Examen Final Admin

Departamento de Derecho Público
Derecho Administrativo II
Prof. LUIS CORDERO VEGA
Semestre de Primavera 2019
Examen Final
LUCAS CHAVEZ GRILLE
CATALINA MANRIQUEZ SAAVEDRA

Diciembre de 2019
CASO N° 1 “FARIÑA ROGGENDORF”
(a) ¿El caso tiene énfasis en protección de derechos o en fallas de la organización? ¿Por
qué?
Si bien, tras este clasico ejercicio metodologico -atribuido al Jurista francés Michel Paillet1- se
reconoce una cuestión trascendental para la institución de la falta de servicio y en general para la
Responsabilidad Extracontractual, se trata de la importancia de los estandares de configuración y
el rol de los jueces. Cuando Michel Paillet nos presenta este esquema metodologico en que los
jueces se enfrentan a la hora de construir los estandares, de alguna manera desecha el purismo
juridiccional que subyace en la trilogia conceptual canónica francesa de la falta de servicio, “el
servicio no se presta, se presta mal o se presta tardiamente”. En palabras de Cordero Vega : “La
construcción del estandar, no depende de la trilogía canonica, sino de la importancia que el juez
otorga a la intervención administrativa considerando exclusivamente un comportamiento
irregular o dando enfasis en la afectación del sistema de derechos”2.
Bajo ese entendido, se ha vuelto crucial el analisis jurisprudencial de nuestro maximo tribunal ,
especificamente sobre como ha entendido los presupuestos de la Falta de servicio. Desde el
paradigma Soto Klossiano, se entiende la falta de servicio como una cuestión con base
constitucional, de naturaleza objetiva e imprescriptible. En este tipo de casos , el enfasis de su
razonamiento logicamente va a ir en la linea de protección de los derechos de los administrados,
teniendo casos insignes, tales como: “Casas Copeva”; “Bajos de mena”; Galletué, etc.
Pero en los años 2000, bajo la pluma de los ministros Urbano Marin y Pedro Pierry Arrau -este
ultimo con su llegada a la tercera sala- el paradigma anteriormente mencionado, no solo se
cuestionó, sino que mutó completamente. La concepción que la tercera sala de la Corte Suprema
1
PAILLET, M. (2001) La Responsabilidad Administrativa (trad. J.M. Carrillo Ballestero). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia
2
CORDERO VEGA, L. (2019). Responsabilidad extracontractual de la administración del Estado. 2ª
edición. Santiago. Cuadernos jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER. Pág. 95
1
tenía de la Falta de servicio no sería más constitucional, sino con base legal, subjetiva y
prescriptible3. Lo relevante de esta distinción, es que permitiría centrar la discusión en la
normativa que regula los organos de la adminsitración, evaluar sus servicios en base a deberes de
cuidado que eventualmente residirian bajo el amparo de sus normas. Lo relevante ahora, sería el
concepto acuñado por Mazeaud y Tunc : la falta de servicio considerada como “la culpa del
servicio”4. Bajo esta cateogoría seria imposible entender la falta de servicio como una cuestión
objetiva, donde la mera causalidad sería suficiente para darla por establecida, dado que para que
exista es necesario este tipo de falta.
En palabras de Cordero Vega: “La norma exige falta, falta de servicio, culpa del servicio,
porque mira al comportamiento del organo y no a la pura relación material de causalidad,
debiendo ésta ser probada y establecida por el juez, a través de los medios legales de prueba en
juicio”5. En este sentido de la falta de servicio, el foco de analisis, el enfasis de cualquier
razonamiento legal debe tener enfasis en las fallas del comportamiento irregular de la
adminsitración.
Dando por establecido lo anterior, sobre la importancia que subyace en este tipo de ejercicio
metodológico, entraremos a analizar nuestra sentencia “Fariña Roggendorf y otros con servicio
de Salúd Concepción”6. De partida, lo primero que debemos advertir, es que el razonamiento de
la Corte, tanto en sentecia de reemplazo como recurso de casación, evidencian un razonamiento
bastante similar. En este caso es bastante evidente que el meollo del analisis está puesto en las
irrregularidades que enfrenta el servicio . Muy decidor es que la Corte entre a anlizar la
normativa regulada en la ley 19.966 que establece Garantías explicitas de salúd, en especifico su
articulo 38 :“los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables
de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El particular deberá acreditar que el
daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”. Este se
3
CORDERO VEGA, L. (2016). “De Marín a Pierry: 20 años en el desarrollo de la Responsabilidad del
Estado en la Corte Suprema”. En Doctrina y Enseñanaz del Derecho Administrativo Chileno: Estudios en
homenaje a Pedro Pierry Arrau (Editores. JUAN CARLOS FERRADA BORQUEZ – JORGE BERMUDEZ SOTO –
OSVALDO URRUTIA SILVA). Editorial Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. Pág
4
5
Ídem.
6
SCS. 13. 08. 2019, Rol Nº 16.971-2018.
2
encarga de regular explicitamente todo un sistema de responsabilidad legal por falta de servicio,
una cuestión que estuvo en la palestra y de forma muy polemica en el – a estas alturas – leading
cases : “Inmobiliaria Maullín con Fisco de Chile”7.
La Corte centra su analisis en la omisión incurrida por parte del servicio de salúd al privarlo de la
cita de “interconsulta”, haciendo bastante hincapié a lo largo de todo el fallo, que dicha omisión
constituye de forma indubitada una falta del servicio. En el considerando cuarto se refiere a
ello en los siguientes terminos: “ En los hechos, supuso privarlo del medio necesario para
acceder a los servicios profesionales de un especialista”. Para luego en el considerando
septimo hacer alusión directa de esta como incumplimiento extracontractual : “ En la especie, de
los antecedentes descritos en los considerandos tercero y cuarto …(…) Hospital de Concepción
no dio debido cumplimiento a sus obligaciones de atención de salúd respecto de la que prestó al
paciente Javier Andrés Fariña Roggendorf, en lo que atañe , especificamente, a las acciones
sanitarias que se debían llevar a cabo después de que éste fuera dado de alta desde el servicio
de urgencia”8. Pero es en los considerandos decimo y decimo cuarto, que la corte hace
referencias a la ley misma – ley 19.966- , constatando el incumplimiento: “ Que todo lo
expresado permite concluír que el fallo impugnado ha infringido el arituclo 38 de la Ley Nº
19.966, pues el centro asistencial demnadado prestó un servicio deficiente a don Javier Andrés
Fariña Roggendorf, de lo que se sigue que concurren las exigencias del factor jurídico de
imputación que exige el ordenamiento juridico para hacer nacer la obligación indemnizatoria
del Estado en materia sanitaria.”9
La Corte entra en una lógica absolutamente garantista, si bien engloba tal obligación sanitaria
dentro de las que correponderían a la lex artis , se remite constantemente a la constatación de los
elementos configuradores de la falta de servicio establecida en los estrictos terminos del art 38
de la ley Nº 19. 966, siendo este el presupesto principal que fundamenta su sentencia de
reemplazo. Con esto, confirmando el analisis que Cordero Vega y otros han estado advirtiendo
desde mayo de 2017. La Corte suprema comenzó a reformular su concepción de la falta de
servicio, extendiendo su criterio de aplicación a los denominados estándares de orden objetivo 10.
La clave para avanzar en este sentido ha sido la comprensión de las patologías incorporadas en el
7
SCS. 05. 10. 2010, Rol Nº 552-2008.
8
SCS. 13. 08. 2019, Rol Nº 16.971-2018. Considerando septimo.
9
Ídem. Considerando decimo cuarto.
10
CORDERO VEGA, L (2017). Tipologías de la Falta de Servicio. El Mercurio Legal, 29 de mayo de 2017.
3
sistema en el sistema “Garantías explicitas en Salúd” y, con ello el derecho del afectado a recibir
una prestación sujeto a estandares establecidos en respectivos protocolos. Optando abiertmente
por una tipología de falta de servicio de “orden objetivo” en donde lo relevante es evaluar las
prestaciones generales a las cuales se encuentra obligada la administración.
(b) ¿Cómo se identifica la competencia atribuida, el deber exigido y la vía de

intervención que permiten justificar en cada caso la responsabilidad del Estado?
En la misma linea de la pregunta anterior, como es posible concluir, los casos de falta de servicio
deben necesariamente responder a preguntas más complejas que las que emanan de la trilogía
canónica (cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardíamente), de modo que el
juez debe metodológicamente considerar otras hipótesis que justifiquen adecuadamente su
decisión. El uso de ésta para fundamentar su decisión necesariamente implica resolver la
pregunta sobre el estándar aplicable, algo que la mera cita de la “trilogía canónica” no puede
satisfacer en la complejidad de los asuntos que los jueces están resolviendo hoy en materia de
responsabilidad del Estado. Es por eso que a la hora de analizar el deber de cuidado infringido ,
lo construyen ya sea desde a) Una regla de competencia general – como aquellas que crean
servicios públicos- o b) mandatos que regulan determinadas modalidades de intervención -como
manuales de procedimiento o instrucciones-. Pero tambien se ha señalado que la construcción del
estándar depende muchas veces de las c) intervenciones exigidas por el ordenamiento, relevante
para los casos de omisiones administrativas, tal como en esta problemática11.
Así como expusimos, creemos que la cosntrucción del estandar normativo que realiza la corte, se
hace desde un modelo de intervención concreta, recordemos que la tesis de la Corte Suprema
-para este caso- es que El estado debe indemnizar por erroneo diagnostico y la omisión de entrega
de orden de interconsulta que permitiera una atención especializada.
El estado debe responder en caso de omisión, cuando la ley le impone un deber concreto de
actuación. Confirmando aquello, en la sentencia de reemplazo, la corte se refiere en los
11
Esquema metodológico en el mismo sentido que Cordero Vega explica en: CORDERO VEGA, L. (2019).
Responsabilidad extracontractual de la administración del Estado. 2ª edición. Santiago. Cuadernos
jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER. Pág. 95-101.
4
siguientes terminos: “habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber juridico de la
administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un
deber impuesto por el ordenamiento juridico. En otras palabras, cuando se constata la ausencia
de actividad del organo del Estado debiendo aquella actividad haber exisitido disponiendo de
los medios para ello.”12 . Consecuentemente reconoce la configuración de la falta de servicio en
los terminos mismos de la Ley Nª 19.966 : “con las graves consecuencias que en definitiva debió
afrontar la actuación negligente que implica un mal funcionamiento del servicio de Salúd de
Concepción, configurandose así una falta de servicio en los terminos del articulo 38 de la Ley Nº
19.966”. Para luego volver a mencionar la existencia de un deber juridico concreto impuesto por
el ordenamiento a lo largo de toda la sentencia de reemplazo: “no se le entregó la interconsulta
imprescindible para que accediera a esa atención, desde que solo se le convocó de manera
verbal, imposibilitando de este modo que esa actuación, estimada como indispensable e
insoslayable para una adecuada atención, se llevara a cabo, circunstancia que demuestra
fehacientemente que el personal del demnadado incumplió los deberes de servicio que a su
respecto eran exigibles”13.
(c) ¿Cuáles son los debates relevantes? (incluya siempre la tesis de la defensa fiscal, así
como en los casos de sentencia de casación y reemplazo el argumento del tribunal de
instancia)
Respecto de los debates relevantes que se dan en las distintas instancias -primera; apelación;
casación- , se concentran en primera y en casación, dado que Corte de Apelaciones se remite a
confirmar primera instancia sin modificaciones. Dicho lo anterior, de la argumentación que
entregan las partes -Fisco y Fariña Roggendorf- se infiere que gran parte de las polemicas que se
sucitan entre los distintos grados, pasan por lo que se dice ene el muy agudo analisis que realiza
la Corte Suprema en el fallo de casación, y es que los sentenciadores rechazaron la demanda por
indemnización de perjuicios, producto de un entendimiento erroneo de la falta de servicio. Tal
como en el considerando decimo segundo afirman : “Pues, en lugar de indagar si el
demandado efectivamente otorgó, de manera cabal y oportuna, todas las prestaciones que la
12
SCS.13. 08. 2019, Rol Nº 16.971-2018
13
Ibídem.
5
condición de salud del actor ameritaba, exigieron a los actores comprobar que los profesionales
de la salud que intervinieron en la especie se apartaron de la lex artis, obviado al hacerlo que la
propia parte demandada reconoció que no cumplió con dicho estándar de comportamiento “14
Pero vamos por parte, en primera instancia -obviando los hechos del caso consignados en autos-
el demandante alega falta de servicio debido al error en el diagnostico de la dolencia sufrida por
Javier, al concluír que padecía de un esguince, no como efectivamente acaecía, una fractura
expuesta. No cumplinedo con los parámetros exiguibles, destacando que el errado diagnostico se
basó en un examen radiologico realizado sin los cuidados basicos, a los que añaden que tampoco
fue citado a un control posterior.
En primera instancia, los interpelados responden de forma bastante incoherente, evidenciando

