hay cosas que están en el
patrimonio individual, pero cuya transmisión o transferencia está impedida o limitada, sea en
interés general, sea en interés de determinadas personas especialmente protegidas o por
razones particulares. (Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162).
 253

No existirá redundancia al consignarse el N.2 del art.1464, pues resulta claro que don
Andrés Bello siguió esta última tendencia conforme al derecho romano.

C).- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.

a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislación la palabra embargo no está

definida. Según se desprende de varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458,
479 a 482, 500, 501 del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) el
embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que según la jurisprudencia
consiste en la “aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento del juez
que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a
un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar el
pago de la deuda”. (El fin del embargo es abstraer determinados bienes, del comercio humano).

El embargo también puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes
raíces (art.453 del CPC), como por ej. el embargo de usufructo. En otras palabras, constituye un
cumplimiento forzoso de la obligación.
Pero hay una acepción más amplia que según la doctrina es la que considera el art.1464,
según esta concepción se comprende dentro del término embargo al embargo propiamente tal
y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes muebles y en el
sentir mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario (art.290, 296, 297 y 298 del
CPC).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del
tráfico jurídico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del
embargo, menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los demás autores.
En efecto, dice, el art.1464 regla la enajenación de las cosas que señala, determinando
que en ella hay objeto ilícito y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo no constituyen enajenación, no
vemos como la prohibición de celebrarlos que pueda dictar el juez, debe regirse por este
artículo.
Si se prohíbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los
Tribunales: 1875 N.2348, pp.1066; 1884, N.996, pp.629), arrendar una propiedad y el deudor
violando la prohibición la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito
en conformidad al N.3 del art.1464, porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el
arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el
art.1466, puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las
autoridades judiciales.
 254

Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay

objeto ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, prosigue
Velasco, no sería tampoco valedero el argumento de que según el art.1810 no pueden venderse
las cosas que se prohíbe enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden venderse
las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y no por la justicia.

b.- Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas.

Desde cuándo y hasta cuándo hay embargo: Según se desprende de los arts.297 y 493
del CPC, respecto de las partes, el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos, ya se
refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado
por la notificación hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
Si la medida recae sobre un mueble sólo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibición; si recae sobre un inmueble el embargo o la
prohibición empece a los terceros(ser un obstáculo o impedimento para algo), le es oponible
desde la fecha en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Raíces donde está situado ese inmueble (formalidad por vía de
publicidad, art.53 N.3 del Reglamento del Registro Conservatorio).
En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raíz embargado, el acreedor
puede oponerse a la inscripción de dicha venta, para así impedir la enajenación aunque el
embargo no se hubiera inscrito todavía, porque respecto de las partes litigantes el embargo
existe desde que es notificado al deudor; la inscripción del mismo sólo cuenta para surtir
efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en protección de éstos.
Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble
embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el
acreedor ya nada podrá hacer en cuanto a la persecución de ese bien.
Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo? Se tendrá que examinar la opinión
mayoritaria y minoritaria citada con anterioridad.

c.- El embargo y la enajenación forzada.

A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con título ejecutivo: letras de cambio
aceptadas ante notario. B demanda a A ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C
demanda a A y le reembarga la casa (lo que sólo se puede hacer desde el año 1944).
Ambos embargos están inscritos y C terminó el procedimiento ejecutivo y logró la
enajenación forzada (remate en público, subasta). El tercero adquirió el bien embargado.

Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de los bienes embargados?

Según Claro Solar (opinión mayoritaria) sostiene que la ley se refiere sólo a la
enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en
pública subasta de la cosa embargada (1).
Luego, Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el N.3 del art.1464 se
aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas (2) porque:
a) La ley no distingue y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir (comprendiéndose
ambas formas de enajenación).
 255

b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el
acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda
hacer de sus bienes), está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como la forzada.
Según Claro Solar no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se
realice en otro juicio. Tal conclusión deriva del art.528 del CPC (modificado por la Ley N.7760 del
5 de febrero de 1944). Del contexto de éste resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la
enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado
primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos
de acuerdo con los dispuesto en el mencionado art.528 y, en general, mediante el
procedimiento de las tercerías (León H., Avelino: El Objeto en los Actos Jurídicos. págs. 139-
142).
La jurisprudencia última sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una
ejecución y trabado éste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores traben un
nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realización de él en cualquiera
de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los demás
acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. (1). (En
este punto se refiere a las tercerías).
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a las enajenaciones
forzadas. Si bien es cierto que los demás acreedores pueden acogerse al art.528 del CPC, no es
menos cierto que para esto es necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que
se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes
Raíces.
Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cómo saben los demás
acreedores embargantes que se está rematando un bien?.

d.- Medios para enajenar válidamente las cosas embargadas:

1.- Autorización de él o los jueces que han decretado la prohibición o embargo.

El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en
consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición.
Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el
embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y a cada uno de ellos. La
autorización del juez tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado
antes de que la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el
juez confiere la autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la
enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad
absoluta y ésta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.

2.- Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o prohibición está

establecido en su beneficio es lógico que su consentimiento sacuda del objeto ilícito a la
prohibición. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma
expresa o tácita. Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el
propio acreedor embargante o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento
del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición.
 256

D.- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio:
Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo
dominio discuten en un juicio demandante y demandado. La cosa debe considerarse litigiosa
desde que está trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No debe
confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten
en un juicio, son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de
la litis (art.1911). La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante
(arts. 1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues
entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesión no requiere autorización judicial.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el N.4 del art.1464:

 Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye
por tanto el litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.
 Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibición de celebrar actos y contratos
sobre la cosa litigiosa. El inc.2 del art.296 del CPC dispone: Para que los objetos que son materia
del juicio se consideren comprendidos en el N.4 del art.1464 del CC, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Y en su art.297 agrega:
Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el Registro
Conservador respectivo (medida de publicidad como requisito de oponibilidad), y sin este
requisito no producirá requisito respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efectos respecto de terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Diferencias entre los N. 3 y 4 del art.1464: Según algunos autores, con la exigencia
requerida por el CPC (art. 297) acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que debe
sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad
se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se
consideren comprendidas en el N.4 del art.1464 y considerando el alcance que a la locución
cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar resulta que el N.4 está de más, las cosas
litigiosas deben comprenderse en el N.3 de dicho artículo.
Pero esta apreciación es errónea, ya que el N.4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son
objeto directo del pleito. En el N.3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada,
ésta sólo servirá para satisfacer el crédito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N.3 pueden enajenarse válidamente previa autorización
judicial o de él o los acreedores. La de este último puede ser tácita, según se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse válidamente cuando el juez que
conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.
 257

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales

Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el

bien o cosa objeto del contrato por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de
los bienes. (con respecto a la facultad de disponer).
Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo,
determinado por un plazo o condición, hay que concluir que la violación de dicha cláusula no
acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el art.1464 la
prohibición debe ser judicial y no contractual.
La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas
de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que
la enajenación o gravamen impuesto a un bien en contravención a lo dispuesto en el contrato
no adolecería de objeto ilícito sólo habría incumplimiento.
Si es una obligación de no hacer: no enajenar ni gravar y que sólo facultaría a la otra
parte para pedir la resolución del contrato (art.1489) por incumplimiento de obligación, con la
correspondiente indemnización de perjuicios (art.1455). Revista de Derecho y Jurisprudencia:
Tomo XIII, segunda parte, sección primera, pp.429
Pero hay casos en que la ley impone la prohibición. Las leyes orgánicas de algunas
instituciones hipotecarias y cajas de previsión establecen que es prohibido enajenar los bienes
raíces que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas.
Aquí la prohibición es legal, y en el contrato respectivo sólo se incorpora el mandato de la ley
con el fin de facilitar la inscripción correspondiente. Estas prohibiciones no pueden ser violadas,
sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo: préstamos para adquirir viviendas
(SERVIU). (Si lo impone la ley, es obligación cumplirla, en este caso es nula la venta).
Con respecto a las tierras indígenas, el legislador resguarda que éstas se mantengan, por
tanto se prohíbe la enajenación de tierras que no sean indígenas, a excepción de la permuta,
que en el fondo mantienen la superficie de las tierras indígenas.
 258

LA CAUSA
con respecto de la causa, importante concepto del Código Civil y concepto de la teoría clásica)
(Objeto: qué se debe; Causa: POR QUÉ SE DEBE)

¿Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligación?

El CC se refiere a la causa como un requisito de la declaración de voluntad y como un
requisito de la obligación. Aparece como un requisito de la declaración de voluntad en el art.
1445; pero, en el art. 1467 dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.
(Debemos buscar la motivación de esta declaración de la voluntad?).
El CC y gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida tratándose de
aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sería
exigible respecto de aquellos actos jurídicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe sólo
en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza determinante no en la
obligación, sino que en la declaración de voluntad, porque las partes realizan el acto en
consideración a una causa que la obligación está destinada a realizar.
Dos son especialmente lo problemas de las cuales la doctrina se ha preocupado, 1.-) la
noción jurídica de la causa y 2.-) el rol que debe asignarle.

Concepto de causa:

El art. 1467 inc.2 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.
Esta definición se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.

Acepciones de la palabra causa:

1.- Causa eficiente: es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, es el
antecedente del acto. (La que genera el efecto).
En este sentido, tendrían causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e
incluso la ley. Según Claro Solar, tiene su origen en el Derecho Romano.
Ej. La causa eficiente de la obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato de
compraventa.
Esta noción de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un requisito de
existencia y validez, de aceptar esta noción, resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.
(En este caso la causa serían las fuentes de las obligaciones, por tanto debemos descartarla,
porque nos interesa la causa de la obligación, en este caso la causa dentro del mismo contrato).

2.- Causa impulsiva (ocasional) : sería el fin remoto, variable, personalísimo y

psicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede
tener diversas causas, atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al
celebrar el acto. (Particular de cada contratante. Sin embargo el derecho no puede inmiscuirse
en el pensamiento de cada contratante).
 259

3.- Causa final: Se concibe bajo la idea de fin próximo, inmediato e invariable que la
parte se propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se puede
encontrar en la estructura del contrato. (El fin por el cual se obra).
En este sentido, la causa final es común a ambos contratantes. Esta causa final es
idéntica para todos los actos o contratos de una misma especie, siempre será la misma para
todos los contratos en iguales condiciones. No varía de individuo a individuo, y si yo compro, la
causa del porqué yo me obligo en el contrato de compraventa, va a ser porque la contraparte se
ha obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma en todos los contratos de
compraventa. (Es idéntica en todos los actos y contratos de la misma categoría).

TEORÍAS RESPECTO DE LA CAUSA:

A.- Teoría Clásica de la Causa: (Le interesa el concepto de causa final).

Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como
teoría por el francés Jean Domat (1625-1695). Años después, Pothier (1699-1772) reprodujo y
desarrolló sus ideas en su Tratado de las Obligaciones, aparecido en 1761; de ahí pasaron al
Código de Napoleón. Este no definió ni precisó el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia
y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las
circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepción están: Aubry, Rau, Duranton,
Demolombe, Marcadé y Bufnoir.
Esta doctrina parte haciendo la distinción entre causa y motivo.
La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la
consideración que determina a la parte a obligarse . En otras palabras, es el fin directo e
inmediato que la persona desea obtener al contraer la obligación. Esta causa va inserta en el
contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada
especie de contrato.
El motivo, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el
motivo es el fin concreto de carácter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del
acto jurídico. Este no va envuelto en el acto jurídico y es variable, varía según las partes y las
circunstancias.
La causa entonces, es el motivo inmediato o próximo, y el motivo estaría más lejano.

Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la

causa obstan la existencia misma del acto jurídico. (El motivo corresponde a la causa ocasional).

En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del

acto jurídico.

Es importante resaltar que para la teoría clásica, la causa es siempre la misma,

tratándose de especies iguales de contratos, y en consideración a ello, y para determinar la
causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a título gratuito y contratos a título
oneroso, estos últimos los subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales:
 260

 Contratos onerosos bilaterales : la causa de la obligación de cada parte reside en

la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la
obligación de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven
recíprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligación de una de las
partes constituye el objeto de la obligación de la otra. (La causa de la obligación del comprador
está en que el vendedor le entregue la cosa y la causa de la obligación del vendedor está en que
se pague el precio).

 Contratos onerosos unilaterales : la causa de la obligación de la única parte que se

obliga es la prestación realizada por la otra al momento de celebrarse el contrato. Es lo que
sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda, en el caso del
comodato la causa está en la entrega de la cosa que hizo el comodante.

 Contratos a título gratuito: la causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la

donación el único que se obliga es el donante, y la causa de su obligación es el ánimo de hacerle
una entrega a otra persona. (Ver arts. 2174, 2211, 2196 y 2384).

B.- Teoría Anticausalista.

Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinérie.
Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la
interpretación de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea
de causa. Así señalan que la doctrina de la causa es falsa, ilógica e inútil. En resumen, sustentan
que la causa no es elemento del acto jurídico ni de validez ni de existencia.

a.-) Es falsa: porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido
aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada
parte no resultaba obligada por existir independencia, sólo resultaban obligados si la obligación
había sido formalmente contraída. No se concibió como causa final.

b.-) Es ilógica: porque si de acuerdo con los clásicos, la causa de la obligación tiene
soporte en la obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo
tiempo que éste o con posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad.
Además, en los contratos bilaterales la causa hace las veces de un efecto más que de un
elemento del acto jurídico, o al menos, concurre en el mismo instante de surgir los efectos del
contrato. (La causa es parte de la obligación, no del contrato, por tanto la que nos interesa es la
causa de la obligación, no del contrato, porque una vez celebrado, la causa también moriría).
Luego, en los contratos reales se habla más bien de una causa eficiente, anterior a la
obligación. La entrega de la cosa no es causa de la obligación, sino que es un requisito esencial
para que el contrato se perfeccione.
Si se señala que la causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa,
se está diciendo que la causa de la obligación es el contrato mismo.
En los actos jurídicos gratuitos, el ánimus donandi está desprovisto de contenido y se
confunde con el consentimiento. La doctrina tradicional confunde la causa con los motivos que
han impulsado al donante. (Señalan que más que causa esto sería una manifestación de la
voluntad, señalando que la entrega de la cosa es una manifestación de voluntad que se
manifiesta por ejemplo en la entrega de la cosa).
 261

c.-) Es inútil: porque suprimiéndola da el mismo resultado y llegamos con el objeto y

consentimiento.
Ej. Compraventa de una cosa que no existe. Aquí no habría causa, sin embargo tampoco
habría objeto. Si me obligo a entregar una cosa incomerciable?, no tendría objeto, entonces
para qué me interesa la causa?.

¿Para qué recurrir a la noción de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el
objeto?

En los actos jurídicos bilaterales, que según la teoría clásica, lo que constituye la causa de
la obligación de una de las partes, es, precisamente el objeto de la obligación de la otra parte,
de tal forma, la falta de causa de una de las obligaciones implicará necesariamente la falta de
objeto de la otra. Por lo anterior, por falta de objeto y no por falta de causa, el contrato no
producirá sus efectos.
Ej. La cosa que el vendedor se obligó a dar no existe, se concluye que falta el objeto de la
obligación del vendedor. Por esto, la falta de objeto y no por falta de causa, el contrato no
producirá sus efectos.
En los negocios gratuitos, la doctrina clásica dice que la causa está en la mera liberalidad.
Los anticausalistas dicen que la mera liberalidad no está comprendida en el consentimiento,
luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa.
Es una ficción pretender separar en los contratos a título gratuito la intención de
liberalidad de la voluntad. Si no hay intención de liberalidad, lo que falta es el consentimiento,
porque la intención de liberalidad va incorporada en la voluntad.
Señalan los anticausalistas que en los contratos unilaterales (contratos reales), la causa
se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carácter. No se puede señalar
que, si la cosa no se entrega la obligación carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa
impide que el contrato se perfeccione y que genere, en consecuencia, obligaciones.

C.- Teorías Neocausalistas (Leer sobre todo la parte de jurisprudencia en cuanto a

los fundamentos)
Estas teorías surge como una reacción a la posición anticausalista y defienden la idea de
causa y estiman que debe conservarse en los actos jurídicos como un elemento distinto del
objeto.
Estas doctrinas tienen como característica el que miran al aspecto subjetivo de la causa,
se adentran en el móvil, que en la causa clásica está fuera de la estructura del contrato.
En la doctrina clásica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir entrar
al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita.
Si la causa es siempre la obligación de la contraparte, independientemente de sus
motivos, la causa va a ser siempre la misma.

Estas teorías son las siguientes:

1.- Teoría de Henri Capitant que se manifiesta en su obra La causa de las obligaciones
(1923).
2.- Teoría de Louis Josserand contemplada en su obra Móviles de la causa jurídica.
 262

3.- Teoría de George Ripert, contemplada en su obra la regla moral de las obligaciones
civiles.

1.-) Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin económico .

Señala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las
partes en relación con el objeto, sino que es necesario también tener en cuenta la razón que lo
ha impulsado a celebrar el contrato. Seña de que para establecer la causa no debe indagarse los
motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo
de la persona.
Afirman que la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un carácter
objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente
ajeno o extraño a ella.
Afirma que es erróneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se
confunde con el objeto en algunos casos y con el consentimiento en otros.
En fundamentación de sus argumentos señala que el consentimiento tiene que existir al
momento de la formación del acto; lo mismo sucede con la capacidad.
En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato, para que
subsista la obligación del deudor tiene que haber una razón para ello y se mantiene hasta que
se cumpla el resultado deseado o querido.
Tampoco puede confundirse con el objeto, el afirmarlo así, se debe a que no se haya
hecho un análisis profundo del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias
substanciales, el objeto es un aspecto material y se identifica con la prestación, la que es ajena a
la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relación con un fenómeno
intelectual de orden interno de cada individuo.
No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo
siguiente: cuando se paga a una persona para que no cometa un delito tiene objeto ilícito, sin
embargo, la causa es lícita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien para que
no vulnere la ley.

Sostiene también que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales y contratos unilaterales, y contratos a título gratuito:

Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa que determina a cada parte a obligarse

es el deseo de obtener la prestación que se le prometió a cambio de su prestación. Así, en un
contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida,
no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener
a su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación; sería el deseo del
vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello que el persigue, esto es, que se
ponga el dinero a su disposición. La causa sería querer que se realice la prestación de la
contraparte.

Contratos unilaterales: sustenta una teoría bastante novedosa, porque tradicionalmente

se señala como contratos unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es,
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
 263

Lo novedoso está en que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del
depósito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una particularidad
muy especial: que la prestación de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se
perfecciona el contrato.
La causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la
cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto
a la causa de la obligación, hay que hacer distinciones:
En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es
doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que
el entregó.
En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es obtener el
cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito del
acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le
otorgue un crédito.
En cuanto al depósito, que sería el único contrato unilateral, ya que el único obligado
sería el depositario, siendo su obligación la de devolver la cosa que se le entregó en depósito.
La causa de su obligación sería la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo
que lo motivó a recibir la cosa que se entregó en depósito.

Contratos a título gratuito: sigue por regla general la teoría clásica en el sentido que la
causa sería la intención de liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos específicos que la causa
obedece a otra clase de fines de carácter más concreto, como sucede por ejemplo en la dote o
donación por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal
modo que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa.

