13 diciembre 2019 Magdalena Maninat Lizarraga

Universidad Monteávila

Quinto Año

Examen Parcial I – Estrictamente individual

HECHOS

1. Ferrara Candy Co. ("Ferrara") es una compañía domiciliada en el estado de Delaware, EEUU, que se
dedica al procesamiento de cacao y manufactura de chocolate fino de aroma a nivel global. Ferrara es una
compañía sumamente exitosa a nivel global.

2. Hasta ahora Ferrara no ha desarrollado ningún proyecto en Venezuela. Sin embargo, en vista de las
grandes expectativas de cambio político en Venezuela, Ferrara tiene interés de desarrollar una nueva
planta de procesamiento de cacao en el estado Sucre ("Proyecto").

3. Para desarrollar el Proyecto, Ferrara tiene previsto asociarse con Araguaney Cacao, C.A., una
compañía venezolana experta en el negocio del cacao (“Araguaney”). El capital social de Araguaney es
100% propiedad de tres personas naturales de nacionalidad venezolana. El objetivo de Ferrara y
Araguaney es constituir una nueva compañía en la cual cada uno tenga 50% de participación ("Newco").

4. A los fines de constituir Newco, Ferrara aportaría los insumos necesarios para la construcción de la
planta de procesamiento de cacao, y Araguaney construiría la obra civil, y aportaría su red de negocios y
contactos en el mercado del cacao venezolano.

PREGUNTAS

Ferrara le solicita que responda las siguientes preguntas de manera breve, estrictamente individual, y
suministre sus respuestas a alfonso.porras@altumabogados.com a más tardar el 19 de diciembre de 2019.

1. ¿Cuál sería la forma jurídica apropiada para Newco, y cuáles serían los pasos para su
constitución?

La forma jurídica recomendada para una compañía venezolana es la de Compañía Anónima, en la cual la
responsabilidad de todos los socios está limitada por el monto de su acción 1 y cuyo capital está dividido
en acciones. En la compañía de responsabilidad limitada ningún socio responde personalmente de las
obligaciones sociales, sin embargo bajo esta forma no puede constituirse una compañía con un capital
mayor de dos millones de bolívares2 (equivalente a 0,02 Bolívares Soberanos).

Pasos para la constitución de la Compañía:

a) El nombre a ser utilizado por la compañía debe ser solicitado en el Registro Mercantil. En 3 días
hábiles el Registro Mercantil informará sobre la disponibilidad de tales nombres, los cuales de estar
libres se reservarán en dicha Oficina mediante la cancelación de un pago, el cual mantiene el nombre
reservado por 3 días hábiles.
b) Bajo el derecho venezolano, el Documento Constitutivo de una compañía también puede servir a la
vez como Estatutos Sociales. Por lo tanto, un solo documento debe ser redactado e inscrito ante el
1
Artículo 201 ordinal 1° del Código de Comercio venezolano
2
Artículo 315 del Código de Comercio venezolano
 Registro Mercantil. En general, el Documento Constitutivo - Estatutario debe contener las
disposiciones que rigen a la compañía, tales como denominación, domicilio, objeto, duración, capital
y acciones, régimen aplicable a las asambleas de accionistas, régimen de administración y normas
relativas al ejercicio económico y disolución y liquidación de la sociedad. La Ley venezolana requiere
además la designación de un comisario, quien debe ser un contador público colegiado en Venezuela,
administrador o economista.
c) Las acciones de la compañía deben ser suscritas en un 100% y ser pagadas en por lo menos un 20%.
El capital social puede estar conformado por aportes en efectivo o en especie. En caso de aportes en
efectivo, se deberá abrir una cuenta bancaria con la modalidad de “Compañía en Formación” a fin de
que el banco emita un certificado que debe ser presentado al Registro Mercantil para demostrar que el
capital social de la sociedad ha sido pagado.
d) El Documento Constitutivo-Estatutario debe ser otorgado ante el Registro Mercantil. Una vez
registrado el Documento Constitutivo-Estatutario, el mismo debe ser publicado en un diario de la
localidad del asiento principal de la sociedad.
e) Formalidades Posteriores. Después de registrado y publicado el Documento Constitutivo-Estatutario,
se deberá solicitar al Registro Mercantil el sellado de los siguientes libros:
i Tres (3) libros de contabilidad exigidos por la ley (Libro Diario, Mayor e Inventario)
ii Libro de Registro de Accionistas
iii Libro de Actas de Asambleas de Accionistas
iv Libro de Actas de Junta Directiva
f) Después de constituida la compañía, ésta debe cumplir con los deberes formales en materia tributaria
y proceder a solicitar su registro ante la autoridad tributaria venezolana (SENIAT), el cual le asignará
un número de Registro de Información Fiscal (RIF).

