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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://revistas.juridicas.unam.mx/


DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2018.151.12287

EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS


DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA*
THE LEGAL ANCHORING TO THE TECHNIQUES OF ASSISTED
REPRODUCTION

Rosa Verónica Esparza Pérez**


Fernando Cano Valle***

Resumen: La infertilidad es una enferme- Abstract: Infertility is a disease of the repro-


dad del sistema reproductivo determinada ductive system determined as the inability to achieve
como la incapacidad de lograr un embarazo a clinical pregnancy after 12 months or more of
clínico después de doce meses o más de rela- unprotected sex. Medically, infertility, in most cases,
ciones sexuales no protegidas. Médicamente, considered a chronic condition that meets the bios-
la infertilidad, en la mayoría de los casos, se ciological, social and legal role of disability. Since
considera una condición crónica, que cum- the birth of the first child conceived by in vitro fer-
ple con el rol biosicológico, social y legal tilization in 1978, reproductive technologies enable
de la discapacidad. Desde que en 1978 na- the birth of thousands of babies a year around the
ciera la primera niña concebida por fecun- world. Despite the expansion of centers where as-
dación in vitro, las tecnologías reproductivas sisted reproductive techniques carried out, yet many
posibilitan el nacimiento de miles de niños countries do not have a legal anchor that adjust ade-
al año en todo el mundo. Pese a la expansión quately on the subject, situation that causes human
de centros en donde se realizan técnicas de rights violations that could be avoid with proper
reproducción asistida, aún muchos países no regulation.
cuentan con un anclaje jurídico que regule
adecuadamente la materia, situación que
provoca que en ocasiones se produzcan vul-
neraciones de los derechos humanos, que po-
drían evitarse con una adecuada regulación.

Palabras clave: Infertilidad, discapaci- Keywords: Infertility, disability, sexual and re-
dad, derechos sexuales y reproductivos, téc- productive rights, assisted reproduction techniques.
nicas de reproducción asistida.

* Artículo recibido el 6 de junio de 2017 y aceptado para su publicación el 9 de junio


de 2017.
** Doctoranda en la Universidad Nacional de Educación a Distancia en Madrid.
*** Profesor titular “C” de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas

de la UNAM.

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año L,


núm. 151, enero-abril de 2018, pp. 13-50.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons


Atribución-NoComercial-SinDerivar 4.0 Internacional, IIJ-UNAM.

BJV, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2018


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14 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Sumario: I. Infertilidad: ¿una enfermedad, una discapacidad? II. Derecho


a la salud y discapacidad en instrumentos internacionales. III. La reproducción
asistida a nivel global. IV. Regulación de la reproducción asistida en Iberoamé-
rica. V. Cobertura de los procedimientos de reproducción asistida a nivel global.
VI. Bibliografía.

I. infertilidad: ¿una enfermedad, una discapacidad?

La Organización Mundial de la Salud (OMS) define a la infertilidad como


una enfermedad del sistema reproductivo determinada como la incapaci-
dad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relacio-
nes sexuales no protegidas.1 La infertilidad es el estado de una capacidad
disminuida para concebir y tener hijos.2 La definición clínica de infertilidad
implica la existencia de un estado dicotómico, ya sea que un embarazo se
logre en doce meses ––la infertilidad no está presente–– o un embarazo no
se consigue en doce meses, y, por definición, la infertilidad está presente.3
La American Society for Reproductive Medicine define a la infertili-
dad como una enfermedad. La duración del fracaso para concebir debe
ser doce o más meses antes de que se inicie con la investigación sobre las
causas, a menos que la historia clínica y los hallazgos físicos sugieran una
evaluación y tratamiento anterior.4
La OMS reconoce que la infertilidad genera discapacidad, entendi-
da ésta como un deterioro de la función. Se calcula que 34 millones de
1 Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida. Versión revisada y preparada por

el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y


la Organización Mundial de la Salud (OMS), disponible en: http://www.who.int/reproductive-
health/publications/infertility/art_terminology_es.pdf ?ua= (consultada el 4 de mayo 2017).
2 Doctor Enrique Rivero Weber, especialista en ginecoobstetricia, refiere que, en sen-

tido estricto, la esterilidad es la incapacidad de concebir, y la infertilidad es la incapacidad


de llevar a término un embarazo; diferencia muy importante, pues las causas y los trata-
mientos son completamente diferentes para cada una de ellas, a pesar de que finalmente
el efecto es el mismo: la incapacidad de una pareja para reproducirse; sin embargo, en el
Diccionario de la lengua española aparecen como sinónimos. Presentación del tema “Ética y
Subrogación Materna”, 28 de abril de 2017. Seminario sobre Medicina y Salud, Facultad
de Medicina, UNAM.
3 Barbieri, Robert, L., “Female Infertility”, en Yen and Jaffe’s, Reproductive Endocrinol-
ogy: Physiology, Pathophysology, and Clinical Management, Philadelphia, Saunders Elsevier, 2006,
p. 517.
4 American Society for Reproductive Medicine, disponible en: http://www.reproduc-
tivefacts.org/topics/topics-index/infertility/.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 15

mujeres, predominantemente de países en desarrollo, padecen infertilidad


resultante de la sepsis materna y el aborto inseguro.5 Medicamente, la in-
fertilidad, en la mayoría de las casos, se considera el resultado de un de-
terioro físico, una condición crónica que cumple con el rol biosicológico,
social y legal de la discapacidad. A diferencia de algunos diagnósticos, la
infertilidad tiene componentes médicos y psicológicos definidos, que son
inseparables.6 Es un síntoma de un problema médico, que por su propia
definición ha durado al menos un año.7
Fernando Zegers-Hochschild, impulsor de la iniciativa en la OMS
para definir por primera vez la infertilidad como una enfermedad, re-
fiere que fueron básicamente dos los objetivos para buscar que se reco-
nociera la infertilidad como una enfermedad. El primero, que los países,
sobre todo en países de América, la reconocieran y la incluyeran en sus
agendas de salud, y así las personas tuvieran el acceso a procedimientos
de reproducción asistida por tratarse de una enfermedad; segundo, la
infertilidad sí es una condición que puede generar pérdida de la identidad
de género; disminución sistemática de la autoestima; inestabilidad
matrimonial; asilamiento social y menoscabo de estatus social; ostracismo
y abuso ––sobre todo en comunidades rurales––; ansiedad y depresión.8

Infertility
5 as Disability, disponible en: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertil-
ity/definitions/en/. Consultada el 4 de mayo 2017.
6 Un trabajo realizado en unidades de reproducción humana de dos hospitales uni-

versitarios españoles en el que se estudió a 485 personas infértiles reveló que por las ca-
racterísticas del proceso psicológico en infertilidad, es recomendable realizar la evaluación
psicológica de la pareja a la vez que se efectúan las pruebas médicas para el diagnóstico
de la infertilidad. De esta forma, se obtiene una evaluación inicial de su estado tanto físico
y psíquico, y permite detectar las parejas más vulnerables a desarrollar alteraciones emo-
cionales, siendo la ansiedad, la depresión y los trastornos obsesivos compulsivos los más
frecuentes a lo largo del tiempo que conlleva el proceso de diagnóstico y tratamiento mé-
dico de la reproducción asistida. En Moreno Rosset, Carmen, Gómez, Sánchez, Yolanda
et. al., “La psicología de la reproducción. La necesidad del psicólogo en las unidades de
reproducción humana”, Clínica y Salud, Madrid, vol. 20, núm. 1, 2009, p. 88, disponible en:
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1130-52742009000100007.
7 Mahlstedt, Patricia, Ed. D., “The Psychological Component of Infertility”, Fertility
and Sterility, vol. 43, núm. 3, 1985, p. 335.
8 Fernando Zegers-Hochschild, ponencia “Algunos fundamentos biológicos de la re-

producción humana y sus implicancias en el derecho a fundar una familia. (El caso de
Costa Rica)”, coloquio “Debates Contemporáneos en Derechos Reproductivos”, 3 de junio
2015, Instituto para la Ciencia, Ética e Innovación-Universidad de Manchester, Reino Uni-
do, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y otras. Disponible en: https://www.
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16 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Existe una inclinación científica y social a considerar la infertilidad


como un síntoma de una enfermedad subyacente debido a que ésta tiene
un profundo impacto en las vidas de las personas que la viven.9 El estigma
de la infertilidad a menudo conduce a la desarmonía mental, el divorcio
y el ostracismo.10 En el mismo sentido se ha pronunciado el perito Zegers-
Hochschild, quien señala que la infertilidad es una enfermedad que tiene
numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como
consecuencias sociales, genera angustia y debilita los lazos familiares.11
La Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías re-
productivas difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapaci-
dad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfer-
medad, aun cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y
por tanto médicas.12 Por ello, se hace necesario que las personas infértiles
deban ser tratadas por un grupo multidisciplinario capacitado y sensibili-
zado en los problemas de infertilidad.13

juridicas.unam.mx/videoteca/evento/coloquio-debates-contemporaneos-en-dere chos-reproductivos/2015-
06-03/6088-mesa-tecnicas-de-reproduccion-asistida-principales-problematicas.
9 Sobre el impacto que la infertilidad produce en muchas mujeres, consultar Isa, Lu-

ciana, Deseamos hijos, pero no los tenemos, ¿en qué lugar nos ubicamos? Construcciones de sentido en torno
a la infertilidad. Relatos de mujeres que quieren ser madres, tesis doctoral, Facultad de Periodismo
y Comunicación Social, Universidad Nacional de Plata, 2017, disponible en: http://sedici.
unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/59875/Documento_completo.pdf-PDFAU.pdf ?sequence=3.
10 Sobre el tema véase Mahlstedt, Patricia P., Ed. D., op. cit.; Barbieri, Robert, L.,
“Female infertility”, cit.; Infertility as disability, cit.; Larsen, Ulla, “Research on Infertility: wich
Definition should we Use?”, Fertility and Sterility, vol. 83, núm. 4, abril de 2005.
11 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIADH), caso Artavia Murillo y Otros
(“Fertilización in vitro”) vs. Costa Rica, excepciones preliminares, fondo y reparaciones y cos-
tas, 28 de noviembre de 2012, epígrafe D.2 a) Discriminación indirecta con relación a la
condición de discapacidad, párrafo 288, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_257_esp.pdf.
En la misma sentencia de la CIDH, la perita Garza testificó que “es más exacto consi-
derar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades
que causan infertilidad tienen un doble efecto dificultando el funcionamiento de la infer-
tilidad pero también causando, tanto a largo como a corto plazo, problemas de salud para
el hombre o la mujer”, párrafo 288.
12 Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre Tecnologías Reproducción
Asistida. Adoptada por la 57a. Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica,
octubre 2006, disponible en: https://www.wma.net/es/policies-post/resolucion-de-la-amm-sobre-
las-tecnologias-de-reproducion-asistida/.
13 Diagnóstico de la pareja infértil y tratamiento con técnicas de baja complejidad,
editor general División de Excelencia Clínica, Coordinación de Unidades Médicas de
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 17

