CSJ-SP Rad. 52171 M.P. Patricia Salazar Cuellar

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP-2541-2021
Radicación n° 52171
CUI 91001600042320120007601
(Aprobado acta n.° 158)
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio dos mil veintiuno

(2021).
1. EL ASUNTO
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el

defensor de JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ en
contra del fallo proferido el 29 de noviembre de 2017 por el
Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó la sentencia
absolutoria proferida el 25 de mayo del mismo año por el
Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia y, en su
lugar, lo condenó por el delito de acceso carnal violento
agravado.
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Casación No. 52171
Jhon Nivaldo Fonseca Fernández
2. HECHOS
Por el sentido de la decisión que tomará la Sala, se

relacionarán los incluidos por la Fiscalía en la acusación:
Inició la presente investigación con base en la denuncia

instaurada el día 23 de mayo de 2012, por la señora NANCY
TANGOA AIMANI, madre de la menor A.P.D.C.T., quien refiere que
su hija había sido abusada sexualmente por su padre MANUEL
DEL CASTILLO y por un señor de nombre EUSTACIO, y que el día
23 de mayo de 2012, se enteró que la menor también fue abusada
sexualmente por los hermanos FONSECA FERNÁNDEZ, hijos de la
señora OLGA FERNÁNDEZ, quien era la curaca del kilómetro seis,
cuando la menor residía con su padre en el kilómetro seis.
Es necesario aclarar que en principio a la señora NANCY TANGOA,

se le recibió denuncia, a la que le correspondió el número (…), pero
de la lectura que en su momento se hiciere del caso, como quiera
que se trataba de tres indiciados y que los hechos ocurrieron en
momentos diferentes, por parte de la Fiscalía el 9 de octubre de
2012, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, para investigar
separadamente la conducta de la que fue objeto la menor, por
parte de JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ,
correspondiéndole el caso (…).
Adelantada la investigación, la menor A.P.D.C.T., refirió en

entrevista que aproximadamente para el mes de agosto de 2010,
cuando vivía con su papá, en el kilómetro seis JHON NIVALDO,
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llegó a su casa a solicitar una película, ella le contestó que su

padre no se encontraba, quien la tomó por la fuerza, la ingresó a
la habitación, le asestó un puntapié, le quitó la ropa y se la quitó,
la lanzó a la cama de su progenitor, y allí abusó sexualmente de
ella. Para la época de los hechos la menor tenía doce años.
(…)
La Fiscalía formuló imputación en contra del señor JHON NIVALDO

FONSECA FERNÁNDEZ, a título de presunto autor del delito de
acceso carnal violento, descrito en el artículo 205 del Código Penal.
Conducta agravada, por la circunstancia descrita en el numeral
cuarto del artículo 211 del Código Penal (…).
3. ACTUACIÓN PENAL RELEVANTE
Por estos hechos, el 24 de febrero de 2014 la Fiscalía le

formuló imputación a JHON NIVALDO FONSECA
FERNÁNDEZ por el delito de acceso carnal violento agravado,
previsto en los artículos 205 y 211 -numeral 4º- del Código
Penal. Lo acusó en los mismos términos.
El 25 de mayo de 2017 el Juzgado Primero Promiscuo

del Circuito de Leticia lo absolvió.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

Fiscalía, el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó el
fallo absolutorio y, en su lugar, lo condenó a las penas de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
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funciones públicas por el término de 192 meses, por hallar

probado el delito objeto de acusación. Consideró
improcedentes la suspensión condicional de la pena y la
prisión domiciliaria. Lo anterior, mediante proveído del 15 de
noviembre de 2017, que fue objeto del recurso de casación
interpuesto por el defensor del procesado.
4. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Primer cargo: “violación directa de la ley sustancial”.
En este apartado, el censor incluyó varios aspectos: (i)

la juez que dirigió el juicio no fue la misma que emitió la
sentencia, y aunque la misma fue absolutoria, la falladora no
presentó una argumentación suficiente para que esa decisión
fuera confirmada en segunda instancia; (ii) el Tribunal no
abordó el problema jurídico principal, conclusión que no fue
desarrollada; (iii) igualmente, le atribuye que no consideró las
múltiples inconsistencias del relato de A.P.D.C.T., aunque no
especifica cuáles; y (iv) el Tribunal no tuvo en cuenta el
momento en que los abusos se pusieron en conocimiento de
las autoridades, ni el hecho de que la madre del procesado
fue quien propició la intervención estatal a favor de la menor.
En el segundo cargo, invocó la causal tercera de

casación.
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Allí manifestó que: (i) en el informe suscrito por la

psicóloga Angarita Monroy, donde se alude a la denuncia, no
se incorporan datos que comprometan penalmente a JHON
NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ; (ii) en el reporte elaborado
por Salazar Celis se menciona “tangencialmente” a Jhon”,
pero no se incluyen circunstancias de tiempo, modo y lugar
atinentes al abuso por el que este fue llamado a responder
penalmente; (iii) se refiere de nuevo a las inconsistencias del
relato de A.P.D.C.T., aunque no las precisa; (iv) para la fecha
de los hechos no estaba vigente la Ley 1652 de 2013, ni se
había proferido la jurisprudencia invocada por el Tribunal,
relacionada con la posibilidad de incorporar como prueba de
referencia las declaraciones anteriores al juicio oral; (v) la
necesidad de proteger a los niños no puede dar lugar al
“atropello” de los derechos del procesado; (vi) no se cumplió
el deber de proteger a la víctima, pues la Fiscalía la sometió
a varias entrevistas; (vii) en esas entrevistas no se indagó por
los datos morfológicos del agresor, ni se tuvieron en cuenta
las incoherencias a que alude la investigadora Salazar Celis;
(vii) en el mismo yerro incurrió el investigador Mendoza
Burbano, pues no indagó por las características del abusador
ni realizó labores de vecindario orientadas a corroborar el
dicho de la niña; (viii) a pesar de su déficit cognitivo, la menor
se refirió con amplitud a los abusos del padre, mas no a los
atribuidos a FONSECA FERNÁNDEZ; (ix) el informe del
psiquiatra fue “acomodado a este caso”, pues el estrés
postraumático se ajusta a los delitos cometidos por el padre
de la niña, pero no a lo que concierne al procesado; (x) los
entrevistadores de la Fiscalía no acataron los lineamientos
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del protocolo SATAC; y (xi) el test de veracidad de las

declaraciones debe hacerse a la luz de los métodos conocidos
como CBCA y SVA, que no fueron aplicados en este caso.
Más adelante, agregó: (i) Salazar Celis compareció como

investigadora y no como experta; (ii) Fontecha Bello fue
citada al juicio oral para introducir el reporte de su
compañera; (iii) la menor fue “adoctrinada” para que
implicara a su representado; (iv) A.P.D.C.T. construyó dos
relatos en los que involucró el intercambio de películas, y en
uno de ellos asegura que fue ella quien compareció a la
residencia de los hermanos FONSECA FERNÁNDEZ para
reclamar el video; y (v) aunque la menor aseguró que le contó
todo a un amigo llamado Rey, este nunca fue llamado a
declarar. Esto, entre otros planteamientos que serán
relacionados en cuanto resulte necesario para solucionar el
caso.
Con fundamento en lo anterior, solicita casar el fallo

impugnado.
5. ALEGATOS Y RÉPLICAS
El defensor destinó la primera parte de su escrito a

solicitar que, por favorabilidad, la Corte analice a fondo los
fundamentos fácticos y jurídicos de la condena, sin las
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exigencias técnicas del recurso de casación, para garantizar

el derecho a la doble conformidad.
Por demás, reitera, en esencia, los copiosos argumentos

expuestos en la demanda. Agrega que en este caso, sin
fundamento alguno, la declaración de A.P.D.C.T. se
incorporó como prueba de referencia, cuando lo procedente
era la citación de la testigo al juicio oral, máxime si se tiene
en cuenta que para ese entonces ya era mayor de edad.
De nuevo, se refirió a las falencias investigativas de la

