Teoría General Del Estado +++++++

Universidad de San Carlos de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Estudios de Postgrado
PROBLEMAS FUNDAMENTALES
SOBRE TEORÍA DEL ESTADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
Guatemala, noviembre de 2008

Con la finalización del semestre del año dos mil ocho, en el
programa de Doctorado en Derecho impartido en la
Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la
Dirección de Estudios de Postgrado, termina asimismo el
Seminario dedicado a Problemas de Teoría del Estado y del
Derecho Constitucional, en el que fueron objeto de
investigación o estudio trece temas, asignados a igual
número de cursantes, esta vez producto de elaboración
individual, con el objeto de que cada quien de ellos lo
abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios
pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y
modos de expresión particulares.
En los trece estudios que fueron objeto de atención

académica del Seminario, vertidos en la Revista, sus
lectores podrán refrescar materias de obligado
conocimiento en los estudios de Derecho, pero también
otros que resultan ser novedosos, no tanto por su doctrina,
poca o inexistente, cuanto por abordar cuestiones que
deben merecer reflexión no sólo de indagadores de la
ciencia del Derecho sino también de todo sector ciudadano.
Id y enseñad a todos.
Doctorandos en Derecho (2007-2008).
Escuela de Estudios de Postgrad o
PROBLEMAS FUNDAMENTALES
SOBRE TEORÍA DEL ESTADO Y
Revista del Seminario de Doctorado en Derecho.
Guatemala, noviembre de 2008.

En portada:
Algunos de los ideólogos y actores del «Siglo de las Luces»: Locke, Montesquieu,
Voltaire, Rousseau, Robespierre, Danton, Marat y Sieyès. Abajo, un fragmento de
«La Libertad guiando al pueblo» de Ferdinand-Victor-Eugène Delacroix.
Programa de Doctorado en Derecho
Seminario: Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y
Derecho constitucional
Noviembre de 2008.
JUNTA DIRECTIVA DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICA Y SOCIALES
DECANO: Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

VOCAL I: Licenciado César Landelino Franco López
VOCAL II: Licenciado Gustavo Bonilla
VOCAL III: Licenciado Erick Rolando Huitz Enríquez
VOCAL IV: Bachiller Marco Vinicio Villatoro López
VOCAL V: Bachiller Gabriela María Santizo Mazariegos
SECRETARIO: Licenciado Avidán Ortíz Orellana
CONSEJO ACADÉMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
DECANO: Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

DIRECTOR: Doctor René Arturo Villegas Lara
VOCAL: Maestro Ovidio David Parra Vela
VOCAL: Doctor Jorge Monterroso Salvatierra
VOCAL: Maestro Nery Roberto Muñoz
Programa de Doctorado en Derecho
Seminario: Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y
Derecho constitucional
Noviembre de 2008.
CONSEJO EDITORIAL:
Doctor: René Arturo Villegas Lara

Director de la Escuela de Estudios de Postgrados
Doctor: Jorge Efraín Monterroso Salvatierra
Vocal del Consejo Académico
Doctor: Luis Felipe Sáenz Juárez
Director del Seminario
DOCTORANDOS: (en orden de trabajo)

Tema I: William Gilberto Bobadilla López
Tema II: Luis Fernando Godoy Gil
Tema III: Aleida Rosario Ochoa López
Tema IV: Sonia Judith Alvarado López
Tema V: Carlos Enrique Culajay Chacach
Tema VI: Pablo Enrique López Morales
Tema VII: Martín Abaj Hernández
Tema VIII: Cynthia Mariela Salazar Muñoz
Tema IX: Alberto Pereira-Orozco
Tema X: Saúl González Cabrera
Tema XI: Luis Felipe Sáenz Mérida
Tema XII: Félix Eduardo Barrios López
Tema XIII: Víctor Manuel Valverth Morales
Publicación del Seminario:

Problemas fundamentales sobre Teoría del Estado y Derecho
constitucional.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
PRESENTACIÓN ........................................................................ 001
TEMA I
Origen y evolución del Estado
Hacia un Neofeudalismo de alta tecnología ..........................013
TEMA II
La personalidad del Estado ............................................ 041
TEMA III
La potestad del Estado ................................................... 063
TEMA IV
Los factores de poder y grupos de presión ................... 085
TEMA V
Noción de Poder constituyente ...................................... 107
TEMA VI
Qué significado debe dársele al preámbulo de la
Constitución Política de Guatemala .............................. 133
TEMA VII
Propiedad privada y medio ambiente: límites
constitucionales y legales .............................................. 157
Pág.
TEMA VIII
Los derechos no enumerados ......................................... 179
TEMA IX
La jurisdicción universal: explicación de su concepto .. 207
TEMA X
Los estados de excepción y la protección de los
derechos humanos.......................................................... 239
TEMA XI
La actuación de oficio de la Corte de
Constitucionalidad ......................................................... 263
TEMA XII
Referendo revocatorio: visión crítica ............................ 289
TEMA XIII
Las comisiones de postulación para integrar
magistraturas: visión crítica .......................................... 311
P R O B L E M AS F U N D AM E N T AL E S S O B R E T E O R Í A D E L E S T A D O Y
PRESENTACIÓN
Dr. Luis Felipe Sáenz Juárez
1
R e vi s t a d e l S e m i n a r i o d e D o c t o r a d o — n o vi e m b r e 2 0 0 8 —
2
C
on la finalización del semestre del año dos mil ocho, en el
programa de Doctorado en Derecho impartido en la
Universidad San Carlos de Guatemala por medio de la
Dirección de Estudios de Postgrado, termina asimismo el Seminario
dedicado a Problemas de Teoría del Estado y del Derecho
Constitucional, en el que fueron objeto de investigación o estudio
trece temas, asignados a igual número de cursantes, esta vez
producto de elaboración individual, con el objeto de que cada quien
de ellos lo abordara y expusiera, con los apoyos doctrinarios
pertinentes, mostrando su profundidad de conocimientos y modos de
expresión particulares. La denominación de los temas y de las ideas
básicas o centrales sobre las que se pidió su atención se muestran en
las líneas que siguen.
Origen y evolución del Estado
Más que al vocablo Estado la referencia lo es a la forma de