II. Derecho a la salud y discapacidad en instrumentos


internacionales

Desde que se aprobó por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948


la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.14,
Este instrumento constituye el sustento a partir del cual se han elaborado
y suscrito posteriores declaraciones y convenios específicos para el área de
la salud. Más adelante, este derecho fue desarrollado en el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), en el que
se obliga a los Estados a crear condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad. En este instrumento
ya se establecen obligaciones específicas para los Estados, que sirven de
guía para dirigir sus políticas de salud.15 En otros tratados particulares del
sistema de Naciones Unidas se reconoce el derecho a la protección de la
salud, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención
sobre los Derechos del Niño.
En el sistema interamericano, a través del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, se reconoció de la misma forma

Alta Especialidad, 2013, pp. 10 y 11. Esta guía puede descargarse en: http://www.imss.
gob.mx/profesionales/guiasclinicas/Pages/guias.aspx. Consulta realizada el 16 de octubre de
2016.
14 Declaración Universal de Derechos Humanos. “Artículo 25.1 Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsisten-
cia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Sobre el desarrollo de la salud como derecho en el ámbito internacional y la concep-
tualización de los derechos económicos, sociales y culturales en el derecho internacional,
puede verse Martínez Bullé Goyri, Víctor Manuel, “La salud como derecho humano. Una
promesa incumplida”, Historia y Constitución. Homenaje a José Luis Soberanes Fernández, México,
UNAM, 2015, t. II, pp. 372-382.
15 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 12.1
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental”.
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18 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

el derecho a la protección de la salud y se generó la obligación de los Es-


tados para asegurar su efectivo cumplimiento.16
A pesar del paulatino reconocimiento del derecho a la salud en los ins-
trumentos internacionales, su adopción ha recibido críticas. Una de ellas
ha sido que la amplitud de obligaciones resultantes por parte del Estado
sería de imposible concreción en países no desarrollados o en vías de de-
sarrollo, dada la escasez de recursos. Haciendo eco de esta crítica y de los
informes presentados por los Estados parte ante el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en 2000 éste emitió la Observación
general 14, en la que se interpreta el contenido y alcance del artículo 12
del PIDESC. Esta observación constituye el consenso más actualizado de
la comunidad de naciones sobre la materia.17 El Comité afirma que el de-
recho a la salud abarca no solamente el derecho a la atención de la salud,
sino que también incluye el acceso a la educación e información sobre
cuestiones relacionadas con la salud, incluida la sexual y reproductiva.
Con relación a los conceptos de salud sexual y reproductiva, la OMS
entiende por salud sexual un estado de bienestar físico, mental y social
en relación con la sexualidad. La comunidad internacional ha reconoci-
do que un concepto amplio de salud reproductiva abarca esfuerzos más
allá de los que se refieren a la maternidad, la anticoncepción y la preven-
ción de las enfermedades de transmisión sexual.
16 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 10. Derecho a la Salud.
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social; 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Es-
tados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente
a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la
salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los
individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios
de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización
contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las
enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población
sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las ne-
cesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza
sean más vulnerables”.
17 Vázquez, Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Tecnológico Autónomo de México-Centro
de Estudios de Actualización en Derecho, 2015, p.103.
La Observación general 14 define a la salud como “Un derecho fundamental e indis-
pensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 19

En la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo


(CIPD),18 que se celebró en El Cairo en septiembre de 1994, se definió a
la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental
y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias en todos los
aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y proce-
sos”. En el Programa de Acción de la CIPD se afirma el derecho al acceso,
sin coacción a los servicios de salud reproductiva. La introducción que se
le dio a la salud reproductiva por parte de la CIPD constituye una gran
aportación, ya que a diferencia de la concepción centrada en la planifica-
ción familiar, se otorgó un rol fundamental a los contextos institucionales,
culturales y políticos en que tienen lugar las decisiones y comportamien-
tos sexuales y reproductivos. El desarrollo conceptual y programático que
experimentó la salud reproductiva hizo que la atención se centrara en la
perspectiva de los derechos reproductivos. En la Conferencia Mundial
de la Mujer, que se celebró en 1995 en Beijing, se determinó que los de-
rechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas
a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia.19 En
el Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo, que se celebró
en 2013, se constató el poco avance en la meta de acceso universal a la
salud sexual y reproductiva, y en razón de ello se planteó que el acceso
efectivo de todas las mujeres a la atención integral en salud en el proceso
reproductivo debe incluir la garantía del acceso universal a las técnicas de
reproducción asistida.20

18 Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo. El Cai-


ro, 5 a 13 de septiembre de 1994, Naciones Unidas, disponible en: https://documents-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/231/29/PDF/N9523129.pdf ?OpenElement. Consultada el
11 de mayo de 2017.
19 El párrafo 95 de la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing señala: “...los de-
rechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las
leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros
documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se
basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el in-
tervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho
a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni
violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos”.
20 El párrafo 43 Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo señala: “Ase-
gurar el acceso efectivo de todas las mujeres a la atención integral en salud en el proceso
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20 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Como señalamos, la infertilidad es el estado de una capacidad dismi-


nuida para concebir y tener hijos, y genera discapacidad, entendida ésta
como un deterioro de la función. Por lo anterior, haremos referencia a
parte del desarrollo normativo internacional sobre derechos de las perso-
nas con discapacidad.
La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,21 instru-
mento en el ámbito interamericano cuyo objeto principal es la elimina-
ción de la discriminación en contra de un grupo humano específico y que
combate concretamente la discriminación de las personas que viven con
algún tipo de discapacidad,22 establece las definiciones sobre las que en
su contexto se entiende por discriminación. El término “discapacidad” lo
define como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de natura-
leza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada
por el entorno económico y social”.23
La Convención no sólo propone combatir de manera negativa los ac-
tos discriminatorios en contra de las personas con alguna discapacidad,

reproductivo, específicamente a atención obstétrica humanizada, calificada, institucional


y de calidad, y a servicios óptimos de salud de la mujer durante el embarazo, parto y puer-
perio, así como a servicios que integren la interrupción del embarazo en los casos previstos
por la ley y garantizar el acceso universal a técnicas de fertilización asistida”.
21 Esta Convención fue aprobada en la ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999;
entró en vigor el 14 de septiembre de 2002. Hasta el momento 19 Estados americanos han
ratificado la Convención.
22 Torre Martínez, Carlos de la, El derecho a la no discriminación en México, México, Po-
rrúa-CNDH, 2006, p. 119.
23 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra las Personas con Discapacidad. “Artículo I. Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por:
1. Discapacidad. El término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer
una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por
el entorno económico y social.
2. Discriminación contra las personas con discapacidad. a) El término “discriminación
contra las personas con discapacidad” significa toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad
anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propó-
sito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 21

sino garantizar la implantación de medidas al alcance del Estado para


dotar a las personas de igualdad de oportunidades reales que les permita
ejercer sus derechos y libertades fundamentales.24
Por otra parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad25 (CDPD) señala un cambio paradigmático de las actitudes
y enfoques respecto de las personas con discapacidad. En el preámbulo se
reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta
de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas
a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.26 La CPDP reconoce
que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto
nivel de salud posible sin discriminación,27 y establece la obligación de los
Estados a proporcionar programas y atención de la salud, incluidos en el

24
Torre Martínez, Carlos de la, op. cit.
25
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo
Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la sede de las Naciones Uni-
das en Nueva York. Se trata del primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo
XXI, señala un cambio paradigmático de las actitudes y enfoques respecto de las personas
con discapacidad.
26 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo
y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, párrafo 289. El perito Hunt observó que “la in-
fertilidad involuntaria es una discapacidad”, considerando que el preámbulo de la CDPD
reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac-
ción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que
evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás. De acuerdo con el modelo biopsicosocial de la OMS sobre discapacidad, ésta tiene
uno o más de los tres niveles de dificultad en el funcionamiento humano: un impedimento
físico psicológico; una limitación de una actividad debido a un impedimento (limitación
de una actividad) y una participación restringida debido a una limitación de actividad. De
acuerdo con la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la
Salud de la OMS, los impedimentos incluyen problemas en el funcionamiento del cuerpo;
las limitaciones de las actividades son dificultades que una persona puede tener al realizar
una actividad; y las participaciones restringidas son problemas que una persona puede
experimentar en diversas situaciones de la vida”.
27 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. “Artículo 25. Los
Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del
más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Esta-
dos Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la
rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporciona-
rán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios
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22 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

ámbito sexual y reproductivo; de lo anterior se desprende el derecho de


las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para
resolver problemas de salud reproductiva.28
La discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una
deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona
con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las perso-
nas puedan ejercer sus derechos de una manera efectiva.29

