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UNO

INGRESADO
12:34:09
EN LO PRINCIPAL: ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD18-08-2021
DE LOS
PRECEPTOS QUE INDICA; PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS; SEGUNDO
OTROSÍ: SOLICITA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO; TERCER OTROSÍ: SOLICITUD QUE
INDICA; CUARTO OTROSÍ PATROCINIO Y PODER; QUINTO OTROSÍ: FORMA DE
NOTIFICACIÓN.

EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER y ALFREDO ALCAÍNO DE ESTEVE, abogados,

domiciliados en calle Nueva Costanera N°4040, oficina 52, comuna de Vitacura,
Santiago, como mandatarios judiciales y en representación, según se acredita en
otrosí, de PENTA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA S.A. (en adelante “Penta
Vida”), sociedad del giro de su denominación, domiciliada en Avenida El Bosque
Norte N°500, piso 3, comuna de Las Condes, Santiago, y de INVERSIONES
BANPENTA II LIMITADA (en adelante “Banpenta”), sociedad de responsabilidad
limitada del giro de su denominación, domiciliada en Av. El Bosque Norte
N°0440, piso 15, comuna de Las Condes, Santiago, a US. Excma.
respetuosamente decimos:

Que, de conformidad a lo autorizado y previsto por el artículo 93, inciso primero

N° 6 e inciso 11°, de la Constitución Política de la República (en adelante también
la “Constitución” o la “CPR”) y por los artículos 31 N° 6, 42 y 44 y normas del
párrafo 6° del Título II del Capítulo II de la Ley N° 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional (en adelante también “LOCTC”), y
cumpliendo con los requisitos exigidos por todas ellas, venimos en interponer
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de los
preceptos contenidos en los incisos 12º, 13º y 14° de la Disposición
Quincuagésima Transitoria de la Constitución Política de la República (en
adelante “los Preceptos Impugnados”), los que, conteniendo sus textos un solo
enunciado normativo y constituyendo ambos en su materialidad preceptos
meramente legales –según se explicará– solicito que se declaren inaplicables
para la gestión pendiente consistente en el recurso de protección de que mis
representadas son parte, caratulado “PENTA VIDA CÍA. DE SEGUROS DE
VIDA S.A./COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO”, rol Nº Protección-
25119-2021, que conoce actualmente la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
a fin de que dicho recurso de protección sea fallado sin la aplicación de estos
preceptos que contrarían en forma directa y sin precedentes a la Carta
Fundamental en sus artículos 5, inciso segundo, 6, 7, 19 N°s 18, 20 y 24, 63 N° 4
y 65 N°6, con efectos concretos y gravísimos en mis representadas.

1
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DOS

Durante el curso de este libelo, demostraremos a SS. Excma. los siguientes

asertos:

- Que los preceptos impugnados configuran en su materialidad normas

meramente legales, y que, como tales, este Excmo. Tribunal dispone de
competencia para conocer esta inaplicabilidad, tramitarla, y con su
mérito, declararlos inaplicables;

- Que estos preceptos colisionan gravemente con la Constitución en su

aplicación concreta a la gestión pendiente, lo que solicito se declare como
tal, decretando su inaplicabilidad.

- Que, en efecto, en cuanto preceptos legales:

(i) Vulneran el artículo 65º Nº5 de la Constitución y todo el estatuto

constitucional de la iniciativa exclusiva presidencial en materia de
seguridad social.

(ii) Infringen el derecho de propiedad, tanto corporal -dinero confiscado

a mis representadas por efecto de los preceptos impugnados- como
incorporal -intervención brutal de la ley, sin consentimiento de las
partes, en los elementos esenciales de miles de contratos vigentes y
legalmente celebrados-, ambos derechos asegurados en el Nº 24,
incisos primero a quinto del artículo 19 de nuestro Código Básico.

(iii) Vulneran el derecho fundamental a la igualdad ante las cargas

públicas, asegurado a todas las personas en el Nº 20 del artículo 19
de la Carta.

(iv) Colisiona directamente con el artículo 5° inciso segundo de nuestra

Carta Fundamental, y tangencialmente con el artículo 54 N° 1 del
mismo Texto Magno, ya que vulnera Tratados Internacionales
suscritos por Chile y que se encuentran vigentes, los cuales
reconocen el derecho de propiedad y lo someten a parámetros que
se desconocen abiertamente por la Ley N° 21.330 -a cuyo cuerpo
legal pertenecen los incisos 12°, 13° y 14° cuya inaplicabilidad pido.

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TRES

ÍNDICE
CAPÍTULO I ............................................................................................................................ 5
ANTECEDENTES, PRECEPTOS IMPUGNADOS Y CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE
ADMISIÓN A TRÁMITE Y ADMISIBILIDAD ............................................................................... 5
I. Antecedentes de la gestión judicial pendiente. ............................................................ 5
II. Los preceptos impugnados. ......................................................................................... 6
III. Cumplimiento de los requisitos para admisión a trámite y admisibilidad. .................. 6
A. Cumplimiento de los requisitos para ser acogido a tramitación........................... 7
B. Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. ............................................... 7
CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 10
LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS Y SU CALIDAD DE PRECEPTOS LEGALES ...................... 10
I. Los Preceptos Impugnados recaen sobre materias de ley, específicamente de quórum
calificado (arts. 19 N° 18, 63 N° 4 y 65 N° 6 CPR). ........................................................ 11
II. El quórum de aprobación no transforma por sí sólo un precepto en norma
constitucional. ................................................................................................................... 13
III. Se ha incurrido en una grave “tergiversación”. ......................................................... 15
IV. Esta tergiversación produce consecuencias sistémicas gravísimas. .......................... 16
A. Alteración del Sistema de Gobierno................................................................... 16
B. Eliminación del control de constitucionalidad. .................................................. 17
C. Sobreconstitucionalización o Hiperconstitucionalización. ................................ 18
D. Invasión del rol legislativo: exclusión absoluta de la Ley. ................................ 19
E. SS. Excma. ya se pronunció en esta materia: los preceptos impugnados son,
sustancialmente, norma legal. ....................................................................................... 19
CAPÍTULO III ....................................................................................................................... 21
EL CONTENIDO NORMATIVO DE LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS ....................................... 21
I. Núcleo normativo de los Preceptos Impugnados. Verbos rectores “adelantar”,
“retirar” y dominio ajeno de la Reserva Técnica de Rentas Vitalicias. ........................... 21
A. La reserva técnica que soporta el gravamen es propiedad plena e íntegra de la
compañía de seguros recurrente. Formación de las Reservas Técnicas: aportes propios
de las compañías y cesiones en dominio de los pensionados. ....................................... 22
B. ¿Restitución de pagos por descuentos futuros? “Anticipo” forzado de fondos
propios contrariando los contratos priva a las compañías del uso de dineros sometidos
a la obligación legal de rentabilizarse. .......................................................................... 25
CAPÍTULO IV........................................................................................................................ 28
LAS INFRACCIONES A LA CONSTITUCIÓN QUE DETONA LA APLICACIÓN DE LOS
PRECEPTOS IMPUGNADOS.................................................................................................... 28
I. Principios Fundantes del Estado Democrático de Derecho. ...................................... 28
II. Derechos Fundamentales Asegurados en la Constitución Política. ........................... 29
A. Primer Derecho Fundamental vulnerado: La Propiedad. La infracción que
detona la aplicación de los incisos 12°, 13° y 14° de la Disposición 50° Transitoria de
la Carta Fundamental. ................................................................................................... 29
B. Segundo Derecho Fundamental Vulnerado: La igual repartición de las Cargas
Públicas (art. 19 N° 20 de la Constitución). .................................................................. 43
III. La infracción del Artículo 5° de a CPR por vulneración de obligaciones de Tratados
Internacionales vigentes que detona para este caso la aplicación de la Ley N° 21.330 y sus
incisos 12°, 13° y 14° en la gestión pendiente. ................................................................. 46

3
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CUATRO

A. Las distinciones de la CIDH en su jurisprudencia sobre derecho de propiedad. 48

B. Los Preceptos Impugnados vulneran derechos adquiridos y no meras
expectativas. .................................................................................................................. 50
C. Los Preceptos Impugnados producen efectos retroactivos. ............................... 51
D. Los Preceptos Impugnados privan de derechos y no solamente los limitan ...... 52
E. Los Preceptos Impugnados infringen el principio de proporcionalidad ................ 54
F. Conclusión. ............................................................................................................ 56
CAPÍTULO V ......................................................................................................................... 57
SOBRE LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE Y SU IMPORTANCIA PARA ESTA
INAPLICABILIDAD ................................................................................................................. 57
I. El poder constituyente derivado se encuentra sujeto a limitaciones: El principio de
irreformabilidad de las cláusulas fundantes de un Estado constitucional de derecho. ..... 57
II. Las limitaciones al poder constituyente en Chile. ..................................................... 61
A. Los Derechos Fundamentales: artículo 5° inciso segundo de la Constitución. .. 61
B. Plena aplicación de estos límites a las Disposiciones Transitorias. La Sentencia
del Tribunal Constitucional rol N° 33, de 1985. ........................................................... 62
C. Los límites se aplican incluso al proceso constituyente: artículo 135, inciso final
de la Constitución. ......................................................................................................... 63
D. El fallo de este Excmo. Tribunal Constitucional en el caso “Segundo Retiro de
Fondos de AFP”. ........................................................................................................... 64

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CINCO

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES, PRECEPTOS IMPUGNADOS Y CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE
ADMISIÓN A TRÁMITE Y ADMISIBILIDAD

I. Antecedentes de la gestión judicial pendiente.

La gestión judicial pendiente en que incide este requerimiento es el recurso de

protección caratulado “PENTA VIDA CÍA. DE SEGUROS DE VIDA
S.A./COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO”, actualmente tramitado
ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago bajo el rol de ingreso Protección-
25119-2021.

En este recurso de protección mis representadas impugnaron una serie de actos

administrativos emitidos por la Comisión del Mercado Financieros y sus altos
funcionarios, partiendo por el Oficio Circular N° 1.208, de fecha 30 de abril de
2021, que “Imparte instrucciones a las compañías de seguros de vida que
mantienen reservas técnicas de rentas vitalicias” (en adelante el “Oficio Circular”
o el “Oficio N° 1.208”).1 Este Oficio Circular es aquel que precisamente imparte
las instrucciones relativas a la aplicación de los preceptos impugnados en los
presentes autos constitucionales, esto es los incisos 12º, 13º y 14° de la
Disposición Quincuagésima Transitoria de la CPR, en lo que ha sido
erradamente denominado como “retiro” o “anticipo” de rentas vitalicias. A su vez,
los otros actos administrativos impugnados desarrollan estas disposiciones.

Por las razones latamente desarrolladas en el recurso de protección, el mentado

Oficio Circular y los otros actos administrativos impugnados adolecen de una
serie de ilegalidades que merecen que sean dejados sin efecto. Sin embargo,
evacuando el informe ordenado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
el Consejo de Defensa del Estado (como representante judicial de la CMF) ha
invocado precisamente los preceptos impugnados en el presente requerimiento
como fundamento jurídico del Oficio Circular y los actos administrativos
impugnados, pidiendo consecuencialmente el rechazo del recurso de protección
de mis representadas.2 Así, los preceptos impugnados son los que establecerían
los elementos esenciales del llamado “retiro” de las rentas vitalicias (base de
cálculo, monto, época del pago), y los que expresamente ordenarían a la CMF la
dictación de las instrucciones necesarias para la aplicación y puesta en práctica
de los preceptos, razón de la dictación por dicho órgano estatal del Oficio Circular
y los demás actos administrativos impugnados en la gestión judicial pendiente.
Por lo anterior, la defensa de la CMF no trepida en afirmar que mis

1
También se impugnan en el recurso de protección el Acuerdo del Consejo de la CMF, alcanzado en Sesión
Extraordinaria N°102, de 30 de abril de 2021, y ejecutado por la Resolución Exenta N°2.340, de la misma fecha;
el Oficio Electrónico OFORD N°31.206, SGD N°202105018465, emitido por don Daniel García Schilling
Director General de Supervisión de Conducta del Mercado “por orden del Consejo” de la CMF, de 11 de mayo
de 2021; y el Oficio electrónico OFORD N°32.596, SGD N°2021050190789, emitido por don José Antonio
Gaspar Candia, Director General Jurídico de la CMF, “por orden del Consejo” de la CMF, de 14 de mayo de
2021.
2
Informe de la defensa de la CMF en la causa rol Protección-25119-2021 de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, en especial en las pp. 11 y siguientes.

5
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SEIS

representadas pretenderían –mediante el recurso de protección– cuestionar

oblicuamente la Reforma Constitucional.3

Como se observa, la controversia trabada en la gestión judicial pendiente sobre

la que incide este requerimiento, será necesariamente resuelta en virtud de la
aplicación de los preceptos impugnados en estos autos constitucionales.

II. Los preceptos impugnados.

Los preceptos cuya inaplicabilidad solicito, que fueron introducidos a la Carta

Fundamental por la Ley N°21.300, (“la Ley N°21.330”, “la Reforma
Constitucional” o “la Reforma”), son los incisos 12º, 13º y 14° de la Disposición
Quincuagésima Transitoria de la Constitución Política de la República, que
dieron lugar a lo que se ha conocido pública y erróneamente como “el retiro de
rentas vitalicias”, cuyo texto es el siguiente:

“A partir de la publicación en el Diario Oficial de esta reforma y hasta los

365 días siguientes, los pensionados o sus beneficiarios por renta vitalicia
podrán, por una sola vez y de forma voluntaria, adelantar el pago de sus
rentas vitalicias hasta por un monto equivalente al diez por ciento del valor
correspondiente a la reserva técnica que mantenga el pensionado en la
respectiva compañía de seguros para cubrir el pago de sus pensiones, con
un tope máximo de ciento cincuenta unidades de fomento.
El retiro que efectúen los pensionados o sus beneficiarios que opten por
solicitarlo, se imputará al monto mensual de sus rentas vitalicias futuras,
a prorrata, en forma proporcional y en igual porcentaje que aquel que
represente el monto efectivamente retirado.
Las reglas relativas a la intangibilidad y naturaleza de estos recursos, la
tramitación de la solicitud, el pago de pensiones de alimentos impagas y la
información a las autoridades correspondientes, incluida la Comisión para
el Mercado Financiero, contenidas en los incisos precedentes de esta
disposición, serán aplicables a las solicitudes de anticipos que efectúen los
pensionados o sus beneficiarios por rentas vitalicias. Con todo, el pago de
los fondos solicitados se efectuará al pensionado o sus beneficiarios en un
plazo máximo de treinta días corridos, contados desde la recepción de la
solicitud. La Comisión para el Mercado Financiero dictará las instrucciones
necesarias para la aplicación de los incisos precedentes”.

III. Cumplimiento de los requisitos para admisión a trámite y admisibilidad.

Este requerimiento de inaplicabilidad cumple, como se demostrará, con todos los

requisitos previstos el artículo 93, inciso 1° N° 6 e inciso 11° de la Constitución,
en relación con lo dispuesto en los artículos 31 N° 6, 42, 44 y todos los que
integran el párrafo 6° del Título II del Capítulo II de la Ley N°17.997, Orgánica

3
Informe de la defensa de la CMF en la causa rol Protección-25119-2021 de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, pp. 25-26.

6
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SIETE

Constitucional del Tribunal Constitucional, para su admisión a trámite y

admisibilidad.

A continuación, se revisarán cada una de las exigencias contenidas en las normas

legales referidas.

A. Cumplimiento de los requisitos para ser acogido a tramitación.

El artículo 82 de la LOCTC dispone que debe cumplirse lo ordenado en sus

artículos 79 y 80, a fin de que pueda acogerse a tramitación el requerimiento.
Los requisitos establecidos en dichos artículos se encuentran cumplidos en el
presente caso, ya que:

a) El requerimiento ha sido deducido por personas legitimadas, mis

representadas, quienes son parte en el recurso de protección caratulado
“PENTA VIDA CÍA. DE SEGUROS DE VIDA S.A./COMISIÓN PARA EL
MERCADO FINANCIERO”, actualmente pendiente ante la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago bajo el rol N° Protección-25119-2021.

b) Se acompaña al presente requerimiento un certificado expedido por la

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que conoce de la gestión judicial
pendiente, en el que consta la existencia de ésta, el estado en que se
encuentra, la calidad de parte de estos requirentes y el nombre y domicilio
de las partes y de sus apoderados, tal y como lo exige el inciso segundo del
artículo 79 LOCTC.

c) El requerimiento contiene una exposición clara de los hechos y

fundamentos en que se apoya y de cómo se verifica la infracción
constitucional, en los términos exigidos por la LOCTC en su artículo 80.
En efecto, el requerimiento efectúa una narración precisa y detallada de
los hechos más relevantes de la gestión pendiente, enfocándose en las
principales características que permiten evaluar la inconstitucionalidad
de la aplicación de los Preceptos Impugnados en el caso concreto, tal como
se explicará a lo largo de este escrito.

d) Por último, este requerimiento desarrolla los vicios de

inconstitucionalidad que se denuncian, con expresa mención y detalle de
las normas constitucionales que se estiman transgredidas, a saber: los
artículos 5, inciso segundo, 6, 7, 19 N°s 18, 20 y 24, 63 N° 4 y 65 N°6 de la
Constitución Política.

B. Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad.

Para verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, seguiremos el

esquema planteado por el art. 84 de la LOCTC, que prevé las causales de
inadmisibilidad de la acción de inaplicabilidad.

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OCHO

a) Legitimación activa: como se dijo, mis representadas se encuentran

plenamente legitimadas para interponer la presente acción, ya que son
parte en el recurso de protección citado, pendiente actualmente ante la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, según se acredita con el
respectivo certificado que acompaño en este requerimiento.

b) Los Preceptos Impugnados no han sido declarados conformes a la

Constitución por este Excmo. Tribunal pronunciándose respecto de los
mismos vicios de inconstitucionalidad que aquí se denuncian. Si bien
los preceptos impugnados fueron objeto del requerimiento de
inconstitucionalidad rol 10.774-2021, dicho requerimiento no fue
admitido a trámite por razones de carácter formal, por lo que no ha
existido pronunciamiento de US. Excma. respecto a la
constitucionalidad de los preceptos impugnados.

c) Existencia de gestión judicial pendiente: consta del certificado emitido

por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago que la causa rol ingreso
N° Protección-25119-2021 existe, se encuentra en actual tramitación,
y, por lo tanto, constituye una gestión pendiente en el sentido del texto
constitucional.

d) La acción se dirige en contra de preceptos legales: los Preceptos

Impugnados gozan de rango material de ley, conforme a lo que se
explica extensamente en el Capítulo II de este escrito.

e) Aplicación de los Precepto Impugnados es decisiva en la resolución de

la gestión pendiente en que incide esta inaplicabilidad: como queda de
manifiesto en los escritos y demás piezas de la gestión pendiente, los
Preceptos Impugnados resultan ser decisivos para resolver ese litigio.
Si bien la gestión pendiente en que recae esta inaplicabilidad se funda
en la ilegalidad y arbitrariedad del Oficio N° 1.208 y otros actos
administrativos posteriores de funcionarios de la CMF que desbordan
la reforma, es la misma institución recurrida la que colocó la
Disposición 50 Transitoria de la CPR en un rol decisivo para la
resolución de aquel recurso en la Corte. En efecto, son dichos preceptos
el fundamento esencial que ha invocado la defensa de la misma CMF
para justificar la legalidad del contenido y la forma del Oficio Circular
N° 1.208 de 2021, que impartió las instrucciones para aplicar la
Reforma respecto de las rentas vitalicias.

f) La calidad de decisivos de los preceptos legales impugnados emana

también de lo siguiente:

i. Estos preceptos, que como US. Excma. conoce corresponden a los

incisos 12, 13 y 14 de la Disposición 50° Transitoria de la Carta
Máxima, constituyen el precepto normativo que subyace, nutre y

8
 0000009
NUEVE

define integralmente los deslines de actuación de las autoridades

administrativas recurridas en el recurso de protección pendiente;

ii. El Oficio N° 1.208 se dicta por la CMF precisamente con el objeto

explícito de implementar y operativizar los Preceptos
Impugnados, por mandato de la misma ley N° 21.330;

iii. En consecuencia, tanto el Oficio N° 1.208 como los otros actos

administrativos impugnados en la gestión pendiente por esta
recurrente sólo existen en virtud de los Preceptos Impugnados, lo
que transforma a estos últimos en total e irreversiblemente
decisivos, de forma tal que, de declararse inaplicables,
desaparecería por completo su sustento normativo y aquel
recurso de protección debiese acogerse.

g) La impugnación está fundada razonablemente: el presente

requerimiento, como se verá, tiene fundamento plausible y desarrolla
de modo completo las infracciones constitucionales que denuncia,
explicando clara y lógicamente la forma en que éstas se producen por
la aplicación concreta de las normas impugnadas en el caso específico
de la gestión pendiente ante la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago.

Como se aprecia, este requerimiento cumple plenamente los requisitos de

admisibilidad y de acogimiento a trámite que exigen tanto la Constitución como
la LOCTC, por lo que corresponde que US. Excma. entre en su conocimiento y,
en definitiva, lo acoja, declarando inaplicables los Preceptos Impugnados.

