Derechos y Deberes de Los Pacientes

DERECHOS Y DEBERES
DE LOS PACIENTES
JAVIER SÁNCHEZ -C ARO
F ERNANDO ABELLÁN
DERECHOS Y DEBERES
DE LOS PACIENTES
(Ley 41/2002, de 14 de noviembre: consentimiento informado,
historia clínica, intimidad e instrucciones previas)
GRANADA, 2003
DISEÑO CUBIERTA: Alfonso Sánchez-Caro
© Los autores
Derecho Sanitario Asesores

Vallehermoso,40-3.º centro izqda.
28015 Madrid
Tel.: 91 445 24 45 • Fax: 91 445 33 55
E-mail: dchosanitario@wanadoo.es
http://www.derechosanitarioasesores.com
ISBN: 84-8444-654-9 • Depósito legal: Gr. 129/2003

Fotocomposición, impresión y encuadernación: COMARES, S.L .
Los autores expresan muy especialmente su agradeci-
miento al Dr. José Antonio Peinado por su apoyo incondicio-
nal a la obra, y pos su entrañable afecto personal durante
todo este tiempo que ha favorecido las mejores condiciones
de trabajo posibles. También hemos de dar las gracias a los
responsables de la Fundación Salud 2.000 y de los Labora-
torios Serono, por su generoso impulso para la publicación
y divulgación de este libro.
Finalmente, agradecer a Elena Fernández y a Inés

Fernández su impagable colaboración en las tareas adminis-
trativas, informáticas y de corrección del texto.
SUMARIO
PREFACIO del Dr. Carlos Pracht, Presidente de la Confederación Estatal de

Pacientes en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
PRÓLOGO de la Dra. Juliana Fariña, Presidenta del Ilustre Colegio de Médi-

cos de Madrid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII
I. PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS EN LA L EY BÁSICA . . . . . . . . . . . . . . 1

I.1. Aplicabilidad en todo el territorio español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
I.2. Dignidad e Intimidad del ser humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
I.3. Consentimiento Informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
I.4. Autonomía de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
I.5. Obligación de colaboración del paciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
I.6. Obligación específica de información y documentación clínica del pro-
fesional sanitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
I.7. Reserva debida y secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

II.1. Contenido que debe tener la información clínica asistencial . . . . . . . 16
II.2. Características y forma en que debe proporcionarse la información
asistencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
II.3. ¿Quién tiene la responsabilidad de informar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
II.4. Titular del derecho a la información asistencial y límites al citado de-
recho (la necesidad terapéutica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
II.5. El derecho a no ser informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
II.6. El derecho a la información epidemiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
II.7. El derecho a la información sobre el Sistema de Salud . . . . . . . . . . . . 25
X DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES
III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

III.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
III.2. El derecho a la intimidad relacionado con la salud, según la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
III.3. La trascendencia de la vulneración del derecho a la intimidad en el
campo penal y civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
III.4. La llamada libertad informática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
III.5. La confidencialidad de los datos de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
IV. EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

IV.1. Fundamentos éticos y jurídicos del consentimiento informado y ter-
minología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
IV.2. La obligación de recabar el consentimiento informado . . . . . . . . . . 48
IV.3. La formalidad del consentimiento informado en la nueva ley . . . . . 49
IV.4. Excepciones al consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
IV.5. El consentimiento informado por representación . . . . . . . . . . . . . . . 56
a) Paciente incapaz para tomar decisiones según apreciación del fa-
cultativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
b) Paciente incapaz en virtud de declaración judicial . . . . . . . . . . . 57
c) Menor de edad emancipado o con dieciséis años cumplidos . . . 58
d) Menor de dieciséis años o menor de edad sin capacidad de com-
prender la intervención según apreciación del facultativo . . . . . 58
V. LA HISTORIA CLÍNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
V.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
V.2. Evolución histórica y fines de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
a) Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
b) Concepto legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
c) Finalidad de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
V.3. Derecho vigente en relación con la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . 66
V.4. Contenido de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
V.5. Propiedad de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
V.6. Usos de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
V.7. Derecho de acceso a la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
V.8. Historia clínica y tribunales de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
V.9. Conservación y custodia de la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
V.10. Sentencias sobre la historia clínica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
SUMARIO XI
VI. INSTRUCCIONES PREVIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

VI.1. Origen y evolución histórica del concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
VI.2. Las instrucciones previas en la ley básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
VI.3. Límites a las instrucciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
VI.4. Instrucciones previas y eutanasia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
VI.5. Los problemas de implantación de las instrucciones previas y su im-
pacto real en la asistencia sanitaria actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
VI.6. Modelos de documentos relativos a las instrucciones previas . . . . . 104
a) Asociación derecho a morir dignamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
b) Conferencia Episcopal Española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
c) Modelo orientativo del documento de voluntades anticipadas ela-
borado por el Grupo de Trabajo impulsado por el Comité de
Bioética de Cataluña y con la participación del Ilustre Colegio de
Notarios de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
T EXTO DE LA LEY 41/2.002, DE 14 DE NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA DE LA AU-

TONOMÍA DEL PACIENTE Y DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFOR-
MACIÓN Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
PREFACIO
Estamos ante una obra de referencia y obligada consulta, escrita

por dos reconocidos expertos y profesionales del derecho sanitario,
comprometidos con la responsabilidad y la libertad de las relaciones
entre la sociedad, los sanitarios y los pacientes.
Referencias históricas espirituales y filosóficas sostienen la argu-
mentación de esta obra sobre «Los derechos y deberes de los pacien-
tes». Por ejemplo, la Biblia defiende la noción de la justa pena, e im-
plica la responsabilidad a través de la libertad, ya que allí donde rei-
na la esclavitud o donde la libertad es excluida, dice, no es exigible
la responsabilidad. La teología protestante analiza también lo justo
frente a lo injusto y anima a la comprensión de sí mismo desde la vi-
sión de ser justo. Así que el lector podrá disfrutar con esta obra de un
apasionante viaje a través del derecho, la ética y la justicia en el ám-
bito sanitario actual sin olvidar la espiritualidad en todo ello.
En los Principios metafísicos de la doctrina del derecho de E. Kant
se refuerza el planteamiento de esta obra al relacionar la ética y el de-
recho de forma rotunda; respecto al derecho se cuestiona este autor
el quid sit juris, es decir las reglas del derecho en el terreno de las ac-
ciones y la observación de las omisiones; en lo tocante a la ética lo
que se cuestiona es el quid sit jus, es decir lo que es de derecho y los
movimientos de la voluntad o de la intención.
Esta obra analiza de forma amena y ágil diversos aspectos sanita-
rios, como la relación entre la legislación actual y la información sa-
nitaria, la intimidad, el respeto a la autonomía del paciente, la histo-
ria clínica y las instrucciones previas; el lector presencia en este libro
XIV DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES
un enfoque innovador al contemplar un nuevo marco relacional en-

tre proveedores y perceptores de servicios sanitarios, haciendo espe-
cialmente interesante y útil este trabajo científico jurídico de aproxi-
mación entre unos y otros.
Asumir tanto por parte de los pacientes como por los demás ac-
tores del mundo sanitario, que los primeros interpreten ahora un pa-
pel central de las dichas relaciones, es sin duda plantear un gran cam-
bio cultural y un trascendental reto social, harto complicado para to-
dos. Por ello este trabajo de investigación desde la perspectiva del
derecho, representa una auténtica guía jurídica de respeto y conviven-
cia entre los ciudadanos que por una u otra razón se vean inmersos
en un nuevo ámbito sanitario.
En el contexto actual de grandes movimientos de desarraigo,
desestructuraciones geoestratégicas y en fin vacíos culturales, contem-
plamos como emergen antiguas necesidades y como profundos anhe-
los cobran vida y visibilidad social. Curiosamente, a pesar de un cierto
imperio tecnológico, la relación del hombre con su propia condición
humana y con la enfermedad sigue siendo incómoda o, por decirlo
de otra manera, insatisfactoria, admitiendo no obstante que el progreso
científico palía de alguna forma todo ello. Esta forzada relación ade-
más no se ha visto nunca liberada de una cierta angustia por tomar y
acometer decisiones de final incierto para todos, especialmente en el
caso de los pacientes y de su entorno. Aquí es donde esta obra pue-
de ser de gran ayuda en desvelar algunos límites jurídicos posibles.
No es infrecuente que en la búsqueda ancestral y permanente de
la absoluta felicidad, los seres humanos pierdan el sentido real de las
situaciones, unas veces conscientes y las más inconscientemente, ge-
nerando o alimentando utopías o simples espejismos. Al buscar res-
ponsabilidades olvidando posibilidades, lo más cómodo es sin duda
hacerlo hacia el exterior exigiendo derechos y obligaciones que no
nos sean vinculantes o, lo que es peor, que exijan reciprocidad mu-
tua. Es verdad que los pacientes, sus enfermedades y sus circunstancias
deben ser objeto de un apoyo conceptual y jurídico inequívoco —en
realidad la mayoría de las sociedades así lo han considerado, protegien-
do a los más vulnerables—. Parece que la condición humana de una
u otra forma se ve atraída de manera natural hacia su otro yo, reco-
PREFACIO XV
nociéndose en numerosos aspectos comunes incluida la humana po-

sibilidad de enfermar y certeza de morir.
La necesidad de ser libre de todo mal y la búsqueda personal de
esa utopía, es capaz de generar unas expectativas tal vez superlativas,
rayando con la inmortalidad o, porque no decirlo, con la inhumani-
dad. Ese anhelo con cierta frecuencia puede llevar al ser humano a
la no-aceptación de sus humanas limitaciones, interpretando que si no
por medio de las leyes divinas o naturales, sean las legales las que le
otorguen ese aseguramiento y protección terrenal. Esta obra clarifica
de manera fundamentada la situación de esa tenue línea que separa
los derechos y las obligaciones de los pacientes dando a éstos una
valiosa moderación jurídica básica.
Dar a conocer el posible ámbito de actuación sanitario desde la
perspectiva de la legalidad, es una acción informativa-formativa prio-
ritaria no sólo para los destinatarios de los servicios sanitarios sino tam-
bién para aquellos que los prestan o a ello se dedican. Es posible que
en un futuro, espero que no muy lejano, seamos capaces de elaborar
y aceptar un código ético único entre prestatarios y receptores de ser-
vicios sanitarios; de otra forma la pugna por hacer válidos unos u otros
deja abierto el continúo debate-conflicto social.
Hay binomios inseparables que retroalimentan la antinomia que
se expresa en los términos singulares expuestos y dan sentido concep-
tual de conjunto en equilibrio dinámico; El día y la noche, los dere-
chos y los deberes, la bondad y la maldad, la vida y la muerte —hay
más y en cierto modo todos habitan en el interior de todo ser huma-
no—. Encontrar el equilibrio de todo ello en armonía con el Cosmos
es parte del reto individual. Descubrir los talentos de cada cual re-
flejando el bien que preside la Creación hacia los demás, es la co-
mún tarea fantástica posible para aquellos que acierten a compren-
der —¡Del perdón todo, nada de la soberbia!
El compromiso social en materia sanitaria es alcanzable cuando
sanitarios, pacientes y sociedad toda sean capaces de aceptar la to-
lerancia y el respeto en sus relaciones sin necesidad de blandir los
derechos y las obligaciones cual estandartes de confrontación. Sólo
la aceptación del otro yo y la actitud positiva permanente transformará
denuncias en oportunidades de mejora.
XVI DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES
La solidaridad y la generosidad personal de valores pueden des-

empeñar un papel relevante en las siempre difíciles relaciones inter-
personales. La relación médico/personal sanitario/paciente o bien,
entre el paciente y sus médicos/personal sanitario, lo es desde la con-
fianza mutua, o no lo es. Sin que debiera ejercerse más derecho que
el respeto a la vida, en su amplio sentido. Aquí no debiera haber es-
pacio para la traición personal, no tiene sentido y explicación co-
herente posible, otra cosa son los pecados capitales del hombre y su
tentación. Para que un proceso relacional y más en el tema que nos
ocupa, mantenga ese clima de fidelización y complicidad positiva,
es necesario que todos los intervinientes perciban que el proceso está
bajo control.
Parece ser que no hay mayor responsabilidad exigible que la ba-
sada en el profundo conocimiento e intencionalidad. Los pacientes,
claro está, tienen derechos por más y más graves pacientes que sean
y nunca la enfermedad minusvalora a la humanidad, más bien al con-
trario. También tienen deberes. La Ley Básica de la Autonomía del Pa-
ciente y tratados como el presente puede contribuir sin ninguna duda
a facilitar encontrar el difícil equilibrio en todo ello, si bien el amor
al prójimo es tarea persona. Es lo más sano, ético, justo y fácil.
D R. CARLOS P RACHT
Presidente de la Confederación Estatal de Pacientes en España
PRÓLOGO
La ventana abierta que es un prólogo, en este caso está contenta

de dar paso a un libro cuyos autores han sabido conjugar brillantez,
sencillez y rigor en un asunto complejo, de gran actualidad y muy ne-
cesario.
En las páginas de este libro el lector encontrará explicaciones pre-

cisas sobre cuestiones como el consentimiento informado y la volun-
tad anticipada, entre otras. La oportunidad del legislador para regu-
lar por ley estas prácticas ha hecho que nuestro país responda a ne-
cesidades acuciantes expresadas por la sociedad en general, y los mé-
dicos en particular.
Mucho de lo que recoge la ley ha sido trasladar a negro sobre

blanco la llamada costumbre sanitaria. Es decir, aquellas actuaciones
que el día a día ha ido modelando con el tiempo en el crisol de la vida
en el que se unen azar, necesidad y sentimientos.
Uno de los mayores méritos de los autores, por el que también les
quiero felicitar, es el acierto de los ejemplos en que basan las expli-
caciones de los distintos apartados de la ley, lo que permite que su lec-
tura haga interesantes los textos jurídicos a los que, en principio, la
mentalidad de muchos médicos se resiste.
XVIII DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES
Los considerandos son acertados, permitiendo una lectura fluida

que avanza con interés hasta conocer cómo el legislador ha plasma-
do la norma. Es más, su aspecto didáctico es tan importante que, al
contrario de lo que suele ocurrir, aquí se recuerda la norma conjun-
tamente con las explicaciones, como la pisada que deja huella sobre
la nieve.
También la medida justa en la extensión de los comentarios es

muy de alabar, y esto sólo se alcanza después de depurar muchos con-
ceptos y matizaciones, con la capacidad propia de la inteligencia de
discriminar lo esencial de lo superfluo.
En fin, lector, la ventana está abierta, por ella sentirás la brisa y

el sol, y verás el perfil del horizonte y el paisaje. La lectura o el es-
tudio de este libro te será a veces hasta divertida, pero también al-
guna vez te parecerá escasa, y desde luego donde percibirás más esta
necesidad es en las preguntas que a muchos asaltan ante la nueva
realidad sociosanitaria de la tercera, cuarta o quinta edad que tene-
mos en el siglo XXI. La respuesta o respuestas que demos a estas
nuevas situaciones esculpirán la historia de nuestro siglo, pero toda-
vía ni el legislador ni la sociedad lo han resuelto. La guinda no está
puesta aún sobre el pastel, y esto nos emplaza a nuevas entregas le-
gislativas.
Enhorabuena a los autores, y una buena lectura a ti, compañero lector.
PROFESORA JULIANA FARIÑA GONZÁLEZ

Presidenta del Colegio de Médicos de Madrid
I
PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS
EN LA LEY BÁSICA
La Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos

y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en ade-
lante la ley básica) 1, surge como respuesta a la importancia creciente que
tienen en nuestra sociedad los derechos de los pacientes en cuanto eje prin-
cipal de las relaciones clínico asistenciales 2 .
El antecedente normativo de esta disposición legal lo constituye la Ley

General de Sanidad de 1986 3, que enunciaba ya principios generales de
trascendencia en el ámbito de los derechos de los pacientes, ratificados y
completados ahora con este nuevo instrumento legal.
Asimismo, debe mencionarse también como antecedente el Convenio

de Oviedo sobre los derechos humanos y la biomedicina, de 1997 4 , vigente
1 Aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados el 31 de octubre de 2002, y

publicada en el BOE, núm. 274, del viernes 15 de noviembre de 2002, como Ley 41/2002,
de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obli-
gaciones en materia de información y documentación clínica.
2 V. Preámbulo del texto legal donde se citan, entre otras, la Declaración Universal
de Derechos Humanos, del año 1948 y la Declaración sobre la Promoción de los Derechos
de los Pacientes en Europa, promovida en el año 1994 por la Oficina Regional para Europa
de la Organización Mundial de la Salud.
3 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
4 Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la
dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, he-
2 DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES
en España desde primero de enero de 2000, muchas de cuyas previsiones

en materia de derechos de los pacientes se desarrollan en esta ley básica.
Por otro lado, hay que hacer constar que, con anterioridad a la ley bá-
sica, varias Comunidades Autónomas vienen regulando desde hace tiempo
esta materia promulgando leyes propias 5. No obstante, dado el carácter de
legislación básica que tiene la ley estatal, las disposiciones autonómicas,
que pudieran contradecir los preceptos de la misma, habrán de entenderse
sin efecto desde la entrada en vigor de aquélla 6 .
cho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de Ratificación publicado en BOE, núm.

251, de 20 de octubre de 1999).
5 Al momento de cerrarse esta obra las normas autonómicas que contienen una regu-
lación sobre la materia son las siguientes:

• Ley 21/2000, de Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud,
la autonomía del paciente y la documentación clínica.
• Ley 3/2001, de 28 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Galicia, reguladora del
consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.
• Ley 10/2001, de 28 de junio, de Salud de Extremadura.
• Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón (Título III).
• Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud de La Rioja (Título II).
• Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, de Navarra, sobre los derechos del paciente a las
voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica.
• Decreto 45/1998, de 17 de marzo, del País Vasco, por el que se establece el conte-
nido y se regula la valoración, conservación y expurgo de los documentos del Re-
gistro de Actividades Clínicas de los Servicios de Urgencias de los Hospitales y de
las Historias Clínicas Hospitalarias. Y Ley de las Voluntades Anticipadas en el ám-
bito de la Sanidad, de 12 de diciembre de 2002.
• Ley de 16 de enero de 2003, de Derechos e Información al Paciente de la Comuni-
dad Valenciana.
6 La disposición adicional primera de la ley básica establece que «Esta ley tiene la
condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la

Constitución. El Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus res-
pectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de esta ley».
Por lo que se refiere a la entrada en vigor de la norma, la disposición final única fija
el plazo de seis meses a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial
del Estado, que se cumplen el 15 de mayo de 2003.
PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS EN LA LEY BÁSICA 3
I.1. Aplicabilidad en todo el territorio español
El ámbito de aplicación de las disposiciones contenidas en la ley bá-

sica comprende todo el territorio español y abarca a los pacientes y usua-
rios, a los profesionales, y a los centros y servicios sanitarios públicos y
privados, regulando los derechos y obligaciones de todos ellos en materia
de autonomía del paciente, de información y de documentación clínica 7 .
Además, la ley dispone que se habrá de garantizar a los pacientes y

usuarios con necesidades especiales, asociadas a la discapacidad, sus de-
rechos en materia de autonomía, información y documentación clínica, y
ello mediante el dictado de normas precisas por parte del Estado y de las
Comunidades Autónomas, dentro del ámbito de sus respectivas competen-
cias 8. Se trata, por ejemplo, de proporcionar a los pacientes sordomudos
el servicio de intérpretes de signos que les permitan ejercitar sus derechos
o manifestar sus preferencias en el ámbito de la asistencia sanitaria.
Por último, conviene significar que, para el caso de incumplimiento de

las disposiciones de la ley básica, esta última se remite al régimen sancio-
nador de la Ley General de Sanidad, y ello sin perjuicio de que pueda ori-
ginarse al mismo tiempo responsabilidad profesional o estatutaria de los
facultativos, así como responsabilidad civil de los propios centros, médi-
cos o pacientes o, incluso, en los casos más graves, responsabilidad penal
de quienes a título personal infrinjan estas normas 9.
7 Art. 1 de la ley: «Ámbito de aplicación. La presente ley tiene por objeto la regula-
ción de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios, profesionales, y de los cen-
tros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de
información y documentación clínica».
8 V. disposición adicional cuarta de la ley básica.
9 Disposición adicional sexta de la ley básica. En cuanto a la responsabilidad de la
Ley General de Sanidad, la ley básica se remite al régimen sancionador previsto en el Ca-
pítulo VI del Título I de la citada ley.
I.2. Dignidad e Intimidad del ser humano
Los principios que deben orientar toda la actividad encaminada a ob-

tener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documen-
tación clínica son, a tenor de lo establecido en la ley básica, la dignidad de
la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad (de la que ha-
blaremos más adelante) y el respeto a su intimidad 10.
Los citados postulados aparecen recogidos, con carácter general, en la

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del año
2000 11, en la que se proclama la inviolabilidad de la dignidad humana, la
obligación de respetarla y protegerla; el derecho de toda persona a la liber-
tad y al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus co-
municaciones.
También en el mencionado Convenio de Oviedo relativo a los derechos

humanos y la biomedicina, se afirma como primer objetivo de la norma el
de la protección al ser humano en su dignidad 12, proclamándose la prima-
cía de su interés y bienestar sobre el interés exclusivo de la sociedad o de
la ciencia 13. Igualmente, se establece como regla general la de que una in-
tervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que
la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento 14; y que
toda persona tendrá derecho a que se respete su vida privada cuando se trate
de informaciones relativas a su salud 15.
10 V. art. 2 de la ley básica.

11 Hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000 (Diario Oficial de las Comunidades Eu-
ropeas de 18 de diciembre de 2000). Ver en particular los artículos 1.º, 6.º y 7.º.
12 El art. 1 del Convenio dice así: «Las Partes en el presente Convenio protegerán al
ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación

alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.
Cada Parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplica-
ción a lo dispuesto en el presente Convenio».
13 V. art. 2 del mismo Convenio.
14 V. art. 5 (primer párrafo) del texto legal referido.
15 V. art. 10.1 también del citado Convenio del Consejo de Europa.
Por último, y en el ámbito de las distintas Administraciones públicas

sanitarias, debemos hacer alusión también al reconocimiento explícito del
derecho al respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad, que se
contiene en la Ley General de Sanidad 16 , y que deriva de los principios
generales contenidos en la Constitución Española de 1978 17.
I.3. Consentimiento Informado
En armonía con lo previsto en el aludido Convenio de Oviedo, la ley

básica prescribe que, con carácter general, toda actuación en el ámbito de
la sanidad requiere el previo consentimiento de los pacientes o usuarios,
prestado después de recibir una información adecuada 18.
Los orígenes legislativos del consentimiento informado en España se

remontan al Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio de
las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, de 1972, que establecía
que, con independencia de las normas reguladoras del régimen de los en-
fermos durante su permanencia en la institución, los enfermos asistidos te-
nían derecho a autorizar, bien directamente o a través de sus familiares más
allegados, las intervenciones quirúrgicas o actuaciones terapéuticas que
implicaran riesgo notorio previsible, así como a ser advertidos de su esta-
do de gravedad 19.
16 En el art. 10.1 de la Ley General de Sanidad se recoge este derecho en los siguientes
términos: «1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad sin que pueda ser
discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico, ideológico,
político o sindical».
17 La importancia de la dignidad de la persona, de los derechos inviolables que le son
inherentes y del libre desarrollo de su personalidad se recoge en el artículo 10.1 de la Cons-

titución. El derecho a la intimidad está reconocido en los artículos 18.1 y 20.4 del mismo
texto. Y la igualdad de los españoles ante la Ley, en el artículo 14.
18 V. art. 2.2 de la ley básica y 5 del Convenio de Oviedo.
19 Aprobado por Orden de 7 de julio de 1972 (V. art. 148.4).
Posteriormente, hay que hablar de un Real Decreto de 1978 20, que re-
cogía en su Anexo una serie de garantías para los usuarios de los Centros
Hospitalarios, que fueron calificadas en su día de verdadera Carta de De-
rechos del Paciente, ya que tenían naturaleza jurídica y, por tanto, fuerza
obligatoria.
Asimismo, es importante destacar el precedente constituido por el Plan

de Humanización de los Hospitales del Instituto Nacional de la Salud, del
año 1984. En efecto, como instrumento básico del mencionado Plan de
Humanización de la Asistencia se dio a conocer la Carta de los Derechos
y Deberes del Paciente, en la que se incluía expresamente el derecho a re-
cibir información completa de todo lo relacionado con el proceso
asistencial 21.
Por otro lado, puede decirse que, en nuestra Constitución Española de

1978, el consentimiento informado tiene su asiento en el marco del dere-
cho a la autonomía o autodeterminación personal y, de forma más concre-
ta, cuando de un tratamiento sanitario se trata, encuentra directamente su
fundamento en la dignidad y en la libertad de la persona 22. En este senti-
do el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la vida y a
la integridad física y moral puede resultar afectado cuando se impone a una
persona asistencia médica contra su voluntad 23.
20 Real Decreto 2082/1978, de 25 de agosto. Algunos años más tarde fue declarado nulo
por el Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de abril y de 10 de diciembre de 1982) por defec-
to de forma (concretamente por omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado).
21 El punto 4.º de la citada Carta decía lo siguiente: «El paciente tiene derecho a re-
cibir información completa y continuada, verbal y escrita, de todo lo relacionado con su pro-
ceso, incluyendo diagnóstico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y pronósticos, que
será facilitada en un lenguaje comprensible. En caso de que el paciente no quiera o no pue-
da recibir manifiestamente dicha información, ésta deberá proporcionarse a los familiares
o personas legalmente responsables».
22 A tenor de la Constitución Española de 1978, la libertad constituye un valor supe-
rior del ordenamiento jurídico (art. 1); además se establece que corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad sea real y efectiva, debiéndose re-
mover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2).
23 Sentencia 120/1990, de 27 de junio, que resolvió un caso de autorización de asis-
tencia médica a reclusos en huelga de hambre.

La Constitución dispone además que la Ley establecerá los derechos

y deberes de todos a propósito del derecho a la protección de la salud 24.
Como desarrollo de esta norma fundamental se dictó la Ley General de
Sanidad, primera ley en sentido estricto de nuestra historia que venía a re-
gular los derechos y deberes de los usuarios. En la misma se recogieron una
serie de preceptos sobre la obligación de los poderes públicos de informar
de sus derechos y deberes a los usuarios de los servicios del Sistema Sani-
tario Público o vinculados a él 25; sobre el derecho de recibir, en términos
comprensibles, tanto los propios interesados como sus familiares o allega-
dos, información completa y continuada, verbal y escrita de su proceso,
incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento 26; sobre
la forma del consentimiento y sus excepciones; sobre la negativa al trata-
miento; sobre el alta voluntaria; y sobre los aspectos fundamentales de la
historia clínica 27.
I.4. Autonomía de la voluntad
Desde el punto de vista legal, el consentimiento informado es el expo-

nente fundamental del principio de autonomía.
Sobre esta cuestión la ley básica realiza una doble proclamación:
a) El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de

recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles 28.
24 Art. 43.2 de la Constitución.

25 Art. 9 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
26 Art. 10.5 también de la Ley General de Sanidad, cuya derogación se prevé en la
Disposición única de dicho carácter contenida en la Ley básica reguladora de la autonomía

del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clí-
nica, de 2002.
27 Arts. 11.4 y 61 de la Ley General de Sanidad, respecto de los que también se pre-
vé su derogación por la Ley básica.

28 Art. 2.3 de la ley básica. Su antecedente inmediato es el art. 10.6 de la Ley Gene-
ral de Sanidad, de 1986, que reconocía el derecho a la libre elección entre las opciones que
le presentara el responsable médico de su caso.
A la hora de abordar las cuestiones del consentimiento informado y su

relación con el principio de autonomía, debemos recordar que existen dos
concepciones o modelos distintos en función de dónde coloquemos el eje
de la relación médico-paciente 29. Si lo situamos alrededor del profesional
sanitario hablaremos de un modelo vertical, y si lo colocamos en el terre-
no del paciente, sobre su autonomía personal, se tratará de un modelo ho-
rizontal.
En el primer caso (el médico como eje de la situación) la información

pasa realmente a un segundo plano, porque lo importante es la salud y bien-
estar del paciente que hay conseguir a toda costa. Para esta concepción ver-
tical la información es un elemento accesorio que sólo será útil cuando ne-
cesitemos de la colaboración del paciente con fines terapéuticos (tomar las
píldoras, llevar cierto tipo de vida), pero que no sirve para que este último
tome una decisión con suficientes elementos de juicio.
En el segundo caso (el paciente como centro de decisión) la informa-

ción pasa a primer plano y sirve para que pueda adoptarse una decisión con
pleno conocimiento de causa. La información es aquí para el consentimien-
to, para la autodeterminación, para consolidar libremente una voluntad, en
este caso la del paciente. Este modelo horizontal necesita de un lenguaje
comprensible, acomodado al entorno cultural del paciente, y no de un len-
guaje hermético y accesible sólo para iniciados.
Lógicamente, es este segundo modelo el imperante en nuestros días y

el que ilumina los textos normativos en el campo médico. No en vano la ley
básica establece taxativamente la obligación de los profesionales de respetar
las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente 30.
No obstante, debe tenerse presente que el principio de autonomía (y su

formulación jurídica del consentimiento informado) no constituye tampo-
co una panacea que permita solucionar todas las situaciones de conflicto
29 V. SÁNCHEZ-C ARO, J. y ABELLÁN , F., Consentimiento Informado. Parte 2.ª. Funda-

ción Salud 2000, Madrid, septiembre de 1999 (págs. 29 a 39).
30 V. art. 2.6 de la ley básica.
posibles en que se encuentre la relación médico-paciente. Aún reconociendo

la importancia de la información y del consentimiento, parece obligado
advertir que la complejidad médica puede presentar situaciones en las que
el principio de autonomía no resulte relevante por si solo, sino que tenga
que ser objeto de ponderación junto con otros principios. Tales son los ejem-
plos de la experimentación terapéutica, la investigación con seres humanos
y el llamado auxilio a morir. En estos casos encontraremos normas que li-
mitan nuestra capacidad de decisión 31.
b) Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento,

excepto en los casos determinados en la ley, debiendo constar su negativa
por escrito 32.
La regla general en los tratamientos sanitarios es la voluntariedad. Sin

embargo, como excepción, existe la posibilidad de establecer tratamientos
sanitarios obligatorios, esto es, aún sin contar con el consentimiento de los
pacientes, y ello para proteger la salud pública y prevenir su pérdida o de-
terioro, siempre que se produzcan razones sanitarias de urgencia o necesi-
dad 33. No cabe, por tanto, disponer dichas medidas cuando la situación
pueda ser combatida con procedimientos normales.
31 A modo de ejemplo podemos citar la serie de condiciones que, de forma adicional

al consentimiento de la persona sujeta a la investigación, se exigen para la realización de
ensayos clínicos, de acuerdo con el Real Decreto 561/1993 (aprobación administrativa, dic-
tamen Comité Ético, etc.)
Asimismo, en el Convenio de Oviedo se prohíben los experimentos con personas, a
menos que se den una serie de condiciones entre las que se encuentra desde luego el con-
sentimiento del afectado, pero no sólo (V. art. 16 del citado Convenio).
32 Art. 2.4 de la misma ley básica, donde se indica que la negativa al tratamiento ha-
brá de constar por escrito.