Fiscalía, lo que impidió corroborar los hechos; a las
contradictorias versiones rendidas por A.P.D.C.T; y a las
críticas que merecen las opiniones emitidas por los
profesionales presentados por la Fiscalía como testigos de
cargo.
Por su parte, la procuraduría considera que se debe

desestimar la pretensión del impugnante, ya que el Tribunal
acertó al considerar que: (i) la vulnerabilidad de A.P.D.C.T.
justificaba el ingreso de sus declaraciones anteriores a título
de prueba de referencia; (ii) la Fiscalía cumplió dicho
cometido a través de los investigadores que presentó en el
juicio oral; (iii) el psiquiatra Buitrago Cuéllar concluyó que
“el relato de la adolescente es coherente, espontáneo, con
respaldo emocional adecuado, todo lo cual, junto con la
reactivación de malestar emocional cuando recuerda los
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hechos, sugiere que lo referido corresponde a vivencias que le

produjeron un impacto significativo”; (iv) la menor fue capaz
de diferenciar los hechos atribuidos a su padre, de aquellos
perpetrados por otros sujetos, entre ellos FONSECA
FERNÁNDEZ; y (v) las psicólogas que evaluaron a la niña
hallaron síntomas compatibles con el abuso sexual.
A renglón seguido, se refiere a las imprecisiones del

memorialista en la selección de las causales y el desarrollo
de los cargos.
De otro lado, la delegada de la Fiscalía solicitó a la Sala

realizar un estudio profundo de los fundamentos fácticos y
jurídicos de la condena, sin someter el asunto a los rigores
técnicos de la casación, para garantizar el derecho a la doble
conformidad.
Dicho ello, solicitó no casar la sentencia impugnada,

por las siguientes razones:
Primero, porque el censor plantea una nulidad,

derivada de que la juez que dirigió la práctica de las pruebas
no fue la misma que profirió la sentencia, sin tener en cuenta
el desarrollo vigente de esta temática, especialmente en el
ámbito de los principios de concentración e inmediación.
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Puntualmente, porque no explicó el daño efectivo que se

generó con dicho cambio.
Luego, resaltó el error de elegir la causal primera para

rebatir los fundamentos fácticos del fallo.
Sobre la vigencia de la ley y la jurisprudencia invocadas

por el Tribunal para sustentar la admisibilidad de las
entrevistas a título de prueba de referencia, resalta que el
censor omitió considerar que la protección especial de los
niños está prevista en otras normas, vigentes para cuando
ocurrieron los hechos, como es el caso del “Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
A continuación, sostiene que las versiones rendidas por

A.P.D.C.T. por fuera del juicio oral contienen información
suficiente para concluir que JHON NIVALDO FONSECA
FERNÁNDEZ realizó la conducta por la que fue acusado.
Luego de referirse a los aportes hechos por la

investigadora Salazar Celis y la psicóloga Fontecha Bello,
especialmente en lo que concierte al déficit cognitivo de
A.P.D.C.T., tilda de infundadas las críticas del censor,
atinentes a la no utilización de los instrumentos
denominados CBCA y SVA, pues no tuvo en cuenta que los
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mismos no cuentan con suficiente respaldo científico, como

lo ha planteado esta Corporación.
Señaló, igualmente, que la labor realizada por la

psicóloga Angarita Monroy no estaba orientada a obtener
información sobre los hechos, sino a realizar un diagnóstico
y un apoyo psicológicos, lo que le permitió concluir que
A.P.D.C.T. no contaba con herramientas suficientes para
elaborar mentiras.
Considera infundados lo expuesto por el censor sobre

los errores en la cadena de custodia de la segunda entrevista
rendida por A.P.D.C.T., ya que los registros dan cuenta de
que dicho documento fue autenticado suficientemente por el
policial Mendoza Burbano.
En la misma línea, consideró intrascendente que no se

haya indagado por la descripción física del agresor, “en tanto
el protocolo SATAC aceptado en Colombia, y por ser una
regulación semiestructurada, permite ser modificado en
consideración a las competencias comunicativas de la
víctima”. Concluyó lo mismo frente a la omisión sobre las
labores de vecindario, “primero, porque claramente fue
refutado en el estadio procesal correspondiente y, segundo,
porque ello no logra demostrar la trascendencia del posible
yerro en la valoración probatoria realizada por el colegiado”.
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Finalmente, desestimó las críticas hechas a la opinión

del psiquiatra Jorge Enrique Buitrago Cuéllar, por cuanto el
censor
Intenta al mismo tiempo y sin metodología alguna, explicar que la

conclusión a la que llegó el galeno resultó desventajosa para su
prohijado, al relacionar la coherencia y espontaneidad del relato de la
menor conforme su adecuado respaldo emocional, así como la
posibilidad de diferenciar cada uno de los diversos actos abusivos, y a
FONSECA FERNÁNDEZ como su agresor, sin que la Fiscalía advierta
incongruencias entre lo dicho y lo sustentado por el profesional en el
juicio, como infructuosamente lo pretendió hacer ver el impugnante.
Tampoco comparte la Fiscalía la censura del demandante, al indicar que

el dictamen “fue acomodado” en la sustentación, ya que de la lectura del
penúltimo párrafo del informe pericial (…) se explicita: “haber sido
sometida por la fuerza a acceso carnal por parte de tres sujetos,
hermanos entre sí, JHON FONSECA, LUIS FONSECA y LEO FONSECA,
cada uno de ellos en dos oportunidades”. Además, allí se indicó que el
concepto médico legal se realizó con base en, (i) la entrevista realizada a
la menor y (ii) la totalidad de la información que reposaba en el
expediente, que además le fue allegada con la petición, por lo que no se
avizora un alcance objetivo diferente que permite señalar algún error del
colegiado, ni un sentido que no corresponda a su contenido fáctico,
especialmente por la calidad de la prueba directa que la Corte le confiere
al dictamen como elemento de persuasión.
Tras resaltar que durante el juicio se demostró

suficientemente la existencia de una desfloración antigua, lo
que confirma la materialidad del delito, concluyó:
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Para la Fiscalía el Tribunal realizó un juicioso y detallado análisis sobre

las pruebas que se evacuaron en el juicio, sin que tenga cabida lo aquí
pretendido por el defensor, en el sentido de que el juez colegiado hubiere
distorsionado o tergiversado el contenido de las mismas para concluir,
como acertadamente lo hizo, que el acceso carnal violento agravado,
perpetrado en persona menor de 14 años, (i) fue acreditado con
suficiencia, (ii) que su víctima fue la menor APCT y (iii) que JHON
NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ fue su agresor.
Por último, el apoderado de la víctima se adhirió a la

petición de la Procuraduría y la Fiscalía, toda vez que: (i) en
el primer cargo el censor se refirió a una supuesta falta de
motivación, sin explicar en qué consistió la misma; y (ii) el
impugnante no cumplió las cargas argumentativas
desarrolladas por la jurisprudencia para sustentar los
errores de hecho que insinuó.
6. CONSIDERACIONES
6.1. Cuestión previa
Los desaciertos de la demanda se entienden superados

con su aceptación, como pacíficamente lo ha expresado la
Sala de tiempo atrás, máxime si se tiene en cuenta que la
primera condena fue emitida por el Tribunal, lo que obliga a
realizar un análisis detallado de los fundamentos fácticos y
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jurídicos de la condena, en orden a garantizar el derecho a la