A mayor abundamiento, tal como consta en las causas de este Excmo. Tribunal
roles 11.230-2021 y 11.350-2021, otros requerimientos de inaplicabilidad
semejantes -que impugnaron los mismos preceptos- fueron declarados
admisibles y serán conocidos por el Pleno de US. Excma.

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DIEZ

CAPÍTULO II

LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS Y SU CALIDAD DE PRECEPTOS LEGALES

Como SS. Excma. sabe, en derecho “las cosas son lo que son y no lo que se dice
que son”. Este viejo adagio jurídico, también conocido como el principio de
irrelevancia del nomen juris, tiene plena aplicación en la presente causa.

En efecto, como se menciona al inicio de este escrito, los Preceptos Impugnados,

si bien fueron aprobados formalmente mediante una reforma constitucional e
incorporados a la Carta Fundamental, afirmaremos latamente en este libelo que
en realidad constituyen preceptos de naturaleza legal. Ello será deducido de un
ejercicio lógico iniciado a contar de afirmaciones de esta propia magistratura en
una sentencia previa y en resoluciones recientes de admisibilidad. En
consecuencia, los preceptos aludidos son plenamente impugnables y controlables
por este Excmo. Tribunal a través de un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

Así lo resolvieron ambas salas de SS. Excma. con ocasión de la decisión de

admisibilidad recaída en los roles N°s 11.230-21 y 11.350-21. Estas dos
sentencias interlocutorias se pronunciaron, precisamente, sobre la admisibilidad
de requerimientos de inaplicabilidad interpuestos en contra de la quincuagésima
disposición transitoria de la Constitución, considerando los contenidos de aquella
como preceptos legales.

Esta parte requirente sabe que los Preceptos Impugnados están incluidos en la
Constitución, que aparecen formalmente entre sus disposiciones transitorias,
específicamente en la N° 50. Sabemos sobradamente también que el recurso de
inaplicabilidad, de conformidad al art. 93 N°6 de la Carta Suprema, y su inciso
11°, sólo procede respecto de preceptos legales y no constitucionales, porque
precisamente consiste en un contraste concreto entre un precepto supremo y la
aplicación de otro meramente legal. En consecuencia, este requerimiento de
inaplicabilidad es inusual, es inédito al igual que los tramitados bajo los roles
N°s 11.230-21 y 11.350-21, porque en principio no corresponden a la vía prevista
según el funcionamiento ordenado de nuestros sistemas de control de
constitucionalidad. Pero también sabe esta requirente, como lo saben los poderes
públicos y como lo afirmó recientemente la mayoría de las dos salas este mismo
Excma. Tribunal, que las normas que traemos aquí a vuestro control concreto
abandonaron toda correcta mínima ordenación del ejercicio legislativo;
distorsionaron al extremo el sistema dogmático de mayorías que representa el
poder constituyente, para invocarlo como tal y normar sin precedentes en la
historia4 asuntos que pertenecen a la mera legalidad, evitando así la voluntad
del Jefe de Estado en la formación del cuerpo normativo.

4 Con la excepción de la reforma constitucional previa y similar que la antecedió, Ley N° 21.248
(“Primer Retiro”), que sin embargo no afectó a las rentas vitalicias.

10
 0000011
ONCE

En consecuencia, y asumiendo lo que esta misma Magistratura declaró al

rechazar el requerimiento presidencial sobre estos preceptos, afirmaremos lo que
vuestro alto tribunal entiende: estamos frente a preceptos meramente legales y
no constitucionales, porque hay poderosas razones sustantivas para tan
perturbadora aseveración.

Desarrollaremos estos argumentos a continuación.

I. Los Preceptos Impugnados recaen sobre materias de ley, específicamente

de quórum calificado (arts. 19 N° 18, 63 N° 4 y 65 N° 6 CPR).

Los incisos 12, 13 y 14 de la disposición quincuagésima transitoria de la

Constitución han tratado con detalle aspectos de la seguridad social y, en lo que
nos interesa, de las rentas vitalicias, cuya regulación había sido encomendada
por la CPR al legislador de quórum calificado, en proyectos cuya iniciativa
exclusiva corresponde al Presidente de la República.

Efectivamente, el artículo 19 N° 18, relativo al derecho a la seguridad social,

especifica que:

“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum

calificado”.

Consecuentemente, el artículo 63 de la Constitución, que detalla las materias de

ley, dispone en su numeral 4 que dentro de estas se comprenden:

“Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,

previsional y de seguridad social;”.

Finalmente, completando este sistema, la Constitución precisa en su artículo 65,

numeral 6, que será de iniciativa exclusiva del Presidente de la República:

“Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en

ella, tanto del sector público como del sector privado”.

Pues bien, la norma que conforme a lo dispuesto por la Constitución regula en

detalle esas materias básicas del régimen previsional y de seguridad social es el
D.L. N° 3.500 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 19 de noviembre
de 1980, que establece un nuevo sistema de pensiones (en adelante, el “D.L.
N° 3.500”). Dentro de las normas y regulaciones que contempla este decreto, se
encuentran en el título VI de la ley, aquellas relativas a los contratos de rentas
vitalicias que pueden pactar los afiliados con compañías de seguros de vida.

No obstante lo anterior, y desconociendo este cuidado sistema de normas

constitucionales, los Preceptos Impugnados han venido a regular, con un detalle
nunca antes visto en la Constitución, materias correspondientes al ejercicio del
derecho de la seguridad social en relación con contratos de rentas vitalicias.

11
 0000012
DOCE

Precisamos, entonces, que los Preceptos Impugnados (y la disposición

quincuagésima transitoria en general): i) regulan materias “básicas” del régimen
previsional y de seguridad social, y ii) contienen normativa altamente detallada,
propia de una ley, o incluso de una norma infralegal.

Respecto al primer punto, como SS. Excma. sabe, la renta vitalicia es una de las
dos formas principales –junto con el retiro programado o combinaciones de estas
dos modalidades– de proveer de pensiones de vejez a la población. Recordemos
que esta es una de las principales contingencias – sino la principal – a la que
debe proveer todo sistema previsional en particular, y de seguridad social en
general. Así, no cabe duda alguna que los preceptos impugnados regulan el
corazón mismo del sistema previsional y de seguridad social, correspondiendo a
una “materia básica” de aquellos que, por voluntad expresa del constituyente,
debe ser regulada por el legislador.

En relación con el inusitado nivel de detalle de los preceptos impugnados, aquel

es evidente si consideramos que hacen referencia a materias tan específicas
como:

(i) Las “reservas técnicas” (cuya definición no queda del todo clara), con
cargo a las cuales deben realizarse los “retiros” que soliciten los
pensionados o beneficiarios de rentas vitalicias;
(ii) Las reglas de imputación de dichos “retiros” hacia el futuro, ordenando
que éstos deberán imputarse a las rentas mensuales que los pensionados
o beneficiarios obtendrían, “a prorrata en forma proporcional y en igual
porcentaje que aquel que represente el monto efectivamente retirado”;
(iii) El plazo en el cuál estos “retiros” deberán hacerse efectivos, el cuál
corresponde a 30 días corridos contados desde la recepción de la solicitud;
y
(iv) Una orden directa a la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”)
para que esta dicte las instrucciones necesarias para la aplicación de
dichos incisos.

Como podrá notar SS. Excma., el detalle de los preceptos que se impugnan en
este requerimiento es innegablemente correspondiente al de una ley. Es más, es
tal este nivel de precisión que los preceptos incluso llegan de estar dotados de
aplicación inmediata, directa, solo siendo necesaria su complementación por
normas reglamentarias, como lo son las instrucciones de la CMF.

Un proceder como el descrito en el ámbito de una reforma constitucional, jamás

ha sido visto en nuestra historia constitucional. No existe precedente alguno de
preceptos constitucionales con tópicos reglamentarios, mecanismos contables,
habilitaciones normativas y detalles reglamentarios como la Disposición 50°
Transitoria. Esto no varía por tratarse de normas permanentes o transitorias de
la CPR. Solamente se explica esta técnica de reforma por la búsqueda del
legislador de sortear el procedimiento de formación de la ley prescrito por la

12
 0000013
TRECE

Constitución, el cual lo sometía, entre otras cosas, a la iniciativa exclusiva del

Presidente de la República.

Hacemos presente a este Excmo. Tribunal, que lo que aquí se pretende afirmar
no es que el constituyente derivado no tenga facultades para modificar, por los
quórums fijados por la Constitución, el derecho a la seguridad social regulado en
el artículo 19 N° 8. Por el contrario, lo que queremos subrayar es que el
constituyente derivado no puede pretender, en desconocimiento de las
limitaciones que le impone la misma Constitución a la formación de la ley,
recurrir al expediente de un quórum superior pero sin enmiendas orgánicas
previas y generales de la Carta a ese procedimiento, excediendo por tanto el
ámbito de sus competencias- regular de esta forma materias de ley en una
disposición constitucional transitoria. Es por ello que, en la especie, existe sólo
una apariencia de reforma constitucional, y una realidad material de precepto
legal.

II. El quórum de aprobación no transforma por sí sólo un precepto en norma

constitucional.

SS. Excma., a esta parte requirente no se le escapa el hecho de que, en principio,

parece no resultar cómodo reconocer en una norma formalmente integrada en la
Constitución, un rango inferior a ella. Sin embargo, tal ha sido la inédita e
inexplicable redacción a la que se ha aventurado el Congreso con la promulgación
de la ley N° 21.330, que inevitablemente ha surgido la necesidad de preguntarse
¿Es suficiente para poder considerar un precepto como constitucional el que este
cumpla con los quórums exigidos por la Constitución? ¿Debe esta tener algo más
que solo dicho quórum?

De otra forma, cuándo los preceptos a los que hemos hecho alusión contienen
materias tan precisas como las que hemos detallado, igualando sustantivamente
a la precisión de una ley e incluso la de un reglamento ¿Es posible sin más
reconocer a dichas normas un rango constitucional?

En el contexto descrito, nuestra respuesta a esta última pregunta, secundada

por lo señalado tanto por nuestra doctrina, la experiencia internacional y las
consideraciones de este mismo Excmo. Tribunal, no debe ser sino negativa.

Como podrá SS. Excma. reconocer, la Constitución no es solamente un conjunto

de votos o un certificado del cumplimiento de un determinado quórum. Sus
preceptos deben estar dotados de un contenido normativo determinado, un
contenido fundamental. Por consiguiente, un precepto que no se ajuste en su
materialidad a los contenidos de la Constitución, puede y debe ser calificado por
este Excmo. Tribunal como inconstitucional.

En este sentido, cabe destacar en primer lugar que la misma jurisprudencia de

esta magistratura ya ha reconocido en el pasado la importancia del principio de
la realidad y afirmado que goza de la facultad para reconocer la real naturaleza

13
 0000014
CATORCE

jurídica de un determinado acto. Así, en su sentencia rol N° 591-07 de 30 de

septiembre de 2009, este Excmo. Tribunal determinó que:

“Que, como corolario de lo razonado en el capítulo precedente, la calificación

jurídica de un acto administrativo determinado, cuya adecuación a la Carta
Fundamental ha sido planteada a esta Magistratura para que ejerza el
control de supremacía correspondiente, es, sin duda, un elemento intrínseco
de la competencia que la Carta Fundamental le ha conferido para velar por
el imperio, formal y sustantivo, de sus valores, principios y normas. Sostener
la tesis contraria resulta absurdo, desde que presupone excluir del examen
constitucional aludido cualquier norma que, sobre la base de la propia
nomenclatura utilizada, decida sustraer el propio órgano sometido al
control referido -cualquiera sea éste, la circunstancia o el motivo invocado-
aun cuando dicha norma abarque materias que, precisamente, el
Constituyente ha querido someter al control de esta Magistratura”5.

Si bien, en dicho caso, el argumento fue utilizado para aumentar el rango de un

determinado acto jurídico (esto es, una resolución exenta que en realidad
contenía normas reglamentarias propias de un decreto supremo), lo cierto es que
el principio que se describe es plenamente aplicable al caso actual. En efecto,
hemos afirmado como, bajo este mismo prisma, las normas impugnadas en este
requerimiento pertenecen a un rango jurídico inferior al constitucional.

Luego, este Excmo. Tribunal, en su sentencia rol N° 9.797-20 de 30 de diciembre

de 2020, ha afirmado recientemente, respecto de los proyectos de ley que
autorizaban un segundo retiro de fondos previsionales, que:

“De allí que, como antes se señalara, en el régimen jurídico chileno no puede
tener lugar la sobreconstitucionalización; a menos que se asuma el riesgo de
que empleando el arbitrio de una sedicente reforma constitucional, una
mayoría amparada en lo excepcional y en el no ejercicio por parte de su
legítimo titular, pueda legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar.
Por tanto, dado que la materia de que se trata solo puede ser objeto de una
ley de quorum calificado de iniciativa presidencial, con arreglo a la
normativa constitucional vigente, el autor del Proyecto de Ley cuestionado
carece de competencia para actuar en la misma; sin que su injerencia en
dicha competencia ajena se valide por enfrentar el país circunstancias
extraordinarias o a pretexto de una supuesta falta de acción del gobierno
constituido”.6

Es decir, no solo este Excmo. Tribunal ha afirmado en su jurisprudencia que en

tanto supremo interprete y defensor de la Constitución está dotado de
competencia para calificar jurídicamente el acto que se impugna, sino que

5 Sentencia del Tribunal Constitucional rol ingreso N° 591-07 de 11 de enero de 2007,

considerando N° 14. En el mismo sentido: Sentencia del Tribunal Constitucional rol ingreso
N° 9797-20 de 30 de diciembre de 2020, considerando N° 31.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional sentencia rol ingreso N° 9797-20 de 30 de diciembre de

2020, considerando N° 23. Destacado es nuestro.

14
 0000015
QUINCE

también ha defendido la idea de que la Constitución no es solamente una norma

aprobada por un determinado quórum. No todo puede ser Constitución, ni mucho
menos puede serlo aquello que infrinja –cómo se demostrará– abiertamente sus
demás disposiciones.

De esta manera, respecto de un proyecto predecesor a los preceptos aquí

impugnados, de contenido prácticamente idéntico, esta alta Corte de Justicia
Constitucional ha considerado que: (i) las materias sobre las que ellos versaban
correspondían a cuestiones de una ley de quórum calificado a pesar de ser
llamadas reforma constitucional; y (ii) ello, que de aceptarse suponía una “sobre
constitucionalización”, era contrario a nuestra Carta Fundamental.

En conclusión, SS. Excma., resulta que a la pregunta que de manera inédita nos
ha hecho avocarnos las normas de la Ley N°21.330, deberá necesariamente
responderse que no: el quórum no es lo único relevante para determinar la
calidad de precepto constitucional. Como sucede en el caso concreto, la total
inadecuación de dicha norma con los contenidos y mandatos de la Constitución
nos permiten concluir que la norma en su materialidad no corresponde a una
norma constitucional, y este Excmo. Tribunal está facultado para declarar
aquello.

III. Se ha incurrido en una grave “tergiversación”.

Como se desprende de la sentencia rol N° 9.797-20 de 30 de diciembre de 2020,

existe en la especie una utilización ilegítima de la potestad de reforma
constitucional, como una forma de evitar ciertos requisitos propios del ejercicio
de la facultad legislativa, que era la que realmente se quería ejercer. Si bien el
quórum alto propio de reforma constitucional le agrega legitimidad a ese
ejercicio, al hacerlo directamente sin previa reestructuración del sistema de
poderes, el resultado es la evasión de estos requisitos que son intrínsecos a él.

El más importante de tales requisitos es la iniciativa exclusiva presidencial

consagrada en el artículo 65 numeral 6°, la cual fue abiertamente vulnerada en
este caso, ya que la Ley N° 21.330 comenzó por moción parlamentaria. Más aún,
el Ejecutivo hizo ver este vicio repetidamente durante la tramitación de dicha
ley7.

Así, estamos frente a lo que el Excmo. Sr. Ministro Letelier ha denominado

“tergiversación”, ya que:

“siendo la materia contenida en la reforma constitucional, que origina

la Ley N°21.330,propia de ley de quórum calificado se estaría, no ante
un abuso del derecho ni tampoco ante una desviación de poder, sino
que ante un recurso de tergiversación, que tiene lugar en los casos de

7 Así, por ejemplo, lo dijeron la ministra del Trabajo y Previsión Social y el ministro Secretario
General de la Presidencia a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de
la Cámara de Diputados (Historia de la Ley N° 21.330, pp. 37 y 38).

15
 0000016
DIEZ Y SEIS

distorsión de los procedimientos y que, consiste en dar una aplicación

impropia, a sabiendas, a un determinado procedimiento o contenido
de alguna norma jurídica, alterando o reemplazando lo que en
realidad corresponde, conforme a derecho.
Sería el caso que debiéndose modificarse un cuerpo o precepto legal,
por otra regla de la misma jerarquía, de acuerdo con la vía que se
establece para el trámite de un proyecto de ley, se resuelve efectuar esa
modificación aplicando un procedimiento distinto, conforme a un
mecanismo impropio, a sabiendas, con el propósito de evitar
circunstancias de mayor complejidad”8.

Esto es precisamente lo que ha sucedido en este caso: el Congreso Nacional

decidió, deliberadamente y a sabiendas de que cometía una impropiedad,
tramitar y aprobar una norma de rango legal como reforma constitucional. Esta
verdadera “simulación” ocurrió con el fin expreso de eludir la iniciativa exclusiva
presidencial, cuestión que es de público conocimiento9.

IV. Esta tergiversación produce consecuencias sistémicas gravísimas.

La “tergiversación” cometida en la especie es particularmente grave dada las

gravísimas consecuencias sistémicas que produce.

A. Alteración del Sistema de Gobierno.

En primer término, se altera nada menos que el régimen de gobierno,

desconociendo el sistema presidencial que nos rige, una de cuyas manifestaciones
más relevantes es la iniciativa exclusiva presidencial. Al permitir que el
Congreso Nacional evada astutamente esta iniciativa exclusiva, se priva al
presidente de una de sus atribuciones clave para el debido ejercicio de su cargo
y el cumplimiento de sus responsabilidades y obligaciones. Como SS. Excma.
sabe, en un régimen presidencial como el nuestro, el líder político de la nación es
el Presidente, en el cual recaen múltiples tareas y deberes, a los cuales no puede
hacer frente sin un cúmulo equivalente de facultades. Al negarle la iniciativa
exclusiva en una materia tan relevante, se le despoja de un mecanismo
fundamental para el cumplimiento de su tarea.

Como consecuencia de lo anterior, se desdibuja el régimen presidencial de

gobierno, elemento esencial y estructurante de la Constitución de 1980.

8 Sentencia del Tribunal Constitucional Admisibilidad rol N° 11.230-21, prevención del Ministro
Letelier, N° 5.
9 Por ejemplo, así expresamente lo aseveraron algunos diputados durante la discusión

parlamentaria del proyecto. Lo dijo el Diputado Jorge Sabag para quien con esta forma de
aprobar el proyecto “se salva la dificultad de la iniciativa exclusiva del Presidente de la
República” (Historia de la ley N° 21.330, Tercer Trámite Constitucional ante la Cámara de
Diputados, Discusión en Sala, p. 389). En el mismo sentido se pronunció el Senador Álvaro
Elizalde, quien reconoció que: “se ha tenido que recurrir a una reforma constitucional, toda vez
que la reforma de carácter legal es materia de iniciativa exclusiva que no podría ser tramitada en
el Congreso si no es con el patrocinio del Ejecutivo” (Historia de la ley N° 21.330, Segundo Trámite
Constitucional ante el Senado, Discusión en Sala, p. 285).

16
 0000017
DIEZ Y SIETE

Y peor aún, este oscuro vaticinio no tiene nada de fantástico, ya que a la fecha se
han presentado otros proyectos de “reforma constitucional”, que poseen
contenido de ley –no de constitución– con el exclusivo objeto de eludir la
iniciativa presidencial10.

Así, en los hechos, un órgano constituido, como lo es el Congreso Nacional,

pretende nada menos que modificar la voluntad explícita del constituyente
originario, en una de las materias más estructurales e irremplazables de la
Constitución vigente (régimen de gobierno). De esta forma, se irroga facultades
constituyentes originarias que nadie le ha entregado, vulnerando la Regla de Oro
del Derecho Público Chileno (artículo 7° de la Constitución):

“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas

pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

Esta verdadera extralimitación de funciones fue denunciada por SS. Excma.

frente a una situación esencialmente idéntica, en la causa rol N° 9.797-20
(“Segundo Retiro”), donde expresó que:

“SEGUNDO: Que, con arreglo a tales criterios, la presente sentencia

concluirá que el requerido Proyecto de Ley de Reforma Constitucional
contraría los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación
con los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 6, del propio texto
supremo, dado que a ninguna magistratura o autoridad le está
permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del
mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias.”

B. Eliminación del control de constitucionalidad.

Como SS. Excma. sabe, la Constitución de 1980 sólo establece un control de

constitucionalidad preventivo de las reformas constitucionales (art. 93 N°3 de la
Constitución). Es decir, una vez que la ley de reforma constitucional es
promulgada y publicada, no puede ser impugnada su constitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.

En contraste, las normas de rango legal están sujetas a un control de

constitucionalidad preventivo (art. 93 N°s 1 y 3 de la Constitución) y represivo
(art. 93 N°s 6 y 7 de la Constitución).

