2448 4873 BMDC 51 151 13
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Palabras clave: Infertilidad, discapaci- Keywords: Infertility, disability, sexual and re-
dad, derechos sexuales y reproductivos, téc- productive rights, assisted reproduction techniques.
nicas de reproducción asistida.
de la UNAM.
Infertility
5 as Disability, disponible en: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertil-
ity/definitions/en/. Consultada el 4 de mayo 2017.
6 Un trabajo realizado en unidades de reproducción humana de dos hospitales uni-
versitarios españoles en el que se estudió a 485 personas infértiles reveló que por las ca-
racterísticas del proceso psicológico en infertilidad, es recomendable realizar la evaluación
psicológica de la pareja a la vez que se efectúan las pruebas médicas para el diagnóstico
de la infertilidad. De esta forma, se obtiene una evaluación inicial de su estado tanto físico
y psíquico, y permite detectar las parejas más vulnerables a desarrollar alteraciones emo-
cionales, siendo la ansiedad, la depresión y los trastornos obsesivos compulsivos los más
frecuentes a lo largo del tiempo que conlleva el proceso de diagnóstico y tratamiento mé-
dico de la reproducción asistida. En Moreno Rosset, Carmen, Gómez, Sánchez, Yolanda
et. al., “La psicología de la reproducción. La necesidad del psicólogo en las unidades de
reproducción humana”, Clínica y Salud, Madrid, vol. 20, núm. 1, 2009, p. 88, disponible en:
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1130-52742009000100007.
7 Mahlstedt, Patricia, Ed. D., “The Psychological Component of Infertility”, Fertility
and Sterility, vol. 43, núm. 3, 1985, p. 335.
8 Fernando Zegers-Hochschild, ponencia “Algunos fundamentos biológicos de la re-
producción humana y sus implicancias en el derecho a fundar una familia. (El caso de
Costa Rica)”, coloquio “Debates Contemporáneos en Derechos Reproductivos”, 3 de junio
2015, Instituto para la Ciencia, Ética e Innovación-Universidad de Manchester, Reino Uni-
do, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y otras. Disponible en: https://www.
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juridicas.unam.mx/videoteca/evento/coloquio-debates-contemporaneos-en-dere chos-reproductivos/2015-
06-03/6088-mesa-tecnicas-de-reproduccion-asistida-principales-problematicas.
9 Sobre el impacto que la infertilidad produce en muchas mujeres, consultar Isa, Lu-
ciana, Deseamos hijos, pero no los tenemos, ¿en qué lugar nos ubicamos? Construcciones de sentido en torno
a la infertilidad. Relatos de mujeres que quieren ser madres, tesis doctoral, Facultad de Periodismo
y Comunicación Social, Universidad Nacional de Plata, 2017, disponible en: http://sedici.
unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/59875/Documento_completo.pdf-PDFAU.pdf ?sequence=3.
10 Sobre el tema véase Mahlstedt, Patricia P., Ed. D., op. cit.; Barbieri, Robert, L.,
“Female infertility”, cit.; Infertility as disability, cit.; Larsen, Ulla, “Research on Infertility: wich
Definition should we Use?”, Fertility and Sterility, vol. 83, núm. 4, abril de 2005.
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIADH), caso Artavia Murillo y Otros
(“Fertilización in vitro”) vs. Costa Rica, excepciones preliminares, fondo y reparaciones y cos-
tas, 28 de noviembre de 2012, epígrafe D.2 a) Discriminación indirecta con relación a la
condición de discapacidad, párrafo 288, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_257_esp.pdf.
En la misma sentencia de la CIDH, la perita Garza testificó que “es más exacto consi-
derar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades
que causan infertilidad tienen un doble efecto dificultando el funcionamiento de la infer-
tilidad pero también causando, tanto a largo como a corto plazo, problemas de salud para
el hombre o la mujer”, párrafo 288.
12 Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre Tecnologías Reproducción
Asistida. Adoptada por la 57a. Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica,
octubre 2006, disponible en: https://www.wma.net/es/policies-post/resolucion-de-la-amm-sobre-
las-tecnologias-de-reproducion-asistida/.