Teoría de los móviles y motivos psicológicos (Josserand)

Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los
motivos abstractos y permanentes, sino también a los móviles y motivos individuales y
concretos, esencialmente variables, que son los que en un caso determinado han inducido a la
parte a contratar y que son determinantes en la celebración del acto jurídico.
Josserand habla del móvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado.
Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y según el
habrá que determinar cual habrá sido el motivo o móvil determinante en los contratantes para
celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva.
Josserand estima que hay que determinar el móvil impulsivo, para determinar cuál es el
principal o determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, y si este motivo es
inmoral la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.
Esta concepción es importante porque en cuanto al acto jurídico o contrato que
estuviera perfectamente causado en la concepción clásica, pudiera resultar viciado a la luz de la
teoría de los móviles.
Esta concepción trae problemas porque los motivos individuales que lo contratantes
pudieran haber tenido para la ejecución de un acto jurídico pudieran ser variados.
 264

Por ello, la jurisprudencia francesa estima que sólo deben considerarse los de mayor
importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como causa determinante a
aquellos móviles personales de los contratantes, ajenos al acto en sí mismo, y que estima
decisivos para la celebración del acto jurídico. Así se observa que en el análisis de la eficacia del
acto, los tribunales franceses atienden a la causa determinante.
Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos
casos, merece la protección de la ley y en otros no se hace acreedor de ella.
Así por ejemplo, la doctrina francesa señala que en un contrato de compraventa por el
cual una persona adquiere un inmueble, obligación que no le es cumplida, y demanda después
el cumplimiento de esa obligación, en ciertos casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el
comprador iba a destinar el inmueble a un fin lícito, pero no acceden a ello si el destino del
inmueble era inmoral o ilícito.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos:

Contrato gratuito: basta que los motivos o móviles del disponente sean ilícitos para
anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el
concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legítima, aun cuando no lo
supiera la concubina adolece de causa ilícita.

Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo. Por ejemplo: si Jaime Pablo arrienda un inmueble para establecer un negocio ilícito,
para que adolezca de causa ilícita, ambas partes deberían haber arrendado el inmueble con
conocimiento de este motivo ilícito.

Teoría de George Ripert.

Descansa también en la teoría del motivo, pero como es difícil precisar el motivo
determinante, Ripert afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando
ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teoría está fundada en el deseo de la moralización del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de defender.
Jurisprudencia chilena en materia de causa.
En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la convención para uno
de los contratantes, tiene que ser la prestación a que la otra parte se obliga. Las razones o
motivos más o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los
contratos onerosos a una sola causa general y última, la conveniencia o lucro de las partes.
Comentario: Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina
respecto de la noción de causa.
En la sentencia transcrita se acepta lo que podríamos denominar la doctrina clásica de la
causa, que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicológicos como causa. La
misma idea manifiesta la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (Rev., tomo XXIV, seg.
parte, secc. primera, pág. 678), al decir: La causa de un contrato es el interés jurídico que induce
a las partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil utilitario y subjetivo
que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato.
 265

Así, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la obligación
contraída por la otra. La Corte de Valdivia, el 30 de diciembre de 1947 (Rev., tomo 48, seg.
parte, secc. primera, pág. 171), dice: siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para
cada parte está constituida por la obligación contraída por la otra parte, siendo éste el interés
que las induce a contratar.
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (Rev., tomo 21, seg. parte, secc.
primera, pág. 973), la Corte Suprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece
aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligación del vendedor dice:
puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a
obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador.

La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (Rev., tomo 30, seg. parte, secc. primera, pág.
1), acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, expresádose en los siguientes
términos: En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como
causa, el obtener la prestación consentida por la otra parte.
Porque ya lo dice Capitant, el fin que persigue una parte no es la obligación de la otra
que interviene simultáneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligación, es decir,
de la prestación que se le ha prometido, en un contrato sinalagmático, por ejemplo, la causa
que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realización de la
prestación que le ha sido prometida en cambio; y, por último, este análisis de la causa difiere,
sin duda, algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que no se le puede
censurar de inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra
en un importante estudio de M. Lobbé, y aparece igualmente en numerosas resoluciones de
jurisprudencia.
El 3 de marzo de 1980 (Rev., tomo 78, seg. parte, secc. segunda, pág. 1), la Corte de
Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver.
Dice que el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del contratante, es la
verdadera causa de la obligación.
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro
más alto tribunal que recurren a los motivos psicológicos que han tenido las partes al contratar,
para justificar la causa.
Tal es la del 1 de octubre de 1918 (Rev., tomo 16, seg. parte, secc. primera, pág. 257),
que anula por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para
alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas
y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasión se anularon unos contratos celebrados por el marido por
carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por objeto vender bienes de la sociedad en forma
simulada para burlar los derechos del otro cónyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925 (Rev.,
tomo 23, seg. parte, secc. primera, pág. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideración
de causa a los motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a
denominar causalización de los motivos o motivos causalizados.
Ellos se encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (Rev., seg. parte, secc.
primera, pág. 344). La causa objetivamente considerada era moral y lícita, pero no los motivos
que impulsaron a la celebración de la compraventa.
 266

En nuestro concepto, toda decisión de los tribunales que para considerar la causa tome
en cuenta los motivos psicológicos es perfectamente legal, porque el art.1467 del CC al definir la
causa sólo habla de motivo, y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir el
pensamiento del legislador al agregarle la palabra jurídico, como lo hacen algunos intérpretes.
La materia de la causa es una de las más oscuras del Derecho Civil. Se ha dicho que es
materia incandescente. Pugliatti expresa que la causa es un tema respecto del cual el único
resultado positivo y cierto que la doctrina ha conseguido hasta hoy es éste: que se usa en el
lenguaje jurídico común en término de cual es difícil precisar el resultado.
En nuestro país, como conclusiones, Ricardo Hevia en su obra Concepto y función de la
causa en el Código Civil chileno (pág. 117), señala lo siguiente:

1.- La causa, como requisito de validez del acto jurídico, es el móvil o motivo concreto
que induce al acto jurídico, y cuya licitud es indispensable para que el acto no esté viciado de
nulidad absoluta.

2.- Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones
concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o determinante: éste es el fin
perseguido.

3.- El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y
no el que el ordenamiento pudiera asignara -objetivamente- al acto.
Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo perceptible; en primer
lugar, por una obvia razón de técnica jurídica, y, en segundo lugar, porque se exige su licitud, y
esta última noción se define en relación con ciertas realidades -ley, buenas costumbres, orden
público- que no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en ningún caso por un
fenómeno puramente intelectual.

4.- Si la causa es el móvil inductor o fin concreto, no puede jamás faltar, y por tanto es
absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurídico obedece a algún móvil, por caprichoso que
sea. Por consiguiente, que la causa deba ser real, como lo exige el Código, no implica una
exigencia de la existencia de la causa, sino que significa que el móvil debe tener un carácter
realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es necesario
identificar el móvil-fin entre los demás motivos. La causa es el motivo que realmente induce al
acto.

5.- Lo que tradicionalmente se llama ausencia de causa se refiere a una noción distinta
de la que el Código define en el art. 1467. Lo que equivale a afirmar la equivocidad del término
(del término, no del concepto): subjetivamente, por causa se entiende el motivo (o fin subjetivo
concreto) que induce al acto; objetivamente, el fundamento del pago (o deuda civil o natural).
La ausencia de causa se refiere a este último concepto, como lo revela el ejemplo del Código
(art. 1467).

6.- El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino
de repetición de lo pagado; su ausencia, en la medida en que se paga por error, constituye el
cuasicontrato del pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se presume una donación. La
licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del
acto jurídico) se exige, en cambio, bajo pena de nulidad absoluta.
 267

7.- El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del

fundamento (deuda); nace entonces una acción de repetición (condictio indebiti),
completamente independiente de la nulidad. El error en la teoría de la causa no versa sobre la
existencia del motivo, pues éste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la
realidad; y hay dos hipótesis expresas de error dirimente que recaen en la causa como motivo:
el error sobre la calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el error sobre la
persona, siempre que una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se
configura el error en la causa o motivo principal, el acto estará viciado de nulidad relativa.

8.- Si bien el término causa es equívoco (motivo, fundamento), el concepto de causa del
acto es unívoco y unitario: es el motivo que induce al acto o contrato.

9.- La causa clásica o causa de las obligaciones (erróneamente llamada causa final) ha
agotado su interés normativo, pues su función puede ser mejor cumplida por otras
instituciones. Lo que actualmente importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del
motivo o fin concreto.

LA CAUSA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

Artículos 1445, 1467, 1468 y 1682 del cc.

El art. 1445 la señala como elemento del acto o contrato. El art. 1467 parte de
presupuesto que la causa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato.
Art. 1467:
Los autores chilenos sostienen en su mayoría que el CC sigue la teoría clásica de la causa,
fundamentan su opinión en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la
época de la dictación del CC la doctrina imperante era la teoría clásica que consideraba como
causa al motivo jurídico.
Esto se desprende también del inc.3 del art. 1467, cuando señala que la pura liberalidad
o beneficencia es causa suficiente, con lo cual se está ajustando estrictamente a los postulados
de la teoría clásica en materia de actos a título gratuito. Los ejemplos que da este mismo inc.
también coinciden con la doctrina clásica.
Por último, se señala como argumento que el CC no puede haber contemplado la teoría
de los móviles psicológicos, puesto que esta teoría es posterior al CC.
Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de los móviles o
motivos psicológicos, puesto que así lo deja entrever la redacción del art.1467 inc.2, con la
expresión motivo de este inciso se estaría refiriendo al móvil individual y personal del
contratante. (Somarriva)
 268

REQUISITOS DE LA CAUSA:

1.- Debe ser real: es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento
del acto o contrato.

No se puede considerar la voluntad separada de la causa. Recordar actos abstractos.

Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato y por tanto, el acto sería
inexistente o nulo absolutamente, así por ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe
teóricamente carecería de causa; del mismo modo, el arrendamiento en que no hubiera
obligación de pagar la renta de arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo ocurre con
la compraventa de cosa propia y con la compraventa en que no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no había contrato de mutuo por falta de causa, ya que el
mutuante no entrega el dinero al mutuario (Rev., tomo 31, seg. parte, secc. primera, pág. 201).
No debe confundirse a la carencia de causa con la causa simulada, esta última es
aquella que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos casos en que se atribuye a
un contrato una causa distinta de la que en realidad tiene (En este segundo caso hay causa,
pero no corresponde a la realidad).
A este contrato se le atribuye una causa distinta de la que en realidad tiene. Este
contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y ese contrato será eficaz a menos que la
causa sea ilícita.

2.- No es necesario expresarla : esta frase significa que los actos o contratos se
presumen causados, luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste, estos son los actos causados.

3.- Que sea lícita: el CC nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres y al orden público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley, no hay
casos de esta situación en el CC.
Sin embargo, respecto de los objetos ilícitos prohibidos por la ley si hay casos (art.
1466). En el proyecto del CC se entendía este artículo como causa ilícita contraria a la ley, pero
en su texto definitivo se adoptó que estos casos de causa ilícita quedaban como objeto ilícito.
Las causas ilícitas se asocian generalmente con los objetos ilícitos; por ejemplo: en el
pacto de sucesión futura se señala que adolece de objeto ilícito, pero también contempla a la
causa ilícita.

El inc. final del art. 1467 da ejemplos de causa ilícita y de falta de causa:

a) La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa: por
ejemplo, al morir el padre de A, éste se obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda
ya estaba pagada. Tal caso carece de causa el pago. Según algunos comentaristas aquí hay un
concepto equivocado, habría un error en la causa.
b) La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilícita. Esta causa ilícita tiene gran importancia en la moralización del acto jurídico, y
 269

así negocios que fueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la estructura del
acto jurídico, podría ser revisado por el juez haciendo uso de esta noción de causa lícita.

Casos de causa ilícita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa:

1.- el pago para continuar con la relación concubinal.
2.- El pago para no denunciar un delito.
3.- La convención en que una persona se le paga para que concurra a un remate o
subasta pública.
4.- La promesa de pago al novio para que termine el noviazgo.

El art. 1468 señala que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas.
Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes es de
volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato, y por esto deben proceder a las
restituciones recíprocas.
Si se declara la nulidad por objeto o causa ilícita respecto del contratante que celebra el
acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa ilícita, la ley lo castiga y no
le permite la restitución, es decir, lo priva de la restitución de lo que hubiese dado o pagado.
Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al que se le aplica el adagio no
es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilícita no podrá restituirse lo que se haya pagado o dado
siempre que el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilícita del
contrato; si no sabe de esta causa ilícita, procederá la restitución de lo dado o pagado. El que
imputa la mala fe debe probarla.

Actos jurídicos abstractos

Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios
que se denominan abstractos que valen separados o independientemente de su causa. (No
significa que no existe causa, si no que no interesa).
Están fundamentalmente representados por los títulos de crédito, por ejemplo:
cheques, letras, pagarés.
Es un acto jurídico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero
estipulado en el documento a su tomador.
Este cheque constituye un acto jurídico abstracto, porque vale o produce sus efectos
independientemente de la causa que lo generó.
El acto jurídico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se
independiza de su causa.
Si no se cumple el contrato podría negarse a pagar el precio? Entre las partes ese cheque
sigue siendo causado y es frente a terceros, cuando entra a circular el título de crédito, el
cheque se independiza de su causa.
Entre las partes no puede hacerse valer el carácter de abstracto, y entre éstos puede
discutirse la existencia de la causa.
 270

Algunos autores contraponen a los actos jurídicos abstractos a los actos causales, pero
no sería efectivo ya que estos actos abstractos tienen causa, lo que acontece es que se separa o
independiza de su causa.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas
cauciones como la fianza y la hipoteca.
 271

LAS SOLEMNIDADES

Terminología: Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad; en efecto,

para algunos tratadistas, la solemnidad es el género, la formalidad la especie y viceversa. Para
otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos y consisten en las exterioridades
perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.
Nuestro Código emplea indistintamente ambas expresiones, esto aparece claramente en
el art. 1443 cuando señala que el contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier
forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto; no requiriendo de
solemnidad alguna para su perfección.
Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la
perfección del acto, por lo que la ley, en atención a la naturaleza del acto que se celebra, exige
que la manifestación de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse
hacen que el acto no produzca ningún efecto civil. Así la solemnidad es la forma como debe
manifestarse la voluntad según la ley.
Como son excepcionales, las solemnidades son de interpretación restrictiva, no
admitiéndose extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna similitud,
pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay
acuerdo en el precio y en la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad.
No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas
formalidades exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato
de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley señala expresamente
para cada caso. Ejemplos:

a).- La escrituración: El art.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no

produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes, Nº1 - Que la
promesa conste por escrito...
b).- La escritura pública (compraventa de un bien raíz art.1801 inc.2). (Es un tipo de
instrumento público).
c).- El instrumento público. Instrumento público o auténtico es el otorgado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama
escritura pública. (art.1699).
d).- Presencia de ciertos funcionarios y testigos ; por ejemplo el matrimonio, cuya
celebración requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.
e).- Según algunos autores también constituyen solemnidades la inscripción del
usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410, la hipoteca
deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca,
y la del contrato a que acceda. (2409).
 272

La hipoteca deberá además de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito
no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción. (2410).

Principales actos jurídicos solemnes:

a) El matrimonio (art.102),
b) El reconocimiento de un hijo natural (art. 272),
c) La constitución de un fideicomiso (art. 735),
d) El testamento (art.999),
e) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras
(art. 1204)
f) La donación de bienes raíces (art. 1400)
g) Las capitulaciones matrimoniales (art. 1716)
h) El pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por
el de separación total o participación en los gananciales. (art.1723)
i) La compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria
(art. 1801)
j) La constitución de hipoteca (art. 2409).

Justificación del acto solemne

1.- Los actos solemnes se prueban por sí mismos. La solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá
forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raíz puede probarse por su
solemnidad, la escritura pública.
Al respecto, el art.1701 inc.1 expresa que: La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.
Sin embargo en los arts. 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas
señala que el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legítimo, podrá probarse por las
respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el art. 309 señala
que la falta de los referidos documentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del
estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la notoria posesión de ese estado
civil.

2.- Protección de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de

terceros la celebración del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da más tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.
 273

Omisión de solemnidades:

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto
civil.
Según el art.1681 señala que es nulo todo acto o contrato en que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Luego, el art.1682 establece que La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas,
ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el
art.1801.
Claro Solar sostiene que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles (art.1443), que no es lo mismo que la
nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes:

La ley es la que da a un acto el carácter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, esto en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (art.1802) cuando se pactan que se harán por escrito.
Dice el art.1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inc.2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
El art. 1921 señala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras
no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta
que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se seguirán bajo
este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisión de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos aún cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.
La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes, será la
que hayan determinado las mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En
ningún caso será la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisión no acarrea la nulidad del
acto.
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta
finalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y otras.
Cabe distinguir las formalidades habilitantes, las formalidades “ad probationem” o por
vía de prueba y las medidas de publicidad.
 274

Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba,

responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.

1.- Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley establece, velando por los intereses de los incapaces, exige para
la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de
aquéllos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la
incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
Autorización: Es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorización
para que éste celebre un acto jurídico: la autorización judicial respecto de los incapaces, como
el art.255 con respecto a los menores, el art.1754 con respecto de la mujer, y el art.393 con
respecto de los tutores en relación con los pupilos.

Pública subasta, arts.393 y 394.

La asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el
incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, por ejemplo el art.413 inc.1 segunda
parte.

La homologación, que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad, por ejemplo el art.1342.

Sanción a la falta de formalidades habilitantes:

La inobservancia de la formalidad habilitantes está sancionada con la nulidad relativa
del acto o contrato, según resulta de los arts. 1681 y 1682 formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos en consideración a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por vía de prueba o “ad aprobationem”:

Se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue únicamente obtener la

constatación del acto celebrado.
Así, el art.1708 establece que No se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito. El art.1709 agrega: Deberán constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de
dos unidades tributarias.

Sanción a la falta de formalidad por vía de prueba:

Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de
prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior,
mediante prueba confesional.
 275

3.- Formalidades por vía de publicidad:

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del
acto jurídico, es decir, con el fin que sea oponible a terceros.
No solamente se divulga la celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la
concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona.
Como ejemplo se pueden ver los arts. 447 y 461 del CC, relativos a la interdicción del
pródigo y del demente, y el N.4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto
de sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho
Civil, tomo II, pág. 180 y sgtes.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:
a) Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento
de terceros la realización de un acto.
b) Formalidades substanciales: no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino
que también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán
en relación con las partes.
El ejemplo clásico es el que se ofrece a propósito de la cesión de un crédito personal en
que se produce nítidamente la sucesión de dos etapas:
a) mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera
entre el cedente y el cesionario (art.1901);
b) verificada esa entrega, la cesión no produce efecto respecto del deudor ni de terceros
mientras aquél no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado (art.1902). La notificación
de la cesión es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.

También se cita como caso de aplicación el del art.1707: Las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra
terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de

su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Otros ejemplos en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las
partes cuanto de terceros es en la falta de subscripción, al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el
régimen de sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total o participación
de los gananciales; este no surtirá efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (art.1723
inc.2). Idéntica situación se ofrece en la adopción, según lo prescribe el art. 13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni
hacerse valer en juicio. El art.8 inc.1 de la ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las
sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en
los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que
corresponda. Se comprende en esta situación, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia
que declara la nulidad de matrimonio, etc.

Sanción a la falta de medidas de publicidad.

 276

Las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad,

que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

4.- Existe un cuarto tipo de formalidades que persiguen fines distintos al derecho civil, así
por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad garantizar el pago del impuesto al valor
agregado. Se llaman formalidades fiscales.