En consecuencia, si una norma de rango legal se tramita y aprueba por el

Congreso Nacional como aparente reforma constitucional, aquella podría quedar
ilícitamente exenta de un control de constitucionalidad represivo. En otras
palabras, la “tergiversación” que existe en este caso no solo permitiría desconocer

10Véase, por ejemplo, los boletines N°s 14.301-07 y 14.293-07 (que regulan retiros totales a fondos
previsionales y rentas vitalicias) y los boletines N°s 14.287-07, 14.246-07, 14.221-07, 14.210-07,
14.146-07 y 14.115-07 (que regulan retiros parciales de fondos previsionales y rentas vitalicias).

17
 0000018
DIEZ Y OCHO

la iniciativa exclusiva presidencial, sino que también le posibilitaría evadir el

control de constitucionalidad ex-post del Tribunal Constitucional.

Lo anterior es gravísimo, ya que otro de los pilares fundamentales de nuestro

sistema constitucional es la supremacía constitucional, la que a su vez supone la
existencia del control de constitucionalidad de la ley. Al evadir este control, por
la vía de la tergiversación, se abre una puerta peligrosísima a la vulneración
impune de la Constitución por parte del legislador, haciéndonos retroceder a
épocas pretéritas de indefensión.

C. Sobreconstitucionalización o Hiperconstitucionalización.

Las Constituciones son el pacto político fundamental, cuya posición en el sistema

normativo es suprema. Por lo mismo, sus contenidos, si bien variables, deben ser
adecuados para cumplir su función de norma suprema.

En contraste con lo anterior, existen situaciones en que se agregan al texto

constitucional contenidos que no le son propios, sino que corresponden a
materias de legislación, o incluso, de reglamentación administrativa.

Este es un problema serio, como señaló su SS. Excma. frente a una situación
virtualmente idéntica, en el ya citado rol N° 9.797-20:

“(…) cuando insignes comparativistas -Lucio Pegoraro y Ángelo

Rinella entre varios- han agregado un conjunto de casos en que una
ley de reforma constitucional puede ser catalogada como
inconstitucional: aludiendo al fenómeno de la
“hiperconstitucionalización”, es decir, cuando se sobrecarga el texto
con contenidos no previstos inicialmente, apuntan que “una forma muy
sutil de cambiar la Constitución es constitucionalizar disciplinas
anteriormente encomendadas a la competencia de la ley”, ocurrente
cuando una mayoría coyuntural encuentra en ello la oportunidad para
impedir la acción de otro actor institucional (Derecho constitucional
comparado 2, Sistemas constitucionales volumen B, Editorial Astrea
año 2018, pp. 419-420).” (Considerando Décimo Segundo)
“De allí que, como antes se señalara, en el régimen jurídico chileno no
puede tener lugar la sobre constitucionalización; a menos que se asuma
el riesgo de que empleando el arbitrio de una sedicente reforma
constitucional, una mayoría amparada en lo excepcional y en el no
ejercicio por parte de su legítimo titular, pueda legislar, reglamentar y
hasta llegar a sentenciar.” (Considerando Vigésimo Tercero).

Como ya explicamos, la regulación de materias previsionales y de seguridad social

están encargadas expresamente por la Constitución a la ley. La Constitución no
se las reservó para sí, y más aún, se preocupó especialmente de que fueran
materia de iniciativa exclusiva presidencial (artículo 63 N°6), y de que se
aprobaran por quórum calificado (artículo 19 N°18). En consecuencia, no cabe
ninguna duda que una lectura sistémica y armónica de la Constitución –la única

18
 0000019
DIEZ Y NUEVE

correcta según SS. Excma.–11, demuestra que estamos frente a materias de

regulación legal, no constitucional.

Los abusos a que esta práctica puede dar lugar son de la mayor gravedad,
demoliendo no sólo las bases de las teorías jerárquicas del sistema normativo,
sino también de la mismísima separación de poderes (artículos 4 y 7 de la
Constitución).

Es cierto que la potestad constitucional es la suprema del Estado, pero de ello no

se sigue que sea la única, ni tampoco que pueda desconocer otras funciones y
esferas de poder estatal.

D. Invasión del rol legislativo: exclusión absoluta de la Ley.

El vicio anterior es particularmente severo en la especie, toda vez que no se trata

de una simple intromisión en el rol legislativo de una potestad formalmente
constituyente, sino de su más absoluta exclusión y reemplazo.

En efecto, la disposición quincuagésimo transitoria no deja espacio alguno a la

norma legal, sino que contiene una infinidad de detalles que impiden al
legislador cumplir su tarea. Goza, por tanto, de una “operatividad práctica
inmediata”, propia de las normas legales.12

Este fenómeno sólo se produce porque, en la realidad, la norma “constitucional”

es una norma legal, cumpliendo con todas las exigencias de especificidad y
detalle de estas últimas, en una materia sumamente reglamentada como lo es la
seguridad social. Se confirma entonces que, bajo la apariencia constitucional,
subyace un contenido claramente legislativo.

E. SS. Excma. ya se pronunció en esta materia: los preceptos impugnados son,

sustancialmente, norma legal.

Existe un pronunciamiento remoto y dos directos del SS. Excma. que confirman
que los Preceptos Impugnados son, en su substancia, norma legal y no
constitucional.

La decisión remota es la contenida en la sentencia rol N° 9.797-20, donde SS.

Excma., frente a una norma esencialmente similar a la quincuagésima
disposición transitoria, afirmó su naturaleza de ley, por sobre su apariencia de
constitución (considerando decimosexto).

En cuanto a los antecedentes directos, existen dos requerimientos de

inaplicabilidad deducidos ante SS. Excma. en contra de la quincuagésima

11 Véase, por ejemplo: Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 568-06 de 12 de enero de
2007, considerando N° 7; Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 561-06 de 23 de enero de
2007, considerando N° 7; Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 661-06 de 12 de julio de
2006, considerando N° 7 y Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 2902-15 de 18 de
diciembre de 105, considerando N° 18.
12 Cfr. Rol N° 9.797-20, considerando 16.

19
 0000020
VEINTE

disposición transitoria de la Constitución de 1980 (roles N° 11.230-21 y N°

11.350-21).

Ambos requerimientos fueros declarados admisibles, dando por cumplido el

requisito dispuesto en el artículo 84 N° 4 de la Ley N° 17.997 Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional. Esta norma señala que:

“Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal”.

Por tanto, al declarar SS. Excma. estos requerimientos como admisibles,

reconoció que los contenidos de la quincuagésima disposición transitoria debían
considerarse como preceptos legales.

Si bien existieron respetables votos de minoría al respecto, nos parece

sumamente relevante destacar que cada uno de los requerimientos fue conocido
por una sala distinta de SS. Excma., lo que demuestra la consistencia de la
jurisprudencia de SS. Excma. en esta materia.

20
 0000021
VEINTE Y UNO

CAPÍTULO III

EL CONTENIDO NORMATIVO DE LOS PRECEPTOS IMPUGNADOS

I. Núcleo normativo de los Preceptos Impugnados. Verbos rectores

“adelantar”, “retirar” y dominio ajeno de la Reserva Técnica de Rentas
Vitalicias.

Los incisos 12°, 13° y 14° de la Disposición Transitoria Quincuagésima de la

Constitución disponen:

“A partir de la publicación en el Diario Oficial de esta reforma y hasta los

365 días siguientes, los pensionados o sus beneficiarios por renta vitalicia
podrán, por una sola vez y de forma voluntaria, adelantar el pago de sus
rentas vitalicias hasta por un monto equivalente al diez por ciento del valor
correspondiente a la reserva técnica que mantenga el pensionado en la
respectiva compañía de seguros para cubrir el pago de sus pensiones, con un
tope máximo de ciento cincuenta unidades de fomento.

El retiro que efectúen los pensionados o sus beneficiarios que opten por
solicitarlo, se imputará al monto mensual de sus rentas vitalicias futuras, a
prorrata, en forma proporcional y en igual porcentaje que aquel que
represente el monto efectivamente retirado

Las reglas relativas a la intangibilidad y naturaleza de estos recursos, la

tramitación de la solicitud, el pago de pensiones de alimentos impagas y la
información a las autoridades correspondientes, incluida la Comisión para
el Mercado Financiero, contenidas en los incisos precedentes de esta
disposición, serán aplicables a las solicitudes de anticipos que efectúen los
pensionados o sus beneficiarios por rentas vitalicias. Con todo, el pago de
los fondos solicitados se efectuará al pensionado o sus beneficiarios en un
plazo máximo de treinta días corridos, contados desde la recepción de la
solicitud. La Comisión para el Mercado Financiero dictará las instrucciones
necesarias para la aplicación de los incisos precedentes” (subrayado
nuestro).

De lo anterior, podemos concluir:

- Que el núcleo normativo del inciso 12° citado es la frase subrayada “los
pensionados o sus beneficiarios por renta vitalicia podrán, por una sola
vez y de forma voluntaria, adelantar el pago…”;

- Que los verbos rectores son “podrán”, “adelantar”, todo referido al

“pago de sus rentas vitalicias”,

- Que lo anterior constituye la creación -por el sólo ministerio de la ley y

sin consentimiento de la contraparte aseguradora- un derecho
patrimonial sobreviniente e imperativo en favor de “los pensionados de

21
 0000022
VEINTE Y DOS

renta vitalicia” o sus beneficiarios, cuyo obligado correlativo es la

compañía de seguros contraparte del contrato, que aquí represento y
que es recurrente en la gestión pendiente;

- Que en cuanto a la magnitud del gravamen correlativo que se impone

a las compañías, éste asciende “hasta por un monto equivalente al diez
por ciento del valor correspondiente a la reserva técnica”;

- Que los fondos cuyo traspaso forzoso se ordena por los Preceptos
Impugnados provienen de “la reserva técnica que mantenga el
pensionado en la respectiva compañía se seguros”;

- Que, en consecuencia, los Preceptos Impugnados operan insertando

una ficción jurídica falsa, una extrema equivocación, al suponer con
máxima desprolijidad en su lenguaje que los fondos que se ordenan
poner adelantadamente a disposición de los pensionados, serían
propiedad de los pensionados. Esto es falso, incorrecto, y aquí radica
una parte de la infracción a la Constitución.

- Que ello es equivocado porque, como se demostrará, los fondos son

propiedad plena de la compañía de seguros que aquí recurre. Pero el
inciso 12° ya citado de la disposición transitoria 50° de la Ley Suprema
recurre a un concepto falso, al aludir a la reserva técnica que mantenga
el pensionado. El verbo “mantenga”, cuyo infinitivo es mantener,
supone que la reserva técnica sería de él, del pensionado, respecto de
la cual éste tiene una determinada relación jurídica importante,
dominio u otra. Pero debe tratarse de un bien susceptible de ser
“mantenido” por el pensionado. Y ello no ocurre en absoluto: la reserva
técnica que soporta la obligación patrimonial, con infracción al
contrato, es propiedad plena de la compañía que represento.

A. La reserva técnica que soporta el gravamen es propiedad plena e íntegra

de la compañía de seguros recurrente. Formación de las Reservas
Técnicas: aportes propios de las compañías y cesiones en dominio de los
pensionados.

Para una comprensión cabal de la forma en que los Preceptos Impugnados

vulneran el derecho de propiedad en la gestión pendiente, es necesario exponer
a US. Excma. ciertos detalles sobre de la reserva técnica de las rentas vitalicias.

En efecto, para apreciar la notoria vulneración al derecho de propiedad e

intervención del legislador en contratos vigentes y celebrados entre privados,
deben analizarse las condiciones bajo las cuales operan los contratos de rentas
vitalicias.

Tal y como dispone el artículo 2264 del Código Civil, una renta vitalicia es un
contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra
una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero. Por su parte, el contrato de renta vitalicia previsional,
que es el que nos ocupa y tiene como antecedente jurídico el contrato regulado

22
 0000023
VEINTE Y TRES

por el Código Civil, se encuentra definido en el inciso primero del artículo 62 del
D.L. N° 3.500, que señala:

“Renta Vitalicia Inmediata es aquella modalidad de pensión que contrata

un afiliado con una Compañía de Seguros de Vida, en la que ésta se obliga
al pago de una renta mensual, desde el momento en que se suscribe el
contrato y hasta su fallecimiento y a pagar pensiones de sobrevivencia a sus
beneficiarios señalados en el artículo 5º, según corresponda.”

De acuerdo a lo exigido por el artículo 20 del D.F.L. N° 251 del Ministerio de

Hacienda, de 29 de mayo de 1931, que regula a las compañías de seguros (en
adelante el “D.F.L. N° 251”), estas “deberán constituir reservas técnicas, de
acuerdo a los principios actuariales, procedimientos, tablas de mortalidad, tasas
de interés y otros parámetros técnicos que, por norma de carácter general,
establezca la Superintendencia”. Estas reservas técnicas, a su vez, se encuentran
reguladas en la Circular N° 1512 de 2 de enero de 2001.

Este marco regulatorio establece, entre otras cosas, que el capital de la renta
vitalicia se paga por el afiliado mediante la entrega de la denominada Prima
Única, constituida por el monto de los recursos previsionales acumulados por
cada persona en su cuenta individual, la que es transferida desde la AFP a la
compañía respectiva.

Luego, la compañía de seguros debe conformar la reserva técnica, la que se

encuentra integrada por: (i) la Prima Única, que corresponde al capital aportado
por el afiliado desde su cuenta de capitalización individual en la AFP, y que va
disminuyendo en el tiempo por efecto del pago de las rentas vitalicias (en
adelante, el “Capital Afiliado”); más (ii) un aporte adicional que –conforme a la
reglamentación sobre rentas vitalicias– efectúa la propia compañía con su
patrimonio y que también se va restituyendo en el tiempo por el mismo motivo
(en adelante, el “Aporte Compañía”), para conformar una reserva o capital que
garantice la rentabilidad suficiente para pagar la renta vitalicia comprometida
con el pensionado durante toda su vida, misma que se encuentra afecta a los
distintos tipos de riesgos financieros relacionados con este negocio.

Explicó en enero de 2021 al Senado de la República el propio y distinguido

profesional don Kevin Cowan, en su calidad de Vicepresidente de la Comisión
para el Mercado Financiero, regulador y fiscalizador de las compañías de
seguros:

“A diferencia de lo que ocurre con los retiros programados, en las rentas

vitalicias no existe una cuenta personal de fondos susceptibles de retiro. Al
momento de la jubilación las compañías de seguros de vida (CSV) se hacen
propietarias de los fondos que les transfiere el pensionado”13.

13COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO: Acta de la sesión 304ª,

especial, mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero de 2021, Exposición del Vicepresidente
de la Comisión para el Mercado Financiero (Kevin Cowan): pp.4-6.

23
 0000024
VEINTE Y CUATRO

No hay duda entonces que la compañía de seguros recurrente es propietaria, en

dominio, de los fondos que se transfieren por los pensionados al celebrar el
contrato de renta vitalicia. Y como contraprestación a ese pago – la llamada
“prima única” que proviene directo desde la AFP -, las compañías asumen “la
responsabilidad de pagar la renta vitalicia acordada hasta su fallecimiento y,
posteriormente, pensiones de sobrevivencia a los beneficiarios”, según lo explicó
en esa oportunidad el mismo Vicepresidente.

Todo esto es consistente con los contratos de renta vitalicia autorizados por la
CMF y registrados en ella, que en su cláusula octava contienen una simple frase:

“El precio de este seguro será una prima única, pagadera de una sola vez
por la administradora de fondos de pensiones en la que se encuentra el
afiliado”14.

La “prima” es el precio que paga el pensionado, trasladando sus ahorros

previsionales desde la AFP hacia la compañía. Es inequívoco entonces que por
medio del contrato de rentas vitalicias los fondos de su cuenta individual de
ahorro previsional, son transferidos íntegramente en dominio a la compañía
respectiva.

En consecuencia, lo único que se puede “retirar”, porque se “mantiene” en la

lógica constitucional, es el dinero del que se es dueño, sobre el que se tiene un
título jurídico. Por el contrario, jamás podría “retirarse” algo que de lo que no se
es dueño ni jamás se aportó. De allí que la reforma de la Ley N° 21.330 contiene
una falsedad, un errado supuesto jurídico y patrimonial.

Profundizando sobre el origen de los fondos, US. podrá considerar que de acuerdo
a la ley, la constitución de la reserva técnica es un proceso muy complejo, que se
encuentra regulado exhaustivamente por la CMF, pero para efectos de este
requerimiento comencemos por su definición legal comprendida en el D.F.L N°
251:

“Artículo 20.- Las entidades aseguradoras y reaseguradoras establecidas en

el país, para cumplir con las obligaciones provenientes de la contratación
de los seguros y reaseguros, deberán constituir reservas técnicas, de acuerdo
a los principios actuariales, procedimientos, tablas de mortalidad, tasas de
interés y otros parámetros técnicos que, por norma de carácter general,
establezca la Superintendencia. Su modificación o reemplazo deberá
comunicarse a las compañías con 120 días de anticipación, a lo menos.” (El
destacado es nuestro).

Por su parte, la norma administrativa basal en esta materia es la Circular

N°1.512 de 2 de enero de 2001, dictada por la Superintendencia de Valores y

14Resolución N° 272 de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy CMF), de 17/09/2015,

para seguros de renta vitalicia que se contraten a contar del 22 de octubre de 2015, aprobatoria
de la “Póliza de Renta Vitalicia Inmediata”.

24
 0000025
VEINTE Y CINCO

Seguros (“Circular Reserva Técnica”). De ella se puede extraer un concepto

básico para un análisis simplificado. Reserva Técnica Base es la reserva técnica
aplicada a los contratos de renta vitalicia que comprende:

(i) La Prima Única que recibe la compañía de seguros proveniente de la

cuenta del afiliado en la AFP (“Capital Afiliado”); a la que se añade
(ii) el aporte o provisión que aporta la compañía por normativa de la CMF,
denominado “Aporte Compañía”.

Toda reserva técnica de rentas vitalicias se forma entonces con dos tipos de
fondos, sobre los que mi representada Penta Vida tiene dominio pleno: el capital
ahorrado por el afiliado en una AFP que decide contratar la renta vitalicia y que
cede en dominio pleno e incondicionado su capital ahorrado, y el aporte propio de
la compañía. Sobre todos estos fondos existe propiedad indiscutida de las
compañías de seguro que proveen renta vitalicia, en los términos asegurados por
el N°24 de la CPR, en sus incisos 1° al 5° del artículo 19, y en relación con la
protección esencial que le brinda a este derecho el N°26 del mismo precepto.

B. ¿Restitución de pagos por descuentos futuros? “Anticipo” forzado de fondos

propios contrariando los contratos priva a las compañías del uso de dineros
sometidos a la obligación legal de rentabilizarse.

Ante la claridad de los antecedentes vulneratorios del derecho, resta una última
consideración, a la luz del derecho de propiedad. ¿Ordenan los Preceptos
Impugnados una restitución posterior de los dineros que fueron objeto de la
exacción inconstitucional? ¿Recuperarán las compañías sus dineros y desaparece
la privación de las facultades del dominio?

Así podría equivocadamente deducirse de la frase del inciso 13° de la Disposición

50° transitoria: “se imputará al monto mensual de sus rentas vitalicias futuras,
a prorrata, en forma proporcional y en igual porcentaje que aquel que represente
el monto efectivamente retirado”.

Es efectivo que los Preceptos Impugnados contienen un sistema de pseudo

restitución futura de los fondos afectos mediante imputación a futuras rentas;
este imperfecto sistema no altera en nada la privación no indemnizada de
facultades esenciales del dominio, como se explicará.

En efecto, el mecanismo de imponer un pago forzado de rentas, contrariando

expresamente los contratos, aún con la técnica de imputación a futuras rentas
no es neutro, no es inocuo. Causa gravísimos efectos en el patrimonio de estas
compañías, entre ellas mi representada, y, además, les impide a ellas cumplir
debidamente con su obligación legal. Ello porque hace entrar a la obligación de
los “anticipos”, recursos propios de los cuales las compañías deben desprenderse,
y que necesitan precisamente para cumplir su función aseguradora, y no fallar
en las obligaciones de pago.

25
 0000026
VEINTE Y SEIS

En efecto, de conformidad a la ley, las compañías asumen una obligación

financiera de rentabilizar su capital. Este rendimiento financiero les es esencial,
crucial, para pagar las rentas a las que se han obligado.

Como explicó al Senado el mismo don Kevin Cowan, Vicepresidente de la CMF:

“Para cumplir con su responsabilidad las CSV invierten en activos, cuyos flujos
se destinan al pago de las rentas vitalicias. En su balance se constituye un pasivo
(reserva técnica) que recoge el valor presente de dicha obligación”15.

El personero de la CMF confirma que las inversiones en activos no son una opción
voluntaria para las compañías; constituyen una obligación legal. Esos fondos,
inconstitucional y arbitrariamente distraídos por los Preceptos Impugnados, son
indispensables para financiar las mismas rentas vitalicias cuyo pago les imponen
los contratos.