organización política cuya data arranca del final del siglo XV. De
inmediato viene a la memoria el nombre de Nicolás Maquiavelo y su
celebrado opúsculo acerca de lo Stato, El Príncipe, dedicado por él Al
Magnífico Lorenzo de Médicis, en cuyo primer apartado le anticipa:
―Todos los Estados, todas las soberanías que han tenido o tienen
imperio sobre los hombres han sido y son repúblicas o principados.
Los principados son o hereditarios, en una dinastía que reina desde
largo tiempo, o nuevos; éstos, o completamente nuevos, como lo fue
Milán para Francisco Zforza, o Estados anexionados al hereditario del
príncipe que los lo toma, como es el reino de Nápoles para el rey de
España. Los Estados así adquiridos viven bajo un príncipe o gozan de
libertad. Y se adquieren o con ajenas armas o con las propias, por
valor o por ingenio.‖
De entonces para acá ¿cómo ha evolucionado esa organización

y hacia dónde parece proyectarse? Una respuesta es la intentada por
el MSc. William G. Bobadilla L., en el primero de los estudios que se
presentan en la revista.
3
La personalidad del Estado
Las ideas de Estado y Soberanía, expresadas por Maquiavelo en

el párrafo antes aludido, se integran en el tema referido a la
personalidad del Estado, que tiene por objeto señalar al depositario
de la última. Ignacio Sotelo, en su estudio acerca del Estado moderno
apunta tres soluciones: ―la inglesa, en la que la soberanía queda
depositada en la convergencia y control mutuo de la Corona y el
Parlamento (…) La segunda es la solución revolucionaria francesa,
que deposita la soberanía en la nación, en el conjunto de los
ciudadanos, sentando así las bases del Estado democrático. La
tercera es la alemana (…) definiendo al Estado como persona
jurídica.‖ Acerca de ellas se extiende Héctor Gros Espiell en el
Prefacio a la Teoría General del Estado de R. Carré de Malberg.
Ha correspondido al MSc. Luís Fernando Godoy G., su estudio y

exposición del segundo de los temas en el orden de los presentados
en la revista.
La potestad del Estado
En su Teoría del Estado, Arturo Pellet Lastra destaca el Poder

como elemento clave del Estado y cita, entre otros, a Kart Friedrich,
de quien toma estas palabras: ―Es una reacción humana en la cual el
líder y sus secuaces están unidos por el logro de algunos objetivos
comunes, en parte por el consentimiento y en parte por la coacción.‖,
pensamiento coincidente con el de Ignacio Sotelo quien, en el estudio
antes citado, afirma que ―El Estado, en contraste con la sociedad,
que resulta el concepto complementario imprescindible, se define, en
primer lugar, como el soporte neto del poder. Su aparición ha
supuesto la confluencia de dos procesos, uno de concentración del
poder, que lo erradica de la sociedad y lo condensa en el Estado, y
otro de secularización, por el que este poder estatal se mantiene al
margen de cualquier principio moral o teológico.‖
La MSc. Aleida Rosario Ochoa López presenta el estudio

particular que ha hecho, referido al tercero de los temas dedicados a
la Teoría del Estado.
Los factores de poder y grupos de presión
¿La sociedad, en oposición a la potestad del Estado, carece

totalmente de poder? Pellet Lastra señala que los detentadores del
4
poder son confrontados por otros —al decir de Bertrand de Juvenal—

contrapoderes, de los que expresa: ―Detrás del poder y en forma más
o menos visible en nuestro tiempo electrónico, están los grupos de
interés que (…) definiremos como factores de poder. Si presionan
desde afuera (…) mediante diversas formas de presión tales como
denuncias periodísticas o vociferando, amenazando, manifestándose
en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses
sectoriales sindicales, estudiantiles o previsionales, a estos otros
sectores de interés los denominaremos grupos de presión‖.
El estudio y apreciación de ambos fenómenos socio-políticos

constituye el cuarto tema que se publica en la revista, bajo la
responsabilidad de la MSc. Judith Alvarado López.
Noción del Poder Constituyente
El Derecho Constitucional y la profusión de algunos de sus

componentes son, en lo que sigue, referencias del Seminario. De
importancia básica resulta ser el acercamiento a los cuerpos
generadores de las leyes fundamentales o constituciones, dado que es
acerca de las mismas que giran las concepciones doctrinarias que,
desde tiempo atrás, han sido expuestas y defendidas de modo
notable. Manuel José Terol Becerra, catedrático español de Derecho
Constitucional, expone sus ideas en su ensayo Sobre el Poder
Constituyente, en el que señala que ―En definitiva, como sostiene
Stern, a modo de conclusión en sus reflexiones dedicadas a las (…)
consideraciones de Kelsen, `el poder constituyente no es deducible
jurídicamente, lo cual no quiere decir que no esté vinculado
jurídicamente. No es un poder constituido de acuerdo con la
constitución, sino un poder acorde con una concepción
preconstitucional: el poder de los poderes‖.
El quinto de los temas, preocupación de los estudiosos de la

ciencia del Derecho desde su exposición, que precedió a la Revolución
francesa, fue asignado y desarrollado por el MSc. Carlos Enrique
Culajay Chacach.
¿Qué significado debe dársele al Preámbulo de la