Modalidades de los Actos Jurídicos

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que son introducidas por las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que viene a alterar el efecto
propio del acto jurídico, sea en relación al nacimiento, exigibilidad o extinción del acto que
pueda nacer.
Se denominan elementos puramente accidentales. Si el acto no está sujeto a esta
modalidades, será puro y simple. Introducido el elemento accidental, ya no se lo puede excluir
del acto o contrato.
Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos que éstas pueden
pretender.
Hay algunos que miran a la eficacia del acto jurídico, tales son la condición, el plazo y el
modo.
Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, aquí estaría la
representación.
Hay otras que miran al objeto del acto o contrato; hay otras que miran a los sujetos de la
relación jurídica, tal es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

Características de las modalidades:

1.- Son accidentales: deben ser incorporados por las partes, recordar al artículo 1444.
2.- Son excepcionales: requieren de la expresión particular de las partes. Por excepción hay
modalidades que proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o
porque derechamente son impuestas por la ley, es el caso de la condición resolutoria tácita (art.
1489) (en caso que las partes señalen esta condición expresamente, pasa a denominarse Pacto
Comisario) y el caso del fideicomiso (art. 738) (Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición). En estos casos,
las modalidades se podrían asimilar perfectamente a los elementos de la naturaleza del acto o
contrato.
3.- No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurídicos:
excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del acto jurídico, tal es el caso
del plazo y la condición en el contrato de promesa (art. 1554).
4.- No se presumen: es necesario que las partes las hayan acordado expresamente.
 277

Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales.
En los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las
partes, estos efectos están señalados por el legislador y ellos no pueden ser alterados por las
partes.
La regla general es que en materia de familia no proceden las modalidades.
En materia patrimonial la regla es inversa, porque en ella se aplica plenamente el
principio de que se puede hacer todo lo que la ley no prohíba.
Excepcionalmente hay casos en que se prohíbe pactar modalidades.
Así por ejemplo, el art. 1192 señala que la legítima rigurosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno; de la misma manera, el art. 1227 señala, con respecto a la
aceptación y repudiación del testamento, que no se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
El CC no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, hay dos partes del CC en que se
refiere a las modalidades: en el Libro III, título IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV, títulos IV y
V, arts. 1473 a 1498.

LA CONDICIÓN: (ARTS. 1070 Y 1473)

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

El acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento del derecho o su extinción está
sujeto a la verificación de un hecho condicional.
LO QUE ESTA SUJETO A INCERTIDUMBRE ES LA EFICACIA DEL NEGOCIO, ESTE EXISTE
DESDE QUE SE REUNEN LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ. PERO SUS EFECTOS
DEPENDEN TAMBIEN DE LA OCURRENCIA O DE LA NO OCURRENCIA DEL HECHO PREVISTO
COMO CONDICION.

Elementos de la condición:
1.-) Hecho futuro: de esto se desprende que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser
sujetos de condición. Se trata de aquellos acontecimientos que deben verificarse o no
verificarse con posterioridad a la celebración del acto jurídico.
2.-) Incierto: que el hecho puede ocurrir o no, debe existir una alternativa de si el
acontecimiento ocurrirá o no.

La condición puede ser suspensiva o extintiva.

1.- Condición suspensiva: Es aquélla que si mientras no se cumple la condición, se
suspende la adquisición de un derecho.
2.- Condición resolutoria: Cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
También puede ser positiva o negativa, si consiste en que un suceso acontezca o no.
 278

EL PLAZO: (ART. 1080 Y 1494)

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extinción del
acto.

Elementos del plazo:

1.- Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.
2.- Cierto: que se sabe que va a acaecer.
El plazo puede ser suspensivo o resolutorio.
Es suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un derecho.
Es resolutorio aquel que pone término o extingue un derecho.

EL MODO: (ART. 1089)

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias.

Se señala en el art. 1089 que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.
El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
Finalmente, se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el
objeto que se asigna por el negocio jurídico.

La representación

La doctrina mayoritaria considera a la representación como modalidad de los actos

jurídicos.
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad
puede manifestarse personalmente o a través de otra persona.
Existe representación entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona
en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El art. 1448 señala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado él mismo.
Esta figura tiene una gran utilidad práctica, especialmente en estos tiempos, porque:
Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les pertenecen
porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representante
que obra por cuenta de ellos.
Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad o de orden
económico.
 279

Naturaleza jurídica de la representación

1.- Teoría de la ficción : en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su

voluntad por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el
vehículo de la voluntad de aquél.
El consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una
ficción se considera que la voluntad generadora es la del representado.
La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para
explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es imposible admitir que
el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador
porque carecen de voluntad.

2.- Teoría del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es más
que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del
representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre éste y el
tercero.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple
mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una
voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

3.- Teoría de la cooperación de voluntades : (Mitteis) Dice que la representación se

explica por la cooperación de voluntades del representante y representado, concurriendo
ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que
da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra hacer abstruso el
problema de la representación.
Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, qué cooperación
de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor ?

4.- Teoría de la representación: modalidad del acto jurídico : (Esta es la teoría que
más se acepta).
Ha sido desarrollada por Lévy Ullman, quien, fundándose en la teoría de Pilón, afirma
que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican
directa e inmediatamente en la persona del representado.
Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la
celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en el
representado.
Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas
por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la
representación ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la
considere una modalidad del acto jurídico.
 280

Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida y carece de
valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a
cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representación dentro de
sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un acontecimiento
futuro, especificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto. Pero los
defensores de esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las
partes.
Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la
voluntad presunta de las partes.
Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstos la manifiestan
por hechos exteriores.

El mandato y la representación:
El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario. (art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son
diferentes.

En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una de las partes
resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte.
El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los
actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de

voluntad entre el mandante y el mandatario (es una convención, más bien un contrato, por
tanto un acto jurídico bilateral); el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico
unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla. Ej. Artículo
2151: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”.

La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a
la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal
o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato
los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos.
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representación
procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es que se puede realizar
cualquier acto jurídico por medio de un representante. Hace excepción a esto el testamento, el
cual no admite representación, siempre deberá realizarse personalmente por el testador (art.
1004). (La facultad de testar es indelegable).
 281

Fuentes de la representación
La representación puede tener su origen:

1.- En la voluntad de las partes;

2.- o en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no estamos ante
una representación judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designación,
el juez sólo determinará quien desempeñará el cargo de representante; así sucede con los
curadores dativos, designados por la justicia. El art. 43 confirma esto al señalar entre los
representantes legales a los curadores y tutores.

Clasificación de la representación:

1.- Representación legal o forzada: es la que establece la ley.

Llámense representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en
nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
El art. 43, modificado por la ley 19.585, cita los casos más comunes de representantes
legales de una persona: el padre o madre legítimos, el adoptante o su tutor o curador.
Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las ventas
forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en
las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste
representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la correspondiente
escritura (art. 659).

2.- Representación voluntaria: es la que emana de la voluntad de las partes.

Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa
(art.2286).

En este último caso se pueden dar dos situaciones:

a) Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica

todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el
interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente. (La ratificación en
materia civil opera con efecto retroactivo, por tanto se entiende que siempre fue voluntaria).

b) El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las obligaciones

contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí representación legal porque es la ley la que
impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión. (Si
el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios).
 282

Requisitos de la representación:
1.- Declaración de voluntad del representante.
2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
3.- Existencia de poder.

1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata,

como lo dice el art. 1448: es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona (porque es él
quien declara la voluntad). 
El problema se plantea en relación a determinar quien concurre a la celebración del acto
debe ser plenamente capaz? Esta pregunta se plantea porque los efectos no van a recaer en él.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad
plena se exige cuando se comprometen los propios derechos (la ley se preocupa de que exista
capacidad plena cuando hay actos de disposición). Por eso, los relativamente incapaces pueden
ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).

Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato, hay
que distinguir dos casos:

a).- Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe
cumplir con las formalidades habilitantes.

b).- El acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades
habilitantes. (porque los efectos recaen en el otro).

2.- Contemplatio domini: El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su

intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención.
La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el representado.
Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tácita.
No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a
nombre de otro.

3.- El representante tiene que tener poder de representación: esto es, la facultad dada
por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo
que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla.

Efectos de la representación:
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de
representación serán oponibles al representado. Pero si excede su poder de representación, los
actos serán inoponibles al representado.
Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder
de representación.
 283

Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción del
mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).

La ratificación:
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se
extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general, no
queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste.
Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el
representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato.
Este acto del representado se denomina ratificación, el que nada tiene que ver con la
ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.

De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud del
cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.

La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art.2160), como en la

representación legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en
derecho privado puede hacerse todo aquello que no está privado por la normativa legal.
La ratificación puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el representado en términos formales y explícitos manifiesta su
voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.
Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que
manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por
ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.
Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y deberán
llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las
formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.
Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de voluntad del
representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la
manifestación de voluntad de una sola persona.
La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.
La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o
de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato
produce sus efectos, los que, si se quiere están en suspenso, esperando que el representado los
haga suyos.
 284

La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido. Sólo
podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos
unilaterales (con excepción del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad
de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no
siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno,
que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las creó. (Podría revocarse por
ejemplo invocando un error o que se realizó por fuerza).

De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar:

no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de terceros
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, secc. primera, pág. 12).
 285

LA NULIDAD

Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los

requisitos del acto jurídico, la sanción que prevé la ley es la nulidad del acto.
El CC, en sus arts. 1681 y siguientes señala las normas por las que se rige la nulidad, que
de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que esta puede ser absoluta o relativa. .
La absoluta dice relación con la naturaleza del acto y la relativa en relación con la capacidad o
estado de las partes.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurídicos patrimoniales, y en
particular a los contratos, son de aplicación general para toda clase de actos, salvo algunas
reglas de carácter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo:
hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos
excepcionales, se aplican las disposiciones del Código Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sanción, que es la inexistencia del acto o
contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto o contrato.
(En la nulidad el vicio se presenta cuando el acto nace).

LA INEXISTENCIA

Se concibe como sanción para la omisión de los requisitos de existencia, es decir, la

voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en su caso.
Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de
tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley, y así, no puede
haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se ponga algo en común.

En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sanción sería la nulidad absoluta del
acto o contrato, pero los partidarios de la teoría de la inexistencia sostienen que el acto no ha
nacido a la vida jurídica, y si no ha nacido a la vida jurídica, mal podríamos hablar de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen después de la dictación del Código de Napoleón, que
consagró el principio de que no podía haber nulidad sin un texto expreso que la declarara.
Algunos autores encontraban que había ciertos casos en que la infracción del precepto
no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin sanción, así por
ejemplo, el matrimonio de personas de un mismo sexo no era sancionado.
Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán Zacharie,
también participa en ella Rau y Aubert.
(Las sanciones son de derecho estricto, sin embargo la inexistencia no está prevista en
nuestro código, sólo la nulidad. Ahora qué pasa con aquellos casos en que no está
expresamente establecida la sanción como en el matrimonio de dos personas del mismo sexo,
de ahí nace la inexistencia).
 286

Diferencias entre la nulidad y la inexistencia:

1.- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el
tribunal.
La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque ésta es la nada y al
tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.

2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por
sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la
nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en algo. En cambio, la
nulidad sí que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto existía (esto es
aplicable a la nulidad relativa). En el caso de la nulidad absoluta, el derecho para pedirla
prescribe a los 10 años, plazo en el que no se sanea, sino que se pierde la acción para solicitarla.

4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes,
porque la nada no puede mediante la confirmación devenir en existencia, la nada confirmada
continúa siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la voluntad de las partes;
tratándose de la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las
razones son otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es una
institución de orden público, establecida, no en interés de las partes, sino en el de la moral y la
ley.

5.- La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción; en cambio, la inexistencia
sólo puede hacerse valer como excepción, porque equivale a la nada y la nada no puede ser
objeto de una acción y constituir materia de un juicio.

6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversión; mientras que el acto

inexistente no. La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos pero
con un carácter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que indica:
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes.

Nuestro C.C. y la inexistencia

(En materia comercial, la actual ley de sociedades anónimas admite expresamente la
inexistencia. Si no se cumplen todos los requisitos para la constitución de la sociedad anónima,
la ley señala expresamente que es inexistente).
En nuestro país, Luis Claro Solar y José Clemente Fabres sostienen que en el CC se
distingue claramente la inexistencia de la nulidad.
 287

Fundan su opinión de la siguiente manera:

El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que
la ley exige para el valor de ciertos actos, según su especie y la calidad o estado de las partes.
El art. 1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto no produce efecto alguno,
es decir, es inexistente.
El art. 1701 señala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarán como no
ejecutados o celebrados, esto es, inexistentes.
Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y
censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública.
En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si cada uno de los
socios no pone alguna cosa en común.
Lo mismo se puede señalar de los arts. 1460 y 1467.
En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los
calificó de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley sólo regula la nulidad. En
efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinión de A. Alessandri) no hacen ninguna distinción y declaran
como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia como los
requisitos de validez. Alessandri sostiene que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los
requisitos de existencia como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de
la inexistencia, de manera que, aún cuando en doctrina se pudiera aceptar la teoría de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el CC sólo reglamenta la nulidad, pero esto no significa
que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extinción de las
obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.
Alessandri señala que el art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el CC
no hace la distinción entre inexistencia y nulidad:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC
aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la nulidad absoluta los
actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un requisito de existencia y la ley debió
haber dicho que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancionó con la nulidad absoluta.
(La nulidad general es la relativa, contemplada en el artículo 1682 inciso 3º, la excepción
es la nulidad absoluta, inciso 1º y en el inciso 2º se establece una situación especial con
respecto a los incapaces, estableciendo expresamente como sanción la nulidad absoluta).
Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos
absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer que aparentemente
consiente, la ley prefirió sancionar sus actos con la nulidad absoluta.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teoría de Alessandri, y en caso de
omisión de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad absoluta. Así por
ejemplo, la Corte de Valparaíso señaló el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente.
La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en doctrina, porque, en
efecto, sólo puede hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando
no se dan los requisitos de existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida jurídica. Así
 288

sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la

causa y las solemnidades.
Pero la tesis de la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema legislativo y,
en particular, al Código Civil chileno, que no la establece como causal de ineficacia, señalando
en cambio otra sanción. Y ésta es precisamente la nulidad, para los casos de omisión de
requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente, carece de fundamento la petición en orden a declarar la inexistencia
del acto jurídico cuestionado.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló la
Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, señalando lo siguiente: Careciendo de causa la
obligación, ésta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sanción corresponde a la
causa lícita, pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la nada
jurídica.

Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y

formalidades que se prescriben para el valor del acto según su especie y el estado o calidad de
las partes. 

Según el artículo 1681 la nulidad puede ser absoluta o relativa:

La nulidad absoluta sería la sanción legal impuesta a la omisión de requisitos exigidos en

consideración a la naturaleza o especie del acto. Ej. en una compraventa falta el objeto, la cosa.

La nulidad relativa es la sanción impuesta por la omisión de un requisito exigido en

atención al estado o calidad de las partes. Ese mismo contrato de compraventa lo celebro pero
por una maquinación fraudulenta, por dolo. En este caso el contrato tiene la apariencia de
perfecto, pero por el dolo sufrido es que es nulo.

Esta materia está tratada en el Libro IV del CC, título XX De la nulidad y la rescisión (:
nulidad relativa). Sin embargo, la rescisión está referida a la nulidad relativa y la nulidad
propiamente tal está referida a la absoluta. No obstante, el CC confunde en algunos casos estos
conceptos.

Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de

un acto jurídico y se califica erróneamente la nulidad, el juez puede calificarla de relativa o
absoluta. La petición de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad
distinta de la que se le pide.

Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final).

La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada.
 289

Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos , no hay
diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son: 

1.- Volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo.
2.- Realizar las restituciones recíprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa dicen relación con sus
causales, a la alegación (titulares de la acción), a la declaración, al saneamiento y a su extensión.
Finalmente, el CC no tiene una teoría general y sistemática de la nulidad, sólo tiene las
reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y, específicamente, a los contratos.
Pero, estas reglas se han generalizado a los demás actos jurídicos, sin perjuicio de que en ciertas
materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es
que la nulidad siempre requerirá de la sentencia judicial ejecutoriada.

LA NULIDAD ABSOLUTA. ART. 1683

Definición: art. 1682. Es la sanción dispuesta por la ley para los actos jurídicos n que se
han omitido requisitos exigidos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las partes.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de
las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.

Su fundamento está en el interés general, en las buenas costumbres y en la ley, por esto,
es una institución de orden público.
Ello explica que la acción nulidad pueda ser ejercida por el ministerio público que
representa a la sociedad, y que el ministerio público pueda pedir la nulidad del contrato, aun a
pesar de la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o

solemnidades.
2.- Objeto o causa ilícita.
3.- Actos de los absolutamente incapaces.
4.- Error esencial (discutible).
 290

Características:

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez : según el art.
1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en
que la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos estaría constituido por la
nulidad absoluta.
Con respecto a la expresión manifiesto se aplica el concepto que da el Diccionario de la
Lengua, que para que quede establecida, basta sólo leer el instrumento en que el acto o
contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso (Corte
Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pág.
937).
La verdad es que más que una facultad para el Juez en un deber.
El juez debe declarar nulo absolutamente al acto jurídico si el vicio aparece de manifiesto
en él, aunque no lo haya pedido ninguna de las partes, aunque no se haya invocado la nulidad
por persona alguna, y aunque no deseen los interesados en la nulidad. Incluso, puede hacer la
declaración a pesar que el juicio verse sobre la nulidad.

Requisitos:

a).- Debe existir un juicio que el juez este conociendo y en el cual venga a conocimiento
del tribunal un acto jurídico. El Juez debe declarar la nulidad absoluta cuando, a propósito de un
juicio de que él está conociendo, llega a constatar la existencia de un acto jurídico nulo. No es
necesario que el juicio verse sobre la nulidad o validez del acto jurídico. El juez al hacer la
declaración de nulidad absoluta no incurre en el vicio de ultra petita, que justificaría la
interposición de un recurso de casación en la forma art. 768, Nº 4 del C.P.C. Tampoco es
problema que el procedimiento sea ordinario, ejecutivo o especial.

b).- El vicio que produce la nulidad está de manifiesto en el acto o contrato.

Consecuencias, se debe hacer valer un acto jurídico, no antecedentes de la celebración de un
acto nulo que el juez no conoce directamente, debe aparecer el acto mismo. El vicio debe
aparecer en el mismo acto jurídico, este debe estar patente, claro, en dicho acto jurídico, sin
tener necesidad de compulsar con otros antecedentes.

Que significa, que debe entenderse por un vicio que aparezca de manifiesto en el acto
o contrato.
“Cuando en vicio está patente en el instrumento mismo que da constancia del acto
jurídico susceptible de nulidad, y no que ese vicio resulte de la relación que exista o puede
existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios.”

2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella.
El artículo 1683 señala que la nulidad puede alegarse por todo el que tenga interés en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
 291

Se refiere al que tenga interés, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941, Rev.
de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera, pág. 37). Por su parte, la Corte de Santiago
señaló que no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta
tener interés en la nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pág.
37).
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en ella, esto es, todo el
que tenga interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La
palabra interés se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia
un interés moral, como es el que motiva la intervención del ministerio público.
En los proyectos del CC, se decía que la nulidad absoluta podía alegarse por todo el que
tenga un interés pecuniario en ello, pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba
Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposición un sentido más amplio
del que tenía antes.