13 Diagnóstico de la pareja infértil y tratamiento con técnicas de baja complejidad,
editor general División de Excelencia Clínica, Coordinación de Unidades Médicas de
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Alta Especialidad, 2013, pp. 10 y 11. Esta guía puede descargarse en: http://www.imss.
gob.mx/profesionales/guiasclinicas/Pages/guias.aspx. Consulta realizada el 16 de octubre de
2016.
14 Declaración Universal de Derechos Humanos. “Artículo 25.1 Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsisten-
cia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Sobre el desarrollo de la salud como derecho en el ámbito internacional y la concep-
tualización de los derechos económicos, sociales y culturales en el derecho internacional,
puede verse Martínez Bullé Goyri, Víctor Manuel, “La salud como derecho humano. Una
promesa incumplida”, Historia y Constitución. Homenaje a José Luis Soberanes Fernández, México,
UNAM, 2015, t. II, pp. 372-382.
15 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 12.1
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental”.
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24
Torre Martínez, Carlos de la, op. cit.
25
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la sede de las Naciones Uni-
das en Nueva York. Se trata del primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo
XXI, señala un cambio paradigmático de las actitudes y enfoques respecto de las personas
con discapacidad.
26 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, párrafo 289. El perito Hunt observó que “la in-
fertilidad involuntaria es una discapacidad”, considerando que el preámbulo de la CDPD
reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac-
ción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que
evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás. De acuerdo con el modelo biopsicosocial de la OMS sobre discapacidad, ésta tiene
uno o más de los tres niveles de dificultad en el funcionamiento humano: un impedimento
físico psicológico; una limitación de una actividad debido a un impedimento (limitación
de una actividad) y una participación restringida debido a una limitación de actividad. De
acuerdo con la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la
Salud de la OMS, los impedimentos incluyen problemas en el funcionamiento del cuerpo;
las limitaciones de las actividades son dificultades que una persona puede tener al realizar
una actividad; y las participaciones restringidas son problemas que una persona puede
experimentar en diversas situaciones de la vida”.
27 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. “Artículo 25. Los
Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del
más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Esta-
dos Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporciona-
rán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios
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asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación
in vitro”) vs. Costa Rica, op. cit., párrafo 289.
29 Ibidem, párrafo 291.
30 El glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida (TRA) define a las
técnicas de reproducción asistida como “todos los tratamientos o procedimientos que in-
cluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos
para el establecimiento de un embarazo. TRA no incluye inseminación asistida (insemina-
ción artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante”.
31 Ortiz Movilla, R. y Acevedo Martín, B., “Reproducción asistida y salud infantil”,
Rev Pediatr Aten. Primaria, Madrid, vol.12, núm. 48, oct/dic 2010, disponible en: http://scielo.
isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1139-76322010000600011.
32 El Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida es un órgano de la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida que como parte de sus funciones recolecta,
analiza y publica los procedimientos de reproducción asistida, que se realizan en los cen-
tros latinoamericanos afiliados a la Red.
33 Estado Actual de la Reproducción Asistida en América Latina y el Mundo, disponi-
ble en: http://redlara.com/PDF_RED/Situacao_atual_REDLARA_no_mundo.pdf.
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tina nacieron 128,24534 niños con ayuda de alguna TRA.35 Los países en
donde se registra el mayor número son: Brasil, en donde nacieron 56,674
niños; Argentina, con 26,085 niños, seguido por México, que reportó el
nacimiento de 17,238 bebés. Estos tres países representan el 78% del to-
tal de nacimientos que registró la RED LARA de 1990 a 2012. En otros
países de Latinoamérica, en este mismo periodo, de acuerdo con cifras
de este informe: Chile (6,579); Colombia (5,191); Perú (4927); Venezuela
(4802); Ecuador (1191); Uruguay (1258); Guatemala (331); Bolivia (384),
Panamá (214); República Dominicana (97); Nicaragua (74); Paraguay
(12), y Costa Rica (15).