También podrían constituir una compañía en el extranjero. En ese sentido, tendría que constituirse de
acuerdo a las normas que establezca el país respectivo donde se vaya a constituir la compañía.

2. ¿Qué protecciones deben incluirse en los documentos corporativos de Newco para regular
lo que sucedería en caso de que un nuevo inversionista haga una oferta de compra de las
acciones de un solo accionista (por ejemplo, Ferrara), dejando al otro por fuera
(Araguaney)? ¿Cómo podría protegerse al accionista que no recibe la oferta? Redacte el
lenguaje propuesto de la cláusula

Debe incluirse en un Acuerdo de Accionistas una cláusula que le permita al accionista que no recibió la
oferta poder venderle al nuevo inversionista en las mismas condiciones que el accionista vendedor, y que
también tenga el derecho de adquirir las acciones del accionista que recibió la oferta antes que el nuevo
inversionista.

Propuesta de cláusula:

a) Si un tercero ofrece comprar Acciones de la Compañía, el Accionista que recibe la oferta notificará
a los demás Accionistas y Administradores por correo o en persona en el lugar principal de negocios
de la Compañía. Dicha notificación deberá identificar a la persona natural o jurídica que hace la
oferta, el número de acciones que se venderán, el precio de venta y las condiciones de pag o.
b) Los demás accionistas tendrán derecho a comprar las acciones con preferencia a cualquier tercero
bajo las mismas condiciones establecidas en la notificación. Deberán notificar su oferta dentro de
los 15 días hábiles siguientes a la recepción de la notificación hecha por el Accionista vendedor.
c) Si la oferta es por el 50% o más del capital social de la Compañía, y los demás accionistas no desean
comprar las acciones ofrecidas, podrán notificar dentro del mismo lapso de 15 días si desean vender
sus acciones al tercero bajo las mismas condiciones. Si se realiza esta notificación, no podrá
realizarse la venta de las acciones a menos que el tercero haga una oferta para adquirir un número
proporcional de las Acciones en términos idénticos a todos los demás Accionistas de la Compañía a
los que no se realizó dicha oferta.

3. ¿Cómo sugiere que sea la estructura de la Junta Directiva de Newco, de forma tal que
ambos accionistas estén representados, y que a la vez el proceso de decisiones pueda seguir
adelante en caso de que no haya acuerdo entre ambos accionistas?

La Administración de Newco estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por dos Directores y un
Presidente. Los accionistas nombrarán de común acuerdo a los miembros de la Junta Directiva. En caso
de no existir acuerdo sobre los miembros, cada accionista nombrará a un Director. Ambos Directores
elegirán al Presidente de común acuerdo, previa aprobación de la Asamblea de Accionistas, salvo que los
Accionistas unánimemente nombren al Presidente. Si no existe acuerdo para el nombramiento del
Presidente, es recomendable que se incluya una cláusula con el consentimiento de los Accionistas a
recurrir a un Conciliador, preferiblemente una Conciliación asistida por una Institución (como el Centro
Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA).

4. ¿Qué facultades y decisiones corporativas reservaría a la asamblea de accionistas?

Reservaría algunas decisiones sólo a la Asamblea de Accionistas y poder de veto o necesidad de

Decisiones:

a) Remoción y nombramiento de miembros de la Junta Directiva (salvo que corresponda a los

Facultad de aprobar o rechazar:

a) Garantizar deudas con hipoteca o prenda sobre bienes de la Compañía

5. ¿Qué mecanismo sugiere para solventar los casos en los cuales los accionistas no puedan
ponerse de acuerdo sobre una decisión particular (por ejemplo, el aumento de capital de
Newco)?