Lo único que el cambio puede significar es que no se requiere que el interés pueda estar
representado por una cantidad determinada. (L. Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y
comparado, tomo XII, pág. 606).
Ramón Domínguez A. Señala que no hay inconveniente en invocar un interés moral y
extrapatrimonial, si en otros campos del derecho se protege dichos intereses, como por ejemplo
en la responsabilidad extracontractual en cuanto se permite la reparación del daño moral.
Lo importante para determinar si una persona puede solicitar la declaración de nulidad,
es el interés que el solicitante tenga en dicha declaración. Interés en que el negocio sea
declarado nulo, porque los efectos de la nulidad le favorecen y la subsistencia del acto le
perjudican.
La excepción a esta regla la señala el mismo art. 1683 cuando expresa que no puede
alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Según la Corte Suprema, este artículo distingue dos situaciones perfectamente definidas:
la primera relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el
contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la segunda relativa a la obligación conocerlo en
virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situación expresada en las palabras
debiendo conocerlo.

Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, exige que concurran los siguientes requisitos:

a).- Que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la

infracción que lleva consigo esa sanción.

b).- Que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga
en éste su causa jurídica y necesaria. De esta manera se expresó la Corte Suprema el 21 de
agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pág. 37).

Por ende, si el interés se produce o resulta en época posterior a la infracción, no puede

pedirse la nulidad, pues no existiría ya conexión causal necesaria entre el interés y el vicio de
que adolece el negocio.
 292

Para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el

conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de 1934. Revista de
Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera, pág. 337). La misma idea del legislador aparece
en el art. 1468 que al decir que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto
o causa ilícita a sabiendas, con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo
de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley
que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc.
primera, pág. 417).
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y que éste
obre con dolo. Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del
contrato?
La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36, secc. primera,
p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo con el art. 1448 lo hecho
por el representante se estima hecho por el representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc.
primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad
absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalísimo y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar acto lícitos.
El art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que
ha sido representado legal o convencionalmente y mal podría aplicarse la sanción a quien no ha
participado en la realización del acto.

En el fondo, este problema tiene íntima relación con las teorías de la representación.
De acuerdo con la teoría de la ficción debe concluirse que el representado no podría
alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o
contrato.
Si se acepta la teoría de la modalidad es claro que quien concurre a la celebración del
acto o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los efectos del acto se
radiquen en el representado, y podría éste alegar la nulidad absoluta en consideración de que
no sabía el vicio, porque la alegación no es el efecto del acto, sino que está establecida por la
ley.
En este último tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar
inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Las razones son las siguientes:

El art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración se puede
concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un
derecho que su causante no tenía y que mal podía transmitirles (Corte de Valparaíso,
septiembre de 1942. Gaceta, año 1942, seg. semestre, pág.198).
No sólo el causante no tenía derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo
impedía expresamente. En este caso, tratándose del dolo imputable al incapaz, conforme al
art.1685 no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá
aplicarse aquella prohibición para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.
 293

Pero esta opinión no es mayoritaria. Así, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir
alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de
excepción, debe interpretarse restrictivamente, circuncribiéndose al único caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o
incapacidad.
También puede argumentarse que en el art.1683 hay una sanción por dolo, y éste es
personalísimo, o sea, nace y muere con su autor y la sanción debe recaer exclusivamente en
quien actúa de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés, podrá pedir la acción de
nulidad absoluta.

Los acreedores: Ellos también tienen interés en pedir la declaración de nulidad de

ciertos actos jurídicos celebrados con un vicio de nulidad absoluta, los acreedores personales de
una de las partes, si el acto jurídico impone obligaciones patrimoniales a esa parte. (Acción
revocatoria pauliana)
Su interés nace del denominado derecho de prenda general, artículo 2465, que establece
que los acreedores pueden hacer efectivo su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los
inembargables.
El referido interés de los acreedores existirá en relación con los actos jurídicos que
imponen obligaciones o disminuyen el patrimonio del deudor, siempre que hayan sido
celebrados con posterioridad al nacimiento del crédito.

3.- Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el ministerio público : el ministerio

público puede solicitar la nulidad absoluta en consideración a la moral y a la ley. No necesita
acreditar interés. (Está referido a los Fiscales Judiciales).

4.- No puede sanearse por la ratificación de las partes : esto se explica porque la
nulidad absoluta está establecida en el interés de la sociedad, el que no puede ser supeditado a
la voluntad particular.

5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 años: el
acto nulo absolutamente se convalida después de transcurridos 10 años de su celebración. Este
plazo coincide con el plazo máximo de la prescripción adquisitiva. Aquí hay una relación
estrecha con la norma de los arts. 2510 y 2511. (En realidad la nulidad no se sanea nunca, en
este caso se refiere a que luego de los 10 años se pierde la acción para reclamar la nulidad,
por tanto por ej. si solicito la nulidad de un contrato de compraventa al año 11, el comprador
va a oponer una excepción señalando que la cosa ya la adquirió por prescripción).

6.- Irrenunciabilidad de la acción: la acción para pedir la nulidad absoluta es

irrenunciable, porque se trata de una institución de orden público.
 294

7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho : ello es así porque la nulidad
debe ser declarada judicialmente, así se desprende de los arts. 1683, 1687 y 1689 del CC y del
art.37 de la Ley de Matrimonio Civil.

NULIDAD RELATIVA
(ojo, la definición parte señalando que es una sanción) 

Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en atención
al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no está destinada a proteger intereses
generales.
En el inc. final del art.1682 se señala que la regla general es la nulidad relativa. Ello se
desprende porque luego de señalar los casos de nulidad absoluta expresa que cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto contrato.

Principales casos de nulidad relativa:

1.- Los actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
2.- El Dolo principal y determinante. (Los demás dolos sólo dan derecho a los perjuicios
causados).
3.- El Error substancial.
4.- La Fuerza.
5.- La lesión.
6.- Incumplimiento de formalidades habilitantes.

Características de la nulidad relativa:

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses presenta ciertas
características que le son particulares:

1.- En cuanto a la alegación: artículo 1684 señala que sólo puede ser alegada por las
personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Ojo la
ley no señala que son los contratantes, sino las personas en cuyo beneficio la ha establecido la
ley. (no es sinónimo de parte) 

Entonces, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede
pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley. (art. 1684).

No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en el
acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no intervino en la celebración
del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla establecido la ley
en su beneficio.
 295

La pueden alegar los herederos en su condición de continuadores de la persona del

causante, y los cesionarios. (Estos terceros (herederos y cesionarios) se denominan terceros
relativos, que son aquellos que les puede afectar la celebración del Acto. Por otro lado tenemos
a los terceros absolutos que son aquellos a quienes el acto no les va a afectar).

2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo : el art. 1691 señala que el plazo para
pedir la rescisión (nulidad relativa) dura 4 años. Esto significa que si transcurren los 4 años y la
persona que podía alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto
queda sano. Es una prescripción especial de las señaladas en el artículo 2524 del Código Civil.
(La prescripción ordinaria es de 5 años).

El mismo art. 1691 señala que para determinar el inicio de los plazos en el caso de la
fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas:

a).- Violencia o fuerza: se contará desde el día que ésta haya cesado. (Porque puede ser
que el acto se haya celebrado un mes antes, pero durante todo ese tiempo puede haber estado
amenazado por ej.. Hay un principio básico que señala que al impedido no le corre el plazo.
b).- Error y dolo: se contará desde el día de la celebración del acto o contrato.
c).- Incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya cesado la
incapacidad. (Por ejemplo en el caso de un menor de edad que actuó solo, desde que cumple la
mayoría de edad).

Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales.

Con respecto a esto se plantea un problema. Qué ocurre si la persona que puede alegar
la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y encontrándose corriendo el plazo o aún
no ha empezado a correr?

Aquí debemos distinguir:

 Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarán de la

integridad del plazo de 4 años. (A contar de la muerte del causante o incapaz).

 En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad

dispondrán del residuo que quedare para completar el plazo (art. 1692 inc.1).

Si los herederos fueran menores de edad, dispondrá también de los 4 años si no hubiera
empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo empezará o se reanudará
cuando los herederos hayan llegado a la mayoría de edad (art. 1692 inc.2). Estos casos son una
excepción al artículo 2524, el que señala que las prescripciones especiales no se suspenden. (En
este caso se suspende la prescripción, que es una excepción por existir una norma expresa en el
artículo 1692, norma especial que rige por la general).
Pero, según el inc. final del mismo art., en este último caso no se podrá pedir la nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. (Sólo hasta los 10 años, luego de ese
plazo prescribe).
 296

3.- Puede sanearse por la ratificación de las partes : Aquí debe hablarse de
confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar
la nulidad relativa. Es una renuncia a la acción de nulidad
Por su parte, la ratificación tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud del cual
una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder
para ello, recordar el mandato, una compraventa de cosa ajena.
En otro sentido, y que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto
nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no
importa renovación del acto jurídico que adolece de nulidad relativa.
Esta característica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está
establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, por ello cabe perfectamente
dentro de la norma del art.12 del CC, porque mira sólo al interés de la persona que la renuncia y
no está prohibida por la ley. (Esto porque mientras la nulidad no se declarada judicialmente, el
acto jurídico produce todos sus efectos).

Características de la confirmación:

1.- Es un acto jurídico unilateral: Manifestación de voluntad del confirmante. (Esto no es

tan efectivo. Algunos señalan que más que un acto jurídico unilateral, es una declaración
negocial, un acto de segundo grado, en atención a que el acto se ha ido desarrollando, porque
es una confirmación del acto anterior, no genera nada).
2.- Es un acto jurídico accesorio, no puede subsistir sin el acto que se convalida.
3.- Es irrevocable: no se puede desconocer la ratificación.
4.- Opera con efecto retroactivo: se supone que el acto ha sido siempre válido. (Se
supone que el acto fue siempre válido, no desde que el acto se convalidó, sino estaríamos
generando un nuevo acto).

El heredero en el caso de la nulidad absoluta puede accionar en caso de que su derecho

se le haya transmitido, en tanto que en la nulidad relativa éste puede accionar directamente por
disposición de la ley.

Para que esta confirmación o ratificación sea válida se requiere que:

1.-) Que el acto adolezca de nulidad relativa. (En nulidad absoluta no se puede).
2.-) debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa.
Art. 1696, sólo ellas pueden ratificar.
3.-) La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se trata de la
ratificación de un incapaz deberá hacerla con las formalidades habilitantes.
4.-) La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia
firme.
No es requisito para la validez de la ratificación que en el acto se diga expresamente que
se renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de la acción
de nulidad.
 297

La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y
teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
No debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.
La confirmación o ratificación puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando se ejecuta
voluntariamente la obligación contraída (art.1695). (No hay otra forma de ratificación tácita).
Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley está sujeto el
acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 señala que ni la ratificación expresa ni la
tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
Finalmente, el art. 1697 expresa que no vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz
de contratar.
En la ratificación expresa no es necesario repetir íntegramente el acto que se está
confirmando, sino que basta con manifestar la intención de ratificar.
Esto se exceptúa en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso se
deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

¿Cuando se ratifica un acto nulo, desde cuándo produce sus efectos? Desde la
fecha de la celebración del acto o desde la fecha de su confirmación?
Esta determinación tiene importancia en los casos de la acción de prescripción,
adquisición de frutos, legislación por la cual se regirá el acto, etc.
En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la
fecha de su ratificación.

¿Hasta cuándo es posible ratificar un acto nulo?

Es procedente hasta antes de la declaración judicial de la nulidad. Declarada
judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla por la ratificación.
(Toda vez que una vez declarada la nulidad, se declara en definitiva que no hubo nada, por tanto
no hay nada que ratificar).

Conversión del acto jurídico:

Existe conversión cuando en un acto jurídico en que no concurren los requisitos legales
para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro
acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. Ej. la escritura pública. Si
no se cumple con todos los requisitos legales, se entiende que llena los requisitos de una
escritura privada, por tanto la ley entiende que las partes celebraron la escritura privada y no la
pública, con el objeto de no declarar nulo el acto.
En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el querido por las partes,
siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado
era nulo, habrían encaminado su voluntad hacia éste.
La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluntad de las partes de querer
celebrar otro contrato.
La conversión se da por el sólo ministerio de la ley y aun en ausencia de voluntad de las
partes,
 298

Ej: el art.1701, que señala que el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por
las partes; se entiende que el instrumento público servirá útilmente como instrumento privado,
sino se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en
que él no puede suplirse por otra prueba.

Otro ej. Convenio extrajudicial: puede suceder que ese pacto adolezca de algún vicio y
sea nulo, sin embargo ese pacto podría servirnos como medio de reconocimiento de deuda, por
tanto se da la conversión.

Nulidad de los actos de los incapaces (situación especial):

Explicación histórica: el art.1686 abolió la institución de la restitutio in integrum, que el

antiguo derecho había establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podían pedir
cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como
inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, se
pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o contrato
cuando el incapaz se había perjudicado al contratar.
Don Andrés Bello hizo presente en el Mensaje que la institución de la Restitutio in
integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se veían por ella
amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que
se ejerciera la restitución.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se
haga pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte.

A este respecto se contemplan dos situaciones:

1.-) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción o
que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar
la declaración de nulidad del contrato. Esto es así porque la ley estima que el otro contratante
ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras
aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado. Este caso se
conoce como aserción de mayor edad.

2.-) En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y también a sus
herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685). Ej. si para celebrar el acto
presentó una cédula de identidad falsa para aparecer como mayor de edad.

Efectos de la nulidad:
Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada judicialmente por
medio de una sentencia ejecutoriada.
El acto que aún no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva
envuelto en sí una presunción de validez.
 299

Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a
las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato y desapareciendo las causales
del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas
que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaración de oficio y la
otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificación de las partes y el transcurso del tiempo, en
lo que se refiere a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689
se refieren a los efectos de ambas nulidades.

A.- Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo
favor se ha decretado, por disponerlo así el art.1690, que expresa: Cuando dos o más personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las
otras.
Esta disposición está en concordancia con el art.3 inc.2 del CC, que dice que las
sentencias judiciales no tendrán fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren (produce efectos sólo entre los litigantes).

Pero se debe distinguir entre dos situaciones:

1.-) Si el contrato no ha sido cumplido.
2.-) Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

1.-) Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas de él. La
nulidad va actuar aquí como un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N.8). Ej.
Celebramos un contrato de compraventa y ninguna de las partes ha cumplido con sus
obligaciones. Al declararse la nulidad se extingue la obligación de entregar y la obligación de
pagar el precio.

2.-) Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse

al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que ocurra tal efecto tendrán que
restituirse (art.1687).
El art. 1687 señala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa
ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Por la declaración de nulidad las partes deberán restituirse lo que hubieran percibido en
virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas
quedan como si éste nunca se hubiere celebrado.
 300

Pero para que opere esa restitución al estado anterior y dado que el acto ha estado
produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirán por las reglas que el CC
da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas.
En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se
debe devolver dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la desvalorización que haya
experimentado la moneda, sólo así se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado
anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pág. 49).

La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final del mismo
art.:

a.) El poseedor de buena fe no está obligado a entregar los frutos que ha percibido
mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de la contestación de
la demanda. (O hasta que se le notifique la demanda, es decir, desde que se trabe la litis).

b.) Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un
acto sabiendo o debiendo saber que el acto adolecía de causa u objeto ilícito: No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. (Este castigo
sólo opera respecto de objeto y causa ilícita, NULIDAD ABSOLUTA).

c.) Caso del art.1688, que está exceptuado por el final del inc.2 del art.1687.
El art. 1688 señala que si se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz
sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir la restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan
y se quisiere retenerlas.
Sólo procederá la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho más rico, luego,
queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se hubiera hecho más rico el
incapaz no estuviera obligado a la devolución de lo que gastó o pagó en virtud de un contrato,
habría un enriquecimiento sin causa para el incapaz.
Para proceder a la restitución deberá ejercerse la acción reivindicatoria. (Artículos 889 y
siguientes).

B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689).
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan
a los terceros.
Anulado el contrato sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el
contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del
adquirente y que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente.
 301

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada

con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier
acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer
caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala fe, y
esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos
de la resolución, porque la resolución únicamente da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).

Sólo por excepciones legales la nulidad judicialmente pronunciada no da acción

reivindicatoria contra terceros poseedores, que son:

a.-) La rescisión por lesión enorme: si se rescinde (nulidad relativa) un contrato por
lesión enorme, no se produce una acción para caducar los gravámenes constituidos sobre la
cosa. Así lo dispone el art.1895. (Ej. no caduca la hipoteca, el que tenga que devolver la cosa
tiene que purificarla de los gravámenes).

b.-) Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesión definitiva de los

bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94
N.4).

c.-) Donación entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisión no da acción
contra terceros poseedores ni para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla el propio art.1432.

d.-) Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por
prescripción: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts. 682, 683 y 717. No
afecta al tercero la acción reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque
los vicios o defectos que puedan adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente después a C, y cada
una de las ventas va seguida de su respectiva tradición; pasan 8 años y A interpone acción de
nulidad del contrato celebrado con B en razón de la ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se
sanea en 10 años, y como sólo han transcurrido 8, la acción de nulidad está vigente; al mismo
tiempo que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla acción reivindicatoria contra C,
fundado en el art.1689.
El contrato entre A y B se anulará porque la nulidad no ha prescrito, pero no habrá
derecho de reivindicar la cosa de C, porque éste la ha adquirido por prescripción ordinaria, pues
si bien la tradición no dio dominio a C porque B no lo tenía, conforme al art.683, le dio derecho
de ganar el dominio de la cosa por prescripción, y como su posesión era regular, adquirió el
dominio por la prescripción ordinaria de 5 años; de manera que C puede rechazar la acción de
reivindicación interpuesta en su contra fundado en su posesión y en el art. 2517.
e.-) Acción de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta a los terceros.
 302

(Ver artículo 2517 del Código Civil).

Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Acción para pedir la nulidad : ella tiende a obtener la nulidad de un contrato
celebrado con algún vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea anulado
produciéndose los efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración y esta circunstancia
va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la nulidad.
De esta manera, si la entabla un contratante la acción de nulidad va a ir dirigida contra el
otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla
en contra de todos los contratantes. (Ojo).
Esta acción es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio que se
entable se determinará si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye.

2.- Acción reivindicatoria: está señalada por el art.1689. Como la nulidad

judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfirió su derecho en el acto
o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de éste. Por ello, la ley le
confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece.
Esta es una acción real que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicación o acción de dominio se define como la acción que tiene el dueño de
una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela (art. 889 CC).
El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la acción de
nulidad, y una vez declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa.
Pero las necesidades prácticas y las razones de economía aconsejan ahorrar tiempo y
dinero, por tal motivo, el art.18 del CPC dice que en el mismo juicio podrán intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o
acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la interposición conjunta de ambas acciones, eso
sí que la segunda es una petición condicional para el caso de que la primera sea acogida.
Según el art.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechará a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusión en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede hacerse
valer como acción, esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a
alegarla.
 303

El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepción de nulidad. El

art.464 N.14 del CPC señala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer
como excepción. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la
jurisprudencia no es uniforme. Además, el art.310 del CPC no menciona a la nulidad como
excepción en el juicio ordinario.
Para el caso que se estime como excepción, si la persona demandada en juicio quiere
hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por vía de reconvención.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la vía de la excepción, sino que, para
ello, debe hacerse valer en la reconvención. Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941:
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera, p.551).
La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra
acción que tenga como fundamento la validez del acto o contrato.