autenica falta de cohesión argumentativa en sus razones juridicas. Primero alegan inexistencia de
falta de servicio , luego que el daño reclamado no es consecuencia de la actuación de su parte ,
sino que del accidente en el que intervino el actor y, por ultimo expuso que no existe relación
causal entre la supuesta falta de servicio y el daño demandado. Y aquí viene lo insolito, el
sentenciador de primer grado desestimo la demanda, fundado en que la prueba rendida permite
concluír que las deficiencias en la atención medica que denuncia el actor no fueron tales. Se dice
que la atención brindada por la unidad de emergencia del Hospital , fue adecuada a la situación
clinica que ameritaba, esto es, de acuerdo al protocolo de categorización , aún cuando ante Corte
se reconoce la negligencia incurrida al ser dado de alta, el personal del Hospital de Concepción
que atendió al paciente Fariña Roggendorf le indicó de forma meramente verbal que debía
concurrir a control al Hospital Traumatológico, si bien lo citó, no se le entregó una
“interconsulta”.
Si bien, como se evidenció, la narrativa del fisco en primera instancia -confirmada sin
modificaciones en alzada- es facilmente derrotable, como por ejemplo el argumento del nexo
causal -que abordaría en específico la Corte Suprema- . Pero creemos que lo insolito pasa por el
hecho de que tanto en primera instancia como en apelación, no se hace alusón al yerro juridico
que incurren al momento de imputarle la carga a los demandantes de demostrar que los
profesionales de la salud que intervinieron en el caso del examen se apartaron de la lex artis ad-
hoc. Se le imputa al demandante que no cumplió con dcha carga probatoria, pero es analisis es
14
Ibídem. Considerando séptimo.
6
jutamente entender que lo había en juego era una asunto de Responsabilidad Civil Medica, propia
del estatuto civl de Responsabilidad Civil Extracontractual que impone el art 1698 del Código
Civil.
Todos estos problemas fueron abordados de forma virtuosa por los sentenciadores de maxima
instancia, los que conociendo recurso de casación en el fondo, fueron constreñidos por el solo
imperio de la ley a dictar posteriormente sentencia de reemplazo.
En sintesis, creemos que el debate principal que se da en torno al fallo, es lo que advertimos al
principio de esta respuesta, si bien la tercera sala se hace cargo de distintos argumentos, tal como
el del reconocimiento explicito de la negligencia en el considerando cuarto, o el esclarecimiento
de una autentica configuración de la institución de la falta de servicio, consagrada en el art 38 de
la Ley Nª19.966, con sus presupuestos y subsunciones correspondientes en el considerando
sexto, la magistral explicación acerca de lo que debe o no incluír el procedimiento medico de
acuerdo a la lex artis ad-hoc en el considerando decimo y finalmente el meollo del debate a
nuestro parecer, el yerro sobre la anturaleza de la demanda – se trata de falta de servicio y no
responsabilidad civil medica- considerando decimo segundo.
CASO N°2: “AGUILERA CON FISCO”
qué?
A modo de introducción cabe señalar que, tradicionalmente se ha entendido la falta de servicio a

partir de ciertos criterios, estos criterios han sido desarrollados desde el Derecho francés y se
conocen como “trilogía canónica”. Esta trilogía se basa en tres supuestos que dan cuenta de casos
en los que se incurre en responsabilidad del Estado, estos son, (1) cuando el servicio no se presta,
(2) cuando el servicio se presta mal y, por último, (3) cuando el servicio se presta tardíamente. Lo
anterior ha sido recogido por la doctrina y jurisprudencia nacional, en este sentido la Corte
Suprema señala que “la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal
funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él,
estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando
7
funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera
responsabilidad indemnizatoria”15.
Sin ser suficiente lo anterior para el paradigma nacional es que, CORDERO VEGA agrega que para
configurar una falta de servicio es necesario que exista un estándar que va a depender del
principio de legalidad concreto que establece la regla de competencia para el organismo del que
se trate y del tipo de atribuciones para la tutela de derechos16.
Es necesario por tanto que el juez continúe en su ejercicio metodológico especialmente en

aquellos casos en que la falta de servicio debe determinarse una vez resuelto si existe o no
comportamiento irregular de la administración y para eso se recurre a la regla legal de asignación
de competencias y cómo se ha establecido la fórmula legal de intervención administrativa.
Realizando un resumen de lo anteriormente dicho es que LUIS CORDERO VEGA plantea que en
aquellos casos de falta de servicio deben responderse preguntas más complejas que se desprenden
de la trilogía canónica mencionada (cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta
tardíamente) configurando otras hipótesis que justifiquen su decisión tales como resolver la
pregunta sobre el estándar aplicable que debe considerar según sea el caso las reglas de
competencia, la naturaleza de la intervención pública y el peso que el sistema de derechos tiene
en el sector de que se trata17.
En otras palabras, para determinar la responsabilidad del Estado por falta de servicio se necesita
cumplir con la tradicional trilogía canónica; sumando a esto y dependiendo del caso también sería
correcto considerar las reglas de competencia, la naturaleza de la intervención pública y el peso
que el sistema de derechos tiene en el sector de que se trata, y por último, considerar que el
estándar que construye el juez para configurar la falta de servicio puede establecerse en función
de fallas por el comportamiento irregular de la administración o fallas que afectan derechos, de
15
SCS, 11.02.2016, Rol Nro. 10.240-2015.
16
CORDERO VEGA (2012), n. 45; Letelier Wartenberg, R. (2002): “Un Estudio de efectos en las
características de la responsabilidad extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho Consejo de
defensa del Estado, N°6.
17
Ibid.
8
modo que, por definición, una afectación grave en derechos fundamentales igualmente
constituiría falta de servicio.
Ahora bien, con el fin de responder la pregunta principal en concreto, se puede decir que en este
caso se da especial énfasis a las fallas de la organización o bien al comportamiento irregular de la
Administración.
Lo anterior se materializa a la hora de no proporcionar armas de fuego en buen estado de

conservación y funcionamiento por parte de Gendarmería a sus dependientes para el buen
desempeño de sus funciones. El arma (subametralladora marca FN Herstal, modelo UZI, calibre
9 mm., serie N° 187) se encontraba en un estado defectuoso, conteniendo dos grandes
imperfecciones, en primer lugar, (1) no contaba con correas de seguridad que permitieran
sostenerla, y en segundo lugar, (2) tenía más de 25 años de uso y había sido llevada en dos
oportunidades a Santiago para su revisión debido a la presencia de fallas, habiendo en otras
ocasiones disparado sola.
De este modo, y a pesar de tener conocimiento del peritaje balístico realizado, la Excelentísima
Corte Suprema considera que Gendarmería ha incumplido su deber de cuidado y vigilancia
respecto de sus funcionarios, esto puesto que el fallecimiento de Luis Sebastián Elgueta Aguilera
fue debido al defectuoso estado de la subametralladora que utilizaba.
Sin perjuicio de lo anterior y a modo de complementar, la Corte también señala que “la víctima
no tenía experiencia en el manejo y manipulación de armas de fuego, considerando que
egreso de la Escuela de Formación -donde permaneció solo nueve meses- siendo el penal de
Copiapó su primera destinación”. Por lo tanto, estimar que no hay énfasis también en la
protección de derechos, particularmente el derecho subjetivo público al correcto funcionamiento
del servicio sería un error. En este caso cobra relevancia la posición de la víctima, considerando
el argumento de la corte como uno comúnmente utilizado para ampliar el estándar de falta de
servicio como medio de protección de grupos o personas en condición de vulnerabilidad.
9
En conclusión, se puede decir que a pesar de que en este caso se atribuye especial énfasis a las
fallas en la organización, es correcto señalar también que, de igual modo se le da importancia a la
protección de Derechos, estableciendo de esta forma la responsabilidad del Estado por falta de
servicio.

