0 100138 Laley

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE
APELACIÓN N° 5440-2019
LIMA
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El principio de taxatividad contemplado en el numeral 4°

del artículo 230 de la Ley N° 27444 constituye una garantía
material de lex certa con la exigencia de predeterminación
de conductas ilícitas, correspondiendo al legislador
configurarlas con la mayor precisión posible, permitiendo
que los ciudadanos conozcan previamente lo que está
proscrito y prever las consecuencias de sus acciones u
omisiones, e impone un deber a las autoridades
administrativas de no excederse de los términos previstos
en la ley cuando se trate de establecer infracciones.
Lima, quince de setiembre de dos mil veinte.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número 5440-2019, y
producida la votación correspondiente conforme a la Ley Orgánica del
Poder Judicial, expide la siguiente sentencia.
1.- ASUNTO.
Es materia de conocimiento de este Supremo Colegiado el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador Público de la
Superintendencia del Mercado de Valores, obrante a fojas
seiscientos cincuenta y tres, contra la sentencia de fecha ocho de julio
de dos mil quince, obrante a fojas quinientos noventa y nueve, que
declara fundada la demanda contenciosa administrativa, en
consecuencia nula y sin efecto la Resolución N° 075 2009/EF/94.01.1
de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve.
2.- ANTECEDENTES.
1.- DEMANDA
Mediante escrito de fecha doce de noviembre de dos mil nueve obrante
a fojas setenta y cinco, subsanado a fojas ciento cuarenta y dos,
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Ducktown Holding SA. y Claudia Romero Briceño interponen

demanda contenciosa administrativa contra la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), con la finalidad
que se declare la nulidad de la Resolución CONASEV N° 075-
2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, por la
que se resuelve declarar infundados sus recursos de apelación contra
la Resolución N° 185-2009-EF/94.01.3. Accesoriament e, solicita que la
demandada sea condenada al pago de costas y costos del proceso,
por los siguientes fundamentos:
- Mediante las resoluciones impugnadas se resolvió declarar que los
demandantes han adquirido de manera concertada participación
significativa de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi SAA sin
efectuar previamente Oferta Pública de Adquisición, habiendo incurrido
así en infracción prevista en el Anexo IV numeral 1, 1.1 del Reglamento
de Sanciones en el Mercado de Valores, el cual establece que
constituye infracción muy grave no efectuar Oferta Pública de
Adquisición en los casos que corresponda incrementar participación
significativa, sin observar la normativa.
- No hay norma alguna que defina y sancione la “concertación” en los
términos que expone la demandada, por lo que, como no existe ley que
hubiera impedido ni limitado su derecho de adquirir en forma conjunta
un total de 34’116,530 acciones de la Empresa Agraria Azucarera
Andahuasi SAA cuyo derecho de propiedad absoluta le garantiza la
Constitución sin más restricciones ni limitaciones que aquellas
establecidas por ley, no han incurrido en infracción alguna.
- De la lectura del artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores no se
advierte mención alguna a “concertación”, palabra que no se menciona
en forma alguna en la ley ni reglamento pues para ella no existe.
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Asimismo, la conducta que se les atribuye como ilícito no puede ser

sancionada por CONASEV, puesto que no existe norma legal que así
lo establezca.
- Las acciones adquiridas representan el 19.79% del capital social y no el
33.96% de la partición, como señala la demandada en el numeral 76 de
la resolución objeto de nulidad las participaciones que han adquirido no
les permiten acceder al control de la administración de la Empresa
Agraria Azucarera Andahuasi SAA, por lo que no se encontraría en lo
dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores.
- Se ha vulnerado el derecho a la igualdad en aplicación de la ley y el
principio de interdicción de arbitrariedad, por cuanto se les aplica la
sanción más grave sin que se hayan fundamentado las características
de racionalidad y proporcionalidad.
- El Grupo Wong como lo ha señalado posee el 40% de las acciones, sin
hacer para ello ninguna OPA, es decir, sin permiso alguno, pero ha
obtenido el perdón de la comisión por su infracción.
2.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Mediante escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil nueve,
obrante a foja ciento setenta y siete la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores, obrante a fojas ciento setenta y
siete contestó la demanda, bajo los siguientes fundamentos:
- La infracción impuesta a las demandantes se ha determinado dentro de
un procedimiento sancionador, en que se pudo establecer todos los
elementos de la infracción a las normas de Ofertas Públicas de
Adquisición de Valores, tales como: la existencia de una actuación
voluntaria y consciente de las actoras en los hechos materializados en
indicios, en argumentos y prueba instrumental, por actuación
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antijurídica al estar en oposición a la Ley del Mercado de Valores y a