III. La reproducción asistida a nivel global

En el último cuarto del siglo XX se desarrollaron las técnicas de repro-


ducción asistida (TRA),30 encaminadas a tratar la infertilidad; a prevenir y
atender enfermedades de origen genético o hereditario. Desde que en 1978
naciera en el Reino Unido la primera niña concebida por fecundación in
vitro, las TRA posibilitan el nacimiento de unos 100, 000 niños al año en
todo el mundo. Se estima que entre un 1% y un 4% de los niños nacidos
anualmente en Estados Unidos y Europa son resultado de aplicar estos tra-
tamientos.31
De acuerdo con cifras publicadas por la Red Latinoamericana de
Reproducción Asistida (RED LARA)32 de 1990 a 2012,33 en América La-

asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación
in vitro”) vs. Costa Rica, op. cit., párrafo 289.
29 Ibidem, párrafo 291.
30 El glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida (TRA) define a las
técnicas de reproducción asistida como “todos los tratamientos o procedimientos que in-
cluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos
para el establecimiento de un embarazo. TRA no incluye inseminación asistida (insemina-
ción artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante”.
31 Ortiz Movilla, R. y Acevedo Martín, B., “Reproducción asistida y salud infantil”,
Rev Pediatr Aten. Primaria, Madrid, vol.12, núm. 48, oct/dic 2010, disponible en: http://scielo.
isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1139-76322010000600011.
32 El Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida es un órgano de la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida que como parte de sus funciones recolecta,
analiza y publica los procedimientos de reproducción asistida, que se realizan en los cen-
tros latinoamericanos afiliados a la Red.
33 Estado Actual de la Reproducción Asistida en América Latina y el Mundo, disponi-
ble en: http://redlara.com/PDF_RED/Situacao_atual_REDLARA_no_mundo.pdf.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 23

tina nacieron 128,24534 niños con ayuda de alguna TRA.35 Los países en
donde se registra el mayor número son: Brasil, en donde nacieron 56,674
niños; Argentina, con 26,085 niños, seguido por México, que reportó el
nacimiento de 17,238 bebés. Estos tres países representan el 78% del to-
tal de nacimientos que registró la RED LARA de 1990 a 2012. En otros
países de Latinoamérica, en este mismo periodo, de acuerdo con cifras
de este informe: Chile (6,579); Colombia (5,191); Perú (4927); Venezuela
(4802); Ecuador (1191); Uruguay (1258); Guatemala (331); Bolivia (384),
Panamá (214); República Dominicana (97); Nicaragua (74); Paraguay
(12), y Costa Rica (15).
En contraste con estas cifras, en España el Registro Nacional de Acti-
vidad 2014 de la Sociedad Española de Fertilidad36 reportó 28,669 partos
durante ese año, haciendo uso de alguna TRA, y el nacimiento de un
total de 33,934 bebés producto de la reproducción asistida, tan sólo en
2014. Este país ocupa el primer lugar en Europa y el tercero a nivel mun-
dial donde más TRA se llevan a cabo, sólo por detrás de Japón y Estados
Unidos. A diferencia de los países en América Latina, en España, por
disposición de ley,37 los centros autorizados están obligados a reportar sus
resultados, al menos una vez al año. En este registro de actividades se bus-
ca plasmar los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de

34 Países incluidos en la cifra total son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia,

Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Repúbli-
ca Dominicana, Uruguay y Venezuela.
35 Distribución (niños nacidos). ICSI 68,509; IVF 22,429; OD 22,626; FET 12,973;

GIFT 1,257; otras técnicas 451.


36 Registro Nacional de Actividad 2014, Sociedad Española de Fertilidad, “Informe

estadístico de Técnicas de Reproducción Asistida 2014, disponible en: https://www.registro-


sef.com/public/docs/sef2014_IAFIV.pdf.
37 Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

“Artículo 22.2 El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida


deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad de los cen-
tros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se en-
cuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos reproductivos obtenidas por
cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que
por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se pueda valorar la calidad de la
atención proporcionada por cada centro. El registro de actividad de los centros y servicios
de reproducción asistida recogerá también el número de preembriones crioconservados
que se conserven, en su caso, en cada centro”.
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24 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

éxito, y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre
la calidad de cada uno de los centros.38
Por otra parte, con relación al número de centros en donde se rea-
lizan TRA, el registro de la RED LARA reportó en 2013,39 167 centros
en América Latina. De acuerdo con datos de ese informe, los países que
tenían el mayor número de centros eran: Brasil (56), México (28) y Argen-
tina (27). El resto de los países latinoamericanos que reportaron estableci-
mientos a la RED LARA, en el mismo periodo, son: Colombia (9); Chile
y Venezuela (8); Perú y Ecuador (6); Bolivia, Panamá y Uruguay (2); Gua-
temala, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana (1).
Otro estudio sobre la salud reproductiva a nivel global, elaborado en
2016 por la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad (siglas
en inglés IFFS), de forma conjunta con la OMS,40 reportó en América
Latina 391 centros;41 en este trabajo, la tendencia es similar al informe
elaborado por la RED LARA; el país con el mayor número de centros es
Brasil, con 180, seguido por Argentina, que tiene 60, y México, en donde
se reportaron 48 centros. Otros países latinoamericanos que reportaron
cifras son: Venezuela (30); Colombia (25); Perú (12); Ecuador (10); Chile y
Panamá (9); Guatemala y Uruguay, (3) y Paraguay (2).
En México, por disposición de ley, los establecimientos en los que se
practican procedimientos de reproducción asistida deben contar con una
licencia sanitaria42 expedida por la Comisión Federal para la Protección
38 Corcóstegui Ormazábal, Beatriz, “Registro nacional de actividad y resultados de los
centros y servicios de reproducción asistida”, en Lledó Yagüe, Francisco et al., Comentarios
científico-jurídico a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006, 26 de
mayo), Madrid, Dykinson, 2007, p. 304.
39 Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida, op. cit.
40 International Federation of Fertility Societies (IFFS) Surveillance 2016, es un trabajo que

sirve como registro con una visión general de la práctica, políticas y actividades asociadas
con la tecnología de reproducción asistida a nivel mundial. Las respuestas del cuestiona-
rio fueron proporcionadas por uno o dos individuos bien informados en cada país; pero
estas respuestas no fueron validadas, y pueden contener imprecisiones. Sin embargo, este
reporte sigue siendo la única fuente de información que proporciona una visión global de
los tratamientos de reproducción asistida e nivel mundial, disponible en: http://www.iffs-
reproduction.org/?page=Surveillance.
41 Los países que se incluyeron en este informe fueron: Argentina, Bolivia, Brasil, Chi-

le, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
42 Para poder obtener esta licencia, el establecimiento deberá entregar la siguiente
documentación: formato de solicitud de licencia, copia del acta de instalación del comité
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 25

contra Riesgos Sanitarios (Cofepris).43 Hasta mayo de 2016 esta Comisión


tenía registrados 89 centros y/o establecimientos públicos y privados.44
Con relación al cumplimiento de disposiciones sanitarias de los centros
y/o establecimientos autorizados para practicar procedimientos de repro-
ducción asistida, compete a la Cofepris, a través de la Comisión de Ope-
ración Sanitaria, vigilar que cumplan con las disposiciones sanitarias. Esta
vigilancia se manifiesta a través de actos de autoridad de verificación, el
muestreo, dictamen, las medidas de seguridad y la aplicación de sancio-
nes. De enero de 2012 a diciembre de 2016, la Comisión de Operación
Sanitaria realizó 41 visitas a establecimientos privados en los que se prac-
tican técnicas de reproducción asistida y/o que funcionan como bancos
de células germinales.45
Estas cifras resultan menores en comparación con las registradas en
varios países europeos. Por ejemplo, España en 2016 reportó 371 clínicas;
Italia 350; Alemania 134 y Francia 104.46

IV. Regulación de la reproducción asistida en Iberoamérica

La expansión de centros en donde se realizan TRA revela la existencia


de un mercado global; pese a ello, en la actualidad aún muchos países no
tienen una regulación específica en materia de reproducción asistida.47 A

interno de trasplantes, copia del Manual de Procedimientos Técnico Administrativo del


establecimiento de las TRA, copia de la licencia sanitaria del establecimiento donde se
practican actos quirúrgicos u obstétricos, copia de identificación oficial del propietario, y
en su caso del representante legal, y comprobante de pago de derechos. Trámite a reali-
zar por el establecimiento que efectuará técnicas de reproducción asistida, disponible en:
http://www.cofepris.gob.mx/Documents/MaterialesDifusion/6_t_reprasis.pdf.
43 Sobre la naturaleza jurídica, estructura orgánica, atribuciones y funciones de la
Cofepris, se sugiere consultar Cano Valle, Fernando et al., Medicina y estructuras jurídico-
administrativas en México. Hacia la reforma integral del sistema de salud mexicano, México, UNAM,
2014.
44 Esparza Pérez, Rosa Verónica, “La depreciación de los derechos humanos, y la
regulación de la reproducción humana asistida en México”, Gaceta Médica de México (en
prensa).
45 Sistema de Acceso a la Información Pública: Infomex, folio 1215199572516.
46 International Federation of Fertility Societies (IFFS) Surveillance 2016, cit.
47 Vidal Martínez, Jaime, “Reproducción asistida”, en Romeo Casabona, Carlos Ma-
ría (dir.), Enciclopedia de bioderecho y bioética, disponible en: http://enciclopedia-bioderecho.com/
voces/278
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26 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

diferencia de los países europeos, los latinoamericanos, en su mayoría, no


cuentan con una normatividad que los regule de forma concreta. Las nor-
mas que se aplican en la generalidad de los países latinoamericanos, con
relevancia para el tema, son muy dispares, y, salvo excepciones, consisten
normalmente en principios generales, que se inscriben en códigos civiles,
penales o en su Constitución.48 En América Latina solamente Argentina y
Uruguay cuentan con una normatividad específica en la materia; ambas
leyes se sancionaron en 2013. Brasil, si bien no tiene una ley que regule de
manera integral las TRA, cuenta con un acuerdo administrativo que con-
tiene normas éticas para el uso de TRA, emitidas por el Consejo Federal
de Medicina.49
En Argentina, el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación san-
cionaron el 5 de junio de 2013 la Ley 26.862, cuyo objeto es garantizar
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida.50
Cinco meses después de que el Senado argentino sancionara la ley
286.862, el Poder Legislativo de Uruguay, mediante la Ley 19.167, reguló
las TRA acreditadas científicamente, así como los requisitos que deben
cumplir las instituciones públicas y privadas que las realizan.51