doble conformidad.
6.2. Delimitación del debate
La Fiscalía incurrió en múltiples equivocaciones en el

manejo del presente asunto, que se vieron reflejados en la
imposibilidad de demostrar más allá de duda razonable que
JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ realizó la conducta
referida por el Tribunal en el fallo confutado, tal y como se
explicará más adelante.
Lo anterior, hace innecesario profundizar en los errores

de la acusación, donde en lugar de relacionar con precisión
los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía se dio a la
tarea de trascribir el contenido de la denuncia, en la que se
mencionaron múltiples abusos atribuidos a otras personas.
Así, resulta suficiente resaltar que tras ocuparse de

hechos impertinentes, al relacionar la conducta endilgada a
FONSECA FERNÁNDEZ la Fiscalía se limitó a decir que este
“abusó sexualmente” de la víctima, sin advertir la vaguedad
de esa expresión. En efecto, la misma no permite comprender
qué fue exactamente lo que hizo el procesado, pues bajo esa
categoría pueden enlistarse tanto accesos carnales como
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actos sexuales que no correspondan a los eventos regulados

en el artículo 212 del Código Penal.
Sin embargo, como quiera que los cargos fueron

concretados a lo largo de la fase de juzgamiento, y siendo
evidente que en este caso no se demostró más allá de duda
razonable que JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ
“abusó sexualmente” de A.P.D.C.T., debe privilegiarse la
absolución frente a una eventual nulidad (esto, sin perjuicio del
análisis de la trascendencia del error cometido por la Fiscalía al estructurar la
acusación), pues esta última pondría al procesado en una

situación desventajosa, en la medida en que podría ser
judicializado nuevamente.
Según se indicó, la Fiscalía tomó la decisión de tramitar

por separado cada uno de los abusos a que supuestamente
fue sometida la menor A.P.D.C.T., tanto por su padre y el otro
sujeto mencionado por la denunciante, como por los
hermanos FONSECA FERNÁNDEZ. Al margen de la
conveniencia de esa decisión, lo cierto es que en el trámite
seguido en contra de JHON NIVALDO se hizo mayor énfasis
en los otros hechos, lo que impidió verificar si este procesado
realizó la conducta atrás referida.
Hechas estas precisiones, se tiene que el debate se

contrae a la existencia de pruebas legalmente aportadas, que
permitan demostrar más allá de duda razonable que el
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procesado, mediante violencia, accedió carnalmente a

A.P.D.C.T. en el mes de agosto de 2010.
6.3. Las pruebas de cargo
Las partes estipularon que A.P.D.C.T. tenía 13 años de

edad para cuando ocurrieron los hechos. Igualmente,
acordaron sobre los datos de filiación de JHON NIVALDO
FONSECA FERNÁNDEZ. Por demás, la Fiscalía hizo alusión
a otras estipulaciones totalmente impertinentes, como las
atinentes a la captura del procesado y al hecho de que no fue
maltratado durante ese procedimiento.
Las pruebas aportadas por la Fiscalía pueden

agruparse temáticamente, así: (i) las utilizadas para
incorporar las declaraciones rendidas por A.P.D.C.T. por
fuera del juicio oral; (ii) lo atinente a la corroboración de lo
expuesto por la adolescente sobre el abuso sexual; y (iii) las
versiones de los profesionales en psicología y psiquiatría que
atendieron a dicha menor.
6.3.1. Las pruebas utilizadas para incorporar las

versiones rendidas por A.P.D.C.T. por fuera del juicio oral
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Debe resaltarse que la Fiscalía incurrió en múltiples

equivocaciones en el manejo de la prueba, que complejizaron
el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.
Esos yerros se vieron reflejados en el manejo de las

versiones rendidas por A.P.D.C.T. por fuera del juicio oral. Al
respecto cabe resaltar lo siguiente: (i) la madre y el padrastro
de la adolescente se refirieron a la imposibilidad de localizar
a la víctima, pues esta, al parecer por las amenazas que
recibió a raíz de los múltiples abusos referidos en la denuncia
–atribuidos a su padre, un vecino y a los tres hermanos Fonseca Fernández-
, se fue a vivir con sus abuelos a un paraje fronterizo (al parecer
perteneciente a Perú), pero luego se fue “monte adentro”, sin que
sea posible precisar su paradero; (ii) de esta forma, bien
puede afirmarse que la Fiscalía logró demostrar la
indisponibilidad de la testigo, aunque no lo haya hecho de la
manera más ortodoxa; (iii) la delegada del ente acusador, sin
hacer solicitudes expresas al respecto, incorporó la versión
de la niña por diversas vías, entre ellas, el resumen elaborado
por la psicóloga Jessica Salazar Celis, el relato que hizo la
madre de la víctima, la entrevista realizada por el
investigador Roberto Alejandro Mendoza Burbano y lo
expuesto por el psiquiatra Jorge Enrique Buitrago Cuéllar.
Sobre el resumen realizado por la funcionaria Salazar

Celis debe resaltarse lo siguiente: (i) se trata de eso, de un
resumen, ya que el disco compacto contentivo de la
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entrevista finalmente no fue incorporado, porque no pudo ser

escuchado a pesar de los múltiples esfuerzos que realizó el
Juzgado; y (ii) no fue posible obtener información sobre los
pormenores de la entrevista –más allá de lo expuesto en el reporte-,
toda vez que esta psicóloga no compareció al juicio oral,
donde fue “reemplazada” por su colega Ana Milena Fontecha
Bello.
Sobre la entrevista recibida a A.P.D.C.T., en el informe

se lee lo siguiente:
A medida que avanzaba el diálogo con la menor se le pidió que informara

si conocía las razones por las cuales se encontraba en esa entrevista
responde que venía a hablar del abuso y al indagar que1 era abuso
manifestó “una gente que coge por la fuerza, me quitan la ropa y me
acuestan y se me suben ahí”, al indagar con quien sucedieron estos
hechos comenta que con don Evaristo al preguntar si alguna otra
persona había tocado sus partes privadas respondió que Leo que era un
vecino del sector que él fue a la casa donde ella vivía con el papa la tomo
a la fuerza y la toco, al indagar si había ocurrido algo mas manifestó
“me metió el pene también”, comenta que estos hechos ocurrieron en la
casa de Leo quien le dijo que fuera a recoger una película que su
papa les había prestado al llegar no había ninguna persona le
pregunto por su mama le respondió que no estaba comenta “me metió en
la pieza de él ahí también me metió el pene”, A. le dijo que le iba a contar
a su mama lo sucedido comenta que estos hechos ocurrieron en el día,
comenta que situaciones similares sucedieron con los hermanos de Leo
dice “también me cogieron a la fuerza”, uno de los hermanos John
también me cogió a la fuerza en varias ocasiones le ofreció dinero
comenta que no le dio dinero, el otro hermano es Luis la cogió en la casa
1
Tanto este error ortográfico como todos los demás que se aprecian en esta transcripción
corresponden al texto original. En adelante no serán resaltados para facilitar la lectura.
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dos veces le dijo que le iba a dar plata pero no se la dio, comenta que
cuando sucedieron los hechos los señores tenían aliento alcohólico,
estaba viviendo con el papa para esa época, especifica que no había
nadie dentro de la casa para cuando ocurrían estos hechos, le contó a
su mamá lo ocurrido y decidió denunciar2.
Posteriormente, la Fiscalía logró la comparecencia de