También se preveía la negativa al tratamiento en el derogado art. 10.9 de la Ley Ge-
neral de Sanidad, condicionándolo a la firma del alta voluntaria.
33 V. arts. 1 y 2, de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en
materia de Salud Pública.

El art. 2 dice lo siguiente: «Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar
medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien in-
dicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la pobla-
ción debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las
condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad».
I.5. Obligación de colaboración del paciente
Se proclama igualmente en la ley básica el deber de los pacientes o

usuarios de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de
manera leal y verdadera, así como de colaborar en su obtención, especial-
mente cuando sean necesarios por razones de interés público o con moti-
vo de la asistencia sanitaria 34.
La ley contempla los citados deberes para el paciente como consecuen-

cia de que el Sistema Nacional de Salud responde a un interés público que
tiene exigencias concretas: investigación, colaboración con las autoridades
judiciales y administrativas de todo orden, planificación de la política sa-
nitaria, elaboración de tasas de prevalencia de enfermedades en la sociedad
para funciones preventivas, defensa de la salud de la población, etc.
I.6. Obligación específica de información y documentación clínica del

profesional sanitario
Además de realizar correctamente la prestación sanitaria, el profesio-

nal interviniente está obligado al cumplimiento de los deberes de informa-
ción y de documentación clínica 35.
La cuestión relativa a quién es el responsable de facilitar la informa-

ción, su contenido, excepciones, etc., así como los aspectos derivados de
la documentación clínica (acceso, conservación, etc.), serán tratados más
adelante, pero conviene dejar claro aquí que la información constituye bá-
sicamente un proceso de relación y es, por tanto, un proceso verbal, habla-
do, en el cual se produce una continua interacción e intercambio de infor-
mación entre el sanitario y el paciente. Podría decirse también que el cri-
terio de información que se debe aplicar en la relación clínica es siempre
subjetivo. A cada paciente hay que proporcionarle toda la información que,
atendidas sus circunstancias personales, necesite para tomar una decisión.
34 Art. 2.5 de la ley básica.

Por otro lado, debe recordarse que la Sala de lo Civil del Tribunal Su-
premo viene considerando desde hace tiempo la obligación de informar al
paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, como un elemento esen-
cial de la lex artis médica o, lo que es lo mismo, del correcto actuar de los
facultativos 36, cuya trasgresión puede dar lugar a una condena.
No puede decirse que ocurra lo mismo, sin embargo, en el campo penal

donde, como sostiene el magistrado DELGADO G ARCÍA 37, la imprudencia pe-
nal tiene que ligarse necesariamente a la inobservancia de la lex artis enten-
dida en sentido estricto, es decir, como aquel conjunto de deberes del médi-
co que tiene relación con sus conocimientos y su aptitud profesional, así como
con la corrección con que practica determinada operación. En este ámbito
penal, por tanto, el simple defecto de información no puede originar, como
regla general, una imprudencia penal, que sólo tendría lugar cuando la falta
de información equivaliera a una falta absoluta de consentimiento.
El citado autor admite que se pueda considerar también un concepto

más amplio de la lex artis que comprenda en su seno el deber del médico
de informar al paciente en los términos ordenados por la Ley General de
Sanidad, lo que tiene singular importancia en los supuestos de intervencio-
nes quirúrgicas; pero en ese caso hay que hacer la salvedad de que esta parte
de la lex artis (que podría denominarse parte jurídica) nada tiene que ver
con aquella otra, exclusivamente referida a la ciencia médica, cuya viola-
ción constituye el auténtico fundamento de la posible responsabilidad pe-
nal por imprudencia del facultativo.
En consecuencia, la regla general es que los defectos de información

pueden dar origen a una responsabilidad civil, es decir, indemnizatoria
36 Información y documentación clínica. Su tratamiento jurisprudencial (1990-1999).

Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid, 2000. Coordinador Carlos M.ª ROMEO CASABONA,
Madrid, 2000 (pág. 23). En apoyo de lo que se dice se citan las Sentencias del Tribunal Su-
premo de fecha 2 de octubre de 1997 y de 13 de abril de 1999.
37 J. DELGADO GARCÍA. La sanidad ante las nuevas tendencia jurisprudenciales. As-
pectos penales. IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario.- Fundación Mapfre Medicina,

1998, págs. 165 y 166.
fundamentalmente 38 , pero no así (salvo casos extremos) a una responsa-

bilidad penal.
I.7. Reserva debida y secreto profesional
La Ley General de Sanidad reconoce explícitamente el derecho de los

pacientes a la confidencialidad de toda la información relacionada con su
proceso y con su estancia en las instituciones sanitarias públicas y priva-
das que colaboraran con el sistema público 39.
Evidentemente, el deber de confidencialidad no es exclusivo de los

médicos, sino que obliga a todos los profesionales y trabajadores del ám-
bito sanitario que estén implicados en el proceso asistencial o desarrollen
tareas de carácter administrativo.
De acuerdo con lo manifestado, la ley básica establece que toda per-

sona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clí-
nica está obligada a guardar la reserva debida 40.
Lógicamente, en el caso de los profesionales sanitarios (médicos y en-

fermeros fundamentalmente) existe una obligación más estricta de reserva,
de mayor intensidad que la que rige para el personal de funciones adminis-
trativas, y que se deriva de la sujeción de los primeros al secreto profesional.
En España el secreto profesional tiene su reconocimiento, aunque de

forma indirecta, en nuestra Constitución de 1978, cuando dice que «la ley
regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesio-
nal, no se estará obligado a dec larar sobre hechos presuntamente
delictivos» 41.
38 Sobre esta cuestión ver S ÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN, F., Imprudencia y Negligencia
en la Profesión Médica. Fundación Salud 2000. Granada 2001 (págs. 36 y 37).

39 Art. 10.3 de la Ley General de Sanidad.
41 Art. 24.2 de la Constitución Española.
Ahora bien, lo cierto es que el desarrollo legislativo que anuncia el

mencionado precepto constitucional no se ha llegado a producir todavía, lo
que ha originado dificultades a la hora de resolver situaciones conflictivas,
pues no se sabe con certeza quiénes son, y en qué casos, las personas que
se ven afectadas por el secreto profesional.
La mencionada falta de promulgación de la norma de desarrollo, y el

hecho de que, en la acepción indicada en la Constitución, se trate de un
derecho de los considerados «fundamentales» conduce, sin embargo, a que
el citado precepto constitucional pueda ser invocado como directamente
aplicable por quienes desean acogerse al mismo en las situaciones que con-
sideran procedentes 42.
Por otro lado, debe recordarse que nuestro Tribunal Constitucional ha

establecido claramente una conexión entre el derecho a la intimidad perso-
nal y familiar y el secreto, en el sentido de sostener que el primero garan-
tiza la confidencialidad sobre nuestra propia esfera de intimidad, cuyo res-
peto constituye también una justificación reforzada para la oponibilidad del
propio secreto 43. Es decir, para el Tribunal, con el secreto se protege no sólo
un ámbito de reserva exigido en el ejercicio de la actividad profesional, sino
también la esfera de la personalidad garantizada por la Constitución para
todos los ciudadanos 44.
No obstante lo anterior, conviene resaltar que todavía nuestros tribu-

nales no han reconocido el secreto médico como un derecho subjetivo en
sentido estricto del médico y del paciente. En concreto, el Tribunal Su-
premo tiene manifestado que el secreto médico es una modalidad del se-
42 Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios, Plan de Formación de

Responsabilidad Legal Profesional, unidad didáctica 4, Asociación Española de Derecho
Sanitario, 1998, cuyos autores son J.M. Á LVAREZ-CIENFUEGOS S UÁREZ y O. L ÓPEZ D OMÍNGUEZ.
43 S ÁNCHEZ-CARO , Jesús y Javier, El Médico y la Intimidad. Ed. Díaz de Santos, Ma-
drid, 2001 (pág. 112).

44 Sentencia Tribunal Constitucional 115/2000, de 10 de mayo (Sala 2.ª) y Auto Tri-
bunal Constitucional 600/1989, de 11 de diciembre.

creto profesional, un medio para proteger derechos fundamentales, pero

no un derecho fundamental en sí mismo. Se trataría, por tanto, de un de-
ber enderezado a evitar intromisiones ilegítimas en el ámbito de protec-
ción del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la pro-
pia imagen 45.
45 Sentencia Tribunal Supremo, Sala 3.ª, de 22 de julio de 1991.

II
EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA
Ya vimos anteriormente que este derecho de información aparecía re-

cogido tanto en la Ley General de Sanidad de 1986, como en el Convenio
de Oviedo relativo a los derechos humanos y la biomedicina, de 1997 46.
Pues bien, la ley básica mantiene la configuración del citado derecho

de los pacientes, desarrollándolo de forma más exhaustiva y adaptándolo
a la realidad sanitaria actual 47.
En el origen de esta tarea conviene resaltar la importancia de los tra-

bajos del denominado Grupo de Expertos en Información y Documentación
Clínica, reunido en el año 1997 a instancia del Ministerio de Sanidad y
Consumo y que, en desarrollo de un convenio de colaboración entre el ci-
tado Ministerio y el Consejo General del Poder Judicial, elaboró unos cri-
terios generales sobre la materia que, en sus aspectos básicos, han sido re-
cogidos en esta nueva ley 48.
46 Arts. 9, 10.5, 11.4 y 61 de la Ley General de Sanidad y art. 5 del Convenio de

Oviedo.
47 V. art. 4.1 de la ley básica, donde se proclama que «Los pacientes tienen derecho
a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información
disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley» (a los que más
adelante nos referiremos).
48 V. Información y Documentación Clínica. Documento Final del Grupo de Exper-
tos. Madrid, 26 de noviembre de 1997. Subsecretaría de Sanidad y Consumo, Ministerio de

Sanidad y Consumo, 1998.
II.1. Contenido que debe tener la información clínica o asistencial 49
La Ley General de Sanidad de 1986 dispuso que la información a los

pacientes sobre su proceso debía ser completa y continuada, incluyendo
diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento 50.
Por su parte, la ley básica de 2002, que en esta cuestión deroga la pre-
visión anterior, simplifica la delimitación del contenido de la información,
estableciendo que la información clínica forma parte de todas las actuacio-
nes asistenciales y, de conformidad con lo indicado en el Convenio de
Oviedo, relativo a los humanos y a la biomedicina 51, dispone que la mis-
ma debe comprender como mínimo los siguientes extremos respecto de cada
intervención 52:
a) Finalidad: objetivos de la misma, para qué se hace.
b) Naturaleza: en qué consiste, qué se va a hacer. El término interven-

ción debe entenderse, a tenor de la definición contenida en la propia ley,
como cualquier acto sanitario realizado con fines preventivos, diagnósticos,
terapéuticos, rehabilitadores o de investigación 53.
c) Riesgos: molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los de-

rivados de no hacer la intervención. Como manifiesta JEAN MICHAUD , in-
térprete oficial del Convenio de Oviedo, la información sobre los riesgos
49 En la ley básica (art. 3) se define la información clínica como «todo dato, cual-
quiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos so-
bre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejo-
rarla o recuperarla».
50 En concreto, el artículo 10.5 de la citada ley, que deroga la ley básica de 2002, es-
tablecía que los pacientes tenían derecho «a que se les dé en términos comprensibles, a él
y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su
proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento».
51 Art. 5 (segundo párrafo), del citado Convenio, donde se dice que la información
será acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como de sus riesgos y con-
secuencias.
53 Art. 3 de la ley básica.
EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA 17
que acarrea la intervención o sus alternativas debe comprender no solo los

riesgos inherentes al tipo de intervención de que se trate, sino también los
riesgos referentes a las características individuales de cada paciente, deri-
vados de la edad o de la concurrencia de otras patologías 54.
d) Consecuencias: beneficios de la intervención. Qué mejoría espera

obtenerse, aún en el caso de que haya ablación de algún órgano o miembro.
e) Alternativas posibles a la intervención propuesta. Aunque ni en la

ley básica (ni en el Convenio de Oviedo) se mencione expresamente este
aspecto entre los elementos mínimos que ha de comprender la información
obligatoria a suministrar al paciente, realmente debe considerarse incluido
como cuestión íntimamente ligada a la información sobre los riesgos, ya
que, como se expuso más arriba, la citada ley básica reconoce el derecho
de todo paciente o usuario a decidir libremente entre las opciones clínicas
disponibles, una vez recibida información adecuada 55 . En consecuencia,
siempre que existan varias opciones clínicas, se hace necesario informar al
paciente de las mismas, de los peligros que acarreen, y ello para que pue-
da decidir. En otro caso se le estaría conculcando el citado derecho.
Los aspectos anteriores pueden considerarse como un mínimo legal

exigible de información al paciente y no como una lista exhaustiva. Ahora
bien, siguiendo el dictamen del mencionado Grupo de Expertos en infor-
mación y documentación clínica, los elementos anteriores deberían de com-
pletarse con los siguientes contenidos 56:
54 JEAN MICHAUD.- Informe explicativo del Convenio relativo a los derechos huma-
nos y la biomedicina. Publicado por Diario Médico, el 4 de abril de 1997.

55 V. art. 2.3 de la ley básica. Además, resulta de interés la definición de «libre elec-
ción» que se contiene en el artículo 3 del mismo texto en los siguientes términos: «la fa-
cultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente, entre dos o más alternativas
asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales, en los términos y con-
diciones que establezcan los Servicios de Salud competentes, en cada caso».
56 Información y Documentación Clínica. Documento Final del Grupo de Expertos,
ob. cit. (pág. 13).

f) Explicación breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una op-
ción y no otras.
g) Información al paciente sobre la posibilidad de retirar el consenti-

miento de forma libre cuando lo desee 57.
Por otro lado, la ley básica contempla también el derecho de todo pa-
ciente o usuario a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los proce-
dimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en
un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá compor-
tar riesgo adicional para su salud 58.
II.2. Características y forma en que debe proporcionarse la informa-

ción asistencial
La información clínica habrá de ser verdadera, comunicarse al paciente

de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, y habrá de ayudarle
a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad 59.
La Ley General de Sanidad de 1986 era extremadamente rigurosa al

exigir que la información fuera completa y continuada, verbal y escrita 60.
Sin embargo, como puso de manifiesto el mencionado Grupo de Expertos
en información y documentación clínica, el citado nivel de exigencia ha
57 La facultad de la persona afectada de retirar libremente su consentimiento en cual-

quier momento aparece recogida en el artículo 5 del mencionado Convenio de Oviedo re-
lativo a los derechos humanos y la biomedicina.
58 Art. 8.4 de la ley básica. Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 10.4
de la Ley General de Sanidad en donde se dice que en todo caso será imprescindible la previa
autorización y por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y de la Direc-
ción del correspondiente Centro Sanitario.
60 V. el citado Art. 10.5 de la mencionada Ley General de Sanidad (precepto deroga-
do por la ley básica).

venido generando numerosos conflictos en cuanto que, en muchas ocasio-

nes, resultaba imposible de aplicar en la práctica clínica 61.
Posteriormente, el Convenio de Oviedo introdujo el término informa-

ción adecuada 62, lo que equivale a decir que la información debe ser sufi-
cientemente clara y formulada de manera adaptada a la persona que va a
someterse a la intervención. Se trata, en definitiva, de que el paciente se
encuentre en condiciones, gracias al empleo de términos que pueda enten-
der, de sopesar la necesidad o utilidad del fin y los métodos de la interven-
ción frente a los riesgos, cargas o dolor que ésta le vaya a suponer 63. De
esta forma, la expresión información adecuada ha sido el término finalmente
adoptado por la ley básica a la hora de fijar cómo debe ser la información
a suministrar al paciente.
Por otro lado, la ley básica modifica también el criterio de la Ley Ge-
neral de Sanidad, que prescribía que la información debía de prestarse de
forma verbal y escrita, fijando ahora como regla general que la información
se proporcionará verbalmente, eso sí dejando constancia de la misma en la
historia clínica 64. Las excepciones a la norma general las veremos más ade-
lante cuando tratemos del consentimiento informado.
Conviene significar igualmente que el hecho de que se haga constar en

la historia clínica que efectivamente se facilitó la información al paciente,
ha venido siendo considerado en los últimos tiempos por los Tribunales de
Justicia como elemento de prueba importantísimo de la realidad de su pres-
tación. En este sentido, son numerosas las sentencias de reclamaciones de
pacientes contra facultativos por falta de información en las que, tras estu-
diarse la historia clínica como medio probatorio, se comprobó que la mis-
ma reflejaba que sí se había facilitado la información pertinente, resultan-

ob. cit. (págs. 12 y 13).
62 Art. 5 (párrafo segundo), de Convenio de Oviedo.
nos y la biomedicina, ob. cit. (apartado 36).

do por ello absueltos los profesionales sanitarios 65. Sobre el tratamiento de

este asunto por los tribunales volveremos más delante en esta obra con oca-
sión del estudio de todo lo referente a la historia clínica. De momento baste
decir que, con ocasión de la ley básica que estamos comentando, el legis-
lador ha querido dar carta legal a la citada tendencia jurisprudencial.
II.3. ¿Quién tiene la responsabilidad de informar?
La responsabilidad de informar incumbe al médico responsable del

paciente, sin perjuicio de la que corresponde también al médico que prac-
tica la intervención diagnóstica o terapéutica respecto de las especificacio-
nes adecuadas sobre la técnica concreta. Otros profesionales sanitarios, tales
como los profesionales de enfermería, pueden y deben participar en el pro-
ceso de información clínica del paciente, aunque dentro del ámbito de su
función propia en el proceso de atención 66.
La ley básica, sin dejar de reconocer la responsabilidad de informar que

recae sobre los profesionales que atienden al paciente durante cada fase del
proceso asistencial o le aplican una técnica o un procedimiento concreto,
constituye al médico responsable del paciente como garante de este último
respecto del cumplimiento de la obligación de información a su favor 67. Es
decir, se refuerza el protagonismo en esta tarea de dicho facultativo, a quien
la propia ley define como el profesional que tiene a su cargo coordinar la
información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el ca-
rácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención
e información durante el proceso asistencial, dejando a salvo las obligacio-
nes de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales 68.
65 V. Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fechas 31 de enero

de 1996, 23 de septiembre de 1996 y 27 de junio de 1997, citadas en la obra Información y
documentación clínica. Su tratamiento jurisprudencial (1990-1999); ob. cit. (págs. 81a 85).

II.4. Titular del derecho a la información asistencial y limites al cita-

do derecho (la necesidad terapéutica)
La ley básica es muy clara a este respecto cuando dice que el titular
del derecho a la información es el paciente, admitiendo la posibilidad de
que sean también informadas las personas vinculadas a él, por razones fa-
miliares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera ex-
presa o tácita 69.
Por lo que se refiere a los incapaces 70, la ley básica establece que, ade-
más de informar a su representante legal, se informe también a los propios
afectados de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión 71.
Situación distinta es la de quien, en un momento dado y a causa de su

estado físico o psíquico apreciado por el médico que le asiste, carece de
capacidad para entender la información. En estos casos la ley indica que la
información se ponga en conocimiento de las personas vinculadas a él por
razones familiares o de hecho 72.
Así pues, al analizar los preceptos de la ley básica que hacen referen-
cia a la capacidad de los pacientes, hemos de distinguir la capacidad de
derecho y la capacidad de hecho. La primera, lógicamente, está sujeta a las
previsiones del Código Civil que presumen la capacidad de las personas
mientras no se declare judicialmente lo contrario, y la segunda consiste en
la valoración del enfermo que debe realizar el médico en determinadas si-
tuaciones.

70 Los artículos 199 y 210 del Código Civil definen la incapacidad como aquella si-
tuación en la que se encuentra una persona a la que se declara incapaz o con capacidad res-
tringida por sentencia judicial, en virtud de causa legal y con los límites y extensión que sean
establecidos en la referida Sentencia. La incapacidad total está sometida a tutela, mientras
que la incapacidad parcial está sometida a curatela. Debido a que la incapacidad no se pre-
sume sino todo lo contrario, nadie puede ser incapacitado sino mediante sentencia judicial.
Asimismo, la ley básica contempla la figura del privilegio terapéutico

o, mejor dicho, de la necesidad terapéutica como un caso en el que es po-
sible limitar la información al paciente para no perjudicarle 73. Se trataría
de la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes
al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia si-
tuación pueda perjudicar su salud de manera grave 74. Estamos hablando,
en definitiva, de casos en los que el paciente no podría soportar la informa-
ción ya que le provocaría que se agudizara su padecimiento.
Siguiendo al Grupo de Expertos en información y documentación clíni-

ca, puede decirse que en este supuesto parece ineludible la ponderación de
los valores en conflicto, para lo cual resultaría recomendable el asesoramiento
del Comité Asistencial de Ética del centro, habiendo de ser este requisito
especialmente conveniente cuando la situación descrita concurriera con el de-
seo expresado por el paciente de conocer su verdadero estado de salud 75.
No debe confundirse el caso mencionado de la necesidad terapéutica con

el del pronóstico fatal, pues en este segundo supuesto, lejos de excluirse el
deber de informar, nos encontramos ante una manifestación importante de
dicha obligación, en cuanto que el ordenamiento jurídico, como hemos vis-
to, reconoce el derecho de todo enfermo que quiera conocer su verdadero
estado de salud a ser informado de la misma 76. En cualquier caso, hay que
hacer constar también que la generalidad de los autores, incluso los que pro-
pugnan una mayor intensidad del derecho a la información, reconocen que
siempre aparecen excepciones de difíciles contornos, que pueden legitimar
al médico para no informar plenamente al paciente, o para proporcionarle una
73 Esta posibilidad viene indirectamente aludida en el artículo 10.3 del Convenio de

Oviedo, cuando dice que: «De modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en
interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado
2» (ese apartado reconoce el derecho de toda persona a conocer toda la información obte-
nida respecto de su salud, y el respeto a su voluntad de no ser informada).
74 Art. 5.4 de la ley básica, donde además se dice que «llegado este caso, el médico
dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su de-

cisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho».

76 Ibídem.
información gradual o atenuada, sugiriendo incluso propuestas legislativas a

través, por ejemplo, de una remisión a las normas deontológicas.
Por último, otro supuesto en que está justificada la falta de información

es el de la urgencia que no permite demoras. No obstante, esta cuestión la
estudiaremos más adelante al hablar sobre las excepciones al consentimien-
to informado.
II.5. El derecho a no ser informado
La renuncia a ser informado expresa o tácitamente, mediante hechos

concluyentes, ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina como un su-
puesto de excepción o límite efectivo al deber de información del médico.
El reconocimiento legal de esta posibilidad lo encontramos ya en el

Convenio de Oviedo relativo a los derechos humanos y a la biomedicina,
donde se afirma expresamente que hay que respetar la voluntad de una per-
sona de no ser informada, debiendo quedar ese extremo debidamente do-
cumentado 77.
En similares términos, pero concediéndole la naturaleza de auténtico de-

recho del paciente, se ha incorporado esta previsión en la ley básica de 2002 78.
Lógicamente, los pacientes pueden tener sus propias razones para de-
sear no conocer ciertos aspectos de su salud (por ejemplo, por miedo a de-
primirse), circunstancia que si embargo no tiene porqué suponer un obstá-
culo para la validez de su consentimiento a una intervención determinada 79.
No obstante, la ley básica contempla límites al derecho a no saber, ya

que pueden producirse también situaciones de conflicto entre el derecho a
77 Art. 10.2 del Convenio de Oviedo y 9.1 de la ley básica.

78 Art. 4.1 de la ley básica: «… Además, toda persona tiene derecho a que se respete
su voluntad de no ser informada…».

no saber y el interés de la propia salud del paciente o de un tercero. Así,

en algunos casos puede ser de vital importancia para el paciente conocer
ciertos aspectos relativos a su salud, aún cuando haya expresado su deseo
de no conocerlos. Por ejemplo, el conocimiento de que tiene una predispo-
sición a cierta enfermedad puede ser la única forma de permitirle tomar
medidas preventivas. Estaríamos hablando en estos supuestos de la existen-
cia de una verdadera exigencia terapéutica.
Al mismo tiempo, determinados aspectos de la salud de una persona que

ha manifestado su deseo de no conocerlos pueden ser de especial importan-
cia para una tercera persona o para la colectividad, como en el caso de que
el paciente padezca una enfermedad transmisible 80. Como ejemplo puede
citarse el caso de los pacientes con tuberculosis bacilífera, que cuando tosen
envían al aire bacilos tuberculosos que pueden ser aspirados por los que es-
tán en su círculo más cercano, contagiándoles la enfermedad de esa forma.
Se trata en definitiva de supuestos en los que el derecho del paciente

a no saber debe ceder para salvaguardar otros derechos a los que el legis-
lador confiere mayor relevancia.
II.6. El derecho a la información epidemiológica
La ley básica proclama el derecho de todos los ciudadanos a conocer

los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para
la salud pública o para su salud individual.
También se explicita en la ley que dicha información habrá de difun-

dirse en términos verdaderos, comprensibles y adecuados para la protección
de la salud, de acuerdo con lo establecido por la ley 81.
80 V. art. 9.1 de la ley básica que establece que «la renuncia del paciente a recibir in-
formación está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la co-
lectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expre-
samente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renun-
cia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la in-
tervención».
La nueva ley da un paso de gigante con respecto a la Ley General de

Sanidad, que sólo contemplaba la información asistencial de forma indivi-
dual y en el ámbito de la relación clínica.
II.7. El derecho a la información sobre el Sistema de Salud
La ley básica distingue entre «paciente» y «usuario», entendiendo por

el primero la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a
cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud.
Mientras que el usuario es simplemente la persona que, sin estar en trata-
miento, utiliza los servicios sanitarios de educación y promoción de la sa-
lud, de prevención de enfermedades y de información sanitaria 82.
Pues bien, hecha la delimitación terminológica anterior, debe significarse

que los pacientes y los usuarios del Sistema Nacional de Salud tienen dere-
cho a recibir información sobre los servicios y unidades asistenciales dispo-
nibles, su calidad y los requisitos de acceso a ellos, debiendo existir incluso
en los centros y servicios sanitarios una guía o carta de los servicios en la que
se especifiquen los siguientes extremos 83:
a) Los derechos y obligaciones de los usuarios.

b) Las prestaciones disponibles.
c) Las características asistenciales del centro o del servicio.
d) Sus dotaciones de personal, instalaciones y medios técnicos.
Asimismo, se reconoce a los usuarios y pacientes del Sistema Nacio-

nal de Salud, tanto en la atención primaria como en la especializada, el de-
recho a la información previa correspondiente para elegir médico, e igual-
mente centro, siempre con arreglo a los términos y condiciones que esta-
blezcan los Servicios de Salud competentes 84.
82 Estas definiciones se contienen en el artículo 3 de la ley básica.