48
Andorno, Roberto, “Técnicas de procreación asistida”, en Brena y Sesma, Ingrid y
Toboul, Gérard (coords.), Hacia un instrumento regional internacional sobre la bioética. Experiencias
y expectativas, México, UNAM, 2009, p. 209.
49 Resolución CFM 1.957-2010, que regula los procedimientos de reproducción asis-
tida, pero no tiene rango de norma legal es emitida por el Consejo Federal de Medicina.
Publicada el 6 de enero de 2011, modifica la resolución CFM no. 1358/92.
50 El primer avance al respecto lo había realizado en 2010 la provincia de Buenos
Aires, convirtiéndose en la primera de América Latina en brindar este servicio de fomen-
to a la fertilidad a través de la salud pública. Verónica Smink de BBC Mundo, Cono Sur,
en un artículo titulado “Argentina, pionera en el derecho a la fertilidad”, publicado el 14
de junio de 2013, comentó: “En la provincia de Buenos Aires nacieron 75 bebés por la
ley de fertilidad asistida aprobada en 2010. Por su parte, el gobernador de la provincia
de Buenos Aires, Daniel Scioli, señaló que el éxito que ha tenido allí la ley de fertilidad
asistida desde que fue aprobada hace tres años demuestra que no hay que temer por las
dificultades económicas. A diferencia de la ley provincial, que sólo da acceso al tratamien-
to a parejas con problemas de infertilidad, la ley nacional beneficia a cualquier adulto
que quiera realizarse el tratamiento, sin contemplar si es infértil, su edad o su estado
civil”, disponible en: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/06/130610_argentina_ferti
lidad_vs.shtml?print=1 (julio de 2014).
51 Ley 19.167. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. “Artículo 1o. (Objeto). La
presente ley tiene por objeto regular las técnicas de reproducción humana asistida acredi-
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 27

Por otra parte, Costa Rica reguló en 1995 la práctica de la fertiliza-


ción in vitro; meses después se presentó un recurso de inconstitucionalidad
contra el Decreto Ejecutivo 24029-S. La argumentación para promover
la acción se basó fundamentalmente en que era violatorio del derecho a la
vida, porque a través de la fecundación in vitro son desechados embriones
humanos.52 Costa Rica es el único país en el mundo en el que se prohibió
expresamente, en concreto, la práctica de la fertilización in vitro.
La Sala de Constitucionalidad de la Corte Suprema de Costa Rica re-
solvió el recurso de inconstitucionalidad en 2000,53 al determinar que “las
condiciones en que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier
eliminación o destrucción de concebidos —voluntaria o derivada de la
impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexatitud de ésta— viola
su derecho a la vida”, por lo que no es acorde con la Constitución ni con
la Convención Américana sobre Derechos Humanos; en consecuencia,
declaró la inconstitucionalidad e invalidez del decreto en tanto el desarrollo
científico permaneciera en el estado actual. La argumentación de la Sala
estuvo fundamentada en una restringida interpretación del derecho a la
vida y en su particular opinión de lo que representa la fertilización in vitro
para la vida, al considerar que los embriones son seres humanos.54

tadas científicamente así como los requisitos que deben cumplir las instituciones públicas y
privadas que las realicen. A tales efectos se entiende por técnicas de reproducción humana
asistida el conjunto de tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación de
gametos o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Quedan inclui-
das dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la inducción de la ovulación,
la inseminación artificial, la micro inyección espermática (ICSI), el diagnóstico genético
preimplantacional, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia
intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de cigotos, la transferencia intratu-
bárica de embriones, la criopreservación de gametos y embriones, la donación de gametos
y embriones y la gestación subrogada en la situación excepcional prevista en el artículo 25
de la presente ley.
La aplicación de cualquier otra técnica no incluida en la enumeración detallada pre-
cedentemente, requerirá la autorización del Ministerio de Salud Pública, previo informe
favorable de la Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida”, disponible en:
https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/leytemp9878878.htm
52 Suárez Ávila, Alberto Abad, Laicidad y derechos reproductivos en la jurisdicción constitucional
latinoamericana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, p. 108.
53 Sentencia 2000-02306, 15 de marzo del 2000, emitida por la Sala Constitucional de
Costa Rica, expediente 95-001734-007-CO.
54 Sentencia 2000-02306, 15 de marzo del 2000, emitida por la Sala Constitucional
de Costa Rica, expediente 95-001734-007-CO. Acción de inconstitucionalidad promovi-
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28 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Por la resolución de la Sala Constitucional, varias parejas resultaron


afectadas, y en 2001 presentaron el caso ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), alegando que con esta determinación se
les vulneraban derechos reconocidos en la Convención América de Dere-
chos Humanos (CADH). La CIDH55 concluyó en 2010 que la determina-
ción constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada
y familiar y a formar una familia; asimismo, constituyó una violación del
derecho a la igualdad de las víctimas en tanto el Estado les impidió el ac-
ceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de
desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Este
impedimento tuvo, además, un impacto desproporcionado en las mujeres.
La CIDH dirigió diversas recomendaciones al Estado de Costa Rica, que
no fueron atendidas. Debido a esta inobservancia del Estado, la CIDH
solicitó en julio de 2011 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la Corte IDH o la Corte) la declaración de responsabilidad
del Estado.
La sentencia de la Corte IDH56 representa un avance en el reconoci-
miento y protección de los derechos reproductivos. En primer término, la

da por Hermes Navarro del Valle, portador de la cédula de identidad 1-618-937 contra
el Decreto Ejecutivo 24029-S, publicado en La Gaceta 45 del 3 de marzo de 1995: “VIII.
Conclusiones A) El desarrollo de técnicas de reproducción asistida han posibilitado que
muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan tener hijos. Sin embargo, es preciso
cuestionarse si todo lo científicamente posible es compatible con las normas y principios
que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qué punto, la persona huma-
na admite ser objeto o resultado de un procedimiento técnico de producción. Cuando el
objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo técnicamente
correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira los instrumentos de Dere-
chos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede ser tratado como un
simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos
admitido que el embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido
igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraría permitiría admitir que
sea congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado”.
55 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Véase Brena,
Ingrid, “La fecundación asistida, ¿historia de un debate interminable? El informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol. XII, 2012, pp. 26-45.
56 Véase Brena, Ingrid, “La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, caso Artavia Murillo y otros fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Un avance en el
pensamiento laico en Latinoamérica”, en Carbonell Sánchez, Miguel, Fix-Fierro, Héctor
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 29

Corte reconoció que los derechos reproductivos son derechos humanos,


pues se encuentran incorporados en la obligación de respeto y garantía
de los derechos a la privacidad, a conformar una familia, a la libertad y la
integridad personal; segundo, fijó el alcance de la protección del derecho
a la vida a la luz de la Convención Americana, determinando que la pro-
tección inicia con la implantación y no con la fertilización del embrión,
que no se trata de un derecho absoluto, sino gradual e incremental, de
acuerdo con el desarrollo de la vida y a los otros derechos involucrados, y
que a la luz de la Convención Americana el embrión no es una persona;
y tercero, estableció que la prohibición de servicios de salud reproductiva
puede tener un impacto discriminatorio basado en el género, al conside-
rar que los derechos del embrión deben prevalecer sobre los de la mujer;
la discapacidad, dada la condición de salud e infertilidad de las víctimas,
y el estatus socioeconómico, debido a que las personas sin recursos para
practicarse la FIV en otro país quedaron imposibilitadas para acceder a
tratamientos contra la infertilidad.
En junio de 2015 se llevó a cabo en la Corte IDH una audiencia
pública, en la que el Estado presentó un proyecto de decreto ejecutivo
que autorizara la FIV y regulara su implementación. Sin embargo, días
después de la entrada en vigor del referido Decreto, éste fue impugnado
ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
interposición de una acción de inconstitucionalidad, por considerar los
accionantes, entre otros, que con esta norma se da una “violación y/o
amenaza al derecho fundamental a la vida” del “concebido no nacido”, y
una “violación al principio de reserva de ley”.57
La Sala Constitucional, el 3 de febrero de 2016, emitió una sentencia,
en la cual, por decisión de la mayoría, resolvió anular el decreto ejecutivo,
por violación al principio de reserva de ley. Sin embargo, la Corte IDH,
en ejercicio de sus obligaciones de supervisión, resolvió en lo que respecta
a ese punto que se mantenga vigente el decreto ejecutivo, sin perjuicio de

Felipe, Valadés, Diego (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universita-
ria. Estudio homenaje a Jorge Carpizo. Derechos humanos, t. V, vol. 1, UNAM, 2015.
57 Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (26 de febrero de
2016), Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
Supervisión de cumplimiento de sentencia. Considerandos 16 a 18, disponible en: http://
observatoriointernacional.com/wp-content/uploads/2016/03/Costa-Rica-Resoluci%C3%B3n-Arta-
via-26-febrero-2016.pdf.
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30 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

que el órgano Legislativo emita alguna regulación posterior en apego a los


estándares indicados en la sentencia.58
En México, la emisión de una normatividad en materia de reproduc-
ción asistida es competencia federal, y, con fundamento en el artículo 73
constitucional, corresponde a la Ley General de Salud establecer las bases
para su regulación. A pesar de ello, México no cuenta hasta este momen-
to con el anclaje jurídico que regule de manera integral los diferentes
aspectos legales relacionados con las TRA, y por lo tanto, se prestan sin
una verificación sanitaria adecuada y se dejan desprotegidos los derechos
humanos de las partes que intervienen en los procedimientos.
Al respecto, la Ley General de Salud establece una penalidad para
aquel que sin consentimiento de una mujer o aun con su consentimiento,
si ésta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminación artificial.59 En
México, algunas entidades federativas, ante la falta de una normatividad
a nivel federal sobre reproducción asistida, han buscado enmendar esta si-
tuación al incluir disposiciones en sus códigos civiles y familiares, cuestio-
nes principalmente relacionadas con la filiación cuando se utilizan TRA;
sin embargo, algunos estados han incluido aspectos que no corresponden
al ámbito de su competencia, y representan una invasión a la esfera fede-
ral en materia de salubridad general. Más aún, incluyen aspectos técnicos
relativos a las TRA, que deben ser materia de una norma técnica y no de
una ley.60 Algunos estados que han legislado sobre el tema son: el estado