Como se ha explicado en la gestión pendiente en que recae esta inaplicabilidad,

no cambia este efecto ilegal el que estas cantidades “adelantadas” al pensionado
se imputen luego a las rentas futuras, haciéndose el descuento correspondiente.
Este ejercicio de “anticipar” rentas y luego descontarse a prorrata de las rentas
materializa el daño patrimonial para las compañías de seguro, porque les impone
un costo financiero ahí donde están obligadas por ley a rentabilizar sus fondos
propios; no es su actividad ni su giro anticipar dineros para que se les restituyan
sólo nominalmente en el tiempo, o para que se les restituyan con un interés
básico que no es de mercado; este ejercicio las llevaría rápidamente a incumplir
sus obligaciones, e incluso, a la bancarrota. Ello porque la compañía que
represento se encuentra compelida por la ley y por los contratos que deben servir,
a rentabilizar en el mercado sus activos para financiar sus obligaciones.

Así lo explicaba nuevamente el Vicepresidente de la CMF al Senado:

“Al ofrecer un contrato de renta vitalicia la CSV asume dos riesgos (que en
el contrato de retiro programado asume el pensionado):
- El riesgo de que el pensionado tenga una alta sobrevida (pues la pensión
es vitalicia).
- El riesgo de retornos de los activos recibidos (pues el pago de pensión es
por un monto fijo en UF).
(…) En el caso particular de las rentas vitalicias se busca que las CSV
gestionen adecuadamente los riesgos mencionados anteriormente:
- En el caso del riesgo de retorno la regulación incentiva a las compañías a
invertir en activos de largo plazo para “calzar” con los flujos futuros de renta
vitalicia”16.

15 Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: Acta de la sesión 304ª, especial,

mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero de 2021, Exposición del Vicepresidente de la
Comisión para el Mercado Financiero (Kevin Cowan): pp.4-6. Subrayado nuestro.
16 Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento: Acta de la sesión 304ª, especial,

mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero de 2021, Exposición del Vicepresidente de la

Comisión para el Mercado Financiero (Kevin Cowan): pp. 4-6.

26
 0000027
VEINTE Y SIETE

Y luego agregó acertadamente el alto funcionario, refiriéndose a las eventuales

pérdidas por liquidación anticipada de inversiones que produciría la Reforma:

“A diferencia de las AFP, las compañías de seguro invierten una fracción

importante de sus recursos en activos de largo plazo ilíquidos.
Esto responde a la naturaleza de irrevocabilidad de los contratos de seguro,
y a los incentivos del marco de regulación.
Al forzar a las compañías a vender activos para permitir pago adelantado
de cada pensionado, en un plazo breve, se podría generar pérdidas en dicha
venta, ampliando los riesgos de solvencia en especial para aquellas
entidades con menores holguras de liquidez”17 (destacado es nuestro).

Como se aprecia, Excmo. Tribunal es la misma CMF como órgano regulador

sectorial la que advierte al Congreso Nacional sobre el perjuicio que produce a
las compañías el mandato de liquidar anticipadamente inversiones que están
calzadas a largo plazo, y es la misma que advierte también el riesgo de solvencia
que ello apareja.

17COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO: Acta de la sesión 304ª,

especial, mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero de 2021, Exposición del Vicepresidente
de la Comisión para el Mercado Financiero (Kevin Cowan): p.7.

27
 0000028
VEINTE Y OCHO

CAPÍTULO IV

LAS INFRACCIONES A LA CONSTITUCIÓN QUE DETONA LA APLICACIÓN DE LOS

PRECEPTOS IMPUGNADOS

Hemos afirmado que la Reforma de la Ley N° 21.330, y sus Preceptos

Impugnados en esta inaplicabilidad son incompatibles con:

i. Principios fundantes del Estado de Derecho en Chile;

ii. Derechos Fundamentales, asegurados en la Constitución Política de la
República;
iii. Tratados Internacionales que obligan a Chile y aseguran derechos a mis
representadas recurrentes en este requerimiento.

A continuación, detallaremos cada uno de estos vicios e incompatibilidades,

describiendo cómo es que los Preceptos Impugnados producen estas
vulneraciones en su aplicación al caso concreto.

I. Principios Fundantes del Estado Democrático de Derecho.

Sin perjuicio de remitirnos en esta materia a lo ya señalado en el Capítulo II

precedente, quisiéramos brevemente recapitular que la utilización por parte del
Congreso Nacional del proceso de reforma constitucional para aprobar una
norma que es materialmente legal:

- Vulnera el principio republicano y democrático (artículo 4°), el cual

supone el debido respeto al principio de separación de funciones. Este
principio reconoce esferas diferentes a las distintas funciones del
Estado, tales como las funciones constituyente originaria,
constituyente derivada y legislativa. Sin embargo, en la situación que
se examina, se confunden estas tres funciones, reclamando el Congreso
Nacional una concentración de poder incompatible con el régimen
republicano y democrático de gobierno.

- Infringe la Regla de Oro del Derecho Público Chileno, ya que:

o El Congreso Nacional se arroga potestades constituyentes

originarias, afectando elementos esenciales de la Constitución
que quedan más allá del alcance del poder constituyente
derivado. Sólo el constituyente originario puede realizar cambios
de tal envergadura.

o El Congreso Nacional desconoce la iniciativa exclusiva

presidencial, arrogándose competencias que no tiene (iniciar la
discusión de proyectos de ley sobre seguridad social) (art 65 N°6).

o El Congreso Nacional, asumiendo formalmente la función

constituyente derivada, regula una materia con tal nivel de
28
 0000029
VEINTE Y NUEVE

precisión y detalle, que usurpa materias propias del legislador,

e incluso del regulador.

- Atenta contra la supremacía constitucional, la que supone un control

de constitucionalidad ex post de la ley (artículo 93 N°6 y N°7). Por la
vía de simular una reforma constitucional, se pretende extinguir la
posibilidad de revisar represivamente la constitucionalidad de los
contenidos normativos aprobados. Se burla así, peligrosamente, una
base imprescindible de nuestra institucionalidad y del Estado de
Derecho.

II. Derechos Fundamentales Asegurados en la Constitución Política.

A. Primer Derecho Fundamental vulnerado: La Propiedad. La infracción que

detona la aplicación de los incisos 12°, 13° y 14° de la Disposición 50°
Transitoria de la Carta Fundamental.

En esta sección demostraremos como los Preceptos Impugnados, en su aplicación

al recurso de protección que constituye la gestión pendiente, infringe el derecho
de propiedad de mis representadas, en su esencia. Y ello ocurre respecto de
contratos precisos de renta vitalicia y de dineros de propiedad de esta requirente.
En efecto, como SS. apreciará, estos preceptos legales:

(i) Intervienen intensa, sobreviniente y sorpresivamente (con abruptness, en

lenguaje de la profesora Draeger18) sobre el elemento esencial –los pagos de
renta vitalicia– de miles de contratos privados vigentes, legalmente
celebrados entre personas de derecho privado, en los cuales mi
representada Penta Vida es parte, todo sin consentimiento de los
contratantes;

(ii) Materializan una exacción de fondos ajenos, disponiendo el inmediato

desembolso forzoso monetario desde el patrimonio de mi representada
Penta Vida (con la consecuente afectación a Banpenta), obligándola al pago
de fondos de su propiedad plena en beneficio de terceros –determinadas
personas naturales–, todo en contravención a los calendarios de pagos
expresamente pactados en esos contratos por las partes y autorizados por
la autoridad administrativa;

(iii) Modifican unilateralmente la época, la forma y las sumas contratadas de

rentas vitalicias, convirtiendo a mi representada Penta Vida súbitamente
en deudora de una obligación de dar que no contrajo, y creando por el solo
ministerio de la ley un derecho correlativo para el pensionado de exigir un
adelanto de dineros, no previsto ni pactado por los contratantes.

(iv) Omiten toda indemnización, o mecanismo indemnizatorio o compensatorio

para el afectado, así como toda suerte de acción de reparación patrimonial

18DRAEGER, Tonya R. (2006): “Property as a Fundamental Right in the United States and
Germany: A Comparison of Takings Jurisprudence”, 14, Transnational Lawyer, 2001.

29
 0000030
TREINTA

o reembolso -como lo ordenan los artículos 19 N° 24, inciso 3° y el artículo

45 de la misma Constitución y como por ejemplo lo recoge el artículo 19 de
la ley 18.415, Orgánica Constitucional de Estados de Excepción.

Demostraré los asertos anteriores explicando a SS. detalles del contexto legal y
contractual en que los preceptos impugnados operan sobre mis representadas y
la gestión pendiente.

Para ello, este Excmo. Tribunal tendrá presente:

(i) Que los fondos ordenados anticipar por la Ley 21.330 son –y en parte lo
fueron siempre– de propiedad plena e incondicionada de mi compañía
representada Penta Vida;

(ii) Que el supuesto reembolso de los dineros expropiados, mediante un

descuento de futuras rentas vitalicias, omite la naturaleza financiera de las
compañías de seguro y su obligación legal perentoria de rentabilizar en el
mercado su capital y sus reservas técnicas precisamente para responder de
sus obligaciones contraídas con los pensionados, todo de conformidad al
D.F.L. N° 251 del Ministerio de Hacienda y el D.L. N° 3.500, y a las normas
administrativas de la CFM y su antecesora la SVS que le son aplicables
como compañía de seguros;

(iii) Que el daño patrimonial efectivo que causan los preceptos que aquí
impugno son el resultado, entonces, de la combinación de dos efectos
funestos conjuntos que emanan de la Ley N°21.330, en la forma que se
aplicarán en la gestión pendiente:

(i) El “anticipo” forzoso de dineros propios, ordenados compulsivamente

a entregarse a los pensionados en forma adelantada a los calendarios
pactados en los contratos con ellos; y
(ii) la omisión textual en los Preceptos Impugnados (así como en toda la
ley N° 21.300) de todo factor de rentabilidad aplicable a la pretendida
restitución de esos fondos a Penta Vida mediante futuros descuentos
a las rentas vitalicias, lo que permitió a la CMF ampararse en una
severa distorsión de su deber legal de velar por la viabilidad de las
compañías y consumar el cuantioso daño a mis representadas.

a) Intervención contractual inédita en historia constitucional reciente: no

existe precedente de vulneración a la propiedad similar a de la Ley N°
21.300 -en sus incisos 12° a 14°- desde las Leyes de Reforma Agraria y la
ley de Reforma Constitucional N° 17.450, de 31 de julio de 1971.

Como marco para este examen concreto de constitucionalidad, es oportuno un

recuento histórico. En los últimos cincuenta años de la historia constitucional de
Chile no hay precedente alguno -desde la llamada Ley de Nacionalización del
Cobre en 1971 (reforma constitucional promulgada mediante la Ley N° 17.450,
de 17 de julio de 1971)- de una expropiación de bienes, no indemnizada, similar

30
 0000031
TREINTA Y UNO

a la que se dispone por la cuestionada Ley N°21.330, cuyos incisos 12°, 13° y 14°
impugno precisamente aquí en concreto ante US. Excma.

Este Excmo. Tribunal conoce que el caso que tiene en sus manos no tiene
precedente en cuanto a la audacia jurídica de los preceptos a controlar. Saben
vuestras Excmas. Señorías que a este recurso de inaplicabilidad no le es aplicable
absolutamente ninguno de sus precedentes jurisdiccionales en materia de
derecho de propiedad, ni en control preventivo forzoso (art. 93 N°1), ni en control
preventivo eventual (art. 93 N°3) ni mucho menos en acciones de inaplicabilidad
concreta (art. 19 N°6), todos de la CPR.

Ello, porque en el pasado ningún precepto ni legal ni inconstitucional se propuso

un objetivo expropiatorio tan abierto e intrusivo.

Por lo tanto, muy pocos de los parámetros emanados previamente de vuestra

jurisprudencia -en su mayoría flexible y relativamente tolerante con las
regulaciones legales de la propiedad en razón de la función social prevista en el
inciso 2° del N°24 del artículo 19- pueden ahora resultar mínimamente útiles
para juzgar y visar el atropello de derechos que contienen los Preceptos
Impugnados.

Ello por las diferencias radicales que exhiben los casos anteriores fundantes de
la jurisprudencia de propiedad, que usualmente se concentraron en discusiones
sobre asuntos como la reserva legal, las obligaciones urbanísticas limitantes del
derecho, la intensidad de la limitación al dominio, la proporcionalidad del medio
usado para limitar, las cargas ambientales que pesan sobre el dominio, la falta
de precisión normativa del precepto legal que impone obligaciones intensas sobre
la propiedad o la falta de diligencia del Estado para proveer de normas
administrativas que permitan ejercer el derecho.

Pero incluso más, en los únicos dos casos en que vuestro Excmo. Tribunal tuvo
que juzgar intervenciones legales expresas sobre contratos vigentes (los casos
“Deuda Subordinada”, rol 207 de 1995, control preventivo acogido y Panguipulli
con Transelec, roles 505 y 506, de 2007, inaplicabilidades rechazadas en votación
dividida), ninguno de los polémicos preceptos legales ahí controlados llegó a tener
la audacia extrema de ordenar desembolsos forzosos de dinero anticipado en
directa contravención a lo pactado en los contratos, como lo hace con todo
desparpajo la ley N° 21.330 en su inciso 12°, sometido a esta inaplicabilidad y
que subyace decisivamente en la gestión pendiente.

b) Los principales casos previos en Derecho de Propiedad sustanciados ante

este Excmo. Tribunal. Desde “Publicidad Caminera” (1992) hasta “Retiro
de Fondos I” (2020).

Permítanos el Excmo. Tribunal un repaso de vuestra jurisprudencia cardinal en

materia de derecho de propiedad. Con ello nos proponemos subrayar cuán
distinto es el actual caso que detona la ley N° 21.330 y los Preceptos Impugnados
en esta inaplicabilidad.

31
 0000032
TREINTA Y DOS

i. Reserva Legal

Al recapitular los hitos jurisprudenciales más importantes en materia de

propiedad emanados de esta alta Corte Constitucional, buena parte de ellos giró
a contar de 1990 en torno al principio constitucional de reserva legal.

Es decir, correspondió a este Excmo. Tribunal juzgar la constitucionalidad de

decretos supremos o reglamentos del Presidente de la República tachados de
inconstitucionales por imponer obligaciones a la propiedad, en infracción al
inciso segundo del N°24 del artículo 19 de la Carta Máxima. Aquí la norma
constitucional exige que a la propiedad “sólo la ley puede establecer las
obligaciones y limitaciones que deriven de su función social…”. La discusión
contrapuso las tesis de la reserva legal absoluta, relativa y neutra, a las cuales
se ha referido ampliamente la literatura.19

Bajo estos criterios fueron resueltos buena parte de los tempranos casos en que
se alegó como vulnerado el derecho de propiedad, que hasta 2005 lo fueron
únicamente mediante requerimientos parlamentarios sustentados en los
números 5°, 12° y 3 del antiguo artículo 82 de la Carta de 1980. Así, se acogieron
requerimientos en los casos “Publicidad Caminera I” (1992), “Publicidad
Caminera II” (1993), y “Ley de Bases del Medio Ambiente (1994), y “Playas”
(1996) para desecharse en los casos “Tarifas de Peajes” (1992), “Cesiones
Gratuitas” (1997), “Catalíticos” (2001), “Playas II (2009), y otros tantos, todos
los cuales tuvieron en su centro, más que el reproche de una privación de
atributos o facultades del dominio, el cuestionamiento al rango de la norma que
venía imponiendo limitaciones. A este rango meramente reglamentario se acusó
de subvertir el precepto constitucional, al recurrir a instrumentos
reglamentarios, infra legales, o carentes de habilitaciones legales
suficientemente precisas, para imponer intensas regulaciones camineras,
restricciones al dominio por razones de medio ambiente, cesiones municipales
para efectos de la aprobación un loteo, restricciones a la facultad de uso de
automóviles por contaminación, obligaciones de aceptar el uso público sobre
franjas ribereñas de domino privado y otros.

Los estándares emanados de estos casos son en general poco aplicables a este
requerimiento contra la ley de reforma constitucional N° 21.330 y los preceptos
impugnados en esta inaplicabilidad. En efecto: en el recurso sub-lite hay un
reproche al fondo del proceder del Estado al privar del dominio. Aquí no estamos
controvirtiendo el rango meramente administrativo de una limitación al
dominio, sino afirmando que cualquiera sea el rango del precepto -incluso si

19 Véase, por ejemplo: ZAPATA, Patricio: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional",
Corporación Tiempo 2000; GARCÍA Pino, Gonzalo: "La reserva legal de los derechos
constitucionales: ¿poder legislativo contra la administración?", Tesis de Grado, Magíster en
Derecho Público, P. Universidad Católica de Chile; y FERMANDOIS VHÖRINGUER, Arturo (2001):
“La reserva legal: una garantía sustantiva que desaparece”, Revista Chilena de Derecho, vol. 28
N°2, pp. 287-289.

32
 0000033
TREINTA Y TRES

formalmente se le rotula de reforma constitucional como en este caso- resulta

contrario a la Constitución el intervenir contratos sin consentimiento de las
partes, apropiándose de fondos ajenos para fines de política pública general.

ii. Medio ambiente y propiedad.

Propiedad y medio ambiente han sido nutridos tópicos en la jurisprudencia de

este Excmo. Tribunal, desde aquel dictamen de Ley de Bases de Medio Ambiente
(1994) hasta el conocido fallo de inaplicabilidad del caso “Curtidos Bas”, rol 2385,
de 2015. Las sentencias recaen normalmente en legislación que impone cargas
al dominio por razones medioambientales.

Aquí el asunto no es primeramente el rango del instrumento limitativo, sino cuan

específicas son las restricciones y cuan determinados son los derechos
constitucionales afectados. Nacen así los requisitos de “especificidad” y
“determinación”, cuyos adjetivos constitucionales se ubican en el inciso segundo
del artículo 19 N°8 de la Constitución. Las restricciones han de ser específicas y
no genéricas, y los derechos constitucionales objeto de restricciones deben estar
determinados en la misma ley.

Bajo estos estándares –junto a otros propios del área regulada por el cuerpo legal
bajo escrutinio– fueron resueltas por este TC disputas de control concreto como
los casos “Molinera del Norte” (rol 2.644-2015), Playas II (2009), Traslado de
Redes (2012) y el citado Curtidos Bas (2015), este último acogiéndose en votación
dividida el reclamo de inaplicabilidad sobre el artículo 65 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades.

Los fundamentos se centraron precisamente en la falta de proporcionalidad y

vaguedad del cuestionado precepto que obligaba a trasladar industrias en breve
plazo por simple orden alcaldicia.

Nuevamente, los estándares emanados de estas sentencias no podrán ilustrar

adecuadamente el juicio constitucional a un caso tan audaz y agresivo como el
actual de “retiro” de rentas vitalicias. Ello, entre otras consideraciones, porque
en la ley N° 21.330 no hay una justificación medioambiental sino de seguridad
social; y no existe en seguridad social como la hay para medio ambiente en el
numeral 8 del art. 19 CPR una habilitación específica de la Constitución al
legislador para restringir derechos, ejercicio del todo excepcional, como lo aclara
el N°26 del mismo artículo 19.

Como bien sabe SS. Excma., la habilitación sólo consiste en la facultad de

“imponer cotizaciones obligatorias” (N°18), que es una facultad muy distinta a
una genérica de restringir la propiedad, de efectos jurídicos radicalmente
diferentes. En esta, la ley sólo puede obligar al propio cotizante, trabajador o
independiente, a destinar parte de su salario a planes de seguridad social. Nada
más.

33
 0000034
TREINTA Y CUATRO

iii. Otras limitaciones a la propiedad. Sentencias en seguridad social, ahorro

hipotecario y urbanismo.

Otras variantes en la jurisprudencia de este Tribunal sobre derecho de dominio

emergen en seguridad social, urbanismo y ahorro hipotecario. Aquí hay lecciones
trascendentes que dejó vuestra Corte Constitucional para nuestro caso, por
cuanto se enjuiciaron leyes y no reglamentos, se evaluaron las restricciones al
dominio y dos de los requerimientos fueron acogidos. Uno de ellos muy
ampliamente, lo que llevó casi a la derogación misma del precepto legal,
mediante inconstitucionalidad.

El primer fallo es aquel precisamente denominado “Rentas Vitalicias” (2001), en

el cual, en control preventivo, este Excmo. Tribunal invalidó en un proyecto los
preceptos que restringían fuertemente la facultad de disposición de los cotizantes
sobre sus ahorros previsionales. Más cercanos son los casos caso conocidos como
“Palacio Pereira” e “Inmobiliaria Santa Beatriz”.

En el primero, la mayoría de este Excmo. Tribunal estimó adecuadas al concepto

función social del artículo 19 N°24 CPR la prohibición, impuesta por el artículo
12 de la ley, que tiene el propietario de un inmueble que se declara
sobrevinientemente monumento nacional de modificarlo sin consentimiento del
Consejo de Monumentos Nacionales. Y ajustada a él también se estimó la multa
que le impuso el Fisco a quien no conserve debidamente ese monumento, cuyo
uso sin embargo le queda de tal forma reducido. Igual cosa sucedió en la
sentencia Inmobiliaria Santa Beatriz.

Pronunciados ambos en decisiones divididas, e igual que en Rentas Vitalicias,

las leyes respectivas apuntaban a limitar intensamente algunas de las facultades
esenciales del dominio (disposición en Rentas, uso en Palacio Pereira y ius
aedificandi en Inmobiliaria Santa Beatriz).