83 V. Art. 12 de la ley básica, donde se dice además que se facilitará a todos los usua-
rios información sobre las guías de participación y sobre sugerencias y reclamaciones. Y
también que cada servicio de salud regulará los procedimientos y los sistemas para garan-
tizar el efectivo cumplimiento de las previsiones de este artículo.
III
EL DERECHO A LA INTIMIDAD
III.1. Consideraciones generales 85
La palabra intimidad, desde un punto de vista jurídico, puede utilizar-

se en dos sentidos: uno amplio y otro estricto. Ambos están reconocidos por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucio-
nal y nuestras leyes. En sentido amplio, la palabra intimidad equivale a vida
privada. En cambio, cuando se habla de intimidad en sentido estricto nos
estamos refiriendo a un ámbito de carácter individual, espiritual o psicoló-
gico y, por tanto, intrapersonal 86.
Nuestra Constitución de 1978 recoge expresamente el derecho a la in-

timidad dándole rango de derecho fundamental dirigido a proteger a la per-
sona frente a cualquier invasión que pueda realizarse en el ámbito de su vida
personal y familiar 87. La idea fundamental que preside el derecho a la in-
timidad personal es la del acceso limitado, exclusión o separación y así lo
viene recogiendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que esta-
blece que la intimidad es el derecho a tener intacta, desconocida,
85 V. S ÁNCHEZ-C ARO y F ERNANDO A BELLÁN, Telemedicina y Protección de Datos Sa-

nitarios.- Aspectos legales y éticos. Biblioteca de derecho y ciencias de la vida. Ed. Comares,
Granada 2002 (págs. 38 a 44).
86 S ÁNCHEZ-CARO , Jesús y Javier, El Médico y la Intimidad, ob. cit. (págs. 73 y 74).
87 El art. 18.1 de la Constitución Española dice lo siguiente: «Se garantiza el dere-
cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

incontaminada e inviolada la zona íntima, familiar o recoleta del hombre

o, dicho de otra manera, que la intimidad por su naturaleza comporta un
reducto individual, dotado de pleno contenido jurídico, que ha de preser-
var de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legiti-
midad que acompaña a esta última 88.
El Tribunal Constitucional va más allá incluso al considerar el citado

derecho como un «poder jurídico de imponer a terceros el deber de abste-
nerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición
de hacer uso de lo así conocido» 89.
El citado tribunal ha dicho también que el atributo más importante de

la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de ex-
clusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto
en lo que se refiere a la toma de conocimiento intrusiva, como a la divul-
gación ilegítima de esos datos 90. Añade dicho Tribunal que la intimidad es
un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren y que el derecho
fundamental a la intimidad tiene por objeto garantizar al individuo un ám-
bito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como
persona, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos po-
deres públicos o simples particulares.
En consecuencia, este derecho atribuye a su titular el poder de res-

guardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar,
frente a la divulgación del mismo por terceros, así como de una publici-
dad no querida. Ahora bien, no se garantiza una intimidad determinada,
sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico
sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su
persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se
88 Sentencias del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 1974 y de 29 de julio de

1989 (Sala 4.ª).
89 Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 73/1982, de 2 de diciembre; 110/1984,
de 26 de noviembre; 89/1987, de 3 de junio; 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17

de octubre; 134/1999, de 15 de julio; 144/1999, de 22 de julio; y 115/2000, de 10 de mayo.
90 Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1993.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD 29
desea mantener al abrigo del conocimiento público. Es decir, siempre se-

gún el Tribunal Constitucional, lo que se garantiza es el secreto sobre
nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terce-
ros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son las lin-
des de nuestra vida privada 91.
III.2. El derecho a la intimidad relacionado con la salud, según la ju-

risprudencia del Tribunal Constitucional 92
A) Reconocimiento médico tendente a acreditar si ha existido una inte-

rrupción voluntaria del embarazo (verificación de un examen ginecológico) 93.
Se reconoce que la intimidad corporal forma parte de la intimidad per-

sonal, basando la primera en el pudor o recato. En concreto, se afirma que
la intimidad corporal se garantiza frente a toda indagación o pesquisa que
sobre el cuerpo quiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo
sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto res-
ponda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad.
Ahora bien, el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegi-
do no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque
no es una entidad física, sino cultural.
Está determinado, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra

cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no puede entenderse como
intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las
partes del cuerpo humano sobre las que operan, o por los instrumentos
mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, viola-
ción del pudor o recato de la persona. También se matiza que no cabe con-
siderar en sí misma degradante o contraria a la dignidad de la persona la
verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la
91 Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1982, de 2 de diciembre y 115/2000, de
10 de mayo.
92 S ÁNCHEZ-CARO , Jesús y Javier, El Médico y la Intimidad, ob. cit. (págs. 87 a 91).
93 Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero.
medicina, aunque es evidente que la intimidad queda afectada o compro-

metida en el supuesto contemplado, pues en orden a la identificación del
ámbito constitucionalmente protegido, por íntimas se han de tener las par-
tes del cuerpo sometidas a examen en ese supuesto.
En el mismo caso se debatió la posibilidad o no de que el derecho a la

intimidad cediera ante exigencias públicas. El Tribunal Constitucional ad-
mitió que la intimidad personal podía llegar a ceder en ciertos casos, y en
cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias públicas, en cuan-
to que no se considera un derecho de carácter absoluto, si bien, matizó que
la afectación del ámbito de la intimidad «es posible sólo por decisión ju-
dicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad
de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de tra-
to desagradable alguno».
La resolución continuaba manifestando que, en esos casos, la decisión ju-

dicial ha de «ponderar, razonablemente, de una parte, la gravedad de la intro-
misión que la actuación prevista comporta, y de la otra, la imprescindibilidad
de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende
defender mediante el ejercicio del ius puniendi… pues la regla de la propor-
cionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limi-
tación de un derecho fundamental».
Finalmente y a pesar de lo expuesto, el Tribunal Constitucional consi-

deró, en el caso referido, que la orden judicial no justificaba la afectación
de la intimidad, debido a falta de motivación suficiente de la misma, y a que
no se respetó la proporcionalidad del sacrificio ordenado.
B) No existe intromisión ilegítima en la intimidad por el hecho de someter

a una persona a pruebas biológicas tendentes a la investigación de la paterni-
dad o, dicho de otra manera, aunque el derecho a la intimidad corporal quede
afectado, se impone al individuo la obligación de someterse a dicha prueba 94.
94 Auto del Tribunal Constitucional 221/1990, de 31 de mayo.

Tampoco existe vulneración alguna de la intimidad por el hecho de practicar prue-

bas hematológicas para comprobar la paternidad 95.
C) Se declara adecuada a derecho la prueba pericial psicológica de

personalidad del inculpado.
El Tribunal afirma que, entre las diligencias sumariales, se incluyen

aquellas que tienden a perfilar la personalidad del inculpado como criterio
corrector de la pena y que la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al
juez de instrucción para disponer la práctica de informes periciales condu-
centes a determinar la capacidad intelectiva y mental del inculpado.
D) La situación de sujeción especial a que se encuentra sometido el

interno en un centro penitenciario ha dado lugar a diferentes pronuncia-
mientos de interés 96.
El estudio de la normativa en vigor pone en relieve cómo el derecho a la

intimidad cede generalmente a las exigencias de orden y seguridad. Sin embar-
go, se ha considerado atentatoria a la intimidad, aparte de desproporcionada,
la orden de desnudarse y realizar flexiones, en presencia de un funcionario, en
el cacheo posterior a una comunicación íntima 97.
E) No se considera intromisión ilegítima el registro no consentido de

equipajes por agentes privados encargados de garantizar la seguridad del
hospital en el que fueron internados los recurrentes, con motivo del acci-
dente de circulación que sufrieron 98.
95 Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994 de 14 de enero.

96 J. C ORBELLA I DUCH .- El derecho fundamental a la intimidad personal en el ámbi-
to penitenciario.- Revista jurídica La Ley, núm. 4733.
98 Auto del Tribunal Constitucional 201/1994, de 9 de junio.
La justificación, según el Tribunal, obedece a una práctica muy exten-

dida en supuestos de ingresos hospitalarios, con la doble finalidad de pro-
ceder al necesario control e inventariado de las pertenencias de los pacien-
tes, a efectos de evitar eventuales reclamaciones indebidas por parte de és-
tos, y de evitar la introducción en el centro de objetos que pudieran entra-
ñar un peligro para la seguridad del mismo.
En conclusión, en tales circunstancias no puede afirmarse que el regis-

tro practicado en el equipaje por los guardas jurados encargados de la se-
guridad del hospital al que fueron conducidos los recurrentes, a raíz del cual
se encontró en el mismo una cierta cantidad de hachís, constituyera una
intromisión ilegítima en la intimidad de su propietario.
F) Tampoco se considera intromisión ilegítima las investigaciones de

detectives privados cuando se muevan dentro del ámbito del ordenamien-
to jurídico 99.
En particular, el Tribunal Constitucional ha dicho que, sea cual sea el

ámbito objetivo del concepto intimidad, la actividad investigadora no afecta
a la zona de la intimidad constitucionalmente protegida, esto es, a la esfe-
ra de la estricta vida personal y familiar del actor en cuanto ámbito o re-
ducto en el que se veda que otros penetren, cuando aquélla se limita a cons-
tatar, en determinadas fechas, que el afectado acudió y permaneció, en va-
rios lapsos de tiempo, en un hospital propiedad de su esposa y en una pe-
luquería, así como su presencia y actividad en unas obras realizadas en la
fachada de un local.
G) Intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar: «caso

Paquirri».
Se declara que las imágenes grabadas en la enfermería de la plaza de

toros afectan a momentos que deben quedar excluidos del público conoci-
miento, precisamente por su carácter íntimo. En particular, dice el Tribu-
99 Providencia del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 1990 (Recurso de Am-

paro 257/1990).
nal Constitucional, se trata de los momentos en los que el torero es intro-

ducido en la enfermería y examinado por los médicos; en las imágenes se
reproducen, en forma directa y claramente perceptible, las heridas sufridas,
la situación y reacción del herido y la manifestación de su estado anímico,
que se revela en sus ademanes y rostro, y que muestra, ciertamente, la en-
tereza del diestro, pero también el dolor y postración causados por las le-
siones recibidas. Se trata, pues, de imágenes de las que, con seguridad, pue-
de inferirse, dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativa-
mente, causando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido,
no sólo por la situación que reflejan en ese momento, sino también pues-
tas en relación con el hecho de que las heridas y lesiones que allí se mues-
tran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe, por tan-
to, dudar de que las imágenes en cuestión inciden en la intimidad personal
y familiar de la entonces y hoy viuda del desaparecido diestro. En defini-
tiva, en ningún caso pueden considerarse públicos y parte del espectáculo
las incidencias sobre la salud y vida del torero, derivadas de las heridas re-
cibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondría con-
vertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como
los padecimientos y la misma muerte de un individuo, en clara contradic-
ción con la dignidad de la persona. Y más aún, se entiende que la enferme-
ría, por la propia naturaleza de su función, no puede considerarse como un
lugar abierto al público, hasta el punto de que los que allí entraron fueron
conminados a desalojar el lugar 100.
H) Atenta también contra el derecho a la intimidad el hecho de que

una periodista publicase las circunstancias de los asistentes a un curso
para personas con ciertas deficiencias 101 .
I) Constituye un atentado contra el derecho a la intimidad el conoci-

miento innecesario de que una persona consume drogas, dado los térmi-
nos amplísimos de la prueba propuesta, que pretendía averiguar si el im-
100 Sentencia del Tribunal Constitucional 231/88, de 2 de diciembre.

101 Providencia de 5 de octubre de 1990, asunto 2126/1990.
putado en un proceso penal es consumidor de cocaína u otras sustancias

tóxicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser 102.
De la sentencia recaída en este asunto se extrae la siguiente doctrina:
Por un lado, la diferencia, dentro de las diligencias practicables en el

proceso penal, entre las inspecciones y registros corporales y las interven-
ciones corporales.
Las primeras consisten en cualquier género de reconocimiento del cuer-

po humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de
reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos,
etc.), o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (elec-
trocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del
objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc). En dichas inspec-
ciones y registros, en principio no resulta afectado el derecho a la integri-
dad física, al no producirse por lo general lesión o menoscabo del cuerpo,
pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corpo-
ral, si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (el caso de la exploración
ginecológica ya visto), o inciden en la vida privada.
Las intervenciones corporales, en cambio, consisten en la extracción

del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser some-
tidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsia, etc.)
o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas,
etc.), con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la
comisión del hecho punible o la participación en él del imputado. En con-
secuencia, el derecho que se verá por regla general afectado en el caso de
las intervenciones corporales es el derecho a la integridad física en tanto
implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
externa 103.

103 Aunque también habrá que pensar que puede producirse una agresión a la intimi-
dad personal en cuanto que el material biológico es susceptible de revelar las característi-
cas genéticas de un individuo y su familia.
Por lo demás, atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este

derecho, las intervenciones corporales podrían ser calificadas como leves
o graves: leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes,
no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el
derecho a la protección de salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona
afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de ele-
mentos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos in-
ternos (como los análisis de sangre); y graves, en caso contrario (por ejem-
plo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc) 104.
La segunda cuestión doctrinal relevante de esta resolución radica en el

establecimiento de los requisitos de la regla de proporcionalidad que debe
reunir el sacrificio de un derecho fundamental como el de la intimidad.
104 Continúa esta resolución en los siguientes términos: «2. De acuerdo con la ante-
rior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervención corporal consistente en la extrac-
ción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la par-
te externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por
el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho
a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.
3. Sin embargo, una prueba pericial acordada en unos términos objetivos y tempora-
les, tan amplios como los que se describen a continuación, supone una intromisión en la es-
fera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber con-
sumido en algún momento algún género de drogas, conducta, que, si bien en nuestro orde-
namiento es en sí misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que
un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de repro-
che que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial
afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. La
incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el contempla-
do por la sentencia, dada la condición de guardia civil del imputado, al que se ordena so-
portar la intervención y pericia, pues si los resultados de la misma fueran positivos, en el
sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y
aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, si podría
acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario».
Concluye esta importante sentencia con la afirmación de que la decisión judicial por
la que, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia, se obliga al recurren-
te a someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cuerpo con el fin de cono-
cer si es o no consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, no encuen-
tra apoyo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En este sentido, la sentencia que estamos comentado alude a los si-

guientes: «la medida limitativa del derecho fundamental debe estar previs-
ta por la ley, debe ser adoptada mediante resolución judicial especialmen-
te motivada y ha de ser idónea, necesaria y proporcionada en relación con
un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros de-
rivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de
la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigen-
cia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a tra-
vés de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante».
J) No se ha considerado intromisión ilegítima en el derecho a la inti-

midad el mandamiento judicial de entrada en una clínica para investigar
un presunto delito de aborto ilegal, con la finalidad de incautarse de los
datos allí existentes 105.
K) No se ha considerado que invade el derecho a la intimidad la pu-

blicación de una sanción. Si bien ha de tenerse en cuenta que se trataba de
un caso en el que la primera noticia de la prueba del expediente discipli-
nario fue facilitada por el expedientado 106.
L) La sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad y es, incluso, uno

de sus reductos más sagrados. Asimismo, el padecer una enfermedad como
el SIDA es un hecho que cae dentro del ámbito de la intimidad de las per-
sonas (intimidad, en ambos casos, en sentido estricto) 107 .
En fin, cabe concluir que, en el caso de una orden constitucionalmen-

te válida, las consecuencias de su incumplimiento serán las establecidas
en el orden sancionador correspondiente, pero en ningún caso el empleo
de la fuerza física, que sería degradante y contraria al artículo 15 de la
Constitución, donde se proclama el derecho de todos a la integridad física
y moral.

107 Sentencias del Tribunal Constitucional, sucesivamente, 89/1987 y 20/1992.
III.3. La trascendencia de la vulneración del derecho a la intimidad en

el campo penal y civil
Los efectos de la vulneración de este derecho en el campo de la medi-

cina son especialmente importantes, en la medida en que dicha vulneración
implica la revelación de datos que pertenecen a la esfera más íntima de la
persona, como es el estado de salud de su cuerpo 108 .
Por el motivo anterior, hemos de detenernos brevemente aquí en la res-

ponsabilidad penal que puede originarse como consecuencia de la violación
del derecho a la intimidad, toda vez que en el Código Penal vigente se con-
templan dos delitos concretos relacionados con esta cuestión.
El primero de ellos concierne directamente a los profesionales sanita-

rios, castigando la vulneración de la intimidad del paciente y el paralelo
quebrantamiento del deber profesional de sigilo o reserva, con prisión por
tiempo de hasta cuatro años e inhabilitación especial por hasta seis años 109.
Para algún autor, cuando el médico es, al mismo tiempo, funcionario

público, dedicado como tal al ejercicio de su profesión en el ámbito públi-
co, por ejemplo, un médico de un Servicio de Salud de cualquier Comuni-
dad Autónoma, la revelación del secreto médico supone un injusto que no
se agota en el ataque a la intimidad del paciente, sino que abarca también
la infracción de un deber especial que se tiene por razón del oficio o cargo
que se desempeña, y por ello debe ser castigada con arreglo a un delito es-
pecífico, distinto al referido en el párrafo anterior, pero previsto igualmente
en el Código Penal 110.
108 P AU LÓPEZ, F RANCESC MOYA, SANTIAGO MARIMÓN e IGNASI PLANAS. Protección de
datos de salud-Criterios y Plan de Seguridad. Ed. Díaz de Santos, 2001 (pág. 5).
109 Art. 199.2 del Código Penal de 1995 que prevé, además de pena de prisión de 1 a
4 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años.

110 V. M.ª DEL PILAR OTERO GONZÁLEZ, Justicia y Secreto Profesional. Ed. Centro de
Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2001 (pág. 26). La citada autora se refiere al art. 417.2
del Código Penal que castiga la revelación por una autoridad o funcionario público de se-
cretos e informaciones de un particular, de los que tenga conocimiento por razón de su ofi-
cio o cargo, con las penas de prisión de 2 a 4 años, multa de 12 a 18 meses, y suspensión
de empleo o cargo público por tiempo de 1 a 3 años.
El segundo supuesto es más genérico en cuanto castiga a cualquier

persona que revelare secretos ajenos de los que tenga conocimiento por ra-
zón de su oficio o sus relaciones laborales, previendo una pena de prisión
por hasta tres años 111 . Respecto de este delito ha de significarse el posible
encuadramiento de aquellas conductas de personas que, sin tener la condi-
ción de profesionales sanitarios, realicen labores de tipo administrativo, de
apoyo técnico u otras, y vulneraran la intimidad de los pacientes revelan-
do informaciones secretas de estos últimos.
Por último, debe recordarse que para las conductas que supongan una
agresión a la intimidad menos grave, de carácter no delictual, los afectados
pueden recurrir al ejercicio de las acciones que prevé la Ley Orgánica so-
bre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la
Propia Imagen, donde se proclama que los citados derechos serán protegi-
dos civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, entre las
que se encuentran descritas «la revelación de datos privados de una perso-
na o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien
los revela» y «la captación, reproducción o publicación por fotografía, fil-
me o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en luga-
res o momentos de su vida privada o fuera de ellos» 112 .
No debe olvidarse, sin embargo, que la norma recoge como exclusio-

nes de la ilegitimidad de las intromisiones que contempla, la autorización
expresa de la Ley y el consentimiento expreso del titular del derecho, que
podrá ser revocado 113 .
III.4. La llamada libertad informática
Internet y las nuevas tecnologías han creado una nueva realidad que
antes no existía. Como sostiene Á LVAREZ-C IENFUEGOS tenemos que asumir
111 El citado artículo 199 del Código Penal, en su apartado 1, contempla este delito
estableciendo la pena de prisión de 1 a 3 años y la de multa de 6 a 12 meses.

112 V. arts. 1 y 7.4.º y 5.º, de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo.
113 Art. 2.2 de la ley citada.
que hemos pasado de la aplicación de la técnica en la sociedad, a la socie-

dad de las nuevas tecnologías. Hoy día la sociedad se hace y se desarrolla
en la medida en que se instala en las nuevas tecnologías 114 .
Como consecuencia del proceso referido se viene produciendo desde

hace tiempo, y de forma sistemática en las diferentes facetas de la activi-
dad laboral, económica, asistencial, de ocio, etc., el tratamiento automati-
zado de todo tipo de información, incluida la de carácter personal. Esta si-
tuación ha originado sin duda nuevos peligros para la preservación de la
intimidad de las personas a los que el Derecho se afana en dar respuesta.
En nuestro ordenamiento jurídico podemos decir que la salvaguarda de

la confidencialidad de los datos personales (y dentro de ellos de los datos
de salud), goza de una protección específica que deriva igualmente de la
Constitución Española, donde se proclama que «la ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos» 115.
Algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre este pre-

cepto han dado pie a que se hable de la libertad informática (también lla-
mada derecho a la autodeterminación informativa) como un nuevo derecho
o libertad fundamental de carácter autónomo respecto del derecho a la in-
timidad personal y familiar, dirigido a hacer frente a las potenciales agre-
siones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ile-
gítimo del tratamiento mecanizado de datos 116.
114 Á LVAREZ-C IENFUEGOS SUÁREZ , J.M.ª. Ver Prólogo de la obra citada Telemedicina
y Protección de Datos Sanitarios.- Aspectos legales y éticos.
115 V. Art. 18.4 de la Constitución Española de 1978.
El desarrollo de este precepto constitucional está configurado fundamentalmente por

la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal
(LOPD), y por el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Regla-
mento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de ca-
rácter personal.
116 V. Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio.
V. también Alberto ANDÉREZ G ONZÁLEZ (Asesor Jurídico del Gobierno de Navarra y Le-
Como tiene dicho el Tribunal Constitucional en la Sentencia de no-

viembre de 2000, que resolvió el Recurso de Inconstitucionalidad contra la
Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante
LOPD), la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación po-
seen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho
fundamental a la intimidad, y que se traduce en un derecho de control so-
bre los datos relativos a la propia persona. La llamada «libertad informáti-
ca» es así el derecho a controlar el uso de los citados datos insertos en un
programa informático («habeas data») 117 .
Podríamos hablar, por tanto, por un lado, de un derecho fundamental

a la intimidad personal y familiar 118 y, por otro lado, de un derecho fun-
damental a la protección de datos 119. La diferencia entre ambos sería que
mientras el primero está dirigido a proteger a la persona frente a cualquier
invasión que pueda realizarse en el ámbito de su vida personal y familiar
que la misma desee excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones
de terceros en contra de su voluntad 120; el segundo persigue garantizar a
trado de la Administración de la Seguridad Social), en Informe Seis-La Seguridad y

confidencialidad de la información clínica. capítulo Aspectos legales de la seguridad y
confidencialidad en la información clínica. Sociedad Española de Información de la Salud.
Pamplona, 2000, pág. 159. El citado autor se hace eco del debate doctrinal en torno a si el
precepto citado configura un derecho fundamental distinto al propio derecho a la intimidad
personal y familiar (consagrado en el apartado 1 del mismo artículo), o si por el contrario
dicho precepto se limita a la afirmación de un derecho de carácter instrumental o accesorio
respecto del derecho a la intimidad y demás derechos fundamentales, derecho que vendría
delimitado por el propio legislador ordinario (se trataría así de un derecho de configuración
legal) a través del establecimiento de los límites impuestos a la utilización de la informáti-
ca como modo de contribuir a la garantía de aquellos derechos fundamentales.
117 Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre. Esta senten-
cia resolvió el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo contra
algunos incisos de los artículos 21.1 y 24.1 y 24.2, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
118 Art. 18.1 de la Constitución Española, donde «se garantiza el derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

119 Art. 18.4, también de la Carta Magna, anteriormente reproducido.
120 Se trataría del «poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda
intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así cono-

esa persona un poder de control o disposición sobre sus datos personales,

sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesi-
vo para su dignidad y derecho 121.
III.5. La confidencialidad de los datos de salud
Haciéndose eco de este contexto normativo y en armonía con el mis-

mo, la ley básica establece que toda persona tiene derecho a que se respe-
te el carácter confidencial de los datos referentes a su salud, y a que nadie
pueda acceder a ellos sin previa autorización amparada por la ley 122.
Como ya dijimos anteriormente, la obligación de confidencialidad no

afecta exclusivamente a los facultativos que atienden al paciente (concernidos
por el secreto profesional), sino también a todo el personal sanitario y no sa-
nitario.
Algunos autores sostienen que puede hablarse de un auténtico deber de

secreto a cargo de la institución que afecta a todo el personal que presta sus
servicios por cuenta de ésta, y que incluso alcanzaría al personal de aque-
cido» (Ver Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1982, de 2 de diciembre; 110/1984, de

26 de noviembre; 89/1987, de 3 de junio; 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de
octubre; 134/1999, de 15 de julio, 144/1999, de 22 de julio; y 115/2000, de 10 de mayo).
121 Miguel Ángel D AVARA R ODRÍGUEZ distingue entre «datos públicos» (conocidos por
cualquiera) y «datos privados» (conocidos por voluntad del titular o en circunstancias es-
peciales y tasadas por las leyes). Los datos privados los divide en «íntimos» (el titular debe
proporcionarlos regularmente en cumplimiento de sus obligaciones cívicas) y «secretos» (el
titular no está obligado a proporcionarlos salvo casos excepcionales). Asimismo, los datos
secretos, también llamados sensibles, los subdivide en «secretos profundos» y «secretos re-
servados», siendo estos últimos los únicos que quedan reservados en todas las ocasiones y
ante cualquier circunstancia. Manual de Derecho Informático. Ed. Aranzadi. (3.ª ed. Sep-
tiembre 2001) págs 50 a 53.
122 Art. 7.1 de la ley básica; y también art. 10.3 de la Ley General de Sanidad que re-
conoce el derecho de los pacientes a la «confidencialidad de toda la información relacio-

nada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que
colaboren con el sistema público».
llas empresas subcontratadas (limpieza, seguridad, hostelería, etc.) que pres-

tan sus servicios dentro del establecimiento sanitario, a las que las institu-
ciones sanitarias deberían imponer contractualmente este deber, con con-
secuencias resolutorias del contrato de prestación de servicios en caso de
incumplimiento 123.
Por lo que se refiere al concepto de datos relativos a la salud, y siguien-

do al profesor MURILLO DE LA C UEVA 124, la citada expresión abarcaría tanto
a los datos de carácter médico como a aquellos otros que guarden relación
con la salud.
Quedarían comprendidos, por tanto, todos aquellos datos que tienen

que ver con el cuerpo humano, como la sexualidad, la raza, el código
genético, pero además, los antecedentes familiares, los hábitos de vida, de
alimentación y consumo, así como las enfermedades actuales, pasadas o
futuras previsibles, bien sean de tipo físico o psíquico; y las informaciones
relativas al abuso de alcohol o al consumo de drogas 125. En definitiva, abar-
123 P AU LÓPEZ , F RANCESC MOYA, SANTIAGO M ARIMÓN e IGNASI P LANAS .-Protección de
datos de salud-Criterios y Plan de Seguridad; ob. cit. (págs. 6 y 7).

124 Pablo Lucas M URILLO DE LA C UEVA, catedrático de Derecho Constitucional. Ver su
ponencia sobre La publicidad de los archivos judiciales y la confidencialidad de los datos

sanitarios, dentro del VII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, organizado por la Aso-
ciación Española de Derecho Sanitario; Madrid, octubre de 2000. Fundación Mapfre Me-
dicina, 2001 (págs. 78 a 82).
125 V. Apartado 45 de la Memoria Explicativa del Convenio 108 del Consejo de Eu-
ropa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo y ratificado por Es-
paña el 27 de enero de 1984. En dicho apartado se definen los datos de carácter personal
relativos a la salud como «las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y
futura, física o mental de un individuo», pudiendo tratarse de informaciones sobre un indi-
viduo de buena salud, enfermo o fallecido. Añade el citado apartado 45 que «debe enten-
derse que estos datos comprenden igualmente las informaciones relativas al abuso del al-
cohol o al consumo de drogas».
Y también, Recomendación Núm. R (97) 5, del Comité de Ministros del Consejo de
Europa a los Estados miembros relativa a la protección de los datos médicos, en la que se
afirma que «la expresión datos médicos hace referencia a todos los datos de carácter per-
sonal relativos a la salud de una persona. Afecta igualmente a los datos manifiesta y estre-
chamente relacionados con la salud, así como a las informaciones genéticas».
caría todos los datos que de alguna forma se refieran a la salud tanto de in-
dividuos con buena salud, enfermos o fallecidos. 126.
Igualmente, deben considerarse expresamente incluidos dentro del con-

cepto de los datos de salud de las personas, los datos psicológicos y refe-
rentes a la salud mental 127, bien deriven expresamente de historiales mé-
dicos (de un determinado tratamiento psicológico o psiquiátrico), bien pro-
vengan de encuestas, y en este último supuesto por considerar que, en cual-
quier caso, se trata de datos referentes a la salud de las personas, que con-
ciernen directamente a su salud mental o se encuentran estrechamente re-
lacionados con esta última 128 .
Los datos de la salud tienen, además, la consideración de datos suje-

tos a un régimen especial de protección, de tal forma que no pueden tra-
tarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantías
adecuadas 129.
Por esta razón, la ley básica establece que los centros sanitarios adop-
tarán las medidas oportunas para garantizar la confidencialidad de los ci-
tados datos, y elaborarán cuando proceda las normas y los procedimientos
protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes 130.
126 Recomendación R (81) I, referida a la reglamentación aplicable a los bancos de

datos médicos automatizados.
127 La Recomendación núm. R (91) 15, del Comité de Ministros del Consejo de Eu-
ropa, en materia de estudios epidemiológicos en el ámbito de la salud mental, hace hinca-

pié en la necesidad de establecer las garantías necesarias para la protección de los datos re-
ferentes a este tipo de trastornos.
128 V. Memoria de 1999, de la Agencia de Protección de Datos (aptdo. 3.2.5.3 sobre
Naturaleza de los datos psicológicos a efectos de su tratamiento).