58 Idem. “En el ejercicio de sus atribuciones de supervisión del cumplimiento de sus


decisiones, de conformidad con los artículos 33, 62.1, 62.3, 65, 67 y 68.1 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, 24, 25 y 30 del Estatuto, y 31.2 y 69 de su
Reglamento, Resuelve: Por cinco votos contra uno, 4. Disponer que, en lo que respecta
al cumplimiento del punto dispositivo tercero de la Sentencia y conforme a lo indicado en
el Considerando 36 de esta Resolución, se mantenga vigente el Decreto Ejecutivo 39210-
MP-S de 11 de septiembre de 2015, sin perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna
regulación posterior en apego a los estándares indicados en la Sentencia”.
59 Ley General de Salud, “Artículo 466. Al que sin consentimiento de una mujer o aun
con su consentimiento, si ésta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminación artifi-
cial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se produce el embarazo como resultado
de la inseminación; si resulta embarazo, se impondrá prisión de dos a ocho años. La mujer
casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su
cónyuge”.
60 Grupo de Información en Reproducción Elegida, “Niñas y mujeres sin justicia.
Derechos reproductivos en México”, México, 2015, pp. 228, disponible en: http://informe
2015.gire.org.mx/#/inicio.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 31

de México,61 Michoacán de Ocampo,62 Tabasco, San Luis Potosí,63 Sono-


ra64 y Zacatecas.65

61 Código Civil del Estado de México. Consentimiento de la mujer para la insemina-


ción artificial, “Artículo 4.112. La reproducción asistida a través de métodos de insemi-
nación artificial solo podrá efectuarse con el consentimiento de la mujer a quien haya de
practicarse dicho procedimiento.
La mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada, sin la con-
formidad de su cónyuge. Tampoco podrá dar en adopción al menor nacido, mediante este
método de reproducción.
Prohibición de padres o tutores
Artículo 4.113. No podrá otorgarse el consentimiento de los padres o tutores para la
reproducción asistida en una mujer que fuere menor de edad o incapaz.
Artículo 4.114. Queda prohibido todo método de reproducción asistida en la mujer,
para la procreación de seres humanos idénticos por clonación o cualquier otro procedi-
miento dirigido a la selección de la raza.
Artículo 4.115. En los casos en que la inseminación artificial se efectué con esperma
proveniente de bancos o instituciones legalmente autorizadas, no se dará a conocer el
nombre del donante ni habrá lugar a investigación de la paternidad”.
62 Código Familiar para el Estado de Michoacán de Ocampo. “Artículo 150. …los
cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nú-
mero y espaciamiento de los hijos, así como emplear, en los términos que señala la Ley,
cualquier método de reproducción para lograr su propia descendencia. Este derecho será
ejercido de común acuerdo por los cónyuges”.
63 El Código Familiar de San Luis Potosí. Los artículos 237 al 245 establecen diversos
aspectos relacionados con la reproducción asistida. Estos numerales se refieren a: qué se
debe entender por reproducción humana asistida; cuáles son las técnicas se podrán prac-
ticar; se define inseminación homóloga y heteróloga; establece quiénes podrán ser desti-
natarios de las técnicas de reproducción asistida y los casos en los que se podrá recurrir
a la reproducción heteróloga; prevé el caso de la reproducción artificial postmortem; para
la inseminación heteróloga establece que no habrá lazo de filiación entre la hija o el hijo y
el, la o los donantes de gametos; declara inexistente la gestación por sustitución; regula lo
relativo a la filiación de los hijos concebidos mediante prácticas de reproducción asistida.
64 Código Familiar de Sonora. “Artículo 207 Cuando el embarazo se obtenga por
técnicas de reproducción asistida con material genético de personas distintas de uno o
ambos cónyuges o concubinos, los que usen voluntariamente gametos de terceros serán
considerados como padres biológicos del niño que nazca por estos métodos, siempre que
hayan otorgado expresamente su autorización. El hijo podrá solicitar, al llegar a su mayor
edad, informes sobre el padre biológico en los mismos casos que en la adopción plena, sin
reclamar ningún derecho filiatorio”.
65 Código Civil para el Estado de Zacatecas. “Artículo 123. Los cónyuges tienen dere-
cho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento
de sus hijos, así como a emplear cualquier método de procreación asistida para lograr su
propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges en los
términos establecidos por la Ley”.
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32 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Haremos referencia al caso del estado de Tabasco, por ser una entidad
que ha sido objeto de reflectores no sólo a nivel nacional, sino también en
el ámbito internacional, por los conflictos que su regulación ha suscitado.
Tabasco reguló en 1997 la gestación por sustitución en su Código Civil.
Este ordenamiento se limitaba a definir la figura y a establecer la posibi-
lidad de registrar el nacimiento de los niños y niñas nacidos a partir de
estos acuerdos. Pese a que la celebración de este tipo de acuerdos se auto-
riza en ese estado desde hace veinte años, su práctica tuvo un incremento
importante a partir de 2012, lo que convirtió a Tabasco en un destino tanto
a nivel nacional como internacional de personas interesadas en celebrar
estos acuerdos. A partir de este momento, se hicieron visibles aspectos no
previstos en su legislación actual,66 tales como ausencia de protección tanto
de las mujeres gestantes como de los niños nacidos con apoyo de estos pro-
cedimientos y deficiente regulación sobre cuál debía ser el contenido de los
convenios y acuerdos celebrados, entre otros.
Por lo anterior, el 13 de enero de 2016, el Congreso de Tabasco apro-
bó la reforma al Código Civil local;67 sin embargo, prevé disposiciones
discriminatorias; por ejemplo, únicamente podrán celebrar estos acuer-
dos los ciudadanos mexicanos,68 situación que excluye a los extranjeros
que son residentes, temporales o permanentes, en el país; deja fuera a
personas solteras y parejas del mismo sexo, al establecer que los contratos
deberán estar firmados por la madre y el padre contratantes.
En el ámbito federal, el tema de la reproducción asistida lleva muchos
años intentando legislarse en México. La primera iniciativa que se presen-
tó en el Poder Legislativo para regular sobre el tema data de 1999,69 pese

“Artículo 290. …no se podrá desconocer la paternidad de los hijos que durante el
matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de reproducción asistida, si hubo con-
sentimiento expreso en tales métodos”.
66 Sobre los conflictos que se han suscitado en Tabasco debido a la mala regulación
se sugiere consultar el informe “Gestación subrogada en México. Resultado de una mala
regulación”, que elaboró el GIRE, disponible en: https://gire.org.mx/gestacion-subrogada-en-
mexico/.
67 Idem.
68 Código Civil. “Artículo 380 bis 5. Requisitos para acceder a contratos: I. Ser ciuda-
danos mexicanos”.
69 González Santos, Sandra P., “From Esteriology to Reproductive Biology: The Story
of the Mexican Assisted Reproduction Business”, Reproductive, Biomedicine and Society on line,
vol. 2, 2016, p. 123, disponible en: http://www.rbmsociety.com/issue/S2405-6618(16)X0002-0.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 33

a que prácticamente en cada legislatura se han presentado iniciativas, aún


no se logran los acuerdos necesarios para alcanzar el consenso regulatorio
en la materia.70
¿Por qué pese a todas las propuestas que se han analizado en ambas
Cámaras del Poder Legislativo ninguna ha prosperado? Sin duda las ideo-
logías opuestas de los diversos partidos políticos han obstaculizado el avan-
ce.71 Por un lado, las propuestas de los partidos con tendencia conservado-
ra han planteado marcos normativos más restrictivos y mesurados; por el
contrario, integrantes de partidos con ideologías más liberales han plan-
teado marcos regulatorios más laxos y permisivos. Aunado a estas posturas
está la opinión de la comunidad de médicos y científicos; algunos han espe-
culado que una ley sobre la reproducción asistida no tiene valor político y
que las propuestas que se han presentado contienen imprecisiones técnicas.
Los aspectos que se han discutido y sobre los que no se han puesto de
acuerdo se centran en aspectos relacionados con la responsabilidad sobre
las células germinales, el inicio de la vida y el estatuto jurídico del embrión,72
la disposición de embriones supernumerarios, intervención de donantes, el
acceso a las TRA, si podrán acceder a éstas las parejas del mismo sexo o
personas solteras y la eugenesia. Otro aspecto en discusión gira en torno a
la oferta de procedimientos de reproducción asistida en instituciones de sa-
lud pública. Así, algunas propuestas se han pronunciado sobre el acceso de
estos servicios a sectores sociales de escasos recursos y no dejar en el ámbito
de la medicina privada estos tratamientos. En una postura contraria están
los que consideran que no es viable asumir ese compromiso, debido a los
altos costos y al reducido impacto que tienen en la población.
Actualmente se encuentran en el Congreso de la Unión73 dos ini-
ciativas pendientes sobre reproducción asistida En abril de 2016, la Cá-