En contraste con estas cifras, en España el Registro Nacional de Acti-
vidad 2014 de la Sociedad Española de Fertilidad36 reportó 28,669 partos
durante ese año, haciendo uso de alguna TRA, y el nacimiento de un
total de 33,934 bebés producto de la reproducción asistida, tan sólo en
2014. Este país ocupa el primer lugar en Europa y el tercero a nivel mun-
dial donde más TRA se llevan a cabo, sólo por detrás de Japón y Estados
Unidos. A diferencia de los países en América Latina, en España, por
disposición de ley,37 los centros autorizados están obligados a reportar sus
resultados, al menos una vez al año. En este registro de actividades se bus-
ca plasmar los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de
34 Países incluidos en la cifra total son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Repúbli-
ca Dominicana, Uruguay y Venezuela.
35 Distribución (niños nacidos). ICSI 68,509; IVF 22,429; OD 22,626; FET 12,973;
éxito, y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre
la calidad de cada uno de los centros.38
Por otra parte, con relación al número de centros en donde se rea-
lizan TRA, el registro de la RED LARA reportó en 2013,39 167 centros
en América Latina. De acuerdo con datos de ese informe, los países que
tenían el mayor número de centros eran: Brasil (56), México (28) y Argen-
tina (27). El resto de los países latinoamericanos que reportaron estableci-
mientos a la RED LARA, en el mismo periodo, son: Colombia (9); Chile
y Venezuela (8); Perú y Ecuador (6); Bolivia, Panamá y Uruguay (2); Gua-
temala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana (1).
Otro estudio sobre la salud reproductiva a nivel global, elaborado en
2016 por la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad (siglas
en inglés IFFS), de forma conjunta con la OMS,40 reportó en América
Latina 391 centros;41 en este trabajo, la tendencia es similar al informe
elaborado por la RED LARA; el país con el mayor número de centros es
Brasil, con 180, seguido por Argentina, que tiene 60, y México, en donde
se reportaron 48 centros. Otros países latinoamericanos que reportaron
cifras son: Venezuela (30); Colombia (25); Perú (12); Ecuador (10); Chile y
Panamá (9); Guatemala y Uruguay, (3) y Paraguay (2).
En México, por disposición de ley, los establecimientos en los que se
practican procedimientos de reproducción asistida deben contar con una
licencia sanitaria42 expedida por la Comisión Federal para la Protección
38 Corcóstegui Ormazábal, Beatriz, “Registro nacional de actividad y resultados de los
centros y servicios de reproducción asistida”, en Lledó Yagüe, Francisco et al., Comentarios
científico-jurídico a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, 26 de
mayo), Madrid, Dykinson, 2007, p. 304.
39 Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida, op. cit.
40 International Federation of Fertility Societies (IFFS) Surveillance 2016, es un trabajo que
sirve como registro con una visión general de la práctica, políticas y actividades asociadas
con la tecnología de reproducción asistida a nivel mundial. Las respuestas del cuestiona-
rio fueron proporcionadas por uno o dos individuos bien informados en cada país; pero
estas respuestas no fueron validadas, y pueden contener imprecisiones. Sin embargo, este
reporte sigue siendo la única fuente de información que proporciona una visión global de
los tratamientos de reproducción asistida e nivel mundial, disponible en: http://www.iffs-
reproduction.org/?page=Surveillance.
41 Los países que se incluyeron en este informe fueron: Argentina, Bolivia, Brasil, Chi-
le, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
42 Para poder obtener esta licencia, el establecimiento deberá entregar la siguiente
documentación: formato de solicitud de licencia, copia del acta de instalación del comité
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48
Andorno, Roberto, “Técnicas de procreación asistida”, en Brena y Sesma, Ingrid y
Toboul, Gérard (coords.), Hacia un instrumento regional internacional sobre la bioética. Experiencias
y expectativas, México, UNAM, 2009, p. 209.
49 Resolución CFM 1.957-2010, que regula los procedimientos de reproducción asis-
tida, pero no tiene rango de norma legal es emitida por el Consejo Federal de Medicina.
Publicada el 6 de enero de 2011, modifica la resolución CFM no. 1358/92.