129 V. Art. 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octu-
bre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos. También art. 6 del citado Con-
venio 108 del Consejo de Europa. Y dentro de nuestro derecho interno, art. 7 de la LOPD y
el Reglamento de Medidas de Seguridad (Real Decreto 994/1999).
130 Art. 7.2 de la ley básica, cuya interpretación debe hacerse conforme a los postu-
lados de la LOPD.
IV
EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
Como abiertamente se afirma en la Exposición de Motivos de la ley

básica, uno de los objetivos de esta última es el de reforzar y dar un trato
especial al derecho de autonomía del paciente. Con ese propósito la nor-
ma realiza una regulación exhaustiva de todo lo concerniente al consenti-
miento informado, como exponente principal del principio de autonomía,
y a las instrucciones previas, sobre las que más adelante trataremos.
IV.1. Fundamentos éticos y jurídicos del consentimiento informado y

terminología 131
El término consentimiento informado hace referencia a una teoría que

ha sido elaborada dentro del contexto de la ética, el derecho y la medici-
na, pudiendo denotar por tanto matices muy diferentes a los especialistas
de diversas disciplinas, según se trate de eticistas, juristas o médicos 132.
131 V. los trabajos de S ÁNCHEZ-CARO , Jesús y Javier. Consentimiento Informado y Psi-

quiatría.- Una guía práctica. Ed. Fundación Mapfre Medicina. Madrid, 1998. Y SÁNCHEZ-
C ARO, J. y ABELLÁN , F. El Consentimiento Informado (1.ª parte). Fundación Salud 2000,
Madrid, 1999.
132 A PPELBAUM, P.S.; L IDZ, C.W. y MEISEL , A., Informed Consent, New York, Oxford
University Press, 1987.

En cualquier caso, puede decirse que la teoría del consentimiento in-

formado está basada en principios éticos, se encuentra regulada por normas
legales y se lleva a la práctica por los médicos en el marco de la relación
médico-paciente 133.
Desde una perspectiva ética amplia se pueden reconocer dos objetivos

principales en la teoría del consentimiento informado: promover la autono-
mía individual y estimular la toma de una decisión racional 134. Las personas
tienen derecho a tener sus propios puntos de vista, a tomar sus propias deci-
siones y a realizar acciones basadas en los valores y creencias propias 135.
Asimismo, desde un punto de vista jurídico general, se trataría de una

teoría creada para transformar la esencia de la relación médico-paciente, de
tal forma que la autoridad en dicha relación se desplace del médico al pa-
ciente 136. Para ello se exige al médico el cumplimiento de dos deberes le-
gales distintos pero relacionados entre sí:
133 El Consentimiento Informado (1.ª parte); ob. cit. (pág. 17).

134 Ibídem (pág. 18).
135 Ibídem (pág. 35).
136 El desarrollo de la teoría en su vertiente jurídica comenzó a gestarse en Esta-
dos Unidos cuando en 1914 el Juez Cardozo declaró en la sentencia del caso Schloendorff
que «Todo ser humano adulto y con plenas facultades mentales tiene derecho a determi-
nar lo que se va a hacer con su propio cuerpo y un cirujano que realice una operación sin
el consentimiento de su paciente comete una agresión a la persona, siendo responsable de
los daños que origine» (Schloendorff V. Society of New York Hospitals, 211 N.Y.125, 105
N.E. 92-96, 1914).
No obstante, la noción moderna del consentimiento que implica la obligación del mé-
dico no sólo de obtener el consentimiento, sino también de informar adecuadamente al pa-
ciente, surgió en California en 1957, a raíz del caso Salgo contra Leland Standford Jr.
University Board of Trustees, donde por primera vez se utilizó la frase «consentimiento in-
formado». En la sentencia de este asunto el Tribunal declaró que «un médico viola su obli-
gación hacia sus pacientes y es por tanto responsable, si retiene cualquier hecho que se con-
sidere necesario para que el paciente realice un consentimiento adecuado al tratamiento que
se le propone» (BEAUCHAMP, T.L. y Mc. CULLOGH, L.B., Ética Médica. Las Responsabilidades
Morales de los Médicos; Barcelona, Labor, 1987, 61-83).
EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE 47
a) Informar adecuadamente al paciente para que pueda tomar libre-

mente una decisión sobre un procedimiento terapéutico o diagnóstico, o
para ser sujeto de una investigación o experimentación.
b) Obtener el consentimiento del paciente antes de realizar una inter-

vención o una investigación.
Por otro lado, pueden distinguirse diversos tipos de consentimiento:

expreso (el más característico de la autonomía en el campo sanitario, que
puede ser oral o escrito), tácito (se expresa de forma pasiva, por omisión),
implícito (se infiere de los actos que se realizan) y presunto (el consenti-
miento se presume de acuerdo con lo que conocemos de una persona en
particular) 137. Lo normal en nuestro Derecho es que el consentimiento sea
implícito, sin necesidad de que adopte una forma expresa, bien sea ver-
bal o escrita 138.
Entre las definiciones sobre el concepto de consentimiento informado,

hay algunas que apuestan por la preponderancia del factor información. De
esta forma, para el Colegio de Médicos Americano el consentimiento infor-
mado consiste «en la explicación a un paciente atento y mentalmente ca-
paz de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efec-
tos de la misma y el riesgo de los procedimientos diagnósticos y terapéu-
ticos recomendados para, a continuación, solicitarle su aprobación para ser
sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al pa-
ciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente
debe ser conseguida sin coacción; el médico no debe sacar partido de su
potencial dominación psicológica sobre el paciente» 139 .
Otros autores se decantan por hacer hincapié en el principio de autono-

mía del paciente y en su capacidad para elegir. En este sentido, BEAUCHAMP
y CHILDRESS definen el consentimiento informado como una autorización
autónoma del individuo para una intervención médica o para participar en una
137 El Consentimiento Informado (1.ª parte); ob. cit. (págs. 21 y 22).

139 Manual de Ética del Colegio de Médicos Americano de 1989.
investigación. El paciente presta el consentimiento informado a una interven-

ción si es capaz de actuar, recibe información completa, comprende la infor-
mación, actúa voluntariamente y acepta la intervención 140.
En línea con esta postura de prestar mayor énfasis al principio de au-

tonomía del paciente, la ley básica que aquí estudiamos incorpora una de-
finición de consentimiento informado en los siguientes términos: «la con-
formidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el
pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para
que tenga lugar una actuación que afecta a su salud» 141.
IV.2. La obligación de recabar el consentimiento informado
La obligación de obtener el consentimiento informado del paciente venía

ya reconocida en la Ley General de Sanidad, al exigir el previo consentimien-
to escrito de los usuarios para la realización de cualquier intervención 142.
El Convenio de Oviedo relativo a los derechos humanos y a la

biomedicina, reafirmó posteriormente la obligación anterior manifestando
que una intervención en el ámbito de la sanidad sólo puede efectuarse des-
pués de que la persona afectada haya dado su libre e informado consenti-
miento 143 . Con esta regla se pretendía dejar clara la autonomía del paciente
en su relación con los profesionales sanitarios y restringir cualquier inten-
to de enfoque paternalista que pretendiera ignorar el deseo del paciente.
El derecho a consentir las intervenciones médicas adquirió incluso na-

turaleza de derecho fundamental en el ámbito europeo, al ser incorporado
a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde, al
tratar sobre el derecho a la integridad de la persona, se hace alusión expresa
140 B EAUCHAMP , T.L. y C HILDRESS, J.F., Principles of Biomedical Ethics. Oxford
University Press. New York, 1994, 4.ª ed. (142-146; 150;33).

141 Art. 3 ley básica.
142 Art. 10.6 de la Ley General de Sanidad, cuya derogación se prevé por la ley básica.
143 Art. 5 (primer párrafo), del citado Convenio.
a la necesaria obtención del consentimiento informado, afirmándose que,

en el marco de la medicina y la biología, se respetará el consentimiento li-
bre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modali-
dades establecidas en la ley 144.
Finalmente, la ley básica ha recogido en similares términos al Convenio

de Oviedo esta obligación de obtener el consentimiento informado, indican-
do que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el con-
sentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la informa-
ción adecuada, haya podido valorar las opciones propias del caso 145.
Del mismo modo, la ley básica reproduce la previsión del Convenio de

Oviedo en el sentido de reconocer al paciente el derecho a revocar por es-
crito libremente su consentimiento en cualquier momento 146. Queda así
convenientemente reforzado en nuestro ordenamiento jurídico el principio
de autonomía del paciente.
IV.3. La formalidad del consentimiento informado en la nueva ley
Al igual que se ha manifestado anteriormente respecto a la forma en

que debe proporcionarse la información al paciente, la ley básica ha mo-
dificado la regla que había establecido la Ley General de Sanidad de 1986,
respecto de la solemnidad en la plasmación del consentimiento informado,
que exigía su formalización por escrito 147 , determinando a partir de ahora
que, con carácter general, el consentimiento será verbal 148 .
144 Art. 3.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ante-
riormente citada.
145 V. art. 8.1 de la ley básica, que alude a la información prevista en el artículo 4 de
la misma ley.
146 Art. 8.5 de la ley básica y 5 (párrafo tercero) del Convenio de Oviedo.
147 Art. 10.6 de la Ley General de Sanidad ya mencionado.
Simultáneamente, la ley básica, recogiendo las opiniones del mencio-

nado Grupo de Expertos en información y documentación clínica 149, con-
sagra tres excepciones a la norma general del consentimiento verbal, en las
que este último habrá de prestarse por escrito. Son las siguientes 150 :
a) Intervención quirúrgica.
b) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores 151 .
c) Y en general, aplicación de procedimientos que supongan riesgos

o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la sa-
lud del paciente.
La ley básica matiza, además, que el consentimiento escrito del pacien-

te será necesario para cada una de las actuaciones que se acaban de referir
y estará precedido de información suficiente sobre el procedimiento de apli-
cación y sobre sus riesgos 152.
Asimismo, la norma consagra como máxima legal que cuanto más du-
dosa sea la efectividad de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, más
necesario es desarrollar cuidadosos procesos de información y consenti-
miento y, por tanto, el uso del soporte escrito 153 .
Sobre esta cuestión de la información, y sin perjuicio de lo que ya se

dijo al hablar del contenido mínimo de la misma que, con carácter gene-
ral, debe proporcionarse a los pacientes con motivo de la asistencia sani-
149 Información y Documentación Clínica. Documento Final del Grupo de Expertos;

ob. cit. (págs. 15 y 16).
150 V. el mencionado artículo 8.2 de la ley básica.
151 Lo que debe entenderse por un procedimiento invasor se explica a continuación
en el mismo precepto citado de la ley básica: aquél que supone riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
152 Art. 8.3 de la ley básica, donde se dice que queda a salvo la posibilidad de incor-
porar anejos y otros datos de carácter general.

153 Información y Documentación Clínica. Documento Final del Grupo de Expertos;
ob. cit. (pág. 15); y art. 10.2 de la ley básica.

taria, la ley básica, al referirse a los casos en que debe obtenerse el consen-
timiento informado por escrito, establece la obligación de facilitar al pa-
ciente una información básica y específica que concreta en los siguientes
aspectos 154:
a) Consecuencias seguras de la intervención. Las consecuencias rele-

vantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Riesgos personalizados. Los riesgos relacionados con las circuns-

tancias personales o profesionales del paciente.
c) Riesgos típicos de la intervención. Los riesgos de probable realiza-

ción en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la
ciencia, o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Contraindicaciones.
IV.4. Excepciones al consentimiento informado
La Ley General de Sanidad venía contemplando tres excepciones a la

obligación de obtener el consentimiento informado por escrito: el caso en
que la intervención supusiera un riesgo para salud pública, cuando el pa-
ciente no estuviera capacitado para tomar decisiones (en cuyo caso el de-
recho corresponde a sus familiares o personas a él allegadas), y los supues-
tos de urgencia que no permitieran demoras por poderse ocasionar lesiones
irreversibles o existir peligro de fallecimiento 155 . En realidad estas tres ex-
cepciones son dos, pues en el caso de incapacidad de paciente, se preveía
el otorgamiento del consentimiento por sus familiares o allegados.
En la ley básica se mantienen las excepciones referidas, pero formu-

lándose de forma más restringida, haciendo hincapié en que las mismas

155 Art. 10.6 de la Ley General de Sanidad, cuya derogación se prevé en la ley básica.
operan sólo respecto de las intervenciones clínicas indispensables a favor

de la salud del paciente. Así, se establece que los facultativos podrán lle-
var a cabo dichas intervenciones, sin necesidad de contar con su consenti-
miento, en los siguientes casos 156:
a) Riesgo para la salud pública. Cuando exista riesgo para la salud

pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley, que habrá que
entender referidas al control de enfermedades transmisibles 157. Se trata aquí
por tanto de una restricción al derecho que asiste al paciente de que se re-
cabe su consentimiento informado antes de intervenirle, justificada por el
peligro para la Comunidad.
Pero, además, conviene recordar que el Convenio de Oviedo admite la

posibilidad de otro tipo de restricciones a algunos de los derechos que pro-
clama (entre los que se encuentran los derechos de información, intimidad y
consentimiento informado), no directamente apoyadas en razones sanitarias,
sino en motivos de seguridad pública, prevención de las infracciones pena-
les y protección de los derechos y libertades de las demás personas 158.
b) Urgencia. Cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad

física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, con-
sultando cuando las circunstancias lo permitan a sus familiares o a las per-

157 El precepto se refiere a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas espe-
ciales en materia de Salud Pública, en cuyo artículo 3 se habla del control de enfermeda-
des y riesgos de carácter transmisible.
La ley básica, en el mencionado artículo 9.2, aptdo. a), indica además lo siguiente: «En
todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en
la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de vein-
ticuatro horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas».
158 A este respecto el art. 26 del Convenio de Oviedo dice lo siguiente: «El ejercicio
de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no

podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas en la ley, constituyan medi-
das necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la prevención de las
infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y li-
bertades de las demás personas».
sonas vinculadas de hecho a él 159. Para JEAN MICHAUD esta posibilidad se

limita exclusivamente a las intervenciones médicas necesarias que no pueden
ser retrasadas, ya que las intervenciones cuyo aplazamiento es aceptable se
excluyen de este supuesto. Sin embargo, no debe entenderse tampoco que esta
excepción queda sólo reservada para las intervenciones vitales 160.
Se trataría de casos en que no es posible obtener el consentimiento del

paciente, sin duda porque se estima preponderante su derecho a la vida e
integridad física e inaplazable la asistencia médica. De lo anterior se deduce
que el médico, frente a una hipotética reclamación por intervenir sin auto-
rización, siempre estaría amparado por la eximente de estado de necesidad,
ya que el paciente no habría podido ejercitar su libertad de elección 161.
c) Otro supuesto de excepción al consentimiento informado, no con-

templado en la ley básica, lo encontramos en la ley general penitenciaria
donde se establece que la Administración velará por la vida, integridad y
salud de los internos 162. Con base en este artículo se han producido dos
interesantes Sentencias del Tribunal Constitucional, relacionadas con las
huelgas de hambre seguidas por reclusos pertenecientes al GRAPO contra
las medidas de dispersión acordadas por las autoridades penitenciarias 163.
En concreto, los asuntos enjuiciados en ambos casos coinciden en el

hecho de que algunos de los presos mantuvieron una huelga de hambre
hasta el límite de no aceptar alimentación, por ningún medio, incluso tras
la advertencia de los médicos de que su vida corría grave peligro. La Ad-
ministración penitenciaria solicitó entonces autorización de los jueces de
159 En el art. 8 del Convenio de Oviedo se recoge también esta excepción de la siguien-
te forma: «Cuando, debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento
adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde
el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada».
160 J EAN MICHAUD. Informe explicativo del Convenio relativo a los derechos huma-

162 V. art. 3.4 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre de 1979, General Pe-
nitenciaria.
163 Sentencias 120/1990, de 27 de junio, y 137/1990, 19 de julio.
vigilancia penitenciaria para proceder al tratamiento y alimentación forzosa

a los reclusos que se hallaban en peligro de muerte.
En el primer supuesto, la Audiencia Provincial de Madrid había decla-

rado la existencia de un «derecho-deber de la Administración penitencia-
ria de suministrar asistencia médica, conforme a los criterios de la ciencia
médica, a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de
éstos corriera peligro, lo que habría de determinarse previos los oportunos
informes médicos, en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria co-
rrespondiente determine, y sin que en ningún caso pueda suministrarse la
alimentación por vía bucal en tanto persista su estado de determinarse li-
bre y conscientemente».
En el segundo caso, la Audiencia Provincial de Guadalajara autorizó

el «empleo de medios coercitivos estrictamente necesarios» para el some-
timiento a tratamiento a los internos, «sin esperar a que se presente una si-
tuación que cause daño persistente a su integridad física».
Frente a estas resoluciones recurrieron en amparo los reclusos por enten-

der que se habían vulnerado, entre otros, sus derechos constitucionales a la dig-
nidad personal, a la libertad, a la intimidad y a la vida e integridad física.
El Tribunal Constitucional denegó en ambos asuntos el amparo y con-

sideró constitucional la asistencia médica por medios coercitivos, es decir,
sin necesidad de obtener el previo consentimiento, y ello sobre la base de
diferentes argumentos, como la negación del derecho a la vida en términos
tales que incluya el derecho a la propia muerte, o el hecho de que la finali-
dad del acto de los reclusos a oponerse a la asistencia médica era distinta
al deseo de la propia muerte y, sobre todo, por entender que los reclusos
se encontraban bajo una relación especial de sujeción que impone a la Ad-
ministración la obligación de velar por la vida, integridad y salud de aqué-
llos permitiéndola, en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los
derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a
consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, limitaciones que «po-
drían resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres
o incluso de internos en situaciones distintas».
A los efectos que aquí nos ocupan, resultan de gran interés los votos
particulares que se formularon contra las citadas resoluciones, en el senti-
do de considerar que la sujeción especial de los reclusos que se deriva de
la ley penitenciaria, si bien puede justificar limitaciones a determinados
derechos fundamentales como la libertad de movimientos, no tiene porqué
afectar, sin embargo, a otros derechos como los que se desprenden de la
condición de enfermo 164.
Finalmente, debe significarse que la ley básica reconoce también, como

supuestos exceptuados de la prestación del consentimiento informado, los
casos de menores e incapacitados (en los términos que se dirán en el apar-
tado siguiente), a los que habría que añadir los supuestos de renuncia y
necesidad terapéutica, tratados anteriormente al analizar los problemas de
la información sobre la salud.
164 Con relación a la Sentencia 120/1990 el magistrado Miguel R ODRÍGUEZ-P IÑERO y

B RAVO-F ERRER, manifiesta: «2. La razón principal de mi discrepancia es la que, según opi-
nión mayoritaria del Pleno, la relación de sujeción especial del penado y, más genéricamente
del interno, frente a la Administración penitenciaria justificaría la imposición, que habría de
calificar de «especial», de una limitación a derechos fundamentales como la que supone la
alimentación forzosa, limitación que se reconoce que no sería lícita “si se trata de ciudada-
nos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas”. A mi juicio, la
obligación de la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos
no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un límite adicional a los
derechos fundamentales del penado, el cual en relación a su vida y salud y como enfermo,
goza de los mismos derechos y libertades de cualquier otro ciudadano, y por ello ha de
reconocérsele el mismo grado de voluntariedad en relación con la asistencia médica y sa-
nitaria».
Asimismo, el magistrado Jesús LEGUINA V ILLA afirma que «…, ninguna relación de
supremacía especial —tampoco la penitenciaria— puede justificar una coacción como la que
ahora se denuncia que, aun cuando dirigida a cuidar de la salud o a salvar la vida de quie-
nes la soportan, afecta al núcleo esencial de la libertad personal y de la autonomía de la vo-
luntad del individuo, consistente en tomar por si solo las decisiones que mejor convengan
a uno mismo, sin daño o menoscabo de los demás».
IV.5. El consentimiento informado por representación
La ley básica sienta como criterio interpretativo general en esta mate-

ria que la prestación del consentimiento por representación habrá de ser
adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya
que atender, siempre a favor del enfermo y con respeto a su dignidad per-
sonal. Habrá que permitirle, en la medida de lo posible, la toma de deci-
siones a lo largo del proceso sanitario 165 .
La prestación del consentimiento informado por representación está

íntimamente ligada al problema de la capacidad del paciente, de la que ya
hemos tratado en el apartado de la información.
Conviene significar, no obstante, que los criterios legales utilizados tra-

dicionalmente en España para, desde un punto de vista forense, evaluar la
capacidad penal o la capacidad civil de un individuo son los siguientes 166 :
1. Criterio cognitivo: que en el momento de la ejecución del hecho

posea la inteligencia y el discernimiento de sus actos.
2. Criterio volitivo: que goce de la libertad de su voluntad, de su li-

bre albedrío; es decir, de la facultad de poder escoger entre los diversos
motivos de conducta que se presenten ante su espíritu y de determinar li-
bremente la potencia de su voluntad.
De lo anterior se deduce que son las enfermedades que afectan a la

voluntad y a la conciencia las que con mayor probabilidad dan lugar a la
incapacidad 167.
Volviendo a la ley básica, hemos de decir que en la misma se recogen

diferentes situaciones contempladas con carácter general (excluyéndose

166 GISBERT, J.A., Medicina legal y Toxicología. Fundación García Muñoz, 3.ª. Ed.,
Valencia, 1984.
167 El Consentimiento Informado (2.ª parte); ob. cit. (pág. 54).
expresamente los casos de interrupción voluntaria del embarazo, realización

de ensayos clínicos y práctica de las técnicas de reproducción humana asis-
tida, que se rigen por sus normas propias), en las que se analiza la proce-
dencia de la prestación del consentimiento por representación. Estas situa-
ciones son las siguientes 168:
a) Paciente incapaz para tomar decisiones según apreciación del fa-

cultativo.
Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del

médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le per-
mita hacerse cargo de su situación, podrá otorgarse el consentimiento por
representación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimien-
to habrán de prestarlo las personas vinculadas a él por razones familiares
o de hecho.
Puede significarse también que el Convenio de Oviedo dedica un pre-

cepto a la protección de las personas que sufran trastornos mentales gra-
ves, prescribiendo que las mismas sólo podrán ser sometidas, sin su con-
sentimiento, a una intervención que tenga por objeto tratar dicho trastorno,
cuando la ausencia de este tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemen-
te perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de protección pre-
vistas por la ley 169.
b) Paciente incapaz en virtud de declaración judicial.
En este caso el paciente sí tiene representante legal (ya que en el pro-

cedimiento judicial se le habrá designado uno necesariamente) y es este
último el que debe otorgar el consentimiento. El Convenio de Oviedo ad-
mite igualmente esta situación cuando proclama que en los casos en que,
según la ley, una persona mayor de edad no tenga capacidad, a causa de una
168 El art. 9.3 de la ley básica recoge las situaciones referidas y el apartado 4 del mis-
mo artículo menciona los casos de exclusión aludidos, que se rigen por lo establecido con
carácter general sobre la mayoría de edad y por sus disposiciones especiales de aplicación.
169 Art. 7 del Convenio de Oviedo.
disfunción mental, una enfermedad o un motivo similar, para expresar su

consentimiento a una intervención, ésta no podrá efectuarse sin la autori-
zación de su representante, una autoridad o una persona o institución de-
signada por la Ley. No obstante, el Convenio continua diciendo que la per-
sona afectada deberá intervenir, en la medida de lo posible, en el proceso
de autorización 170 .
c) Menor de edad emancipado o con dieciséis años cumplidos.
Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero eman-

cipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento
por representación. Habrán de otorgarlo ellos mismos directamente.
No obstante, la ley prevé que, en caso de actuación de grave riesgo

según criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente 171.
d) Menor de dieciséis años o menor de edad sin capacidad de com-

prender la intervención según apreciación del facultativo 172 .
Si el paciente menor de edad no es capaz intelectual ni emocionalmente

de comprender el alcance de la intervención, el consentimiento habrá de
darlo el representante legal del menor (normalmente los padres).
Ahora bien, la ley básica obliga a que, si el paciente tiene doce años
cumplidos, deba escucharse la opinión del menor antes de que su represen-
tante autorice la intervención. Se incorpora aquí el criterio expuesto ya en
el Convenio de Oviedo sobre los derechos humanos y la biomedicina, con-
sistente en que la opinión del menor será tomada en consideración como
un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su gra-
170 Art. 6.3 del Convenio de Oviedo.

171 Art. 9.3, c) de la ley básica.
172 Recuérdese lo manifestado en el punto II.4 sobre la información a los incapaces.
do de madurez; y también la indicación prevista en la Ley Orgánica de Pro-

tección del Menor, donde se dice que este último tiene derecho a ser oído,
tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrati-
vo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una de-
cisión que afecte a su esfera personal, familiar o social 173 .
173Art. 6.2 (segundo párrafo) del Convenio de Oviedo y art. 9 (primer párrafo) de la
Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor.
V
LA HISTORIA CLÍNICA
V.1. Introducción
Las cuestiones relativas a la historia clínica están dotadas de gran com-

plejidad, ya que afectan a una multiplicidad de personas. En particular, a
médicos y otros profesionales sanitarios, además de pacientes y usuarios en
general. Ha de tenerse en cuenta que los datos pueden recabarse por mu-
chas personas y para distintas finalidades: en primer lugar, por el paciente
(en su caso, por las personas vinculadas a él por razones familiares o de
hecho); por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en función de sus
propias necesidades, que se traducen, en general, en el requerimiento de
datos de filiación, estancia y localización y, con menor frecuencia, de da-
tos clínicos; por la inspección de servicios sanitarios, con la finalidad de
llevar a cabo la evaluación correspondiente de la incapacidad temporal, tra-
mitar correctamente los expedientes disciplinarios, realizar informaciones
sobre denuncias por imprudencia o negligencia médica o de otros profesio-
nales; por la Seguridad Social, para la correcta tramitación de las pensio-
nes (de invalidez, fundamentalmente) y suministrar información adecuada
a los equipos de valoración; por las compañías de seguros, en relación con
las pólizas contratadas, de manera que suelen condicionar el pago de los
gastos sanitarios al hospital a la información de la estancia del paciente y
de los aspectos concretos clínicos que justificaron el ingreso; por diferen-
tes órganos de las Administraciones públicas para asuntos muy variados, en
general en interés del propio paciente; para determinados intereses públi-
cos, que deben ser necesariamente contemplados, tales como los judicia-
les, epidemiológicos o relacionados con la investigación o salud pública;

en fin, por los profesionales sanitarios, con motivo del cumplimiento fun-
damental de la finalidad asistencial, además de la docente o investigadora.
Si se tienen presente los intereses que representan las personas o insti-

tuciones a que nos hemos referido anteriormente, no puede extrañar que en
muchas ocasiones sea difícil resolver el conflicto y ponderar adecuadamen-
te los intereses concernidos en cada caso. Además, los bienes y valores que
están en juego hacen que el problema sea extraordinariamente sensible.
De todos los fines expuestos destaca uno, que es el que se refiere a la

historia clínica como medio de facilitar la asistencia sanitaria del pacien-
te, siendo los médicos o profesionales sanitarios los responsables de su crea-
ción y actualización.
V.2. Evolución histórica, concepto y fines de la historia clínica
a) Evolución histórica
El concepto y las características de la historia clínica han sido estudia-

dos exhaustivamente por LAÍN ENTRALGO, en su monumental obra La his-
toria clínica (1950) 174 . La describe como el relato de un fragmento de la
vida humana, concretamente, un relato patográfico. El patógrafo hace un
relato o narración empírica de la vida del enfermo, una biografía patoló-
gica, y describe el origen, la estructura y el curso temporal del proceso
morboso. LAÍN analiza la descripción que hacen de ese proceso morboso
diversos patógrafos a lo largo de la historia de la medicina, desde
H IPÓCRATES hasta V ON WEIZSÄCKER y FLANDES DUNBAR, concluyendo su
teoría en que la historia clínica está integrada por tres elementos:
174 P EDRO L AÍN ENTRALGO, La historia clínica, 3.ª Edición, Madrid, Editorial
Triacastela, 1998, págs. 659; 738-754.
LA HISTORIA CLÍNICA 63
1.—Una estructura relativamente fuerte que ha sido edificada a lo lar-

go de veinticinco siglos. Los nombres de sus miembros principales son:
descriptio subjecti, praegressa remota, origo morbi, praegressa proxima,
status praesens, cursus morbi, exitus, y cuando éste último sea letal,
inspectio cadaveris. Todas las novedades modernas introducidas por la
patografía biopatológica y antropológica pueden y deben ser reducidas al
esquema tradicional.
2.—Un contenido constante y diverso, que ha ido creciendo conside-

rablemente a lo largo de los siglos y que llena cada uno de los epígrafes que
dan su estructura al relato patográfico.
3.—Una serie de problemas que surgen en la mente del patógrafo bajo

la forma de una tensión dialéctica, interna al empeño de la patografía, y a
la cual «debe dar solución singular —por supuesto siempre precaria— el
texto de cada historia». Uno de esos problemas es, por ejemplo, «la tensión
entre la ineludible individualidad del relato patográfico y la esencial uni-
versalidad del conocimiento científico a que ese relato se halla endereza-
do». Así, el patógrafo actual debe resolver esa tensión tratando de aplicar
siempre la norma de «tipificar lo personal, personalizar lo típico». O de otra
forma, una patografía, para ser auténtica, debe ser personal, pero para ser
científica debe ser universal.
Otro problema hace referencia a los límites temporal y temático de la

historia clínica, para lo cual se precisa aplicar un criterio discriminativo
constituido por dos reglas: la primera es que las notas descriptivas de la
historia clínica deben referirse de modo exclusivo a las alteraciones propias
del estado de la enfermedad; la segunda que la historia clínica no debe con-
tener sino los elementos descriptivos que sean o puedan ser necesarios para
el tratamiento.
Otro aspecto importante de la historia clínica es la evolución de su es-

tructura en la medicina pública y en la organización hospitalaria, convirtién-
dose en un documento que tiene que reflejar la participación de numero-
sos profesionales que ejercen la medicina en equipo.
b) Concepto legal
La definición legal de la historia clínica se contiene en la ley básica 175.