Nancy Tanguna Aimani, madre de A.P.D.C.T., quien se refirió
ampliamente a los abusos atribuidos al padre de esta, así
como a otro hombre llamado Eustasio. Sobre los hechos
objeto de juzgamiento, trajo a colación la siguiente versión de
su hija:
Ella me contó que un día cuando se fueron a bañar, debajo de la casa

de ellos había una quebrada, cuando regresaban ella venía de último,
cuando ve que Jhon la jaló a un bosque, le cogió el brazo, le tapó la boca
y abusó de ella. Le decía que le iba a dar unos chocolates y era mentira.
Más adelante, compareció al juicio oral el investigador

Roberto Alejandro Mendoza Burbano, quien tuvo a cargo una
nueva entrevista rendida por A.P.D.C.T. En su reporte se lee
lo siguiente:
Tres personas que son hermanos las cuales identifica con el nombre de
Jhon quien sería el primer agresor llegó a su casa a pedir una película,
la menor le contesta que no porque no estaba su papá, el la cogió y la
2
Negrilla fuera del texto original.
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metió a la fuerza a la pieza, relaciona que eso sucedió un jueves del mes
de agosto del año 2010.
Tras referirse a otros abusos diversos a los que son

objeto de juzgamiento, el policial describió los ejercicios de
profundización que realizó con la testigo:
Teniendo en cuenta que la menor relaciona a tres agresores mediante un

diálogo se pide a la menor que narre lo sucedido con cada una de las
personas que menciona a fin de precisar circunstancias de tiempo, modo
y lugar de la ocurrencia de cada hecho, se inicia con JHON se pone de
presente el dibujo anatómico, donde la menor identifica las partes del
cuerpo de JHON que tuvieron contacto con ella, señalando e
identificando el pene, la mano, la boca y la cola manifiesta que el hecho
sucedió en su casa en el kilómetro 5, cuando se encontraba sola y llego
Jhon a pedirle prestado una película ella le dijo que no porque su padre
no se encontraba el insistió y cogió a la fuerza a la menor llevándola a
la cama de su padre, manifiesta que esta persona le rompió la blusa,
manifiesta que Jhon metió su pene en la vagina de la menor, para
ilustrar el episodio que la menor hace referencia se utiliza la ayuda de
muñecos anatómicos como medio demostrativo, donde la menor le quita
la ropa a los muñecos hasta dejarlos desnudos e indica como ocurrió el
episodio, relacionando que metió el pene en su vagina, aduce que todo
ese momento sucedió rápido, hasta que llegó su padre y Jhon salió por
la parte de atrás de la casa, relaciona que Jhon la golpeo en la pierna,
manifiesta que quería contar lo sucedió a su madre, pero su papa no la
dejo ir a donde su mamá.
Igualmente, al juicio oral compareció la profesional Ana

Milena Angarita Monroy, quien tuvo a cargo la “valoración
psicológica inicial” de A.P.D.C.T. Sobre los hechos, esta
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testigo se refirió ampliamente a los abusos atribuidos al

padre de la adolescente, quien prácticamente la “convirtió en
su mujer” luego de que la madre tuviera que abandonar la
casa a causa de la violencia ejercida sobre ella.
La testigo no tuvo conocimiento de otros abusos, salvo

por comentarios que le hicieran una colega y la madre de la
menor. En todo caso, no se enteró de los hechos atribuidos a
JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ.
Finalmente, el psiquiatra Buitrago Cuéllar también se

refirió con amplitud a los abusos sexuales perpetrados por el
padre de la víctima. Sobre los hechos objeto de juzgamiento,
se refirió a las versiones “tomadas del expediente”, que dan
cuenta de que los tres hermanos Fonseca abusaron
sexualmente de A.P.D.C.T en dos oportunidades.
Claramente se observa que durante el juicio oral se

incorporaron dos versiones de A.P.D.C.T. sobre la conducta
atribuida al procesado. La primera, da cuenta de que este la
accedió carnalmente en la residencia de la menor, cuando
acudió al lugar para pedir prestada una película. La segunda,
según la cual los hechos ocurrieron en una zona boscosa, en
inmediaciones de una quebrada. Además, ante la psicóloga y
su progenitora habló de un evento, mientras que el
psiquiatra se refiere a dos abusos.
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6.3.2. La corroboración del testimonio de A.P.D.C.T.
Luego de referirse con amplitud a los abusos atribuidos

al padre de A.P.D.C.T. y a otros sujetos, la madre de la menor
hizo alusión a que el procesado es uno de los hijos de una
mujer a quien identifica como “curaca”, sin especificar el
alcance de ese apelativo.
Tras reseñar lo expuesto por A.P.D.C.T. sobre la

conducta realizada por JHON NIVALDO FONSECA
FERNÁNDEZ, hizo alusión a que este “le decía que le iba a
dar unos chocolates”, lo que “era mentira”, y además le
propuso que se fuera a vivir de nuevo donde el padre. La
testigo no aclara, porque no se le preguntó, si esto lo
presenció o hace parte del relato que le escuchó a su
descendiente.
Por demás, mencionó que la niña fue víctima de ataques

y amenazas, por lo que tuvo que radicarse en la casa de sus
abuelos. Y como hasta allá fueron a buscarla los agresores,
finalmente se fue para un lugar desconocido. Señaló que la
niña “la tuvo que sacar del país” porque una prima de
Eustasio –uno de los supuestos abusadores- la estaba golpeando.
Agregó que un sujeto llamado Fernando y una mujer llamada
Lía también la amenazaron. Debe resaltarse que la Fiscalía
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Casación No. 52171
prácticamente no hizo nada para aclarar de dónde prevenían

esas amenazas y, en todo caso, no se estableció que el
procesado las hubiera realizado o determinado.
Por su parte, Alberto Cruz Hernández, padrastro de la

menor, se refirió con la misma ambigüedad a las amenazas
sufridas por esta. Finalmente, aceptó que no sabe si el aquí
procesado intimidó a A.P.D.C.T, porque “ahí el peligroso es el
papá”, con lo que parece referirse al progenitor de la víctima.
Luego, dijo que los primos del procesado la intimidaron, pero
no aclara sí tuvo conocimiento directo de esto, aunque todo
indica que accedió a esa información por comentarios de
otras personas. A este testigo tampoco se le formularon
preguntas orientadas a esclarecer el origen de las amenazas
y la manera cómo se enteró de las mismas.
Sobre los hechos objeto de juzgamiento, manifestó que

en una ocasión vio al procesado hablando con A.P.D.C.T. en
la orilla de la carretera, que luego los perdió de vista y, más
tarde, la niña llegó a la casa y se bañó. A renglón seguido,
resaltó que la niña “confesó” lo que había ocurrido, en clara
alusión a los abusos sexuales. Esta versión, que no fue
profundizada por la inactividad de la interrogadora, se ajusta
a la entregada por la señora Nancy Tangoa acerca de lo que
le escuchó decir a su hija.
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Casación No. 52171
6.3.3. Las opiniones emitidas por las psicólogas y el

psiquiatra que tuvieron contacto con A.P.D.C.T.
En su informe, la funcionaria Salazar Celis hizo las

siguientes apreciaciones:
En el diálogo con A. se observa que la menor no tiene coherencia en

los relatos que describe, en la etapa de desarrollo en la cual se
encuentra los individuos frecuentemente utilizan un lenguaje más
elaborado, A. responde de manera concreta sin realizar elaboración de
relatos se espera que su nivel comunicativo se encuentre en un nivel
superior teniendo en cuenta la etapa de desarrollo en la cual se
encuentra, se observa que es una menor con un lenguaje sin mayor
elaboración, no relata detalles de los acontecimientos de los cuales
manifiesta ser víctima, se ubica espacialmente pero no se ubica
totalmente a nivel temporal comenta que residió con su padre durante 3
meses cuando su mama Nancy Tangoa especifico que se trato de un año,
en ocasiones la menor no asimila las preguntas realizadas y se deben
reformular en un lenguaje mas sencillo, sus descripciones no son
fácilmente entendidas, en ocasiones se demora bastante tiempo en
responder las preguntas formuladas.
Se sugiere muy respetuosamente que se realice a A. una valoración por