OTROS TIPOS DE NULIDADES

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la
doctrina y jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

A.- Nulidad total y nulidad parcial : en la primera, el vicio de que adolece el acto o
contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la nulidad parcial, ella se presenta en
determinados actos jurídicos en los cuales se comprenden cláusulas que en cierto modo son
independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o
cláusulas no traerán aparejada la nulidad total del acto o contrato.
Así por ejemplo, en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones que son
independientes y en estos casos puede haber un error sobre la persona de un legado y se va a
hablar de nulidad parcial (Ver arts.1059, 1060 y 1061). Ver Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia, Código Civil, tomo VI, art.1681, p.101. (Esto constituye una manifestación del
principio de la supervivencia de los actos).

B.- Nulidad consecuencial : Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios y

siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tendríamos que si el acto
principal es declarado nulo, el accesorio también lo será. Ejemplo: en el caso de las cauciones
(arts. 2381 fianza, 2343 hipoteca y 2385 prenda) y en la cláusula penal (art.1536), donde se
expresa que la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal. (Y si por
ejemplo el accesorio fuere nulo, no afecta al principal y por tanto sería además una nulidad
parcial).

C.- Nulidad refleja: Hay ciertos actos jurídicos solemnes en que la solemnidad es la
forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se ha cumplido con los
requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura pública en la compraventa
de un bien raíz, la nulidad de esta escritura acarreará la nulidad del acto o contrato contenido
en ella. Ello en atención a que la escritura pública debe cumplir con determinados requisitos,
por ejemplo el domicilio de las partes, o la firma del notario, etc, si falta alguno de ellos, trae
como consecuencia la nulidad refleja, por lo que cae el acto jurídico de la compraventa. Esta
nulidad se refiere a la solemnidad, al instrumento en que se refleja el acto jurídico.
 304

La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, aceptó este tipo de nulidad. (Ver Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).

LA INOPONIBILIDAD

Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como

consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado acto
jurídico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia
de lo que sucede con la nulidad.
Quien impugna la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto
no produce efectos respecto de él.
El CC no trata a la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo menciona casos en
que ella se produce. Así sucede con los arts.1707 y 1902. Según el art.1707 una escritura pública
destinada a alterar el contenido de otra escritura pública anterior, no produce efectos en contra
de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en
virtud de la cual ha obrado el tercero.
Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la
primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de
la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el
cumplimiento de tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la situación prescrita en el art. 1902, respecto de la cesión de
créditos personales. (ver Domínguez A., Ramón: Teoría General del Negocio Jurídico, págs. 259 y
sgtes.).
Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un
acto y es la situación que se plantea en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de
sociedad y que expresa: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como excepción.

A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se

han cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El caso más notorio es el de las
contraescrituras públicas del inc.2 del art.1707. También está el caso del art.191 y la falta de
fecha cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crédito a un tercero entre cedente y
cesionario, por la entrega del título. Pero para que esta cesión—que es perfecta entre las partes
—pueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del art.1902, es
decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripción adquisitiva, declarada la prescripción
adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el inmueble, pero para el que prescribió pueda
oponerla a un tercero tendrá que inscribirla en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. De
no hacerse esta inscripción, la prescripción o declaración de ésta es inoponibible a terceros.
 305

B.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del

consentimiento. Se puede citar los casos de los arts.1490 y 1491, 1815 y 2160.
Según el art.1490, en caso de resolución del contrato, no habrá derecho de reivindicar la
cosa contra terceros poseedores de buena fe.
En el caso del art.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad
por falta de concurrencia. Esta venta es válida, pero inoponible frente al verdadero dueño. Pero,
en todo caso, el dueño puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
En el caso del art.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no
obligan al mandante y le son inoponibles por falta de poder.

C.- Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad: En este caso pudieran verse

afectados terceros que podrían tener derechos derivados como consecuencia del acto que con
posterioridad es declarado nulo.
Es por esto que la ley, en algunos casos, en protección de terceros, declara que los
efectos de esta declaración de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles
siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos: Matrimonio putativo (art.122). Este
es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa causa de
error. En este caso, el matrimonio no produciría efectos y se volvería al estado anterior, pero la
ley dice que producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge de buena
fe, mientras subsista esta buena fe.
Está establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaración de
nulidad, quedarían con filiación no matrimonial, sin embargo, la ley señala que el matrimonio
produce a su respecto los mismos efectos jurídicos que el válido, es decir, estos hijos siguen
siendo legítimos no obstante la declaración de nulidad.
Materia de sociedad (art.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado
anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Hay que tener presente que estos casos son excepcionales.

LA SIMULACIÓN

Nuestro sistema jurídico está dominado integralmente en la noción básica de la voluntad

real. Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intención íntima
representada en la voluntad seria, real y verdadera.
La simulación aparece en los negocios jurídicos como un medio ideado para ocultar a los
terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea así una apariencia que se contrapone a
una situación real, pero secreta.
La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va
dirigida la declaración, para producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que
no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, una voluntad que no es real y con
intención de engañar. Es decir, nos encontramos con una acto jurídico aparente cuando en
realidad no hay tal acto o se está encubriendo un acto jurídico distinto.
 306

Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la simulación es
toda una operación en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad
mediante un acto externo
Reserva mental (esta no alcanza a ser simulación): aquella voluntad declarada que no
corresponde a lo que realmente es su intención. Ej. Podría ser que un hombre deseando
carnalmente a una mujer, le propone matrimonio, atribuyéndose un determinado nombre. (Ver
ejemplo de Alessandri). Por regla general esta reserva mental no acarrea problema desde el
punto de vista jurídico, habría que buscar la causa de su reserva para ver si hay algo ilícito, lo
que en todo caso es difícil de probar porque en este caso se debería probar la intención del
individuo. En este caso la voluntad es poco seria.
Ver animus iocandi, mellado, página 263.
Por otro lado está el error, el que es involuntario, en cambio la simulación es voluntaria.

Simulación lícita y simulación ilícita

Se hace considerando si ha habido o no intención de perjudicar a terceros.

Es ilícita cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.
La simulación lícita no persigue fines de carácter doloso, sino que ella es motivada por
fines de carácter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas
que se juzgan con derechos a idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o
impedir que el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o
desinterés para realizar anónimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes simulan
o disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un fraude. Ordinariamente uno de los
autores del acto simulado, se propone engañar a alguien.
Tratándose de la simulación ilícita y, específicamente, en la celebración de contratos
simulados, va a constituir un delito, que está tipificado en los arts.471 y 476 del Código Penal.
Pero hay que advertir que la simulación no está tratada en el CC y no hay una acción de
simulación como ocurre la acción de nulidad. Para resolver este problema que plantea la
simulación, la doctrina y la jurisprudencia han extraído de las reglas del art.1707 del CC los
principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados. (La
simulación tiene mucha relación con la inoponibilidad).
Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulación, en principio, puede ser lícita y
que el acto real se impone entre las partes y es legítimo que las partes puedan pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera.
De la misma regla del art.1707 debemos concluir que el acto simulado, en principio, no
puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le serán inoponibles.
Distinción entre simulación y dolo: el dolo se asemeja a la simulación en que también
oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa.
Sin embargo, la diferencia es fácilmente perceptible: a) El dolo está dirigido solamente
contra una de las partes, ya haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la
simulación es un acuerdo entre las partes en contra de los terceros. B) El dolo tiene por fin
obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engaño; en la simulación, todas las
partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede
engañada.
 307

Grados en que se presenta la simulación:

La simulación es absoluta cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y

sólo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna
realidad, es una vana apariencia. Tal sería el caso en que una persona, con el objeto de burlar a
sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo.
La simulación es relativa cuando hay un propósito de producir efectos jurídicos, pero en
ese acto verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se
quiere concluir un acto jurídico, pero aparentemente se efectúa otro diverso, ya por su carácter,
ya por los sujetos, o ya por su contenido.
Cuando hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensible que es el que
aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar
y que encubre el acto real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron
celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulación relativa puede deberse al carácter mismo del acto que se celebra, como
por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa poniéndole bajo precio,
y siendo el verdadero acto una donación.

Puede haber simulación en consideración a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas
disposiciones como el art.1796 que prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulación sería que
un cónyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cónyuge. (En
todo caso habría que ver el caso concreto, porque quizás no haya simulación. Perfectamente
puede suceder que el cónyuge venda a un tercero y después este tercero por apuros
económicos le venda a la mujer, sin que exista simulación en este caso).
Por último, la simulación relativa puede decir relación con el contenido del acto jurídico,
esto es, cuando el objeto mismo del acto jurídico verdadero es diferente de aquel que se
aparenta celebrar.
La simulación puede ser también por interposición de persona, es decir, si una persona
quiere hacer por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan los terceros, o aun sin que
lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad y se presente
como autor y beneficiario del acto. Es una simulación que no recae sobre la naturaleza o los
elementos del acto, sino sobre las personas que en él toman parte. En apariencia, todo
transcurre como si la persona interpuesta hubiera concluido el acto para sí, pero ésta sólo sirve
de “prestanombre” para otra.
En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es
disimulada. (ver Gaceta de los Tribunales, año 1935, seg. semestre, sent. 9, p.29).
La interposición de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una
incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero. En la práctica, esta
simulación es frecuente cuando se quiere burlar una prohibición legal.
 308

Efectos de la simulación:

A.- Simulación absoluta: Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera
hay voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurídico,
el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte
de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). (Nulidad
Absoluta).
Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art.1707, que se declare la
vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningún
acto se quiso celebrar. (En el caso que una de las partes desconozca el “acuerdo”).

Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tenía desconocimiento de la simulación,
se presenta como una situación en que el acto simulado debe considerarse como un acto
existente, de manera que las partes no podrán invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si
no fuera así, se permitiría que a través de la simulación se perjudicara a terceros.
En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, y ellos deberán
atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo; lo que no está
permitido es que las partes aleguen la simulación frente a los terceros. Ampara a éstos el
art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.

B.- Simulación relativa: Entre las partes vale el acto oculto o disimulado y carece de
valor el acto ostensible en virtud del principio del art.1545. De tal manera que no podría una de
las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación,
porque según se deduce del art.1707 este medio sólo puede emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaíso manifestó el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulación

relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes,
debe prescindirse del acto simulado y atenderse el acto real, considerando la prueba rendida
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17).
Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y válido; los autores de la
simulación no podrán escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por un tercero de
buena fe, ello se desprende del art.1707.
Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulación,
pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales
de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la validez
del acto.
Puede ser que al tercero le convenga más el acto disimulado. Pero qué pasa si son varios
terceros, y a algunos les conviene más el simulado y a otros el disimulado?. La jurisprudencia en
este sentido se encuentra dividida, por tanto será el Tribunal quien resuelva.
 309

Acción de simulación:

Según la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las partes y
hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31,
secc. primera, p.65).
Aquí se presenta un problema en relación a contar los plazos de Prescripción de esta
acción de simulación.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el
acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay interés
en ejercitar la acción. (A partir de que una de las partes se “quiera pasar de listo”).
En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés
en la declaración de ésta, es decir, si tienen interés en que aparezca la verdadera voluntad. Para
ellos, el plazo de prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron
conocimiento del acto o contrato oculto.
Sin embargo, hay quienes afirman que la acción de simulación es imprescriptible,
porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podrá pedirse que se
declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles,
con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles, como por ejemplo la partición
de bienes y el matrimonio. (Esa es la regla general).
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa objeto
del acto, no puede intentarse acción de simulación.
La simulación puede dar origen a una acción civil y a una acción penal: la primera, para
dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios; y la
acción penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de
terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc.
segunda, p.9).
 310

TEORIA DE LA PRUEBA

No siempre los derechos subjetivos se disfrutan pacíficamente. A menudo un tercero los

viola o desconoce. Y entonces, si el conflicto de intereses entre los sujetos no se compone o
arregla, habrá que ir a la justicia.
Ahora bien, ante el juez no bastará hacer meras afirmaciones; las aseveraciones sin más,
en favor propio, no cuentan, son irrelevantes. Será necesario probar, es decir, demostrar la
realidad del hecho que se sostiene.
Así, se define a la prueba como “el establecimiento por medios legales de la exactitud
de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama” (Baudry-Lacantiniere). En
un sentido amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la verdad de una proposición (D.
Peñailillo).

ACEPCIONES LEGALES DEL TÉRMINO PRUEBA:

1.- Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de convicción
considerados en sí mismos y que llevan a través de la inteligencia a admitir la realidad de un
hecho. De este modo se habla de prueba de testigos, prueba instrumental, etc.
2.- Se usa para designar la producción de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer
ante los tribunales. Así se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado.
3.- Se entiende también como el resultado obtenido con los medios de prueba de que
se hizo empleo, o sea, significa si hubo o no demostración del hecho que se sostenía.
4.- Como fase del juicio anterior al fallo, etapa probatoria.

Fines de la prueba:

a) Obtener el establecimiento de la verdad.

b) Lograr el convencimiento del juez. (Opinión mayoritaria).
c) Lograr la fijación formal de las afirmaciones de las partes.

Dependiendo de la materia de que se trate el fin puede variar. Así, en materias donde
está en comprometido el interés público prevalece el establecimiento de la verdad como fin (Ej:
Derecho de familia).
En cambio, en materias de índole privado normalmente prevalece la idea de dar
preeminencia a las afirmaciones de las partes.

Aspectos sustantivos de la Prueba:

Comprende los siguientes aspectos:
1.- Medios de prueba.
2.- Procedencia de los medios de prueba.
3.- Valor probatorio de la prueba.
4.- Objeto de la prueba. Qué es lo que se debe probar?
 311

Aspecto adjetivo de la prueba

Estas normas se refieren a la forma externa de rendir la prueba o de suministrarla. Es
decir, son las normas de forma o procesales según las cuales se rige la prueba. (Antiguamente la
prueba de testigos era privada, hoy en día es pública).

Ubicación de las normas legales respecto de la prueba :

En el Código Civil, Libro IV, Título XXI (arts.1698 (Ojo) al 1714), con la denominación De la
Prueba de las Obligaciones.
Tiene la misma ubicación que en el Código francés, que a su vez, siguió el modelo
diseñado por Pothier.
También se tuvo como fuente de este título al Proyecto del Código Civil español de
Florencio García Goyena.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil reglamenta a la prueba en el Libro II (juicio
ordinario), títulos IX, X y XI (arts. 318 al 429).

No obstante la ubicación de estas normas, ellas son de aplicación general. Esto se

concluye al no existir otro cuerpo completo de reglas. De esta manera lo ha entendido la
doctrina y la jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.67, secc. primera, p.582.
Fallos del Mes: N.270, p.117).
Excepcionalmente, estas normas no se aplican, esto sucede cuando la propia ley ha
establecido normas especiales. Así acontece con las normas de los arts. 304 y sgtes. del CC
(Prueba del estado civil, tiene reglas propias).

Objeto de la Prueba:

La prueba sólo puede versar sobre hechos, porque el objeto de la prueba es probar un
hecho discutible y del cual se origina un derecho. Así, si una persona afirma que otra le debe
algo o que otra debe cumplir una determinada obligación, deberá probar de dónde nació esta
obligación.
El derecho no se prueba, porque emana de la ley, y la ley se presume o se finge conocida
de todos (art.8 CC). De esto se desprende que las partes tendrán que probar los hechos, y una
vez acreditados los hechos, va a intervenir el juez, que va aplicar el derecho a los hechos.

Prueba del derecho extranjero:

Hay ocasiones en que el juez debe aplicar el derecho de otro país. Así sucede en ciertas
materias como las señaladas en los arts. 16 inc.2, 17, 955 y 1027 del CC.
En su mayoría, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el derecho extranjero debe
ser probado. Se basan para ello en lo expresado por el art.411 del CPC: Podrá también oírse el
informe de peritos: 2.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Con
esto se concluye que el derecho extranjero es un hecho de la causa.
 312

Por su parte, los arts. 408 al 411 del Código de Derecho Internacional Privado (Código
Bustamante) permiten la aplicación de oficio, respecto de los países que han suscrito el Código
-entre ellos Chile- de sus respectivas legislaciones nacionales. El art.409 del Código Bustamante
permite la aplicación del derecho extranjero certificado auténticamente en su texto por dos
abogados habilitados del respectivo país.

Pero, la Corte Suprema el 26 de noviembre de 1968 (Revista de Derecho y

Jurisprudencia: T.67; secc. primera, p.332) señaló que un peritaje sobre derecho extranjero
prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretación y aplicación al
testamento materia de juicio incumbe privativamente a los tribunales chilenos.

Esta doctrina mayoritaria, sostiene que el derecho extranjero debe probarse por ser un
hecho del litigio y porque la presunción de conocimiento de la ley del art.8 del CC se refiere sólo
al derecho nacional, y no al extranjero. Sin embargo, existe otra opinión que señala que el
derecho extranjero es derecho al igual que el derecho nacional y que, por lo tanto, no procede
prueba a su respecto. En cuanto a la regla del art.411 del CPC señalan que no impone al juez el
oír a los peritos, sino que sólo le entrega una facultad, con lo cual indica que no es
imprescindible la prueba del derecho extranjero.

La Corte Suprema señaló el 16 de diciembre de 1941 (Revista de Derecho y

Jurisprudencia: T.39, secc. primera, p.338) que el derecho extranjero es, ante los tribunales
chilenos, un hecho cuya demostración debe hacerse de acuerdo con las leyes chilenas.

En otro fallo, el 31 de mayo de 1966(Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.63, secc.

primera, p.180) la Corte Suprema señaló que probada la existencia del texto o norma jurídica
extranjera, y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla
correctamente, pues si dicha aplicación, que es cuestión de derecho, vulnera el texto extranjero,
se produce de inmediato la infracción de la ley nacional, que exige una correcta aplicación de
aquél, violaciones que quedan dentro del ámbito de la casación en el fondo.

Prueba de la costumbre:
Conforme al art.2 del CC, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella, y se prueba de acuerdo con las reglas generales.
En materia comercial, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o
en un determinado territorio y reiterados por un largo espacio de tiempo; se aprecian
prudencialmente por el juez.
Pero si a éste no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, sólo puede ser
probada por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ellas, o por 3 escrituras públicas anteriores a
los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (arts. 4 y 5 C de C).
 313

En materia probatoria se suscitan tres cuestiones fundamentales que es preciso

diferenciar:

1.-) Quién debe probar; en otros términos, sobre quién recae el peso de la prueba. Es
la cuestión del onus probandi.
2.-) Qué debe probarse, en otras palabras, sobre qué debe versar la prueba que se
rinda.
3.-) Cómo se debe probar, es decir, de que manera debe acreditarse aquello que se
sostiene y que, por tanto, es lo que debe probarse.

1.- ¿Quién debe probar?

¿A quién le corresponde el peso o carga de la prueba (onus probandi)?
La regla fundamental está dada en el art.1698 del Código Civil (de memoria) que señala:
Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
El principio básico es que la necesidad de probar se impone al que afirma un hecho
contrario al estado normal de las cosas, o bien, contrario a la situación adquirida.
Quien niegue algo que es contrario a lo normal tendrá que entrar a probar las
circunstancias, como también aquel que afirme algo contrario a una situación determinada.
El estado normal es que las personas no estén sujetas a estos deberes jurídicos que se
llaman obligaciones. Así, quien diga que otro está obligado, está saliéndose del estado normal,
por lo tanto, como éste es un estado de excepción, deberá probar dicho estado.
Lo mismo sucede con quien desea probar la extinción de una obligación, porque lo
normal es que la obligación esté produciendo efectos.
Ej. Si yo alego de que x me debe $100.000, qué debo probar?, debo probar la fuente de
la obligación, que existe un contrato por el cual nace la obligación de pagarme la suma
señalada. Así, si la otra parte señala que la deuda se encuentra extinguida, dicha parte deberá
probar cómo se extinguió la obligación. (En definitiva se prueba lo anormal, lo normal no hay
para qué probarlo).