las normas reglamentarias relativas a la OPA. La conducta sancionada
encaja perfectamente como infracción grave en el Reglamento de
Sanciones del Mercado de Valores.
- La resolución de sanción fue emitida dentro del marco de competencia
CONASEV y en ejercicio de las potestades sancionadores que
conforme a ley se asignó a la CONASEV.
- La obligación de efectuar una OPA tiene como fuente la ley, ya que se
haya regulada en el artículo 68 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Mercado de Valores. Además, tal obligación se haya regulada en
normas reglamentarias como la de los artículos 4, 6, 8 y 1, numeral 16,
del “Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de
Valores por Exclusión”, aprobado por Resolución CONASEV Nº 009-
2006- EF/94.1020.
- El Grupo Bustamante mediante actuación concertada de las
demandantes, y de terceros como Zabuck y Antonio Dellepiani Costa y
Laurent, eludiendo la obligación de realizar OPA, adquirieron
participación significativa en la empresa Azucarera Andahuasi,
incurriendo en la infracción.
- Al generarse la obligación legal de hacer en concordancia con lo
previsto en los artículos 4 y 6 del Reglamento de OPA, así como con el
artículo 8 de este Reglamento, existía la obligación de efectuar una
OPA, a la persona o grupo de personas que pretendan adquirir a título
oneroso, directa o indirectamente, en un solo acto o en no más de
cuatro actos sucesivos, dentro de un período de tres años,
participación significativa o igual o superior al 25% del capital social de
una sociedad que tenga al menos una clase de acciones con derecho a
voto inscritas en rueda de bolsa.
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3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Tercera Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la
Corte Superior de Justicia de Lima, emite la resolución número
veintitrés de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a fojas
quinientos noventa y nueve, mediante la cual declara fundada la
demanda incoada obrante de setenta y cinco a ciento treinta y cuatro;
en consecuencia, NULA la Resolución N° 075-2009/EF/84.01.01 de
fecha veintidós de octubre de dos mil nueve, bajo los siguientes
fundamentos:
- En el presente caso, el carácter de ilícito de la conducta sancionada no
cumple con los requisitos provenientes del principio de tipicidad, pues
la conducta atribuida es haber adquirido participación significativa de
manera concertada, esto es, a través de una actuación llevada a cabo
por varias personas; sin embargo, el artículo 68 de la Ley de Mercado
de Valores no menciona, define o alude expresamente a la acción
concertada que se le atribuye a los demandantes.
- Se realiza una interpretación que no se desprende de los artículos 68 y
72 de la Ley de Mercado de Valores que son dispositivos que tipifican
la obligación de efectuar una OPA y sus consecuencias en caso de
incumplimiento, olvida que en materia sancionadora la interpretación
debe realizarse de manera restrictiva, máxime, cuando la concordancia
efectuada por la autoridad administrativa se apoya en la “exposición de
motivos” del Reglamento de la OPA, instrumento que no forma parte de
la normativa aplicable y que el administrado no tiene la obligación de
conocer.
- A mayor abundamiento, se advierte que mediante Ley 29720 publicada
el veinticinco de junio de dos mil once, se ha modificado el inciso A) del
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artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores, incluyendo, ahora sí, la

actuación concertada en la tipificación de la conducta sancionable por
no realizar una OPA, en los casos previstos por la ley. Circunstancia
que demuestra que es recién con dicha modificación legislativa que la
concertación se encuentra prevista en el tipo legal y no con
anterioridad.
4.- AGRAVIOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La presente resolución deberá ser emitida en función a los agravios,
errores de hecho y de derecho invocados, así como al sustento de la
pretensión impugnatoria que haya expuesto la parte recurrente en su
escrito de apelación; consecuentemente, los alcances de la
impugnación de la resolución recurrida determinarán los poderes de
este Supremo Tribunal para resolver de forma congruente la materia
objeto del recurso, de conformidad con el principio "tantum devolutum
quantum appellatum".
La Superintendencia de Mercado de Valores interpone recurso de