Según dicha norma se entiende por historia clínica el conjunto de documen-
tos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier ín-
dole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del
proceso asistencial. Dicho concepto está envuelto en uno más amplio, el de
la documentación clínica, y se remite a otros dos más concretos, los de in-
formación clínica y alta médica.
La documentación clínica es el soporte de cualquier tipo o clase que

contiene un conjunto de datos e informaciones de carácter asistencial.
Por información clínica se entiende todo dato, cualquiera que sea su

forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el
estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidar-
la, mejorarla o recuperarla.
Por último, el informe de alta médica es el documento emitido por el

médico responsable en un centro sanitario al finalizar cada proceso
asistencial de un paciente, que específica los datos de éste, un resumen de
su historial clínico, la actividad asistencial prestada, el diagnóstico y las
recomendaciones terapéuticas.
Las definiciones a que se ha hecho referencia están, además, relacio-

nadas con una serie de principios básicos que recoge la ley, mencionados
en la primera parte de esta obra. En concreto, y por lo que hace referencia
a la historia clínica, deben destacarse los principios de la dignidad de la
persona humana, y el del respeto a la autonomía de su voluntad y a su in-
timidad, que orientan toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, ar-
chivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.
175 V. arts. 3 y 14 de la ley básica.

Sin embargo, la citada ley básica se ha ocupado también de destacar

el deber que tiene todo paciente o usuario de facilitar los datos sobre su
estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de
colaborar en su obtención, especialmente cuando son necesarios por razo-
nes de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria 176.
Constituyen, además, principios básicos, según la norma 177 , la obliga-

ción que tiene todo profesional de cumplir no sólo con la correcta presta-
ción de sus técnicas, sino con los deberes de información y documentación
clínica, sin perjuicio de respetar las decisiones adoptadas libre y volunta-
riamente por el paciente. En todo caso, cualquier persona que elabore o ten-
ga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guar-
dar la reserva debida.
En una aproximación más concreta la ley básica nos dice que la his-
toria clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los pro-
cesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos
y de los demás profesionales que han intervenido en los mismos, y todo ello
con el objeto de obtener la máxima integración posible de la documenta-
ción clínica de cada paciente, al menos en el ámbito de cada centro 178.
Es decir, se trata de establecer una obligación de menor intensidad que

la que impuso la Ley General de Sanidad, al exigir que la integración se
hiciera necesariamente en el área de salud 179. Por lo demás, las Adminis-
traciones sanitarias tienen que establecer los mecanismos que garanticen la
autenticidad del contenido de la historia clínica y de los cambios operados
en ella, así como la posibilidad de su reproducción futura 180 .
Con una aclaración digna de encomio, la ley básica dispone que cada
centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea
176 V. art. 2.5 de la ley básica.

177 V. art. 2 de la ley básica anteriormente citado.
179 Art. 61 de la Ley General de Sanidad, que deroga la ley básica.
el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten,

de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación
y la recuperación de la información 181.
En último extremo, establece dicha ley que las Comunidades Autónomas

deben adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para archivar y
proteger las historias clínicas y evitar su destrucción o su pérdida accidental 182.
c) Finalidad de la historia clínica
La finalidad de la historia clínica es, desde luego, facilitar la asistencia

al paciente. No obstante, de forma pormenorizada sus objetivos se pueden re-
sumir de la siguiente forma: 1) recoger todos los datos sobre el estado de salud
o de enfermedad de la persona que consulta o recibe atención sanitaria; 2) ser-
vir como fuente de información a todos los profesionales que componen el
equipo asistencial de un paciente, o de otros profesionales cuando el paciente
cambie de médico; servir para elaborar informes o certificados; y servir como
medio de prueba para los jueces y tribunales; 3) otras aplicaciones de tipo
científico, de planificación sanitaria, o similares 183. En definitiva, se puede
definir la historia clínica como el documento médico-legal en donde queda
registrada toda la relación del personal sanitario con el paciente, todos los
actos y actividades médico-sanitarios realizados con él y todos los datos re-
lativos a su salud, que se elabora con la finalidad de facilitar su asistencia 184.
V.3. Derecho vigente en relación con la historia clínica
Como ya dijimos al principio de este trabajo, la ley básica citada se

aplica a todas las Comunidades Autónomas, si bien estas últimas pueden

182 Art. 14.4 de la ley básica
183 V. María CASTELLANO ARROYO, problemática de la historia clínica, en Información
y documentación clínica, Madrid, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sa-
nidad y Consumo, 1997, Vol. I, págs. 45-90.
184 V. M.ª Teresa C RIADO DEL RÍO, Aspectos médico-legales de la historia clínica, Ed.
Colex 1999, (pág. 23).

dictar sus propias normas de desarrollo y complementarias de aquella ley,

lo que exige tener en cuenta las normas vigentes. Resulta previsible un de-
sarrollo generalizado en todos los territorios autonómicos 185 .
V.4. Contenido de la historia clínica
La ley básica afirma que todo paciente o usuario tiene derecho a que
quede constancia, por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la
información contenida en todos sus procesos asistenciales, tanto en el ám-
bito de atención primaria como de atención especializada, y siempre que
se trate de información trascendental para el conocimiento veraz y actua-
lizado de su estado de salud, debiéndose incorporar dicha información a la
historia clínica 186. Además, antes de entrar en la fijación del contenido
mínimo de dicha historia, se subraya que su finalidad principal es facilitar
la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo
criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de
salud del paciente 187.
185 Debe destacarse la ley de la Comunidad Autónoma Catalana (21/2000, de 29 de
diciembre) sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del

paciente, y la documentación clínica. También, en el ámbito de la Comunidad Autónoma
Gallega, la ley reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pa-
cientes, (Ley 3/2001, de 28 de mayo). La ley de Salud de Extremadura (Ley 10/2001, de 28
de junio). La ley de la Comunidad Navarra, (Ley Foral 11/2002) sobre los derechos del pa-
ciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica. La ley
aragonesa (Ley 6/2002, de 15 de abril) de Salud y la ley de la Rioja (Ley 2/2002, de 17 de
abril) de Salud.
Sobre todas estas cuestiones, así como las disposiciones relacionadas con la historia
clínica, pueden consultarse las publicaciones que a continuación se enumeran: El médico y
la intimidad, S ÁNCHEZ-C ARO , Jesús y Javier, Editorial Díaz de Santos, Madrid 2001; La his-
toria clínica, S ÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN , F, Fundación Salud 2000 y Asesoramiento en
Derecho Sanitario, Madrid, 2000; Responsabilidad legal del profesional sanitario, Asocia-
ción Española de Derecho Sanitario, Edicomplet, Madrid 2000. E Información y documen-
tación clínica, Volúmenes I y II, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sani-
dad y Consumo, Madrid 1997; Hacia un estatuto jurídico desarrollado de la historia clíni-
ca, MÉJICA JUAN, Revista La Ley, núm. 5638, 22 de octubre de 2002.
La estructura mínima de la historia es la siguiente 188: a) La documen-

tación relativa a la hoja clínico-estadística; b) la autorización de ingreso; c)
el informe de urgencia; d) la anamnesis y la exploración física; e) la evo-
lución; f) las órdenes médicas; g) la hoja de interconsulta; h) los informes
de exploraciones complementarias; i) el consentimiento informado; j) el
informe de anestesia; k) el informe de quirófano o de registro del parto; l)
el informe de anatomía patológica; m) la evolución y planificación de cui-
dados de enfermería; n) la aplicación terapéutica de enfermería; ñ) el grá-
fico de constantes; o) el informe clínico de alta.
Los apartados b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo serán exigibles en la
cumplimentación de la historia clínica cuando se trate de procesos de hos-
pitalización o así se disponga.
Ya dijimos anteriormente que la historia clínica se llevará con criterios de

unidad y de integración en cada institución asistencial, como mínimo, lo que
supone una importante modificación de la Ley General de Sanidad que habla-
ba del área de salud. Por lo demás, es obvio que la cumplimentación de la his-
toria clínica, en los aspectos relacionados con la asistencia directa al paciente,
es una responsabilidad de los profesionales que intervengan en ella 189.
Los problemas que plantea la coordinación de las historias clínicas se

abordan sobre la base de que el Ministerio de Sanidad y Consumo, en co-
laboración y coordinación con las Comunidades Autónomas, promueva la
implantación de un sistema de compatibilidad que, atendida la diversidad
de sistemas y tipos de historias clínicas, posibilite su uso por los centros
asistenciales de España que atiendan a un mismo paciente. Se trata, en de-
finitiva, de evitar que los pacientes atendidos en diversos centros se some-
tan a exploraciones y procedimientos de innecesaria repetición, si bien se
condiciona este objetivo a la evolución y disponibilidad de los recursos téc-
nicos disponibles 190 .
188 V. el mismo art. 15.2 de la ley básica.

190 V. disposición adicional tercera de la ley básica.
Las disposiciones sobre esta materia se completan con dos reglas: la

primera exceptúa de la aplicación de la ley la información, la documenta-
ción y la publicidad relativas a los medicamentos y productos sanitarios, así
como el régimen de las recetas y de las órdenes de prescripción correspon-
dientes, que se regularan por su normativa específica, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas establecidas en la ley en cuanto a la prescripción y
uso de medicamentos o productos sanitarios durante los procesos
asistenciales 191 ; la segunda establece la supletoriedad de las normas de la
ley básica sobre la documentación clínica en los proyectos de investigación
médica, en los procesos de extracción y trasplante de órganos, en los de
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida y en los que carez-
can de regulación especial 192 .
También sobre el contenido y la estructura de la historia hay normas

complementarias o de desarrollo de las Comunidades Autónomas 193 .
Las características que debe reunir el contenido de la historia clínica

son las siguientes 194 :
191 V. disposición adicional quinta de la ley básica.

192 V. disposición adicional segunda de la ley básica.
193 En concreto, por lo que se refiere al País Vasco, hay que mencionar la norma re-
glamentaria que regula el uso de la historia clínica de sus centros hospitalarios y la que hace
referencia al contenido, valoración, conservación y expurgo de los documentos del registro
de actividades clínicas de los servicios de urgencia de los hospitales y de las historias clí-
nicas hospitalarias (se trata de los Decretos, respectivamente, 272/1986, de 25 de noviem-
bre y 45/1998, de 17 de marzo). Asimismo, en lo que se refiere a la Generalidad Valencia-
na, hay que mencionar un Decreto por el que se regula la obligatoriedad de la historia clí-
nica y dos órdenes, la primera regula la confidencialidad y custodia de los datos médicos
de los servicios médicos de empresa, y la segunda normaliza los documentos de la historia
clínica hospitalaria de la Comunidad Valenciana y regula su conservación (en concreto, el
Decreto 56/1988, de 25 de abril, del Consejo de la Generalidad Valenciana y las Ordenes,
respectivamente, de 17 de febrero de 1994 y de 14 de septiembre de 2001, de la Consejería
de Sanidad).
194 V. M.ª Teresa C RIADO DEL RÍO. ob. cit. (págs. 51 a 73).
a) Completa, en el sentido de que recoja todos los actos médicos rea-

lizados con el paciente.
b) Ordenada y actualizada. Debe mostrar la evolución en el tiempo

de todos los acontecimientos y actos médicos que se realizan con el paciente
debidamente fechados, con identificación de las personas y del lugar don-
de se realizan.
c) Inteligible. Debe estar escrita en letra legible, con frases concisas

y comprensibles y sin abreviaturas, y si se hace uso de ellas, han de ser
internacionalmente aceptadas.
d) Respetuosa. Sin afirmaciones hirientes para el propio enfermo, para

otros colegas, o para la institución o sus directores.
e) Con las rectificaciones y aclaraciones que se precisen dirigidas a

completarla, siempre que las mismas no sean realizadas con el propósito de
ocultar alguna actuación profesional impropia.
f) Veraz.
g) Extendida en el soporte documental que resulte más adecuado para

su gestión, conservación y posterior valoración, siempre que dicho sopor-
te esté sometido a lo dispuesto por la Ley.
h) Única para cada paciente.
V.5. Propiedad de la historia clínica
Los problemas relativos a la historia clínica (acceso a la información,

conservación, custodia, prueba, etc.) suelen estar precedidos de discusio-
nes doctrinales referentes a la naturaleza y propiedad de dicha historia.
Y así, unos sostienen la teoría de la propiedad del paciente, otros la teo-
ría de la propiedad del médico o del centro sanitario y no faltan teorías

integradoras o eclécticas 195.
La teoría de la propiedad del paciente parte de la consideración de que

los datos que se incluyen en la historia clínica atañen a la identificación,
salud e intimidad del paciente y, por tanto, debe considerarse su dueño, no
tanto porque tenga un derecho de propiedad sobre el documento, sino un
derecho de utilización de los datos contenidos en el mismo como si fueran
de él. Los partidarios de la teoría de la propiedad del médico entienden la
historia clínica como una creación intelectual o científica del médico, que
como tal debe ser protegida. La teoría de la propiedad del centro sanita-
rio se fundamenta en el hecho de que la conservación del documento co-
rresponde al centro, que es además el que aporta el soporte del mismo. Por
último, las teorías integradoras o eclécticas tratan de conciliar las versio-
nes expuestas, debido a lo insatisfactorio que resulta acogerse exclusiva-
mente a cualquiera de ellas.
Sin desconocer la dificultad del tema, parece claro que en el ámbito del
Sistema Nacional de Salud, en el que los médicos y otros profesionales sa-
nitarios trabajan por cuenta y bajo dependencia de una institución sanita-
ria (y otro tanto habría que decir cuando se trata de centros sanitarios pri-
vados en que se den estas circunstancias), la custodia y conservación de la
historia clínica corresponde a la dirección del centro, así como el cumpli-
miento de las finalidades establecidas de antemano por la ley básica 196.
No es suficiente argumento, a nuestro juicio, el derecho de propiedad

intelectual a favor del médico fundamentado en la supuesta creación de una
obra científica (por ejemplo, al realizar el diagnóstico, pronóstico, o el tra-
tamiento), pues en esta materia, bien sea por interpretación de la antigua
legislación del Contrato de Trabajo, supletoria del Estatuto de los Trabaja-
195 V. AULLÓ CHAVES , M. y P ELAYO P ARDOS, S., La Historia Clínica.- Unidad Didác-
tica 1 del Plan de Formación en Responsabilidad Legal Profesional. Asociación Española

de Derecho Sanitario, 1997.
196 Artículo 17, puntos 1 y 4 de la ley básica citada.
dores 197, o bien por las actuales disposiciones de propiedad intelectual 198,
ha de entenderse, en todo caso, que los posibles o hipotéticos derechos se
transfieren en función de la relación de dependencia existente entre los pro-
fesionales sanitarios y las instituciones donde prestan servicio.
En concreto, los derechos se entienden cedidos con el alcance necesario

para el ejercicio de la actividad habitual del empresario, aunque no para fi-
nes distintos, y ello sin perjuicio de que el médico pueda invocar alguna de
las facultades del derecho moral de autor. Por lo demás, y por las razones
aludidas, la propiedad (titularidad) de la historia clínica debe atribuirse al
médico cuando éste actúa en régimen de profesional libre, aunque en todo
caso se trata de una propiedad sujeta a determinadas limitaciones, tal y
como se establece en la ley básica 199.
Para la profesora CASTELLANO A RROYO en el caso del ejercicio de la

medicina privada, desarrollada en un consultorio particular, la titularidad
(propiedad de la historia clínica) la comparten el médico y el paciente. En
cambio, en el ámbito de la medicina colectiva, bien sea en el ámbito público,
empresarial (cuando el médico trabaja por cuenta ajena), fundacional o aso-
ciativo (cuando un grupo de profesionales se reúnen para ofrecer sus ser-
vicios de forma colectiva), la propiedad de la historia clínica corresponde
al centro en que se realiza 200.
Por último, resulta interesante aludir a las previsiones sobre la mate-

ria recogidas en la ley gallega reguladora del consentimiento informado y
de la historia clínica, donde se dice que las historias clínicas son documen-
tos confidenciales propiedad de la Administración sanitaria o entidad titu-
lar del centro sanitario, cuando el médico trabaje por cuenta y bajo la de-
197 V. Disposición Final Cuarta del Estatuto de los Trabajadores.

198 En concreto, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
199 Art. 17.5 de la ley básica, donde se dice que dichos profesionales son responsa-
bles de la gestión y de la custodia de la documentación asistencial que generen.

200 V. María CASTELLANO A RROYO, Información y documentación clínica, ob. cit. págs.
60-63.
pendencia de una institución sanitaria, y que, en caso contrario, la propie-

dad corresponde al médico que realiza la atención sanitaria 201.
V.6. Usos de la historia clínica
El planteamiento que formula la ley básica, como ya advertíamos, con-

siste en establecer las finalidades concretas a las que puede servir la histo-
ria clínica. En particular, se establecen los siguientes usos 202:
a) Por el paciente que, como después veremos, tiene un derecho de

acceso a la historia clínica con determinadas reservas.
b) Por los profesionales asistenciales del centro que realizan el diag-

nóstico o el tratamiento del paciente, en cuanto constituye un instrumento
fundamental para la adecuada asistencia.
c) Para fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investi-

gación o de docencia, que se regirá por lo dispuesto en la ley de protección
de datos y en la ley general de sanidad 203, pero con dos matizaciones impor-
tantes: la primera que, siempre que sea posible, se garantice el anonimato,
salvo que el propio paciente dé su consentimiento, separando los datos de
identificación personal del mismo de los de carácter clínico asistencial 204. Y
la segunda, que el acceso a los datos y documentos de la historia clínica quede
limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso.
201 Art. 15.1 de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, de la Comunidad Autónoma de Galicia,

reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes.
203 Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal y Ley 14/1986
General de Sanidad.
204 En el apartado 3 del art. 16 de la ley básica se dice que «El acceso a la historia
clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente,
separados de los de carácter clínico-asistencial, de manera que como regla general quede
asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no
separarlos».
Se exceptúa la obligación de garantía del anonimato en los casos de uso

de la historia clínica para investigación de la autoridad judicial, en los que
se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con
los clínico asistenciales. En estos supuestos habrá de estarse a lo que dis-
pongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente.
d) Por el personal de administración y gestión de los centros sanita-

rios, si bien sólo pueden acceder a los datos de la historia clínica relacio-
nados con sus propias funciones.
e) Por el personal debidamente acreditado que ejerza funciones de ins-

pección, evaluación, acreditación y planificación, que tiene acceso a las
historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación de
la calidad de la asistencia, y del respeto de los derechos del paciente o de
cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usua-
rios o con la propia Administración sanitaria.
En todos los supuestos mencionados la ley básica determina que quien

acceda a los datos quede sujeto al deber de secreto 205, debiéndose regular,
a instancia de las Comunidades Autónomas, el procedimiento para que que-
de constancia del acceso a la historia clínica y de su uso 206 .
Es evidente que las consideraciones vertidas se refieren en gran medi-

da al Sistema Nacional de Salud pero son aplicables también, siempre que
sean trasladables, a los centros privados.
V.7. Derecho de acceso a la historia clínica
Podemos distinguir diversos tipos de acceso a la información de la his-

toria clínica: por el paciente, por la inspección, para fines estadísticos, para
fines científicos o de investigación, y por otras personas.

El acceso del paciente a la información de la historia clínica parece

evidente, dado que la misma se redacta y conserva para facilitar su asisten-
cia, lo que supone dar a conocer al paciente la biografía patológica conte-
nida en su historial. Así lo establece la ley básica al reconocer este dere-
cho al paciente que abarca la posibilidad de obtener copia de los datos con-
signados 207. Ahora bien, el acceso del paciente (o de su representante) pue-
de deberse a un interés particular o a un interés sanitario.
En el caso de querer acceder por un interés particular hay que tener en

cuenta que se pueden establecer dos excepciones a dicho acceso: los datos
incorporados a la historia clínica por terceros en interés terapéutico del pa-
ciente y los comentarios o impresiones personales que puede hacer el mé-
dico en un momento determinado, siempre que tengan trascendencia clínica
(en otro caso no deberían incluirse en el historial) 208 .
En cuanto a los datos incorporados por terceros, encontramos diferentes

textos jurídicos europeos donde se recoge esta excepción 209.
207 El art. 18.1 de la ley básica dice lo siguiente: «El paciente tiene el derecho de acce-
so, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la his-
toria clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regula-
rán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos». En el apartado 2 del
mismo artículo se admite también el acceso por representación debidamente acreditada.
208 El art. 18.3 de la ley básica establece que «El derecho de acceso del paciente a la
documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terce-

ras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés te-
rapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su
elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones
subjetivas».
209 En la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Euro-
pa (Jornadas Europeas sobre el derecho de los pacientes), Amsterdam 28-30 de marzo de

1994, Organización Mundial de la Salud. El texto puede consultarse en la obra de Luis Carlos
M ARTÍNEZ A GUADO, Atención al paciente, Ed. Certeza, Madrid 1996, págs. 202 y siguientes
(apartado 4.4.). En concreto, el texto dice que «los pacientes tienen derecho a acceder a sus
archivos médicos y registros técnicos y a cualquier otro archivo o registro que se refiera a
su diagnóstico, tratamiento y hospitalización y a recibir copia o parte de ellos. Tal acceso
excluye datos relativos a terceras personas».
En la directiva 95/46/CE, a cuyo tenor se establecen limitaciones en el acceso para la
protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.
También hemos hablado de la cuestión relativa a las impresiones per-

sonales y la limitación del acceso a las mismas. El fundamento en ambos
casos sería el mismo, esto es, la colisión de diversos derechos: el derecho
En la Recomendación R (97) 5, de 13 de febrero de 1997, del Comité de Ministros del Con-

sejo de Europa, según la cual pueden establecerse limitaciones para proteger al afectado y
los derechos y libertades de otros.
En el Convenio de Oviedo relativo a los derechos humanos y la biomedicina de 1997.
Dicho texto parte del principio de que toda persona tendrá derecho a conocer toda informa-
ción respecto a su salud, si bien se establece que el ejercicio de los derechos y las disposi-
ciones de protección contenidos en el Convenio pueden ser objeto de restricciones median-
te Ley, cuando constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguri-
dad pública, la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o
la protección de los derechos y libertades de las demás personas.
Puede citarse, además, el caso G ASKIN, juzgado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, sentencia de 7 de julio de 1989. El caso en cuestión hace referencia a un niño (el
después demandante Sr. Gaskin), al que el Ayuntamiento que lo tenía a su cargo decidió en-
tregarlo en acogida a una familia, abriendo a este fin un expediente administrativo al que
se aportaron en su día datos e informes sobre su persona; todo ello para facilitar la tarea de
quienes le iban a cuidar y, en definitiva, para protegerle. El protagonista del litigio, que du-
rante su menor edad estuvo al cuidado de la Administración y acogido en diversas familias,
pretendió al llegar a la mayoría de edad conocer su expediente personal, al objeto de tener
información sobre su pasado y reconstruir su vida. En principio, resultaba difícil negar el
derecho a lo que él pretendía, pero era comprensible también que pudiera haber razones, por
supuesto excepcionales, para dicha negativa que fueron las acogidas por el Ayuntamiento
para apartarse de la regla general favorable al acceso que parecía clara. Y ello porque en el
expediente había documentos reservados (entre otros, y por lo que interesa, su historial mé-
dico), aportados con ese carácter y con la condición de no darse a conocer sin el consenti-
miento de sus autores. Incluso era admisible, tal y como se alegó, que si no se respetaba ese
secreto podría resentirse en el futuro la eficacia de estos expedientes, que en definitiva se
abren y continúan en interés de la propia infancia.
Para nuestros efectos, interesa recoger lo que dijo el Tribunal sobre el particular (Bo-
letín de Jurisprudencia Constitucional, núm. 131, marzo 1992, págs. 127 y ss): «Las per-
sonas que estén en la situación del demandante tienen un interés primordial, protegido por
el Convenio, en recibir las informaciones necesarias para conocer y comprender su infan-
cia, aunque es muy importante, y se debe tener en cuenta, el carácter reservado de estos ex-
pedientes, incluso para proteger a terceros. En principio, un sistema que condicione el ac-
ceso al consentimiento de los informantes es compatible con el artículo 8 del Convenio; sin
embargo, cuando no se consigue entrar en relación con ellos o cuando nieguen sin motivo
su conformidad, hay que proteger al que pretende consultar los antecedentes sobre su vida
del paciente a su información y el derecho de un tercero que actúa en be-

neficio del paciente o el del profesional sanitario a su intimidad.
En el acceso del paciente a su historia clínica por interés sanitario no

rigen las anteriores excepciones, ya que la consulta del historial es de ca-
pital importancia para el médico que vaya a valorar de nuevo al paciente
(incluso se ha construido el derecho a una segunda opinión como un dere-
cho del paciente). En tales casos, como es obvio, el expediente deberá ser
remitido directamente al profesional sanitario.
Siempre se ha permitido el acceso a la historia clínica a efectos de ins-

pección, para fines estadísticos (de acuerdo con sus normas específicas) y
para fines científicos o de investigación, si bien en este caso no existe una
regulación general y únicamente se encuentran algunas disposiciones en
leyes sectoriales (por ejemplo, en materia de ensayos clínicos).
En relación con el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos,

se ha planteado la cuestión relativa al acceso a la información por parte de
parientes o familiares que hayan convivido con el paciente y que tengan la
posibilidad de ser contagiados por la enfermedad que padeciera el difunto.
En estos casos, más que de un derecho de acceso a la historia clínica, cree-
mos que se trata de un problema de información, esto es, si el médico debe
revelar las circunstancias de la enfermedad a las personas referidas. El mis-
mo problema se presenta con las enfermedades hereditarias, estimándose que
la solución debe pasar por las coordenadas del estado de necesidad, ponde-
rando todos los bienes y valores en conflicto, incluido, desde luego, la gra-
vedad de la enfermedad. Sobre este particular, la ley básica dispone que, en
cualquier caso, el acceso de un tercero a la historia clínica, motivado por un
riesgo para su salud, se limitará a los datos pertinentes 210.
privada y familiar. Hace falta que exista un órgano independiente, que en dichos supuestos
pueda resolver la cuestión».
En el caso enjuiciado el Tribunal falló a favor del Sr. Gaskin, en el sentido de que se ha-
bía violado el artículo 8 del Convenio. Bien es verdad que lo que se apreció por el Tribunal fue
un defecto de organización y procedimiento, más que una infracción de fondo.
Un caso particular tiene lugar cuando el familiar de un fallecido recla-

ma la copia de la historia clínica. Ha de tenerse en cuenta que se trata de
datos protegidos que pueden afectar, en principio, al derecho fundamental
a la intimidad establecido en la Constitución y que, en cuanto tales, pue-
den no ser transmisibles a terceras personas. Esta cuestión tan delicada pue-
de solucionarse adoptando ciertas cautelas. En particular, podría facilitarse
el acceso a la historia clínica a los familiares (salvo el supuesto de que el
fallecido lo hubiese prohibido expresamente), excepto respecto de aquella
información que afecte a la intimidad de las personas, los datos que perju-
diquen a terceros o las notas subjetivas a las que nos hemos referido ante-
riormente. Se trata, desde luego, de echar una pesada carga a los centros
sanitarios y que sólo la ley puede establecer (todo ello, por supuesto, al
margen de proporcionar el informe de alta).
Los criterios expuestos son, en tesis general, los que asume la ley bá-
sica. No obstante, la regla general es que el paciente tiene derecho de ac-
ceso a su historial con determinadas excepciones, teniendo derecho a ob-
tener copia de los datos que figuren en él y por supuesto que tal derecho
pueda ejercerse a través de la representación debidamente acreditada.
Ahora bien, como hemos dicho, la ley establece que el derecho de ac-
ceso por parte del paciente a la documentación de la historia clínica no
puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la
confidencialidad de los datos que constan en ella, recogidos en interés
terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales
participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de
acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas. De esta manera, a través
de la correspondiente ponderación de bienes y valores en conflicto, resuel-
ve la ley las situaciones conflictivas.
En cuanto a los pacientes fallecidos, la ley básica dispone que los cen-
tros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el
acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vin-
culadas a los mismos, por razones familiares o de hecho, salvo que el fa-
llecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. Sin embargo,
advierte la norma que no se facilitará información que afecte a la intimi-
dad del fallecido ni la que se refiera a las anotaciones subjetivas de los pro-
fesionales o la que perjudique a terceros 211 .
Por último, regula la ley el caso del acceso de un tercero a la historia

clínica motivado por un riesgo para su salud, estableciendo, en virtud del
principio de proporcionalidad, que dicho acceso se limitará a los datos per-
tinentes, como ya expusimos anteriormente 212 .
V.8. Historia clínica y tribunales de justicia
Como ya dijimos más arriba, la historia clínica es un medio de prueba

de extraordinaria importancia, que determina en muchas ocasiones las de-
cisiones judiciales. No obstante, las cuestiones que se plantean son diferen-
tes según que el demandado sea el profesional o sea el propio paciente, y
teniendo una dimensión diferente según que se planteen en un proceso pe-
nal o en un proceso de características distintas, bien contencioso-adminis-
trativo, bien civil o laboral.
En el caso de la inculpación del médico en un proceso penal la doctri-

na ha emitido diferentes pareceres, en orden a si un centro sanitario, o, en
su caso, el médico, deben incorporar el historial clínico ante el requerimien-
to judicial. En algún caso se ha fundado la negativa en la imposibilidad de
auto-inculpación del profesional, según la Constitución 213 .
211 Lo anterior lo dispone igualmente el artículo 18.4 de la ley básica.