Constitución Política?
Werner Jaeger en Paideia, su extenso y acucioso estudio

explicativo de la civilización griega primitiva, enseña que ―Después de
5
fijar el centro teológico, Platón aborda el desarrollo de las mismas

leyes. Es aquí donde expone su criterio fundamental sobre lo que
debe ser una verdadera legislación. De este modo llega Platón al
postulado (…) que consiste en no limitarse a formular preceptos, sino
en inducir a los hombres a una actuación debida por medio de los
preámbulos de las leyes.‖ Textos de constituciones, a partir del
preámbulo que encabeza la de los Estados Unidos de América y la
declaración de la de Francia de 1789, preceden a la normativa
constitucional de otras contemporáneas, como ocurre con la de
nuestro país. ¿Cuál es, entonces, la finalidad que debe atribuirse a
los preámbulos o declaraciones que preceden los textos
constitucionales?
El MSc. Pablo Enrique López Morales, a quien se asignó ese

punto del temario, lo trata en el sexto de los trabajos incluidos en la
revista que se presenta.
Propiedad privada y medio ambiente: sus límites

constitucionales y legales
La propiedad, en su significado jurídico, se traduce por lo que

corresponde al dueño de una cosa para gozar, servirse y disponer de
la misma según la conveniencia o voluntad de aquél, noción tomada
del Diccionario de Guillermo Cabanellas de Torres. Desde antiguo ha
sido objeto de protección legal al grado de poseerla traducida en
garantía constitucional de carácter fundamental, lo que, en palabras
de Mar Aguilera Vaqués, es un derecho ―… dirigido a asegurar a su
titular un área de libertad personal en la esfera patrimonial‖, pero
que puede ser delimitado frente a exigencias sociales o interés
general, legítimos. Frente al mismo, desde el pasado siglo, ha cobrado
actualidad el denominado ambientalismo, que el Diccionario de
Movimientos del Siglo XX lo conceptúa como ―Posición militante de
denuncia sistemática, movilizaciones públicas, agitación y
propaganda frente a todos los impactos destructivos del
industrialismo y la construcción de grandes obras públicas sin un
debido estudio de impacto ambiental, o frente a desastres tóxicos de
enorme impacto ambiental y social‖. Dado que industrias pueden
estar asentadas en propiedad privada, se justifica, en los casos de
concurrencia de ambos temas, la cuestión de sus límites
constitucionales y legales.
6
Este estudio, el noveno del temario contenido en la revista, es el

desarrollado bajo la responsabilidad del MSc. Martín Abaj
Hernández.
¿Qué son los derechos no enumerados?
El significado de la cláusula de los derechos no enumerados es

el título del ensayo del profesor Edgar Carpio Marcos, analizados con
vista de la IX enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de
América, que resume como ―… aquél conjunto mínimo de derechos o
atributos subjetivos con los que ha de contar el hombre, que pueden
o no estar detallados en la Constitución, pero que es absolutamente
necesario reconocer para que éste pueda desarrollar
responsablemente su proyecto vital.‖, reflexión que coincide con la
del también profesor Luís Carlos Sachica Aponte, al apuntar en
ensayo similar que se trata ―… de derechos no formulados ni
regulados en la ley, surgidos desde su misma denominación, fuera
del derecho positivo del Estado.‖ Nuestra Ley Fundamental, en su
artículo 44, reconoce la existencia de derechos inherentes a la
persona humana, aunque no figuren expresamente en ella.
Señalar su naturaleza y modos de su captación para la

invocación dirigida a la protección de toda persona es el objeto del
tema octavo, expuestos por la MSc. Cynthia Mariela Salazar Muñoz.
La jurisdicción universal: explicación del concepto
Se afirma que el constitucionalismo actual persigue, en

especial, la protección universal de los derechos humanos mediante
una jurisdicción que responda a la naturaleza misma del Estado de
Derecho. Diego Valadés, investigador en UNAM, en sus Reflexiones
sobre la Cooperación Jurídica Universal señala que ―Lo valioso de la
acción internacional es que permitió hacer frente, primero mediante
la denuncia y después por los remedios institucionales adoptados, al
déficit normativo, o si se prefiere a los extremos nominales,
alcanzados por numerosos órdenes constitucionales. Se hizo
frecuente que entre las declaraciones constitucionales y las
realidades sociales se produjeran considerables distancias. La
violación de los derechos humanos alcanzó grados de extraordinaria
sordidez, asociados en su mayor parte a la presencia de dictaduras.
En ninguna etapa histórica se han registrado hechos violatorios de
los derechos de la magnitud alcanzada en el siglo XX.‖ Por ello ha
7
afirmado que ―La homogeneidad democrática de la comunidad

internacional está auspiciando el singular fenómeno de la
generalización del raciocinio judicial. Tiende a ser frecuente que los
tribunales de un país invoquen consideraciones de tribunales
extranjeros para fundamentar sus propias resoluciones.‖
La cuestión sujeta a investigación es la de explicitar el

movimiento contemporáneo que busca dar vida a la jurisdicción
universal, acerca del cual el MSc. Alberto Pereira-Orozco ha asumido
esa tarea y enfocado con propiedad ese tema de alta preocupación.
Los estados de excepción y los Derechos humanos
Los historiadores han ubicado el origen de los denominados

estados de excepción en una ley francesa de 8 de julio de 1791, al
reglamentar la toma de medidas de emergencia militar. Asociada a la
cuestión de la soberanía se los entiende como instrumentos de
defensa estatal y colectiva frente a alteraciones de naturaleza diversa
que puedan basar restricciones al ejercicio de derechos civiles;
empero, preocupan los hechos de su abuso por parte de los agentes
de gobierno. Por ello, Segundo V. Linares Quintana, en su Tratado de
la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, expresa
que ―El estado de sitio —y en general todas las medidas
extraordinarias usadas en momentos de crisis nacional— es un arma
de doble filo, que así como puede salvar el orden constitucional,
puede destruirlo definitivamente y suprimir la libertad.‖
Es este el tema que fue asignado al MSc. Saúl González