50 El primer avance al respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos
Aires, convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar este servicio de fomen-
to a la fertilidad a través de la salud pública. Verónica Smink de BBC Mundo, Cono Sur,
en un artículo titulado “Argentina, pionera en el derecho a la fertilidad”, publicado el 14
de junio de 2013, comentó: “En la provincia de Buenos Aires nacieron 75 bebés por la
ley de fertilidad asistida aprobada en 2010. Por su parte, el gobernador de la provincia
de Buenos Aires, Daniel Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad
asistida desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay que temer por las
dificultades económicas. A diferencia de la ley provincial, que sólo da acceso al tratamien-
to a parejas con problemas de infertilidad, la ley nacional beneficia a cualquier adulto
que quiera realizarse el tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado
civil”, disponible en: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/06/130610_argentina_ferti
lidad_vs.shtml?print=1 (julio de 2014).
51 Ley 19.167. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. “Artículo 1o. (Objeto). La
presente ley tiene por objeto regular las técnicas de reproducción humana asistida acredi-
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tadas científicamente así como los requisitos que deben cumplir las instituciones públicas y
privadas que las realicen. A tales efectos se entiende por técnicas de reproducción humana
asistida el conjunto de tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación de
gametos o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Quedan inclui-
das dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la inducción de la ovulación,
la inseminación artificial, la micro inyección espermática (ICSI), el diagnóstico genético
preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia
intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratu-
bárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de gametos
y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el artículo 25
de la presente ley.
La aplicación de cualquier otra técnica no incluida en la enumeración detallada pre-
cedentemente, requerirá la autorización del Ministerio de Salud Pública, previo informe
favorable de la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida”, disponible en:
https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp9878878.htm
52 Suárez Ávila, Alberto Abad, Laicidad y derechos reproductivos en la jurisdicción constitucional
latinoamericana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, p. 108.
53 Sentencia 2000-02306, 15 de marzo del 2000, emitida por la Sala Constitucional de
Costa Rica, expediente 95-001734-007-CO.
54 Sentencia 2000-02306, 15 de marzo del 2000, emitida por la Sala Constitucional
de Costa Rica, expediente 95-001734-007-CO. Acción de inconstitucionalidad promovi-
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da por Hermes Navarro del Valle, portador de la cédula de identidad 1-618-937 contra
el Decreto Ejecutivo 24029-S, publicado en La Gaceta 45 del 3 de marzo de 1995: “VIII.
Conclusiones A) El desarrollo de técnicas de reproducción asistida han posibilitado que
muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan tener hijos. Sin embargo, es preciso
cuestionarse si todo lo científicamente posible es compatible con las normas y principios
que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qué punto, la persona huma-
na admite ser objeto o resultado de un procedimiento técnico de producción. Cuando el
objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo técnicamente
correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira los instrumentos de Dere-
chos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede ser tratado como un
simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos
admitido que el embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido
igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraría permitiría admitir que
sea congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado”.
55 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Véase Brena,
Ingrid, “La fecundación asistida, ¿historia de un debate interminable? El informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol. XII, 2012, pp. 26-45.
56 Véase Brena, Ingrid, “La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, caso Artavia Murillo y otros fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Un avance en el
pensamiento laico en Latinoamérica”, en Carbonell Sánchez, Miguel, Fix-Fierro, Héctor
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Felipe, Valadés, Diego (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universita-
ria. Estudio homenaje a Jorge Carpizo. Derechos humanos, t. V, vol. 1, UNAM, 2015.
57 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (26 de febrero de
2016), Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Supervisión de cumplimiento de sentencia. Considerandos 16 a 18, disponible en: http://
observatoriointernacional.com/wp-content/uploads/2016/03/Costa-Rica-Resoluci%C3%B3n-Arta-
via-26-febrero-2016.pdf.
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Haremos referencia al caso del estado de Tabasco, por ser una entidad
que ha sido objeto de reflectores no sólo a nivel nacional, sino también en
el ámbito internacional, por los conflictos que su regulación ha suscitado.
Tabasco reguló en 1997 la gestación por sustitución en su Código Civil.