Por eso, no es cien por ciento exacta la afirmación que a veces se hace en el sentido de
que en un litigio corresponde la prueba al demandado, lo corriente es que suceda eso, pero lo
correcto es que el peso de la prueba recaiga sobre todos.
Esta materia probatoria descansa sobre ciertos principios que son:

a) Principio de la igualdad de las partes : esta igualdad se traduce en que en la

distribución del peso de la prueba no influye la situación personal de las partes en cuanto una
de ellas pudiera pretender una mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, cargo, oficio o
mejor fama. Esto es así porque una persona puede hacer pretender al juez por su propia
declaración la veracidad de un hecho.

b) Principio dispositivo: significa que en esta materia la iniciativa le corresponde a las

partes. El juez tiene, por lo general, un rol pasivo y no puede proceder de oficio (materia civil).

c) Principio de interés de la prueba: significa que debe probar el que tenga interés en
demostrar un hecho.
 314

Estos principios sufren alteraciones cuando la ley es la que establece una presunción, ya
que en ese caso, la persona favorecida por la presunción (: a partir de determinados hechos
relativamente claros, se deducen ciertos resultados) no tiene nada que probar. Si la
presunción es simplemente legal, el que es favorecido por ella es liberado de la carga de la
prueba y hay un desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en destruir
la presunción.
Si la presunción es de derecho, aquel que es favorecido con ella queda liberado de la
carga de la prueba, sin que pueda producirse demostración en contrario.
Las dos son legales, pero una es simplemente legal y la otra es de derecho. La
simplemente legal se puede destruir demostrando que no son tales los hechos en los cuales se
funda, en cambio la de derecho no admite prueba en contrario.
Únicamente puede probarse que no son efectivos los antecedentes o circunstancias de
que la infiere la ley.

Por eso, algunos autores sostienen que las presunciones serían una alteración de las
normas probatorias. Pero, esto no es así, puesto que la ley presume lo normal. Sólo habría una
alteración en el caso que la ley presuma algo que no es normal. Pero, la regla general es que se
presuma lo normal (art. 700).

¿Pueden las partes modificar las normas sobre peso o carga de la prueba?
Algunos creen que estas normas están establecidas en el interés de las partes, siendo
por consiguiente renunciables y las estipulaciones serían lícitas (Somarriva). Ello sería posible en
virtud del art.12 del CC, es decir, serían renunciables por estar establecidas en el propio interés
de las partes. Agrega que el CC admite dos casos de inversión de la prueba, que son:

a).- Art. 1547 en materia de culpa. (Ojo)

“Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba
del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

b).- Art. 1558 inc. final en el caso fortuito.

“Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay
dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
 315

Sin embargo, la Corte Suprema el 30 de diciembre de 1909 expresó lo siguiente: No es

lícito a los contratantes, mediante cláusulas, subvertir las leyes que fijan el modo y forma como
deben probarse las obligaciones o su extinción.
Los preceptos referentes a la prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los
particulares con la autoridad pública y los deberes de dicha autoridad sobre la forma de ejercer
su jurisdicción; luego, miran más que al interés particular al de la ley misma, y es por eso que
estas reglas de garantía común no pueden subvertirse por convenios, ya que así podría
suprimirse cualquiera otra regla de procedimiento, como ser la citación a juicio.(Revista de
Derecho y Jurisprudencia: T.8, secc. primera, p.gg.6)

2.- ¿Qué debe probarse?

 Deben probarse los hechos controvertidos (art.318 CPC).

La doctrina moderna hace una distinción entre hechos constitutivos, impeditivos,

modificatorios y extintivos:

a).- Hechos constitutivos: son aquellos que configuran una situación jurídica, es decir,
los que le dan existencia o validez. Dentro de ellos se subdistingue entre hechos constitutivos
genéricos y específicos.
1.- Genéricos: son los que están presentes en toda situación (art.1445).
2.- Específicos: están presentes sólo en determinadas situaciones jurídicas. (Ej. el precio
de la cosa en la compraventa).

Como la ley hace presunción de lo normal y lo normal es que en una relación jurídica
concurran los hechos constitutivos genéricos, el que alega la no concurrencia de tales hechos
tendrá la carga de la prueba. (Lo normal es la subsistencia del acto jurídico, lo normal es que
esté bien el acto jurídico o contrato).
Al contrario, quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico, deberá
demostrarlo; ese hecho es el fundamento inmediato de su pretensión y constituirá una
alteración del estado normal de las cosas.
Por ejemplo: si sostiene la celebración de determinado contrato de compraventa,
deberá probar los hechos específicos que lo constituyen, es decir, que tal es la cosa, que tal es
el precio, y cualquier otra estipulación propia de la precisa situación que afirma.

b).- Hechos impeditivos: son aquellos que impiden u obstan la validez o eficacia de
la relación jurídica. Como lo normal es que el acto exista y sea eficaz, quien alegue lo
contrario, deberá probarlo. Ej. un error, un dolo. Quien lo alega, quien lo sufre deberá
probarlo.

c).- Hechos modificatorios: son los que alteran los efectos o el contenido de la relación
jurídica. Ej. debo $100.000 y me demanda. Yo opongo como excepción que ya le pagué
$80.000, lo que modifica la obligación, deberá probar que ya le pagué tal suma y por tanto le
debo sólo $20.000.
 316

d).- Hechos extintivos: son los que hacen desaparecer un derecho o una situación
jurídica que existía. Ej. el mismo anterior, pero opongo como excepción que ya pagué. En este
caso también deberé probar la fuente de la extinción de la obligación.
El actor o demandante debe probar los hechos constitutivos, que son el fundamento de
la demanda; el demandado está en la necesidad de probar los hechos extintivos, impeditivos o
modificatorios capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor.

 Hechos negativos:

Por ellos una persona niega que ha sucedido algo.

Es conflictivo porque la negación es muy difícil, por esta razón, se sostuvo que los hechos
negativos no podían probarse.
Pero, si se estima que la negación consiste en la afirmación de la proposición contraria,
se considera que el hecho negativo es susceptible de prueba y debe probarse acreditando el
hecho positivo contrario. No puede entrarse a probar aquellas negaciones absolutas, vagas e
indeterminadas.
En varias disposiciones del CC se exige la prueba de hechos negativos. Se pueden citar
como ejemplos a los arts. 81 N.1, 206 incs. 2 y 3, 183, 1013, 1947 inc.4 y 2295. Ver Revista Fallos
del Mes N.214 sentencia 9.

Hechos notorios:
Son aquellos hechos conocidos por la generalidad de las personas de una cultura media y
en el lugar y tiempo en que esos hechos se han producido, de manera que no pueda plantearse
duda.
Por excepción, se les reconoce expresamente en el art.89 del CPC (modificado por la ley
7760 del 1944) en materia de incidentes. (Aquellas materias que requieren de un
pronunciamiento especial del Tribunal). En materia de incidentes se permite al Tribunal
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que sean de pública
notoriedad, lo que el Tribunal consignará en la misma resolución. Sobre estos incidentes
también pueden haber prueba de parte de las partes.

En conformidad al art.318 del CPC, los hechos que se prueban deben reunir las
siguientes características:

a).- substancial: que sean importantes, es decir, que influyan en la decisión del pleito,
b).- pertinentes: que estén conectados con el asunto discutido.
c).- controvertido: que exista discusión sobre un punto.

3.- ¿Cómo debe probarse?

Para acreditar los hechos (substanciales, pertinentes y controvertidos), las partes sólo
pueden hacerlo con los medios de prueba señalados en la ley.
Estos medios son (arts. 1698 CC y 341 CPC):
 317

1.- Instrumentos públicos y privados.

2.- Testigos.
3.- Presunciones.
4.- Confesión de parte.
5.- Inspección personal del juez.
6.- Informe de peritos (art. 341 CPC).

Estos medios están taxativamente señalados, por lo que el juez no puede considerar
otros medios que éstos. Conviene señalar que la derogada ley 18043 que sanciona el tráfico de
estupefacientes, señalaba que los tribunales podrían admitir como medio de prueba las
películas cinematográficas, fotografías, fonografías, sistemas de reproducción de imagen y del
sonido, y en general cualquier medio idóneo apto para producir fe (Art. 20). Esta ley fue
reemplazada por la 19.366 (actualmente es la Ley 20.000), que en su art. 59, luego de derogar
expresamente a la antigua ley, señala que la tramitación de los respectivos procesos, la prueba y
la apreciación de la prueba se regirán por las normas de esta ley. A este respecto esta ley 19.366
se limita a repetir, como medios probatorios aceptables, los señalados en el CPC y el Código
Civil, artículo 323 Código Procesal Penal.

Sistemas probatorios:

1.-Sistema de la prueba legal o tasada:

El legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y su grado de
convicción. En este sistema, el juez debe aplicar en forma mecánica los medios de prueba.
Crítica: no existe ninguna libertad para la apreciación del juez.
En Chile se establecen los medios probatorios y su valor por ley, en materia civil
específicamente son los 6 medios señalados.

2.- Sistema de la libre convicción o persuasión racional:

Admite todos los medios de prueba, quedando entregada su valoración a lo que haga el
juez en conciencia. El juez no señala los argumentos de sus apreciaciones.
Crítica: puede inducir a la injusticia por lo subjetivo que es.

3.- Sistema mixto o de la sana crítica:

Aparece como sistema intermedio entre los dos anteriores. Entrega al juez amplias
facultades para apreciar la prueba, pero imponiéndole los deberes de establecer los hechos
mediante un razonamiento lógico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la sentencia ese
proceso de razón con el cual llegó a la convicción de que tales son los hechos que establece.
En principio, la legislación chilena sigue el sistema de la prueba legal, pues establece
taxativamente los medios de prueba y a cada uno le asigna determinada fuerza obligatoria.
Pero, este sistema tiene algunas atenuaciones:

● la apreciación comparativa de los medios de prueba queda entregado al criterio del

tribunal (art.428 CPC).
 318

● el juez pueda avaluar algunas pruebas según la convicción personal que le hayan
producido (art.426 CPC).
● en ciertos procedimientos, se permite al juez apreciar la prueba en conciencia, es
decir, de acuerdo con la convicción personal; ejemplos: en materia laboral, la ley de menores,
en materia de contrato de arrendamiento, la actual ley del tránsito, etc.
El que aprecie la prueba en conciencia, significa que el juez valorará la prueba sin
sujetarse a la eficacia o fuerza que la ley le asigna a los distintos medios probatorios. El juez
tendrá que hacer un examen lúcido y reflexivo, sin que pueda omitir las pruebas dadas por las
partes. En todo caso, el juez no podrá alterar las reglas del onus probandi y tampoco podrá
admitir medios de prueba que la ley prohibe o desestimar medios que la ley admite. Tampoco
puede infringir las llamadas leyes reguladoras de la prueba, que son aquellas normas básicas y
fundamentales que organizan la prueba. La ley faculta al juez para apreciar la prueba en
conciencia, pero no lo faculta para fallar en conciencia.
4 - También se atenúa este sistema con las reglas de la sana crítica, establecida en los arts.425 y
429 del CPC.
Estas reglas son las que llevan a la verdad por los medios que aconseja la sana razón. Son
reglas de correcto entendimiento humano, contingentes, variables con relación a la experiencia
del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que
debe apoyarse la prueba de los hecho en la confirmación de la sentencia. (Couture).
HASTA AQUÍ EL 30 DE OCTUBRE DE 2007.

Clasificación de la Prueba

1.- Según el destino con que se creó el medio probatorio:

Prueba preconstituida:
Es aquella que se crea de antemano teniendo en mira el porvenir, son las que nacen con
anterioridad al litigio. Esto es, se elaboran precaviendo la posibilidad de tener que probar en el
futuro. Ejemplo: la escritura pública en un contrato de compraventa, ya que ella permite
constatar que se celebró tal contrato.
Pruebas a posteriori (simples o causales): son las que nacen durante el discurso del
pleito. Es lo que sucede con la confesión de parte y la prueba testimonial.

2.- Atendiendo al grado de convicción:

Plena prueba (perfecta o completa): es la que por sí sola basta para demostrar el hecho
que se trata, para producir convicción en el juzgador. Ejemplo: la escritura pública en cuanto a
su fecha y la confesión de parte.
Semiplena prueba: es la que por sí sola no basta para demostrar la veracidad del hecho,
dejando duda acerca de la verdad de él y, por consiguiente, no instruye al juez en términos de
poder dar sentencia. Ejemplo: testigos y confesión personal fuera de juicio.
En otras palabras, la plena prueba acredita por sí sola la verdad de un hecho. En cambio,
la semiplena prueba, no es suficiente por sí sola para acreditar la veracidad o exactitud del
hecho controvertido.
(otras clasificaciones, ver Peñailillo, Daniel: La prueba en materia sustantiva civil, p. 42 y sgtes.).
 319

Medios de Prueba
1.- Instrumentos:
La prueba instrumental es aquella que se produce por medio de documentos en la forma
que establece la ley.
Documento e instrumento: por documento se entiende a todas aquellas cosas en que se
expresa una manifestación de pensamiento por medio de signos. A este respecto, es totalmente
indiferente el material sobre el cual estos signos estén escritos y también es indiferente la clase
de signos (letras, números, signos, etc.).
Por su parte, el instrumento es aquel documento escrito que constata un hecho con el
fin de servir de medio probatorio. Luego, sería instrumento una escritura pública, no lo sería
una carta o un diario, pues no están destinados a servir de prueba.
De lo anterior se desprende que el documento es una idea más amplia que el
instrumento, y que este último viene a constituir la especie dentro del género que es el
documento.
Además, se sostiene otra diferencia entre documentos e instrumentos, puesto que el
primero expresa el pensamiento por cualquier medio, en tanto que el instrumento representa
el instrumento mediante escritura.
Título e instrumento: título es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento.
Mientras que el instrumento es sólo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la expresión
título se emplea con el sentido de instrumento, hasta el punto que en el lenguaje corriente se
confunden ambas expresiones. Ejemplos: arts. 686, 689 y 1091 del CC.
No obstante lo anterior, no coincide con la idea jurídica de título, ya que éste es un acto
jurídico del que nace un derecho u obligación. En cambio, el instrumento es el elemento
material en el cual se consigna el acto jurídico y que sirve para probar la existencia de ese acto.

Clasificación de los Instrumentos:

1.- Atendiendo a la razón por la cual se exigen los instrumentos, pueden ser por vía de
solemnidad o por vía de prueba.
Los primeros constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que
dan cuenta.
Los instrumentos exigidos por vía de prueba son los que se limitan a suministrar datos
sobre un hecho o estado jurídico, que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del
cual no forman parte como requisito constitutivo.

1.- Instrumentos Públicos:

Según el art.1699 del CC: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario.
Todo instrumento que no coincida con esta definición es instrumento privado.
En el art.1699 las expresiones auténtico y público estarían tomadas como sinónimas.
Pero en opinión de don Arturo Alessandri R., el instrumento es público cuando ha sido
autorizado por el competente funcionario; es auténtico, según el art.17 del CC, cuando ha sido
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa, es
decir, cuando corresponde a la realidad, emana del funcionario que la autoriza y ha sido
subscrito por las personas que parecen subscribiéndolo, cuando el hecho de que da cuenta el
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instrumento corresponde a la verdad y realidad. En rigor, los instrumentos públicos son casi
siempre auténticos; pero hay muchos instrumentos auténticos que no son públicos.

Diferencias entre instrumento público e instrumento privado:

- El instrumento público está sometido a formalidades. En cambio, en el instrumento privado no
es necesario cumplir con formalidades, a menos que la ley lo señale.
- El instrumento público hace plena fe. El instrumento privado por sí, no hace plena fe, a menos
que haya sido legalmente reconocido o se haya mandado tener por reconocido.
- Cuando se impugna un instrumento público, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca la
impugnación. En cambio, tratándose de los instrumentos privados, el peso de la prueba no va a
recaer sobre quien efectúe la impugnación, sino sobre quien sostiene la veracidad de dicho
instrumento

Requisitos del instrumento público:

- Debe ser autorizado por un funcionario público en su carácter de tal. La fuerza proviene
precisamente de la confianza o fe pública que inspira la persona investida de la facultad de
autorizar instrumentos auténticos.
- El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
- El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley señala, las cuales varían de caso
en caso.
Efectos de la falta de instrumento público en los casos en que la ley requiere esta
solemnidad: el acto no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia,
y mal puede probarse lo que no existe o es inútil la prueba de lo que es absolutamente nulo. Así
se desprende de los arts. 1682 y 1701 del CC.
En el caso previsto por el inc.2 del art.1701 se va a producir la conversión del
instrumento público en instrumento privado, el que deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
a.- debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma.
b.- debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como
c.- solemnidad al instrumento público.
d.- debe estar firmado por las partes.
Por su parte, cuando el instrumento se exige por vía de prueba, el acto tiene existencia
independiente de éste. La omisión del instrumento no produce la nulidad en este caso, sino
otro tipo de sanción que es la imposibilidad de usar otros medios probatorios (arts. 1708 y
1709).
La razón de que esta omisión no afecte la validez del acto o contrato, es que éste existe
con plena independencia del acto o contrato; por ejemplo: si se vende un bien mueble de un
valor superior a 2 unidades tributarias (UT), de acuerdo con lo establecido en los arts. 1708 y
1709 esta compraventa deberá constar por escrito, pero el instrumento aquí no es solemnidad,
sino que el fin con que se exige es el de probar el acto o contrato. Si se omite la escrituración el
acto es válido, pero no podrá probarse por testigos. Distinta es la situación de la compraventa
de un bien raíz que debe hacerse por escritura pública, ya que la solemnidad está exigida por vía
de solemnidad, de manera tal que si se omite, la sanción será la nulidad absoluta.
Tratándose del instrumento público nos encontramos que frecuentemente se habla de la
copia, esto es, aquel instrumento que reproduce el contenido del instrumento original. Tanto el
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original como las copias que se han dado cumpliendo con los requisitos legales, tienen la calidad
de instrumento público (art.342 CPC).

Escritura Pública.
La escritura pública no es más que una especie de instrumento público. Según se
desprende de los arts. 1699 del CC y 403 del COT la escritura pública es el instrumento público o
auténtico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en
un protocolo o registro público.