Cabrera, en cuyo tratamiento ha hecho referencia a esa cuestión en
nuestra normativa constitucional.
La actuación de oficio de la Corte de Constitucionalidad:

¿en qué circunstancia(s) es posible?
No es ignorado que el 25 de mayo de 1993, en nuestro país, el

entonces Presidente de la República en un acto ilícito sui generis
dejó, mediante decreto suyo, sin efecto algunas disposiciones de la
vigente Constitución Política de la República de Guatemala, al par
que disolvió al Congreso de la República, destituyó a los magistrados
miembros tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte de
Constitucionalidad y se atribuyó facultades legislativas. De inmediato
se produjeron reacciones diversas. Destacan la sentencia de la
8
misma fecha emitida por la Corte de Constitucionalidad declarando

inconstitucional aquél decreto, aunque su vigor quedó inerte de
momento por la dificultad de su publicación en el Diario oficial, y la
negativa del Tribunal Supremo Electoral —no afectado por el
inconstitucional decreto— de convocar a la consulta popular
pretendida por el entonces gobernante para legitimar sus actos, a
quien aquel tribunal le respondió que un evento tal sólo ―.. . debe
realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos
constitucionales.‖ Objeto de atención por parte, entre otros, del
profesor de la Universidad de Constanza, Bonn, Alemania, Matthias
Herdegen, en su investigación La Corte de Constitucionalidad como
último guardián del orden constitucional: Negotiorum gestio para
restablecer el equilibrio constitucional, publicado en el Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 1995, estimó su sentencia
como ―… hito en la historia del constitucionalismo occidental (…)
responde a una crisis del Estado de tales dimensiones, para la cual
ni el constitucionalismo tradicional, como tampoco el texto de la
Constitución guatemalteca ofrecen una solución unívoca.‖,
añadiendo que ―La finalidad de la actuación de la Corte sin constar
con un mandato expreso, frente a una amenaza vital del orden
constitucional y, más aún, frente a la posibilidad de su propia
eliminación, sería letra muerta. Así la movilización del inciso i del
artículo 272 restringida a una ruptura frontal del orden fundamental
es una aplicación de la norma inspirada por la máxima ―ut res magis
valeat quam pereat‖.
Se trata de un tema singular que invita a una reflexión de

hondo calado acerca de una preocupación que, por ahora, no ha
tenido respuesta que haya merecido asentimiento colectivo,
especialmente en el gremio de estudiosos del Derecho. La que ahora
presenta el MSc. Luís Felipe Sáenz Mérida, a quien le fue asignado,
está sostenida con argumentos propios de factura que combina lo
académico con la realidad.
El referéndum revocatorio. Visión crítica
En interesante ensayo del profesor venezolano de Derecho

Constitucional Carlos M. Ayala Corao, titulado El Referendo
revocatorio de los funcionarios de elección popular en Venezuela,
refiere que ―El Referendo Revocatorio acompañó la historia política de
Venezuela en su nacimiento como Estado independiente el 19 de
abril de 1810, cuando el Cabildo de Caracas, habiéndose
9
transformado en una ―Suprema Junta Conservadora de los Derechos

de Fernando VII en las Provincias de Venezuela‖, desconoció la
autoridad del Rey y asumió el gobierno de la Provincia. En esa
oportunidad y frente a los acontecimientos, el Capitán General de
Venezuela Vicente Emparan, ante el clamor popular, decidió
preguntarle al pueblo de Caracas desde su balcón en el
Ayuntamiento capitalino, si ellos querían que continuara con su
mando; y ante la respuesta negativa del pueblo reunido en la Plaza
Mayor de la ciudad (hoy en día Plaza Bolívar), Emparan contestó <<si
ustedes no quieren mi mando yo tampoco>>, y con ello abandonó su
cargo‖. Venezuela, al igual que Bolivia sostienen esa institución en
sus Constituciones; los medios de comunicación han estado atentos
a informar acerca de referendos revocatorios recientes producidos en
Venezuela y Bolivia. ¿Podría una institución tal ser acogida, con
beneficio para nuestro país, en hipotética y futura reforma
constitucional?
El tema merece atenta reflexión desde, por lo menos, los puntos

de vista empírico y normativo, tomados con vista desde aquellas
experiencias. A su visión crítica apunta el estudio del MSc. Félix
Eduardo Barrios López.
Las Comisiones de postulación para integrar magistraturas:

visión crítica
Al dar vida a la Constitución Política de la República de

Guatemala, el 31 de mayo de 1985, el constituyente introdujo como
método para la elección, entre otros funcionarios, de profesionales del
Derecho para integrar la Corte Suprema de Justicia y la Corte de
Apelaciones, el método de su proposición mediante la escogencia de
un grupo de abogados que numéricamente sea el doble del número
de los requeridos para esas altas funciones, desde luego que a ellos
se traslada la delicada función de administrar la justicia en nuestro
país. Es de conocimiento público que las denominadas Comisiones de
postulación cumplieron a cabalidad su tarea en los momentos
iniciales de vigencia de nuestra ley fundamental; también lo es que
en los tiempos últimos parecen haber equivocado su rumbo y
función, demeritándose al grado de ser consideradas agencias de
empleo e, incluso, el Congreso de la República votó, mediante el
Decreto número 16-2005, la Ley de garantía a la imparcialidad de
Comisiones de postulación. ¿Qué ha ocurrido o llevado a las
comisiones de los últimos años a extraviar su camino?
10
Habiéndose asignado el tema al MSc. Víctor Manuel Valverth