Este ordenamiento se limitaba a definir la figura y a establecer la posibi-
lidad de registrar el nacimiento de los niños y niñas nacidos a partir de
estos acuerdos. Pese a que la celebración de este tipo de acuerdos se auto-
riza en ese estado desde hace veinte años, su práctica tuvo un incremento
importante a partir de 2012, lo que convirtió a Tabasco en un destino tanto
a nivel nacional como internacional de personas interesadas en celebrar
estos acuerdos. A partir de este momento, se hicieron visibles aspectos no
previstos en su legislación actual,66 tales como ausencia de protección tanto
de las mujeres gestantes como de los niños nacidos con apoyo de estos pro-
cedimientos y deficiente regulación sobre cuál debía ser el contenido de los
convenios y acuerdos celebrados, entre otros.
Por lo anterior, el 13 de enero de 2016, el Congreso de Tabasco apro-
bó la reforma al Código Civil local;67 sin embargo, prevé disposiciones
discriminatorias; por ejemplo, únicamente podrán celebrar estos acuer-
dos los ciudadanos mexicanos,68 situación que excluye a los extranjeros
que son residentes, temporales o permanentes, en el país; deja fuera a
personas solteras y parejas del mismo sexo, al establecer que los contratos
deberán estar firmados por la madre y el padre contratantes.
En el ámbito federal, el tema de la reproducción asistida lleva muchos
años intentando legislarse en México. La primera iniciativa que se presen-
tó en el Poder Legislativo para regular sobre el tema data de 1999,69 pese
“Artículo 290. …no se podrá desconocer la paternidad de los hijos que durante el
matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de reproducción asistida, si hubo con-
sentimiento expreso en tales métodos”.
66 Sobre los conflictos que se han suscitado en Tabasco debido a la mala regulación
se sugiere consultar el informe “Gestación subrogada en México. Resultado de una mala
regulación”, que elaboró el GIRE, disponible en: https://gire.org.mx/gestacion-subrogada-en-
mexico/.
67 Idem.
68 Código Civil. “Artículo 380 bis 5. Requisitos para acceder a contratos: I. Ser ciuda-
danos mexicanos”.
69 González Santos, Sandra P., “From Esteriology to Reproductive Biology: The Story
of the Mexican Assisted Reproduction Business”, Reproductive, Biomedicine and Society on line,
vol. 2, 2016, p. 123, disponible en: http://www.rbmsociety.com/issue/S2405-6618(16)X0002-0.
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70
Sobre el tema se sugiere consultar: Cardaci, Dora y Sánchez Bringas, Ángeles,
“Hasta que lo alcancemos… Producción académica sobre la reproducción asistida en pu-
blicaciones mexicanas”, Alteridades, México, vol. 19, núm. 8; 2009, Grupo de Información
en Reproducción Elegida, “Niñas y mujeres sin justicia. Derechos reproductivos en Méxi-
co”, cit.
71 Informe de Actividades de la Comisión Nacional de Bioética en torno al marco
regulatorio de la Reproducción Humana Asistida, disponible en: http://www.conbioetica-
mexico.salud.gob.mx/descargas/pdf/Informe.pdf.
72 Facio, Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, San José, Costa Rica, Insti-
tuto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, pp. 30-36.
73 GIRE, “Gestación subrogada en México. Resultado de una mala regulación”, cit.
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74
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Salud, a cargo
de la diputada Maricela Contreras Julián, del grupo parlamentario del PRD, disponible
en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2015/nov/20151104-II.html#Iniciativa12.
75 Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la ley general de salud, a cargo de
la diputada Sylvana Beltrones Sánchez, del grupo parlamentario del PRI, disponible en:
http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2016/03/asun_3350059_20160317_1456
863565.pdf.
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caso de la gestación por sustitución, los más vulnerables suelen ser las mu-
jeres gestantes y los hijos que nazcan producto de este tipo de acuerdos.
Esta laguna normativa que prevalece en México tiene repercusiones
no sólo en los derechos de los adultos, sino también en el eventual pro-
ducto de la fecundación.76 Uno de los puntos fundamentales que deben
ser discutidos es el relativo a su filiación y derechos. Los derechos de las
personas que recurren a las TRA no deben tener prioridad sobre los de-
rechos de los menores; los padres no pueden renunciar al ejercicio de los
derechos de los menores en su nombre.77 En la práctica, debido a la au-
sencia de reglas claras, los establecimientos en donde se ofrecen TRA con
intervención de donantes manejan la información de los donantes con
estricta confidencialidad y anonimato.78 ¿Qué pasaría si a su mayoría de
edad la persona requiere, por alguna razón, conocer su origen genético o
incluso información específica del donante?,79¿y si a su mayoría de edad la
76
El primer antecedente de los derechos para niños y niñas es la Declaración de Gine-
bra, adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de 1924.