Con el fin de determinar si existe o no comportamiento irregular de la administración, la Corte se

remite a las sentencias de instancias anteriores y procede a hacer un breve recuento de los
argumentos ahí recogidos. Procederemos a analizar punto por punto lo relativo a lo que trata la
regla de intervención, la regla de competencia y por último, el deber exigido.
(1) Regla de intervención: En este caso, en cuanto a una regla de intervención expresa, en este
caso la Corte no se refiere a alguna que se encuentre normativamente impuesta, pero a partir
de normas generales, las pruebas incluidas en juicio y las reglas de responsabilidad de la
Administración, la Corte finalmente construye la falta de servicio. En el mismo sentido, el
máximo tribunal destaca que queda establecida la relación de dependencia entre el gendarme
y la institución y que el fallecimiento ocurre mientras este cumplía su jornada laboral.
(2) Regla de competencia: En cuanto a la regla de competencia utilizada se puede deducir que
es de carácter general. El Decreto Ley 2859 crea el servicio público de Gendarmería y la
sentencia se refiere a su artículo primero que establece que “Gendarmería de Chile es un
Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender,
vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de
autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás
funciones que le señale la ley.”18
(3) Deber Exigido: Por último, con respecto al deber exigido, la Corte sostiene que “es de
responsabilidad de la Institución de Gendarmería de Chile para con sus dependientes, el
proporcionar a éstos armas de fuego aptas y en buen estado de conservación y
18
Artículo 1° Decreto ley 2859.
10
funcionamiento, a fin de que puedan desarrollar sus labores en las garitas de guardia de
los penales nacionales de manera adecuada y segura, […]” 19Adicionalmente señala que,
“Estando en buen funcionamiento, no debiera haberse disparado sin la acción mecánica
del portador del arma, por lo que los reparos de la recurrente en este sentido de ninguna
manera la exoneren del deber de cuidado y vigilancia de sus funcionarios, más aún
cuando en el presente caso, de acuerdo a los hechos establecidos por los jueces del mérito,
la víctima no tenía experiencia en el manejo y manipulación de armas de fuego,
considerando que egresó de la Escuela de Formación -donde permaneció solo nueve
meses- siendo el penal de Copiapó su primera destinación” . De esta manera, en
consideración de los hechos anteriormente expuestos, la Corte declara que se configuran los
elementos de procedencia de la acción indemnizatoria que cuestiona el recurrente,
configurándose de esta forma también la correspondiente responsabilidad del Estado por
fallas de la administración.
instancia)
En este caso se discute si la existencia de un régimen indemnizatorio especial aplicable a una

institución en particular es capaz de excluir la aplicación del régimen de responsabilidad del
Estado por falta de servicio.
Con el fin de contextualizar, cabe señalar los hechos pertenecientes al caso y posteriormente la
respuesta del tribunal que conoció del asunto en autos:
1. El demandado recurre de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones

de Copiapó que rechazo el recurso de casación en la forma interpuesto y confirmo el fallo de
primera instancia, en el que se acogió la demanda de indemnización de perjuicios por falta de
servicio. Lo anterior se funda básicamente en tres argumentos otorgados por la defensa
fiscal, estos son:
19
SCS, 13.05.2019., Rol Nro. 4094-2019. p. 6.
11
a. Que el fallo impugnado incurre en error de derecho, puesto que existe un régimen
indemnizatorio especial contemplado en el artículo 131 del DFL N°2 aplicable a este caso,
esto infringiría lo dispuesto en el artículo 2314 del Código Civil20;
b. En otro acápite la recurrente alega error de interpretación de la sentencia impugnada, al dar

ésta por establecida la existencia de una relación de causalidad entre la conducta que se
calificó como falta de servicio y el resultado específico por el cual se demandó al Fisco, ya
que de haber aplicado correctamente las normas señaladas, se habría concluido que la única
causa directa y necesaria de la muerte de la víctima es el hecho propio, al no cump28lir las
medidas de seguridad obligatorias al portar un arma de fuego21, y por último;
c. Se alega que la falta de servicio se dio por establecida vulnerando las normas reguladoras de
la prueba y grave error en la determinación del estándar de conducta exigible. Arguye que la
sentencia recurrida fundamenta la falta de servicio únicamente en las declaraciones policiales
voluntarias que constan en la carpeta investigativa de la Policía de Investigaciones,
desconociéndose el peritaje balístico incorporado en la misma carpeta22.
Ahora bien, corresponde conocer el criterio que tuvo el tribunal para fallar el asunto.
2. En relación al primer argumento, la Corte sostiene que la indemnización establecida por la ley
en caso de muerte de un funcionario de las Fuerzas Armadas en acto de servicio no es
incompatible con la acción de responsabilidad del Estado cuando le es imputable a éste falta
de servicio23. En el mismo sentido, se desprende del caso -Domic Bezic 24- que la
interpretación de que el sistema de responsabilidad patrimonial ha convergido a uno de
carácter legal bajo el título de imputación por falta de servicio y bajo las reglas de
prescripción establecidas en el código civil con la salvedad de la discrepancia que hoy en día
se genera con los derechos humanos. Por tanto, en caso de seguir ese criterio, se puede
señalar que las indemnizaciones especiales buscan indemnizar a las familias de los
20
Ibid. p. 2.
21
Ibid. pp. 3-4
22
Ibid.
23
Criterio ratificado en la sentencia SCS, 20.3.2019., Rol Nro. 32698-2018.
24
SCS 15 de mayo 2002, Rol N°4753-2001.
12
funcionarios que mueran a raíz de actos de servicios que signifiquen riesgos inherentes,
hipótesis que de modo alguno puede extenderse de forma tal de eximir al órgano producto de
riesgos originados a partir de su incorrecto servicio, pues se entiende que aquellos riesgos no
son inherentes a dicha función pública, sino, imputables a la falta de servicio del estado.
De esta forma, se establece que la demandada no puede eximirse del pago de las
indemnizaciones originadas a partir de la falta de servicio en la que ha incurrido a través de
las prestaciones contenidas en su régimen especial, toda vez que dichas indemnizaciones
están destinadas a cubrir distintos supuestos de daños.
3. En relación con el segundo argumento, la Corte esgrime que la relación de causalidad se

configura a partir del hecho de no proporcionar la correa de seguridad para el arma y del
hecho de no mantener en buen estado las armas de servicio, lo cual como se ha mencionado a
lo largo de este trabajo, corresponde a una responsabilidad de gendarmería. Por lo tanto,
ambos son hechos que generan un riesgo relevante jurídicamente desaprobado, que era
previsible en tanto había pasado en ocasiones anteriores y que últimamente desencadeno en el
fallecimiento del gendarme, resultado evitable de haberse tomado las medidas necesarias.
4. Por último, en cuanto al tercer argumento sostenido por la defensa fiscal, la Corte señala que
los jueces hicieron una correcta ponderación de la prueba rendida y que lo que realmente
pretende cuestionar el recurrente es el mérito probatorio que corresponde atribuir a
dichas probanzas25. Sin embargo, esta revisión se agota en la sentencia anterior, al hacer uso
los jueces de sus facultades privativas y determinar que no tienen merito suficiente para
exonerar de responsabilidad al recurrente.
En conclusión, la Excelentísima Corte estima que no es posible tener por configuradas las
infracciones denunciadas con mérito de lo anteriormente expuesto, razón por la que el recurso
de casación en el fondo tampoco podría prosperar por incurrir en manifiesta falta de
fundamento. Y de conformidad además a lo prevenido en los artículos 772 y 782 del Código
de Procedimiento Civil, se termina declarando inadmisible el recurso de casación en el fondo
deducido contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, con fecha
cuatro de enero de dos mil diecinueve.
25
SCS, 13.05.2019., Rol Nro. 4094-2019. p. 8.
13
CASO N° 3: “PUSCHEL V.S SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES”
qué?
En perspectiva el Caso Puschel vs superintendencia, no viene dejar la regla general en cuanto a la

forma de analizar la falta de servicio. Como ya hemos mencionado a lo largo de todo este
informe y en todos nuestro casos, la falta de servicio tiene un componente altamente objetivo y
esto es producto de la nueva conceptualización de aquello. Resulta gravitante entender que la
falta del servicio no es más que la culpa del servicio, derivando de ello la asunción de
características propias el juicio de reproche civil, propio de un modelo de atribución de daños.
Entonces entender el ethos de dicha conceptualización como “la culpa del servicio” en los hechos
no es otra cosa que analizar la regularidad del comportamiento del servicio que entregan las
instituciones.
Justamente de eso se encarga la corte a la hora de cuestionar el correcto funcionamiento respecto

de la Superintendencia en cuestión al no supervisar de forma oportuna y eficaz la evidente
transgresión de los plazos señalados en el Decreto Ley Nª 3500, articulo 11. Recordemos que
dicho artículo señala establecimiento de un plazo máximo de 60 días para la práctica de los
exámenes que la Comisión médica central requiera. Plazos que fueron transgredidos ampliamente
según consta en el líbelo, se trata de 6 meses de retraso injustificable que llevan a la corte a no ser
indiferente frente a estas vulneraciones.
La Corte razona a lo largo de todo el fallo en torno al Decreto Ley anteriormente mencionado,
pero también con base en la nueva ley de Procedimiento Administrativo Nº 19.880 que rige a los
actos de administración del Estado en relación ciertos principios que la informan. De esta forma
el actuar de la Superintendencia frente a las comisiones medicas no cumple con el estándar de
celeridad y oficialidad con la que se compromete la actividad formal y material de la
administración.
Como podemos ver es a través de la vía de intervención, que la Corte en forma bastante abstracta
soluciona el juicio de culpabilidad. Se remite a analizar el decreto ley y la mera transgresión de
este, es un caso donde la intervención exigida se encuentra explícitamente estipulada.
14
Recordemos que en palabras de Cordero Vega26, la necesidad de una regla de intervención
exigida es clave para la judicatura, dado que esta entiende que los simples mandatos generales no
son suficientes para la hora de reprochar falta de servicio por omisiones de superintendencias-
(b) ¿Cómo se identifica la competencia atribuida, el deber exigido y la vía de intervención

que permiten justificar en cada caso la responsabilidad del Estado?
Respecto del análisis del estándar de diligencia, respecto a las reglas generales de competencias
no hay mucho que desarrollar, puesto que aquí el caso de omisión de un a obligación de la
Superintendencia, obliga a centrar los esfuerzos en la modalidad de intervención y la intervención
exigida que se denota en el Decreto Ley Nª3500.
En cuanto a regla general de competencia de la Superintendencia se en el artículo 19 del Decreto

Ley N° 3500, señalando específicamente que la Superintendencia tendrá la supervigilancia
administrativa de las Comisiones Medicas, y sobre el debido cumplimiento de las funciones que
les correspondan.
En artículo 94 N° 17 del Decreto Ley N° 3500, el cual prescribe que le corresponderá a la