apelación mediante escrito de fecha veinte de agosto de dos mil
quince, señala como agravios:
- Se ha incurrido en error al considerar que la Superintendencia de
Mercado de Valores ha impuesto sanción administrativa sin respetar el
Principio de Tipicidad ya que se ha sancionado a los demandantes por
no haber cumplido con su obligación de efectuar una OPA previa a la
adquisición de participación significativa, y no por el hecho de haber
concertado entre ellos para adquirir acciones.
- El tipo infractor no se encuentra descrito en el artículo 68 de la Ley de
Mercado de Valores, sino en el Anexo IV, numeral 1, inciso 1.1 del
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Reglamento de Sanciones – Resolución Conasev N° 055 -2001-

EF/94.10, norma que ha sido expedida por Conasev, que la facultaba
para tipificar las conductas infractoras del mercado de valores.
- Se ha incurrido en error al analizar la supuesta observancia del
principio de tipicidad en una norma legal que no es la que tipifica la
sanción administrativa.
- Se ha incurrido en error al considerar que se ha modificado el tipo
infractor en el año dos mil once, para incorporar a la “Actuación
Concertada”.
Apelada la sentencia de primera instancia, esta Sala Suprema Civil

Permanente en el expediente AP. 4264-2015 mediante resolución de
fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis, obrante a fojas seiscientos
ochenta y dos, revocó la sentencia y reformándola la declaró
infundada, considerando lo siguiente:
El proceso deriva de multas impuestas a Zabuck, Ducktown, Carlos
Antonio Dellepiani Costa y Claudia Romero Briceño mediante
Resolución Tribunal N° 185-2009-EF, confirmada por Resolución
CONASEV 075-2009-EF, impugnada judicialmente por Zabuck [en otro
proceso].
Esta Sala Suprema, en el Expediente N° 3876-2009, e n segunda
instancia como Apelación Nº 4014-2012-, revocó la sentencia, que
declaró fundada la demanda [de Zabuck], y reformándola declaró
infundada la demanda; interpuesto el recurso de casación, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la
sentencia en Casación N° 1387-2014 LIMA, de fecha d iecisiete de
noviembre de dos mil quince, declara fundado el recurso de casación y
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LIMA
decidió confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró

fundada la demanda en todos sus extremos.
Sustentó su fallo en que la sentencia que emitió la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República infringió
las normas sobre derechos fundamentales, constitucionales y legales
que regulan el principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa. Además, consideró que los
artículos 68 y 72 de la Ley del Mercado de Valores no contenían
disposición que definiera el tipo infractor y que las normas
reglamentarias de CONASEV “no pueden tipificar una conducta
infractora” relacionada con el supuesto de no realizar la OPA.
- Aunque [en ese otro proceso] hubo sentencia casatoria que estableció
que no había tipo específico que sancionara la conducta de los
impugnantes, la Sala Civil Permanente consideró que no existía
decisión que la vincule, pues estimaba que le era posible precisar
nuevas razones jurídicas que reafirmen su [inicial] decisión. Así,
estableció que la posibilidad de tipificar conductas sancionadoras le fue
otorgada por ley a la CONASEV, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 2 literal o) del Decreto Ley N° 26126, Ley Orgánica de la
CONASEV, el cual fue incorporado por la Décima Disposición
Transitoria y Final de la Ley N° 27649, publicada e l veintitrés de enero
de dos mil dos. De igual forma, consideró que el artículo 5 literal d) de
la Ley de la Superintendencia del Mercado de Valores otorgó al
Directorio de la CONASEV la facultad de tipificar las conductas
infractoras de quienes participan en el mercado de valores, observando
lo dispuesto en los artículos 343, 349, 350 y 351 del Decreto Legislativo
Nº 861, Ley del Mercado de Valores.
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- El artículo 68 de la Ley del Mercado de Valores es la norma marco