Posteriormente, en 1959 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración
Universal de los Derechos del Niño, pero no es hasta 1989 cuando se aprueba la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, que constituye el primer instrumento jurídicamente vincu-
lante para los Estados que la han ratificado. México la ratificó el 21 de septiembre de 1990.
77 Esto supone algunos problemas teóricos, pues podría suponer el reconocimiento de
derechos de una persona que aún no existe; sin embargo, si el niño llega a gestarse, ¿qué
pasará con los derechos que le corresponderían, es decir, de los que efectivamente será
titular?, González Contró, Mónica, “Los derechos del niño en la reproducción asistida”,
en Brena, Ingrid, Reproducción asistida, México, UNAM, pp. 101 y103.
78 Kably Ambe, Alberto et al., Consenso Nacional Mexicano de Reproducción Asisti-
da, Ginecol Obstet Mex 2012; 80(9):581-624, pp. 624, disponible en: http://www.medigra-
phic.com/pdfs/ginobsmex/gom-2012/gom129c.pdf.
Establecimientos privados publican en sus portales de internet que la información de
los donantes será confidencial y anónima. Clínica IVI INSEMER, disponible en: https://
ivi.mx/ivi-insemer/; Instituto Ingenes, disponible en: http://www.ingenes.com/; Concibe http:
//www.concibe.com.mx/.
79 La única entidad federativa en México que prevé la posibilidad de que el hijo, a
la mayoría de edad, pueda conocer información sobre su origen biológico es Sonora. En
el artículo 207 de su Código Familiar se establece: “Cuando el embarazo se obtenga por
técnicas de reproducción asistida con material genético de personas distintas de uno o
ambos cónyuges o concubinos, los que usen voluntariamente gametos de terceros serán
considerados como padres biológicos del niño que nazca por estos métodos, siempre que
hayan otorgado expresamente su autorización. El hijo podrá solicitar, al llegar a su mayor
edad, informes sobre el padre biológico en los mismos casos que en la adopción plena, sin
reclamar ningún derecho filiatorio”.
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80
Las expresiones “origen genético” y “origen biológico” no son exactamente equiva-
lentes. La primera se refiere a la llamada herencia genética, o patrimonio genético; el ex-
traordinario progreso de la técnica ha favorecido el acceso al conocimiento de este origen
desde que, cuando existe material indubitado, la probabilidad de llegar a la información
exacta es hoy muy elevada. La expresión “origen biológico” abarca, además del dato ge-
nético, otros aspectos comprensivos de la vida (bio) de una persona, tales como los vínculos
afectivos trabados con otras personas (abuelos, hermanos, etcétera), que integran su propia
historia. Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, Enciclopedia de bioderecho disponible en: http://
enciclopedia-bioderecho.com/voces/242.
81 Artículo 4o. “…En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cum-
plirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este prin-
cipio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas
dirigidas a la niñez.…”.
82 Artículo 3o. “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las ins-
tituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adminis-
trativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.
83 En 1988 España promulgó su primera ley de reproducción asistida. Pocos eran los
países en Europa y el mundo que contaban con una normatividad sobre la materia. Esta
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ley pretendió buscar el equilibrio entre la dignidad humana, y el progreso científico; sin
embargo, los avances en la ciencia son constantes; es por ello que en 2003 modificó su
legislación, que pasados algunos años también resultó insuficiente y limitante, motivo por
el cual promulgó la Ley 14/2006, del 26 de mayo, vigente hasta este momento. Sobre el
desarrollo y análisis a la Ley 35/1998, se recomienda consultar a Gómez Sánchez, Yolan-
da en El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, 1994. Sobre el contenido y
análisis de la Ley 14/2006, se sugiere consultar la obra de Lledó Yagüe, Francisco et al., Co-
mentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006,
26 de mayo), Madrid, Dykinson, 2007.