psiquiatría forense.
De igual forma se sugiere muy amablemente que la menor sea llevada a

intervención a nivel terapéutico por psicología.
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Como ya se indicó, la Fiscalía solicitó el testimonio de

la psicóloga Ángela Fontecha Bello, quien haría alusión a la
entrevista recibida por Jessica Salazar Celis.
Aunque esta testigo no tuvo contacto con A.P.D.C.T., a

partir del informe de su colega concluyó que el déficit
cognitivo que aquella presentaba le pudo impedir hacer un
relato más detallado de los hechos. En su opinión, cuando se
presentan múltiples abusos sexuales, es posible que la
víctima confunda los detalles, pues los recuerdos suelen
centrarse en el primer acontecimiento y en el último.
Por su parte, la psicóloga Ana Milena Angarita Monroy

se refirió ampliamente a los abusos atribuidos al padre de
A.P.D.C.T., así como a la “acomodación” de la niña, reflejada,
por ejemplo, en normalizar la relación incestuosa con su
padre. Hizo hincapié en el notorio descuido al que fue
sometida la menor, tanto en el plano físico (vestuario, aseo, estado
de su dentadura, etcétera) como en el psicológico, toda vez que,
por ejemplo, se mostraba ajena a objetos utilizados por niñas
de su edad y se comportaba de forma semejante a sus
hermanos varones. No se ocupó del abuso atribuido al
procesado FONSECA FERNÁNDEZ.
Esta profesional se refirió al nivel de desarrollo de la

examinada y resaltó que no posee la capacidad suficiente
para inventar historias. No se le indagó por el contenido de
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las versiones rendidas por A.P.D.C.T. sobre la conducta que

se le atribuye al aquí procesado.
Finalmente, el psiquiatra Buitrago Cuéllar también se

refirió a los múltiples abusos atribuidos al padre de la menor,
a quien igualmente se le responsabilizó por el hecho de que
esta no haya podido continuar con sus estudios. Resaltó que
la niña fue abusada por su progenitor “cada que llegaba
borracho”, y que, además, la obligaba a ir a la casa de un
sujeto llamado Evaristo, a pesar de que este aprovechaba esa
situación para accederla carnalmente, mediante violencia.
En este contexto, hizo alusión a que los hermanos Fonseca
Fernández la abusaron “en dos oportunidades”.
El experto resaltó que la examinada presentaba rasgos

de estrés postraumático a raíz de estos hechos, reflejado en
sus sentimientos de tristeza, rabia, humillación e
impotencia, así como en el miedo de volver a vivir una
experiencia semejante. No se le formuló una sola pregunta
orientada a indagar por el impacto de la conducta atribuida
al aquí procesado, ni se tomaron medidas para impedir que
el experto hiciera mayor énfasis en hechos investigados y
juzgados en otros procesos, esto es, los abusos perpetrados
por el padre y los otros sujetos referidos en la denuncia.
El experto sostuvo que el relato de la víctima (sin

especificar cuál, por lo menos en lo que atañe a las dos versiones sobre lo
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sucedido con el procesado) es verosímil, pues “la persona al

referirse a esos hechos muestra ansiedad, es decir hay una
correlación con el relato y la expresión emocional de la
persona, que se observó en este caso y es un indicador que
realmente corresponde el relato a vivencias que ha tenido la
persona”.
6.3.4. La suficiencia de las pruebas de cargo para

desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al
procesado
Finalmente, la prueba de cargo se reduce a lo siguiente:

(i) dos versiones contradictorias acerca de los relatos
suministrados por A.P.D.C.T. por fuera del juicio oral, pues
en la primera se dice que el abuso atribuido al procesado
ocurrió en una zona boscosa, cerca de una quebrada, y la
segunda da cuenta de que los hechos ocurrieron en la casa
de la menor, cuando el procesado fue a pedir prestada una
película; (ii) en cuanto a la prueba de corroboración, la
misma se reduce a la existencia de los hermanos Fonseca
Fernández y a su parentesco con una mujer conocida como
“la curaca”, sin que se hayan aportado mayores detalles; (iii)
de hecho, la madre y el padrastro de A.P.D.C.T. entregaron
una versión mucho más compatible con la versión de que los
hechos ocurrieron en un bosque, que no corresponde a la
incluida en la acusación; (iv) las psicólogas y el psiquiatra
presentados por la Fiscalía hicieron mayor énfasis en los
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abusos atribuidos al padre de la menor, tema este que

también fue profundizado por la juez en el interrogatorio
complementario; (v) las psicólogas, además de referirse al
déficit cognitivo que al parecer tenía A.P.D.C.T., resaltaron
que esta pudo confundir los múltiples eventos a los que fue
sometida, y, finalmente, el psiquiatra se refirió a un estrés
postraumático derivado de los múltiples abusos, sin que se
haya logrado establecer un vínculo preciso con la conducta
atribuida al procesado FONSECA FERNÁNDEZ,
principalmente porque no se le formuló ni una pregunta
orientada a ese fin.
Sobre la identificación de los hermanos Fonseca

Fernández y, puntualmente, de JHON NIVALDO, debe
resaltarse lo siguiente:
A.P.D.C.T. hizo alusión a múltiples abusos, atribuidos

a diversas personas. Las psicólogas presentadas por la
Fiscalía se refirieron a su incoherencia y a la posibilidad de
que haya confundido los hechos, lo que coincide con la
existencia de dos versiones frente a la conducta atribuida al
procesado. Ante esa realidad, la Fiscalía no tomó ninguna
medida para verificar que la menor no había confundido los
nombres de los referidos hermanos, o las conductas
atribuidas a estos y a los otros involucrados en los abusos,
lo que se agravó por la ausencia de datos acerca del tipo de
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relación que manejaba con ellos, lo que hubiera sido útil para
aclarar las contradicciones ya referidas.
En lo que atañe a la identificación e individualización

de los autores o partícipes en un delito, el ordenamiento
jurídico le brinda diversas herramientas a la Fiscalía, entre
ellas: (i) la posibilidad de realizar reconocimientos
fotográficos o en fila de personas; y (ii) el señalamiento del
procesado en el juicio oral –lo que hace parte del testimonio- o, en
su defecto, la utilización de fotografías debidamente
autenticadas, que pueden ser usadas para disipar cualquier
duda que pueda existir sobre la identidad de la persona a
quien se le atribuye una conducta penalmente relevante.
Ninguna de ellas fue utilizada por la Fiscalía para disipar las
dudas atrás descritas.
Así, se advierte que la prueba de referencia (la versión de

la menor), no puede servir de soporte a la condena, pues no
existen elementos de juicio para dar por cierta la hipótesis
factual incluida en la acusación (los hechos ocurrieron en la casa del
procesado), entre otras cosas porque la otra versión (todo ocurrió
en un bosque) encuentra mayor respaldo en el testimonio de los
parientes de la menor, aunque tampoco puede afirmarse que
esta da cuenta de lo que realmente ocurrió.
Debe quedar claro que no se trata de un asunto de

menor importancia, atinente solo al lugar donde
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supuestamente ocurrieron los hechos. En este caso el

aspecto espacial incide en toda la historia narrada por la
menor, pues una cosa es que el procesado haya ido a la casa
a entregar una película y haya lanzado a la menor a una
cama, donde la accedió carnalmente, y otra muy diferente
que la haya llevado por la fuerza a una zona boscosa, cerca
de una quebrada, para realizar una acción de la misma
naturaleza.
Ahora bien, podría pensarse que el procesado abusó de