Superintendencia supervisar administrativamente a las Comisiones Medicas e impartir las normas
operativas que se requieran para calificar la invalidez y controlar que den debido cumplimiento a
sus funciones. Esta es la regla de intervención expresa y exigida que el ordenamiento prescribe
para los casos de deber de fiscalización que tiene la Superintendencia respecto a las Comisiones
Medicas. Y resulta de crucial relevancia para los casos de omisión de fiscalización por parte de
Superintendencias, los mandatos generales de la regla de competencia del organismo no son
suficientes para configurar la falta de servicio.
Se vinculan estos artículos con el artículo 7 de la Ley N° 19.880, que establece que el
procedimiento administrativo que se regirán los actos de la administración del Estado queda
comprendidos a principios de celeridad y oficialidad en todos sus trámites y que la
Administración deberá actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se
trate y su prosecución. En virtud de esta norma la Administración no puede eximirse de su
responsabilidad por la demora de los familiares del fallecido en entregar los exámenes
solicitados, siendo deber del organismo actuar siempre de oficio.
26
edición. Santiago. Cuadernos jurídicos de la Academia Judicial. Ediciones DER. Pág.63.
15
Respecto del Plazo, lo mismo, en el artículo 11 del Decreto Ley N° 3500 se expresa un plazo
máximo de 60 días para practicar los nuevos exámenes solicitados por la Comisión Medica
Central y posteriormente un plazo de 10 días contados desde la fecha de recepción de los
exámenes para emitir el fallo. Es deber de la Superintendencia también fiscalizar el debido
cumplimiento de los plazos
instancia).
La tesis del caso es bastante clara, la superintendencia de pensiones debe indemnizar perjuicios
provocados por no fiscalizar oficiosamente a las Comisiones medicas respectivas, frente a un
retraso injustificado en una declaración de invalidez. Consecuente con lo anterior, el debate
relevante a nuestro parecer se dio en torno a la relación que existe entre Superintendencia de
pensiones y Comisiones médicas, interpretado desde los deberes y atribuciones que la misma ley
le otorga, sin perjuicio de otros debates relevantes, que se dieron entre las distintas instancias, el
cual ahondaremos más adelante.
Nuevamente, vamos por parte. En primera instancia, la demandante, Marlene Teresa Puschel
Puschel e hijos, alegó falta de servicio contra la Superintendencia de pensiones ante el vigésimo
segundo Juzgado Civil de Santiago. Los motivos, consignados en autos y reproducidos por la
Corte Suprema en su sentencia de Casación, versan principalmente sobre una transgresión
negligente de un determinado plazo, ya establecido legalmente en los artículos 11 literales b) y d)
del Decreto 3.500 y 41 literal d) de su reglamento para la conclusión del procedimiento
administrativo en estudio. Y justamente a causa de ese retardo negligente, siendo notificada
posterior a la muerte de su cónyuge, -objeto de la declaración de invalidez- ha percibido un daño
material, consistente en la privación de la indemnización especial por declaración de vacancia del
cargo docente que servía, en tanto que la cónyuge sobreviviente ha visto disminuido el monto de
la pensión de sobrevivencia que actualmente percibe, sin perjuicio del daño moral sufrido
evidenciado en la alteración irreversible del estado emocional de los demandantes, según se
revela en el fallo.
16
Sin embargo los demandantes, responden principalmente en torno al argumento de “falta de
legitimación pasiva”, debido a que según ellos, conforme al artículo 19 del reglamento del
decreto ley Nº 3.500, a la superintendencia corresponde únicamente la “supervigilancia
administrativa” de las comisiones médicas, organismo que habrían incurrido en la dilación que
sustenta la pretensión de los actores. Interpretación antojadiza que posteriormente será corregida
por la Corte Suprema. En cuanto al perjuicio sufrido, precisaron los demandados, que el
trabajador percibió durante todo el trámite de declaración de invalidez, y hasta su fallecimiento,
el subsidio por incapacidad laboral temporal con ocasión de las licencias médicas extendidas en
su favor, permitiéndoles recibir un 100% de su remuneración, monto superior a aquel que hubiere
percibido de concretarse la declaración de invalidez supuestamente demorada. Respecto del
retardo negligente en la tramitación del procedimiento, fue imputado directamente a los
familiares, dado que se habría originado en la ausencia de respuesta escrita, por parte de los
familiares, respecto de la práctica del examen uro dinámico ordenado durante la tramitación de la
impugnación presentada por las compañías aseguradoras a la resolución de calificación de
invalidez original. Adicionalmente, respecto de la situación de dependencia de las comisiones
medicas respecto de la superintendencia, fue descartada dado que se trata de organismos
autónomos de igual forma el nexo causal entre la dilación del procedimiento de calificación de
invalidez y el fallecimiento del paciente, cuestión que sería aclarada en sentencia de reemplazo.
La sentencia de primera instancia rechazó sin costas la demanda por indemnización de perjuicios,
dando por concurrente la falta de servicio acusada respecto de la Superintendencia de Pensiones
al no haber cumplido su deber de supervigilancia sobre el cumplimiento de los plazos
establecidos para la conclusión del procedimiento de calificación de invalidez, pero concluyendo
que los perjuicios alegados no fueron suficientemente acreditados por los actores.
Para luego, en sentencia de reemplazo, encargarse del debate relevante: ¿La superintendencia de
pensiones posee legitimidad pasiva respecto del actuar de las Comisiones Medicas?, sin perjuicio
de que el máximo tribunal se hace cargo -y como debe ser, según la preceptiva procesal civil- de
los yerros incurridos por las instancias precedentes, como por ejemplo el hecho dañoso, la corte
el considerando noveno de la sentencia de reemplazo “el hecho dañoso que se le atribuye no es
el fallecimiento del solicitante, sino que, como reiteradamente se ha dicho, insiste en su
pasividad ante la flagrante dilación del procedimiento en cuestión” – 6 meses por sobre lo
17
estimado-. En el mismo considerando se hace cargo del nexo causal – condictio sine qua non-
para que opere la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio- respecto de
este la corte reafirma: “En la especie ha sido suficientemente asentado que se haberse producido
oportunamente la intervención de la superintendencia de pensiones en ejercicio de su obligación
de control del quehacer de las comisiones medicas … (…) el procedimiento puedo haber
concluido en tiempo y forma, reduciendo sus 287 días de duración total a los parámetros
temporales que el Decreto Ley Nº 3.500 y su reglamento prescriben”:
Pero volviendo al debate central -ese que bastó en Sentencia de casación para que Corte Suprema
decrete ilegalidad de los resuelto en alzada- respecto a la legitimidad pasiva de la
Superintendencia de pensiones frente a las comisiones médicas. Resulta ser que pese a lo
prescrito en el artículo 19 del reglamento del Decreto ley Nº 3500 y la naturaleza jurídica de las
comisiones medicas -órganos autónomos-, esgrimir esa versión antojadiza del decreto y el
derecho aplicable como causal de exención de responsabilidad, resulta improcedente. La
sentencia lo explica de forma magistral en su considerando noveno: “la acción u omisión
propuesta en la demanda, y acreditada en autos, consiste en la pasividad de la Superintendencia
de Pensiones en el periodo que medió entre la presentación de la reclamación de las
aseguradoras en contra del dictamen de invalidez emitido por la Comisión Médica Regional, su
resolución 142 días hábiles administrativos más tarde, y su notificación al sucesor del
peticionario, 157 días luego del inicio del procedimiento de reclamación, siendo un hecho
pacífico que durante tal lapso la Superintendencia de Pensiones no desplegó la potestad
fiscalizadora que le confieren los artículos 94 No17 del Decreto Ley No 3.500”. Respecto de
dicha preceptiva, se regulan las obligaciones y atribuciones, respecto de ellas se menciona que
deberán no solo supervisar administrativamente las comisiones médicas, también controlar que
estas últimas den debido cumplimiento a las funciones que les corresponden.
El estándar normativo resguardado tras esa forma jurídica conduce de la forma más clara y
precisa a comprender que el debido cumplimiento de sus funciones no puede ser de otra manera
sino en los términos que prescribe la modalidad de intervención, prevista previamente por el
derecho – art 11 del decreto ya mencionado-. Tampoco se podrá imputar la trasgresión negligente
del plazo al actuar de la familia del solicitante, tal como el demandado argumenta en ante
18
sentenciadores del grado. Respondiendo de forma cabal aquello, la corte suprema cita al art 7 de
la ley 19. 880. “en todos sus trámites” ordenando al órgano y sus funcionarios actuar por propia
iniciativa “en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución”. Por lo
demás, incluso de computarse el plazo en estudio desde la fecha de la respuesta negativa de los
familiares a la práctica del examen urodinámico, entregada el 11 de octubre de 2011, a la época
de la dictación del acto terminal (de 9 de noviembre de 2011) este había sido superado en 9 días
hábiles administrativos.” (considerando sexto).
Este caso, retoma una cuestión esencial para la institución de la falta de servicio, y es que tal
como señala Cordero Vega citando a Duncan Fairgriev en “State Liability in Tort: A comparative
Law Study”: Tras el concepto de falta de servicio se encuentra la idea de la obligación de la
Administración de cumplir con sus deberes competentemente. En este sentido no es la existencia
de un deber concreto, sino un deber general de administración eficiente.
CASO N° 4: “FUENTES SOTO”
qué?
A fin de responder esta pregunta, resulta relevante afirmar que nos encontramos frente a un caso
de responsabilidad del Estado por falta de servicio. Esta responsabilidad se puede configurar -tal
como hemos mencionado en casos anteriores- cuando se cumpla un supuesto de anomalía en el
funcionamiento del servicio público, ya sea por “i) que el Servicio no actuó, debiendo hacerlo;
ii) que actuó, pero de mala forma (fuera del standard medio de funcionamiento); iii) que
actuó tardíamente”27.
En este caso específicamente, nos encontramos frente a una falta de servicio por actuación
irregular (de mala forma) de la Corporación Municipal de Educación, Salud y atención a Menores
y de la Municipalidad de Talagante.
27
BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2002). La responsabilidad extracontractual de la administración del Estado por
falta de servicio y por el daño ambiental. En: Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso
XXIII (Valparaíso, Chile). pp. 253-264.
19
Ahora bien, tal como se ha enfatizado anteriormente (Caso Aguilera con Fisco) la falta de
servicio puede ser analizada por tribunales desde dos grandes enfoques, el primero de ellos es
aquél que da énfasis en la protección de los derechos del usuario de la prestación que otorga el
estado, y la segunda, es aquella que da énfasis en fallas de la organización que tenga el servicio.
En este caso se da énfasis al segundo enfoque, es decir, aquella que presta atención a las fallas de
la administración.
El enfoque que presta atención a las fallas de la administración se dará cuando la administración
se aparte de su correcto funcionamiento de manera general, es decir, cuando se aparta de lo que
prescriben las leyes o de sus obligaciones administrativas, en definitiva, cuando su
comportamiento es anormal.
En este caso, podemos ver que esto se manifiesta en tanto, la Corporación Municipal de
Educación, Salud y atención a Menores, así como la Municipalidad de Talagante -demandadas-
se apartan de un comportamiento normal de funcionamiento en una serie de hechos, tales como:
1. No avisar oportunamente a los apoderados de los niños de octavo básico del colegio de la
suspensión de clases,
2. No tener a los niños vigilados ese día, así como tener sin vigilancia ni candado las salidas del
establecimiento educativo y por último,
3. El no aviso a los apoderados del niño del accidente fatal, enterándose estos por terceros, y no
por las autoridades del colegio.
En conclusión, se puede sostener que de los hechos relatados anteriormente se configura una falta
en las obligaciones que tiene la administración, y, por lo tanto, tal como se declara en la
sentencia, la Corporación Municipal de Educación, Salud y atención a Menores y la
Municipalidad de Talagante se transforman en responsables debido a la omisión de los deberes de
cuidado prescritos por la ley.