84 Suárez Ávila, Alberto Abad, op. cit., p. 197.
85 En términos generales, el “turismo reproductivo” puede definirse como el despla-
zamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las
TRA. El fenómeno se identifica con el desplazamiento de posibles receptores de TRA
desde una institución, jurisdicción o país donde una técnica en concreto no se encuen-
tra disponible, a otra institución, jurisdicción o país donde pueden obtenerla. La expre-
sión “turismo reproductivo” resulta, en cualquier caso, difícil de armonizar con la idea
de “turismo” como viaje de placer, aunque guarda coherencia con la definición cada vez
más utilizada de turismo como industria, y deviene una manifestación más del fenómeno
globalizador. Lamm, Eleonora, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de
vientres, Barcelona, Universidad de Barcelona, 2013, pp. 21 y 22.
86 En varios países de Europa Occidental el uso de gametos y el acceso a servicios de
infertilidad a mujeres lesbianas, solteras o posmenopáusicas puede ser negado.
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91
Nachtigall, Robert D., op. cit., p. 873.
92
Previo a la sanción de la ley argentina de 2013, en Buenos Aires se sancionó en
2010 una Ley de Fertilización, que tiene por objeto reconocer la infertilidad como enfer-
medad y la cobertura médica integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de
fertilización homóloga. Ley 14208, disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/215000-219999/216700/norma.htm.
93 Decreto 956/2013. Ley 26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida. Reglamentación. “Artículo
8o. Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente
reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del
Seguro de Salud enmarcados en las Leyes No. 23.660 y No. 23.661, las Entidades de
Medicina Prepaga (Ley No. 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Ju-
bilados y Pensionados (Ley No. 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación,
la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de
Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley No. 24.741),
y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente
de la forma jurídica que posean. El Sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y
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a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y
que no posea otra cobertura de salud…”.
94 Para consultar el tratamiento judicial en torno a la cobertura de procedimientos de
reproducción asistida en Argentina, destacándose los principales fundamentos a favor y en
contra de obligar a las obras sociales a solventar los gastos que se derivan de este tipo de
prácticas, en especial las de alta complejidad, véase Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia
et al., “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia de técnicas de
reproducción asistida”, SJA 2013/05/01-13; JA 2013-II, 2013.
95 Ley 19.167. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. “Artículo 3o. (Deber del
Estado). El Estado garantizará que las técnicas de reproducción humana asistida queden
incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud con el
alcance dispuesto en la presente ley. Asimismo, promoverá la prevención de la infertilidad
combatiendo las enfermedades que la puedan dejar como secuela, así como la incidencia
de otros factores que la causen”.
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96
González Santos, Sandra, op. cit.
97
Instituto Mexicano del Seguro Social, CMN “20 de Noviembre” del ISSSTE,
Hospital Central Sur de Alta Especialidad de Pemex, Hospital de la Mujer, Hospital
Materno Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz” y Hospital Juárez de México.
98 Sistema de Acceso a la Información Pública: Infomex, folio 1225000009017
99 Ibidem, folio 0063700062514.
IP/2017.
103 Montaño, Ma. Teresa, “Clínica de fertilidad. Una fábrica de sueños mexiquense”,
sentar acta de matrimonio o constancia de situación civil, vida sexual durante un año
o más sin anticoncepción y sin haber logrado embarazo, contar con estudio previo de
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esterilidad y presentar estudios que apoyen el diagnóstico de esterilidad, los casos en los
que la pareja presente azoospermia (falta de espermatozoides), no podrán ser atendidos
en el Instituto.
Requisitos de ingreso CMN “20 de Noviembre”: mujeres 35 años y hombres 55 años
máximo, parejas constituidas legalmente (presentar acta de matrimonio o concubinato),
pacientes sin anomalías genéticas heredables a sus hijos, que la pareja no presente alguna
enfermedad concomitante, realizarán una consulta preconcepcional para evaluar el riesgo
potencial de embarazo, pacientes con IMC menor a 30, en caso de ser mayor se le enviará
al programa de obesidad e infertilidad y una vez que reduzca peso será ingresada al pro-
grama de infertilidad en la pareja, con un hijo o ninguno. Sobre los criterios de admisión
a programas de reproducción asistida en hospitales públicos en México, véase Esparza
Pérez, R. Verónica, op. cit.