212 Ibídem.
213 Es muy importante tener en cuenta una sentencia del Tribunal Constitucional en
la que se vierten importantes consideraciones sobre la cuestión que comentamos (Pleno.

Penal. Sentencia 161/1997, de 2 de octubre. Cuestión de inconstitucionalidad 4198/1996,
BOE núm. 269). La sentencia está dictada a propósito de la tipificación como desobedien-
cia grave de la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia. En la mis-
ma se sostiene (con algún voto particular en contra) que las garantías frente a la
autoincriminación se refieren, en el caso que se contempla, a las contribuciones del impu-
tado o de quien pueda razonablemente terminar siéndolo, y solamente a las contribuciones
que tienen un contenido directamente incriminatorio, pero no alcanza a la presunción de
inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba
Se puede sintetizar la cuestión de la siguiente forma: se trata, desde

luego, de un conflicto de bienes jurídicos que debe resolver la ley con cla-
ridad (ésta sería nuestra propuesta) y mientras tanto se debe colaborar con
la justicia en el ámbito penal, si bien debería exigirse a la autoridad judi-
cial la debida motivación cuando se plantee el requerimiento. Piénsese en
una presunta negligencia profesional, con ocasión de una intervención qui-
rúrgica, y en la que al reclamar la historia clínica aparecen otros datos re-
feridos a una enfermedad psiquiátrica, en la que se recogen tendencias ho-
mosexuales.
Para resolver tales dificultades se ha propuesto, incluso, algún reme-

dio procedimental y práctico. Por ejemplo, la necesidad de un diálogo mé-
dico-juez, que conduzca a delimitar la parte o partes de la historia clínica
que se considere necesaria a efectos judiciales 214.
Una cuestión delicada se plantea cuando el médico tiene que prestar

declaración acerca de hechos relativos a la intimidad del paciente, en cuyo
caso tiene que sopesar qué deber ha de prevalecer. La doctrina (ÁLVAREZ-
CIENFUEGOS) entiende que es importante ponderar los diferentes intereses:
de un lado, el valor del derecho a la intimidad del enfermo, y de otro, el
valor de una correcta administración de justicia, en cuyo apartado no pue-
de obviarse, claro está, la entidad del bien jurídico tutelado por el tipo
delictivo que se enjuicie en la causa penal.
que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrati-
vas. En conclusión, se puede decir que la sentencia sostiene la obligación del conductor de
someterse a la prueba, sin considerarlo autoincriminatorio (se trata de un supuesto muy pa-
recido al que ahora contemplamos).
214 «De la misma manera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el acceso ju-
dicial a la correspondencia privada de un ciudadano (artículos 586 y 587), ordenando que

el juez proceda a su apertura en presencia del interesado, tome notas en lo que afecta a la
causa judicial y entregue al interesado lo que no tenga relación con aquella, nada impide que
-por analogía, y moviéndonos siempre en el ámbito de la protección de un derecho funda-
mental, como el de la intimidad- pueda el juez practicar una prueba en esa misma forma».
El texto corresponde a Antonio GARCÍA PAREDES, Presidente de la Audiencia Provincial de
Madrid, Ponencia del Curso sobre Legislación y Psiquiatría, Comunidad de Madrid, 5 de
octubre de 2000.
Dicho autor hace algunas observaciones sobre el particular en las que in-
dica, como principio, que el médico no vendrá obligado a revelar a la auto-
ridad judicial los hechos presuntamente delictivos, de los que haya tenido co-
nocimiento en el ejercicio de su relación profesional con el paciente; también
considera necesario una intervención del legislador para determinar en qué
casos y en razón de qué tipo de delitos el médico no podrá excusarse en el
secreto profesional para no declarar como testigo; entiende igualmente que
cuando las autoridades judiciales demanden la entrega de la historia clínica
de un paciente para incorporarla en bloque a un procedimiento judicial, el
médico tendrá derecho a exigir que se precise qué informes o datos de la his-
toria clínica se consideran necesarios por la autoridad judicial, para el buen
fin de la investigación; asimismo cuando los médicos entreguen información
confidencial relativa a un paciente, en virtud del oportuno mandamiento ju-
dicial, deben advertir a los depositarios de la información de la especial obli-
gación de sigilo y reserva que asumen con su custodia; En cuanto a la entra-
da y registro en un centro médico, acordada por orden judicial, con objeto de
incautar historias clínicas relacionadas con un posible delito, deberá venir
precedida de la necesaria motivación en la que se pondere la gravedad de los
hechos denunciados, no siendo, a su juicio, compatible con las garantías cons-
titucionales una entrada y registro incondicional o carente de la previa y ne-
cesaria motivación; finalmente, en caso de duda el médico, cuando no pue-
da discernir en conciencia el interés que prevalece y siempre que sea reque-
rido judicialmente para ello, deberá pedir a la autoridad judicial que le dis-
pense del deber de secreto profesional. En fin, las situaciones descritas ad-
quieren mayor relevancia en relación con determinadas especialidades, como
psiquiatría, ginecología y psicología 215.
V.9. Conservación y custodia de la historia clínica
La ley básica aborda la cuestión relativa a la conservación de la docu-

mentación clínica distinguiendo las obligaciones de los centros sanitarios
y las de los profesionales que desarrollan su actividad de manera individual.
Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación
215 Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios, ob. cit., págs. 306 y 307.
clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguri-

dad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asis-
tencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo,
cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial 216.
Además establece que la gestión de la historia clínica por los centros

se realizará a través de la unidad de admisión y documentación clínica, en-
cargada de integrar en un solo archivo las historias clínicas, debiendo
custodiarse las mismas bajo la responsabilidad de la dirección del centro
sanitario 217, todo ello sin perjuicio del deber para los profesionales sani-
tarios de cooperar en la creación y el mantenimiento de una documentación
clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes 218.
La ley básica matiza, igualmente, que la documentación clínica se con-

servará también a efectos judiciales de conformidad con la legislación vi-
gente, y cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de or-
216 V. art. 17.1 de la ley básica. No obstante conviene significar que las diferentes leyes
autonómicas establecen plazos más elevados y realizan distinciones más pormenorizadas.

Por ejemplo, la ley catalana (Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de infor-
mación concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica),
establece un periodo mínimo de conservación de hasta 20 años después de la muerte del
paciente, si bien permite destruir una serie de documentos no relevantes transcurridos 10 años
desde la última atención al paciente. La ley gallega (Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora
del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes) distingue entre do-
cumentos que se conservarán indefinidamente y el resto de la información que ha de con-
servarse, como mínimo, hasta que transcurran 5 años desde la última asistencia prestada
al paciente o desde su fallecimiento. La ley aragonesa (Ley 6/2002, de 15 de abril, de sa-
lud de Aragón) establece que el Departamento responsable de Salud determinará
reglamentariamente el tiempo durante el cual deberá conservarse. La ley navarra (Ley Foral
11/2002, de 26 de mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la
información y a la documentación clínica) establece que la historia clínica debe conservar-
se, como mínimo, hasta 20 años después de la muerte del paciente; no obstante, se pueden
seleccionar y destruir los documentos que no sean relevantes para la asistencia, transcurri-
dos 10 años desde la última atención al paciente.
218 Art. 17.3 de la misma ley básica.
ganización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud 219, debiendo

en estos casos hacerse su tratamiento de forma que se evite en lo posible
la identificación de las personas afectadas 220.
En lo que se refiere a los profesionales sanitarios que desarrollen su

actividad de manera individual, se dispone que serán ellos mismos los res-
ponsables de la gestión y de la custodia de la documentación asistencial que
generen 221.
En fin, son de aplicación a la documentación clínica las medidas téc-

nicas de seguridad establecidas por la legislación reguladora de la conser-
vación de los ficheros que contienen datos de carácter personal 222.
V.10. Sentencias sobre la historia clínica
Recogemos a continuación algunas sentencias interesantes a propósi-

to de la historia clínica.
219 Por lo que se refiere a la conservación a efectos judiciales habrá que estar a los
requerimientos que realicen los tribunales en el ámbito de la documentación clínica en ca-

sos concretos en litigio. Asimismo, será preciso también un desarrollo legislativo en el fu-
turo de la ley básica que determine los plazos de conservación a los citados efectos judiciales,
así como por razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamien-
to del Sistema Nacional de Salud.
222 Art. 17.6 de la ley básica. La Ley de Protección de Datos de Carácter Personal es
de excepcional importancia en esta materia (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

protección de datos de carácter personal y legislación complementaria, entre la que hay que
destacar el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio por el que se aprueba el reglamento de
medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter per-
sonal). También conviene tener en cuenta la Ley de Protección de Datos de Carácter Perso-
nal en la Comunidad de Madrid (Ley 8/2001, de 13 de julio) y la de Cataluña (Ley 5/2002,
de 19 de abril) de la Agencia Catalana de Protección de Datos. Hay que destacar la impor-
tancia que tienen las normas sobre protección de datos en relación con la historia clínica,
cuya mera descripción excede con mucho de las previsiones de este trabajo. En relación con
todas estas cuestiones nos remitimos al estudio realizado por SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN,
F., sobre Telemedicina y protección de datos sanitarios, ob. cit.
1.—El abandono por el médico de la residencia sanitaria privada don-

de presta sus servicios no le autoriza para llevarse consigo el historial mé-
dico de los pacientes 223 .
2.—La filtración de un historial clínico ocasiona daños morales a un

paciente por intromisión ilegítima en su intimidad personal 224 .
3.—Declaración específica a propósito de facturas extendidas por pro-

fesionales médicos 225 .
223 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8, sentencia de 19 de

junio de 1995): «El hecho de abandonar la residencia sanitaria donde prestaba sus servicios
no le autoriza para poder llevarse consigo el historial médico de los pacientes que atendió,
como la simple lógica indica, pues con arreglo a esta tesis, cualquier facultativo que cam-
biara de destino hospitalario, al cesar debería reclamar los historiales de todas aquellas per-
sonas que asistió durante su presencia en el centro sanitario, colocando a aquellos en la
disyuntiva, bien de seguir al médico en su periplo profesional en cuanto poseedor de su his-
torial, o bien permanecer en el hospital, pero sin que en él obren los antecedentes médicos
de su tratamiento…».
224 En 1997 el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sentencia núm. 25/1997, 27 de
enero) confirmó una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se fijó una
indemnización de 5 millones por daños y perjuicios, a pagar por el Hospital de la Princesa
de Madrid a un paciente, como consecuencia de la filtración de un historial clínico.
El paciente había ingresado en 1988 en el referido hospital, para ser intervenido
quirúrgicamente de un neuroma de Morton. A su entrada informó de su padecimiento del
síndrome de inmunodeficiencia adquirida, y desde el ambulatorio correspondiente se comu-
nicó al hospital que también presentaba infección sifilítica y hepatitis.
Una vez dado el paciente de alta hospitalaria, su historia clínica desapareció de la se-
cretaría del centro hospitalario, y según manifestó el alto tribunal, personas desconocidas
poseedoras del original o de copias de la historia clínica remitieron comunicaciones anóni-
mas al paciente y al director del establecimiento docente al que acudían a recibir instruc-
ción los hijos de aquél, revelando aspectos esenciales de la misma.
La Sala estimó que la cantidad fijada se estableció por tratarse de daños morales deri-
vados de la intromisión ilegítima en la intimidad personal.
225 El Tribunal Supremo declara no ser conforme al ordenamiento jurídico la norma
reglamentaria que impone a los profesionales médicos el deber de que, en las facturas y sus
copias que han de expedir y entregar, así como en las matrices que han de conservar, se con-
tenga la descripción de la asistencia médica prestada, dejando sin efecto en ese punto la ex-
presada normativa para los profesionales médicos colegiados (Sala 3.ª, Sentencia de 6 de
marzo de 1989).
4.—La historia clínica como elemento de prueba.
La extraordinaria importancia de la historia clínica, documento en el

que se reflejan todas, o al menos, las más importantes incidencias en el tra-
tamiento, seguimiento y control del paciente, hacen que se convierta en un
documento de prueba para esclarecer los hechos y demostrar si los profe-
sionales sanitarios suministraron o no la información pertinente al pacien-
te o si se actuó con la debida diligencia 226 .
Lo anterior significa que la historia clínica puede demostrar en determi-

nadas circunstancias que se contagió la enfermedad del SIDA o que no se
contagió la hepatitis C 227, permitiendo, además, rechazar la responsabilidad
civil por negligencia médica 228.
5.—Historia clínica y carga de la prueba.
Es jurisprudencia reiterada que, ante una acusación de mala praxis, la

falta de historia clínica invierte la carga de la prueba respecto de la parte
que tiene mejor acceso a tal medio, esto es, respecto del médico 229 .
6.—Historia clínica y consentimiento informado.
También es jurisprudencia reiterada que la historia clínica puede de-

mostrar la existencia del consentimiento informado 230.
7.—Historia clínica y responsabilidad.
El centro sanitario no puede limitarse al depósito de la historia, en sen-

tido material, debiendo observar una conducta de custodia, guarda y cui-
226 V. Información y documentación clínica, su tratamiento jurisprudencial (1990-
1999), ob. cit.

227 Sentencias sucesivas del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de sep-
tiembre de 1996 y de 11 de abril de 1997.

228 Por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996.
229 Un ejemplo, después seguido, lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo, Sala
de lo civil, de 2 de diciembre de 1996.

230 Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 1 de julio de 1997.
dado que exigen una conducta activa y diligente, cuya inobservancia pue-
de generar responsabilidad, si se producen perjuicios evidentes y concre-
tos para el paciente 231 .
Se ha declarado la responsabilidad de fallecimiento del enfermo por

alta prematura, al faltar la historia clínica 232.
Asimismo, se ha establecido la responsabilidad por falta de cautela, al

no consultar la historia clínica 233.
8.—Obligación de conservar la historia clínica.
Se ha afirmado reiteradamente que la obligación de conservar la his-

toria clínica es un deber consustancial a la praxis médica 234.
9.—Supresión de una base de datos para control del absentismo labo-

ral, llevada por una oficina bancaria 235, por contener datos médicos de los
trabajadores sin consentimiento de estos últimos.
231 Por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 27 de enero de 1997.
232 Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sentencia de 20 de marzo de 1997.
233 Por ejemplo, en la Sentencia del Juzgado núm. 2 de León de 12 de noviembre de 1996.
234 Por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de
abril de 1996.
235 El Tribunal Constitucional (Sentencia 202/1999, de 8 de noviembre) ha conside-
rado que el mantenimiento en una ofician bancaria de una base de datos denominada «ab-
sentismo con baja médica», en la que se incluían datos del diagnóstico médico que dieron
origen a una situación de baja, constituía una vulneración del derecho a la intimidad de los
trabajadores. En la sentencia se especifica que: «la garantía de la intimidad incluye hoy un
entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a
la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los
mismos datos insertos en un programa informático —habeas data— y comprende, entre otros
aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados
para fines distintos de aquel que legítimamente justificó su obtención».
El Tribunal Constitucional otorgó el amparo a un trabajador que había denunciado la
existencia de la mencionada base de datos, ordenando la inmediata supresión de las refe-
rencias diagnósticas contenidas en la misma y anulando las sentencias previas dictadas en
1996 por un Juzgado Social de Barcelona y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Finalmente, el Tribunal Constitucional aclaró que «a la vista del contenido del fiche-
ro, su mantenimiento no se dirige a la preservación de la salud de los trabajadores, sino al

control del absentismo laboral (…) y que la realización de dichas actividades, prescindien-
do del consentimiento expreso del afectado, ha de calificarse como una medida inadecuada
y desproporcionada que conculca por ello el derecho a la intimidad y a la libertad informá-
tica del titular de la información», añadiendo además «que la empresa quiebra la aludida exi-
gencia de nítida conexión entre la información personal que se recaba y el legítimo objeti-
vo para el que fue solicitada».
VI
INSTRUCCIONES PREVIAS
VI.1. Origen y evolución histórica del concepto 236
El origen histórico de las denominadas instrucciones previas, manifes-

tación clara del principio de autonomía de paciente, hay que situarlo en las
directivas anticipadas (advance directives) provenientes del mundo anglo-
sajón norteamericano.
En concreto, siguiendo al profesor SÁNCHEZ GONZÁLEZ, podemos dis-

tinguir varios periodos en el proceso de implantación de las directivas an-
ticipadas.
Un primer periodo prelegislativo, anterior a 1976, en el que el objeti-

vo inicial de estas directivas fue dar poder al individuo sobre las condicio-
nes de su muerte y sobre la duración de su propia vida, todo ello en el con-
texto del debate sobre la eutanasia 237.
236 V. Miguel Ángel S ÁNCHEZ G ONZÁLEZ, profesor titular de Historia de la Medicina,
La ley básica y las instrucciones previas. Ponencia del Master en Derecho Sanitario de la
Universidad Complutense de Madrid, 26 octubre 2002.
237 El citado autor menciona el documento de cuidados anticipados conocido como
«living will», propuesto por la Euthanasia Society of America, en 1967; el documento pro-
puesto por L UIS KUTNER en 1969, que abogaba por cesar el tratamiento médico en los ca-
sos de estado vegetativo del individuo, sin posibilidad de recuperar capacidades mentales y
físicas; y el testamento vital divulgado en 1972 por el Euthanasia Education Council.
Un segundo periodo de desarrollo normativo de las directivas antici-

padas, que comienza en 1976 cuando se promulga en California la prime-
ra ley de muerte natural, y que dura hasta 1991 cuando entró en vigor la
ley federal de la autodeterminación del paciente 238 . En esta segunda fase
la finalidad principal de las directivas anticipadas pasó a ser la de ayudar
a resolver los conflictos y los dilemas éticos de la retirada de tratamientos
en ciertas situaciones médicas extremas.
Y un tercer periodo postlegislativo, iniciado a partir de 1991, en el que,

una vez conseguido un marco legislativo suficiente, los esfuerzos se vienen
dirigiendo a difundir entre el público, perfeccionar y ampliar las directivas
anticipadas. Es en esta tercera fase cuando las instrucciones previas empie-
zan a contemplarse como una extensión de la doctrina del consentimiento
informado a todas las situaciones de incapacidad para decidir.
En definitiva, se ha producido, a juicio del citado autor, una evolución

del concepto de instrucciones previas (directivas anticipadas), desde su fin
originario que era el de limitar la actuación médica no curativa en ciertas
situaciones terminales o de inconsciencia irreversible, hasta la considera-
ción actual de verdadera planificación anticipada de tratamientos, que pre-
tende satisfacer las preferencias del paciente en un máximo de situaciones
y tratamientos posibles 239.
Por último, puede decirse que las instrucciones previas son el produc-
to de una sociedad pluralista, que valora sobre todo la autonomía y los de-
rechos de los individuos, y que ha impuesto un modelo médico autonomista,
superador del paternalismo médico tradicional. Pero también, como indi-
ca el profesor SÁNCHEZ GONZÁLEZ, son consecuencia de la conjugación del
factor social indicado con el factor médico tecnológico, entendido este úl-
timo como el progreso espectacular de la medicina que ha desarrollado
238 Conocida como «Patient Self Determination Act PSDA».

239 Para definir esta nueva acepción conceptual, se han acuñado en el mundo anglo-
sajón diferentes expresiones tales como «medical directive», «values history» y «advance
care planning».
INSTRUCCIONES PREVIAS 91
potentes tratamientos capaces de mantener funciones vitales y prolongar la

vida de los pacientes, sin que ello lleve aparejado necesariamente la cura-
ción de estos últimos 240.
VI.2. Las instrucciones previas en la ley básica
En virtud del documento de instrucciones previas, una persona mayor

de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto
de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarla personalmente, sobre los cuida-
dos y el tratamiento de su salud o, una vez producido el fallecimiento, so-
bre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del
documento puede designar, además, un representante para que, llegado el
caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario con
el fin de procurar el cumplimiento de las instrucciones previas 241.
El concepto moderno de las instrucciones previas (voluntades antici-

padas, testamento biológico o testamento vital, según diferente terminolo-
gía 242) deriva del Convenio de Oviedo en donde se dispone que han de ser
tomados en consideración los deseos expresados por un paciente con an-
terioridad a una intervención médica, cuando en el momento de producir-
240 En la ponencia citada este autor refleja el hecho de que, hasta hace unos pocos
años, los médicos solían obedecer el llamado imperativo tecnológico, que obligaba a hacer
siempre lo técnicamente posible para alargar la vida al máximo y a cualquier coste, y este
imperativo tecnológico llegaba a imponer situaciones de encarnizamiento terapéutico.
241 Art. 11.1 de la ley básica. No obstante, habrá que entender que la representación
no alcanza al supuesto de la donación de órganos, por tratarse de un acto personalísimo.

242 Para algún autor, como el magistrado del Tribunal Supremo José Manuel MAZA
M ARTÍN, debe distinguirse entre testamento vital e instrucciones previas. El testamento vi-
tal sería la disposición anticipada sobre el mantenimiento o no de la vida, mientras que las
instrucciones previas consistirían en una manifestación más del consentimiento informado
que, sin embargo, no reconocerían la disposición sobre la vida. La ley básica y las instruc-
ciones previas. Ponencia del Master en Derecho Sanitario de la Universidad Complutense
de Madrid, 26 octubre 2002.
se esta última, aquél no se encuentre en situación de expresar su voluntad

(pero no necesariamente seguidos) 243.
Se observará, pues, que la expresión anticipada de los deseos de los pa-

cientes con respecto a una intervención médica forma parte de lo que se co-
noce como consentimiento informado, pues se manifiestan con antelación el
asentimiento o rechazo a situaciones previsibles en las que las personas no
se encontrarán en condiciones de transmitir su opinión sobre la intervención.
Concebidas así, las instrucciones previas contemplan tres tipos de si-

tuaciones diferentes:
a) Urgencia vital. Las instrucciones se hacen para ser tenidas en cuenta

en situaciones urgentes, críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida
(testamento vital).
b) Incapacidad. Las instrucciones se hacen en consideración al posi-

ble padecimiento de determinadas enfermedades que producen incapacidad,
como por ejemplo, en el caso de la enfermedad de Alzhéimer.
c) Post mortem. Por último, las que se realizan sobre el destino del
cuerpo o de los órganos del mismo (para donación total o parcial de los
órganos, para fines terapéuticos, para fines docentes o de investigación, tal
y como específica la Ley Foral Navarra).
La ley básica del paciente establece que cada Servicio de Salud re-
gulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice
el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que debe-
rán constar siempre por escrito. En consecuencia, más allá de los requi-
sitos mínimos exigidos por la ley básica, es obligada la lectura de las di-
ferentes leyes de las Comunidades Autónomas, si bien el denominador
243 Art. 9 del Convenio de Oviedo.

común es la previsión de la ley catalana, que contempla dos procedimien-

tos alternativos 244:
a) Ante Notario, sin necesidad de testigos.
b) Ante tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar,

de los cuales dos, como mínimo, no han de tener relación de parentesco
hasta el segundo grado con el otorgante ni estar vinculados a él por rela-
ción patrimonial 245.
En cualquier caso, sobre esta cuestión de la formalización nos parece

interesante la opinión del profesor SÁNCHEZ GONZÁLEZ en el sentido de que
la simple anotación de las instrucciones previas del paciente, acordadas con
el médico, en la historia clínica del primero debería ser prueba más que
suficiente para acreditar su existencia (sin necesidad de tengan que reco-
gerse en documentos con todos los requisitos formales de testigos, notarios
y registros) y que dicha posibilidad debiera gozar también de algún ampa-
ro legal en el futuro, pues responde a una relación médico paciente más
humana y menos burocratizada 246.
Por lo que se refiere a las consecuencias del posible incumplimiento de

las instrucciones previas, recordemos que la ley básica se remite con ca-
244 Art. 8.2 de la Ley 21/2000, de Cataluña; art. 4 bis.2 de la Ley 3/2001, de Galicia;
art. 11.5 de la Ley 10/2001 de Extremadura; art. 9.2 de la Ley Foral Navarra. En el caso de
La Rioja se exige que sea simultáneamente ante notario y tres testigos (art. 6.5.b de la Ley
2/2002, de La Rioja). La Ley Foral Navarra admite que otorguen las instrucciones previas
los menores emancipados y los adolescentes de más de 16 años (artículo 9.1 en relación con
el artículo 8. 2, apartado b, párrafo 2.º, de su ley 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos
del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica),
lo que contraviene lo dispuesto, como hemos visto, por la ley básica del Estado. Por su parte,
en el País Vasco la Ley de las voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad, de 12 de
diciembre de 2002, permite su formalización, además de ante notario o tres testigos, ante
el funcionario o empleado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas.
245 La Ley 10/2001 de Salud de Extremadura, y la citada del País Vasco exigen que la
relación de parentesco o patrimonial no se dé con ninguno de los testigos.

246 Miguel Ángel S ÁNCHEZ G ONZÁLEZ, La ley básica y las instrucciones previas, po-
nencia citada.
rácter general al régimen sancionador de la Ley General de Sanidad 247, sin

perjuicio de las responsabilidades civiles o penales y de la responsabilidad
profesional o estatutaria procedentes en derecho 248 .
No obstante, como sostiene el magistrado José Manuel MAZA MARTÍN,

es difícil imaginar en la práctica la posibilidad para el médico de incurrir
en responsabilidades penales, civiles o administrativas por el incumplimien-
to de las instrucciones previas, toda vez que, analizando la cuestión desde
el punto de vista de la causalidad jurídica, no podría decirse nunca que el
posible incumplimiento de las mismas fuera el causante del resultado que
se produjera, ya que si el enfermo se muere la razón de ello no habría sido
ningún incumplimiento de instrucciones previas sino su grave enfermedad
y, si se reanima y vive, no podríamos hablar entonces de resultado
antijurídico 249.
En cualquier caso, entendemos que, en los casos más extremos de en-

carnizamiento terapéutico con un enfermo, contraviniendo abiertamente las
instrucciones previas dispuestas por este último, no sería descartable que,
por el mero hecho del incumplimiento de las mismas, pudiera incurrir el
facultativo en responsabilidad civil por daño moral, acción esta última que
habrían de ejercitar, lógicamente, los herederos del paciente una vez falle-
cido este último.
Por último, conviene recordar que la ley dispone que las instrucciones
previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando cons-
tancia por escrito, lo que no es más que una consecuencia de la teoría ge-
neral del consentimiento informado 250. Por lo demás, parece razonable
entender que mientras el otorgante conserve su capacidad y libertad, su
voluntad prevalecerá sobre las instrucciones contenidas en el documento
ante cualquier intervención médica.
247 Concretamente al régimen sancionador previsto en el Capítulo VI del Título I de

la citad ley.
248 Disposición adicional sexta de la ley básica.
249 José Manuel MAZA MARTÍN.- La ley básica y las instrucciones previas. Ponencia
del Master en Derecho Sanitario de la Universidad Complutense de Madrid, 26 octubre 2002.

VI. 3. Límites a las instrucciones previas
La ley básica dispone que no serán aplicadas las instrucciones previas

contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se corres-
pondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el mo-
mento de manifestarlas. Añade, además, que en la historia clínica del pa-
ciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con
estas previsiones 251 .
La cuestión relativa a los límites de las instrucciones previas tiene gran

interés, ya que actúa como banco de pruebas del alcance de la autonomía
del paciente 252 Ha de tenerse en cuenta que las instrucciones previas pue-
den colisionar con las convicciones o creencias de los cuidadores o fami-
liares o suponer un aumento desproporcionado de los costes en caso de
aceptación de las mismas (antipsicóticos atípicos frente a benzodiacepinas)
o, en último extremo, colisionar con la ley al contemplar la norma el res-
peto o la defensa de otros intereses sociales.
Un límite claro es el establecido por el Código Penal (iría en contra del

ordenamiento jurídico) en donde se castigan tanto la inducción como la
cooperación al suicidio 253 .