ella en dos oportunidades, pero esa versión no fue incluida
en la acusación y, menos, desarrollada durante la práctica
probatoria.
Es igualmente posible que la víctima haya confundido

los episodios y, por ello, le haya atribuido al procesado
conductas que realizaron otros sujetos, posibilidad a la que
aludió la psicóloga Fontecha Bello y que, a su manera, fue
aceptaba por los otros profesionales que comparecieron al
juicio oral. Al efecto, no puede pasar inadvertido lo que
plantea la defensa, en el sentido de que en su primera versión
A.P.D.C.T. mencionó lo de la película, pero en el contexto de
un abuso atribuido a Leo, otro de los hermanos Fonseca
Fernández.
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Precisamente, esta pluralidad de hipótesis plausibles

impide predicar más allá de duda razonable que los hechos
ocurrieron tal y como los narró la Fiscalía en la acusación.
Sumado a ello, ante la expresa prohibición legal de

basar la condena únicamente en prueba de referencia (Art.
381), se advierte la ausencia de pruebas complementarias
que no tengan dicha calidad, ya que, según se indicó, la
madre y el padrastro de la menor se refirieron a unos hechos
diferentes, las psicólogas resaltaron el gran impacto que
tuvieron los múltiples abusos atribuidos al padre de la
víctima, mientras que el psiquiatra se refirió genéricamente
al estrés postraumático causado por estos hechos, siempre
con énfasis en las conductas realizadas por el progenitor y
con una mención tangencial a los hechos objeto de
juzgamiento.
Lo anterior es producto de la marcada negligencia con

la que actuó la Fiscalía, reflejada en lo siguiente: (i) romper
la unidad procesal, a pesar de la clara conexión que existía
entre estos hechos; (ii) luego de tomar esa decisión,
prácticamente no hizo nada para aclarar la conducta
atribuida a JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ, al
punto que presentó las pruebas centradas en la
responsabilidad penal del padre de A.P.D.C.T; (iii) no tuvo en
cuenta las diferencias entre las versiones atribuidas a la
menor, bien para aclarar si hubo un error de percepción o
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una confusión en los testigos utilizados para llevar esas

versiones al juicio oral, o para hacer notar que las mismas
tenían una explicación razonable, etcétera; (iv) no se recopiló
información sobre el procesado, orientada a aclarar el vínculo
que tenía con la víctima o con el padre de esta, la ubicación
exacta de su residencia, el comportamiento que asumió antes
(si la cortejaba o pretendía de alguna manera) y después de los hechos
(si reiteró su comportamiento o hizo algo para mantener ocultos los hechos),
etcétera; (v) sobre este último punto, aunque la madre y el

padrastro de A.P.D.C.T. se refirieron a las presiones y
amenazas ejercidas sobre esta, el interrogatorio no se dirigió
a aclarar lo atinente a FONSECA FERNÁNDEZ y, como
sucedió durante todo el juicio, se permitió que el énfasis se
mantuviera en la conducta del padre de la víctima; (vi) no se
tuvo la precaución suficiente para verificar la audibilidad de
la primera entrevista rendida por A.P.D.C.T., lo que dio lugar
a que, en su lugar, se incorporara un resumen de la misma,
en la que no se dice prácticamente nada sobre los hechos
materia de investigación; (vii) presentó varios expertos que
hicieron hincapié en hechos diferentes a los que son objeto
de juzgamiento, sin que el interrogatorio hubiera sido
orientado a esclarecer la conducta atribuida a JHON
NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ; entre otros.
Ello, aunado a los errores de la acusación, referidos en

precedencia.
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Estas omisiones merecen mayor reproche si se tiene en

cuenta la alta vulnerabilidad de A.P.D.C.T., no solo por su
minoría de edad para cuando ocurrieron los hechos, sino
además por los graves abusos a los que fue sometida por su
padre (la convirtió en su pareja, la desescolarizó y al parecer la “vendió” a
uno de sus vecinos), a lo que se suman sus dificultades para
expresarse en español, su timidez y el déficit cognitivo al que
aludieron los expertos llevados al juicio oral.
Todo ello dio lugar a que en la actualidad, más de 10

años después, estos hechos no se hayan esclarecido.
6.3.5. Los errores del Tribunal
La condena se basa en lo siguiente: (i) las 2

declaraciones rendidas por A.P.D.C.T. ante Jessica Salazar
Celis y el otro investigador de la Fiscalía son admisibles como
prueba de referencia; (ii) en esas versiones la menor reiteró
que JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ la accedió
carnalmente, mediante violencia, cuando fue a su casa a
pedir prestada una película; (iii) el médico legista confirmó
que la niña presentaba una desfloración antigua, esto es,
ocurrida más de 10 días antes del reconocimiento; (iv) la
madre de la menor confirmó la existencia, identidad y
vecindad del procesado; (v) la psicóloga Angarita Monroy
señaló que la niña no estaba en capacidad de crear historias
ficticias; y (vi) el psiquiatra presentado por la Fiscalía
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Casación No. 52171
concluyó que A.P.D.C.T. presentaba rasgos de estrés

postraumático, asociado a los múltiples abusos a que fue
sometida, y se refirió a la verosimilitud de su relato por su
coherencia y “respaldo emocional”.
La Sala advierte lo siguiente:
En primer término, el Tribunal dio por sentado que con

la testigo Ana Milena Fontecha Bello se incorporó la primera
entrevista rendida por A.P.D.C.T., sin ser ello cierto.
En efecto, en el registro se advierte que la juez hizo

constar lo siguiente sobre el disco contentivo de la entrevista:
(i) 1 hora y 17 minutos: “definitivamente desde este
dispositivo no se puede escuchar”; (ii) 1 hora y 25 minutos:
“por más esfuerzo que se hace no se puede”; (iii) 1 hora y 57
minutos: se utilizaron varios audífonos, con resultados
negativos; y (iv) 2 horas y 32 minutos: la Fiscalía indaga por
la incorporación del disco compacto, y como la juez le dijo
que no era audible, la acusadora dijo expresamente que no
lo incluiría como prueba.
Como ya se indicó, en lugar de dicho disco se incorporó

el informe rendido por Jessica Salazar Celis, en el que se
incluyó un resumen de la entrevista, cuyo contenido ya se
conoce.
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De esta manera, el Tribunal incurrió en un error de

hecho, en la modalidad de falso de juicio de existencia, por
suposición.
De otro lado, el juzgador de segundo grado, al evaluar

lo dicho por A.P.D.C.T. por fuera del juicio oral, dio por
sentado que su relato se reduce a lo expuesto ante el policía
judicial, con lo que desconoce lo expuesto por la madre de la
menor. Dijo:
Ahora bien, en relación con las presuntas inconsistencias que fueron

reseñadas por el Juzgado de Primera Instancia, entre la versión
rendida por la menor víctima y la de su señora madre (…) se debe
tener en cuenta que de manera desafortunada, la referida progenitora
no ha hecho parte activa en el crecimiento y bienestar de la niña, sin que
ello esté en discusión, y específicamente en agosto de 2010, Nancy
Tangona Amiani no vivía con su descendiente, ni tenían una relación
cercana; por el contrario, quedó demostrado que la víctima estaba en
situación de abandono, por lo que los aparentes dislates de la mentada
señora respecto a las situaciones de agresión que sufrió la menor, no
pueden incidir en la credibilidad de las atestaciones de esta última, en
tanto que no fue testigo presencial y no se enteró sino tiempo después,
con las dificultades propias de comunicación que tenía su hija y que
fueron debidamente encausadas, que no manipuladas, por los
profesionales que la entrevistaron y valoraron3.
3
Negrillas añadidas.
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Bajo el entendido de que la madre trajo a colación una