20
Como es de nuestro conocimiento, Chile es un Estado de Bienestar, entendiéndose tal como “las
instituciones y políticas públicas por medio de las cuales el Estado asume responsabilidad
en la provisión del bienestar material de la población”. 28 Dentro de dichas responsabilidades
se encuentra aquella que respecta al deber de entregar educación a su población. Lo anterior se
encuentra consagrado en el artículo 19 N°10 de la Constitución Política de la Republica, en el
cual se prescribe que “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo
el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la población”29.
Es en este momento en el cual cobra relevancia esta función del Estado puesto que se ve obligado
a proveer servicios educacionales gratuitos, los cuales se materializan en escuelas municipales,
como es el caso de la Escuela Republica de Grecia, a cargo de la municipalidad de Talagante,
colegio en el cual se desarrollan los hechos y al cual asistía el menor.
Por tanto, la competencia que se le atribuye al estado en este caso es la prestación del servicio
básico de educación, que corresponde a un derecho consagrado en la Constitución Política, el
cual nos garantiza que el servicio debe ser prestado asegurando los derechos de los educados y no
solo eso, sino que también el de los apoderados, y es más, es deber del estado asegurar que la
educación impartida sea de calidad.
A raíz de lo anterior es posible sostener que el deber exigido al estado consiste en que:
A. El servicio prestado sea gratuito,

B. De calidad, y que además,
C. Asegure el correcto ejercicio de los derechos tanto de los apoderados como de los educados.
Por otro lado, es posible afirmar que bajo el entendido del artículo 38 inciso segundo de la CPR;
D. La administración puede responder por los daños o vulneraciones a los derechos de las
personas que ocurran por una deficiente prestación del servicio, siendo entonces su deber
responder por los perjuicios que pudiesen ocasionarse por el servicio estatal, en caso de que el
tribunal así lo estime.
28
Larrañaga Osvaldo (2010): El Estado Bienestar en Chile: 1910-2010. En: Ricardo Lagos (editor): Cien
Años de Luces y Sombras, (Taurus, Santiago).
29
Artículo 19 N°10 de la Constitución política de la República.
21
Podremos afirmar entonces, que con el objetivo de que el servicio sea de calidad y que además se
respeten los derechos de los niños que hacen uso del servicio, estos deben estar correctamente
vigilados y cuidados, siendo la protección de la integridad física y de la vida de los niños durante
la prestación del servicio uno de los deberes que pueden exigirse al Estado en su calidad de
educador, responsabilidad que incumplen al momento de no poseer seguridad adecuada para la
vigilancia de la entrada y salida de los niños por la puerta principal. Por tanto, tal como lo
establecemos en el párrafo anterior se deberían encontrar bajo pena de ser responsables de los
perjuicios que se pudieran ocasionar a partir de la mala prestación del servicio.
Por último, en cuanto a los mecanismos o vías de intervención, la escuela debería haber poseído
varios con el fin de asegurar la correcta y normal prestación del servicio y la debida seguridad de
los alumnos.
Uno de los mecanismos corresponde, por ejemplo, a la correcta vigilancia de los niños durante la
jornada escolar y supervisión de las entradas y salidas de la escuela. Sin embargo, tras los hechos
proporcionados en la sentencia que estamos trabajando, se deja en evidencia que tras la
suspensión de clases a los alumnos de octavo básico y la falta de información oportuna de este
evento se vulneran dichos mecanismos, esto se ve reflejado a la hora de que,
1. Los alumnos estuvieron en el colegio sin supervisión alguna dentro del recinto, el cual,
además,
2. No poseía vigilancia en las puertas de salida y entrada del colegio.
Por lo tanto y a modo de concluir, se puede decir que la Corte rechaza el recurso de casación en
el fondo deducido en contra de la sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2019 al considerar
que en este caso el estado presta el servicio, pero de mala forma y declara de esta manera, la
responsabilidad de Estado por falta de servicio.
instancia).
En este caso se debate si la sola omisión de deberes de cuidado de parte de una Corporación
Municipal hacia un establecimiento educacional de la cual es sostenedora constituye un supuesto
22
de responsabilidad del órgano por falta de servicio frente al actuar negligente de su dependiente,
cual genera riesgos que se terminan por materializar en la muerte de uno de los alumnos del
establecimiento.
Como bien se desprende del párrafo anterior, nos encontramos ante dos posturas, por un lado, se
encuentra la Corporación Municipal la cual solicita el rechazo de la demanda y, por otro lado, nos
encontramos con el lado de la víctima (padres y hermanos) los cuales en instancias anteriores
habían solicitado la indemnización de perjuicios por los hechos ocurridos, y que, por tanto, en
esta instancia estarían a la espera de una confirmación de la sentencia anterior por parte del
tribunal supremo.
Para entender de mejor lo forma lo manifestado anteriormente es menester la exposición de los

argumentos de la defensa fiscal:
(A) Excepción de falta de legitimidad pasiva, en tanto el daño denunciado constituiría un

perjuicio imprevisible originado a partir de “un acto temerario de la víctima, realizado
fuera de su esfera de custodia”30, lo cual llevaría a concluir que la muerte del niño no sería
causalmente atribuible a su actuar, y consecuentemente, tampoco imputable a su falta de
servicio. Para estos efectos dispone que ha habido una infracción al art. 1558, debido a que se
les ha condenado a indemnizar daños imprevistos e imprevisibles, contradiciendo
expresamente el ya mencionado artículo, en circunstancias en que la víctima ha sido quien se
ha expuesto al daño tal como se señala anteriormente.
(B) Infracción de los artículos 2314, 2316, 2318, 2319, 2320 y 2325, todos del Código Civil y
referidos a materias de responsabilidad extracontractual, debido a que la Corporación
Municipal de Educación, Salud y atención a Menores, así como la Municipalidad de
Talagante no participan directamente del accidente que causa la muerte del niño, por lo
que no debería condenárseles al pago de las indemnizaciones.
30
SCS, 29.05.2019., Rol Nro. 5408-2019, p. 2.
23
(C) Los hechos acreditados por las partes demuestran que efectivamente ha sido el colegio
quien fue responsable del accidente del menor, debido a la comisión de actos negligentes,
dentro de los cuales se encuentran (1) el no informar oportunamente de la suspensión de
clases a los alumnos de 8vo básico, (2) dejar la puerta principal del colegio sin candado ni
vigilancia alguna, hecho que no se puede justificar en la suspensión de clases a los niños de
octavo, ya que al contar el colegio con alumnos de los demás cursos, debería haber contado
con algún mecanismo de vigilancia.
Sin embargo, la excelentísima Corte rechaza dichas alegaciones sobre la base de que, a partir de
naturaleza propia del establecimiento educacional, resulta exigible, primeramente; que:
(1) El órgano diera aviso oportuno a los usuarios para que no concurrieran al establecimiento,
junto con qué;
(2) Dadas las circunstancias de los hechos, tomarán las medidas de custodia necesarias para que
los alumnos no abandonaran la escuela y accedieran imprudentemente a la vía pública.
Sumando a lo anterior el hecho de que:
(3) Se rechaza la tesis de la defensa del fisco, al basarse ésta en hechos distintos a los ya
comprobados, argumentando que no se ha invocado ninguna infracción a las normas que
regulan la prueba.
Concluyendo así que, no tratándose la muerte del alumno de un daño imprevisible, aquel sería
por tanto imputable a la falta de servicio del órgano demandado.
CASO N° 5: “GÜTIERREZ CON FISCO”
qué?
Tal como mencionamos en casos anteriores, volveremos ha hacer incapié en la importancia de
esta distinción y relevar lo trascendente de su evolución . Tras este clasico ejercicio
metodologico -atribuido al Jurista francés Michel Paillet 31- subyace una cuestión trascendental
31
PAILLET, M. (2001) La Responsabilidad Administrativa (trad. J.M. Carrillo Ballestero). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
24
para la institución de la falta de servicio y en general para la Responsabilidad Extracontractual de
la administración del Estado, se trata de la importancia de los estandares de configuración y el rol
judicial del deber de cuidado infringido . Se busca un esquema, mejor metodo a la hora de
construir los estandares.
Como bien dijimos tambien, se ha vuelto crucial el analisis jurisprudencial de nuestro maximo
tribunal, especificamente sobre como ha entendido los presupuestos de la Falta de servicio.
Transitando desde distintos paradigmas doctrinarios, ya sea desde Soto Kloss, de los que
entiende la institución de falta de servicio como una cuestión con base constitucional, de
naturaleza objetiva e imprescriptible. En este tipo de casos , el enfasis de su razonamiento
logicamente va a ir en la linea de protección de los derechos de los administrados, teniendo casos
insignes, tales como: “Casas Copeva”; “Bajos de mena”; Galletué, etc.
Hasta los resabios más modernos que aún resisten en e nucleo formativo de la tercera sala de la
Corte Suprema, hablamos de los ministros Urbano Marin y Pedro Pierry Arrau mediante los
cuales, el paradigma anteriormente mencionado, no solo se cuestionó, sino que mutó
completamente. La concepción que la tercera sala de la Corte Suprema tenía de la Falta de
servicio no sería más constitucional, sino con base legal, subjetiva y prescriptible 32. Lo relevante
de esta distinción, es que permitiría centrar la discusión en la normativa que regula los organos de
la adminsitración, evaluar sus servicios en base a deberes de cuidado que eventualmente
residirian bajo el amparo de sus normas. Lo relevante ahora, sería el concepto acuñado por
Mazeaud y Tunc : la falta de servicio considerada como “la culpa del servicio” 33. Bajo esta
cateogoría seria imposible entender la falta de servicio como una cuestión objetiva, donde la mera
causalidad sería suficiente para darla por establecida, dado que para que exista es necesario este
tipo de falta.
32
CORDERO VEGA, L. (2016). “De Marín a Pierry: 20 años en el desarrollo de la Responsabilidad del
Estado en la Corte Suprema”. En Doctrina y Enseñanaz del Derecho Administrativo Chileno: Estudios en
homenaje a Pedro Pierry Arrau (Editores. JUAN CARLOS FERRADA BORQUEZ – JORGE BERMUDEZ SOTO –
OSVALDO URRUTIA SILVA). Editorial Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. Pág
33
25
Teniendo todo esto muy presente, este giro copernicano que sufrió el sistema de derecho de
daños atribuible al Estado Chileno, desde un sistema propio de la Responsabilidad estricta a uno
con fundamento en la culpa, es que tiene relevancia analizar los puntos propios de este caso.
Lo interesante de este caso, muy reciente de hecho, es que goza de ser uno de los 10 casos más
importantes que nuestra judicatura nos haya entregado a lo largo de este año. Consultado por el
periodico local “El. Mercurio”, el connotado civilista de la Universidad de los Andes Dr. Hernán
Corral Talciani lo fija dentro de los más importantes de este año puesto que en sus palabras: “Se
establece que no puede disminuirse la responsabilidad por falta de servicio por culpa de la
victima cuando una menor se ha quitado la vida mientras se encontraba internada en un centro
del Sename”. Cuestión que a nuestro juicio no denota lo relevante del caso, el objeto de la
controversia, pero son cuestiones que ampliaremos en detalle para el resto de las preguntas. Lo
que si denota esta cuña entregada por el profesor Corral, es cual va a ser el foco de analisis para
configurar la falta de servicio y las responsabilidades que de aquello derive. Mucha relevancia
cobran los estándares, y como resulta obvio para el derecho de daños, va a ser determinante para
distiguir el modelo de conducta exigible a la administración y eso nos obliga a mirar las
obligaciones y comportamientos de la administración como parametros de comportamiento. Las
alternativas son multiples: a) un catalogo exhaustivo y pormenorizado de normas de diligencia
específica o b) limitarse a enunciar clausulas generales de diligencia o cuidado. Por cierto, es más
que evidente la renuncia del legislador a contenidos regulativos precisos que si bien en este fallo
no se mencionan, nuestra prudencia y equidad obligan a reconocer que se trata de mandatos poco
especificos mediante el cual fundamenta la corte la falta de servicio. Denotado en el considerando
sexto “el SENAME no desplegó una mínima diligencia a fin de evitar el resultado dañoso,
como, por ejemplo, evitar o dificultar el acceso de la interna a medios conocidamente destinados
a provocar la propia asfixia, disponer su vigilancia permanente, atendidos sus antecedentes
conductuales o algo tan pedestre como remover los cordones de sus zapatillas. Dicho de otro
modo, el SENAME no actuó conforme lo debe ser un servicio público moderno” . Nuestra tercera
sala le imputa los deberes de vigilancia y seguridad a dicho servicio nacional y compra su
despliegue como el que debería tener un servicio público moderno.
26
Creemos que estre estas y otras razones, nos conducen de forma clara y categórica a decir que en
analisis efectuado por la Corte, corresponde a uno con foco en las fallas organizacionales del
servicio, más que a defender propiamente tal los derechos de la victima mediata o inmediata del
hecho ilícito.