Morales, presenta su resultado en el que se explaya en derredor de la
actuación de las comisiones, introducidas para evitar el antiguo
repetitivo de la designación de altos jueces llamados entonces y en
muchos casos, por afinidades políticas o familiares.
Culminan con el anterior los trece estudios que fueron objeto de

atención académica del Seminario, vertidos en la Revista, en la que
sus lectores podrán refrescar materias de obligado conocimiento en
los estudios de Derecho, pero también otros que resultan ser
novedosos, no tanto por su doctrina, poca o inexistente, cuanto por
abordar cuestiones que deben merecer reflexión no sólo de
indagadores de la ciencia del Derecho sino también de todo sector
ciudadano.
11
12
TEMA I
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO

Hacia un Neofeudalismo de alta tecnología
Doctorando:
William Gilberto Bobadilla López
13
14
ÍNDICE
LIMINAR .................................................................................... 017
1.—PRENOTANDA ................................................................. 017
2.—TESIS ........................................................................... 018
I. ANTECEDENTE (PROLAEGÓMENA) ....................................... 021
I.1.—ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO................... 021
I.2.—Regionalismo.............................................................. 022
II. PRESENTE (STATU QUO)...................................................... 022
II.1.—Cambios en los elementos de fondo ........................... 022
III. FUTURO (PROSPECTIVA) .................................................... 023
III.1. Reestructuración neomedieval: conformación del

Estado-Mundo ........................................................... 023
III.2. Nuevo intento de un ―Sacro-Imperio-Romano‖ ............ 027
III.3. El riesgo antidemocrático ........................................... 032
15
CONCLUSIONES ...................................................................................035
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................037
16
LIMINAR
―Any useful idea about the future should appear to be ridiculous‖.
JIM DATOR.1
1.—PRENOTANDA. En su Teoría General del Estado, Justino Eduardo

Andrade Sánchez2 formula dos interrogantes que parecen
especialmente pertinentes en la elaboración del presente texto: ¿Qué
originó la aparición del Estado? ¿Cómo se explica el proceso de
diferenciación, o de evolución—si lo queremos llamar así—de las
sociedades?
Frente a estas preguntas, el autor citado avanza una posición

con la que concuerdo en definitiva: contrario a una usual tentación
de querer encontrar una sola causa que explique las
transformaciones sociales, ―Las tendencias actuales reconocen la
imposibilidad de atribuir la totalidad de los fenómenos a una sola
causa […] Sin duda, en la formación del Estado debieron intervenir
varios factores […]‖.3 Menciona cinco ‗factores‘ que, en su opinión
(compartida como se ha hecho ver), son causas de transformación en
la comunidad política, a saber: (1) Medio ambiente; (2) Población; (3)
Tecnología; (4) Economía; y (5) Interrelación cultural.
1
Traducción libre: ―Cualquier idea útil sobre el futuro debería parecer ridícula‖.
2
ANDRADE SÁNCHEZ, JUSTINO EDUARDO. Teoría General de Derecho. 2ª. ed.; México, D.F.,
México: Oxford University Press México. 2003., pp. 29-33.
3
Ibíd., p. 30.
17
De una lectura más o menos reflexiva de lo que dice en cada

uno de estos ítems, podemos extraer ciertos principios generales que
podrían formularse, entre otras, de la siguiente manera: (1) A mayor
hostilidad ambiental/dificultad en el acceso, mayor proclividad al
aislamiento/falta de evolución política; (2) A mayor número de
población, mayor grado de desarrollo político; (3) A mayor capacidad
de transformar el medio, mayor desarrollo político; (4) A mayor
refinamiento en las técnicas de producción, mayor centralización
política; (5) A mayor necesidad de convivir e integrarse, mayor
necesidad de integración política; (6) A mayor centralización política
mayor, capacidad de dominar a otros; y (7) A mayor estrechamiento de
relaciones, mayor posibilidad de introducir elementos de
cambio/desarrollo político.
2.—TESIS. Si se tienen por ciertos dichos supuestos y se los contrasta

con la realidad contemporánea, se concluye que: (1) todos estos
parámetros se cumplen en el presente contexto social; y (2) la
confluencia de cambios en estos elementos fundamentales encauza el
desarrollo político en una vía muy peculiar.
Actualmente 4 se ha habla de que estamos entrando en una

nueva Edad Media (Nouveau Moyen Age, Neomedievalism, etc.)
escenario social muy parecido, en diversas condiciones, estructuras e
ideas, a las presentes en el Medioevo.5 Propuesto lo anterior como
marco teórico general, y partiendo de muchos de sus elementos (por
su ubicuidad y contrastabilidad), en el presente documento trataré
de llamar la atención al hecho que, mediante un Trend Analysis
(infra), puede entreverse la conformación, a plazo futuro,6 de un estado
supranacional caracterizado por: (1) una superación de la concepción
tradicional de ‗territorio‘, (2) una creciente ambigüedad en la
4
Desde los años 30‘s del siglo pasado, Nicolás Berdiaeff; los 70‘s, Giuseppe Sacco,
Furio Colombo, Umberto Eco, Roberto Vacca, Jorge Ángel Livraga-Rizzi, Francesco
Alberoni, p.ej.. Más recientemente, Alain Minc, entre otros.
5
Tras revisión del estado de la cuestión, se adoptó (primordialmente) este grupo de ideas
como marco teórico de este trabajo.
6
Difícil de determinar con exactitud, pues como concuerda prácticamente toda la
literatura relacionada con prospectiva, es mucho más fácil determinar el qué (pasará) que
el cuándo (momento específico) o el cómo (evento disparador, etc.). Entre otros, cf.
W IKIPEDIA, Futurology. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/Futurology (28/07/08) [Le texte
entier]
18
autoridad, (3) una multiplicidad de lealtades globales, (4) la