252 Sobre estas cuestiones puede consultarse la bibliografía que a continuación se re-
laciona:
Juana Teresa BETANCOR, La eficacia del testamento vital, Mesa Redonda del V Con-
greso de Derecho Sanitario. Asociación Española de Derecho Sanitario y Fundación Mapfre,
Madrid, 1999. F RANCESC XAVIER FRANCINO I BATLLE, El otorgamiento de voluntades antici-
padas. Cuestiones prácticas, VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario (en trance de
publicación por la Asociación Española de Derecho Sanitario y Fundación Mapfre). Isidoro
L ÓPEZ P ENA , Reflexiones en torno a los testamentos vitales, comunicación al V Congreso de
Derecho Sanitario. Asociación Española de Derecho Sanitario y Fundación Mapfre, Madrid
1999. Por último José Luis R EQUERO IBAÑEZ, El consentimiento informado y la responsabi-
lidad patrimonial de las Administraciones, Actualidad Administrativa número 31, semana
29 de julio al 4 de agosto de 2002, La Ley.
253 El artículo 143 del Código Penal vigente dispone lo siguiente: «1. El que induz-
ca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
2. Se impondrá la pena de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al sui-
cidio de una persona.
Como se ha dicho anteriormente tampoco son admisibles las instruccio-

nes previas que consistan en la petición de tratamientos contrarios a la lex
artis médica (concepto éste de importante elaboración jurisprudencial), que
no es otra cosa que la forma técnica correcta de actuar de un profesional se-
gún las circunstancias y que, con diferentes modalidades y matices, se en-
cuentra en las distintas leyes de las Comunidades Autónomas bajo la expre-
sión «buenas prácticas clínicas» o «la mejor evidencia científica disponible».
Constituye, además, un límite la no correspondencia con el supuesto de he-
cho que el interesado haya previsto en el momento de manifestar su volun-
tad (por ejemplo, cuando los deseos se manifestaron mucho tiempo antes de
la intervención y desde entonces los conocimientos científicos han avanza-
do, siendo imposible de prever esta situación por el paciente). A los anterio-
res límites habría que añadir la objeción de conciencia, aunque no esté pre-
vista por la ley del paciente, desde el momento en que se trata de un dere-
cho fundamental aplicable directamente desde la Constitución 254.
La ley básica establece, por último, con el fin de asegurar la eficacia

en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por
los pacientes y formalizadas de acuerdo con la legislación de las respecti-
vas Comunidades Autónomas, la creación en el Ministerio de Sanidad y
Consumo del Registro Nacional de Instrucciones Previas, que se regirá por
las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Con-
sejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud 255 . No obstante, parece
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara
hasta el punto de ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muer-
te de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima
sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera
graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena infe-
rior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo».
254 Art. 16.1 de la Constitución Española.
razonable entender que, previamente, deberá establecerse el Registro corres-

pondiente en cada una de las Comunidades Autónomas 256.
VI.4. Instrucciones Previas y eutanasia
El derecho fundamental a la vida 257 ha sido interpretado por el Tribu-

nal Constitucional en el sentido de considerar que el mismo «tiene un con-
tenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte».
Lo anterior no impide, como dice también el Tribunal, que se pueda

reconocer que, «siendo la vida un bien de la persona que se integra en el
círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia
muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere,
en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia
muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho
subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder pú-
blico para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir» 258.
A partir de lo que se acaba de decir, y siguiendo al profesor MORALES

PRATS, podemos hablar de tres modalidades básicas de eutanasia 259:
a) La eutanasia pasiva. Consiste en la no adopción de medidas o tra-

tamientos tendentes a prolongar la vida del enfermo o bien la interrupción
256 En Cataluña, el Registro centralizado de voluntades anticipadas o testamentos vi-
tales, puesto en marcha por el Departamento de Sanidad de la Generalidad, ha empezado a

inscribir los primeros documentos de este tipo (V. Diario Médico de 19 de septiembre de
2002, pág. 13).
257 Art. 15 de la Constitución Española.
258 Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 120/1990.
259 Fermín MORALES PRATS, Catedrático de Derecho Penal, Eutanasia y Código Pe-
nal. V Congreso Nacional de Derecho Sanitario. Asociación Española de Derecho Sanita-

rio. Fund. Mapfre Medicina, 1999 (págs. 141 a 150).
o cese de un determinado tratamiento médico, en el entendimiento de que

en cualquier caso se producirá su muerte. Se trata de supuestos en los que
el enfermo incurable, que se halla en fase terminal, ha entrado ya en fase
de inconsciencia y no tiene sentido un tratamiento médico encarnizado que
conlleve una prolongación irracional de su estado de agonía. Estamos en
presencia de un caso atípico penalmente, pues ni siquiera cabe pensar en
la existencia de un delito de omisión del deber de socorro ya que no hay
posibilidad de acción salvadora y eficaz para la salud del paciente.
b) La eutanasia activa indirecta, que se produce por actos ejecutivos

que suponen un acortamiento de la vida del paciente que padece una gra-
ve enfermedad con diagnóstico mortal o que sufre graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar, y ello a base de medios terapéuticos que
causarán de modo altamente probable su muerte. Sucede esta modalidad de
eutanasia cuando el médico procede al suministro de analgésicos para ali-
viar los padecimientos o sufrimientos del paciente, asumiendo que los mis-
mos provocarán casi seguro el acortamiento de su vida. Nos encontramos
aquí igualmente ante un supuesto sin efectos penales, siempre que el sumi-
nistro de los analgésicos se acomode a la lex artis médica.
c) La eutanasia activa directa. Estamos en presencia de este tipo de

eutanasia cuando se realizan actos ejecutivos que implican un acortamien-
to de la vida del enfermo, por medio de una conducta directamente enca-
minada a producir su muerte. Éste es el supuesto contemplado y penado en
nuestro Código Penal 260 al castigar al que «causare o cooperare activamente
con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expre-
sa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una en-
fermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produ-
jera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar».
260 Art. 143.4 del Código Penal, donde se dice que el autor será castigado con la pena
inferior en uno o dos grados a las señaladas en los puntos 2 y 3 del mismo precepto (el punto
2 castiga con la pena de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una
persona, y el punto 3, con prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegara hasta el punto de
ejecutar la muerte).
Llegados a este punto puede decirse que la eutanasia activa directa y

consentida no abarca los supuestos de las instrucciones previas, bajo la fór-
mula de testamento vital, ya que la figura penal referida requiere petición ex-
presa, seria e inequívoca, lo que supone consciencia y actualidad, hipótesis
no contempladas en el precepto de la ley básica, que regula las instrucciones
previas, ya que, como hemos visto anteriormente, este último se refiere a si-
tuaciones en que el paciente no es capaz ya de expresar su voluntad.
No obstante, y aunque conceptualmente las instrucciones previas sean

diferentes y partan de un punto de vista distinto del fenómeno eutanásico,
algunas formas de eutanasia como la pasiva o la activa indirecta, sí pueden
tener cabida dentro del ámbito de dichas instrucciones 261 .
Finalmente, conviene recordar que nuestro Tribunal Constitucional ha

estado cerca de tener que pronunciarse sobre un supuesto de eutanasia, con-
cretamente con ocasión del caso Ramón Sampedro 262, pero el fallecimiento
261 Un ejemplo de esto último lo encontramos en la Ley Foral Navarra cuando dice
que «En las voluntades anticipadas se podrán incorporar manifestaciones para que, en el
supuesto de situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida, se evite el sufri-
miento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la vida
artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordina-
rios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso de la muerte» (art. 9).
262 M. Ramón Sampedro Cameán, tetrapléjico desde la edad de 25 años como con-
secuencia de un accidente sobrevenido el 23 de agosto de 1968, decidió voluntariamente,

solicitar desde abril de 1993 de los tribunales españoles el reconocimiento de su derecho a
que el Estado no se inmiscuyera en su decisión de poner fin a sus días de manera indolora
y voluntaria. El procedimiento se tramitó inicialmente ante la jurisdicción civil de Barcelo-
na y concluyó por una decisión de nuestro Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1994
que rechazó su recurso de amparo con fundamento en que las vías judiciales no habían sido
las correctas porque no se había acudido a la jurisdicción competente por razón del lugar.
La Comisión declaró el correspondiente recurso inadmisible por falta de agotamiento de la
vía judicial interna.
El 12 de julio de 1995, el Sr. Sampedro inició una acción de jurisdicción voluntaria
ante el Juez de Primera Instancia de Noya (La Coruña) pidiendo lo siguiente: «… que mi
médico general sea autorizado a prescribirme los medicamentos necesarios para evitarme
el dolor, la angustia y la ansiedad producidos por el estado en que me encuentro, sin que
esto pueda ser considerado penalmente como una ayuda al suicidio, o como un delito o una
de este último durante la tramitación del recurso determinó que el Tribu-

nal decretara la caducidad del mismo, a pesar de que su heredera preten-
dió su continuación, y ello al considerar aquél que la jurisdicción de am-
paro no era una vía de procedimiento adecuada para pedir y obtener una
decisión abstracta y genérica sobre pretensiones declarativas, relativas a
pretendidas interpretaciones erróneas o aplicaciones incorrectas de dispo-
siciones constitucionales, en este caso, sobre el alcance del derecho a la
vida, sino solamente y exclusivamente sobre pretensiones dirigidas a res-
tablecer o proteger los derechos fundamentales cuando una violación con-
creta y efectiva ha sido aducida 263 .
En cualquier caso, como indica el magistrado Manuel JIMÉNEZ DE

PARGA Y CABRERA , la legalización de la eutanasia en países como Holan-
da y Bélgica, hacen previsible que esta cuestión sea discutida en los próxi-
mos años por el Tribunal Constitucional, si bien recuerda que actualmente
contravención de cualquier tipo; asumo plenamente el riesgo que tal medicación pueda con-
llevar, y espero poder así, llegado el momento, morir dignamente». Por resolución de 9 de
octubre de 1995 el juez de instancia rechazó la pretensión del Sr. Sampedro, fundamentado
su decisión en que el art. 143 del Código Penal no permitía dar autorización judicial para
que una tercera persona ayudara a alguien a morir o causara la muerte de una persona. El
Sr. Sampedro interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por Auto de 9 de noviem-
bre de 1996 de la Audiencia Provincial de La Coruña, que se fundamentaba en el art. 15 de
la Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El Sr. Sampedro acudió entonces al Tribunal Constitucional interponiendo un recurso
de amparo sobre la base de los derechos a la dignidad de la persona, al libre desarrollo de
la personalidad, a la integridad física y moral y a la tutela judicial efectiva. El recurso fue
registrado el 16 de diciembre de 1996.
El 12 de enero de 1998 el Sr. Sampedro murió con la asistencia de una o varias perso-
nas anónimas. Como consecuencia de ello se inició un procedimiento penal contra las per-
sonas que indiciariamente le habían ayudado a morir. Tras el fallecimiento del Sr. Sampedro,
su heredera hizo saber al Tribunal Constitucional que, en su condición de tal, pretendía con-
tinuar el recurso de amparo iniciado por éste y el 4 de mayo de 1998 formuló las conclu-
siones del correspondiente recurso de amparo.
263 Auto de fecha 11 de noviembre de 1998, confirmado por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que inadmitió el recurso presentado por la heredera del Sr. Sampedro,
en resolución de 26 de octubre de 2000.
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tampoco reconoce el derecho

a la eutanasia, como se ha comprobado en la Sentencia del caso Pretty con-
tra el Reino Unido, de 29 de abril de 2002, en la que el citado tribunal es-
timó que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 2) protege el
derecho a la vida, pero no incluye aspectos tales como la calidad de vida o
lo que una persona desea hacer con su vida, y no confiere, a menos que se
distorsione su enunciado, un derecho diametralmente opuesto, como el de-
recho a elegir la muerte antes que la vida. No es posible, por tanto, dedu-
cir de esta disposición un derecho a morir, ya sea con la intervención de un
tercero o con la asistencia de una autoridad pública 264.
VI.5. Los problemas de implantación de las instrucciones previas y su

impacto real en la asistencia sanitaria actual 265
La mayoría de las investigaciones empíricas no han conseguido demostrar

que las instrucciones previas tengan un impacto significativo sobre la toma de
decisiones en los momentos en que las mismas debieran ser aplicadas.
Para el profesor SÁNCHEZ GONZÁLEZ, la realidad es que las decisiones

médicas, existiendo instrucciones previas del paciente, son habitualmente
las mismas que se habrían tomado en ausencia de dichas instrucciones.
En los Estados Unidos de América, tras 30 años de propaganda y apoyo

legal, las instrucciones previas no han conseguido alcanzar sus objetivos y
lo cierto es que son poco utilizadas por los pacientes y por los médicos 266 .
264 Manuel J IMÉNEZ DE PARGA Y C ABRERA. El Derecho a la Salud en la Constitución
Española. Apertura del IX Congreso Nacional de Derecho Sanitario, de la Asociación Es-

pañola de Derecho Sanitario (publicado por Diariomedico.com el 18 de octubre de 2002).
265 Miguel Ángel S ÁNCHEZ G ONZÁLEZ, La ley básica y las instrucciones previas. Po-
nencia del Master en Derecho Sanitario de la Universidad Complutense de Madrid, 26 oc-

tubre 2002.
266 El citado autor menciona un porcentaje de pacientes que han formulado instruc-
ciones previas inferior al 20 %.

Entre los motivos de su poco impacto se han barajado diferentes factores:
a) Los médicos son contrarios a ellas o se resisten a ponerlas en prác-

tica. No parece ser ésta la regla general.
b) Los médicos desconocen la existencia de las instrucciones previas

del paciente cuando tienen que tomar las decisiones a que las mismas se
refieren. Esta situación es la que ha originado el debate sobre la convenien-
cia de establecer registros centrales.
c) Los médicos tienen dificultades para interpretar las instrucciones pre-

vias, para saber cuándo deben aplicarlas. Por lo general son demasiado va-
gas y se refieren a situaciones cuyo advenimiento es difícil de dictaminar.
Normalmente es complicado determinar cuando se está en presencia de una
situación irreversible en la que no hay esperanza de vida y, paradójicamen-
te, en el momento en que ya se puede constatar dicha situación suele haber
desaparecido la necesidad de tener en cuenta las instrucciones previas.
d) En determinadas ocasiones los médicos pueden tener razones vá-

lidas para hacer caso omiso de las instrucciones previas, en cuanto que las
mismas no son elecciones activas o contemporáneas al momento de la de-
cisión. El paciente incapaz ya no puede actualizar detalladamente las cir-
cunstancias concretas, ni deliberar adecuadamente sobre la situación.
En estos casos el médico puede pensar que las instrucciones previas son
ambiguas o contradictorias, puede estimar que hay circunstancias nuevas
que no fueron previstas por el paciente, puede juzgar que contravienen el
mejor interés del enfermo en algún aspecto, o en alguna medida que éste
probablemente desconocía; puede pensar también el médico que no respon-
den a lo que pediría el paciente si todavía fuera capaz, y puede estimar
igualmente que solicitan un tratamiento fútil o que exigen un recurso es-
caso sujeto a racionamiento, o susceptible de mejor empleo.
e) Cuando se trata de peticiones negativas de tratamiento, puede decirse

que los médicos han superado el imperativo tecnológico (utilizar todos los
medios técnicos posibles para mantener la vida) y suelen adoptar habitualmente
por voluntad propia decisiones acordes con las instrucciones previas. Hoy día
los médicos son mucho menos proclives al encarnizamiento terapéutico.
Es decir, lo que piden los enfermos con sus instrucciones previas lo

suelen hacer los médicos aunque no se les pida. Puede afirmarse que exis-
te hoy día un nuevo consenso sobre limitación terapéutica, a pesar de lo cual
muchos pacientes piensan que todavía necesitan protegerse de la antigua
agresividad de los médicos.
f) Por lo que se refiere a las peticiones positivas de tratamiento, los

médicos pueden considerar a veces que las mismas son fútiles.
El profesor SÁNCHEZ G ONZÁLEZ desgrana igualmente los obstáculos

más frecuentes para la implantación de las instrucciones previas, desde la
perspectiva de los pacientes, entre los que podemos citar los siguientes:
a) Muchos pacientes no quieren hablar y, menos aún, dejar constan-

cia escrita de estos temas.
b) No todas las personas tienen preferencias claras y firmes, y no to-

dos los deseos de una persona son igualmente importantes para ella.
c) Las preferencias de las personas pueden elaborarse sin información

suficiente y estar basadas en experiencias ajenas, o en juicios precipitados.
d) Las preferencias expresadas por los pacientes no son muy estables

y pueden variar bastante con el tiempo.
e) Llegado el caso, las instrucciones previas requieren ser interpreta-

das, y pueden dejar un gran margen de ambigüedad, por lo que no pueden
resolver con claridad muchas de las situaciones que llegan a producirse.
f) Se ha comprobado que los representantes de los pacientes no acier-

tan siempre a reproducir las preferencias que tienen aquéllos. Ni siquiera
los familiares más próximos ofrecen garantía de reproducir con más exac-
titud que los extraños las preferencias de los pacientes.
A modo de conclusión podría decirse que la utilidad en la práctica

asistencial de las instrucciones previas está por demostrarse, si bien sí son
reconocibles algunos efectos positivos de su implantación tales como:
• La adquisición por los pacientes de una sensación de tener un con-

trol sobre la asistencia que van a recibir.
• Alivio para los médicos respecto de las decisiones difíciles, en el

sentido de que la existencia de las instrucciones previas opera como
garantía para defenderse de posibles denuncias.
• Los familiares están más seguros de que el desarrollo de la enferme-

dad se ajusta a lo deseado por el enfermo.
• Y sobre todo el favorecimiento de una cultura médica más proclive

a la autonomía del paciente y el fomento de la comunicación, parti-
cipación y satisfacción de los enfermos.
VI.6. Modelos de documentos relativos a las instrucciones previas
Existen diferentes modelos en circulación para llevar a efecto las ins-

trucciones previas, siendo de destacar el de la Asociación derecho a morir
dignamente, el de la Conferencia Episcopal Española, y el Modelo orien-
tativo del documento de voluntades anticipadas elaborado por el Grupo de
Trabajo impulsado por el Comité de Bioética de Cataluña y con la parti-
cipación del Ilustre Colegio de Notarios de Cataluña.
a) El de la Asociación derecho a morir dignamente lleva el título de

voluntades anticipadas / testamento vital (manifestación de voluntad sobre
el final de mi propia vida). En el se declara: «que, si llego a encontrarme
en una situación en la que no puedo tomar decisiones sobre mi cuidado mé-
dico, a consecuencia de mi deterioro físico y/o mental, por encontrarme en
uno de los estados clínicos enumerados en el punto 4 de este documento,
y si dos médicos independientes coinciden en que mi estado es irreversi-
ble, mi voluntad inequívoca es la siguiente:
1.—Que no se prolongue mi vida por medios artificiales, tales como

técnicas de soporte vital, fluidos intravenosos, fármacos o alimentación
artificial.
2.—Que se me suministren los fármacos necesarios para paliar al

máximo mi malestar, sufrimiento psíquico y dolor físico causados por la
enfermedad o por falta de fluidos o alimentación, aun en el caso de que
puedan acortar mi vida.
3.—Que, si me hallo en un estado particularmente deteriorado, se me

administren los fármacos necesarios para acabar definitivamente, y de for-
ma rápida e indolora, con los padecimientos expresados en el punto 2 de
este documento.
4.—Los estados clínicos a los que hago mención más arriba son:
• Daño cerebral severo e irreversible.

• Tumor maligno diseminado en fase avanzada.
• Enfermedad degenerativa del sistema nervioso y/o del sistema mus-
cular en fase avanzada, con importante limitación de mi movilidad
y falta de respuesta positiva al tratamiento específico si lo hubiere.
• Demencias preseniles, seniles o similares.
• Enfermedades o situaciones de gravedad comparable a las anteriores
• Otras: (especificar si se desea)…»
b) Por su parte, el testamento vital de la Conferencia Episcopal Espa-

ñola dice lo siguiente:
«A mi familia, a mi médico, a mi sacerdote, a mi notario:
Si me llega el momento en que no pueda expresar mi voluntad acerca

de los tratamientos médicos que se me vayan a aplicar, deseo y pido que
esta Declaración sea considerada como expresión formal de mi voluntad,
asumida de forma consciente, responsable y libre, y que sea respetada como
si se tratara de un testamento.
Considero que la vida en este mundo es un don y una bendición de

Dios, pero no es el valor supremo absoluto. Sé que la muerte es inevitable
y pone fin a mi existencia terrena, pero desde la fe creo que me abre el ca-
mino a la vida que no se acaba, junto a Dios.
Por ello, yo, el que suscribe…
Pido que si por mi enfermedad llegara a estar en situación crítica irre-

cuperable, no se me mantenga en vida por medio de tratamientos
desproporcionados o extraordinarios; que no se me aplique la eutanasia
activa, ni que se me prolongue abusiva e irracionalmente mi proceso de
muerte; que se me administren los tratamientos adecuados para paliar los
sufrimientos.
Pido igualmente ayuda para asumir cristiana y humanamente mi pro-

pia muerte. Deseo poder prepararme para este acontecimiento final de mi
existencia, en paz, con la compañía de mis seres queridos y el consuelo de
mi fe cristiana.
Suscribo esta Declaración después de una madura reflexión y pido que

los que tengáis que cuidarme respetéis mi voluntad.
Soy consciente de que os pido una grave y difícil responsabilidad. Pre-

cisamente para compartirla con vosotros y para atenuaros cualquier po-
sible sentimiento de culpa, he redactado y firmo esta Declaración.»
c) Y finalmente el Modelo orientativo del documento de voluntades

anticipadas elaborado por el grupo de trabajo impulsado por el Comité de
Bioética de Cataluña y con la participación el Ilustre Colegio de Notarios
de Cataluña, cuyo tenor literal es el siguiente:
«Yo …, mayor de edad, con el DNI núm. …, y con domicilio en … ca-

lle …, núm. …, con capacidad para tomar una decisión de manera libre y
con la información suficiente que me ha permitido reflexionar,
Expreso las instrucciones que quiero que se tengan en cuenta sobre mi

atención sanitaria cuando me encuentre en una situación en que, por di-
ferentes circunstancias derivadas de mi estado físico y/o psíquico, no pueda
expresar mi voluntad.
I. CRITERIOS QUE DESEO QUE SE TENGAN EN CUENTA
Para mi proyecto vital la calidad de vida es un aspecto muy importante,

y esta calidad de vida la relaciono con unos supuestos que, a modo de ejem-
plo, podrían ser los siguientes:
• La posibilidad de comunicarme de cualquier manera y relacionar-

me con otras personas.
• El hecho de no sufrir dolor importante ya sea físico o psíquico.
• La posibilidad de mantener una independencia funcional suficiente
que me permita ser autónomo para las actividades propias de la vida
diaria.
• No prolongar la vida por sí misma si no me dan los mínimos que re-
sultan de los apartados precedentes cuando la situación es irrever-
sible.
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• En caso de duda en la interpretación de este documento, quiero que
se tenga en cuenta la opinión de mi representante.
II. SITUACIONES SANITARIAS
Quiero que se respeten de forma genérica los principios mencionados

en el apartado anterior, también en las situaciones médicas como las que
se especifican a continuación, pero también en otras:
• Enfermedad irreversible que tiene que conducir inevitablemente en

un plazo breve a mi muerte.
• Estado vegetativo crónico.
• Estado avanzado de la enfermedad de pronóstico fatal.
• Estado de demencia grave.
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
III. INSTRUCCIONES SOBRE LAS ACTUACIONES SANITARIAS
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, y de acuerdo con los

criterios y las situaciones sanitarias específicas, implica tomar decisiones
como las siguientes:
• No prolongar inútilmente de manera artificial mi vida, por ejemplo

mediante técnicas de soporte vital–ventilación mecánica, diálisis, re-
animación cardiopulmonar, fluidos intravenosos, fármacos o alimen-
tación artificial.
• Que se me suministren los fármacos necesarios para paliar al máxi-
mo el malestar, el sufrimiento psíquico y dolor físico que me ocasio-
na mi enfermedad.
• Que sin perjuicio de la decisión que tome, se me garantice la asis-
tencia necesaria para procurarme una muerte digna.
• No recibir tratamientos complementarios y terapias o contrastadas,
que no demuestren efectividad o son fútiles en el propósito de pro-
longar mi vida.
• Si estuviera embarazada y ocurriera alguna de las situaciones des-
critas en el apartado II, quiero que la validez de este documento
quede en suspenso hasta después del parto, siempre que eso no afec-
te negativamente al feto.
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
• Igualmente, manifiesto mi deseo de hacer donación de mis órganos
para transplantes, tratamientos, investigación o enseñanza.
IV. REPRESENTANTE
De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 21/2000, designo como mi re-

presentante para que actúe como interlocutor válido y necesario con el
médico o el equipo sanitario que me atenderá, en el caso de encontrarme
en una situación en que no pueda expresar mi voluntad, a …, con el DNI
núm. … con domicilio en …, calle …, núm. …, y teléfono …
En consecuencia, autorizo a mi representante para que tome decisio-

nes con respecto a mi salud en el caso de que yo no pueda por mi mismo.
• Siempre que no se contradigan con ninguna de las voluntades anti-

cipadas que constan en este documento.
• Limitaciones específicas.
• ———————————————————————————————
• ———————————————————————————————
Fecha
Firma
Representante alternativo o sustituto
Nombre y apellidos
Dirección
Teléfono
Fecha
Firma
V. DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS
Los abajo firmantes, mayores de edad, declaramos que la persona que

firma este documento de voluntades anticipadas lo ha hecho plenamente
consciente, sin que hayamos podido apreciar ningún tipo de coacción en
su decisión.
Asimismo, los firmantes como testigos primero y segundo, declaramos

no mantener ningún tipo de vínculo familiar o patrimonial con la persona
que firma este documento.
Testigo primero
Nombre y apellidos
DNI
Dirección
Firma
Fecha
Testigo segundo
Nombre y apellidos
DNI
Dirección
Firma
Fecha
Testigo tercero
Nombre y apellidos
DNI
Dirección
Firma
Fecha
VI. ACEPTACIÓN DEL REPRESENTANTE (opcional)
Acepto la designación y estoy de acuerdo en ser el representante de …,

en el caso de que éste no pueda expresar sus directrices con respecto a su
atención sanitaria. Comprendo y estoy de acuerdo en seguir las directri-
ces expresadas en este documento por la persona que represento. Entien-
do que mi representación solamente tiene sentido en el caso de que la per-
sona a quien represento no pueda expresar por ella misma estas directri-
ces y en el caso de que no haya revocado previamente este documento, bien
en su totalidad o en la parte que a mí me afecta.
Nombre y apellidos del representante

DNI
Firma del representante
Fecha
Nombre y apellidos del representante alternativo

DNI
Firma del representante
Fecha
VII. REVOCACIÓN
Yo …, mayor de edad, con el DNI núm. …, con capacidad para tomar

una decisión de manera libre y con la información suficiente que me ha
permitido reflexionar, dejo sin efecto este documento.
Lugar y fecha …
Firma
LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA
DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE Y DE DERECHOS
Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE INFORMACIÓN
Y DOCUMENTACIÓN CLÍNICA
CAPÍTULO I 3. El paciente o usuario tiene dere-