Como bien se pudo apreciar, el foco de analisis vuelve a radicar en fallas propias de la gestión u
organización de la institución. En este sentido, volvemos a analizar desde el esquema propuesto
por Cordero Vega para la construcción judicial del estandar de diligencia. Esto es si es que es
posible interpretar estos deberes de cuidado que ponemos en relieve con base en mandatos
generales de competencias que nos entregan por ejemplo la Ley Organica Constitucional del
Servicio Nacional de Menores, la modalidad de intervención que la ley exigue en forma y fonda
para efectos de un correcto funcionamiento o con el foco puesto en la intervención exigida en
estas modalidades generalmente de corte reglamentaria o protocolar.
Como bien señalamos anteriormente, la corte imputa directamnte deberes de vigilancia y

seguridad que se habrían visto evidentemente infringidos, con resultado de muerte por asfixia
(suicidio). Lo relevante aquí y el punto de fondo – que será latamente discutido en pregunta
siguiente- Es la relación de causalidad que existe entre la omisión incurrida y el resultado lesivo,
junto con el argumento de la exposición imprudente al daño que alega el Consejo de Defensa del
Estado.
En sintesis, para la construcción de este deber de cuidado, teniamos tres opciones que
curiosamente conducían al mismo juicio de culpabilidad incurrido por la tercera sala. Si
analizamos desde la competencia atribuida, no nos quedaba otra que entrar a analizar la Ley
Organica Constitucional que regula el Servicio Nacional de menores, que si bien no entrega un
catalogo exhaustivo de deberes, si es posible interpretar un falta al deber de vigilancia y
27
dilegencia que requeria en conreto la victima, atendiendo el alto componente de previsibilidad,
desde los mandatos generales que impone el titulo primero de dicho cuerpo normativo.
Mismo ejercicio podemos realizar pero esta vez con la Ley Nº 20.032 relativa al Sistema de
atención a la niñez y Adolescencia a través de Colaboradores del Sename, Y su regimen de
subvención. Contando con documentos protocolizados sobre como debía ser el actuar y
funcionamiento del servicio de manera bastante especifica y detallada. Nos encontramos en el
caso de que los demandados regularon todas estas situaciónes, ellos cuentan con protocotolos de
salud y admnistración de medicamentos, tambien con protocolos para tiempos de crisis y apoyo
psicosocial. Todos ellos prescribiendo de manera altamente exigiente, un deber de actuación
altamente demandante para todos los funcionarios dependientes del Servicio Nacional en
cuestión.
Finalmente en cuanto a la intervención exigida, la corte es clara en su considerando sexto “ En

suma, el infortunado evento no se debió a un acto consciente de la víctima, cuya culpa pueda
compensarse con la del SENAME, sino que exclusivamente a la inobservancia por parte de este
último del deber de vigilancia y seguridad que le incumbe”. Frente a este flagrante desvio
normativo acusado por la tercera sala debemos adicionar el componente judicial que creemos
relevante a la hora de determinar el juicio de culpabilidad. Como bien ha sido enfatica la doctrina
y jurisprudencia que ha tratado extensamente con modelos de atribución de daños y riesgos, la
culpa es una calificación juridica que se aprecia en abstracto pero se determina en concreto. Es a
todas luces un ejercicio objetivo y asbtracto el que hicimos, recurrir a distintos cuerpos
normativos para encontrar el componente de ilegalidad que forma parte esencial en nuestro
reproche, pero tambien lo es determinar circunstancias concretas que moldean la exigencia de
nuestro deber de cuidado. En ese sentido creemos que aún no habiendo evidencia normativa que
pueda respaldar la ilegalidad de la omisión en que incurre el servicio nacional, el hecho de que la
victima en cuestión se encontrara en un cuadro de “sindrome de abstinencia” y con un historial de
dos intentos de suicidio, nos hacen reflexionar sobre las precauciones que por ej el “buen padre o
madre de familia” habrían adoptado, jugeando un rol clave el principio de razonabilidad que
informa el Derecho Administrativo Chileno.
28
(c) Cuáles son los debates relevantes? (incluya siempre la tesis de la defensa fiscal, así como
en los casos de sentencia de casación y reemplazo el argumento del tribunal de instancia).
Tal como señalan en los vistos del caso, Rosa del Carmen Gutierrez, Javier Donoso, Ana maria
Gutierrez, Fabiola Guzman y Gonzalo Guzman (primeros padres y los restantes hermanos)
demandan Daño moral por robote a consecuencia de la muerte de su hija y hermana, mientras se
encontraba en un centro de internación provisoria en el centro “Lihuen”.
En cuanto a la demanda en primera instancia, se alega falta de servicio por parte del Estado de
Chile por la omisión de las conductas que hubieren permitido evitar el suicidio de su hija y
hermana menor. A raiz de lo anterior y por concepto de Daño moral por rebote, piden 100
millones de pesos por cada uno de los padres. Y 70 millones por cada uno de los hijos, arrojando
un total de 480.000.000 de pesos.
En cuanto a la contestación de demanda, la demandada alegó inexistencia de la relación causal

entre el actuar del SENAME y la muerte de P.E.D.G. Invocando la excepción de exposición
imprudente al riesgo como minorante de la indemnización a conceder, estimando que aquella
rebaja debe ser sustancial. Finalmente en primera instancia se acogió parcialmente, debido a que
el quantum indemnizatorio es distinto respecto a padres y hermanos, 70 millones y 20 millones
respectivamente. Tambien se rechazó la acción indemnizatoria respecto del padre al no haber
acreditado el perjuicio extraptrimonial que invocó y finalmente desestimando la excepción de
exposicón imprudente al riesgo, debido a que el daño cuya reparación se demanda, es propio de
los actores, sin que se trate como un caso de transmisibilidad del daño. Así como muy bien
plantea el juez del fondo y con el cual coincide la Corte Suprema, no puede imputarse a la
regulacion del monto indemnizatorio la conducta de un tercero, calidad que reviste la adolescente
fallecida.
En segunda instancia se confirmó el fallo, realizando pequeñas correciones en relación al
quantum indemnizatorio.
29
El debate relevante como se podrían esperar, se da en Corte Suprema y a nuestro juicio en dos
ambitos, en materia de Capacidad y por otra parte relativo a la excepción de exposición
imprudente al riesgo, intimamente ligadas.
En cuanto a la Capacidad, la doctrina ha sido conteste ha referirse en sede extracontractualmente

como aquella facultad para comprender las consecuencias dañosas de sus actos, pero resulta aquí
que la parte recurrida atribuye en completa libertad la perpetración de un hecho voluntario a la
adolscente fallecida, aduciendo en formato de defensa que forma parte de las razonables
expectativas de los funcionarios del servicio nacional, no esperar que ante ausencia de vigilancia
los menores se suiciden. Pero basta r recordar los informes medicos señalados en el libelo y los
reiterados antecedes de suicidio frustrado para recordarle al demandado Fisco de Chile, que
dichos antecedentes son sobradamente calificantes de un actuar negligente o por lo menos
imprudente, respecto al estandar de comportamiento minimo que se le puede atribuir a un
servicio nacional de la naturaleza del SENAME.
Finalmente respecto de la excepcion de exposición imprudente al daño, muy relacionado con el