consolidación de élites transnacionales, (5) una difuminación de la
distinción propiedad pública/propiedad privada, (6) unificación de
sistemas de creencia y (7) una centralización global que puede, muy
probablemente, conducir a un nuevo intento de construir un ―Neo-Sacro
Imperio Romano‖, intento que se vería facilitado por la actual tendencia
de desarrollo tecnológico. Dicha forma estatal postmoderna sería parte
de un escenario social que, ya en estos momentos y crecientemente,
tiende a semejar tanto los niveles de desigualdad social presentes en
el Medioevo como la estructuración estamental del mismo.
19
20
I. ANTECEDENTE (PROLAEGÓMENA)
I.1.—ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO. Es acervo común,

al hablar del concepto ‗Estado‘, el tener que partir de que, si bien no
ha existido siempre como fenómeno,7 ciertamente ha existido desde
antes de que comenzase a ser llamado con ese nombre. 8
Efectivamente, la historia del Estado en Occidente comienza

con la Época clásica. Durante este periodo el Estado toma diversas
formas, distintas a lo que contemporáneamente concebimos como tal:
si bien existían monarquías que se basaban en la función religiosa
del rey y en su control de un ejército centralizado (Faraón en Egipto),
9 de interés al estudio general del origen del Estado, las más
importantes innovaciones políticas en la Edad Antigua surgen dentro

las ciudades-estado griegas (al menos desde el particular punto de
vista e interés de la teoría política occidental) y es por ello que el
análisis político del Oeste usualmente parte de ellas. Se considera
válido este convencionalismo y por ello se sigue la regla general.
Un estudio longitudinal 10 permite observar claramente cómo la

noción ‗Estado‘ ha ido desarrollándose desde pequeños modelos hacia
otros de mayor dimensión, con cambios cíclicos causados por la
expansión en la interdependencia económica/cultural, i.e.: Estado-
Ciudad (Polis), Estado-Imperio (Imperium), Estado-Feudal (Dominium),
Estado-Nación.
7
Las formas más tempranas de estado emergen, casi sin duda alguna, cuando es
posible centralizar el poder de alguna forma; agricultura y escritura son elementos
íntimamente asociados en este proceso [Caldea, p.ej.]: (1) la agricultura permite producir
y almacenar excedentes, situación que permite que una clase de personas que protegen
y controlan los silos y no deben proveer para su propia existencia (dada la imperativa
necesidad de disciplina en el control de los granos y la semilla); (2) escritura o
codificación equivalente [Quipus, p.ej.] porque permite la centralización de información
esencial.
8
Aun cuando en ocasiones se señala a la cultura tribal como génesis del Estado, los
antropólogos coinciden en que las sociedades tribales se caracterizan, precisamente, por
su falta de autoridad centralizada, razón por la cual ―Estado‖, es decir, sociedad
altamente estratificada, es suceso relativamente reciente en el curso de la historia
humana.
9
Entre otros, cf. W IKIPEDIA, State. EN: http://en.wikipedia.org/wiki/State (25/07/08), p. 3;
ANDRADE SÁNCHEZ, JUSTINO EDUARDO, Ob. Cit., pp. 41-49.
10
A lo largo del tiempo.
21
I.2.—Regionalismo. Dentro de dicha evolución, el actual

Regionalismo representa una transición desde un modelo ―Estado-
Nación‖ hacia otro que podemos denominar ―Estado-Mundo‖,11 en la
que tanto el incremento dramático en los costos, riesgos y complejidad
de la tecnología necesaria en muchas industrias 12 como la emergente
economía global de naturaleza electrónica 13 hacen que la
globalización represente una transformación sistémica de la
economía mundial, traduciéndose ello en nuevas formas de
ordenación y función: revolución caracterizada por una aplicación
intensiva de tecnologías de información y comunicación, sistemas de
producción y estructuras organizativas flexibles, segmentación de
mercados, mundialización, desmaterialización de manufactura y
comercio que convierte a toda empresa, en cualquier sector, en ente
procesador de información.14 Dicha suma de escala/complejidad
tecnológicas y redes digitales globalmente integradas convierte a las
fronteras geográficas y, más determinante aún, al constructo
‗soberanía territorial‘ en concepto problemático (infra), sino obsoleto.
II. PRESENTE (STATU QUO)
II.1.—Cambios en los elementos de fondo. Una lección muy

importante que se extrae al cotejar (aun grosso modo) la evolución del
Estado (como institución) es la existencia de ciertos factores
disgregadores que cambian al Estado (como idea) al llegar a puntos
críticos, siendo causa ellos que la noción prevalente de asociación
política se disuelva (más tarde o más temprano) y se pase hacia otra.15
El examen histórico-social hace reparar en una interesante y

claramente discernible similitud entre dos períodos de transición
11
Entre otros, cf. DRUCKER, PETER F.. La Sociedad Postcapitalista. Traducción de Jorge
Cárdenas Nannetti; Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Norma. Octubre 1994, pp. 155-
171.
12
Ya que convierte aun a los mercados más grandes en escenarios demasiado
pequeños para funcionar como unidades económicas significativas.
13
Integrada por sistemas y tecnologías de información más que por jerarquías
organizacionales.
14
Entre otros, cf. KOBRIN, STEPHEN, J.. Back to the Future: Neomedievalism and the
Postmodern Digital World Economy. s.l.; s.f.. pdf., pp. 1-2.
15
Dichos factores de disolución son: (1) población; (2) medio ambiente; (3) tecnología; (4)
alimentos.
22
histórica: (a) fin Edad Clásica/inicio Medioevo vis à vis (b) fin Era
Moderna/inicio Era Contemporánea. Sugerente especialmente la
semejanza en el conjunto de disparadores políticos en ellos evidentes:
(1) crisis demográfica;16 (2) crisis ambiental;17 (3) crisis energética;18 y
(4) crisis alimentaria.19
III. FUTURO (PROSPECTIVA)
III.1. Reestructuración neomedieval: conformación del Estado-