70
Sobre el tema se sugiere consultar: Cardaci, Dora y Sánchez Bringas, Ángeles,
“Hasta que lo alcancemos… Producción académica sobre la reproducción asistida en pu-
blicaciones mexicanas”, Alteridades, México, vol. 19, núm. 8; 2009, Grupo de Información
en Reproducción Elegida, “Niñas y mujeres sin justicia. Derechos reproductivos en Méxi-
co”, cit.
71 Informe de Actividades de la Comisión Nacional de Bioética en torno al marco
regulatorio de la Reproducción Humana Asistida, disponible en: http://www.conbioetica-
mexico.salud.gob.mx/descargas/pdf/Informe.pdf.
72 Facio, Alda, Los derechos reproductivos son derechos humanos, San José, Costa Rica, Insti-
tuto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, pp. 30-36.
73 GIRE, “Gestación subrogada en México. Resultado de una mala regulación”, cit.
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34 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

mara de Senadores aprobó una minuta que pretende reformar la Ley


General de Salud para regular la reproducción asistida;74 ésta se encuen-
tra en revisión en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados; de
aprobarse, estaría lista para su publicación. Uno de los aspectos positivos
que se incluyen en esta minuta es la creación de un Registro General en
Materia de Reproducción Asistida, que incluya un censo de las clínicas
y procesos que se lleven a cabo y un control de los aspectos relaciona-
dos con la donación de gametos y embriones. Hoy en día los usuarios
no tienen certeza de quiénes practican los servicios, y no hay suficientes
controles. De forma paralela a esta minuta, en septiembre de 2016, la
Comisión de Salud de la Cámara de Diputados emitió un dictamen en
materia de reproducción asistida y gestación subrogada.75 De ser aproba-
da por esta Cámara pasaría al Senado para ser revisada. Esta iniciativa
es más conservadora que la anterior, y especifica diversos requisitos para
tener acceso a las TRA; por ejemplo, limita su uso para parejas que cuen-
ten con un diagnóstico de infertilidad y prohíbe que se utilicen gametos
masculinos de un donante.
En 2016 también se estuvo discutiendo la elaboración de una Norma
Oficial Mexicana (NOM) para la Reproducción Asistida, en la que parti-
ciparon representantes de la Secretaría de Salud, Cofepris, representantes
de clínicas y hospitales públicos y privados, así como asociaciones civiles
conformadas en su mayoría por médicos. La última reunión fue en diciem-
bre de 2016, y no hubo una validación final ni reuniones posteriores para
discutir aspectos no acordados. El proyecto de NOM se dejó en pausa has-
ta que se apruebe alguno de los proyectos de ley que están en el Congreso.
La falta de una normatividad integral que aborde los diversos aspec-
tos de las TRA en México provoca que su práctica se desarrolle conforme
a parámetros internos de las instituciones de salud que ofrecen dichos
servicios; esto genera inseguridad jurídica para todos los sujetos que inter-
vienen, profesionales de la salud, pacientes, donadores de gametos y, en el

74
Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Salud, a cargo
de la diputada Maricela Contreras Julián, del grupo parlamentario del PRD, disponible
en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2015/nov/20151104-II.html#Iniciativa12.
75 Que reforma y adiciona diversas disposiciones de la ley general de salud, a cargo de
la diputada Sylvana Beltrones Sánchez, del grupo parlamentario del PRI, disponible en:
http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2016/03/asun_3350059_20160317_1456
863565.pdf.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 35

caso de la gestación por sustitución, los más vulnerables suelen ser las mu-
jeres gestantes y los hijos que nazcan producto de este tipo de acuerdos.
Esta laguna normativa que prevalece en México tiene repercusiones
no sólo en los derechos de los adultos, sino también en el eventual pro-
ducto de la fecundación.76 Uno de los puntos fundamentales que deben
ser discutidos es el relativo a su filiación y derechos. Los derechos de las
personas que recurren a las TRA no deben tener prioridad sobre los de-
rechos de los menores; los padres no pueden renunciar al ejercicio de los
derechos de los menores en su nombre.77 En la práctica, debido a la au-
sencia de reglas claras, los establecimientos en donde se ofrecen TRA con
intervención de donantes manejan la información de los donantes con
estricta confidencialidad y anonimato.78 ¿Qué pasaría si a su mayoría de
edad la persona requiere, por alguna razón, conocer su origen genético o
incluso información específica del donante?,79¿y si a su mayoría de edad la

76
El primer antecedente de los derechos para niños y niñas es la Declaración de Gine-
bra, adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de 1924.
Posteriormente, en 1959 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Declaración
Universal de los Derechos del Niño, pero no es hasta 1989 cuando se aprueba la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, que constituye el primer instrumento jurídicamente vincu-
lante para los Estados que la han ratificado. México la ratificó el 21 de septiembre de 1990.
77 Esto supone algunos problemas teóricos, pues podría suponer el reconocimiento de
derechos de una persona que aún no existe; sin embargo, si el niño llega a gestarse, ¿qué
pasará con los derechos que le corresponderían, es decir, de los que efectivamente será
titular?, González Contró, Mónica, “Los derechos del niño en la reproducción asistida”,
en Brena, Ingrid, Reproducción asistida, México, UNAM, pp. 101 y103.
78 Kably Ambe, Alberto et al., Consenso Nacional Mexicano de Reproducción Asisti-
da, Ginecol Obstet Mex 2012; 80(9):581-624, pp. 624, disponible en: http://www.medigra-
phic.com/pdfs/ginobsmex/gom-2012/gom129c.pdf.
Establecimientos privados publican en sus portales de internet que la información de
los donantes será confidencial y anónima. Clínica IVI INSEMER, disponible en: https://
ivi.mx/ivi-insemer/; Instituto Ingenes, disponible en: http://www.ingenes.com/; Concibe http:
//www.concibe.com.mx/.
79 La única entidad federativa en México que prevé la posibilidad de que el hijo, a
la mayoría de edad, pueda conocer información sobre su origen biológico es Sonora. En
el artículo 207 de su Código Familiar se establece: “Cuando el embarazo se obtenga por
técnicas de reproducción asistida con material genético de personas distintas de uno o
ambos cónyuges o concubinos, los que usen voluntariamente gametos de terceros serán
considerados como padres biológicos del niño que nazca por estos métodos, siempre que
hayan otorgado expresamente su autorización. El hijo podrá solicitar, al llegar a su mayor
edad, informes sobre el padre biológico en los mismos casos que en la adopción plena, sin
reclamar ningún derecho filiatorio”.
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36 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

clínica que recabó la información sobre el donante ya no sigue operando?


La parte más vulnerable en este escenario sería el niño o niña, que se vería
imposibilitado a conocer su origen biológico y genético,80 lo que supone
negarle uno de los elementos fundamentales que constituye su identidad.
El principio del interés superior del menor tiene fundamento en el artículo
4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,81 y en el
artículo 3o., apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño,82
en donde se señala que en las decisiones o medidas que involucre a la ni-
ñez, el Estado tiene la obligación de atender a su interés superior, lo que
implica que el ejercicio pleno de sus derechos debe ser considerado como
criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en
todos los órdenes relativos a la vida del niño.
En contravención a la situación en América Latina, en Europa la mayo-
ría de los países cuentan con una normatividad que regula los procedimien-
tos de reproducción asistida. En Europa existen básicamente dos grupos de
legislaciones sobre procreación asistida, con posiciones opuestas. En el pri-
mer grupo están los países que tienen una normatividad en la que prima el
libre acceso a técnicas de reproducción asistida; ejemplo de legislaciones de
este tipo son: la ley española, una de las leyes más abierta y progresista,83 y

80
Las expresiones “origen genético” y “origen biológico” no son exactamente equiva-
lentes. La primera se refiere a la llamada herencia genética, o patrimonio genético; el ex-
traordinario progreso de la técnica ha favorecido el acceso al conocimiento de este origen
desde que, cuando existe material indubitado, la probabilidad de llegar a la información
exacta es hoy muy elevada. La expresión “origen biológico” abarca, además del dato ge-
nético, otros aspectos comprensivos de la vida (bio) de una persona, tales como los vínculos
afectivos trabados con otras personas (abuelos, hermanos, etcétera), que integran su propia
historia. Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa, Enciclopedia de bioderecho disponible en: http://
enciclopedia-bioderecho.com/voces/242.
81 Artículo 4o. “…En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cum-
plirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este prin-
cipio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas
dirigidas a la niñez.…”.
82 Artículo 3o. “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las ins-
tituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adminis-
trativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.
83 En 1988 España promulgó su primera ley de reproducción asistida. Pocos eran los
países en Europa y el mundo que contaban con una normatividad sobre la materia. Esta
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 37

la inglesa. En el segundo grupo, la normatividad privilegia la protección de


la vida embrionaria, y su corte es más conservador. Este tipo de legislación
es la que han adoptado en Alemania, Italia, Austria y Suiza.84

V. Cobertura de los procedimientos de reproducción


asistida a nivel global

Las cifras sobre disponibilidad de servicios para tratamiento de la inferti-


lidad son muy variadas, no sólo en América Latina, sino a nivel mundial.
Con algunas excepciones, los países desarrollados han reconocido que la
infertilidad es una condición médica, y han incluido disposiciones dentro
de las políticas nacionales de salud para cubrir el tratamiento de la infer-
tilidad. Por otro lado, sus regulaciones gubernamentales pueden negar el
acceso a algunos servicios específicos o determinado grupo de personas.
Estas restricciones han propiciado un aumento en el llamado “turismo
reproductivo”,85 las parejas o los individuos van a otros países para recibir
lo que no pueden conseguir en su país.86

ley pretendió buscar el equilibrio entre la dignidad humana, y el progreso científico; sin
embargo, los avances en la ciencia son constantes; es por ello que en 2003 modificó su
legislación, que pasados algunos años también resultó insuficiente y limitante, motivo por
el cual promulgó la Ley 14/2006, del 26 de mayo, vigente hasta este momento. Sobre el
desarrollo y análisis a la Ley 35/1998, se recomienda consultar a Gómez Sánchez, Yolan-
da en El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons, 1994. Sobre el contenido y
análisis de la Ley 14/2006, se sugiere consultar la obra de Lledó Yagüe, Francisco et al., Co-
mentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006,
26 de mayo), Madrid, Dykinson, 2007.
84 Suárez Ávila, Alberto Abad, op. cit., p. 197.
85 En términos generales, el “turismo reproductivo” puede definirse como el despla-
zamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las
TRA. El fenómeno se identifica con el desplazamiento de posibles receptores de TRA
desde una institución, jurisdicción o país donde una técnica en concreto no se encuen-
tra disponible, a otra institución, jurisdicción o país donde pueden obtenerla. La expre-
sión “turismo reproductivo” resulta, en cualquier caso, difícil de armonizar con la idea
de “turismo” como viaje de placer, aunque guarda coherencia con la definición cada vez
más utilizada de turismo como industria, y deviene una manifestación más del fenómeno
globalizador. Lamm, Eleonora, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de
vientres, Barcelona, Universidad de Barcelona, 2013, pp. 21 y 22.
86 En varios países de Europa Occidental el uso de gametos y el acceso a servicios de
infertilidad a mujeres lesbianas, solteras o posmenopáusicas puede ser negado.
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38 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