Requisitos que deben reunir las escrituras públicas:

1.- Tienen que ser autorizadas por el notario competente: esto es, el que ha sido legalmente
nombrado, que actúa dentro del territorio de su jurisdicción y que se encuentra en el ejercicio
de sus funciones. No tiene el carácter de escritura pública aquella que no fuere autorizada por
el notario competente o que fuera autorizada por notario competente suspendido o
inhabilitado (art.426 inc.1 del COT).
El art.85 de la Ley 4808 (ley del Registro Civil) dice que en aquellas comunas que no sean
asiento de un notario, los oficiales del Registro Civil quedan autorizados para autorizar
determinadas escrituras, debiendo llevar registro público para los efectos de autorizar los
poderes judiciales, inventarios solemnes, partidas de nacimiento, legitimación de hijos y demás
que la ley señale.
2.- La escritura pública tiene que ser incorporada en el registro público o protocolo del notario:
el protocolo, según el Diccionario de la Lengua, es el libro en que el notario pone y guarda por
su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él.
El COT determina y establece la forma en que debe ser llevada el protocolo y tiene por
objeto la fácil ubicación de los instrumentos. El art.429 del COT determina y establece la forma
en que deben llevarse los protocolos por los notarios.
El original de la escritura pública, esto es la escritura pública en sí misma y firmada por
las partes y el notario (escritura matriz) es lo que se ingresa en el protocolo.
Lo que se entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura pública, es decir,
la transcripción de la escritura matriz hecha con las solemnidades legales. Estas copias pueden
ser otorgadas por el notario o archivero judicial (arts. 401 y 456 COT). La copia es instrumento
público, pero no escritura pública, puesto que la escritura pública es la que está inserta en los
protocolos o libros del notario.
Según el art.426 Nº2 del COT, no se considerará escritura pública o auténtica la que no
está en el protocolo o se escriba en alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de
quien esté subrogando legalmente.

3.- Otorgamiento con las solemnidades legales: las escrituras públicas deben cumplir con una
serie de solemnidades contempladas en diversas disposiciones, tales son:

a) tienen que escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo

emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener
espacios en blanco. Pueden contenerse palabras en idioma extranjero siempre que sean de uso
común, o bien como termino de una ciencia o arte. (art.404 COT).
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b) debe comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario

que la autoriza y el de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil,
domicilio y profesión (art. 405 COT).
c) debe otorgarse ante notario competente (art.405).
d) debe haberse acreditado la identidad con la cédula personal respectiva, cuyos datos hay
que insertar en la escritura. Los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero acreditarán su
identidad con su pasaporte o con el documento de identidad con el que hubieren ingresado al
país. (art. 405 COT).
e) la escritura pública debe ser firmada por las partes, autorizándola el notario a
continuación (arts. 406 y 408 COT).
La lectura en voz alta de la escritura será realizada sólo si uno de los otorgantes lo
solicita. Si todos están de acuerdo se omitirá tal formalidad, leyéndola ellos mismos. (art. 407
COT).
El reverso de las hojas que contienen la escritura y sus copias deberá ser inutilizado por
el notario con su firma y sello. (Art.404).

Los notarios, aparte de la obligación que tienen de llevar el protocolo, deben llevar el
Repertorio de escritura públicas e instrumentos protocolizados, en el cual tienen que darle
número a estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden de su presentación, a su vez,
el notario deberá colocar la fecha en que se efectúa el ingreso de la escritura e indicará el
nombre de las partes. Este libro se cierra diariamente con las indicaciones de la última
anotación, si no hubiera ninguna anotación tiene que dejarse constancia de ello.
El repertorio se creó para evitar el que una escritura pública fuese protocolizada con
fecha anterior a otra.

La Protocolización:
Consiste en agregar un documento al final del registro del notario a petición de parte
interesada.
Incorporar es pasar a formar parte del cuerpo.
Agregar es poner o colocar después de algo.
No es lo mismo la escritura pública que el instrumento protocolizado, porque la escritura
pública se extiende ante el notario y se incorpora en el registro; en cambio, en la
protocolización se agrega el documento al final del registro.

Para que la protocolización surta efectos, debe dejarse constancia en el repertorio el día
en que se presente el documento para su protocolización.
La regla general es que la protocolización no da al instrumento el carácter de público.
Pero esta regla tiene excepciones como la establecida en el art.420 del COT, que señala cinco
casos en que determinados instrumentos, una vez protocolizados, valen como instrumento
públicos.

Fines de la protocolización:
a.- el instrumento protocolizado adquiere fecha cierta desde el momento de la protocolización.
b.- tiene importancia para la conservación del mismo documento, pues queda bajo el cuidado y
la responsabilidad del notario.
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c.- En cuanto a la fecha del instrumento protocolizado, se cuenta desde que se anote en el libro
repertorio que lleva el notario, no desde que se agrega.

Valor probatorio de los instrumentos públicos: Art. 1700 CC

El instrumento público hace plena fe en ciertos aspectos, esto significa que por sí solo
es suficiente para acreditar el hecho a que se refiere, sin que sea necesario recurrir a otros
medios probatorios. Pero esto no quiere decir que la plena fe no pueda ser contradicha; y,
por el contrario, puede ser desvirtuada por el mérito de otras pruebas.

Razones en virtud de las cuales hace plena fe el instrumento público:

- Porque en el otorgamiento interviene un funcionario público, que tiene que cumplir
determinadas requisitos para su designación, está sometido a vigilancia y sobre él pesan serias
sanciones si se aparta de sus deberes. Por esto, es lógica la confianza que inspira el funcionario
público. Es en razón de esta confianza que la plena fe del instrumento se limita sólo a las
aseveraciones que conforme a la ley hace el mismo funcionario.
- El instrumento público está garantizado por el cumplimiento de ciertas solemnidades.
- Se estima que es difícil entrar a falsificar los instrumentos públicos.
Para determinar el valor probatorio la ley distingue entre el valor respecto de las partes y
respecto de terceros.
Por otro lado, la ley distingue entre el otorgamiento del instrumento y la veracidad de las
declaraciones.

A.- Valor probatorio entre las partes:

El instrumento público hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente
por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (arts. 17 y 1700 del CC).
En el otorgamiento se debe distinguir entre las declaraciones de las partes y las
declaraciones del funcionario público :
Las declaraciones de las partes se presumen, por regla general, sinceras, pero no hacen
plena fe pública. Puesto que ella se le atribuye al instrumento en consideración al funcionario
que interviene en él.
En cuanto a las declaraciones del funcionario se debe hacer un análisis de ellas:
a) las declaraciones del funcionario respecto de los hechos que percibió por sus propios
sentidos hacen plena fe.
b) las declaraciones referentes a hechos propios del funcionario hacen plena prueba.
c) también hacen plena fe las declaraciones que hace el funcionario respecto a hechos que
ha comprobado por los medios legales.
d) no hacen plena fe las declaraciones del funcionario que se fundan en dichos de otras
personas.
e) no hacen plena fe las declaraciones que consisten en meras apreciaciones hechas por él.
El art.1700 dice que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haber
sido otorgado y su fecha.
Se dice que en esta disposición hay una redundancia, puesto que la fecha sería parte del
otorgamiento.
En cuanto a las declaraciones de las partes -de acuerdo con el art.1700- el instrumento
público en cuanto a la verdad de sus declaraciones no hace plena fe. Aquí hay que distinguir en
cuanto a la formulación y en cuanto a la veracidad de la declaración.
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En cuanto a la formulación el instrumento público hace plena fe, porque se trata de un

hecho que el funcionario atestigua por haberlo comprobado por sus sentidos.
En lo que respecta a la veracidad de las declaraciones el instrumento público no hace
plena fe, pero su veracidad se presume. En cuanto a las razones por las cuales se presume se
debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y enunciativas:

Declaraciones dispositivas: son las que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del
contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que éste recae, con todas sus
modalidades. Tienen que referirse a los elementos de la esencia del acto o contrato. Ejemplo:
las declaraciones del comprador y el vendedor en que dicen celebrar el contrato de
compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etc.

Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata;
son aquellas en que las partes relatan en términos simplemente enunciativos hechos o actos
jurídicos anteriores. Ejemplo: el vendedor dice que la finca que vende está gravada con una
servidumbre en favor del dueño de otro predio.
De acuerdo con los establecido en el art.1700, el instrumento público no hace plena fe
de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene. Esto no quiere decir que no haga fe
en cuanto al hecho de haberse otorgado, sino que significa que el instrumento público no hace
prueba de la verdad de los hechos a que la declaración se refiere. Esta interpretación está
conforme a los arts.17 y 1700 del CC y 477 del CPP.
Pero, si bien es cierto, el instrumento público no hace plena prueba, las declaraciones
dispositivas se presumen verdaderas, por que el legislador parte de la base de lo normal, y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero. La presunción de veracidad
resulta de la aplicación de las normas del peso de la prueba (onus probandi) y no se funda en la
fe pública, pero como presunción que es, puede ser desvirtuada por una prueba en contrario.
En los que respecta a las declaraciones enunciativas el instrumento público hace plena
prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas. Pero la sinceridad de las declaraciones
enunciativas que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no prestan a
ellas la misma atención que a las dispositivas, que constituyen el objeto del acto a que el
instrumento se refiere.
Pero las declaraciones enunciativas tienen cierto mérito probatorio que resulta de su
consideración de confesión extrajudicial o de testimonio, según los casos. Contra la parte que la
emite tiene el valor probatorio de confesión extrajudicial (art.398 CPC). Contra terceros la
declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y sin
las formalidades previstas por la ley, con lo cual no tiene valor probatorio como prueba de
testigos, pero podría servir de base a una presunción judicial.
Esta misma regla se aplica para aquellas partes del instrumento que no han formulado la
declaración.
3.- Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas: hay ciertas
declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas: las que tienen relación
directa con éstas.
El art.1706 dice: El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.
Respecto de ellas se aplica la misma regla que para las declaraciones dispositivas, es
decir, están amparadas por la presunción de veracidad.
 325

La razón de este trato jurídico estriba en que la declaración enunciativa directamente

relacionada con la dispositiva, está tan ligada a ésta que puede decirse que con ella se funde. Y
las partes ponen tanta atención en esta enunciativas como en las dispositivas mismas.
Determinar si una declaración enunciativa tiene relación directa con lo dispositivo del
acto es una cuestión de hecho, que corresponde determinar en cada especie particular. Pero, se
estima en general, que existe esta relación cuando la declaración enunciativa relata hechos que
contribuyen a la determinación del objeto o causa de la declaración dispositiva o cuando
modifican los derechos que nacen de ella en todo o parte.

B.- Valor probatorio respecto de terceros:

En cuanto al otorgamiento y la fecha el instrumento público produce plena fe (art. 1700).
También hace plena fe respecto del hecho de haberse formulado las declaraciones.
En cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a
terceros por aplicación de las reglas del peso de la prueba, puesto que lo normal es que las
declaraciones correspondan a la sinceridad de las partes.
Pero aquí se presenta un problema puesto que el art.1700 parece decir lo contrario: El
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no
en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes.
Pero el problema es que aquí hay un equívoco en que el legislador confunde dos cosas:
el valor probatorio con el efecto obligatorio del acto jurídico.
Lo que el legislador quiso decir es que lo expresado en el instrumento no obliga ni
alcanza a los terceros.
Y esto es lógico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el
acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Las declaraciones enunciativas no tienen
mérito alguno frente a terceros, la parte que formuló las declaraciones enunciativas no las
puede hacer valer frente a terceros como prueba de verdad de los hechos que refiere, porque
nadie puede constituir en medio de prueba sus propias declaraciones.
El tercero sí que puede invocar la declaración enunciativa contra el que la hace y la
declaración tiene en contra de éste el mérito de la confesión extrajudicial: sirve de base a una
presunción judicial para acreditar los hechos confesados (art. 398 CPC)
Al igual de lo que sucede entre las partes, las declaraciones enunciativas directamente
relacionadas con las dispositivas se presumen sinceras frente a terceros. De esta forma lo ha
entendido la doctrina, pese a que el texto del art.1706 se refiere solamente a las partes y ellos
podría llevar a concluir que estaría excluyendo a los terceros y que estas declaraciones
enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas no harían fe contra terceros. Lo que
sucede es algo similar a lo que acontece con el art.1700, porque el art. 1706 es la traducción del
art.1320 del CC francés y se confunde también el efecto obligatorio con el mérito obligatorio.
No obstante el texto del art.1706, los autores y la jurisprudencia entienden que las
declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas se presumen
verdaderas tanto respecto de las partes como de terceros por aplicación de las reglas del onus
probandi o carga de la prueba.

Impugnación de los instrumentos públicos

La impugnación es la refutación destinada a destruir la fe probatoria de un instrumento.
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El instrumento público se puede impugnar por vía de nulidad y por vía de falta de
autenticidad. También pueden impugnarse las declaraciones de las partes contenidas en el
instrumento, en este caso, la fe del instrumento no se destruye, pero su mérito probatorio
queda indirectamente afectado, pues se desvirtúan las declaraciones en él consignadas.

A.- Impugnación por vía de nulidad:

Son plenamente aplicables las normas que rigen la nulidad de los actos jurídicos (Corte
Suprema, 18 de julio de 1939. Rev., T.38, secc. primera, p.137). La nulidad puede referirse al
funcionario autorizante o al instrumento en sí mismo:
a) Nulidad por falta de funcionario autorizante: se produce por no haber sido autorizado el
instrumento por el verdadero funcionario público, esto es, que quien aparece como funcionario
público no tiene esa calidad; o bien, que aun siendo funcionario público, es incompetente en
razón de la materia o del territorio; o bien, cuando teniendo la competencia del funcionario
público, le está prohibido intervenir en un caso determinado.
b) Nulidad a que se refiere el instrumento mismo: se produce por la omisión de las
formalidades que la ley señala que deba llenar dicho instrumento público, trae aparejada la
nulidad absoluta del mismo (art.1682), a menos que la ley establezca otra sanción como en el
art.1026 con respecto al testamento.
La prueba de la nulidad del instrumento se puede hacer por cualquier medio probatorio
establecido por la ley, incluso puede recurrirse a la prueba de testigos, porque la limitación
establecida en el art.1708 se refiere a los actos y contratos y en este caso se están probando
hechos.

B.- Impugnación por falta de autenticidad:

Se refiere al instrumento falso, este es, aquel que no ha sido autorizado por el funcionario que
indica, o por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado las
declaraciones que éstas hicieron.
En materia civil, la falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios que la
ley acepte para establecer el fraude, teniendo especial importancia el informe de peritos
(especialmente por el cotejo de letras y la comparación de firmas).
Tratándose de las escrituras públicas la ley ha establecido una limitación cuando se trata
de impugnar su autenticidad por medio de testigos (art.429 CPC), en este caso se requiere de 5
testigos sin tachas, legalmente examinados y que den razón de sus dichos. Esta prueba es
calificada por el tribunal de acuerdo con la sana crítica.

C.- Impugnación por la falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento:

Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones que el instrumento contiene, no se
está impugnando al instrumento público en sí mismo. La fe pública que ampara el instrumento
alcanza solamente a las declaraciones hechas por el funcionario públicos y no a las
declaraciones hechas por las partes.
Luego, lo que se ataca no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las declaraciones
que contiene el instrumento.
Porque las declaraciones se manifestaron ante el funcionario, luego, el instrumento
público está acreditando bajo su fe que esas declaraciones se hicieron. Por esto, se va a atacar
la veracidad y no la formulación del instrumento.
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2.- Instrumentos Privados:

Son aquellos que se otorgan por los particulares sin que en su otorgamiento intervenga
un funcionario público con el carácter de tal.
No es necesario que estos instrumentos cumplan con alguna formalidad, salvo la firma
de las partes que es generalmente exigida.
Se estima que debe estar firmado por los otorgantes porque la firma es el signo por el
cual una persona aprueba y hace suyo lo que se encuentra escrito en el instrumento.
Esta idea se ve confirmada en el art.1701 inc.2, al hablar de la conversión del
instrumento público en instrumento privado, que exige como requisito único que el
instrumento esté firmado por las partes. Por su parte, el art.1702 reconoce el valor de escritura
pública al instrumento privado, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, si se
llenan los requisitos que indica. Finalmente, el art.1703 dice que la fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de uno
de los que lo han firmado. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.34, secc. primera, p.557;
T.16, secc. primera, p.442).
Hay ciertos documentos, como los asientos, registros y papeles domésticos—que no
necesitan ser firmados por las partes ante notario. Se sostiene, aun cuando hay dudas, que esto
no le da el carácter de instrumento privado y que el notario pasa a ser un testigo del
otorgamiento del instrumento.
No obstante, hay ciertos instrumento privados en los cuales la autorización de la firma por el
notario reviste importancia porque le confiere mérito ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento previo; así sucede con la letra de cambio, los pagaré a la orden y el cheque (art.
434 N.4 CPC).

Valor probatorio de los instrumentos privados

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de toda
persona. Pero si es reconocido o mandado a tener por reconocido adquiere valor probatorio
entre las partes (art.1702). Al igual que el instrumento público, hace plena fe entre las partes,
incluso en cuanto a las declaraciones enunciativas, siempre que estén directamente
relacionadas con las dispositivas (art.1706).
Respecto de terceros, hay autores que dicen que el instrumento privado aun reconocido
o mandado tener por reconocido no produce prueba frente a terceros. Para ello se basan en
que el art.1702 se refiere sólo a las partes.
Sin embargo, otros sostienen que una vez establecida la autenticidad del instrumento (A.
Vodanovic), su valor probatorio es el mismo entre las partes que con respecto de terceros. Llega
a esta conclusión aplicando el principio del onus probandi que dice que lo normal se presume y
lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las
partes y que sean sinceras. Todo esto, sin perjuicio de que los terceros puedan aducir la prueba
contraria.
Para que el instrumento privado tenga eficacia probatoria tiene que haber sido
reconocido o mandado a tener por reconocido.
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El reconocimiento puede ser judicial y extrajudicial o voluntario.

- Reconocimiento judicial: se declara la validez del documento por resolución del juez
(art.346 N.4 CPC).
- Es voluntario cuando emana de la declaración de las partes. Puede ser expreso o tácito.
Es expreso cuando ha sido directamente reconocido por la persona a cuyo nombre ha
sido otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer reconoce el instrumento o lo
ha reconocido en otro instrumento público.
Es tácito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se
alega por ésta su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días siguientes a la fecha de su
presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N.3 CPC).
- Reconocimiento extrajudicial: se produce cuando el instrumento lo reconocen las personas
referidas en él en un juicio distinto de aquel en que se hace valer el instrumento (art.346 Nº3
CPC).
Si una de las partes presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, le corresponde
probar la autenticidad a la parte que lo presentó o lo hizo valer. Porque en el instrumento
privado no existe la garantía de fe pública que confirme la intervención del funcionario público.
Para acreditar la autenticidad del instrumento que ha presentado, podrá servirse de todos los
medios probatorios que la ley establece, teniendo especial importancia el cotejo de letras con
otro instrumento indubitado, esto es, aquel en que no haya dudas respecto de las partes que lo
otorgaron.
¿Desde cuándo se cuenta la fecha de un instrumento privado respecto de las partes y respecto
de terceros?
Como en el instrumento privado no interviene el funcionario público, ni existen
solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a la fecha de su otorgamiento. Puede existir
esta incertidumbre porque las partes lo pueden antedatar o postdatar de común acuerdo.
Respecto de las partes: tiene fecha cierta desde que el instrumento ha sido reconocido o
mandado a tener por reconocido. En este caso, va a tener al fecha que se expresa.
Respecto de terceros: respecto de ellos no consta ni puede constar la autenticidad del
instrumento privado, ni aun cuando haya sido reconocido por las partes o se haya mandado a
tener por reconocido. Por eso es que el legislador, protegiendo los intereses de estas personas
ajenas al instrumento, acepta como fecha cierta a aquellos casos desde los cuales no es posible
modificar el instrumento privado, esto es, cuando se han producido hechos que imposibilitan
una futura adulteración del instrumento. Estos casos están contemplados por el art.1703:
1.-fallecimiento de alguno de los que han firmado.
2.-desde el día en que ha sido copiado en un registro público.
3.-desde el día en que conste haber sido presentado en juicio.
4.-desde el día en que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente en el carácter de tal.
A estos casos se debe agregar la protocolización del instrumento (art.419 COT). Arts.
1704 y 1705. Estos instrumentos privados son los asientos, registros o papeles domésticos,
cartas, telegramas y notas escritas por el acreedor. Se caracterizan por ser instrumentos
privados otorgados por una sola parte. Por regla general, carecen de valor probatorio. Por
excepción, si han sido reconocidos o mandados a tener por reconocidos tienen el valor de
confesión extrajudicial.
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2.-Prueba testimonial.