Como se verá algo más adelante, en el requerimiento que ahora traemos ante
US. Excma. no existe un problema de facultades esenciales del dominio, sino
derechamente de una apropiación de dineros, una anticipación de dineros no
pactada, esto es, una verdadera exacción de fondos ajenos en términos no
previstos por el contrato.

En materia de ahorro hipotecario, en fallos rol N° 944-07 y rol N° 2793-15, US.

Excma. acogió una inaplicabilidad respecto del artículo 5 de la Ley N° 18.900,
que disolvió las llamadas Asociaciones de Ahorro y Préstamo, y subordinó el
retiro de los ahorros de los particulares a la dictación de determinadas normas
administrativas que nunca se dictaron. Este inaceptable precepto legal fue
además sometido a la petición de inconstitucionalidad, la que estuvo a un voto
de prosperar y producir su derogación20.

20 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 2.800-15 de 8 de marzo de 2016.

34
 0000035
TREINTA Y CINCO

El caso de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo (“AAP”) sí deja enseñanzas

para este requerimiento; es muy análogo al de la Ley N° 21.330 y los preceptos
impugnados en esta inaplicabilidad;

(i) En ambos casos, un precepto legal dispone de dineros de particulares (en

el caso AAP, el Fisco alegó que las asociaciones habían colapsado);

(ii) En ambos casos, la ley alteró los contratos vigentes y el estatuto

regulatorio de las partes, haciendo irreconocible el derecho del dueño de
los fondos;

(iii) En el caso AAP, la ley impide a los ahorrantes disponer de sus fondos
propios, sometiendo el retiro de dineros a una obligación que depende del
propio Estado y que luego de más de 30 años, no cumple;

(iv) En el caso actual de la Ley N°21.330, la ley alteró el contrato de rentas

vitalicias, infringió sus términos, adelantó los calendarios de pago, obligó
a desembolsos no pactados ni previstos y diseñó una pseudo restitución
mediante descuentos futuros a las rentas vitalicias, todo sin la
rentabilidad financiera esencial a su giro que esos fondos devengarían
sin la sobreviniente intervención legislativa, en régimen normal.

Por último, en el caso Retiro de Fondos de AFP (Inaplicabilidad rol N° 7.442-19,

fallada 18 de mayo de 2020) este Tribunal desechó un requerimiento de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta por la cual una profesora de esa ciudad cuestionó
las limitaciones contenidas en el D.L. 3.500 respecto de la propiedad sobre sus
fondos previsionales.21 Siendo esta sentencia unánime, es interesante la
prevención de dos señores ministros que conciben la propiedad no como un
derecho constitucional, sino de raíz legal y que admite configuraciones bajo
diversos estatutos distintos.

Este voto, sin embargo, pese a su profundo contenido dogmático, no parece

respaldar una ley invasora de la propiedad ya constituida, en términos de alterar
un contrato celebrado bajo un estatuto legal determinado. Ello ya no es parte de
la flexibilidad de los “distintos estatutos”, sino la alteración esencial y
sobreviniente de uno en particular, ya constituido.

iv. Leyes interventoras de contratos. Regulación expropiatoria. STC Roles 247

y 505-506.

Como VS. Excmas. conocen, existen sólo dos casos importantes en la

jurisprudencia de esta Magistratura que refieren a cuerpos legales que alteraron
directamente contratos vigentes celebrados entre privados: el caso “Deuda
Subordinada” (1995, rol N° 207) y los casos Panguipulli con Transelec (2007,
roles N° 505 y N° 506, ambos similares).

21En el mismo sentido: Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 7.548-19 de 14 de mayo de
2020.

35
 0000036
TREINTA Y SEIS

En el primero, este Excmo. Tribunal –anterior a la reforma de 2005– invalidó un

precepto del proyecto de ley que se proponía modificar para ciertos casos la ley
que regía las sociedades bancarias. El precepto objetado impedía a los accionistas
de los bancos con deuda subordinada, capitalizar utilidades a valor libro, lo que
se estimaba patrimonialmente agraviante para el Banco Central de Chile como
acreedor de tal deuda.

Al Tribunal de la época no le pareció consistente con el derecho de propiedad

incorporal privar por ley a los accionistas de una facultad que emanaba de su
contrato de suscripción de acciones, uno que permitió precisamente capitalizar
bancos en quiebra. Por lo mismo, declaró la inconstitucionalidad.

Afirmó esta magistratura en esa sentencia:

“Que fue precisamente el hecho de celebrar el contrato de adquisición de las

referidas acciones preferidas lo que determinó indefectiblemente la
incorporación al patrimonio de los accionistas de los derechos establecidos
en la legislación vigente a la época de su adquisición. Fue efectivamente
aquel hecho, la circunstancia fáctica con aptitud suficiente para traer como
consecuencia la incorporación inmediata de un derecho de carácter
patrimonial, protegido por la garantía consagrada en el artículo 19, N° 24,
de la Constitución Política y, por lo tanto, estableciendo una limitación a
las atribuciones del legislador en el sentido de carecer de facultades para
alterarlo, menoscabarlo o anularlo por una norma posterior”; (considerando
63°).

“Que, a mayor abundamiento resulta ilustrativo recordar lo afirmado por

don Luis Claro Solar en "Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado", Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, pág. 79 y 80: "Los efectos
del contrato son regidos por la ley en vigencia a la época de su
perfeccionamiento, y están al abrigo de un cambio de legislación. Ellos
dependen exclusivamente de la voluntad de los contratantes, aunque esta
voluntad no se haya manifestado expresamente, pues la ley la suple o la
interpreta, en el sentido de que cuando las partes no han determinado
completamente los efectos que el contrato debe producir, se considera que
han querido referirse a la ley en este punto y no podría ser a otra ley que
aquella que existía a la época del contrato. Hacerlos regir por una nueva
ley, que los contratantes no han podido tener en vista al contratar, sería
sustituir una nueva convención a las que las partes han celebrado, y
despojarlas, al mismo tiempo, de derechos adquiridos. La aplicación en esta
forma del principio de la no retroactividad tiene una importancia práctica
considerable, pues sólo ella puede dar una confianza absoluta en la eficacia
de los contratos, confianza indispensable para la seguridad de las
transacciones civiles, a que está vinculado el progreso y el perfeccionamiento
social" (Considerando 64°). (Subrayado es nuestro)

Si bien el fallo no es reciente (1995), refleja a nuestro juicio una acertada

comprensión de la teoría clásica de los derechos adquiridos en los contratos y su

36
 0000037
TREINTA Y SIETE

relación con la propiedad constitucionalmente protegida. Es cierto que la CPR

sólo prohíbe explícitamente la retroactividad penal, pero limita la civil cuando
ésta vulnera el derecho de propiedad, como afirmó el Informe de la Subcomisión
de Propiedad de la CENC al despachar su trabajo al pleno de la Comisión22.

Más de diez años después (2007) un nuevo caso daría más profundidad al asunto.
Mientras en Deuda Subordinada el proyecto de ley pretendía privar
sobrevinientemente de derechos contractuales a los accionistas, en Panguipulli
alteró el precio de contratos.

En el caso Panguipulli con Transelec la ley, para enfrentar el entonces déficit de

infraestructura de transmisión eléctrica, se permitió alterar los precios de
contratos entre generadores eléctricos y transmisores. Con la disidencia de los
Ministros Bertelsen, Vodanovic y Venegas, este Excmo. Tribunal rechazó la
inaplicabilidad, pero dejando tres lecciones cruciales para este requerimiento23:

a. Admitió la intervención del contrato únicamente en razón de la finalidad

de utilidad pública de la electricidad, así calificada en la Ley General de
Servicios Eléctricos y como parte de la función social de la propiedad en
el inciso 2° del art. 19 N° 24 CPR; esta causal, sabemos no tiene lugar en
la ley 21.330, porque no hay expresa mención de la seguridad social en
la noción constitucional de la función social, como si la tiene la “utilidad
pública”;

b. Reconoció la existencia de la llamada expropiación regulatoria como

fenómeno constitucional indicativo de vulneración de la esencia de la
propiedad, ubicando su centro en la magnitud de la limitación; y

c. La ley no impuso desembolsos inmediatos de dinero a ninguna de las

partes del contrato, como ahora lo hace la ley N° 21.330.

De todas formas, el fallo permisivo con la intervención del contrato fue polémico.
Despertó duras reacciones en la doctrina. No es para menos: aquella ley alteró
un elemento esencial de un contrato válidamente celebrado: el precio. Y eso
naturalmente es más que simplemente “regular”, ya que se privaba al deudor del
derecho a pagar sólo el precio pactado, obligándosele a pagar sumas que no
aceptó ni previó.

Como comenta el profesor Joel González:

“Hemos destacado la expresión magnitud pues reiteradamente se lee en la

sentencia que esto es lo que determina si estamos en presencia de una
regulación o privación. Sin embargo, cuando el fallo finalmente entra a
analizar este tema escuetamente se limita a decir que no hay tal cosa porque
no se priva a la requirente de lucrar. El razonamiento del Tribunal dice así:

22Sesiones CENC N° 102 de 14 de enero de 1975 y N° 103 de 16 de enero de 1975.

23 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 505-06 de 6 de marzo de 2007, considerandos N°
22, 23 y 36.

37
 0000038
TREINTA Y OCHO

“Desde un punto de vista objetivo, la razón de ser de un contrato es su

utilidad económica. La razón por la cual se contrata en los mercados es el
lucro. Si la regulación estatal sobre un precio privara a una parte de lucrar,
entonces esa parte podría sostener que se le ha privado de la esencia de su
propiedad, pues en ella ha desaparecido su esencia o razón de ser, uno de
sus atributos esenciales, como es su legítima expectativa de beneficio
económico o lucro” (considerando 26). En otras palabras para el Tribunal
solo hay privación de los derechos emanados de un contrato cuando, valga
la redundancia, se priva a una de las partes de lucrar. Aquí hay una clara
contradicción con lo que la sentencia había afirmado antes al señalar “no
es menos cierto que sobre este último (precio pactado) también (el deudor)
ha adquirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que
consiste en no pagar más de lo pactado” (considerando 16). Si la sentencia
nos había dicho claramente que Panguipulli había adquirido un derecho
(no pagar más de lo pactado) y ahora en virtud del art. 3º transitorio ya no
lo tiene simple y llanamente hay privación de su derecho”.24

Este abogado patrocinante a su tiempo también formuló críticas a este fallo. Si

bien este Excmo. Tribunal admitió correctamente que la magnitud de la
limitación a la propiedad podría detonar una expropiación regulatoria -sigue
aquí al caso Penn Coal vs. Mahon (1922, Estados Unidos)-, ¿por qué no hizo el
cálculo de cuál fue la magnitud del agravio para la parte afectada? Recordemos
que VSE. no tiene por práctica abrir períodos probatorios, algo que sería esencial
para dar consistencia a esta doctrina.

Afirmamos en su oportunidad sobre este fallo:

“En Chile, el Tribunal Constitucional permaneció ajeno a la doctrina de la

expropiación regulatoria hasta la dictación de los fallos roles 505 y 506, de
marzo 2007, ya citados.
(…)
Sin avanzar mucho, el Tribunal Constitucional reconoce que una
regulación puede transformarse en una expropiación cuando su magnitud
es significativa”25.

Como esta Excma. Magistratura posiblemente ya detectó, el caso Panguipulli es

análogo, pero mucho menos intenso en obligaciones sobrevinientes que lo que
impone la Ley N° 21.330 a mis compañías representadas. En efecto:

(i) Los Preceptos Impugnados obligan, según se ventila en la gestión

pendiente, a desembolsos inmediatos de dinero, no pactados, en
plazos perentorios, que suman millones de Unidades de Fomento en
total;

24GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2007): “El Derecho de Propiedad y la Intangibilidad de los Contratos
en la jurisprudencia de los Requerimientos de Inaplicabilidad”, Revista Chilena de Derecho, vol.
34, N°2, p. 357.
25 FERMANDOIS VÖHRINGER, Arturo (2014): “Derecho Constitucional Económico. Regulación,

Tributos y Propiedad”, Ediciones UC, Tomo II, p. 319.

38
 0000039
TREINTA Y NUEVE

(ii) Los Preceptos Impugnados intervienen miles de contratos vigentes

celebrados entre mi representada y pensionados de renta vitalicia;

(iii) Los Preceptos Impugnados no actúan en un servicio de utilidad

pública, sino de seguridad social, donde la ley sólo puede imponer
cotizaciones obligatorias a las personas, pero jamás tomar dineros
ajenos con infracción del contrato que los regula.

Todo esto no hace más que confirmar los vicios constitucionales de los preceptos
que aquí solicito inaplicar.

c) Las reformas constitucionales previas en Chile que intervinieron contratos

mediante reformas constitucionales: D.F.L. Nº 9, de 1968 (Reforma Agraria)
y la Ley de Reforma Constitucional N° 17.450, de 31 de julio de 1971.

Decíamos que la Ley N° 21.330, a la que pertenecen los Preceptos Impugnados,

irrumpe después de medio siglo de un respeto básico y continuo a la estabilidad
de los contratos vigentes en Chile, con las dos excepciones comentadas, aún
menos intrusivas que la actual. En efecto, desde la década de los años 1960 y de
comienzos de la de 1970, no existe precedente en la historia constitucional
reciente de Chile de disposiciones tan agresivas como las de la Ley N° 21.330.

Para identificar otro precepto tan expropiatorio como los Preceptos Impugnados,
debemos remontarnos a la Reforma Agraria (1967) y a la Nacionalización del
Cobre (1971).

Recuerda el profesor Hernán Corral Talciani sobre estos polémicos precedentes

acaecidos bajo la Carta de 1925:

“El primero se origina con la ley de reforma constitucional Nº 16.615, de 20

de enero de 1967, que atenuó el derecho de propiedad y las exigencias de
expropiación para predios rústicos contenidas en el art. 10 de la
Constitución de 1925. Sobre la base de esta reforma se dictó la ley Nº 16.640
sobre reforma agraria (28 de julio de 1967), la que en su art. 196 delegó en
el Presidente de la República la facultad para dictar disposiciones sobre
arrendamiento de predios rústicos. El Presidente dictó entonces el D.F.L. Nº
9, de 26 de enero de 1968, que estableció como plazo mínimo de estos
contratos el de 10 años (art. 11), y el art. 2º transitorio dispuso que los
contratos anteriores a su entrada en vigencia: “… se entenderán prorrogados
en beneficio del arrendatario por el tiempo necesario para completar el plazo
mínimo establecido en el artículo 11”. Como se ve, en este caso es la ley, que
supuestamente apoyada por una reforma constitucional, la que intenta
modificar el efecto de contratos anteriores.

En varios recursos de inaplicabilidad, la Corte Suprema determinó que esta

norma era inconstitucional por lesionar el derecho personal que nacía para
el arrendador a poner término al contrato en un plazo menor, derecho sobre
el cual debía aplicarse la garantía constitucional de la propiedad. Nótese
que el art. 10 reformado en ese momento no hablaba de bienes incorporales

39
 0000040
CUARENTA

como hace hoy la Constitución vigente. Puede verse, en consecuencia, que

aún cuando se modificó la Constitución y sobre esa modificación se
pretendió modificar contratos en vigor, los tribunales hicieron uso de la
misma Constitución reformada para impedir esa intervención legislativa.
El segundo caso se dio con la ley de reforma constitucional Nº 17.450, de 17
de julio de 1971, por la cual se modificó la Constitución con el objetivo de
nacionalizar completamente la llamada gran minería del cobre, y terminar
así con las sociedades mixtas entre el Estado y las empresas privadas
extranjeras que se habían constituido por el proceso denominado
chilenización del cobre. Se agregó la disposición transitoria 17ª para
regular la forma de esta nacionalización, y entre esas normas se dispuso que
“…los derechos derivados de las estipulaciones sobre precio de compraventa
de acciones que se convinieron para constituir las sociedades mineras
mixtas del cobre, sólo podrán hacerse efectivos en la indemnización
reducidos proporcionalmente a ésta y en la misma forma y condiciones
establecidas para su pago. Quedan sin efecto las estipulaciones sobre precios
de promesas de compraventa de acciones convenidas con socios de las
sociedades mixtas, su forma y condiciones de pago, las obligaciones
principales y accesorias originadas en las promesas de compraventa de
acciones y los pagarés expedidos con ocasión de ellas, en cuanto pudieran
otorgar a los socios o accionistas de las empresas nacionalizadas más
derechos que los indicados en el inciso precedente. Igualmente quedan sin
efecto los contratos de asesoría y de administración celebrados por las
sociedades mixtas”26.

De la precisa descripción histórica de Corral, puede deducirse que tanto la ley de

Reforma Agraria de 1967 –y su normativa complementaria– como la Ley de
Nacionalización del Cobre de 1971 –ambas reformas constitucionales u
originadas en reformas constitucionales– tienen las siguientes semejanzas con
la ley N° 21.330, cuyos preceptos sobre anticipo de rentas vitalicias impugno en
esta inaplicabilidad:

(i) El DFL N° 9 de 26 de enero de 1968, en su artículo 2° transitorio, fue

declarado inaplicable por la Corte Suprema, por vulnerar el derecho de
propiedad asegurado en el artículo 10 N°10 de la Constitución de 1925.
La Ley N° 21.330 ha sido sometida a reservas de inconstitucionalidad en
el Congreso, un requerimiento preventivo presidencial ante este
Tribunal, no menos de cinco recursos de protección e ilegalidad ante la
Corte de Apelaciones y la Corte Suprema y al menos cuatro
requerimientos de inaplicabilidad ante esta Magistratura especializada;

(ii) La reforma agraria y la nacionalización del cobre -al igual que el anticipo
de rentas vitalicias- se materializaron por reformas constitucionales,
mientras la ley N° 21.330 se presentó, tramitó y aprobó como una

26
CORRAL TALCIANI, Hernán (2019): “Proceso constituyente e intangibilidad de los contratos”, disponible en:
https://corraltalciani.wordpress.com/2019/12/22/proceso-constituyente-e-intangibilidad-de-los-contratos/
(revisado el 03/08/2021).

40
 0000041
CUARENTA Y UNO

reforma constitucional, pero en lo sustantivo abordó materias puramente

legales, como este mismo Excmo. Tribunal lo ha afirmado;

(iii) La reforma agraria y la nacionalización del cobre intervinieron contratos

válidos y vigentes, eliminando cláusulas, dejando sin efecto derechos o
alterando los tiempos en que las obligaciones se hacían exigibles (DFL
N°9), tal como ocurre con la Ley N° 21.330;

(iv) La Reforma Agraria y la Nacionalización del Cobre, al intervenir

contratos, omitieron toda compensación seria a las contrapartes
afectadas, al igual que la Ley N° 21.330 (la nacionalización previó una
indemnización nominal al traspaso del dominio de la gran minería del
Cobre).

d) Síntesis de la infracción al Derecho de Propiedad por la aplicación de los

incisos 12°, 13° y 14° de la Disposición 50° Transitoria CPR, cuya
inaplicabilidad solicito.

La Constitución asegura, en su artículo 19 N°24, “el derecho de propiedad en sus

diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”.

Sin embargo, los Preceptos Impugnados han vulnerado esta nítida garantía
constitucional, tal y como apareció claramente en el debate público surgido
durante su tramitación parlamentaria.

En efecto, solicitamos a US. Excma. tenga presente:

(i) Que durante la discusión parlamentaria de la Reforma se dejaron

múltiples constancias de la vulneración del derecho de propiedad que
acarrearía la intervención legislativa de contratos vigentes27; incluyendo
las reservas de constitucionalidad estampadas por el mismo Presidente
de la República;

(ii) Que el Presidente de la República envió un Proyecto de Ley precisamente

y con el específico propósito de corregir la privación que hacía la Reforma
del derecho de propiedad de las compañías de seguro, asumiendo el
Estado el costo de este gravamen28;

(iii) Que el mismísimo y respetado Sr. Vicepresidente de la CMF advirtió en

el Congreso Nacional que la intervención de contratos vigentes y
adelanto forzoso de fondos privados por obra de la Reforma vulneraría el

27 En efecto, la misma CMF afirmó que los retiros: “Afectan la intangibilidad de los contratos y
los derechos de propiedad de las CSV. La iniciativa no genera un “retiro de fondos”, sino que un
cambio de los contratos de renta vitalicia” (COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA
Y REGLAMENTO: Acta de la sesión 304ª, especial, mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero
de 2021, Exposición del Vicepresidente de la Comisión para el Mercado Financiero (Kevin
Cowan): pp.4-6).
28 Boletín N° 14.209-13 presentado a la Cámara de Diputados el 26 de abril de 2021.