De acuerdo con los datos registrados en el reporte del IFFS,87 la pres-


tación de asistencia reproductiva ha experimentado un crecimiento cons-
tante en los últimos años debido a una mejor comprensión de las causas
de infertilidad y al aumento en las oportunidades de hacer uso de proce-
dimientos de fertilización in vitro en un mayor número de países en todo el
mundo. Pese al avance en la materia, este informe revela la brecha exis-
tente entre la necesidad de servicio y el apoyo financiero de los Estados y
asegurados. Sobre el tópico “financiamiento gubernamental basado en el
estado de fertilidad”, 37 países, de setenta que respondieron la encuesta,
informaron que en su país se proporciona cobertura para tratamientos
de infertilidad. De los 46 países que reportaron proveen en algún nivel
financiamiento gubernamental, 34 tienen un plan nacional, nueve planes
regionales, y cuatro planes locales.
Los problemas de acceso a los servicios de infertilidad en el mun-
do son diferentes; así, en los países en desarrollo los impedimentos para
el acceso puede deberse a restricciones sociales y culturales. La religión
puede desempeñar un papel en la negativa o restricción al acceso para el
tratamiento de la fertilidad tanto en países en desarrollo como en países
industrializados;88 por ejemplo, en Latinoamérica la religión católica ejer-
ce considerable presión moral a los legisladores y al público para que im-
pidan el acceso a la fertilización in vitro.89 La postura de la Iglesia católica
en este tema es clara. Según la Congregación para la Doctrina de la Fe,
el ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde la con-
cepción. En consecuencia, a partir de ese momento tiene derechos como
persona. Desde hace más de un siglo la Iglesia católica ha manifestado su
rechazo respecto al uso de TRA.90
Otro factor importante en el acceso a los centros de tratamiento de la
infertilidad es el relativo al costo; en los países en desarrollo, que operan
fuera de los servicios de salud financiados por el gobierno, sólo podrán
acceder a esos servicios aquellas personas que cuentan con recursos para
pagarlos. El alto costo a nivel mundial de las técnicas de reproducción
asistida es un problema internacional que afecta a muchos países. Existen
87 Federation of Fertility Societies, op. cit., p. 11.
International
88 Alda, op. cit., pp. 27-30.
Facio,
89 Nachtigall, Robert D., op. cit., p. 873.
90 Mendoza, Héctor A., La reproducción humana asistida. Un análisis desde la perspectiva jurí-
dica, México, Fontamara-Universidad Autónoma de Nuevo León, 2011, pp. 171 y 172.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 39

grandes disparidades en la disponibilidad, calidad y prestación de servi-


cios de infertilidad entre las naciones desarrolladas y en desarrollo en el
mundo. Dependiendo de la política nacional de salud de un país, el costo
para el consumidor puede variar de 0 a 100% del costo total. Esta situa-
ción deja desprotegido a un sector de la población, que demanda servicios
médicos para el tratamiento de su infertilidad,91 aspecto que en muchos
casos se convierte en una barrera en términos de accesibilidad a los servi-
cios de salud, toda vez que podrían acceder a los tratamientos de repro-
ducción asistida quienes tengan recursos económicos para financiarlos,
situación que genera una discriminación de la población desfavorecida
económicamente.
En Argentina,92 la ley incluye en el Programa Médico Obligatorio los
procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida, en-
tre ellos la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el
desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida,
y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos
del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios
que establezca el Ministerio de Salud de la Nación, así como los de diag-
nóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalida-
des de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, que no podrá
introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la
orientación sexual o al estado civil de los destinatarios.93

91
Nachtigall, Robert D., op. cit., p. 873.
92
Previo a la sanción de la ley argentina de 2013, en Buenos Aires se sancionó en
2010 una Ley de Fertilización, que tiene por objeto reconocer la infertilidad como enfer-
medad y la cobertura médica integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de
fertilización homóloga. Ley 14208, disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/215000-219999/216700/norma.htm.
93 Decreto 956/2013. Ley 26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida. Reglamentación. “Artículo
8o. Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente
reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del
Seguro de Salud enmarcados en las Leyes No. 23.660 y No. 23.661, las Entidades de
Medicina Prepaga (Ley No. 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Ju-
bilados y Pensionados (Ley No. 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación,
la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de
Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley No. 24.741),
y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente
de la forma jurídica que posean. El Sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y
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40 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

Argentina es el primer país en América Latina que brinda este ser-


vicio de fomento a la fertilidad a través de la salud pública. Previo a la
sanción de la ley, diferentes tribunales de ese país se pronunciaron sobre
aspectos relacionados con la cobertura médica. Algunos de los argumen-
tos a favor fueron que si el acceso a las técnicas de reproducción asistida
constituye un aspecto del derecho a la salud no puede encontrarse reser-
vado a las personas que poseen los medios socioeconómicos para solven-
tar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y re-
sultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes; no cubrir los
procedimientos necesarios para realizar estos procedimientos constituiría
discriminación por razón socioeconómica.94
Por otra parte, la normatividad en Uruguay establece que el Estado
debe garantizar “que las técnicas de reproducción humana asistida que-
den incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado
de Salud”.95 Dentro de los programas integrales de asistencia se contem-
pla la cobertura de técnicas de baja complejidad, y serán financiados por
éste cuando la mujer no sea mayor de cuarenta años. Con relación a técni-
cas o procedimientos de alta complejidad, la normatividad establece que
serán parcial o totalmente subsidiados hasta un máximo de tres intentos,
a través del Fondo Nacional de Recursos, con el alcance y condiciones que
establecerá la reglamentación. Ambas prestaciones incluyen los estudios
para el diagnóstico de la infertilidad, así como el tratamiento, el asesora-
miento y la realización de los procedimientos terapéuticos de reproduc-
ción humana asistida de alta y baja complejidad, las posibles complicacio-
nes que se presenten y la medicación correspondiente en todos los casos.

a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y
que no posea otra cobertura de salud…”.
94 Para consultar el tratamiento judicial en torno a la cobertura de procedimientos de
reproducción asistida en Argentina, destacándose los principales fundamentos a favor y en
contra de obligar a las obras sociales a solventar los gastos que se derivan de este tipo de
prácticas, en especial las de alta complejidad, véase Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia
et al., “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia de técnicas de
reproducción asistida”, SJA 2013/05/01-13; JA 2013-II, 2013.
95 Ley 19.167. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. “Artículo 3o. (Deber del
Estado). El Estado garantizará que las técnicas de reproducción humana asistida queden
incluidas dentro de las prestaciones del Sistema Nacional Integrado de Salud con el
alcance dispuesto en la presente ley. Asimismo, promoverá la prevención de la infertilidad
combatiendo las enfermedades que la puedan dejar como secuela, así como la incidencia
de otros factores que la causen”.
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 41

Por su parte, las instituciones de salud pública en México que ofrecen


a sus beneficiarios procedimientos de reproducción asistida cuentan con
infraestructura y financiamiento limitados.96 La mayoría de las institucio-
nes atienden problemas de infertilidad a través de procedimientos de baja
complejidad.97 Los hospitales públicos que cuentan con un programa de
reproducción asistida y realizan procedimientos de baja y alta compleji-
dad son el Instituto Nacional de Perinatología “Isidro Espinoza de los Re-
yes” (INper); el Centro Médico Nacional (CMN) “20 de Noviembre” del
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores (ISSSTE);
Hospital Central Sur de Alta Especialidad, de Pemex y el Hospital Mater-
no Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz”.
En el INper atienden a personas no aseguradas por alguna otra ins-
titución, y a través del Departamento de Trabajo Social se evalúa el con-
texto socioeconómico del paciente para determinar la cuota de recupe-
ración que deberá aportar, para lo cual además se tomará en cuenta el
costo de los servicios. Las cuotas se fundan en principios de solidaridad
social, y guardan relación con los ingresos del paciente; sólo en caso de
que el usuario carezca de recursos se le puede eximir del pago. El costo
aproximado de un procedimiento de baja complejidad es de cinco mil
pesos, y de alta complejidad 29 mil pesos. En ambos casos se requiere
la aplicación de medicamentos para la estimulación ovárica, que deben
adquirirse por la paciente. La cantidad de medicamentos dependerá de
la respuesta de la usuaria.98
Por otra parte, en el CMN “20 de Noviembre” del ISSSTE se desco-
noce el costo unitario aproximado de los procedimientos de reproducción
asistida ––baja y alta complejidad–– que se practican en ese hospital, de-
bido a que este tipo de servicios no forman parte del Catálogo Nacional
de Servicios, Intervenciones, Auxiliares de Diagnóstico y Tratamiento y
Tarifas Máximas Referenciales del Sector Salud.99
Es importante observar que algunos establecimientos de salud públi-
cos y privados miden la eficiencia de sus procedimientos de reproducción

96
González Santos, Sandra, op. cit.
97
Instituto Mexicano del Seguro Social, CMN “20 de Noviembre” del ISSSTE,
Hospital Central Sur de Alta Especialidad de Pemex, Hospital de la Mujer, Hospital
Materno Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz” y Hospital Juárez de México.
98 Sistema de Acceso a la Información Pública: Infomex, folio 1225000009017
99 Ibidem, folio 0063700062514.