elemento anterior, y con razón de los argumentos entregados en primera instancia respecto a su
improcedencia para limitar daño moral por rebote, resulta interesante la posición de la corte
respecto a esta excepción. De forma magistral y elocuente la corte menciona que para ser
imprudente, esto es exponiendome voluntariamente al riesgo, primero debo ser capaz y por ende
no puedo exigir el mismo estandar de diligencia a aquellos que son capaces de conocer las
consecuencias dañosas de sus actos que a los que no lo son.
CASO N° 6: ALVIAL URRUTIA CON MUNICIPALIDAD DE LINARES
qué?
Tal como se ha reiterado en los casos anteriores, tras el famoso ejercicio metodológico clásico
francés se reconocen estándares de configuración de responsabilidad del Estado. Los enunciados
que este ejercicio comprende son: “el servicio no se presta, se presta mal o se presta
tardíamente”. En relación con lo antes descrito es que cobra relevancia sostener nuevamente que
30
nuestra doctrina nacional ha reconocido que, para configurar la responsabilidad del Estado por
falta de servicio no solamente se depende de la trilogía canónica, sino más bien de la importancia
que el juez otorga a la intervención administrativa considerando exclusivamente un
comportamiento irregular o dando énfasis en la afectación del sistema de derechos.
En lo concreto, en primer lugar, se puede sostener que en este caso el tribunal es claro al señalar
que se incurre en responsabilidad del Estado por falta de servicio, más precisamente, por servicio
deficiente.
Ahora bien, en lo que nos atiene a nuestro segundo punto, siguiendo la lógica de CORDERO
VEGA, podemos sostener que estamos ante un caso que tiene énfasis en una falla en la
organización de un servicio estatal, puesto que, como queda de manifiesto en la Sentencia que
acoge el recurso de Casación interpuesto, el establecimiento educacional comete varios errores
que desencadenan que no se evite oportunamente que la víctima, hijo de la demandante, fuera
asesinado por un compañero dentro del Colegio. Dentro de ellos, se encuentra:
a. El hecho de que los alumnos se encontraran sin presencia de docentes ni personal que los
controlara en la jornada de la mañana;
b. El desconocimiento de la discusión que sostuvieron los dos estudiantes,
c. Lo anterior desencadenó en que el atacante, Nicolás Luengo, escapara del colegio saltando una
pandereta ubicada al costado del colegio,
d. También conllevó el hecho de que permaneciera fuera del establecimiento por alrededor de 2
horas, (todo esto, sin que el establecimiento se diera cuenta), y luego reingresara por el mismo
lugar, portando un arma de fuego, para luego de ubicar a Cristián San Martín, dispararle
mortalmente en reiteradas ocasiones.
En conclusión, los hechos descritos dan cuenta de las infracciones al deber que tiene el
Establecimiento respecto a la protección de la comunidad educativa, deberes que se encuentran
consagrados en distintos cuerpos normativos, entre ellos, la normativa de la Ley General de
Educación y Ley Orgánica de Municipalidades, puesto que, como es de nuestro conocimiento, el
Liceo es un establecimiento público, cuyo sostenedor la es la municipalidad de Linares,
configurándose de esta manera la responsabilidad del municipio.

31
A fin de identificar lo más claramente posible los criterios solicitados, procederemos a
analizarnos uno a uno.
a. Competencia Atribuida: El fallo de Casación señala que la demandada se dirigió en contra
de la Municipalidad de Linares, esto en virtud del numeral 1° del artículo 4 de la Ley
N°18.695, el que señala que las entidades edilicias pueden desarrollar funciones relacionadas
con la educación, dicho artículo cobra relevancia a la hora que se entiende que la
Municipalidad actúa como sostenedor del Liceo en donde ocurrieron los hechos.
El artículo que le precede detalla las atribuciones por medio de las cuales las Municipalidades
podrán dar cumplimiento a sus funciones “Las municipalidades, en el ámbito de su territorio,
podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado,
funciones relacionadas con: a) La educación y la cultura;”. Por tanto, la competencia que se
le atribuye al estado en este caso es la prestación del servicio básico de educación, que
corresponde a un derecho consagrado en las normas antes descritas y además (como se señaló
en el análisis del caso anterior) un derecho consagrado en la Constitución Política de la
Republica, el cual nos garantiza que el servicio debe ser prestado asegurando los derechos de
los educados.
b. Deber Exigido: En el mismo sentido del párrafo anterior, el artículo 10 de la Ley N°20.370
(Ley General de Educación) señala cuales son los derechos y deberes de la comunidad
educativa. Específicamente respecto de los alumnos y los alumnas, la letra a) señala que
tienen derecho “(...) a estudiar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo, a expresar su
opinión y a que se respete su integridad física, y moral, no pudiendo ser objeto de tratos
vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos”.
La Ley N°20.536 (sobre Violencia Escolar) del año 2011 agregó en el Título Preliminar de la
Ley General de Educación algunas de las normas no derogadas del DFL N°1 del año 2005.
Así, en el párrafo 3° se regula la convivencia escolar; en la letra c) se señala que “los
alumnos, alumnas, padres, madres, apoderados, profesionales y asistentes de la educación,
así como los equipos docentes y directivos de los establecimientos educacionales deberán
propiciar un clima escolar que promueva la buena convivencia de manera de prevenir todo
tipo de acoso escolar”.
32
Finalmente, la letra d) del mismo artículo señala que los adultos; tanto madres, padres,
profesionales y asistentes de la educación, así como todo el equipo docente, deben informar
de las situaciones de violencia, ya sea física o psicológica, de la que sean testigos o tomen
conocimiento; y ante esta comunicación, las autoridades del establecimiento deben tomar
medidas, en caso de no hacerlo, se exponen a una sanción pecuniaria establecida en el inciso
final del mismo artículo 16.
De manera que, como establece el considerando quinto, sobre el establecimiento educacional,
y específicamente sobre el sostenedor - la Municipalidad de Linares - recae un deber de
asegurar que los alumnos no queden expuestos a peligros innecesarios y que pueden ser
evitados por medio de una fiscalización e inspección adecuada por parte del personal del
Liceo; se hace énfasis de que el cuidado que debió aplicarse debió ser más alto teniendo
especial consideración de que se trataba de adolescentes. De manera tal, que al no darse
cuenta de que un alumno había escapado, para luego volver con un arma de fuego, no sólo se
puso en peligro su seguridad, sino que se incumplió su deber de cuidado respecto de la
víctima y de toda la comunidad que se encontraba en el establecimiento cuando ocurrió el
siniestro.
c. Vía de intervención: Este criterio se relaciona directamente con lo anterior, ya que la no

adopción de medidas de seguridad o su insuficiencia por sí sola constituye una falta de
servicio; la escuela debería haber poseído varios mecanismos con el fin de asegurar la
correcta y normal prestación del servicio y la debida seguridad de los alumnos.
Uno de los mecanismos corresponde, por ejemplo, a la correcta vigilancia de los alumnos en
la jornada escolar y la correcta supervisión de las entradas y salidas de la escuela. Sin
embargo, tras los hechos proporcionados en la sentencia que estamos trabajando, se deja en
evidencia que se vulneran los deberes de la escuela configurándose la responsabilidad por
falta de servicio en contra del municipio sostenedor del Liceo.
instancia).
33
El principal debate que se encuentra en este caso hace referencia a si es imputable la falta de
servicio al establecimiento ante los hechos descritos en la sentencia.
La defensa fiscal esgrime que la única falta imputable es la ausencia de un docente que se
percatara de la ausencia del agresor, sin embargo, es insistente a la hora de señalar que lo anterior
no fue relevante en la muerte de Cristian San Martín. Es más, respecto de ésta última el
establecimiento señala que escapa de su esfera de responsabilidad, puesto que era inevitable a
pesar de que se hubiesen tomado medidas, “un colegio de más de 1000 alumnos no puede
presumir que uno de ellos fuera a extraer un arma de fuego, de modo que no existía medida
alguna que pudiera haber tomado para evitar esta circunstancia” 34.
De este modo, el fallo de la Excelentísima Corte Suprema (en vista de los argumentos de la
defensa fiscal y de la demandante) señala que el establecimiento, y la Municipalidad de Linares
en su rol de sostenedor, habría incumplido su deber de velar por la seguridad y la integridad física
y psíquica de los alumnos del Liceo, al no adoptar las medidas necesarias para evitar los eventos
que dieron fallecimiento a Cristian, comenzando estos con la discusión acaecida durante la
mañana en la cual el alumno San Martín fue amenazado de muerte; siguiendo con que Nicolás
Luengo escapara del colegio por una vía no autorizada, regresando dos horas más tarde por el
mismo lugar materializando su amenaza y disparándole en múltiples ocasiones a Cristián, lo que
le causó la muerte.
Como consecuencia de dicha actitud, el fallo de reemplazo señala que se habrían vulnerado los
artículos 10, 16 c) y 16 d) de la Ley N°20.730.
Por último, también se hace referencia al daño moral que se le causó a la madre de la víctima
producto de su muerte, producto de este suceso, se acredita mediante testigos que la familiar ha
sufrido un cambio emocional grave, debiendo asistir a terapia psicológica y tomar medicamentos.
De este modo, el Tribunal Supremo establece que el daño moral “equivale y tiene su
fundamento en la angustia y el desconsuelo que ha debido soportar como consecuencia del
deficiente e irregular servicio que la demandada prestó en relación al resguardo de la
34
SCS., 25.10.2019, Rol Nro. 23.078-2018.
34
integridad de su hijo”35 revocando la sentencia apelada y dictando en su lugar una de reemplazo
que la indemniza con un monto de $50.000.000.
PREGUNTA COMÚN
A partir de los casos entregados para este taller, así como los analizados en las sesiones de
los días 3, 8 y 10 de octubre, ¿es posible construir un criterio o estándar que sigue la Corte
en la construcción de la falta de servicio? Fundamente la respuesta cualquiera sea esta
Dentro de las causales más reclamadas ante tribunales y siguiendo la trilogía canónica
mencionada en los casos que preceden a esta respuesta; (1) Servicio no se presta; (2) Servicio se
presta de forma tardía y (3) Servicio se presta de forma defectuosa. Cabe señalar que a lo largo de
nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado, se ha entendido que el estándar
de actuación bajo el cual es posible justificar la imputación de falta de servicio, puede ser de dos
órdenes: 1) Abstracto/Objetivo: A través del cual se entiende que “el estándar aplicable es aquel
establecido normativamente por la ley, reglamento, protocolo o guía, que lleva en sí mismo una
promesa de cumplimiento de la Administración hacia los ciudadanos” (Ej.: Bajos de Mena y
Plomo en Arica) 2) Concreto/Subjetivo: Mediante el cual se exige para perfeccionar la falta de
servicio, no solo el incumplimiento del estándar anterior, sino también, que la Administración
haya tenido en el caso concreto, posibilidades efectivas de actuación atendiendo los medios
materiales y humanos con los que cuenta.
Las cuales pueden devenir en la calificación jurídica de Falta personal de un funcionario en