referencial que se debe tener presente cuando se quiera lograr
“participación significativa” en una sociedad. Por ello, cuando tal
procedimiento no es el que se sigue, la sanción a imponerse es la
prescrita en el Anexo IV, disposición 1.1, de la Resolución CONASEV
Nº 055-2001-EF-94.10. La infracción muy grave era sancionada
conforme lo disponía el artículo 20 de la Resolución citada. Tal es la
norma que tipifica la conducta sancionable. Por ello, concluyó que, al
tipificar dicha conducta y sancionarla, CONASEV no se salió del marco
legal; antes bien, se ciñó escrupulosamente a él, pues siguió el
principio de cobertura legal que exige cubrir con ley formal una
descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y
cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad
reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas,
es decir, la tipicidad.
− La norma aplicable por temporalidad fue la prescrita en el Anexo IV,
numeral 1, disposición 1.1, del Reglamento de Sanciones aprobado por
Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10. Por ello, se han dictado
dentro de los parámetros legales.
Interpuesto el recurso de casación por DUCKTOWN HOLDIGNS SA

mediante escrito de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete
obrante a fojas setecientos tres, la Sala De Derecho Constitucional Y
Social Permanente, expide la resolución de fecha veintiséis de marzo
de dos mil diecinueve - CAS 3180-2017, declarando FUNDADO el
recurso de casación; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis; ORDENARON que la Sala
Civil Permanente emita nueva resolución teniendo en cuenta lo
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expuesto en la dicha resolución; en los seguidos por Claudia

Romero Briceño y otros contra la Superintendencia del Mercado de
Valores, sobre nulidad de resolución administrativa; señalando lo
siguiente:
- En el caso concreto de autos, la emisión de la sentencia impugnada
incurrió en una afectación del debido proceso, puesto que la instancia
de mérito decidió resolver el caso sin justificar de modo suficiente las
razones que determinan su desvinculación objetiva con lo decidido en
la sentencia en Casación Nº 01387-2014 LIMA, que adquirió la
autoridad de cosa juzgada en dicho proceso, y los efectos que de ello
se derivan. La justificación reforzada que se exigiría para desvincularse
de los efectos de tal sentencia casatoria, es que resuelva otro caso.
- Aún más, la sentencia impugnada declaró que no se había vulnerado el
principio de tipicidad, pero sin exponer ni analizar de modo
adecuado y suficiente si la sanción tipificada en el Anexo IV
numeral 1, 1.1, del Reglamento de Sanciones aprobado por Resolución
CONASEV N° 055- 2001-EF/94.10 y sus normas modifica torias, era el
resultado del desarrollo reglamentario que había efectuado CONASEV
a partir de lo dispuesto en el artículo 2 literal o) del Decreto Ley Nº
26126; o, por el contrario, si era el resultado de la creación de nuevas
infracciones por la norma reglamentaria que no derivaban de ninguna
norma de carácter legal prevista en el Texto Único Ordenado de la Ley
del Mercado de Valores.
- De otro lado, era preciso que la instancia de mérito se pronuncie
adecuada y suficientemente acerca de si la potestad de tipificar
conductas infractoras del mercado de valores asignada a la
CONASEV, fue o no ejercida válidamente en el Anexo IV, numeral
1, 1.1, del Reglamento de Sanciones, atendiendo a las normas del
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régimen de sanciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores,

específicamente en la de su artículo 342, que es la que establece que
son sujetos pasibles de sanción las personas comprendidas en el
ámbito de aplicación de dicha ley, “que incurran en infracciones a las
disposiciones de la misma y a las disposiciones de carácter general
dictadas por CONASEV”.
- En consecuencia, el principio de tipicidad solo exige que se defina la
conducta que la ley considera como falta, la precisión de sus alcances
puede complementarse a través de los reglamentos respectivos.
5.- MATERIA CONTROVERTIDA

La materia controvertida en el presente proceso, consiste en
determinar si se configura la nulidad de la Resolución CONASEV N°
075-2009-EF/94.01.1 expedida por el Directorio de la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV; que
declara infundados los recursos de apelación interpuestos contra la
resolución del Tribunal Administrativo N° 185-2009- EF/94.01.3, la que a
su vez resuelve sancionar a los demandantes por haber adquirido
concertadamente acciones comunes de la Empresa Agraria Azucarera
Industrial Andahuasi SAA sin efectuar previamente una oferta pública
de adquisición.
6.- PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Los actos de la administración pública se encuentran sometidos a
mecanismos de control, siendo uno de ellos, el control jurisdiccional a
cargo del Poder Judicial, a través del Proceso Contencioso
Administrativo. De esta manera, se revisa jurisdiccionalmente las
actuaciones administrativas, ya sea porque se omitieron las
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LIMA
formalidades establecidas o porque la decisión del funcionario no se

encuentra ajustada a derecho.
El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley número 27584 – Ley