Se entiende por testigos a los terceros ajenos al acto o hecho que está sometido a
discusión que pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico porque estuvieron presentes en
el momento que se produjo o que estuvieron conocimiento del mismo.
Inconvenientes de la prueba testimonial: la declaración de la persona está condicionada
por diversos factores psíquicos personales que pueden contribuir a inducirla involuntariamente
a desfigurar la realidad, esto hace que distintas personas capten un hecho en forma diferente.
Además, esta prueba presenta el inconveniente de que es posible que ciertas personas
declaren en forma falsa sobre hechos que le convengan, pudiendo ser motivados para ello por
razones de amistad o por el deseo de obtener una recompensa. A este respecto, don Andrés
Bello señalaba en el Mensaje del CC lo siguiente:
No hay para qué decir la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden
impugnarse y echarse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones
inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia
en la prostitución del juramento.
Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se
ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente
aguardar otra época en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin
inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal.
La circunstancia de riesgo que implica la declaración de testigos y el peligro de que a
través de ella pueda afectarse la realidad y pasarse a llevar los derechos de otro, llevó al
legislador a limitar este tipo de prueba. Sin embargo, hay ciertos casos en que es necesario
recurrir a esta prueba, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar,
ya sea porque significa un medio de prueba más expedito y rápido, conveniente al acto en que
incide. Así, en los delitos y cuasidelitos civiles es casi imprescindible la prueba testimonial.
También en materia comercial no hay limitaciones, salvo excepciones, para esta prueba en
consideración al monto de las obligaciones que se trata de probar.
Pero, hay actos que no pueden probarse por testigos, es decir, actos en los cuales la prueba
de testigos es inadmisible:
- El legislador dice en el art.1708 que no se admitirá prueba de testigos respecto de una
obligación que haya debido consignarse por escrito. Esto es, todos aquellos actos
solemnes en los cuales la solemnidad consiste en la escrituración, como sucede con el
contrato de compraventa de bienes raíces (art.1801), con el contrato de promesa de
celebrar un contrato(art.1554) y con los testamentos solemnes.
Cuando el acto solemne y la solemnidad consiste en la escrituración, la falta del instrumento
respectivo no solamente impide la prueba de un acto o contrato por un medio diferente, sino
que tiene como sanción la nulidad absoluta del acto o contrato. Aun cuando Claro Solar sostiene
que la sanción para este caso es la inexistencia del acto, teniendo como fundamento el art. 1701
inc.1.
 330

- El CC señala en el art.1709 que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias. La UT puede ser
anual o mensual, se entiende que en este art. se refiere a las UT mensuales. Cuando el
legislador dice que en este caso no se admitirá la prueba de testigos, no quiere decir que no
pueda probarse por otros medios, puesto que la limitación la ha establecido con respecto a la
prueba de testigos.
La limitación de la prueba de testigos se refiere a los actos y contratos, y no a los hechos.
Por esto es que los hechos pueden probarse por testigos, aun cuando la cantidad que se
demande o reclame sea superior a 2 UT. También puede probarse toda otra clase de hecho de
la naturaleza o del hombre que indirectamente pudiera tener consecuencias de índole jurídico.
La entrega de la cosa puede probarse por testigos porque es un hecho.
En las obligaciones existe una distinción entre las obligaciones de dar y las obligaciones
de hacer. Las obligaciones de dar dicen relación con la transferencia del dominio o la
constitución de un derecho real.
En opinión de Alessandri la prueba testimonial se refiere a las obligaciones de dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el texto del art.1709 que habla de la entrega o promesa
de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que el art.1709 se haya referido a toda clase de obligaciones de dar,
hacer y de no hacer, porque si tal hubiere sido la intención del legislador, las palabras de la ley
estarían de más, y habría bastado decir que deberán constar por escrito los actos o contratos
que valgan más de 2 UT; pero no es eso lo que dice, sino los actos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga más de 2 UT.
Por su parte, Antonio Vodanovic estima que es Alessandri quien está en lo correcto,
porque existe la misma razón para exigir la prueba escrita tratándose de la promesa de entrega
de una cosa que tratándose de la promesa de realizar un hecho o una abstención, pues el
legislador atiende al valor del objeto de la obligación. Señala que en cuanto a la idea de Claro
Solar de que la palabra entrega después de promesa no se puso para evitar la cacofonía, no
convence, porque el legislador en muchas ocasiones prefirió incurrir en ese defecto de lenguaje
para ganar en claridad. La razón, pues, por la que no está la palabra entrega después de
promesa, es de fondo jurídico y no de forma literaria.
El inc.2 del art.1709 dice que no es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
Así, si en un contrato de mutuo de un valor superior a 2 UT se pactó una determinada
tasa de interés, una de las partes pretende probar que hubo después rebaja del tanto por ciento
de intereses, no podrá hacerlo mediante testigos.
Pero, al igual que en el caso de los actos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que vale más de 2 UT, podría emplear otro medio de prueba, como la confesión judicial.

¿En qué momento se establece el valor de la cosa que debe entregarse?

Al momento de la celebración del acto o contrato, porque es en ese momento en que
debe cumplirse con la obligación de consignarlo por escrito. (arts. 1708 y 1710). De esto se
desprenden varias cosas:
- Que no se incluyen en este valor de 2 UT los frutos, intereses u otros accesorios de la especie
debida (art.1709 inc. final).
 331

- A aquel que demanda una cosa de un valor de más de 2 UT no se le admite la prueba de

testigos, aunque limite a ese valor la demanda (art.1710 inc.1)
- Tampoco se le admite cuando lo demandado es de un valor inferior a 2 UT, y se declara que lo
que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue
(art. 1710 inc.2).
Cabe destacar que el inc.2 del art.1709 emplea la expresión acto o contrato en el sentido
de instrumento; no en el de declaraciones de voluntad que es el que correctamente le atribuye
el inc. 1.
La limitación de la prueba testimonial del art.1709 inc.2, se refiere a los otorgantes, y no
a los terceros. Tampoco tiene lugar en materia mercantil (art. 129 C de C).

Esta regla de que no es admisible la prueba de testigos contemplada en los arts. 1708 y
1709, tiene la siguientes excepciones, las que sólo son aplicables a las circunstancias de los
arts.1708 y 1709, y en caso alguno, a aquellos actos que han debido consignarse por escrito
(art.1711):
1.- Cuando hay un principio de prueba por escrito: principio de prueba por escrito es un acto
escrito del demandado o de su representante que hace verosímil el hecho litigioso (art. 1711
inc.1). Para que el documento constituya principio de prueba por escrito debe reunir los
siguientes requisitos:
a.- debe ser un documento escrito, firmado o no.
b.- puede ser público o privado reconocido o mandado a tener por reconocido.
c.- debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, entre él y la obligación que se trata de
probar, debe haber manifiesta ilación y coherencia.
d.- debe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante, aunque no sea el
demandado. El CC emplea la expresión demandado, porque normalmente él lo habrá dado.

2.- Cuando hay imposibilidad de obtener prueba por escrito: en este caso se admite la prueba
testimonial. La imposibilidad puede ser física o moral. Hay imposibilidad física cuando las
circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. Y hay imposibilidad moral
cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la
extensión de un documento escrito.
3.- Finalmente, procede cuando la ley exceptúa la limitación: ejemplos se pueden encontrar en
los arts. 2175 (comodato), en el depósito necesario (art.2237) y en los negocios mercantiles (art.
128 C de C).

Valor probatorio de la prueba de testigos:

Se debe distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de oídas.
Testigos presenciales o de vista: son los que deponen hechos que han visto y
presenciado.

Testigos de oídas: son los que relatan hechos que no han percibido por sus propios
sentidos y que conocen por el dicho de otras personas. Por esta razón, los testimonios de oídas
se consideran como base para una presunción judicial (art.383 CPC). Sin embargo, es válido el
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testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en
cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

Respecto de los testigos presenciales, el art. 384 del CPC da distintas normas:

1.- La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial

cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al art.426. De acuerdo con este art. las
presunciones como medios probatorios se rigen por las disposiciones del art.1712 del CC, según
el cual las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
2.- La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir
plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
3.- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor
número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser mejor
fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras
pruebas del proceso. En este caso, se aprecia la calidad y no la cantidad de testigos.
4.- Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad
y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número de testigos. si son iguales en
calidad y número, se tendrá por no probado el hecho.
5.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que
favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
Es importante que los testigos expresen la causa por la cual ellos tienen conocimiento de
los hechos que están aseverando, esto es, tienen que dar razón de los hechos.

3.- Presunciones
La presunción es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de un
hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto
lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presunción se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción
resulta inadmisible, porque equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial
(Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.3, secc. primera, p. 230; T.9; secc. primera, p.117).
Pero vale la presunción aunque contribuyan a formarla declaraciones testimoniales, si
aquélla se deduce de hechos confesados por las partes o que constan de autos (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: T.37, secc. primera, p.499).
Clasificación:
a) presunciones judiciales simples o del hombre,
b) presunciones legales, las que se subclasifican atendiendo a si admiten o no prueba en
contrario en:
- simplemente legales y
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- de derecho.
Presunciones judiciales:
Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que él determina y
que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer
su número.

Condiciones que deben reunir estas presunciones para tener valor probatorio: según el
inc. final del art.1712 las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
Grave: significa que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho
desconocido.
Precisa: significa que no puede aplicarse a muchas circunstancias, que haya relación de
causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusión que de ellos se
infiere.
Concordantes: significa que una presunción no se destruye con otra, que si son varios los
antecedentes haya entre ellos armonía.
La presunción judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados.
Constituye plena prueba, pero, lógicamente puede ser destruida por otra plena prueba.
b) Presunciones legales: son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan
motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art.47 inc.2). Son excepcionales y
su interpretación es restrictiva, de ahí que no puedan aplicarse por extensión ni analogía más
allá de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones se encuentran las simplemente legales y las de derecho:
Presunciones simplemente legales: son aquellas en que se permite probar que el hecho
deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que la ley la
infiere (art. 47 inc.3). Como ejemplo se puede citar al art. 180, que expresa que el hijo que nace
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y
tiene por padre al marido. Pero el inc.2 del mismo artículo faculta al marido para no reconocer
al hijo como suyo si prueba si prueba en que durante el tiempo en que pudiera presumirse la
concepción, estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer.
En la práctica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el
peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.
Presunciones de derecho: no pueden discutirse, no admite prueba en contrario,
supuestos los antecedentes y circunstancias. de que la ley la infiere (art.47 inc.4). Se puede citar
como ejemplo a los arts.76 inc.2, 223, 706 inc. final y 1790.
No hay necesidad de términos sacramentales para considerar una presunción como de
derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no
admitir prueba en contrario.

Naturaleza jurídica de las presunciones:

Algunos estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es
liberar a una persona de la carga de la prueba. (Alessandri y Claro Solar).
Sin embargo, hay que hacer una distinción entre las presunciones legales y las
presunciones de derecho. En cuanto a la presunción legal, no es que se libere del peso de la
prueba, sino que se aliviana de la misma desde el momento en que se infiere un hecho
desconocido.
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En lo que respecta a la presunción de derecho, no tendría la calidad de medio

probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.

4.- La confesión

Es la declaración que hace una persona por la cual reconoce y prueba para sí mismo un
hecho que le perjudica.
Se dice que esta es la prueba más importante de todas. Se fundan en que no es lógico
creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace
una declaración favorable a la parte contraria, debe ser creído.
La confesión tiene que prestarla alguna de las partes, porque las partes prestan
confesión; mientras que los terceros son testigos y prestan declaraciones.
Los hechos confesados tiene que ser contrarios a los intereses del confesante y no
favorables a él.
La confesión produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en
que ella se presta.
Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se
refiere la confesión, aunque la confesión en sí misma no constituye disposición del derecho;
pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposición. Así, si alguien reconoce
que no tiene un derecho, está haciendo disposición de él.

Clasificación: La confesión puede ser judicial o extrajudicial.

1.- Confesión extrajudicial: es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, o
distinto del de la causa. Puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y
explícitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.
Su valor probatorio es variable. Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es
admisible la prueba testimonial, dicha confesión no es considerada. Si es admisible la prueba
testimonial, la confesión extrajudicial constituye la base de una presunción judicial.
La confesión extrajudicial constituye presunción grave cuando se presta ante la parte
contraria; ante juez incompetente, pero que ejerce jurisdicción; o cuando se rinde en juicio
entre otras partes; y, por último, esta confesión puede constituir plena prueba cuando se ha
prestado en otro juicio en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para
considerarla en dicho carácter.

2.- Confesión judicial: admite clasificaciones atendiendo a la forma en que ella se presta y a la
naturaleza misma de la confesión.

Atendiendo a la forma: puede ser espontánea o provocada.

Espontánea: es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio; es la que
por propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos respectivamente.
Provocada: (reviste mayor importancia) es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por
provocación se la contraparte. Recibe el nombre de pliego de posiciones. Se denominan
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posiciones las preguntas que una de las partes formula para que sean contestadas bajo
juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al tribunal en
sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama ponente, ya la que contesta se llama
absolvente.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e
incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a éste para que, a petición de parte, dé por
confesados los hechos.
La confesión provocada puede ser expresa o tácita, la primera se hace en términos
explícitos; y la segunda, es la que el juez declara a petición de parte, porque la ley la deduce de
ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar
respuestas evasivas (art.394 CPC). En estos casos se le da por confeso, a petición de la parte
contraria, en todos aquellos hechos que estén categóricamente en el escrito en que se pidió la
declaración.
La confesión se clasifica también en pura y simple, compleja y calificada.
Pura y simple: es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
Compleja: es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre sí
(complejas de primer grado), o hechos ligados entre sí o que se modifican los unos a los otros
(compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurídica.
Calificada: es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una circunstancia
que altera su naturaleza jurídica. Por ejemplo: reconoce haber recibido una suma de dinero,
pero no a título de mutuo, sino a título de donación.

Requisitos de la confesión:
1.- debe hacerse por una parte;
2.- debe prestarse ante el tribunal de la causa;
3.- debe ser hecha conscientemente: sin error de hecho, y
4.- debe el hecho perjudicar al que lo confiesa.

Valor probatorio de la confesión judicial:

Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante,
tanto en los hechos personales de éste, como en los que no lo son (arts.1713 CC, 399 y 400
CPC). Cabe destacar que estos arts. del CPC modifican al art. 1713, pues éste limitaba dicho
valor probatorio a los hechos personales del confesante y no lo extendía a los hechos que no
son personales, entendiendo por hechos personales aquellos en que ha intervenido la persona
que confiesa y aquellos de que tiene conocimiento directo.

Casos en que no es admisible la confesión judicial.

Por regla general, la confesión judicial es admisible en toda clase de actos y contratos.
Como excepción se pueden nombrar los siguientes casos:
a) los actos y contratos solemnes (arts. 1701 y 1713 CC), porque la única forma de
probarlos es mediante la respectiva solemnidad.
b) en el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c) en el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal del anterior.
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Sin embargo, la tendencia actual es aceptar la confesión cuando concuerda con otras
pruebas; y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente (arts.157 y
2485).

Indivisibilidad de la confesión
El problema consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la
confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica. Este
problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo elemento,
materialmente no se puede hacer separación o división alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesión sería en que ésta no se constituye sino de todas
sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de otras, y dividir la confesión sería
desnaturizarla.
Otros dicen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria;
invocada y prestada la confesión, produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no
podría aceptarse una parte y exigirse la prueba del resto; el efecto probatorio se extiende a la
totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Pero otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe,
porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no serían confesiones, sino simples
denegaciones: el que hace una de dichas confesiones (que son las únicas que provocan el
problema, ya que las puras y simples por su propia naturaleza no lo pueden suscitar) nada que
e perjudique reconoce contra sí mismo, sino que fija su verdadera situación en oposición a la
que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque
ésta no es una confesión sino simplemente una denegación y despojar el hecho confesado de
las circunstancias que constituyen su calificación, sería desnaturalizarlo, convirtiéndolo en otro
hecho jurídico distinto.
Respecto de la confesión compleja se dice que la formada por hechos conexos, es
indivisible; y la formada por hechos conexos, es divisible.
Una confesión puede comprender hechos diferentes o no, según si éstos salen o no de la
órbita del derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesión comprende hechos
diferentes, no hay una sola confesión, sino varias: tantas como cuantos sean los hechos
diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las
demás.
En el derecho positivo chileno, por regla general del art.401 del CPC, el mérito de la
confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.
Pero este mismo art. considera ciertas excepciones:
- Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí, y
- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los
otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias
que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Son hechos totalmente desligados entre sí los que constituyen confesiones diferentes.
En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.
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Irrevocabilidad de la confesión.
Se puede caracterizar a la confesión porque una vez hecha no se puede revocar, salvo
que se haya padecido error de hecho. Lo dicho se aplica tanto a la confesión de hechos
personales como a la confesión de hechos de terceros (arts.1713 CC y 402 CPC).

5.- Inspección personal del tribunal

Está regulada entre los arts. 403 y 408 del CPC y se define como el reconocimiento o
examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de
aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio tiene mayor importancia en materia penal que en materia civil. Tiene lugar
en materia civil cuando la ley lo ordena, por ej. la denuncia de obra ruinosa (571 CPC) o
el amparo de aguas (183 C.Aguas) y cuando el juez lo dispone.

Procedimiento: Previo decreto, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho. De la

diligencia de inspección se levanta un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos
materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.
Como valor probatorio constituye plena fe en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación, pero
no respecto de las conclusiones que el tribunal pueda sacar de lo observado.

7.- Informe de peritos

Es el dictamen que emiten los técnicos de una ciencia o arte.

Se recurre a ellos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos
especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
- Es obligatorio en los casos de interdicción por causa de demencia, en los juicios de
servidumbre de tránsito, en el cotejo de letras, etc. Art. 409.
- Es facultativo cuando se trata de hechos para cuya apreciación se necesitan conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte o cuando se trata de puntos de derecho referentes a alguna
legislación extranjera. Art. 411 Nºs 1 y 2.
Toda persona es hábil para ser perito, salvo:
1.- los inhábiles para declarar como testigos en juicio, y
2.- los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiere está reglamentada por la ley (art. 412 CPC).
El valor probatorio del informe de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, que debe
hacerlo en conformidad a las reglas de la sana crítica (art.425 CPC).

Valoración de las pruebas contradictorias.

El art.428 CPC regula esta situación, dándole un campo de acción muy amplio al juez,
puesto que a falta de ley que resuelva el conflicto lo resuelve el tribunal prefiriendo lo que crea
mas conforme con la verdad.
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D. Peñailillo agrega que antes de efectuar esta valoración el juez debe analizar los
tipos de pruebas que se contradicen, presentándose el problema sólo si hay oposición entre
plenas pruebas o entre pruebas semiplenas, entre sí respectivamente. Si hay oposición entre
una plena prueba y una semiplena se prefiera a la primera, lo que equivale a concluir que se
dará por probado el conforme se desprende de la plena prueba, o con las características que
se desprenden de la plena.