Mundo. Un megaestado está dando signos de existencia: el desorden,
16
Manifestada en la forma de una explosión poblacional en las zonas periféricas y declive
poblacional en las zonas céntricas, respectivamente. En el s. I a.C, los países ricos
empiezan a notar un decremento en el suministro de bienes ante lo que consideran
idóneo reducir sus índices poblacionales: un encogimiento de su sector agrícola y una
marcada urbanización hace que en la ciudad se considere atractivo no tener hijos, lo que
ocasiona un debilitamiento de los vínculos y obligaciones familiares que, a su vez,
propicia el derrumbamiento de la moralidad sexual; esto permite al gobierno una política
de pan y circo (pane et circenses). No obstante, esta política de distracción de masas
causa que las finanzas públicas quiebren y se aumenten los índices de mendicidad y de
grupos armados privados (Roma imperial, p.ej.). Por otra parte, la tecnología importada
desde los países céntricos permite a los países periféricos aumentar su potencial
productivo, siendo parte importante del producto adicional consumido por el incremento
poblacional ya descrito: dicha condición hace ver al exceso de población en dichas áreas
como deseables los beneficios existentes en los países ricos-en-cosas/bajos-en-
personas. Iniciativas centrales de innovación social aparecen ocasionalmente con el fin
de desarticular grandes latifundios y condonar deudas a los pequeños productores (Wang
Tang, dinastía Xin, China, p.ej.) pero son bloqueadas en el seno del gobierno mismo.
Esta última condición refuerza la migración del exceso de población hacia los centros de
riqueza.
17
La expansión de las tierras áridas y un creciente cambio climático son causa de
preocupación en los países céntricos (Roma imperial, China dinastía Han, India dinastía
Maurya, p.ej.).
18
A la crisis ambiental anterior se suma la preocupación por crecientes problemas en el
abasto de bienes energéticos. Así, por ejemplo, la deforestación (problema energético en
el mundo antiguo), causa un serio agotamiento en los recursos forestales (Grecia, Costa
Norafricana, Líbano, Mesopotamia, India, China, etc.): la tecnología del momento no
puede resolver en este predicamento, lo cual causa que las zonas ricas en esta clase de
recursos se vuelvan estratégicas (Norte de Italia, Galia, Hispania, Centro y Sur de China,
Centro de India, etc.).
19
La aridez de los campos, el cambio climático y/o la subutilización de suelos de cultivo
(causada por escenarios generales de riesgo e incertidumbre política, entre otros),
generan marcadas dificultades en el acceso a fuentes de nutrición (colapso del Imperio
romano, p.ej.).
23
la complejidad y riesgo característicos de la actual sociedad global

hacen surgir entidades supranacionales que muy bien pueden servir
como órganos de dicho Estado-Mundo.20 La integración económica
global impone ciertas condiciones que, de hecho, son una fase de
acomodo, puesto que, por su dinámica, la Globalización acabará
requiriendo un centro de decisiones planetarias.
Aspectos de la economía política internacional actual, durante

el lapso de ‗reacomodo‘ aludido, son los siguientes: (1) debilitamiento
del principio de Territorialidad; 21 (2) ambigüedad en la autoridad;22 (3)
20
Organización Mundial del Trabajo, Corte Internacional de Justicia, etc.
21
Las fronteras europeas medievales eran difusas, cambiantes y permeables: en tal
contexto, el poder y la autoridad políticos no están asentadas sobre bases de exclusión
geográfica recíproca, sino al contrario, puesto que el territorio es proyección variable en
el tiempo del poder político, no fuente suya (círculos concéntricos de proyecciones de
poder político). Con la crecientemente integración de la economía global es cada vez
más difícil el poder determinar qué constituye un producto, servicio, tecnología o, aun,
una empresa nacional: actualmente las barreras más importantes al flujo ininterrumpido
del comercio y la inversión exteriores no son los límites fronterizos físicos sino las
políticas domésticas relativas a la propiedad industrial/intelectual, los estándares de salud
y seguridad, los derechos laborales y las condiciones medioambientales. Más
significativa aun, es la dificultad planteada a los conceptos políticos sobre espacio
geográfico y mercado geográfico cuando se los contrasta con las transacciones que, a
diario, se realizan en el ciberespacio. El ciberespacio no tiene limitaciones físicas,
geométricas o geográficas. Por ello, la construcción de mercados en forma de redes
electrónicas convierte al espacio, de nuevo, en algo simbólico. Entre más difícil se hacer
determinar dónde se realizó una transacción determinada, menos importante es,
concurrentemente, el concepto espacio físico/mercado geográfico. En resumen, a mayor
indeterminación [lugar de la operación económica], menor importancia [criterios
geográficos convencionales]. Es indudable, por una parte, la creación de valor agregado
en el ciberespacio, imposible, por otra, determinar el lugar de su creación según patrones
tradicionales, surgiendo, con ello, una serie de preguntas fundamentales no sólo sobre
contenido/valor de términos hasta hoy importantes (―comercio internacional‖, p.ej.) sino
también sobre la validez/utilidad organización político-económica según ideas
geográficas.
22
La Edad Media carecía de la relación singular autoridad/territorio, característica de la
Edad Moderna: la locación geográfica no determinaba ni la identidad ni la lealtad. Al ser
la superposición y competencia entre autoridades políticas (papado, emperador, príncipe,
señores feudales, etc.) la norma y no la excepción, el sistema medieval de gobernanza
se caracterizaba, precisamente, por una estructuración ‗heterónoma‘, con relaciones de
autoridad en forma de ‗enrejillado‘. En la economía postmoderna, propulsada por la
necesidad tecnológica de magnificar los mercados, la singularidad territorial da paso a la
integración regional económico-política (supra), siendo Europa el ejemplo más claro de
ello. Esta realidad de políticas nacionales (reflejo de preferencias étnicas muy básicas y
24
lealtades múltiples;23 (4) élites transnacionales;24 (5) desvanecimiento
filosofías político-económicas muy distintas) por un lado, y la necesidad de un enfoque