que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por el
Decreto Supremo número 013-2008-JUS, indica que la finalidad de la
acción contencioso administrativa o proceso contencioso
administrativo, prevista en el artículo 148 de la Constitución Política del
Estado, es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de
la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva
tutela de los derechos e intereses de los administrados. Entonces, el
proceso contencioso administrativo surge como la manifestación del
control judicial que debe existir sobre las actuaciones de las entidades
administrativas, entre ellas, los actos administrativos, el silencio
administrativo y las actuaciones materiales administrativas, protegiendo
al administrado frente a errores, de forma y de fondo, que pueden
cometerse al interior de un procedimiento administrativo.
7.- FUNDAMENTOS DE ESTA SALA.

PRIMERO.- La Superintendencia de Mercado de Valores señala que se
ha incurrido en error al considerar que se ha impuesto sanción
administrativa sin respetar el Principio de Tipicidad, toda vez que el tipo
infractor no se encuentra descrito en el artículo 68 de la Ley de
Mercado de Valores, sino en el Anexo IV, numeral 1, inciso 1.1 del
Reglamento de Sanciones – Resolución Conasev N° 055 -2001-
EF/94.10, norma que ha sido expedida por Conasev, que la facultaba
para tipificar las conductas infractoras del mercado de valores.
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LIMA
SEGUNDO.- En ese sentido, este Supremo Colegiado precisa que se

le atribuye a la demandante que en conjunto y en concierto con otras
personas jurídicas y naturales adquirieron participación significativa en
la empresa Andahuasi, pues Zabuck International INC. (en mayo a
junio del dos mil nueve), Ductktown Holding S.A. (de abril a junio del
dos mil nueve), Claudia Romero Briceño (de marzo a abril de dos mil
nueve) y Carlos Antonio Dellepiane Costa y Laurente (de agosto dos
mil siete a abril de dos mil nueve), adquirieron acciones significativas
del capital de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A., que
suman más del 33,07% del capital social
TERCERO.- Siendo ello así, debe interpretarse el numeral 4° d el

Artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimie nto Administrativo
General, cuyo texto es el siguiente: “De la Potestad Sancionadora.
Artículo 230°. Principios de la potestad sancionado ra administrativa. La
potestad sancionadora de todas las entidades está regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.-
Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a
las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar
por vía reglamentaria”.
CUARTO.- La disposición citada se ubica en el subcapítulo I sobre la

potestad sancionadora, del capítulo II sobre el Procedimiento
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Sancionador, del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo

General N° 27444- Ley del Procedimiento Administrat ivo General; la
cual no puede ser interpretada aisladamente al estar encadenada con
la norma contenida en el numeral primero del mismo artículo legal, en
tanto el numeral 4° recoge el subprincipio de taxat ividad en la potestad
administrativa sancionadora, que integra el principio de legalidad
previsto en el numeral 1°: “ 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de
ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a
título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en
ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”. En
interpretación compatible con las normas del bloque de
constitucionalidad, se ubica la norma legal que establece como
principios esenciales que rigen la potestad sancionadora
administrativa, el de legalidad y el de tipicidad, que en complemento
establecen que sólo por ley se pueden establecer conductas
sancionables en la vía administrativa, habiendo previsto el legislador la
reserva de ley para la determinación de las conductas pasibles de
sanción administrativa, exigiendo norma con rango de ley que contenga
una tipificación clara, precisa de manera expresa e inequívoca de la
conducta infractora, ello, en proscripción de la arbitrariedad y de la
existencia de límites de la potestad sancionadora en un Estado
Constitucional de Derecho.
QUINTO.- El principio de tipicidad exige una predeterminación legal

taxativa de los comportamientos -conductas infractoras-, y de las
sanciones, que en el aspecto teórico requiere norma legal explícita
sobre los hechos que configuran la infracción y las represiones,
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LIMA
mientras que en el aspecto práctico conlleva la imposibilidad de

considerar como infracción las acciones u omisiones que no se
encuadren en los tipos o conductas infractoras definidas en las normas
legales.
SEXTO.- Ahora bien, conforme a las premisas antes fijadas, se