ejercicio de su función, o con ocasión de éste (Caso atropello por persecución policial, CS
31.1.2019, rol 6317-2018); Culpa del servicio (Casos Aguilera con Fisco de Chile; Fuentes Soto;
Puschel; Fariña Roggendorf, etc.), y excepcionalmente, falta personalísima.
Distinción que sin embargo, sólo tiene relevancia por efectos de la posibilidad que tendrá el
estado de repetir en contra el funcionario, en los casos en que aquel incurra en las hipótesis de
culpa personal señaladas.
35
SCS., 25.10.2019, Rol Nro. 23.078-2018.
35
Traduciéndose finalmente en distintas imputaciones que la Corte ha hecho, de distinto tipo, tales
como, el incumplimiento de obligaciones legales del órgano (ej.: Puschel); Infracciones a los
deberes de cuidado propios de sus reglas generales de competencia; deberes que deberá
construirá el juez en el caso a caso. (ej.: Echeverría González y otra con I. Municipalidad de
Quilpué, CS 15.1.2019, Rol Nº 22959-2018) e Incumplimiento de estándares mínimos de
prestación del servicio (ej.: Aguilera). Y consecuencias como daños patrimoniales o
extrapatrimoniales a los usuarios del servicio o a terceros, (ej.: Fariña Roggendorf, Puschel y
-éste último respecto a terceras personas no usuarias del servicio-); Afectación de derechos
fundamentales, o riesgos que los administrados no están en la obligación de soportar. Cordero
Vega nos presenta un nuevo paradigma para evaluar la falta de servicio, si hablamos respecto a
fallas consignadas en la organización, el parámetro se abre a evaluar desde un modelo de
intervención exigida, reglas generales de competencia e incluso intervenciones explícitamente
exigidas.
Es a raíz de lo anterior es que se vuelve relevante el paradigma de Paillet 36, sobre cómo enfrentar
la falta de servicio. Ya sea desde la posición de la víctima frente al servicio (ej.: Fuentes Soto;
Isla Mocha; caso donde se discutía si la simple circunstancia de que unas personas se encontraran
en ese lugar -la isla- el día del terremoto, sin posibilidad de comunicación y no habiéndose
implementado políticas preventivas de información para eventos de este tipo en la zona, era
suficiente para constituir la falta de servicio como título de imputación de responsabilidad del
Estado; (Trincado Sierra) o distintos factores como previsibilidad del daño (ej.: Fuentes Soto) y
las circunstancias de tiempo y lugar (ej.: Muerte carabinero en zona de conflicto mapuche ).
Tras el acucioso análisis anterior, podemos ver que a lo largo de la última década, el análisis
empleado por la Excma. Corte Suprema sobre los casos de imputación de responsabilidad del
Estado por falta de servicio se ha complejizado gradualmente a través de la incorporación de
múltiples consideraciones fácticas y jurídicas. En este sentido, según parece, la llamada “trilogía
canónica” del modelo de imputación por falta de servicio 37, resulta hoy por hoy un mecanismo
insuficiente para satisfacer la complejidad de los asuntos que la Corte resuelve en materia de
responsabilidad del Estado.
36
PAILLET (2001)
37
36
Por otro lado, debido al enfoque garantista que la Corte ha adoptado en la resolución de los casos
de responsabilidad del Estado, es posible percibir que el modelo de imputación subjetiva por falta
de servicio que se ha instaurado en la jurisprudencia de las últimas décadas -principalmente a
través de la influencia de Pedro Pierry-, ha tenido un importante acercamiento hacia una
concepción de falta de servicio “objetivizada”38. Prueba de ello, son los casos en que el análisis
efectuado por la Corte sobre la veracidad de la falla en la prestación del servicio, tiende a ceder
frente a situaciones en donde por ejemplo, la posición de la víctima frente al servicio resulta ser
particularmente vulnerable; como también, los cuales en donde las consideraciones sobre la
escasa posibilidad de la prestación óptima del servicio provenientes de la falta de recursos
materiales y humanos, se tornan irrelevantes frente al examen comparativo efectuado entre el
servicio efectivamente prestado y el servicio “moderno” o idóneo.
De esta forma, pareciera plausible sostener que la Corte ha entendido el correcto funcionamiento
del servicio como un derecho subjetivo público de los administrados, cual garantiza un
determinado estándar de resultado de la intervención pública del órgano, debido a que; cómo es
posible colegir del hecho de que los administrados puedan hacer valer la responsabilidad del
Estado cada vez que una de las prestaciones de sus órganos resulte deficiente, existiría -al menos
de forma implícita- el derecho ciudadano a recibir de parte de la administración, prestaciones
adecuadas y óptimas.
Finalmente, bajo este entendido, se abre la duda de si realmente la distinción entre falta de
servicio por vulneración de derechos o fallas de la organización presentaría mayor utilidad
práctica, pues si toda falla de la administración en el manejo de sus prestaciones resulta una
vulneración del derecho de los administrados al correcto funcionamiento del servicio, sólo cabría
hablar de falta de servicio por vulneración de derechos, sean estos de carácter personal o público.
En mismo sentido, creemos que entre las conclusiones que se pueden inferir de este análisis es
que claramente es una época de cambios – tal como señala Izaskun Linazasoro 39- en el derecho
administrativo, un cambio de paradigma que muestra un tránsito desde las potestades y
38
Referencia no hecha en el sentido que el derecho de daños ha hecho acerca del tipo de responsabilidad
civil, sino más bien entorno a lo que Cordero Vega ha venido diciendo acerca la importancia de los
estándares como elementos configuradores de la responsabilidad del estado.
39
LINAZASORO ESPINOZA, Izaskun (2018). “El derecho a una buena administración pública en Chile”.
Revista de Derecho público. Nª 88. Págs. 93-109.
37
privilegios de la administración a los derechos de los ciudadanos. Nuevamente Cordero Vega, de
forma muy acertada: “el movimiento de la reforma del derecho administrativo entiende a esta
disciplina desde la perspectiva de la dirección, en donde el derecho administrativo proporciona
un programa de conducta y no un simple modelo de control como lo entendió el viejo derecho
público”40. El derecho administrativo moderno responde a un fenómeno institucional en contextos
de estados sociales y democráticos dinámicos, fenómenos sociales complejos, en ese entendido,
la pretensión de reglas invariables y sacrosantas, resultan a lo menos, negacionistas41.
Aquí es donde se vuelve relevante el “derecho a una buena administración pública” 42 que tanto la
doctrina como jurisprudencia chilena han ido construyendo y forman parte de la nueva identidad
de nuestro Derecho Público.
(e) En los casos Fuentes Soto, Gutierrez y Alvial, ¿es posible encontrar un estándar o
criterio común en el razonamiento de la Corte para construir una hipótesis de falta de
servicio?
En relación a los casos mencionados, el criterio o estándar en el Caso Gutierrez respecto al resto
de los casos no parece ser muy atipico. Sin perjuicio de las circunstancias de este fallo, la Corte
en su mayoría – a excepción del Juez Muñoz- el criterio para establecer culpabilidad se parece
cada dia más al que la doctrina civil usa para asignar en Derecho de Daños. Se entiende la culpa
como una categoría juridica que se determina en abstracto de acuerdo a su evaluación sobre una
eventual desviación respecto de alguna norma pero que se determina en concreto. En este sentido
habiendo constatado un omisión en deberes de vigilancia y seguridad para con la victima, aquí la
Corte innova en el análisis que hace respecto a la exigencia que debemos hacer respecto a los
sujetos consignados en el fallo. No a todos los integrantes podemos evaluarlos respecto al mismo
nivel de diligencia, dado que la adolescente suicidada resulta improcedente imputarle de la
40
CORDERO. VEGA, L: “El problema de identidad del Derecho Administrativo Chileno”. El Mercurio
Legal, 27 de febrero de 2018.
41
En mismo sentido que LINAZASORO ESPINOZA (2018)
42
Concepto reciente en la discusión actual en derecho administrativo, sin perjuicio de las positivaciones de
este en Códigos modernos que moldean el panorama jurídico en la Unión Europea, así como sus
instituciones como El Ombudsman. Así como Harlow y Rawlings y las fórmulas de la “Green light
Theory” o “red light Theory”. En Chile los Abogados DAVID CARDEMARTORI e IZASKUN LINAZASORO
han dedicado variados trabajos – el primero una tesis doctoral- sobre las manifestaciones de este
paradigma europeo, en nuestro derecho nacional.
38
misma manera que a los funcionarios del servicio, dado que no en todos residia la capacidad de
conocer las consecuencias dañosas de sus actos.
Ahora bien desde el punto de vista de los casos Fuentes Soto y Alvial, nos encontramos con dos
casos en los cuales se responsabiliza a un municipio al ser sostenedor de un Colegio; la Corte
genera un criterio dentro del cual se establece que bajo un margen legal de carácter
constitucional, le es atribuible la falta de servicio a dichos municipios al no haber brindado una
educación segura y de calidad. Con anterior nos referimos a que se incumple con la deber exigido
a los establecimientos, derivando en una serie de eventos catastróficos. De esta manera la Corte,
sigue la ya muy referida trilogía canónica clásica francesa para hacer responsable a los
establecimientos y ayudar de cierta forma a los demandantes (familias de las víctimas) haciendo
procedente incluso la indemnización de perjuicios por daño moral, sin embargo, caeríamos en un
error si solamente hiciéramos mención a dicha manera de configurar la responsabilidad, puesto
que, tal como se mencionó en el análisis de la respuesta anterior, actualmente, el Derecho
Administrativo atiende que la Administración haya tenido en el caso concreto, posibilidades
efectivas de actuación atendiendo los medios materiales y humanos con los que cuenta.
Es por lo anterior que, si entramos en un análisis especifico de cada caso nos daremos cuenta de
que en el caso Fuentes Soto se señala que los deberes que tiene el establecimiento respecto a su
cuidado e integridad no se limitan a lo establecido por el contrato de prestación de servicios
educacionales, sino que van más allá y miran la naturaleza del mismo y al cuidado especial que
debe tenerse con menores de edad, concordando de esta forma con el lado humano del Derecho
Administrativo. De este mismo modo, en el caso Gutiérrez se señala que el SENAME no cumplió
con sus obligaciones de resguardar la integridad de una de las menores, de modo que no tomó
ninguna medida que pudiera impedir que la adolescente cometiera el suicidio, aún cuando se
tenían antecedentes de la salud mental de la menor.
Por último, en el caso Alvial con Municipalidad de Linares, el Liceo intenta desligarse de su
responsabilidad sosteniendo que no tenía las herramientas para controlar la situación, sin
embargo, la Excelentísima Corte da cuenta de irregularidades en las que el establecimiento no
tomó medidas para evitarlos, terminando con la muerte de uno de sus alumnos.
Así, podemos llegar a esgrimir entonces que, en los tres casos anteriormente mencionados hay
presencia de falta de servicio, esto debido a que los organismos o establecimientos educacionales
no actuaron con la diligencia exigida, prestando servicios deficientemente o en el peor de los
39
casos, no prestándolo, incumpliendo de esta manera sus obligaciones establecidas en diversas
normas legales. En otras palabras y a modo de conclusión, la intervención exigida para los entes
estatales no se concretó y por esta razón la Corte estima conveniente declararlos responsables por
sus negligencias, tomando en cuenta para esto la trilogía canónica del Jurista francés Michel
Paillet y tal como lo desarrollamos a lo largo de todo este ensayo, los distintos factores que
actualmente considera el Derecho Administrativo chileno, a saber, las reglas de competencia, la
naturaleza de la intervención pública y el peso que el sistema de derechos tiene en el sector de
que se trata, y por último, sumado a lo anterior, considerar que el estándar que construye el juez
para configurar la falta de servicio puede establecerse en función de fallas por el comportamiento
irregular de la administración o fallas que afectan derechos, de modo que, por definición, una
afectación grave en derechos fundamentales igualmente constituiría falta de servicio
40

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