El Presidente de la Compañía estará presente y presidirá las Asambleas de Accionistas. Sólo tendrá
derecho a voto en los casos de deadlock donde no exista mayoría para tomar una decisión. El Presidente
no tendrá la facultad de votar en ningún otro momento. Su función es única y exclusivamente para que
pueda llegarse a una decisión y no estancar el funcionamiento de la Compañía.

6. ¿Qué mecanismo sugiere para el caso de que un nuevo inversionista desee comprar el 100%
de las acciones de Newco, y uno de los accionistas esté de acuerdo en vender (por ejemplo,
Ferrara) y el otro accionista no desee vender (por ejemplo, Araguaney)?

Si un nuevo inversionista desea comprar el 100% de las acciones de Newco deberán aplicarse las
disposiciones de la cláusula propuesta en la Pregunta 2. Es decir, el accionista podrá hacer uso de su
derecho de preferencia y comprar las acciones del otro accionista por el valor ofrecido por el tercero o de
su derecho de tag along.

Sin embargo, debe establecerse en el Acuerdo de Accionistas que, en caso de que el accionista no se
pronuncie el lapso establecido sobre ejercer el derecho de preferencia o el de tag along, éste se
compromete a aceptar la oferta y vender sus acciones en la Compañía junto con el otro accionista. El
Accionista que desea vender debe notificar al otro su deseo de ejercer este derecho de drag along.

7. ¿Sugeriría que Ferrara sea el accionista directo de Newco, o le propondría utilizar alguna
afiliada en otra jurisdicción (por ejemplo, su afiliada en España)? ¿Sugeriría también que
los accionistas de Araguaney constituyan una empresa en España, para que esa empresa sea
a su vez el accionista de Newco? ¿Qué ventajas podría obtenerse si los accionistas de Newco
son estas empresas filiales españolas, en vez de Ferrara y Araguaney?

Existen una serie de ventajas si se utilizan las empresas filiales españolas para ser accionistas. La
existencia de un Tratado Bilateral de Inversiones entre Venezuela y España es una gran ventaja para los
accionistas, que es el Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de España para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones3.

Para estar protegidos tendrían que calificar como inversionistas. Si ambas constituyen Newco a través de
compañías españolas estarían en la categoría de inversionistas por ser personas jurídicas “que se
encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de esa Parte
Contratante”.

También tendría que calificar como inversión, lo que sería “todo tipo de activos, invertidos por inversores
de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”, por lo cual Newco calificaría como
una inversión.

Esto implica una serie de ventajas especiales: la protección a las inversiones, que el Estado no puede
tomar medidas arbitrarias contra las inversiones ni puede expropiar ni nacionalizar salvo que se cumplan
ciertos requisitos, garantía de un trato justo y equitativo, un trato igual al que se le daría a sus propios
inversionistas o a inversionistas de terceros estados, la posibilidad de acudir a un arbitraje ad hoc con el
Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional.

Es importante tomar en cuenta que Venezuela denunció el Convenio CIADI en el año 2012 por lo cual el
arbitraje ante este Centro ya no está disponible para los inversionistas, aunque existe debate al respecto.

3
Gaceta Oficial Nº 36.281 del 1 de septiembre de 1997
 8. ¿Qué otras disposiciones considera que son convenientes incluir en el acuerdo de
accionistas?
a) Incluiría una disposición para resolución de conflictos como una Junta de Resolución de Disputas o
Dispute Board, que consista en una junta de expertos que emitan decisiones o recomendaciones en
caso de disputas. Debe incluirse la posibilidad de ir a Arbitraje, institucional preferiblemente, si no se
está de acuerdo con las decisiones del Dispute Board.
b) Disposiciones sobre lo que constituirán los aportes de cada uno de los Accionistas para que exista
claridad con respecto a las obligaciones de cada uno. También deben establecerse las penalidades
para los accionistas que no cumplan con sus aportes, para facilitar la determinación de
responsabilidad del accionista.
c) También podrían incluirse disposiciones que obliguen a los Accionistas notificar sobre posibles
conflictos de intereses que puedan interferir con el bienestar de la Compañía.
d) Finalmente deberían incluirse disposiciones sobre el derecho aplicable a dicho Acuerdo, si tuviesen
alguna preferencia los accionistas.