determina el contenido normativo del artículo legal citado, que contiene
más de una norma: La norma que consagra la reserva de ley para
tipificar las infracciones, estableciendo que solo son sancionables
administrativamente las infracciones tipificadas mediante norma con
rango de ley; significando que solo se puede sancionar
administrativamente aquellas conductas que se encuentren
previamente contempladas en el ordenamiento jurídico como
infracciones, contenidas en normas con rango de ley, que dicha ley
tipifique con claridad y certeza las conductas que configuren
infracciones, proscribiendo la interpretación extensiva y analógica.
Significando que la conducta infractora debe estar previamente
precisada en la ley, y el reglamento se dedica a desarrollarla en los
términos permitidos.
SÉPTIMO.- Que la reserva de ley es una garantía formal siendo las

leyes las únicas que pueden calificar las conductas sancionables,
impidiendo a la administración que lo realice mediante normas
reglamentarias, garantizando la reserva de ley la legitimidad
democrática en la fijación de los ilícitos Como excepción al principio de
reserva de ley, se permite el desarrollo mediante reglamento además
de la habilitación legal para la tipificación; en el primer supuesto de
excepción se aplica el principio de cobertura legal, en el cual la norma
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legal constituye o define la conducta sancionable, y el reglamento

desarrolla la ley con la finalidad de identificar las conductas y sanciones
que originalmente han sido establecidos por ella, por lo que la ley
constituye el límite del reglamento, que no puede ir más allá de lo
establecido legalmente, ni constituir conductas sancionables no
prevista en la ley; en el segundo supuesto de excepción, la norma legal
autoriza la tipificación de conductas sancionables mediante reglamento,
señalándose al respecto que “Dicha posibilidad no se extiende a la
previsión de las medidas a ser adoptadas en calidad de sanción
aplicable, salvo que las mismas constituyan un desarrollo,
especificación y/o graduación de categorías de sanción previstas en
una norma con rango de ley”
OCTAVO.- Una vez identificado el contenido normativo del numeral 4°

del artículo 230 de la Ley N° 27444, tenemos que e fectivamente al
caso de autos se aplica el principio de cobertura legal, en tanto la
disposición legal del artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores
vigente a la fecha de los hechos “Artículo 72.- Incumplimiento.- En
caso de incumplimiento de las normas precedentes, se aplicarán las
siguientes reglas: a) Quien adquiera o incremente su participación
significativa sin observar el procedimiento respectivo, queda
suspendido en el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las
acciones adquiridas, obligado a su venta mediante oferta pública en un
plazo no mayor de dos (2) meses. Mientras dure la suspensión de los
valores indicados, los mismos no se computarán para el quorum”, dicho
artículo contiene las normas que configuran la conducta infractora en el
supuesto de no realizar la OPA; asimismo, las disposiciones
infralegales contienen normas reglamentarias que la desarrollan,
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LIMA
existiendo una limitación en tanto no pueden constituir conductas

diferentes a las presentadas a la norma legal. Distinguiendo que en
este caso particular, no se aplica el segundo supuesto de excepción del
segundo párrafo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444,
debido que al haberse encargado la ley de tipificar una conducta
infractora, las normas reglamentarias no pueden tipificar una diferente
a la prevista en ella, por lo que la atribución a la Comisión Nacional
Supervisora de Empresa y Valores-CONASEV para que tipifique
mediante reglamento se encuentra subordinada a lo previsto en la ley,
sin poder modificarla, crear nuevas conductas ni extenderlas a
supuestos diferentes de los contenidos en la norma legal.
NOVENO.- Que el artículo 72 antes mencionado – de la Ley de

Mercado de Valores - fue modificado por el Artículo 6 de la Ley N°
29720, publicada el veinticinco de junio de dos mil once, con el texto
siguiente: “Artículo 72.- Incumplimiento.- En caso de incumplimiento de
las normas precedentes, se aplicarán las siguientes reglas: a) Quien
adquiera o incremente su participación significativa, sea que se trate de
una adquisición directa o indirecta, actuando de manera individual o
conjunta, sea que actúen o no de manera concertada sin observar el
procedimiento respectivo, queda suspendido por mérito del
pronunciamiento de Conasev en el ejercicio de los derechos políticos
inherentes a las acciones adquiridas y obligado a su venta en los
términos y plazos que determine Conasev mediante norma de carácter
general. Mientras dure la suspensión de los valores indicados, los
mismos no se computan para el quórum”.
El primer texto vigente a la fecha de los hechos (2009), tiene como uno
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de sus elementos al agente activo de la conducta, este es, la persona