41
 0000042
CUARENTA Y DOS

principio general del derecho denominado “de la intangibilidad de los

contratos”;29

(iv) Que la intangibilidad de los contratos legalmente celebrados impide a la

autoridad administrativa privar al titular su propiedad sobre los
derechos del contrato. Lo impiden el artículo 1545 del Código Civil, el
artículo 19 N° 24 incisos primero al cuarto de la Constitución y el artículo
5 de la CPR30; pero a nivel constitucional, el principio es una barrera para
el legislador cuando se propone vulnerar la esencia del derecho de
propiedad emanado del contrato, cuya propiedad incorporal asegura la
Carta Fundamental;

(v) Que el principio de la intangibilidad de los contratos tiene rango

constitucional a nivel comparado y se ha transformado en un principio
general del derecho moderno. Así, la Constitución de Estados Unidos, en
su artículo 1, Sección 10°, prohíbe a los Estados aprobar leyes que
menoscaben las obligaciones contractuales (“No State shall…pass
any…Law impairing de Obligations of Contracts” (…)”);

(vi) Que la doctrina del derecho público ha reconocido, en Chile y en el

extranjero (desde 1922 en el caso “Penn Coal v. Mahon”, Corte Suprema
de EEUU31), que una regulación intensa, aún si es dispuesta por una ley,
puede transformarse en una expropiación inconstitucional, en un
fenómeno conocido como “expropiación regulatoria”32; siendo este
fenómeno reconocido ya en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
desde 2006, sentencias roles números 505 y 506;

(vii) Que todos los modelos que ofrece la doctrina para identificar una
expropiación regulatoria incluyen un análisis ante el derecho de igualdad
ante las cargas públicas33, quebrantamiento evidente que se detalla en
este libelo, al cargar únicamente en la recurrente Penta Vida (y
consecuencialmente a la recurrente Banpenta) -y en las otras pocas
compañías que son partes de contratos de renta vitalicia- el costo

29 COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN, JUSTICIA Y REGLAMENTO: Acta de la

sesión 304ª, especial, mixta 368ª Legislatura, celebrada el 6 de enero de 2021, Exposición del
Vicepresidente de la Comisión para el Mercado Financiero (Kevin Cowan): pp.4-6
30 En este sentido, véase: FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel (2002): “Fundamentos

constitucionales del Derecho de los Contratos: intangibilidad, autonomía de la voluntad y buena

fe”, en CORRAL TALCIANI, Hernán (Coordinador): Derecho de los Contratos (Santiago, Universidad
de los Andes), p.25.
31 Pennsylvania Coal Company v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922).
32 En este sentido, véase: DELAVEAU, Rodrigo (2006): “La regulación expropiatoria en la

jurisprudencia norteamericana”, Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N° 3, p. 412; FERMANDOIS,

Arturo (2014): Derecho Constitucional Económico. Regulación, Tributos y Propiedad, Tomo II,
Ediciones Universidad Católica de Chile, ed. revisada, p.318; FERMANDOIS, Arturo (2004):
“Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la
expropiación regulatoria en Chile”, Sentencias Destacadas 2004, Libertad y Desarrollo, p. 21 y
MUÑOZ, Carlos (2017): “Notas sobre la indemnización expropiatoria. El caso español”, en Revista
de Derecho UCSC, N°33, p. 29.
33 FERMANDOIS, Arturo (2016): “Curtidos Bas y expropiación regulatoria: elevando el estándar

constitucional para cargas gravosas a la propiedad”, “Sentencias Destacadas, Ediciones Libertad

y Desarrollo, p. 267.

42
 0000043
CUARENTA Y TRES

cuantioso de una necesidad urgente de seguridad social que cede en

beneficio de la comunidad toda;

(viii) Que en síntesis, los Preceptos Impugnados en este recurso incurren en

una inequívoca privación del derecho de propiedad de las compañías
sobre los contratos de rentas vitalicias objeto de los adelantos ilegales,
por cuanto:

a. Disponen de dineros enteramente privados, alterando lo pactado

expresamente en miles de contratos vigentes y legalmente
celebrados;

b. Imponen pérdidas de magnitudes cuantiosas -allegadas a la gestión

pendiente- que alcanzan indiscutiblemente el umbral de una
privación, en el test del juez Holmes (EEUU, Penn Coal v. Mahon),
y del fallo N°505 del Tribunal Constitucional (considerando 22);

c. Quebrantan la igualdad ante las cargas públicas, al radicar en unos

pocos privados el total del sacrificio para otorgar un beneficio que
cede en favor del total de la comunidad.

B. Segundo Derecho Fundamental Vulnerado: La igual repartición de las

Cargas Públicas (art. 19 N° 20 de la Constitución).

SS. Excma. como si todo lo expresado anteriormente en relación con el derecho

de propiedad no fuera suficiente, esta magistratura deberá tener en cuenta que
los Preceptos Impugnados también vulneran la garantía de la igual repartición
de las cargas públicas.

La Constitución asegura a todas las personas, en su artículo 19 N° 20, “la igual

repartición de las demás cargas públicas”. Tal y como lo ha definido este Excmo.
Tribunal, son cargas públicas:

“todas las prestaciones de carácter personal y todas las obligaciones de

carácter patrimonial que no sean jurídicamente tributos, que la ley impone
la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines,
ética y jurídicamente lícitos, queridos por el legislador, debiendo ser
repartidas entre todos los llamados a soportarlas, de manera igualitaria y
equitativa. Por lo que la igualdad ante las cargas públicas que asegura la
Constitución es, pues, una aplicación del principio general de isonomía o de
igualdad ante la ley”34.

Las cargas públicas son excepcionales, ya que es el Estado quién debe asumir el
costo de las medidas que contribuyen al bien de todos, mediante los fondos que
todos le hemos entregado, normalmente a través de un sistema impositivo
diseñado en torno a criterios de justicia distributiva.

Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 3.063-16 de 21 de junio de 2018, considerando

34

N° 37.

43
 0000044
CUARENTA Y CUATRO

Cuando el Estado impone estas cargas extraordinarias, por tanto, debe

someterse a limitaciones precisas, tales como respetar estrictamente los criterios
de igualdad en su imposición y proporcionalidad de la medida. Nada de esto se
cumple en la especie.

Efectivamente, la ley N° 21.330 impuso a las compañías de seguro la carga de

“adelantar” fondos propios a los pensionarios o beneficiarios de rentas vitalicias.
Dicha carga, como hemos demostrado, deben soportarla única y exclusivamente
las referidas compañías, sin una verdadera indemnización por la vulneración que
esta produce a su patrimonio.

La pregunta que planteamos a SS. Excma. es: ¿Cumple una medida como la
descrita con los estándares del artículo 19 N° 20 de la Carta Fundamental?
Sostenemos que no es así, según explicamos a continuación.

a) Se trata, como se ha demostrado, de una medida expropiatoria

En efecto, la medida en comento no constituye solamente la imposición de una

carga a las compañías de seguros, sino que propiamente una expropiación, una
privación de fondos radicados en el patrimonio de las compañías sin debida
compensación.

Como SS. Excma. lo ha interpretado en el pasado, la sola existencia de una

expropiación sin debida indemnización constituye una vulneración al principio
de la igualdad en la repartición de las cargas públicas. Efectivamente, este
Excmo. Tribunal ha estimado que:

“En la perspectiva de los derechos fundamentales, la expropiación importa

una doble vulneración de derechos constitucionales y de sus mecanismos de
protección. Primero, porque revela un atentado a la igualdad ante la ley y
a la igualdad de las cargas públicas, aseguradas por los numerales 2° y 20°
del artículo 19 de la Carta Fundamental. Son solo algunos ciudadanos o
administrados los que sufren la privación y deben soportar el sacrificio
singular de determinados bienes para que pueda verse satisfecho un objetivo
de política pública estatal. En tal sentido, es una carga excesiva que recae
sólo sobre determinadas personas lo que exige que en el actuar de la
Administración no se proceda a identificar a los que se verán privados de
sus bienes de modo arbitrario, irracional o carente de objetividad”35.

Esto es sin lugar a dudas lo que se produce en el presente caso, dónde la

aplicación de una medida legislativa en el caso concreto, interpretada por las
instrucciones de la CMF, supone una privación de dineros que se impone
únicamente a un grupo muy pequeño de afectados –las compañías de seguros de
vida– con el objeto de satisfacer un fin de interés general de la nación. A este
respecto, recordamos la opinión doctrinaria que formulamos para este criterio:
cuanto mayor sea la sofisticación (reducción) del grupo afectado, menor debe ser

35Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 3.110-16 de 23 de junio de 2016, considerando

N° 8.

44
 0000045
CUARENTA Y CINCO

la entidad del trato desigual impuesto, requisito completamente obviado en este

caso.36

Asimismo, no sería la primera vez que este Excmo. Tribunal estima que una
carga pública resulta extremadamente gravosa para el grupo de personas al que
se le impone y, en consecuencia, contraria al artículo 19 N° 20. Así lo hizo en el
caso sobre el turno gratuito de abogados, dónde además de estimar la medida
como excesivamente gravosa, el Excmo. Tribunal determinó que ella debía ser
compensada por el Fisco37.

Guardando las diferencias obvias entre ambos casos, notará SS. Excma. que el
principio es el mismo. Hemos ya discurrido largamente como es que la medida
supone, en los hechos, que las compañías de seguros son privadas de dineros y
no se les compensa debidamente, sometiéndolas a riesgos financieros, entre otros
perjuicios. Por consiguiente, resulta obvio que la medida se torna en
extremadamente gravosa.

Nótese, SS. Excma., que no se cuestiona aquí el mérito ni la conveniencia de

buscar medidas que satisfagan necesidades urgentes de la población en un
contexto de crisis económica y sanitaria, sino que lo que se cuestiona es que dicha
medida se establezca en desmedro de los derechos de mis representadas, sin
compensación alguna y desprovista de toda proporcionalidad, como se explicará
a continuación.

b) Los Preceptos Impugnados infringen el principio de proporcionalidad.

Como hemos afirmado, en tanto las cargas públicas tienen por objeto el
cumplimiento de determinados fines, ética y jurídicamente lícitos, queridos por
el legislador, y en tanto se trata de medida restrictiva de derechos, es necesario
que exista proporcionalidad entre medios y fines. Recordará SS. Excma., que
conforme a su propia jurisprudencia el artículo 19 N° 20 es uno dentro de los
cuales precisamente puede hallarse una referencia este principio.38

Del mismo modo, SS Excma. ha señalado, respecto del principio de

proporcionalidad, que:

“las diferencias de trato en el contenido de la ley deben estar basadas en

criterios objetivos, reproducibles y explícitos, conforme con los valores y
principios superiores que la Constitución consagra, y en función de los fines
legítimos que la misma Constitución define, de manera que los efectos que
existan sobre los derechos de las personas, no se basen en motivaciones

36
FERMANDOIS V., Arturo (2006): Derecho Constitucional Económico, Tomo I (Segunda edición,
Ediciones UC), pp. 261-263.
37 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 755-07 de 31 de marzo de 2008, considerandos

N°s 46, 47, 53, 55 y 58.

38 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 7.641-19 de 23 de marzo de 2019, considerando

N° 14.

45
 0000046
CUARENTA Y SEIS

arbitrarias, inefables o disvaliosas, ni excedan la medida equitativa

razonable de intervención estatal en balance con su fin”39.

Si bien analizaremos en mayor detalle la proporcionalidad más adelante, por el

momento baste señalar que uno de sus elementos es la necesidad o necesariedad,
en virtud de la cual la medida debe ser la única idónea o, en caso de haber más
de una, debe ser la menos lesiva para el derecho afectado.

Pues bien, resulta entonces necesario preguntarse una vez más: ¿Cuál es la
justificación racional - la necesidad - en la que se basa la imposición de la carga
examinada en autos, sin compensación, impuesta única y exclusivamente sobre
estas compañías para alcanzar un objetivo de interés público?

La respuesta a esta pregunta SS. Excma., es: ninguna. Como se ha visto, no

existía ninguna necesidad para que el legislador impusiera una medida privativa
del derecho de propiedad de las afectadas sin indemnizarlas debidamente. Desde
esta perspectiva, la medida en ningún caso es la menos lesiva de las que podría
haber optado el legislador, por lo que malamente podría ser considerada
proporcional.

III. La infracción del Artículo 5° de a CPR por vulneración de obligaciones de

Tratados Internacionales vigentes que detona para este caso la aplicación
de la Ley N° 21.330 y sus incisos 12°, 13° y 14° en la gestión pendiente.

En este acápite, demostraremos a SS. Excma. cómo los Preceptos Impugnados

vulneran, no solo la Constitución, sino que también Tratados Internacionales
suscritos por Chile y que se encuentran vigentes.

El artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución, dispone que el ejercicio de la

soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Esta trascendental cláusula para el sistema
humanista de nuestra Constitución remite a los derechos contenidos en la misma
Constitución como a los comprendidos en tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.

Este Excmo. Tribunal conoce que el derecho de propiedad es un derecho

fundamental expresamente recogido en tratados internacionales de derechos
humanos. En esta inaplicabilidad hemos alegado que se encuentra
comprometida la esencia de la propiedad por aplicación de los preceptos de la ley
21.330.

Surge entonces la pregunta: ¿cuál es el tratado internacional más próximo a

Chile que resulta aplicable en materia de derecho de propiedad?

39 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 2.648-14 de 7 de septiembre de 2015,

considerando N° 18.

46
 0000047
CUARENTA Y SIETE

La respuesta es inmediata: el tratado que más inmediatas obligaciones impone

a Chile para nuestro caso y respecto de esta recurrente es la Convención
Americana de Derechos Humanos, suscrita por nuestro Estado el 22 de
noviembre de 1969 en San José de Costa Rica (en adelante, la “Convención”).40

En efecto, así como lo hace la Convención Europea de Derechos Humanos, la

Convención Americana regula en su artículo 21 el derecho de propiedad en los
siguientes términos:

“Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por
el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.41

La literatura está de acuerdo en que la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH” o la Corte IDH), el alcance de la
propiedad ahí protegida es amplio, en términos tales que el concepto de “bienes”
comprendería:

“aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda
formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende
todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor”.42

Agrega la Corte IDH que la propiedad:

“es un concepto amplio que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes,
definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que
pueda formar parte del patrimonio de una persona”.43

Así, para la CIDH el derecho de propiedad incluye tanto bienes muebles e

inmuebles, corporales e incorporales, dentro de los cuales deben entenderse
comprendidos los derechos adquiridos, propiedad intelectual e incluso las

40 La Convención fue aprobada en Chile a través del Decreto N° 873 de 5 de enero de 1991.
41 El Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado el 4 de noviembre de
1950, contempla la protección de este derecho en un sentido similar: “Artículo 1. Protección de la
propiedad. Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser
privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por
la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se
entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen
necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para
garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”.
42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú (2001). Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, párrafo 122.

43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009, párrafo 399.

47
 0000048
CUARENTA Y OCHO

acciones de una empresa., como se afirmó en el caso Ivcher Bronstein v Perú

citado en nota anterior.44

Enseguida, y tal como nuestra Constitución, la Corte IDH ha considerado que

este derecho no es absoluto y que admite limitaciones en su ejercicio por razones
de utilidad pública e interés social, en tanto estos permiten un mejor desarrollo
de la sociedad democrática.

Pues bien, conforme a esta regulación y esta concepción amplia del derecho de
propiedad, corresponde entonces preguntarse ¿Cumplen los Preceptos
Impugnados con los estándares de la Convención y la Corte IDH para configurar
una afectación legítima al derecho de propiedad?

Como verá SS. Excma., la respuesta a esta pregunta es sin duda negativa. Para
demostrarlo, analizaremos las distinciones que la CIDH ha realizado en su
jurisprudencia para determinar cuáles son los requisitos que debe cumplir toda
restricción o privación del derecho de propiedad. Luego veremos la aplicación de
estos requisitos al caso concreto.

A. Las distinciones de la CIDH en su jurisprudencia sobre derecho de

propiedad.

La Corte IDH, a través de su jurisprudencia, ha formulado un conjunto de

condiciones, requisitos y distinciones para determinar si las limitaciones,
restricciones o privaciones a la propiedad son o no compatibles con la
Convención.

En el acucioso estudio jurisprudencial del profesor Fuenzalida Bascuñán sobre

el derecho de propiedad, se detallan los criterios más relevantes de la Corte sobre
la materia, que podrían resumirse como siguen45:

(i) La Corte IDH reconoce a la función social como un elemento

fundamental de la propiedad. Con base en ella, el Estado podría limitar
o restringir la propiedad privada bajo las condiciones del artículo 21;46
(ii) Toda privación del derecho de propiedad debe fundarse en razones de
utilidad pública o interés social, pero debe pagarse una justa
indemnización, realizarse conforme requisitos que fije la ley y en
conformidad a la Convención;47

44 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios
Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 292.
45 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios

Constitucionales, Vol. 18, N° 1, pp. 284-288.
46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 60.

47 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 61.

48
 0000049
CUARENTA Y NUEVE

(iii) Las restricciones de la propiedad deben interferir en la menor medida

de lo posible en el ejercicio de un derecho;48
(iv) La Corte sostiene que no siempre es necesario que toda causa de
privación o restricción de la propiedad esté consagrada en una ley. Sin
embargo, es siempre necesario que la norma y su aplicación respeten
la esencia del derecho;49 y
(v) Respecto del pago de las indemnizaciones, estas deben ser adecuadas,
prontas y efectivas. Para ser adecuada, se debe tomar en cuenta el
valor comercial del bien que es objeto de la expropiación antes de la
declaratoria de utilidad pública, utilizando medios proporcionales a fin
de vulnerar en la menor medida el derecho de propiedad50.

Como se ve, y al igual como US Excma. lo hace en su jurisprudencia, para la

Corte IDH no cualquier restricción o limitación a la propiedad es compatible con
el tratado. Ellas deben reunir diversas condiciones necesarias para ampararse
en los estándares de la Convención.

Asimismo, de la jurisprudencia de la Corte IDH resaltan ciertas categorías

típicamente utilizadas al analizar casos de vulneraciones al derecho de
propiedad y a las que esta hace aplicables las exigencias recién enumeradas. Así,
por ejemplo, se ha abocado a determinar la aplicación del derecho de propiedad
respecto de derechos adquiridos, la aplicación del principio de irretroactividad,
el principio de proporcionalidad y las privaciones al dominio.

Hemos explicado a este Excmo. Tribunal que el mal llamado “retiro” del 10% de
las rentas vitalicias constituye de acuerdo con las normas de nuestra
Constitución directamente una privación, una verdadera expropiación de dineros
para uso social, sin la debida compensación. En efecto, no puede catalogarse de
mera limitación o reducción de facultades el que imperativamente se tomen
forzosamente dineros privados y se apliquen a obligaciones futuras del
propietario, vulnerando el contrato y adelantando su exigibilidad, todo con una
pseudo restitución que impone la inmensa pérdida financiera al afectado.

Pero aún si tratare una mera limitación, es interesante hacer el ejercicio de

someterla al test que emana de la jurisprudencia de la CIDH y de su Comisión
de acuerdo a las categorías que hemos descrito, el que ahora analizaremos para
ver si es que los Preceptos Impugnados en su aplicación al caso concreto se
ajustan a la Convención.

48 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 62.
49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafos 64 y 65.

50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafos 63, 96 y 98.

49
 0000050
CINCUENTA

B. Los Preceptos Impugnados vulneran derechos adquiridos y no meras

expectativas.

En primer lugar, SS. Excma., podemos afirmar que los incisos impugnados de la
Disposición 50° Transitoria vulneran el derecho de propiedad configurado en la
Convención, en tanto permiten la afectación de derechos adquiridos y no meras
expectativas.

La Corte IDH ha determinado qué es lo que se entiende por “derechos adquiridos”

bajo la Convención, con el objeto de otorgarles protección. Así, precisamente en
un caso de seguridad social, el caso “Cinco pensionistas Vs. Perú” (en que los
afectados demandaron la responsabilidad del Estado del Perú por haber
modificado el régimen de pensiones al que estos se encontraban adscritos,
suspendiendo el pago de la pensión de uno y reduciendo el de los demás en
aproximadamente un 78%)51 la Corte afirmó que:

“el artículo 21 de la Convención protege el derecho de los cinco pensionistas

a recibir una pensión de cesantía (…), en el sentido de que se trata de un
derecho adquirido, de conformidad a lo dispuesto en la normativa
constitucional peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al
patrimonio de las personas”.52

Dicho de otra forma, para la Corte IDH lo relevante es que los derechos
adquiridos deben ser protegidos como tales desde que se entiende que estos
entran al patrimonio de la persona conforme a la legislación del respectivo
Estado.

Por supuesto, esto es precisamente lo que se afecta a través de la aplicación de

los Preceptos Impugnados. Bajo la aplicación de dichas normas al caso concreto,
Penta Vida deberá desembolsar anticipadamente de sus dineros propios un 10%
de lo que al pensionado o beneficiario le correspondería recibir a futuro por
rentas vitalicias, con cargo a una reserva técnica cuyos fondos están dentro del
patrimonio de estas compañías y son parte de su propiedad.

Como se ha afirmado reiteradamente en la explicación inicial de esta

inaplicabilidad, los fondos que la ley 21.330 tomó para crear una prestación
social, habían ingresado íntegra, plena e incondicionadamente en propiedad al
patrimonio de la parte que aquí recurre.

En consecuencia, bajo las normas del tratado y la jurisprudencia de la Corte IDH,

las medidas de los Preceptos Impugnados afectan inequívocamente derechos
adquiridos de las compañías que represento. Es difícil identificar un caso más
claro de privación directa del derecho de propiedad corporal de dinero, cuyas
facultades esenciales de uso, de goce y también de disposición, caen tronchadas

51 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios
Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 276.
52 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionsitas Vs. Perú”, párrafo 94.

50
 0000051
CINCUENTA Y UNO

por los Preceptos Impugnados. No hay ni podría hablarse de meras expectativas

de propiedad cuando miles y miles de pensionados concurrieron -facultados por
los Preceptos Impugnados- a exigir súbita y anticipadamente el dinero de mi
representada, al que previamente no tenían derecho en esa oportunidad.