versión diferente de los hechos objeto de juzgamiento,
trascrita en precedencia, estos argumentos ameritan los
siguientes comentarios:
En primer término, es notorio que el Tribunal confunde

las declaraciones anteriores rendidas por A.P.D.C.T., con los
medios utilizados por la Fiscalía para demostrar su
existencia y contenido (CSJSP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre muchas
otras). Producto de ese error, desconoce que la madre de la
víctima se refirió a lo que su hija le contó, esto es, a una
declaración rendida por fuera del juicio oral, que la Fiscalía
presentó en juicio para soportar su teoría del caso. Lo mismo
puede predicarse del resumen plasmado por la investigadora
Salazar Celis en su informe, pues ella también asegura haber
escuchado de la víctima que los hechos ocurrieron de una
determinada manera, lo que también sucedió con el
psiquiatra y, en general, con quienes se refirieron a dichos
relatos.
De otro lado, el Tribunal le resta mérito a lo expuesto

por la madre de la víctima, bajo el argumento de que esta no
fue testigo de los hechos. Esto es equivocado, porque, en este
contexto, dicho testimonio resulta útil para llevar a juicio la
versión de la menor. En esa misma situación se encuentran
la investigadora Salazar Celis, la psicóloga Ana Milena
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Monroy Angarita, el policial Mendoza Burbano y el psiquiatra

Buitrago Cuéllar.
Sumado a ello, el Tribunal resalta que la madre de

A.P.D.C.T. no vivía con ella para cuando ocurrieron los
hechos, se refiere a la relación distante que manejaban y, al
parecer, concluye que también es responsable del deterioro
físico y emocional de la menor.
Sin embargo, elude tener en cuenta que las pruebas de

cargo informan lo siguiente: (i) la madre fue desalojada del
hogar a través de violencia, como bien lo resaltaron la
psicóloga Angarita Monroy y el psiquiatra Buitrago; (ii) al
parecer el padre les hizo creer a sus hijos que su madre los
había abandonado, como lo señalan estos profesionales y lo
confirmó la señora Tangoa; y (iii) gracias a la intervención
psicológica, lo anterior pudo corregirse, lo que fue resaltado
por dichos profesionales, bien cuando se refirieron a los
avances positivos de esas relaciones –dijo la psicóloga Angarita
Monroy- o para resaltar que los abusos cesaron luego de que

la madre pudo “recuperar a sus hijos”, como se desprende del
testimonio de la madre de la niña y del concepto del
psiquiatra.
Sumado a lo anterior, se tiene que Jessica Salazar Celis,

investigadora de la Fiscalía, dejó constancia de lo que le dijo
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A.P.D.C.T. en el sentido de que le había contado lo sucedido

a su progenitora.
Así, es inaceptable la conclusión de que la madre de

A.P.D.C.T. no pudo escuchar el relato de esta sobre lo
sucedido, por el distanciamiento que tenían para ese
entonces. Ello, porque es claro que las versiones de la niña
se dieron luego de ocurridos los hechos y, puntualmente,
después de que dejó de estar bajo el “cuidado” de su padre,
lo que facilitó la intervención psicológica orientada a
restablecer el vínculo de los niños –la víctima y sus hermanos- con
su progenitora. Cabe advertir que durante el interrogatorio la
Fiscalía no indagó por el momento en que la señora Tangoa
pudo escuchar la versión de la menor, aunque quedó claro
que fue ella quien tomó las medidas de protección necesarias
ante las amenazas a que fue sometida su descendiente, lo
que confirma que había reasumido su cuidado.
A ello debe sumarse que el relato del padrastro de

A.P.D.C.T. coincide con la versión que la señora Tangoa dijo
haber escuchado de su hija, pues también hizo alusión a la
presencia sospechosa de FONSECA FERNÁNDEZ a la orilla
de la vía, en compañía de la niña, a su posterior desaparición
y al hecho de que más tarde la menor llegó a la casa y se
bañó. No debe pasar inadvertido que este fragmento de la
declaración no fue ampliado ni aclarado por la fiscal que
tenía a cargo el interrogatorio.
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Casación No. 52171
En cuanto a las limitaciones de A.P.D.C.T. para relatar

lo ocurrido, a la que hicieron alusión los expertos
presentados por la Fiscalía, resulta inaceptable que el
Tribunal concluya que pudo afectar únicamente el relato
referido por la madre, pues incluso puede afirmarse que esta,
por el mayor contacto que tuvo con sus hijos (solo se apartó de
su cuidado un año, por la violencia ejercida por su compañero), estaba en
mejor posición para comprender lo que la niña decía, máxime
si se tiene en cuenta lo expuesto por la psicóloga que brindó
la asistencia familiar, en el sentido de que las relaciones
mejoraron notoriamente tras la intervención que ella realizó.
De otro lado, si con ello el Tribunal no se refirió a dicho

déficit, sino al estado de la relación de la niña y su
progenitora, debe tenerse en cuenta lo expuesto con
antelación sobre el restablecimiento de ese vínculo, gracias a
la intervención psicológica a cargo de Angarita Monroy.
Por tanto, el Tribunal incurrió en diversos errores de

hecho, bien por ignorar las pruebas que permitían valorar en
su justa dimensión el testimonio de la madre de A.P.D.C.T.
(falso juicio de existencia) y por arribar a conclusiones que no se
siguen de los datos que supuestamente les sirven de sustento
(falso raciocinio).
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Lo anterior, sin perder de vista que la Fiscalía tenía la

carga de explorar las razones de la disimilitud de los relatos,
pues los mismos fueron llevados al juicio a través de los
testigos de cargo, y esa situación claramente afectaba su
teoría del caso. Sin embargo, no formuló ni una pregunta
para superar dicha situación, lo que no puede ser corregido
al momento de la sentencia a partir de las suposiciones y
omisiones atrás referidas.
En esa misma línea, el Tribunal tomó de las versiones

de los expertos que comparecieron al juicio solo lo que resulta
útil para confirmar los hechos incluidos en la acusación. Así,
por ejemplo, (i) desestimó lo expuesto por Jessica Salazar
Celis sobre la incoherencia del relato suministrado por
A.P.D.C.T; (ii) no tuvo en cuenta lo dicho por la psicóloga
Fontecha Bello acerca de la posibilidad de que la menor haya
confundido los hechos; y (iii) dejó de lado que el psiquiatra
emitió su opinión sobre el estrés postraumático y el respaldo
emocional del relato de la menor, a partir de un marcado
énfasis en el abuso perpetrado y auspiciado por el padre, con
una escueta alusión a los hechos atribuidos al procesado
FONSECA FERNÁNDEZ. Esto, sin desconocer que allí
también existe una contradicción sobre el número de eventos
en que este participó, pues en sus diferentes versiones la
menor se refirió a un solo hecho, mientras que el profesional
alude a dos abusos.
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En el fallo de segunda instancia tampoco se tuvo en

cuenta lo dicho por el psiquiatra en el sentido de que hubiera
sido conveniente acceder a toda la información con la que
contaba la Fiscalía, para emitir un dictamen más ajustado a
la realidad. Ello, si se tiene en cuenta que el profesional no
tuvo acceso al informe suscrito por Salazar Celis.
Sumado a ello, nunca se aclaró cuál fue la versión que

estudió dicho profesional en lo que concierne a la conducta
del procesado, pues, se insiste, hizo énfasis en los abusos
perpetrados por el padre de A.P.D.C.T., y se limitó a hacer
una mención tangencial frente a las conductas atribuidas a
los hermanos FONSECA FERNÁNDEZ.
Así, cuando el experto expresa que la versión de la

menor es verosímil por su coherencia y respaldo emocional,
no es posible establecer si se refiere al relato referido por los
investigadores o al que hizo alusión la madre de A.P.D.C.T.
Lo mismo sucede con lo expuesto por la testigo Angarita