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42 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

asistida con base en referencias de otros países.100 Lo óptimo sería que


todos los centros contaran con indicadores propios para medir la eficien-
cia real obtenida por el establecimiento. Las tasas de éxito obtenidas por
cada centro deberían ser públicas, para que los usuarios puedan decidir
de manera informada el establecimiento al que desean acudir para ser
atendidos.
Continuando con los hospitales públicos en México, el hospital de Pe-
mex no cuenta con un programa de reproducción asistida; sin embargo,
de existir candidatas a técnicas de alta complejidad se valoran los casos
para su envío a un prestador de servicios contratado, a través de un proce-
so de licitación pública. La última contratación que hizo fue en 2013, por
un monto de 2.678,000 pesos, y se realizaron 93 procedimientos de alta
complejidad.101 Por último, en febrero de 2015 se inauguró la clínica de
infertilidad en el Hospital Materno Perinatal “Mónica Pretelini Sáenz”,
dependiente de la Secretaría de Salud del estado de México, en el que
atienden a los afiliados al seguro popular del Instituto de Salud del Estado
de México.102 En agosto de 2016 nació la primera bebé concebida en este
centro a través de la fertilización in vitro.103
Aunado a que son pocos los hospitales públicos en México que ofre-
cen a sus beneficiarios servicios de reproducción asistida ––alta compleji-
dad––, la ausencia de una normatividad específica que regule los aspec-
tos de la reproducción humana asistida promueve que las instituciones
de salud pública y privada operen conforme a criterios internos, situa-
ción que provoca inseguridad jurídica tanto del personal médico como de
los pacientes. Los criterios de admisión a los programas de reproducción
asistida que establecen la mayoría de los hospitales públicos en México,
muchas veces vulneran derechos humanos, por tratarse de requisitos o li-
mitaciones que implican exclusiones discriminatorias.104 Otro aspecto que
100 Ibidem,folio: 1225000004816. Ibidem, folio: 0063700517416.
101 Ibidem,folio: 1857200288816.
102 Sistema de Acceso a la Información Mexiquense: Saimex, folio 0068/ISEM/

IP/2017.
103 Montaño, Ma. Teresa, “Clínica de fertilidad. Una fábrica de sueños mexiquense”,

El Universal [México], 9 septiembre 2016, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/arti-


culo/metropoli/edomex/2016/09/5/clinica-de-fertilidad-una-fabrica-de-suenos-mexiquenses.
104 Requisitos de ingreso INPER: mujeres: 35 años y hombres 55 años máximo, pre-

sentar acta de matrimonio o constancia de situación civil, vida sexual durante un año
o más sin anticoncepción y sin haber logrado embarazo, contar con estudio previo de
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 43

resulta importante destacar es que en ninguna institución de salud pública


se realizan procedimientos de baja y alta complejidad con gametos o em-
briones donados; esto debido a que no existe normatividad.105
La falta de una ley que establezca los usos admitidos y prohibidos de
estas técnicas implica que los responsables de los establecimientos en los
que se realizan TRA deban tomar decisiones sin una regla externa que fije
los límites. Al respecto, Florencia Luna señala:

Así puede señalarse que no existen objeciones contundentes en contra de es-


tas técnicas desde una visión general del tema. Sin embargo, además de los
argumentos generales a favor y en contra de estas técnicas, es necesario
individualizar cada técnica, reflexionar cuidadosamente sobre cada una de

esterilidad y presentar estudios que apoyen el diagnóstico de esterilidad, los casos en los
que la pareja presente azoospermia (falta de espermatozoides), no podrán ser atendidos
en el Instituto.
Requisitos de ingreso CMN “20 de Noviembre”: mujeres 35 años y hombres 55 años
máximo, parejas constituidas legalmente (presentar acta de matrimonio o concubinato),
pacientes sin anomalías genéticas heredables a sus hijos, que la pareja no presente alguna
enfermedad concomitante, realizarán una consulta preconcepcional para evaluar el riesgo
potencial de embarazo, pacientes con IMC menor a 30, en caso de ser mayor se le enviará
al programa de obesidad e infertilidad y una vez que reduzca peso será ingresada al pro-
grama de infertilidad en la pareja, con un hijo o ninguno. Sobre los criterios de admisión
a programas de reproducción asistida en hospitales públicos en México, véase Esparza
Pérez, R. Verónica, op. cit.
En el Hospital de la Mujer, unidad de salud centralizada, dependiente de la Dirección
General de Coordinación y Desarrollo de Hospitales de Referencia, si bien no se realizan
técnicas de reproducción asistida de alta complejidad, desde 2010 que se creó el programa
de reproducción asistida han efectuado 722 procedimientos de baja complejidad. En este
hospital, los criterios de admisión a su programa de reproducción asistida están apegados
a aspectos médicos, los que difícilmente podrían constituir una exclusión discriminatoria,
y en consecuencia vulnerar derechos humanos. Sus criterios de admisión son: a) edad
mínima en la mujer y el hombre dieciocho años y edad máxima de la mujer de acuerdo
con reserva ovárica y hombre de acuerdo con el resultado de espermatobioscopía directa;
b) valoración de riesgo pregestacional; c) exámenes de laboratorio mínimos (especifican
cuáles se deberán realizar); d) todo paciente con antecedentes de infección por hepatitis
B y C, virus de inumnodeficiencia humana (HIV), toxoplasma, rubeola, citomegalovirus,
herpes y sífilis deben realizarse exámenes de laboratorio correspondientes para valorar su
estado actual; f) no presentar enfermedades crónico-degenerativas, problemas metabólicos
descompensados; g) no presentar adicciones. Sistema de Acceso a la Información Pública.
Infomex: folio 000120001767.
105 Solicitud de Información Pública. Infomex, folio 0063700028817. Solicitud de In-

formación Pública. Infomex, folio 1225000000617


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44 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

ellas y tener en cuenta problemas de implementación de estas prácticas así


como que un adecuado marco legal puede ayudar a evitar que se haga un
mal uso de estas técnicas pensadas primariamente para ayudar a superar el
problema de la infertilidad.106

El acceso a la reproducción humana asistida involucra el ejercicio de


diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a la protección de la
salud, a la autonomía reproductiva, a la igualdad, a la no discriminación,
a fundar una familia y a beneficiarse de los avances científicos, todos dere-
chos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos y en tratados internacionales que México ha ratificado.107 Ello no
implica que se utilicen recursos públicos desmedidamente para atender
este rubro, sino que se busque que este servicio esté disponible en forma
progresiva y gradual,108 aunado a que los criterios de admisión a sus pro-
gramas no constituyan requisitos que vulneren derechos humanos.

106 Luna, Florencia, “Reproducción asistida, género y derechos humanos en América


Latina”, en Facio, Alda, op. cit., pp. 27
107 Pedro Morales Aché refiere: “Es indiscutible que la fecundación «in vitro» tiene

pleno sustento constitucional en nuestro país, en la medida en que es un medio para hacer
efectiva la libertad reproductiva (en todos los casos), y el derecho a la protección de la salud
(tratándose de personas con problemas de esterilidad o infertilidad o cuando se pretende
evitar la transmisión de una enfermedad), y que también es una manifestación del derecho
de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, re-
conocido en el artículo 15, parágrafo 1, inciso b, del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”. Morales Aché, Pedro, “Los derechos reproductivos
desde la perspectiva constitucional”, en Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y derecho. Funda-
mentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012.
108 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14

(2000), El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, 11 de
agosto de 2000 párr. 12 b. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Esta-
do parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesi-
bles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población,
sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de
salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y
servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse
en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados,
estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad
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EL ANCLAJE JURÍDICO ANTE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN... 45

Por último, en Colombia, pese a que desde 1985 se practican las téc-
nicas de reproducción asistida, no cuenta con una normatividad que las
regule de manera integral. Los tribunales de este país han sido bastante
reticentes en autorizar el acceso a la fertilización in vitro, a modo de cober-
tura, estableciendo así el carácter excepcional de estas decisiones. Pese a
los antecedentes jurisprudenciales de los tribunales, la Corte Constitucio-
nal de Colombia en 2015 emitió la sentencia T-274/15, sobre el derecho a
la salud reproductiva y la fertilización in vitro. En este fallo la Corte ordena
al Ministerio de Salud y Protección Social que inicie los estudios de im-
pacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida
en el Plan Obligatorio de Salud.109
A modo de conclusión y volviendo a la multicitada sentencia de la
Corte IDH sobre el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa
Rica, en la que se establece que toda persona que se encuentre en una si-
tuación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón
de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es nece-
sario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los
derechos humanos, el Tribunal recuerda que no basta con que los Estados
se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de
medidas positivas, determinables en función de las particulares condicio-
nes personales o por la situación específica en que se encuentre, como la
discapacidad.110
En definitiva, si el derecho niega la realidad, no por ello dejará de ser
realidad; es conveniente hacer una revisión de la situación que tienen que
enfrentar las personas infértiles que necesitan recurrir a TRA. Es obliga-
ción de los Estados contar con una regulación integral en materia de re-
producción humana asistida que sea respetuosa de los derechos humanos,
garantice y proteja la actividad de los profesionales de la salud y propicie
el avance de la ciencia. Es preciso establecer el marco legal adecuado para

exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada en lo que
se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
109 Sentencia T-274/15, Accion de Tutela y Tratamiento de Fertilidad-Reiteración de

jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Cons-
titucional, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/t-274-15.htm.
110 Caso Artavia Murillo y Otros (“Fertilización in vitro”) vs. Costa Rica, excepciones prelimi-

nares, fondo y reparaciones y costas, 28 de noviembre de 2012, epígrafe D.2 a) Discrimi-


nación indirecta en relación a la condición de discapacidad, párrafo 292.
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46 ESPARZA PÉREZ / CANO VALLE

regular correctamente los avances científicos para que los establecimien-


tos de salud tanto públicos como privados dirijan su actuación con apego
a derecho y se garantice un acceso justo, equitativo y con un trato digno
y de calidad, se respeten los derechos humanos de todos los sujetos que
intervienen, en especial el de los menores.

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fondo, reparaciones y costas, 28 de noviembre de 2012.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Consenso de Montevideo sobre Población y Desarrollo, 2013.
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Observación general núm. 14. El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sentencia T-274/15, Acción de tutela y tratamiento de fertilidad-Reite-
ración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos
establecidos por la Corte Constitucional de Colombia.

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