Más aún, los Preceptos Impugnados alteran contratos en ejecución, de los cuales
emanan derechos y obligaciones que se han incorporado plenamente al
patrimonio de las partes. Así, una intervención tan brutal como la que se ha
realizado, que altera elementos de la esencia de los contratos de renta vitalicia,
afecta los derechos adquiridos de mi representada sobre los derechos emanados
de tales contratos.

C. Los Preceptos Impugnados producen efectos retroactivos.

Así como los Preceptos Impugnados afectan derechos adquiridos, también estos
producen efectos retroactivos.

En efecto, para cumplir lo ordenado por la CMF en su Oficio Circular N° 1.208

(impugnado precisamente en la gestión pendiente), las Compañías de Seguros de
Vida deberán utilizar fondos comprendidos en las reservas técnicas de su
propiedad. Como recordará SS. Excma., dichos fondos han sido conformados en
parte por lo que hemos llamado el “Capital Afiliado”, cuya tradición traslaticia
de dominio se ha realizado válidamente en cumplimiento de un contrato
celebrado entre privados.

Esto es propiamente una situación jurídica consolidada dentro del iter

contractual, se ha cumplido plenamente la obligación del afiliado de hacer la
tradición de dichos fondos. De esta manera, conforme a los criterios de la Corte
IDH, afectar estas situaciones jurídicas ya consolidadas constituye dotar de
efecto retroactivo a la norma, cuestión que se considera contraria a los preceptos
de la Convención.

La Corte IDH ha definido en este contexto el “principio de irretroactividad de la

ley” con ocasión del Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú, en dónde se analizó la
aplicación retroactiva de escalas salariales a trabajadores públicos, produciendo
una reducción de sus pensiones. Para la Corte IDH, este principio es aquel de
acuerdo al cuál:

“la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas
del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan
intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada
situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos
jurídicos de las normas en ese momento vigentes”.53

53Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Abrill Alosilla y otros Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia, párrafo 82. Subrayado es nuestro.

51
 0000052
CINCUENTA Y DOS

Surge entonces la pregunta: la propiedad de la compañía de seguros de vida que

represento sobre los fondos de las reservas técnicas, ¿estaba debidamente
consolidada al dictarse la ley 21.330? La cesión a la compañía de los fondos
acumulados en su cuenta previsional efectuada por los cotizantes, ¿se hizo bajo
alguna condición, bajo algún evento incierto de revocación? ¿sujeta a plazo?

Respuesta: nada de eso; las transferencias de dinero por los cotizantes hacia la
compañía se hicieron incondicionadas, en propiedad plena y una vez ingresados
los fondos ese dominio se consolidó total y absolutamente ante la ley chilena. Ello
exactamente en los términos que exige la sentencia del citado caso Abrill por la
CIDH. No existía ningún requisito o trámite pendiente para que esa propiedad
fuese tal.

Y si eso es cierto respecto de los fondos trasferidos en dominio por los cotizantes
para integrar la reserva técnica, comprenderá US Excma. cuánto más cierto e
irrefutable es el dominio de los fondos que aportó de su patrimonio la propia
compañía para completar la reserva técnica que respalda cada renta vitalicia.

Resulta indiscutible entonces que los incisos 12°, 13° y 14° de la Disposición 50°
Transitoria están dotados de efectos retroactivos ante los parámetros de la
CIDH, porque la medida del llamado “retiro” desconoce el núcleo patrimonial
“debidamente consolidado” de los contratos de rentas vitalicias.

Por cierto, las reservas técnicas existen para respaldar el cumplimiento de las
obligaciones de la compañía de pagar las rentas vitalicias futuras que ha
comprometido, pero eso no altera la condición jurídica de la reserva técnica. Por
una parte, existe dominio pleno de la compañía sobre los fondos de la reserva
técnica, la que debe rentabilizar en el mercado financiero. Y por otra,
independiente, existe la obligación de la compañía de cumplir fielmente el pago
de rentas vitalicias futuras, en conformidad al contrato.

Así, es irrefutable que situaciones, derechos y obligaciones del contrato de

rentas vitalicias ya se han consolidado. Ello porque el pensionado o beneficiario
ya ha pagado la llamada “Prima Única” y la situación debiera quedar incólume
ante el efecto de leyes posteriores.

A pesar de ello, los Preceptos Impugnados alteran dicha situación de manera

retroactiva, no solo bajo las normas locales como hemos demostrado en el acápite
respectivo, sino que conforme a la interpretación de la Corte IDH en el sistema
Interamericano de Derechos Humanos y, por ende, en contravención con el
derecho de propiedad en la Convención.

D. Los Preceptos Impugnados privan de derechos y no solamente los limitan

La literatura recuerda que La Corte IDH no ha formulado una definición

completamente precisa que distinga entre limitación y privación al derecho de

52
 0000053
CINCUENTA Y TRES

propiedad.54 Pero hemos alegado y a nuestro juicio demostrado que, bajo las
normas de nuestra Constitución, los Preceptos impugnados constituyen una
verdadera expropiación regulatoria de parte del patrimonio de Penta Vida.

Los Preceptos Impugnados privan a mis representadas de fondos de su propiedad

comprendidos en sus reservas técnicas, en la medida que el retiro del 10% se
realiza con cargo a esos fondos y con una restitución en la que las compañías
quedan desprovistas del derecho de –y a la vez impedidos de cumplir su
obligación legal para– rentabilizarlos debidamente en el mercado financiero.

Como se ha anticipado, la Corte IDH ha reconocido casos de privación del derecho

de propiedad que vulneran lo consagrado en el artículo 21 de la Convención.

En Ivcher Bronstein Vs. Perú, la Corte identificó una expropiación de los bienes
del afectado por parte del Estado, que no se ajustó a las normas y procedimientos
fijados por la ley, y se decretó con ausencia de una justa indemnización55.

De acuerdo a los hechos de este caso, Bronstein, quien era el propietario

mayoritario de un canal de televisión en Perú, fue privado de su nacionalidad
peruana luego de la emisión de un programa contrario al régimen de Alberto
Fujimori, y consecuentemente despojado de sus derechos como accionista
mayoritario del canal. Ello por cuanto, en calidad de extranjero, Bronstein
quedaba incumpliendo sobrevinientemente la ley que exigía nacionalidad
peruana para entrar en la propiedad de medios de comunicación.

Como ya se ha descrito al inicio de esta sección, los contextos de expropiación la

Corte IDH ha estimado que:

“el pago de una indemnización constituye un principio general del derecho

internacional, el cual deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre
el interés general y del propietario. Este principio ha sido reconocido en la
Convención Americana en su artículo 21, lo cual dispone que a fin de privar
a alguien de sus bienes se deberá otorgar el pago de una “indemnización
justa”, por lo que dicho pago constituye en sí un requisito para poder
restringir el derecho a la propiedad”.56

Como SS. Excma. recordará, la “indemnización justa” supone, de acuerdo a lo

expresado por la Corte IDH, que se “se debe tomar como referencia el valor
comercial del bien objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad

54 Véase el ya citado FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o
republicana?”, Estudios Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 284.
55 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios

Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 294.
56 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 60. Subrayado nuestro.

53
 0000054
CINCUENTA Y CUATRO

pública de éste, y atendiendo el justo equilibrio entre el interés general y el interés

particular”.57

Así, bajo este estándar y requisito emanado del caso Bronstein, las normas
impugnadas de la Disposición 50° Transitoria imponen en los hechos una
expropiación regulatoria. Ello porque sin afirmarlo formalmente, sin embargo se
expropia, por la vía de tomar dinero contra la voluntad del dueño -la compañía-
y restituírsela en el futuro, forzándolo en el intertanto a perder su derecho de
rentabilizarlo financieramente a tasas de mercado, precisamente para cumplir
su obligación legal de solvencia de pago de rentas comprometidas, y obtener la
utilidad que la ley le autoriza.

Con este mecanismo, como se aprecia, le hace soportar un costo financiero que
nadie repara. Luego, no existe verdaderamente una justa indemnización, la que
pierde toda justicia si omite todo o parte del daño patrimonial efectivamente
causado.

Por consiguiente, estamos frente a una privación del derecho de propiedad de

mis representadas que transgrede los estándares de la Convención.

E. Los Preceptos Impugnados infringen el principio de proporcionalidad

Finalmente, los retiros que permiten los Preceptos Impugnados tampoco se

ajustan al principio de proporcionalidad al que ha hecho referencia la Corte IDH.

La Corte IDH para determinar la existencia de una vulneración al derecho de

propiedad, no solamente se ha fijado en la legalidad de la medida limitatoria o
expropiatoria, sino que también en la proporcionalidad de la misma. Esto
significa, que la medida debe fundarse en la ley, y cumplir con los subprincipios
de idoneidad, ser necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.58

Como podrá notar US. Excma., estos subprincipios de la proporcionalidad son

prácticamente idénticos a los que en la jurisprudencia nacional se han usado
para analizar la constitucionalidad de las vulneraciones a derechos
fundamentales:

(i) La idoneidad supone que la medida persiga un objetivo legítimo

(idoneidad teleológica) y sea adecuada para realizarlo (idoneidad
técnica);
(ii) La necesidad o necesariedad implica que la medida sea la única idónea
o, en caso de haber más de una, sea la menos lesiva para el derecho
afectado; y

57 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 62.
58 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios

Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 295.

54
 0000055
CINCUENTA Y CINCO

(iii) La proporcionalidad en sentido estricto, supone decidir cual de los

intereses o derechos en conflicto (el afectado y el favorecido) debe
preceder al otro en el caso concreto59.

Lo que la Corte ha considerado de acuerdo a este principio es que:

“que a fin de que el Estado pueda satisfacer legítimamente un interés social

y encontrar un justo equilibrio con el interés del particular, debe utilizar los
medios proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la
propiedad de la persona objeto de la restricción”.60

SS. Excma., la medida de emergencia fraguada por los Preceptos Impugnados,

no cumple con el estándar de proporcionalidad fijado por la Corte IDH. Lo
cuestionado aquí no es el fin perseguido por el legislador, sino que el medio
empleado y su restricción a la propiedad.

En efecto, el principio de proporcionalidad –fuente de la interdicción

constitucional de la arbitrariedad del artículo 19 N°2 de la CPR– exige que el
medio seleccionado sea el menos gravoso, el menos lesivo para los derechos y
libertades en orden a obtener el fin legítimo del legislador.

Pues bien, aquí, el legítimo fin que buscó el Estado, el legislador y constituyente
formal de la ley N° 21.330 fue aliviar a los pensionados en una crisis de
emergencia sanitaria, allegando recursos a sus patrimonios. Esta finalidad es
legítima, loable y parte del bien común en seguridad social.

Entonces, ¿por qué se no se recurrió a fondos del Estado? ¿Por qué el legislador
tomó dineros privados para fines públicos, interviniendo contratos de
particulares, cuando pudo asumir el costo por sí mismo, como lo ha hecho en la
generalidad de las medidas derivadas de la emergencia del Covid-19? ¿Por qué
no se previó una indemnización justa? ¿Por qué los Preceptos Impugnados no
previeron un interés de mercado en la restitución futura vía descuentos,
asumiendo el Estado el costo, dejando siempre indemnes a los pensionados?

Conoce perfectamente este ilustrado y Excmo. Tribunal que el mismo Presidente

de la República tenía conciencia de este vicio, se opuso a castigar a privados
mediante esta expropiación, envió un proyecto que hacía asumir al Estado el
costo de esta expropiación61 y que el Congreso Nacional, en un imperdonable

59 FUENZALIDA BASCUÑÁN, Sergio (2020): “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sobre el derecho de propiedad, ¿concepción liberal o republicana?”, Estudios
Constitucionales, Vol. 18, N° 1, p. 297.
60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2011, párrafo 76. En el mismo sentido, a

modo ilustrativo, la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Sporrong y Lonnroth vs.
Suecia, también ha afirmado algo similar respecto de medidas que suponen una injerencia en el
derecho de propiedad: “el Tribunal debe buscar si se mantiene el justo equilibrio entre las
exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los
derechos fundamentales del individuo” (Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
7151/75 de 24 de septiembre de 1982, Caso Sporrong y Lonnroth vs. Suecia, párrafo 69).
61 Boletín N° 14.209-13 presentado a la Cámara de Diputados el 26 de abril de 2021.

55
 0000056
CINCUENTA Y SEIS

menosprecio de los derechos de propiedad, insistió en el viciado proyecto que dio

lugar a los Preceptos que aquí impugno.

Falla aquí entonces, como pocas veces antes, el requisito de la necesidad o

necesariedad, que es el núcleo constitucional de la proporcionalidad. Así lo ha
afirmado y ejemplificado US. Excma. con nitidez en su jurisprudencia, para casos
en que el medio es altamente lesivo en relación al fin buscado por la ley62.

Por consiguiente, y volviendo a la proporcionalidad en la CIDH, los Preceptos

Impugnados fallan ante el subprincipio de la proporcionalidad en sentido
estricto, en tanto estos subprincipios, como bien sabe este Excmo. Tribunal, son
copulativos y prerrequisitos el uno del otro. La falta de uno de ellos supone
necesariamente que los subsiguientes fallarán.

F. Conclusión.

El breve repaso de los estándares de derecho de propiedad emanados de la

jurisprudencia de la CIDH permite concluir que las disposiciones de los
Preceptos Impugnados vulneran el derecho de propiedad asegurado en la
Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento que obliga a Chile
como Estado.

Consecuentemente, este desborde constituye una consecuencial infracción a lo

dispuesto por el artículo 5°, inciso segundo, y el artículo 54 N°1 de nuestra
Constitución, toda vez que se ha vulnerado el derecho de propiedad protegido por
un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente (la
Convención Americana de Derechos Humanos), desconociéndose sus
obligaciones en contra de las normas propias del derecho internacional.

62Véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 2358-12 de 9 de enero de
2013, considerando N° 15 (conocida como “People Meter I”) y la Sentencia del Tribunal
Constitucional rol N° 2509-13 de 24 de septiembre de 2012, particularmente lo señalado en la
prevención del ministro Juan José Romero, párrafos 7° y 10°.

56
 0000057
CINCUENTA Y SIETE

CAPÍTULO V

SOBRE LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE Y SU IMPORTANCIA PARA ESTA

INAPLICABILIDAD

SS. Excma., en este requerimiento de inaplicabilidad hemos solicitado que tres

incisos de la Constitución, contenidos en la Disposición 50° transitoria, sean
declarados inaplicables por esta judicatura.

Hemos explicado cómo es que dichos incisos son materialmente preceptos legales
y no debieran formar parte de la Constitución. Tanto formal como
sustantivamente, el contenido de dichos preceptos debió haberse comprendido en
una ley, cuestión que fue evadida por el constituyente derivado infringiendo
diversas normas constitucionales.

Asimismo, se ha demostrado que dichos preceptos en su aplicación al caso

concreto producen efectos inconstitucionales en distintos niveles, desde
infracciones a principios fundantes del Estado de Derecho, vulneración de
Derechos Fundamentales e incluso a las normas de Tratados Internacionales que
consagran estos derechos.

Sin perjuicio de lo anterior, aun si los Preceptos Impugnados fueran constitución

material (no sólo formal), aquellos infringirían los preceptos, cláusulas y
derechos fundamentales antes mencionados.

En efecto, ni aún el constituyente derivado puede actuar abusivamente y sin

límites; las reformas constitucionales también pueden ser calificadas como
inconstitucionales y ser controladas por SS. Excma. Desarrollaremos a
continuación estas aseveraciones.

I. El poder constituyente derivado se encuentra sujeto a limitaciones: El

principio de irreformabilidad de las cláusulas fundantes de un Estado
constitucional de derecho.

Como bien conoce este Excmo. Tribunal, en la experiencia comparada hay

consenso sobre la existencia de la tendencia internacional de Constituciones y
magistraturas constitucionales a reconocer en sus normas fundamentales ciertas
cláusulas o ámbitos de “irreformabilidad” o “límites a las reformas
constitucionales”63. Incluyen estos preceptos principios fundantes o

63Así lo demuestra Yaniv Roznai en su obra “Unconstitutional Constitutional Amendments”. Un

sorprendente número de países acoge diversas formas de irreformabilidad explícita de sus
Constituciones. A los más conocidos Alemania, Italia y Estados Unidos, se suma una larga lista
en los cinco continentes. (1) En Alemania (1949), el Artículo 79(3) de su Ley Fundamental declara
inadmisibles enmiendas a la Ley Básica que afecten la división de la Federación en Länder, su
participación sobre el principio en el proceso legislativo o los principios existentes en los artículos
1 al 20; (2) La Carta Suprema de Estados Unidos (1789), ordena en su artículo 5° que ninguna
enmienda que se pueda realizar antes de 1808 podría afectar en forma alguna a la cláusula
primera y cuarta en la novena sección del artículo primero y que ningún Estado sin su
consentimiento podrá ser privado de su igual sufragio en el Senado; (3) La Constitución de Grecia
(1952) prohíbe en su Artículo 108 la revisión de la totalidad de la constitución; (4) En Italia
(1947), el Artículo 139 resuelve que la forma republicana del Estado no puede ser cambiada por

57
 0000058
CINCUENTA Y OCHO

preexistentes al Estado, y desde luego, derechos fundamentales, los que quedan

fuera de la intervención del poder constituyente.

Esta tendencia constitucional ha venido creciendo con el tiempo, como recuerda

Roznai. Esto se deduce de su estudio en que identificó el número de
constituciones que contienen estás cláusulas, dictadas entre los años 1789 y
2015.

De acuerdo a este estudio, de un total 742 constituciones examinadas entre esos

años, 212 incluyen o incluyeron alguna forma de cláusulas de irreformabilidad,
constituyendo el 28% el universo examinado. Más aún, fue posible apreciar un
alza considerable en el número de total luego de 1989, dónde el 54% de las
Constituciones promulgadas entre ese año y 2015, contuvieron dichas
cláusulas.64

En este contexto, SS. Excma., cuando hablamos de irreformabilidad de las

constituciones y, consecuentemente, de la existencia de reformas
constitucionales inconstitucionales, nos estamos refiriendo a un principio que
tiene creciente y difundida cabida en el derecho comparado.

Así, por ejemplo, constituciones de países influyentes del mundo occidental como
Italia y Alemania, han declarado como irreformables sus respectivos sistemas
republicano y federal de gobierno, agregando este último Estado formulaciones
sustantivas de alto contenido dogmático. La respetada Ley Fundamental de
Bonn prohíbe, en su artículo 79 (3) las enmiendas constitucionales que afecten
la dignidad humana y los principios institucionales de Alemania como un Estado
democrático, social y federal. Se trata entonces de valores fundamentales de la
institucionalidad de estos países que no pueden ser alterados por el constituyente
derivado.

Adicionalmente, algunos países, sin necesariamente contener una mención

expresa sobre la irreformabilidad de algunos de sus principios o normas,
igualmente han recogido a través de sus judicaturas constitucionales ciertos
ámbitos de irreformabilidad. Estos han sido los casos, por ejemplo, de la doctrina
de la “estructura básica” de India o la doctrina de la “sustitución constitucional”
del Tribunal Constitucional colombiano.

En este sentido, no es extraño encontrar en la jurisprudencia comparada casos

en los que, con o sin norma que expresamente establezca esta irreformabilidad,
e incluso sin una norma que expresamente le entregue facultad de revisión a los

la vía de una enmienda constitucional; (5) En Marruecos (1992) el Artículo 100 de su Ley
Suprema determina que la forma monárquica del Estado, así como también las provisiones
relacionadas a la religión Islámica no pueden ser objeto de revisiones constitucionales; (6) La
Constitución de República Dominicana (2015) afirma que ninguna modificación a la constitución
puede afectar a la forma de gobierno que siempre debe ser civil, republicano, democrático y
representativo (art. 268) (ROZNAI, Yaniv (2017): “Unconstitutional Constitutional Amendments:
The Limits of Amendment Powers”, Oxford University Press, United Kingdom, p. 20-40).
64 ROZNAI, Yaniv (2017): “Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of

Amendment Powers”, Oxford University Press, United Kingdom, p. 20-21.

58
 0000059
CINCUENTA Y NUEVE

Tribunales Constitucionales, las magistraturas constitucionales han declarado

la inconstitucionalidad de reformas a sus Cartas Fundamentales por afectar
estos contenidos irreformables65.

¿Cuál es el objetivo de las limitaciones al poder constituyente y cuál su relevancia

en esta inaplicabilidad?

La relevancia de este principio, ya sea reconocido explícita o implícitamente, es

que permite a la sociedad política definir materias que por su fundamentalidad
deben permanecer incluso ajenas al poder constituyente derivado.