Monroy acerca de las limitaciones de la víctima para
construir una mentira, pues esa conclusión le brinda el
mismo respaldo a las dos versiones que supuestamente
entregó la menor sobre lo sucedido con FONSECA
FERNÁNDEZ. Nada de esto fue considerado por el Tribunal.
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Finalmente, no es acertado plantear que el dictamen del

médico legista corrobora de alguna manera la prueba de
referencia, pues si bien es cierto el experto se refirió a una
desfloración antigua –de más de 10 días-, también lo es que ese
hallazgo coincide con lo expuesto ampliamente por los
testigos de cargo sobre el reiterado abuso sexual atribuido al
padre de la víctima, sin perjuicio de que este al parecer
propició que otro sujeto de la región abusara sexualmente de
esta.
En síntesis, el Tribunal incurrió en varios errores de

hecho, en las modalidades de falso juicio de existencia, falso
juicio de identidad y falso raciocinio, que determinaron su
postura sobre la demostración de los cargos más allá de duda
razonable. Todo esto se tradujo en la violación indirecta de la
ley sustancial, concretamente de las normas que regulan el
delito de acceso carnal violento agravado, incluidas en el
llamamiento a juicio.
6.3.6. Conclusiones y sentido de la decisión
La Fiscalía optó por tramitar separadamente los

diversos casos de abuso sexual referidos en la denuncia. A
pesar de ello, en el asunto objeto de juzgamiento se limitó a
presentar las pruebas centradas en la responsabilidad penal
del padre de la progenitora, con el consecuente descuido
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frente a los hechos atinentes a JHON NIVALDO FONSECA

FERNÁNDEZ.
Lo anterior es fiel reflejo de los yerros en la acusación,

donde se hizo más énfasis en el contenido de las versiones
recopiladas y en aspectos factuales impertinentes, que en los
hechos jurídicamente relevantes para el asunto sometido a
conocimiento de la Sala.
Como una muestra más del manejo indebido del caso,

durante el juicio oral, con los testigos de cargo, se
introdujeron dos versiones contradictorias sobre los mismos
hechos, ambas atribuidas a A.P.D.C.T.
Aunque al juicio oral concurrieron dos psicólogas y un

psiquiatra, estos dirigieron su atención en los graves abusos
atribuidos al padre de la menor. En ningún momento los
interrogatorios se centraron en la situación particular de
JHON NIVALDO FONSECA FERNÁNDEZ. De hecho, las
preguntas aclaratorias formuladas por la juez parecían estar
orientadas a aclarar los delitos cometidos por el progenitor
de A.P.D.C.T.
En todo caso, esas opiniones no permiten superar las

contradicciones de la prueba de referencia, ya que las
conclusiones son igualmente compatibles con las dos
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versiones que supuestamente suministró A.P.D.C.T. frente a

los mismos hechos.
En cuanto a los otros testigos, se advierte que le

brindan más respaldo a la versión de los hechos que no
coincide con la premisa fáctica de la acusación.
A pesar de estas falencias, el Tribunal optó por revocar

la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenar al
procesado. Ello fue producto de los diversos errores de hecho
analizados en el numeral anterior.
La Sala es consciente del deber estatal de obrar con

debida diligencia para proteger a las víctimas especialmente
vulnerables, pero también lo es de que ello debe hacerse,
principalmente, a través de una investigación rigurosa, sin
perjuicio del deber de adelantar estos trámites con
perspectiva de género. En todo caso, la protección de los
derechos de los niños -y de cualquier otra víctima- no puede
hacerse a través de la abolición de los derechos del
procesado, pues estos también están contemplados en la
Constitución Política y en diversos tratados internacionales
sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP, 11 jul.
2018, Rad. 50637, entre muchas otras).
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Por tanto, la Sala casará el fallo impugnado, en orden a

que recobre vigencia la sentencia absolutoria emitida en
primera instancia. En consecuencia, se ordenará la libertad
inmediata del procesado, así como la cancelación de la
respectiva orden de captura.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR el fallo impugnado, en orden a que

recobre vigencia el de carácter absolutorio proferido el 25 de
mayo de 2017 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito
de Leticia a favor de JHON NIVALDO FONSECA
FERNÁNDEZ, con las aclaraciones hechas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ordenar la libertad inmediata del procesado,

así como la cancelación de la orden de captura emitida en
razón de este asunto.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.
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Cúmplase.
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio dos mil veintiuno

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el

Por el sentido de la decisión que tomará la Sala, se

Inició la presente investigación con base en la denuncia

Es necesario aclarar que en principio a la señora NANCY TANGOA,

Adelantada la investigación, la menor A.P.D.C.T., refirió en

llegó a su casa a solicitar una película, ella le contestó que su

La Fiscalía formuló imputación en contra del señor JHON NIVALDO

3. ACTUACIÓN PENAL RELEVANTE

Por estos hechos, el 24 de febrero de 2014 la Fiscalía le

El 25 de mayo de 2017 el Juzgado Primero Promiscuo

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

funciones públicas por el término de 192 meses, por hallar

Primer cargo: “violación directa de la ley sustancial”.

En este apartado, el censor incluyó varios aspectos: (i)

En el segundo cargo, invocó la causal tercera de

Allí manifestó que: (i) en el informe suscrito por la

del protocolo SATAC; y (xi) el test de veracidad de las

Más adelante, agregó: (i) Salazar Celis compareció como

Con fundamento en lo anterior, solicita casar el fallo

El defensor destinó la primera parte de su escrito a

exigencias técnicas del recurso de casación, para garantizar

Por demás, reitera, en esencia, los copiosos argumentos

De nuevo, se refirió a las falencias investigativas de la

Por su parte, la procuraduría considera que se debe

hechos, sugiere que lo referido corresponde a vivencias que le

A renglón seguido, se refiere a las imprecisiones del

De otro lado, la delegada de la Fiscalía solicitó a la Sala

Dicho ello, solicitó no casar la sentencia impugnada,

Primero, porque el censor plantea una nulidad,

Puntualmente, porque no explicó el daño efectivo que se

Luego, resaltó el error de elegir la causal primera para

Sobre la vigencia de la ley y la jurisprudencia invocadas

A continuación, sostiene que las versiones rendidas por

Luego de referirse a los aportes hechos por la

mismos no cuentan con suficiente respaldo científico, como

Señaló, igualmente, que la labor realizada por la

Considera infundados lo expuesto por el censor sobre

En la misma línea, consideró intrascendente que no se

Finalmente, desestimó las críticas hechas a la opinión

Intenta al mismo tiempo y sin metodología alguna, explicar que la

Tampoco comparte la Fiscalía la censura del demandante, al indicar que

Tras resaltar que durante el juicio se demostró

Para la Fiscalía el Tribunal realizó un juicioso y detallado análisis sobre

Por último, el apoderado de la víctima se adhirió a la

6.1. Cuestión previa

Los desaciertos de la demanda se entienden superados

jurídicos de la condena, en orden a garantizar el derecho a la

6.2. Delimitación del debate

La Fiscalía incurrió en múltiples equivocaciones en el

Lo anterior, hace innecesario profundizar en los errores

Así, resulta suficiente resaltar que tras ocuparse de

actos sexuales que no correspondan a los eventos regulados

Sin embargo, como quiera que los cargos fueron

acusación), pues esta última pondría al procesado en una

Según se indicó, la Fiscalía tomó la decisión de tramitar

Hechas estas precisiones, se tiene que el debate se

procesado, mediante violencia, accedió carnalmente a

6.3. Las pruebas de cargo