Principios generales cho a decidir libremente, después de re-
cibir la información adecuada, entre las
Artículo 1. Ámbito de aplicación.— opciones clínicas disponibles.
La presente Ley tiene por objeto la regu- 4. Todo paciente o usuario tiene dere-
lación de los derechos y obligaciones de cho a negarse al tratamiento, excepto en
los pacientes, usuarios y profesionales, los casos determinados en la Ley. Su ne-
así como de los centros y servicios sani- gativa al tratamiento constará por escrito.
tarios, públicos y privados, en materia de 5. Los pacientes o usuarios tienen el
autonomía del paciente y de información deber de facilitar los datos sobre su es-
y documentación clínica. tado físico o sobre su salud de manera
Artículo 2. Principios básicos.—1. La leal y verdadera, así como el de colabo-
dignidad de la persona humana, el respeto rar en su obtención, especialmente cuan-
a la autonomía de su voluntad y a su intimi- do sean necesarios por razones de inte-
dad orientarán toda la actividad encamina- rés público o con motivo de la asistencia
da a obtener, utilizar, archivar, custodiar y sanitaria.
transmitir la información y la documenta- 6. Todo profesional que interviene
ción clínica. en la actividad asistencial está obligado
2. Toda actuación en el ámbito de la no sólo a la correcta prestación de sus
sanidad requiere, con carácter general, el técnicas, sino al cumplimiento de los
previo consentimiento de los pacientes o deberes de información y de documenta-
usuarios. El consentimiento, que debe ción clínica, y al respeto de las decisio-
obtenerse después de que el paciente re- nes adoptadas libre y voluntariamente
ciba una información adecuada, se hará por el paciente.
por escrito en los supuestos previstos en 7. La persona que elabore o tenga
la Ley. acceso a la información y la documenta-
ción clínica está obligada a guardar la ble en un centro sanitario al finalizar

reserva debida. cada proceso asistencial de un paciente,
Artículo 3. Las definiciones legales.— que especifica los datos de éste, un resu-
A efectos de esta ley se entiende por: men de su historial clínico, la actividad
— Centro sanitario: el conjunto orga- asistencial prestada, el diagnóstico y las
nizado de profesionales, instalaciones y recomendaciones terapéuticas.
medios técnicos que realiza actividades — Intervención en el ámbito de la
y presta servicios para cuidar la salud de sanidad: toda actuación realizada con fi-
los pacientes y usuarios. nes preventivos, diagnósticos, terapéuti-
— Certificado médico: la declara- cos, rehabilitadores o de investigación.
ción escrita de un médico que da fe del — Libre elección: la facultad del
estado de salud de una persona en un paciente o usuario de optar, libre y vo-
determinado momento. luntariamente, entre dos o más alterna-
— Consentimiento informado: la tivas asistenciales, entre varios faculta-
conformidad libre, voluntaria y cons- tivos o entre centros asistenciales, en
ciente de un paciente, manifestada en el los términos y condiciones que esta-
pleno uso de sus facultades después de blezcan los servicios de salud compe-
recibir la información adecuada, para tentes, en cada caso.
que tenga lugar una actuación que afec- — Médico responsable: el profesio-
ta a su salud. nal que tiene a su cargo coordinar la in-
— Documentación clínica: el sopor- formación y la asistencia sanitaria del
te de cualquier tipo o clase que contie- paciente o del usuario, con el carácter de
ne un conjunto de datos e informaciones interlocutor principal del mismo en todo
de carácter asistencial. lo referente a su atención e información
— Historia clínica: el conjunto de durante el proceso asistencial, sin perjui-
documentos que contienen los datos, va- cio de las obligaciones de otros profesio-
loraciones e informaciones de cualquier nales que participan en las actuaciones
índole sobre la situación y la evolución asistenciales.
clínica de un paciente a lo largo del pro- — Paciente: la persona que requiere
ceso asistencial. asistencia sanitaria y está sometida a
— Información clínica: todo dato, cuidados profesionales para el manteni-
cualquiera que sea su forma, clase o miento o recuperación de su salud.
tipo, que permite adquirir o ampliar co- — Servicio sanitario: la unidad asis-
nocimientos sobre el estado físico y la tencial con organización propia, dotada
salud de una persona, o la forma de pre- de los recursos técnicos y del personal
servarla, cuidarla, mejorarla o recupe- cualificado para llevar a cabo activida-
rarla. des sanitarias.
— Informe de alta médica: el docu- — Usuario: la persona que utiliza los
mento emitido por el médico responsa- servicios sanitarios de educación y pro-
LEY 41/2002, DE 14 DE NOVIEMBRE 115
moción de la salud, de prevención de en- ciente. También serán informadas las

fermedades y de información sanitaria. personas vinculadas a él, por razones fa-
miliares o de hecho, en la medida que el
paciente lo permita de manera expresa o
CAPÍTULO II tácita.
El derecho de información sanitaria 2. El paciente será informado, inclu-
so en caso de incapacidad, de modo ade-
Artículo 4. Derecho a la información cuado a sus posibilidades de compren-
asistencial.—1. Los pacientes tiene de- sión, cumpliendo con el deber de infor-
recho a conocer, con motivo de cual- mar también a su representante legal.
quier actuación en el ámbito de su sa- 3. Cuando el paciente, según el cri-
lud, toda la información disponible so- terio del médico que le asiste, carezca de
bre la misma, salvando los supuestos capacidad para entender la información
exceptuados por la Ley. Además, toda a causa de su estado físico o psíquico, la
persona tiene derecho a que se respete información se pondrá en conocimiento
su voluntad de no ser informada. La in- de las personas vinculadas a él por razo-
formación, que como regla general se nes familiares o de hecho.
proporcionará verbalmente dejando 4. El derecho a la información sani-
constancia en la historia clínica, com- taria de los pacientes puede limitarse por
prende, como mínimo, la finalidad y la la existencia acreditada de un estado de
naturaleza de cada intervención, sus necesidad terapéutica. Se entenderá por
riesgos y sus consecuencias. necesidad terapéutica la facultad del
2. La información clínica forma par- médico para actuar profesionalmente sin
te de todas las actuaciones asistenciales, informar antes al paciente, cuando por
será verdadera, se comunicará al pacien- razones objetivas el conocimiento de su
te de forma comprensible y adecuada a propia situación pueda perjudicar su sa-
sus necesidades y le ayudará a tomar lud de manera grave. Llegado este caso,
decisiones de acuerdo con su propia y el médico dejará constancia razonada de
libre voluntad. las circunstancias en la historia clínica y
3. El médico responsable del pacien- comunicará su decisión a las personas
te le garantiza el cumplimiento de su vinculadas al paciente por razones fami-
derecho a la información. Los profesio- liares o de hecho.
nales que le atiendan durante el proceso Artículo 6. Derecho a la informa-
asistencial o le apliquen una técnica o un ción epidemiológica.—Los ciudadanos
procedimiento concreto también serán tienen derecho a conocer los problemas
responsables de informarle. sanitarios de la colectividad cuando im-
Artículo 5. Titular del derecho a la pliquen un riesgo para la salud pública o
información asistencial.—1. El titular para su salud individual, y el derecho a
del derecho a la información es el pa- que esta información se difunda en tér-
minos verdaderos, comprensibles y ade- en general, aplicación de procedimientos

cuados para la protección de la salud, de que suponen riesgos o inconvenientes de
acuerdo con lo establecido por la Ley. notoria y previsible repercusión negati-
va sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del pa-
CAPÍTULO III ciente será necesario para cada una de
Derecho a la intimidad las actuaciones especificadas en el pun-
to anterior de este artículo, dejando a
Artículo 7. El derecho a la intimi- salvo la posibilidad de incorporar anejos
dad.—1. Toda persona tiene derecho a y otros datos de carácter general, y ten-
que se respete el carácter confidencial de drá información suficiente sobre el pro-
los datos referentes a su salud, y a que cedimiento de aplicación y sobre sus
nadie pueda acceder a ellos sin previa riesgos.
autorización amparada por la Ley. 4. Todo paciente o usuario tiene de-
2. Los centros sanitarios adoptarán las recho a ser advertido sobre la posibili-
medidas oportunas para garantizar los de- dad de utilizar los procedimientos de
rechos a que se refiere al apartado anterior, pronóstico, diagnóstico y terapéuticos
y elaborarán, cuando proceda, las normas que se le apliquen en un proyecto do-
y los procedimientos protocolizados que cente o de investigación, que en ningún
garanticen el acceso legal a los datos de los caso podrá comportar riesgo adicional
pacientes. para su salud.
5. El paciente puede revocar libre-
mente por escrito su consentimiento en
CAPÍTULO IV cualquier momento.
El respeto de la autonomía Artículo 9. Límites del consenti-
del paciente miento informado y consentimiento por
representación.—1. La renuncia del pa-
Artículo 8. Consentimiento infor- ciente a recibir información está limita-
mado.—1. Toda actuación en el ámbito da por el interés de la salud del propio
de la salud de un paciente necesita el paciente, de terceros, de la colectividad
consentimiento libre y voluntario del y por las exigencias terapéuticas del
afectado, una vez que, recibida la infor- caso. Cuando el paciente manifieste ex-
mación prevista en el artículo 4, haya presamente su deseo de no ser informa-
valorado las opciones propias del caso. do, se respetará su voluntad haciendo
2. El consentimiento será verbal por constar su renuncia documentalmente,
regla general. Sin embargo, se prestará sin perjuicio de la obtención de su con-
por escrito en los casos siguientes: inter- sentimiento previo para la intervención.
vención quirúrgica, procedimientos 2. Los facultativos podrán llevar a
diagnósticos y terapéuticos invasores y, cabo las intervenciones clínicas indis-
pensables en favor de la salud del pa- chado su opinión si tiene doce años
ciente, sin necesidad de contar con su cumplidos. Cuando se trate de menores
consentimiento, en los siguientes casos: no incapaces ni incapacitados, pero
a) Cuando existe riesgo para la sa- emancipados o con dieciséis años cum-
lud pública a causa de razones sanita- plidos, no cabe prestar el consentimien-
rias establecidas por la Ley. En todo to por representación. Sin embargo, en
caso, una vez adoptadas las medidas caso de actuación de grave riesgo, según
pertinentes, de conformidad con lo es- el criterio del facultativo, los padres se-
tablecido en la Ley Orgánica 3/1986, se rán informados y su opinión será tenida
comunicarán a la autoridad judicial en en cuenta para la toma de la decisión
el plazo máximo de 24 horas siempre correspondiente.
que dispongan el internamiento obliga- 4. La interrupción voluntaria del
torio de personas. embarazo, la práctica de ensayos clíni-
b) Cuando existe riesgo inmediato cos y la práctica de técnicas de repro-
grave para la integridad física o psíqui- ducción humana asistida se rigen por lo
ca del enfermo y no es posible conse- establecido con carácter general sobre la
guir su autorización, consultando, cuan- mayoría de edad y por las disposiciones
do las circunstancias lo permitan, a su especiales de aplicación.
familiares o a las personas vinculadas 5. La prestación del consentimiento
de hecho a él. por representación será adecuada a las
3. Se otorgará el consentimiento por circunstancias y proporcionada a las ne-
representación en los siguientes supuestos: cesidades que haya que atender, siempre
a) Cuando el paciente no sea capaz en favor del paciente y con respeto a su
de tomar decisiones, a criterio del médi- dignidad personal. El paciente participa-
co responsable de la asistencia, o su es- rá en la medida de lo posible en la toma
tado físico o psíquico no le permita ha- de decisiones a lo largo del proceso sa-
cerse cargo de su situación. Si el pacien- nitario.
te carece de representante legal, el con- Artículo 10. Condiciones de la in-
sentimiento lo prestarán las personas formación y consentimiento por escri-
vinculadas a él por razones familiares o to.—1. El facultativo proporcionará al
de hecho. paciente, antes de recabar su consenti-
b) Cuando el paciente esté incapaci- miento escrito, la información básica si-
tado legalmente. guiente:
c) Cuando el paciente menor de a) Las consecuencias relevantes o de
edad no sea capaz intelectual ni emo- importancia que la intervención origina
cionalmente de comprender el alcance con seguridad.
de la intervención. En este caso, el con- b) Los riesgos relacionados con las
sentimiento lo dará el representante circunstancias personales o profesiona-
legal del menor después de haber escu- les del paciente.
c) Los riesgos probables en condi- que el interesado haya previsto en el

ciones normales, conforme a la expe- momento de manifestarlas. En la histo-
riencia y al estado de la ciencia o direc- ria clínica del paciente quedará constan-
tamente relacionados con el tipo de in- cia razonada de las anotaciones relacio-
tervención. nadas con estas previsiones.
d) Las contraindicaciones. 4. Las instrucciones previas podrán
2. El médico responsable deberá revocarse libremente en cualquier mo-
ponderar en cada caso que cuanto más mento dejando constancia por escrito.
dudoso sea el resultado de una interven- 5. Con el fin de asegurar la eficacia
ción más necesario resulta el previo con- en todo el territorio nacional de las ins-
sentimiento por escrito del paciente. trucciones previas manifestadas por los
Artículo 11. Instrucciones pre- pacientes y formalizadas de acuerdo con
vias.—1. Por el documento de instruc- lo dispuesto en la legislación de las res-
ciones previas, una persona mayor de pectivas Comunidades Autónomas, se
edad, capaz y libre, manifiesta anticipa- creará en el Ministerio de Sanidad y
damente su voluntad, con objeto de que Consumo el Registro nacional de ins-
ésta se cumpla en el momento en que trucciones previas que se regirá por las
llegue a situaciones en cuyas circunstan- normas que reglamentariamente se de-
cias no sea capaz de expresarlos perso- terminen, previo acuerdo del Consejo
nalmente, sobre los cuidados y el trata- Interterritorial del Sistema Nacional de
miento de su salud o, una vez llegado el Salud.
fallecimiento, sobre el destino de su Artículo 12. Información en el Siste-
cuerpo o de los órganos del mismo. El ma Nacional de Salud.—1. Además de
otorgante del documento puede designar, los derechos reconocidos en los artículos
además, un representante para que, lle- anteriores, los pacientes y los usuarios del
gado el caso, sirva como interlocutor Sistema Nacional de Salud tendrán dere-
suyo con el médico o el equipo sanitario cho a recibir información sobre los servi-
para procurar el cumplimiento de las ins- cios y unidades asistenciales disponibles,
trucciones previas. su calidad y los requisitos de acceso a
2. Cada servicio de salud regulará el ellos.
procedimiento adecuado para que, llega- 2. Los servicios de salud dispondrán
do el caso, se garantice el cumplimien- en los centros y servicios sanitarios de una
to de las instrucciones previas de cada guía o carta de los servicios en la que se
persona, que deberán constar siempre especifiquen los derechos y obligaciones
por escrito. de los usuarios, las prestaciones disponi-
3. No serán aplicadas las instruccio- bles, las características asistenciales del
nes previas contrarias al ordenamiento centro o del servicio, y sus dotaciones de
jurídico, a la «lex artis» ni las que no se personal, instalaciones y medios técnicos.
correspondan con el supuesto de hecho Se facilitará a todos los usuarios informa-
ción sobre las guías de participación y so- 3. Las Administraciones Sanitarias

bre sugerencias y reclamaciones. establecerán los mecanismos que garan-
3. Cada servicio de salud regulará ticen la autenticidad del contenido de la
los procedimientos y los sistemas para historia clínica y de los cambios opera-
garantizar el efectivo cumplimiento de dos en ella, así como la posibilidad de su
las previsiones de este artículo. reproducción futura.
Artículo 13. Derecho a la informa- 4. Las Comunidades Autónomas apro-
ción para la elección de médico y de barán las disposiciones necesarias para que
centro.—Los usuarios y pacientes del los centros sanitarios puedan adoptar las
Sistema Nacional de Salud, tanto en la medidas técnicas y organizativas adecua-
atención primaria como en la especiali- das para archivar y proteger las historias
zada, tendrán derecho a la información clínicas y evitar su destrucción o su pérdi-
previa correspondiente para elegir médi- da accidental.
co, e igualmente centro, con arreglo a Artículo 15. Contenido de la histo-
los términos y condiciones que establez- ria clínica de cada paciente.—1. La
can los servicios de salud competentes. historia clínica incorporará la informa-
ción que se considere trascendental
CAPÍTULO V para el conocimiento veraz y actualiza-
La historia clínica do del estado de salud del paciente.
Todo paciente o usuario tiene derecho a
Artículo 14. Definición y archivo que quede constancia, por escrito o en
de la historia clínica.—1. La historia el soporte técnico más adecuado, de la
clínica comprende el conjunto de los información obtenida en todos sus pro-
documentos relativos a los procesos cesos asistenciales, realizados por el
asistenciales de cada paciente, con la servicio de salud tanto en el ámbito de
identificación de los médicos y de los atención primaria como de atención es-
demás profesionales que han interveni- pecializada.
do en ellos, con objeto de obtener la 2. La historia clínica tendrá como
máxima integración posible de la docu- fin principal facilitar la asistencia sani-
mentación clínica de cada paciente, al taria, dejando constancia de todos aque-
menos, en el ámbito de cada centro. llos datos que, bajo criterio médico,
2. Cada centro archivará las histo- permitan el conocimiento veraz y ac-
rias clínicas de sus pacientes, cualquie- tualizado del estado de salud. El conte-
ra que sea el soporte papel, audiovisual, nido mínimo de la historia clínica será
informático o de otro tipo en el que el siguiente:
consten, de manera que queden garan- a) La documentación relativa a la
tizadas su seguridad, su correcta con- hoja clínicoestadística.
servación y la recuperación de la infor- b) La autorización de ingreso.
mación. c) El informe de urgencia.
d) La anamnesis y la exploración fí- paciente. Los profesionales asistenciales

sica. del centro que realizan el diagnóstico o
e) La evolución. el tratamiento del paciente tienen acce-
f) Las órdenes médicas. so a la historia clínica de éste como ins-
g) La hoja de interconsulta. trumento fundamental para su adecuada
h) Los informes de exploraciones asistencia.
complementarias. 2. Cada centro establecerá los méto-
i) El consentimiento informado. dos que posibiliten en todo momento el
j) El informe de anestesia. acceso a la historia clínica de cada pa-
k) El informe de quirófano o de re- ciente por los profesionales que le asisten.
gistro del parto. 3. El acceso a la historia clínica con
l) El informe de anatomía patológica. fines judiciales, epidemiológicos, de sa-
m) La evolución y planificación de lud pública, de investigación o de docen-
cuidados de enfermería. cia, se rige por lo dispuesto en la Ley
n) La aplicación terapéutica de en- Orgánica 15/1999, de Protección de Da-
fermería. tos de Carácter Personal, y en la Ley 14/
ñ) El gráfico de constantes. 1986, General de Sanidad, y demás nor-
o) El informe clínico de alta. mas de aplicación en cada caso. El acce-
Lo apartados b), c), i), j), k), l), ñ) y so a la historia clínica con estos fines
o) sólo serán exigibles en la cumpli- obliga a preservar los datos de identifi-
mentación de la historia clínica cuando cación personal del paciente, separados
se trate de procesos de hospitalización o de los de carácter clínico-asistencial, de
así se disponga. manera que como regla general quede
3. La cumplimentación de la historia asegurado el anonimato, salvo que el
clínica, en los aspectos relacionados con propio paciente haya dado su consenti-
la asistencia directa al paciente, será res- miento para no separarlos. Se exceptúan
ponsabilidad de los profesionales que los supuestos de investigación de la au-
intervengan en ella. toridad judicial en los que se conside-
4. La historia clínica se llevará con re imprescindible la unificación de los
criterios de unidad y de integración, en datos identificativos con los clínico-
cada institución asistencial como míni- asistenciales, en los cuales se estará a lo
mo, para facilitar el mejor y más oportu- que dispongan los jueces y tribunales en
no conocimiento por los facultativos de el proceso correspondiente. El acceso a
los datos de un determinado paciente en los datos y documentos de la historia clí-
cada proceso asistencial. nica queda limitado estrictamente a los
Artículo 16. Usos de la historia clí- fines específicos de cada caso.
nica.—1. La historia clínica es un ins- 4. El personal de administración y
trumento destinado fundamentalmente a gestión de los centros sanitarios sólo
garantizar una asistencia adecuada al puede acceder a los datos de la historia
clínica relacionados con sus propias fun- tratamiento se hará de forma que se evite
ciones. en lo posible la identificación de las per-
5. El personal sanitario debidamen- sonas afectadas.
te acreditado que ejerza funciones de 3. Los profesionales sanitarios tie-
inspección, evaluación, acreditación y nen el deber de cooperar en la creación
planificación, tiene acceso a las historias y el mantenimiento de una documenta-
clínicas en el cumplimiento de sus fun- ción clínica ordenada y secuencial del
ciones de comprobación de la calidad de proceso asistencial de los pacientes.
la asistencia, el respeto de los derechos 4. La gestión de la historia clínica
del paciente o cualquier otra obligación por los centros con pacientes hospitali-
del centro en relación con los pacientes zados, o por los que atiendan a un núme-
y usuarios o la propia Administración ro suficiente de pacientes bajo cualquier
sanitaria. otra modalidad asistencial, según el cri-
6. El personal que accede a los datos terio de los servicios de salud, se reali-
de la historia clínica en el ejercicio de zará a través de la unidad de admisión y
sus funciones queda sujeto al deber de documentación clínica, encargada de in-
secreto. tegrar en un solo archivo las historias
7. La Comunidades Autónomas re- clínicas. La custodia de dichas historias
gularán el procedimiento para que que- clínicas estará bajo la responsabilidad de
de constancia del acceso a la historia clí- la dirección del centro sanitario.
nica y de su uso. 5. Los profesionales sanitarios que
Artículo 17. La conservación de la desarrollen su actividad de manera indi-
documentación clínica.—1. Los centros vidual son responsables de la gestión y
sanitarios tienen la obligación de conser- de la custodia de la documentación
var la documentación clínica en condicio- asistencial que generen.
nes que garanticen su correcto manteni- 6. Son de aplicación a la documen-
miento y seguridad, auque no necesaria- tación clínica las medidas técnicas de
mente en el soporte original, para la de- seguridad establecidas por la legislación
bida asistencia al paciente durante el reguladora de la conservación de los fi-
tiempo adecuado a cada caso y, como cheros que contienen datos de carácter
mínimo, cinco años contados desde la fe- personal y, en general, por la Ley Orgá-
cha del alta de cada proceso asistencial. nica 15/1999, de Protección de Datos de
2. La documentación clínica tam- Carácter Personal.
bién se conservará a efectos judiciales de Artículo 18. Derechos de acceso a
conformidad con la legislación vigente. la historia clínica.—1. El paciente tiene
Se conservará, asimismo, cuando existan el derecho de acceso, con las reservas
razones epidemiológicas, de investiga- señaladas en el apartado 3 de este artícu-
ción o de organización y funcionamien- lo, a la documentación de la historia clí-
to del Sistema Nacional de Salud. Su nica y a obtener copia de los datos que
figuran en ella. Los centros sanitarios gida, la integración, la recuperación y la

regularán el procedimiento que garanti- comunicación de la información someti-
ce la observancia de estos derechos. da al principio de confidencialidad con
2. El derecho de acceso del pacien- arreglo a lo establecido por el artículo 16
te a la historia clínica puede ejercerse de la presente Ley.
también por representación debidamen-
te acreditada.
3. El derecho al acceso del paciente CAPÍTULO VI
a la documentación de la historia clíni- Informe de alta
ca no puede ejercitarse en perjuicio del y otra documentación clínica
derecho de terceras personas a la con-
fidencialidad de los datos que constan Artículo 20. Informe de alta.—Todo
en ella recogidos en interés terapéutico paciente, familiar o persona vinculada a
del paciente, ni en perjuicio del derecho él, en su caso, tendrá el derecho a reci-
de los profesionales participantes en su bir del centro o servicio sanitario, una
elaboración, los cuales pueden oponer al vez finalizado el proceso asistencial, un
derecho de acceso la reserva de sus ano- informe de alta con los contenidos míni-
taciones subjetivas. mos que determina el artículo 3. Las ca-
4. Los centros sanitarios y los facul- racterísticas, requisitos y condiciones de
tativos de ejercicio individual sólo faci- los informes de alta se determinarán
litarán el acceso a la historia clínica de reglamentariamente por las Administra-
los pacientes fallecidos a las personas ciones sanitarias autonómicas.
vinculadas a él, por razones familiares o Artículo 21. El alta del paciente.—
de hecho, salvo que el fallecido lo hubie- 1. En caso de no aceptar el tratamiento
ra prohibido expresamente y así se acre- prescrito, se propondrá al paciente o
dite. En cualquier caso el acceso de un usuario la firma del alta voluntaria. Si no
tercero a la historia clínica motivado por la firmara, la dirección del centro sani-
un riesgo para su salud se limitará a los tario, a propuesta del médico responsa-
datos pertinentes. No se facilitará infor- ble, podrá disponer el alta forzosa en las
mación que afecte a la intimidad del fa- condiciones reguladas por la Ley. El he-
llecido ni a las anotaciones subjetivas de cho de no aceptar el tratamiento prescri-
los profesionales, ni que perjudique a to no dará lugar al alta forzosa cuando
terceros. existan tratamientos alternativos, aunque
Artículo 19. Derechos relacionados tengan carácter paliativo, siempre que
con la custodia de la historia clínica.—El los preste el centro sanitario y el pacien-
paciente tiene derecho a que los centros te acepte recibirlos. Estas circunstancias
sanitarios establezcan un mecanismo de quedarán debidamente documentadas.
custodia activa y diligente de las historias 2. En el caso de que el paciente no
clínicas. Dicha custodia permitirá la reco- acepte el alta, la dirección del centro,
previa comprobación del informe clíni- Disposición adicional segunda.

co correspondiente, oirá al paciente y, si Aplicación supletoria.—Las normas de
persiste en su negativa, lo pondrá en co- esta Ley relativas a la información
nocimiento del juez para que confirme o asistencial, la información para el ejer-
revoque la decisión. cicio de la libertad de elección de médi-
Artículo 22. Emisión de certificados co y de centro, el consentimiento infor-
médicos.—Todo paciente o usuario tie- mado del paciente y la documentación
ne derecho a que se le faciliten los cer- clínica, serán de aplicación supletoria en
tificados acreditativos de su estado de los proyectos de investigación médica,
salud. Éstos serán gratuitos cuando así lo en los procesos de extracción y trasplan-
establezca una disposición legal o regla- te de órganos, en los de aplicación de
mentaria. técnicas de reproducción humana asisti-
Artículo 23. Obligaciones profesio- da y en los que carezcan de regulación
nales de información técnica, estadística especial.
y administrativa.—Los profesionales sa-
nitarios, además de las obligaciones seña- Disposición adicional tercera. Co-
ladas en materia de información clínica, ordinación de las historias clínicas.—El
tienen el deber de cumplimentar los pro- Ministerio de Sanidad y Consumo, en
tocolos, registros, informes, estadísticas y coordinación y colaboración de las Co-
demás documentación asistencial o admi- munidades Autónomas competentes en
nistrativa, que guarden relación con los la materia, promoverá, con la participa-
procesos clínicos en los que intervienen, ción de todos los interesados, la implan-
y los que requieran los centros o servicios tación de un sistema de compatibilidad
de salud competentes y las autoridades que, atendida la evolución y disponibili-
sanitarias, comprendidos los relacionados dad de los recursos técnicos, y la diver-
con la investigación médica y la informa- sidad de sistemas y tipos de historias clí-
ción epidemiológica. nicas, posibilite su uso por los centros
asistenciales de España que atiendan a
Disposición adicional primera. Ca- un mismo paciente, en evitación de que
rácter de legislación básica.—Esta Ley los atendidos en diversos centros se so-
tiene la condición básica, de conformidad metan a exploraciones y procedimientos
con lo establecido en el artículo 149.1.1.ª de innecesaria repetición.
y 16.ª de la Constitución.
El Estado y las Comunidades Autóno- Disposición adicional cuarta. Nece-
mas adoptarán, en el ámbito de sus res- sidades asociadas a la discapacidad.—
pectivas competencias, las medidas ne- El Estado y las Comunidades Autóno-
cesarias para la efectividad de esta Ley. mas, dentro del ámbito de sus respecti-
vas competencias, dictarán las disposi- Ley 14/1986, General de Sanidad, sin
ciones precisas para garantizar a los pa- perjuicio de la responsabilidad civil o
cientes o usuarios con necesidades espe- penal y de la responsabilidad profesional
ciales, asociadas a la discapacidad, los o estatutaria procedentes en derecho.
derechos en materia de autonomía, infor-
mación y documentación clínica regula- Disposición transitoria única. In-
dos en esta Ley. forme de alta.—El informe de alta se re-
girá por lo dispuesto en la Orden del
Disposición adicional quinta. Infor- Ministerio de Sanidad, de 6 de septiem-
mación y documentación sobre medica- bre de 1984, mientras no se desarrolle
mentos y productos sanitarios.—La in- legalmente lo dispuesto en el artículo 20
formación, la documentación y la publi- de esta Ley.
cidad relativas a los medicamentos y
productos sanitarios, así como el régi- Disposición derogatoria única. De-
men de las recetas y de las órdenes de rogación general y de preceptos concre-
prescripción correspondientes, se regula- tos.—Quedan derogadas las disposicio-
rán por su normativa específica, sin per- nes de igual o inferior rango que se
juicio de la aplicación de las reglas es- opongan a lo dispuesto en la presente
tablecidas en esta Ley en cuanto a la Ley y, concretamente, los apartados 5, 6,
prescripción y uso de medicamentos o 8, 9 y 11 del artículo 10, el apartado 4
productos sanitarios durante los proce- del artículo 11 y el artículo 61 de la Ley
sos asistenciales. 14/1986, General de Sanidad.
Disposición adicional sexta. Régi- Disposición final única. Entrada en

men sancionador.—Las infracciones de vigor.—La presente ley entrará en vigor
lo dispuesto por la presente Ley quedan en el plazo de seis meses a partir del día
sometidas al régimen sancionador pre- siguiente al de su publicación en el «Bo-
visto en el capítulo VI del Título I de la letín Oficial de Estado».
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Profesor titular de Historia de la Me- Biblioteca de derecho y ciencias de
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DERECHOS Y DEBERES

Derecho Sanitario Asesores

Tel.: 91 445 24 45 • Fax: 91 445 33 55

ISBN: 84-8444-654-9 • Depósito legal: Gr. 129/2003

Finalmente, agradecer a Elena Fernández y a Inés

PREFACIO del Dr. Carlos Pracht, Presidente de la Confederación Estatal de

PRÓLOGO de la Dra. Juliana Fariña, Presidenta del Ilustre Colegio de Médi-

I. PRINCIPIOS GENERALES CONTENIDOS EN LA L EY BÁSICA . . . . . . . . . . . . . . 1

II. EL DERECHO DE INFORMACIÓN SANITARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

IV. EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

VI. INSTRUCCIONES PREVIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

T EXTO DE LA LEY 41/2.002, DE 14 DE NOVIEMBRE, BÁSICA REGULADORA DE LA AU-

Estamos ante una obra de referencia y obligada consulta, escrita

un enfoque innovador al contemplar un nuevo marco relacional en-

nociéndose en numerosos aspectos comunes incluida la humana po-

La solidaridad y la generosidad personal de valores pueden des-

La ventana abierta que es un prólogo, en este caso está contenta

En las páginas de este libro el lector encontrará explicaciones pre-

Mucho de lo que recoge la ley ha sido trasladar a negro sobre

Los considerandos son acertados, permitiendo una lectura fluida

También la medida justa en la extensión de los comentarios es

En fin, lector, la ventana está abierta, por ella sentirás la brisa y

Enhorabuena a los autores, y una buena lectura a ti, compañero lector.

PROFESORA JULIANA FARIÑA GONZÁLEZ

La Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos

El antecedente normativo de esta disposición legal lo constituye la Ley

Asimismo, debe mencionarse también como antecedente el Convenio

1 Aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados el 31 de octubre de 2002, y

en España desde primero de enero de 2000, muchas de cuyas previsiones

cho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de Ratificación publicado en BOE, núm.

lación sobre la materia son las siguientes:

condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la

I.1. Aplicabilidad en todo el territorio español

El ámbito de aplicación de las disposiciones contenidas en la ley bá-

Además, la ley dispone que se habrá de garantizar a los pacientes y

Por último, conviene significar que, para el caso de incumplimiento de

I.2. Dignidad e Intimidad del ser humano

Los principios que deben orientar toda la actividad encaminada a ob-

Los citados postulados aparecen recogidos, con carácter general, en la

También en el mencionado Convenio de Oviedo relativo a los derechos

10 V. art. 2 de la ley básica.

ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación

Por último, y en el ámbito de las distintas Administraciones públicas

I.3. Consentimiento Informado

En armonía con lo previsto en el aludido Convenio de Oviedo, la ley

Los orígenes legislativos del consentimiento informado en España se

inherentes y del libre desarrollo de su personalidad se recoge en el artículo 10.1 de la Cons-

Asimismo, es importante destacar el precedente constituido por el Plan

Por otro lado, puede decirse que, en nuestra Constitución Española de

tencia médica a reclusos en huelga de hambre.

La Constitución dispone además que la Ley establecerá los derechos

I.4. Autonomía de la voluntad

Desde el punto de vista legal, el consentimiento informado es el expo-

Sobre esta cuestión la ley básica realiza una doble proclamación:

a) El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de

24 Art. 43.2 de la Constitución.

Disposición única de dicho carácter contenida en la Ley básica reguladora de la autonomía