Por consiguiente, para su justificación, suele recurrirse a valores que se

consideran parte del núcleo que refleja la identidad del Estado 66, la identidad de
la nación y su narrativa constitutiva; la tradición y la cultura nacional; la
protección ante el desgarramiento social de un país, con debates que amenacen
su integridad, entre otros similares.67

Chile no se encuentra ajeno a esta tendencia, cuestión que ha sido expresa y

correctamente afirmada por este Excmo. Tribunal en su sentencia rol N° 9797-
20 de 30 de diciembre de 2020. A través de dicha sentencia, pronunciándose
precisamente sobre la constitucionalidad de una reforma constitucional
predecesora a los preceptos que se impugnan en este requerimiento, esta
magistratura constitucional señaló primero, que:

“la circunstancia de que el Capítulo XV de la Carta no prevea allí límites

materiales a la ley de reforma constitucional, como enfatiza la Cámara de
Diputados en este caso (fs. 1036), no implica que no las tenga, muy
explícitamente, en aquella parte de la misma Constitución destinada a estos
efectos. Tal como el artículo 66, al reglar las distintas mayorías
parlamentarias con que han de aprobarse las leyes, tampoco indica lindes
sustanciales o materiales, es obvio, sin embargo, que le son enteramente
aplicables los límites al poder político que contemplan los capítulos I,
“Bases de la Institucionalidad”, y III, “De los derechos y deberes
constitucionales”, que estatuye el ordenamiento supremo vigente”68.

65 Así lo ha hecho, por ejemplo: (1) El Tribunal Constitucional de Republica Checa en su sentencia
27/09 del 10 de septiembre de 2009, por medio de la cual declaró inconstitucional una reforma
constitucional que acortaba el periodo de funcionamiento de la Cámara de Diputados, aduciendo
a una norma constitucional que consideraba impermisible toda modificación a los requisitos
esenciales de un Estado de derecho democrático. (2) El Tribunal Constitucional de Austria, quien
en su sentencia G 12/00, G 48-51/00 de 10 de marzo de 2001, declaró inconstitucional una reforma
que dotaba de inmunidad a determinadas leyes que ya habían sido previamente declaradas
inconstitucionales Consideró que ellas vulneraban el Estado de Derecho y eran, en los hechos,
una revisión total de la carta fundamental. (3) El Tribunal Constitucional de Hungría en su
sentencia 45/2012, por la cual declaró inconstitucional aquella reforma que adicionaba una serie
de normas transitorias a la recientemente promulgada, pero aún no vigente, Carta Fundamental
de 2011, por estimar que ellas carecían de dicha naturaleza.
66 ALBERT, Richard (2015): “The Theory and Doctrine of Unconstitutional Constitutional

Amendment in Canada”, Queen’s LJ, 41:1, p. 151.

67 ROZNAI, Yaniv (2017): “Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of

Amendment Powers”, Oxford University Press, United Kingdom, p.17-18.

68 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 9797-20 de 30 de diciembre de 2020, considerando

N° 7. Destacado es nuestro.

59
 0000060
SESENTA

Al igual que otras jurisdicciones, nuestro legislador también se encuentra

limitado por la Constitución aun cuando pretenda reformarla. Precisa entonces
esta alta Corte de Justicia Constitucional:

“la doctrina ha enfatizado la imposibilidad de que el legislador se valga de

una reforma constitucional para alterar sus elementos nucleares, estatuidos
en el capítulo I sobre las “Bases de la Institucionalidad” y en el capítulo III
sobre los “Derechos y deberes constitucionales”.

El profesor don José Manuel Díaz de Valdés Juliá, en un enjundioso estudio

aparecido en “Sentencias Destacadas 2006”, publicada por el Instituto
Libertad y Desarrollo, suministra mayores antecedentes que avalan este
aserto: hay motivos históricos y doctrinarios suficientes para afirmar que el
Tribunal Constitucional tiene competencia para controlar la forma y el
fondo de todos los proyectos de ley de reforma constitucional (Algunas
preguntas pendientes acerca del control de constitucionalidad de los
proyectos de reforma constitucional, pp. 168-174).

De consiguiente, mientras no se reformen los capítulos I y III de la

Constitución, con el objeto de mejorarlos, todos los proyectos en trámite no
pueden sino darles cabal observancia”69.

Lo que este Excmo. Tribunal ha reconocido entonces es que, así como en otras
jurisdicciones alrededor del mundo, existen límites a lo que pueden reformarse
en nuestra Constitución. En nuestro país, esos límites se encuentran contenidos
particularmente en los capítulos I y III de la Constitución, esto es, el corazón
dogmático de nuestra Carta70.

Luego, tal y como ya lo ha explicitado SS. Excma., vuestra magistratura se

encuentra plenamente facultada para poder ejercer un control de
constitucionalidad respecto de una reforma constitucional. Ello es posible tanto
en materias procedimentales como sustantivas, según se desprende de
antecedentes de texto (artículo 93 N°3 no distingue entre control de fondo y de
forma), y finalistas (es la mejor forma de proteger la supremacía
constitucional)71.

Cómo se detallará en el próximo acápite, diversas son las normas de la

Constitución que el constituyente derivado ha vulnerado por medio de los
preceptos que se han impugnado en este requerimiento. Cada una de ellas será

69 Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 9797-20 de 30 de diciembre de 2020, considerando

N° 9. Destacado es nuestro.
70 En este sentido, Don Alejandro Silva Bascuñan estima que la estructura básica del

ordenamiento jurídico “no puede quedar entregada a las determinaciones irrestrictas del Poder
Constituyente Instituido” (SILVA BASCUÑAN, Alejandro (1997): “Tratado de Derecho
Constitucional”, Tomo I, punto 61, página 109).
71 Véase DIAZ DE VALDÉS JULIÁ, José Manuel (2006): “Algunas preguntas pendientes acerca del

control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional”, en Sentencias

Destacadas, Ediciones LYD, pp. 170 y 171.

60
 0000061
SESENTA Y UNO

tratada separadamente para especificar en cada caso cómo es que la vulneración

se produce.

II. Las limitaciones al poder constituyente en Chile.

A. Los Derechos Fundamentales: artículo 5° inciso segundo de la

Constitución.

En efecto, como se ha anticipado, los preceptos impugnados transgreden una de

las disposiciones más relevantes de nuestra Constitución en relación con el
ejercicio y protección de los derechos fundamentales que se le reconocen a toda
persona, esto es, la disposición del artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.
Como bien sabe este Excmo. Tribunal, dicha disposición establece:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.

Este precepto levanta los derechos esenciales que emanan de la persona humana,
como un límite explícito al ejercicio la soberanía, que es exactamente el propósito
de la cláusula de límites.

En este sentido, el referido límite se ha erigido por el poder constituyente

originario como una restricción pétrea o intangible, precisamente de aquellas a
las que hemos hecho referencia en la experiencia comparada. Es decir, ni el poder
constituyente derivado ni mayorías transitorias en el parlamento pueden
vulnerar estos derechos72.

Este es precisamente el sentido que le dio la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución Política de la República de Chile a las disposiciones del Capítulo I
y, específicamente, aquellas contempladas en el artículo 5°. Efectivamente el
Presidente de dicha comisión, don Enrique Ortuzar, concibió que este precepto:

“conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la vía

de la reforma constitucional o por la del plebiscito, podría destruirse, y eso
es de extraordinaria trascendencia”73.

Queda claro entonces que los mismos redactores de esta disposición

constitucional entendieron que el límite que allí estaban consagrando era incluso
superior al poder de reforma a la Constitución.

72 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2006): “Los límites al poder constituyente y el control de

constitucionalidad de las reformas constitucionales en Chile”, Estudios Constitucionales, año 4
N° 2, pp. 443 y 444. En el mismo sentido: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2017): “Poder
constituyente, reforma de la Constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad”, Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, número 36, p. 345.
73 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile, sesión N° 49

de 27 de junio de 1974.

61
 0000062
SESENTA Y DOS

Pues bien, los Preceptos Impugnados han transgredido esta norma al infringir,
como ya se explicó, los derechos fundamentales de mis representadas
consagrados tanto en esta Constitución, como en Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

B. Plena aplicación de estos límites a las Disposiciones Transitorias. La

Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33, de 1985.

Como bien recordará SS. Excma., a través del rol N° 33 de 1985, esta Excma.
Magistratura debió pronunciarse sobre la constitucionalidad del proyecto de Ley
Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones. Este resulta
ser uno de los primeros antecedentes en los que este Excmo. Tribunal reconoció
la necesidad de adecuación que debe existir entre normas permanentes y
transitorias de la Constitución.

En dicha oportunidad, este SS. Excma. no solo examinó la constitucionalidad del

referido proyecto, sino que además interpreto la adecuación de la Disposición 11°
Transitoria, que establecía el plazo en que entraría a regir el artículo 84 de la
Constitución, con las demás normas permanentes de esta.

En este sentido, la citada Disposición 11° Transitoria establecía:

“El artículo 84 de la Constitución relativo al Tribunal Calificador de

Elecciones, comenzará a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con
la ley respectiva, con ocasión de la primera elección de senadores y
diputados, y sus miembros deberán ser designados con treinta días de
anticipación a esa fecha”.

Este Excmo. Tribunal Constitucional -en aquel famoso fallo- estimó que no era
posible interpretar rígidamente esta disposición transitoria (en el sentido de que
solo entraría a regir el artículo 84 en la primera elección de senadores y
diputados) puesto que ello entraba en pugna con otras disposiciones
permanentes y transitorias de la Constitución74.

Entre esas disposiciones, se encontraban: (i) el artículo 18 de la Constitución,

que establece el sistema electoral público; (ii) la Disposición 27° Transitoria, que
disponía la realización del famoso plebiscito de 1988; y (iii) las disposiciones
transitorias 18°, letra A y 21°, letra d), que establecían que mientras no entrara
en funciones el Senado y la Cámara de Diputados, las reformas constitucionales
solo tendrían eficacia si se aprobaban por plebiscito.

Así, SS. Excma. determinó que, debido a la esencialidad del Tribunal Calificador
de Elecciones en dichos procesos y la evidente contradicción de la Disposición 11°
Transitoria con el resto de las normas citadas, la correcta interpretación de dicha
norma era aquella en la que se reconocía que este Tribunal estaría en

74Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33 de 24 de septiembre de 1985, considerando

N° 9.

62
 0000063
SESENTA Y TRES

funcionamiento para los referidos plebiscitos75. Por consiguiente, declaró

inconstitucionales aquellas normas de su ley orgánica que hacían aplicación
literal de lo dispuesto por la Disposición 11° Transitoria, dejando fuera a los
plebiscitos76.

Aseveró el Excmo. Tribunal:

“La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser

determinado de tal manera que exista entre ellas la debida correspondencia
y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular
o a privar de eficacia algún precepto de ella”77.

Por consiguiente, SS. Excma., no sería la primera vez que esta magistratura
entra analizar la concordancia de una disposición transitoria introducida a la
Constitución, con el resto del articulado permanente y transitorio de la misma.

Si bien en este caso el Tribunal no estaba conociendo de un recurso de

inaplicabilidad, queda en evidencia que proscribió una determinada
interpretación del citado precepto toda vez que no se adecuaba al resto de las
normas constitucionales.

SS. Excma., en esencia, esto último es precisamente lo que en este requerimiento

se solicita respecto de los citados incisos de la Disposición 50° Transitoria, que
se dejen sin efecto en el caso concreto por ser no solo contrarios a las diversas
disposiciones constitucionales que hemos citados, sino que completamente ajenos
al contenido de una Constitución.

C. Los límites se aplican incluso al proceso constituyente: artículo 135, inciso

final de la Constitución.

Uno de los límites expresos al poder constituyente lo encontramos precisamente

en el Capítulo XV de la Constitución sobre reforma constitucional.

Con ocasión de la habilitación constitucional al proceso de elaboración de una

nueva Constitución que nos encontramos viviendo actualmente, la Ley N°21.200
que reformó el Capítulo XV de nuestra Constitución actual, incorporó entre sus
disposiciones la siguiente norma contemplada en el inciso final del artículo 135:

“El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar

el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las
sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

75
Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33 de 24 de septiembre de 1985, considerando
N° 21.
76
Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33 de 24 de septiembre de 1985, considerandos
N° 23 y 24.
77
Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33 de 24 de septiembre de 1985, considerando
N° 19.

63
 0000064
SESENTA Y CUATRO

Este precepto no es sino una explicitación del carácter limitado del poder
constituyente, aun cuando se ejerce desde una Convención convocada para
redactar una nueva Carta. Originario o derivado, reconoce como limitación la
democracia, la República, los Tratados Internacionales y desde luego, los
derechos fundamentales.

Cabe entonces preguntarse, si es que el órgano que en nuestra institucionalidad

actual detenta el mayor poder revisión de la Constitución, una revisión total, no
se encuentra facultado para infringir aquella zona que hemos identificado como
intangible de nuestra Constitución ¿Cómo podría hacerlo el Congreso Nacional
a través de una reforma constitucional?

Es claro, Excmo. Tribunal, que el Congreso no puede transgredir estos límites y,

como hemos demostrado, se encuentra sujeto a ellos así como lo está actualmente
la única institución que tiene capacidad para revisar completamente nuestra
Carta Fundamental.

D. El fallo de este Excmo. Tribunal Constitucional en el caso “Segundo Retiro

de Fondos de AFP”.

Si bien este fallo ya ha sido citado en reiteradas ocasiones en el presente escrito,

conviene igualmente darle un tratamiento particular debido a la relevancia del
mismo para efectos de las alegaciones que en este requerimiento se plantean.

Este Excmo. Tribunal resolvió en su sentencia rol N° 9797-20 de 30 de diciembre

de 2020, con una claridad excepcional, los límites a los que se encuentra sujeto
el poder constituyente derivado en el contexto de un proyecto de ley iniciado una
moción parlamentaria, que pretendía permitir el llamado “segundo retiro de
fondos de las AFP”.

Como bien tiene presente SS. Excma., el contenido de dicha norma era
extremadamente similar a las normas de la Disposición 50° Transitoria, con la
salvedad de que no regulaban el “retiro anticipado” de 10% de lo que los
pensionados o beneficiarios tendrían derecho a recibir en cumplimiento de
contratos de Rentas Vitalicias.

Pues bien, en esa ocasión, esta magistratura no solo consideró, como hemos
citado, que las normas del referido proyecto correspondían a materias de ley78,
sino que también puntualizó cómo es que el Congreso se encontraba limitado en
su capacidad de reformar la Constitución. Así, en lo que nos interesa, SS. Excma.
aseveró que:

“I. Al Tribunal Constitucional le asiste plena jurisdicción para resolver,

conforme a derecho, todas las cuestiones -de forma y de fondo- que se
susciten durante la tramitación de un proyecto de reforma constitucional;

Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 9.797-20 de 30 de diciembre de 2020, considerando

78

N° 16.

64
 0000065
SESENTA Y CINCO

II. La soberanía del Constituyente derivado se encuentra doblemente

limitada, tanto por la sujeción irrestricta que debe a los principios de
juridicidad y de separación de poderes, cuanto por el respeto integral que
debe a los derechos fundamentales”79.

Es decir, el Tribunal estimó que tenía jurisdicción para conocer de la

constitucionalidad de una reforma constitucional. Consecuentemente, las
reformas constitucionales se encuentran sujetos a límites, así también el poder
del constituyente derivado. De esta manera precisó estos asertos señalando en
su considerando final:

“TRIGESIMOTERCERO: Que interesa señalar finalmente que el ejercicio

de la labor parlamentaria de reforma, desarrollada como constituyente
derivado, implica asumir una de las funciones más altas y delicadas que
reconoce la Democracia constitucional, por lo que debe llevarse a cabo con
sumo celo y cuidadoso apego a la Carta Fundamental, evitando crear
normativas que, bajo la forma de enmiendas, terminan desnaturalizando o
tergiversando el texto supremo vigente, al no poseer la debida consonancia
con sus principios y mandatos.

En otras palabras, si -acorde con su artículo 6°- todas las leyes deben
guardar “conformidad” con la Constitución, y no simple compatibilidad con
ella, al modo de preceptivas paralelas, la ley de reforma constitucional ha
de detentar todavía más estrecha afinidad con las normas supremas, desde
el momento que pasan todas juntas a incorporarse dentro de un orden
altamente orgánico y sistematizado”.
***

En conclusión, el poder constituyente derivado –ya sea modificando el texto

permanente o las disposiciones transitorias de la Constitución– no puede alterar
elementos esenciales e irreformables de la Constitución. Y dentro de ellos se
encuentran los derechos fundamentales, incluyendo el de propiedad y el de
igualdad ante las cargas públicas.

SS Excma. goza de plenas facultades para controlar el respeto de tales límites.

Por ello es que solicitamos a SS. Excma. tener en consideración que, aún cuando
los Preceptos Impugnados no tuvieran la naturaleza material de ley que poseen,
serían igualmente inconstitucionales.

POR TANTO,

A SS. EXCMA. PEDIMOS: Tener por interpuesto requerimiento de

inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad en contra de los incisos 12°, 13°
y 14° de la de la Disposición Quincuagésima Transitoria de la Constitución

Sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 9.797-20 de 30 de diciembre de 2020, considerando

79

N° 1.

65
 0000066
SESENTA Y SEIS

Política de la República incorporada por el artículo único de la Ley N°21.330, en

la gestión pendiente consistente en el recurso de protección interpuesto por mis
representadas caratulado “PENTA VIDA CÍA. DE SEGUROS DE VIDA
S.A./COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO”, rol Nº Protección-25119-
2021, que conoce actualmente la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, por
vulnerar la aplicación de dichos preceptos legales los artículos 5, inciso segundo,
6, 7, 19 N°s 18, 20 y 24, 63 N° 4 y 65 N°6, de la Constitución, acogerlo a
tramitación y, tras conocerlo, declarar la inaplicabilidad de los preceptos
impugnados en la gestión pendiente individualizada.

PRIMER OTROSÍ: Pedimos a SS. Excma. tener por acompañados, con citación,
los siguientes documentos:

1. Certificado emitido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en

causa rol Protección-25119-2021.
2. Copia del mandato judicial de los comparecientes en representación de
Penta Vida Compañía de Seguros de Vida S.A.
3. Copia del mandato judicial de los comparecientes en representación de
Inversiones Banpenta II Limitada.
4. Escrito del recurso de protección interpuesto por mis representadas en la
causa rol Protección-25119-2021 de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago.
5. Escrito de Informe respecto del recurso de protección, evacuado por el
Consejo de Defensa del Estado en representación de la CMF, en la causa
rol Protección-25119-2021 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

SEGUNDO OTROSÍ: En aplicación de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 11

de la Carta Fundamental y el artículo 37, inciso primero de la Ley N°17.997,
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, y en atención al estado en
que se encuentra la causa y a la posibilidad de que el recurso de protección
interpuesto sea resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago antes
que SS. Excma. pueda pronunciarse acerca del presente requerimiento,
solicitamos se ordene la suspensión inmediata del procedimiento en la causa
pendiente, al momento de admitirlo a trámite.

En efecto, la gestión pendiente es un recurso de protección de veloz tramitación

en el cual ya ha sido dictada la resolución de autos en relación, por lo que la
urgencia en el presente caso está dada por la inminente vista de la causa y
dictación de sentencia en dicha acción de protección en que tienen aplicación
decisiva los Preceptos Impugnados.

En atención a lo anterior y con el fin de evitar que se produzcan y consoliden

efectos contrarios a la Carta Fundamental sin que este Excmo. Tribunal haya
tenido la oportunidad de pronunciarse -lo que dejaría a nuestra representada en
un evidente estado de indefensión-, pedimos a SS. Excma. se decrete la

66
 0000067
SESENTA Y SIETE

suspensión inmediata del procedimiento en la gestión pendiente en que incide

esta acción de inaplicabilidad, al momento de acogerlo a trámite.

TERCER OTROSÍ: En conformidad a lo dispuesto en los artículos 82 inciso

tercero y 43 de la Ley N°17.997, solicitamos a SS. Excma. disponer se oigan
alegatos para decidir la admisibilidad del requerimiento, sólo en caso de
estimarlo necesario.

CUARTO OTROSÍ: Pedimos a SS. Excma. tener presente que, en nuestra calidad
de abogados habilitados, asumiremos personalmente el patrocinio y poder en el
presente requerimiento, conforme a la personería acompañada en otrosí.
Asimismo, venimos en conferir poder al abogado Marcelo Giovanazzi Retamal,
pudiendo los suscritos, como todos los apoderados, actuar individual, separada e
indistintamente, así como delegar el poder y reasumir tantas veces como sea
necesario, todos domiciliados para estos efectos en Av. Nueva Costanera 4040,
oficina 52, comuna de Vitacura, Santiago, Región Metropolitana, quienes firman
en señal de aceptación.

QUINTO OTROSÍ: Pedimos a SS. Excma. tener presente los siguientes correos
electrónicos, como forma válida y preferente de notificación:
afermandois@fermandois.cl , alcainod@alcainoabogados.cl y
mgiovanazzi@alcainoabogados.cl .

Firmado digitalmente
ARTURO ISMAEL por ARTURO ISMAEL ALFREDO Firmado digitalmente
por ALFREDO
FERMANDOIS FERMANDOIS
VOHRINGER
ALCAINO ALCAINO DE ESTEVE
Fecha: 2021.08.18
VOHRINGER Fecha: 2021.08.18 DE ESTEVE 11:51:02 -04'00'

11:05:52 -04'00'

GIOVANNI Firmado digitalmente por

María Firmado MARCELLO GIOVANNI MARCELLO

GIOVANAZZI RETAMAL
digitalmente por GIOVANAZZI
Angélica María Angélica
RETAMAL
Fecha: 2021.08.18
11:59:27 -04'00'
Barriga Barriga Meza
Fecha: 2021.08.18
Meza 19:16:31 -04'00'

67