En el Hospital de la Mujer, unidad de salud centralizada, dependiente de la Dirección
General de Coordinación y Desarrollo de Hospitales de Referencia, si bien no se realizan
técnicas de reproducción asistida de alta complejidad, desde 2010 que se creó el programa
de reproducción asistida han efectuado 722 procedimientos de baja complejidad. En este
hospital, los criterios de admisión a su programa de reproducción asistida están apegados
a aspectos médicos, los que difícilmente podrían constituir una exclusión discriminatoria,
y en consecuencia vulnerar derechos humanos. Sus criterios de admisión son: a) edad
mínima en la mujer y el hombre dieciocho años y edad máxima de la mujer de acuerdo
con reserva ovárica y hombre de acuerdo con el resultado de espermatobioscopía directa;
b) valoración de riesgo pregestacional; c) exámenes de laboratorio mínimos (especifican
cuáles se deberán realizar); d) todo paciente con antecedentes de infección por hepatitis
B y C, virus de inumnodeficiencia humana (HIV), toxoplasma, rubeola, citomegalovirus,
herpes y sífilis deben realizarse exámenes de laboratorio correspondientes para valorar su
estado actual; f) no presentar enfermedades crónico-degenerativas, problemas metabólicos
descompensados; g) no presentar adicciones. Sistema de Acceso a la Información Pública.
Infomex: folio 000120001767.
105 Solicitud de Información Pública. Infomex, folio 0063700028817. Solicitud de In-
pleno sustento constitucional en nuestro país, en la medida en que es un medio para hacer
efectiva la libertad reproductiva (en todos los casos), y el derecho a la protección de la salud
(tratándose de personas con problemas de esterilidad o infertilidad o cuando se pretende
evitar la transmisión de una enfermedad), y que también es una manifestación del derecho
de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, re-
conocido en el artículo 15, parágrafo 1, inciso b, del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”. Morales Aché, Pedro, “Los derechos reproductivos
desde la perspectiva constitucional”, en Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y derecho. Funda-
mentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012.
108 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14
(2000), El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de
agosto de 2000 párr. 12 b. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Esta-
do parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesi-
bles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población,
sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de
salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados,
estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad
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Por último, en Colombia, pese a que desde 1985 se practican las téc-
nicas de reproducción asistida, no cuenta con una normatividad que las
regule de manera integral. Los tribunales de este país han sido bastante
reticentes en autorizar el acceso a la fertilización in vitro, a modo de cober-
tura, estableciendo así el carácter excepcional de estas decisiones. Pese a
los antecedentes jurisprudenciales de los tribunales, la Corte Constitucio-
nal de Colombia en 2015 emitió la sentencia T-274/15, sobre el derecho a
la salud reproductiva y la fertilización in vitro. En este fallo la Corte ordena
al Ministerio de Salud y Protección Social que inicie los estudios de im-
pacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida
en el Plan Obligatorio de Salud.109
A modo de conclusión y volviendo a la multicitada sentencia de la
Corte IDH sobre el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa
Rica, en la que se establece que toda persona que se encuentre en una si-
tuación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón
de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es nece-
sario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos, el Tribunal recuerda que no basta con que los Estados
se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de
medidas positivas, determinables en función de las particulares condicio-
nes personales o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad.110
En definitiva, si el derecho niega la realidad, no por ello dejará de ser
realidad; es conveniente hacer una revisión de la situación que tienen que
enfrentar las personas infértiles que necesitan recurrir a TRA. Es obliga-
ción de los Estados contar con una regulación integral en materia de re-
producción humana asistida que sea respetuosa de los derechos humanos,
garantice y proteja la actividad de los profesionales de la salud y propicie
el avance de la ciencia. Es preciso establecer el marco legal adecuado para
exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada en lo que
se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
109 Sentencia T-274/15, Accion de Tutela y Tratamiento de Fertilidad-Reiteración de
jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Cons-
titucional, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-274-15.htm.
110 Caso Artavia Murillo y Otros (“Fertilización in vitro”) vs. Costa Rica, excepciones prelimi-
VI. Bibliografía
1. Libros
2. Revistas
3. Documentos electrónicos