que adquiera o incremente su participación significativa; el segundo
texto de fecha posterior (2011), amplía los supuestos en relación al
agente activo, comprendiendo a quién realiza la adquisición “directa”,
como aquel que adquiere en forma “indirecta”; adiciona que la
actuación puede ser “individual” o “conjunta”; y distingue que la
actuación puede darse con o sin concertación. Evidenciando que el
supuesto fáctico -de un grupo de personas jurídicas y naturales que
adquirieron directamente y en conjunto (sumando sus adquisiciones
individuales), en forma concertada una participación significativa-, no
se ubica en el primer texto normativo, sino en el segundo que amplía
los supuestos para contemplar la actuación individual o conjunta, y la
actuación concertada o no, por lo que, se advierte infracción al principio
de tipicidad exigido en la norma del segundo párrafo del numeral 4 del
artículo 230 de la Ley N° 27444, al considerar como infracción la
conducta de la actora pese a que no se adecuaba al supuesto de la
norma legal vigente, que no contemplaba como conducta sancionable
la actuación conjunta y concertada de un grupo de personas.
DÉCIMO.- Es imposible jurídicamente sancionar a la demandante en

base a elementos de actuación conjunta y concertada que no estaban
previstos en la norma legal vigente sino en la posterior, por cuanto ello
significaría una aplicación retroactiva y una infracción no solo a la
norma legal citada, sino contravención a la norma constitucional y
convencional.
Debe tenerse presente que, de acuerdo al principio de cobertura legal,
los reglamentos de desarrollo no pueden exceder ni ser contrarios a los
términos de la ley, la que constituye un marco y límite para la
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reglamentación; menos aún, vía interpretación extensiva o analógica de

la ley y sus reglamentos se puede comprender supuestos diferentes a
los previstos taxativamente en la norma legal aplicable por
temporalidad. Siendo ello así, la resolución administrativa impugnada
se encuentra incursa en vicio de nulidad sancionada en el inciso 1° del
artículo 10 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimient o Administrativo
General, al haber sido emitida contraviniendo las normas sobre
derechos fundamentales, constitucionales y legales que prescriben el
principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa, exigiendo ley cierta, expresa y vigente;
por lo que se confirma la sentencia apelada que declara fundada la
demanda contenciosa administrativa. Cabe anotar que ciertamente la
realización de la OPA contribuye a garantizar la posibilidad de
participar en la adquisición de acciones en razón de la oferta pública,
constituyendo una obligación que se encuentra impuesta por ley; y
como señala la doctrina, nace la obligación cuando se presentan los
presupuestos normativos, teniendo la OPA por finalidad garantizar el
trato igualitario a los accionistas de la sociedad, siendo la ley quien
determina cuales son los supuestos de hecho que hacen obligatorio
realizar la oferta pública, y la ley quién determina los supuestos de
infracción y de sanción, estando la actuación administrativa
sancionadora en relación a la OPA sujeta a lo previsto en la ley –esto
es, a los artículos 68 y 72 de la Ley de Mercado y Valores-, cuya
obligatoriedad se encuentra afirmada en el artículo 109 de la
Constitución, no admitiendo la norma constitucional del artículo 103
aplicación retroactiva de la ley (con la salvedad en materia penal).
19
LIMA
8.- DECISIÓN.
Por las consideraciones expuestas, en aplicación de lo prescrito por el
artículo 364 del Código Procesal Civil: CONFIRMARON la sentencia de
primera instancia de fecha ocho de julio de dos mil quince, obrante a
fojas quinientos noventa y nueve expedida por la Tercera Sala
Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima
que declara FUNDADA la demanda incoada de fojas setenta y cinco a
ciento treinta y cuatro; en consecuencia, nula y sin efecto legal la
Resolución N° 075 2009/EF/94.01.1 de fecha veintidó s de octubre de
dos mil nueve; en los seguidos por DUCKTOWN HOLDINGS SA y
Claudia Romero Briceño contra la Superintendencia del Mercado de
Valores, sobre acción contencioso administrativa; y los devolvieron.
Interviene como ponente el Señor Juez Supremo Salazar Lizárraga.
S.S.
TÁVARA CÓRDOVA
SALAZAR LIZARRAGA
TORRES LÓPEZ
DE LA BARRA BARRERA
ARRIOLA ESPINO
KHM/sg
20

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