unificado en beneficio del mercado común (integración regional económica), por el otro,
tiene como resultado un compleja red de autoridades en los niveles local, nacional y
europeo que se superponen y, en ocasiones, contradicen. Con ello, la auctoritas del
Estado-Nación se convierte en una dentro de un número disparejo de autoridades
superpuestas y/o rivales, en un escenario geopolítico cada vez más complicado y
policéntrico. Por ello, diversos autores hablan del aparecimiento de una ―sociedad civil
global‖ donde una serie de múltiples sujetos que compiten entre sí por el dominio en el
territorio de un estado. Así como el dominus medieval debía lidiar con y aprender a
aceptar las múltiples autoridades (emperador, papa, etc.) de su mundo heterónomo, así
parece debe hacerlo el Estado-Nación dentro de un mundo postmoderno igualmente
entrelazado donde dicha condición parece será la norma, no la excepción.
23
La locación física no definía la posición de las personas dentro de la estructura política
feudal: los individuos tenían múltiples títulos que podían resultar en redes complejas de
interrelaciones y deberes/obligaciones conflictivas. Como resultado de ello, la mayoría de
personas del Medioevo no veían algo inusual en estas situaciones donde las alianzas se
superponían (supra): lealtades varias y rivales como norma, no como excepción. La
actual conectividad permite nuevas identidades más allá de fronteras nacionales, retando
a los gobiernos en el nivel de la lealtad individual; existe una nueva sociedad civil global
compuesta por individuos en locaciones diversas que se conectan con propósitos
sociales y políticos determinados (supra). Más aún, la movilizaciones de poblaciones que
pueden conectarse hace que la idea misma de nación tenga connotaciones cada vez
más ‗diaspóricas‘. Esta nación irrestringida en el nivel límite espacial/soberanía territorial
y conectada por medios electrónicos hace que los individuos dispersos se imaginen a sí
mismos como miembros de una gran sociedad ( ―Respublica Cristiana ‖ neomedieval). El
(percibido) fracaso de la autodeterminación en resolver el problema de las nacionalidades
y la creciente importancia de las relaciones transnacionales traen como resultado un
florecimiento significativo de opciones de identidad política.
24
En la Europa medieval las élites eran transnacionales: la nobleza de la Edad Media se
veía a sí misma desde una perspectiva europea no desde una nacional. Aunque podían
ser relacionadas con territorios y sus títulos vinculados a lugares determinados, no
podían ser consideradas territoriales en el sentido moderno. En la sociedad postmoderna
existen, en primer lugar, los miembros de lo que Marx llamó, en su momento, Haute
Bourgeoisie. La pérdida de importancia del principio de territorialidad tiene consecuencias
también en esta área: emerge hoy una élite intelectual cosmopolita reclutada por las
empresas/instituciones transnacionales como máximos ejecutivos, que deben provenir,
sin embargo, de una media docena de centros de estudios superiores. Adicional a las
peculiaridades vigentes en el reclutamiento de talento, el aparecimiento de una economía
mundial digitalizada, del e-commerce y del dinero electrónico es fuente no sólo de
cosmopolitismo sino también de desigualdad porque, mientras, por un lado, crea y
vincula comunidades virtuales a nivel mundial, también amplía la brecha existente entre
clases privilegiadas y desprovistas, constituyéndose el acceso a la información y a los
sistemas de información factor extra de diferenciación. Dichas élites, por otro lado, se
comunican en un lenguaje común adoptado como tal por las corporaciones
transnacionales y una economía global cada vez más interconectada.
25
de la distinción propiedad pública/propiedad privada;25 (6) sistemas

de creencia unificantes;26 (7) tendencia hacia la centralización
25
Para las élites medievales hubiese sido difícil encontrar la diferencia clara entre interés
común e interés privado. Probablemente no hubiese entendido si se hubiese distinguido
entre su propiedad e intereses como dominus (supra) y la propiedad e intereses de su
dominium (supra). Aun cuando existía el concepto de propiedad ‗comunal‘, la idea de
propiedad y bienes ‗públicos‘ (patrimonio estatal) era prácticamente inexistente.
Consecuencia de lo anterior, el concepto de propiedad como hoy se entiende—
especialmente el relativo a la tierra—estaba muy poco desarrollado: en el sistema feudal
se reconocían múltiples derechos sobre la tierra, no exclusividad sobre ella, ya que se
permitía su uso a cambio de una serie determinada de servicios (derivados tanto de las
costumbres de los Francos como del antiguo patronato romano). De similar manera a lo
que sucedió en el Medioevo, en la sociedad contemporánea se dificulta cada vez más la
división público/privado en uno de los aspectos fundamentales del Estado ‗weberiano‘,
viz., el monopolio de la fuerza y el poder de coacción: en una era de convulsión y peligro,
la protección se privatiza rápidamente—por lo menos, entre aquellos que pueden
pagarlo—llegándose a cifras donde los números correspondientes a los efectivos de
seguridad privada son mayores que los de su contraparte pública. A nivel macro, la
economía mundial postmoderna difumina cada vez más la distinción entre esferas pública
y privada: las grandes corporaciones (término ya de por sí claramente medieval)
financieras se convierten en actores públicos, dadas las repercusiones que su quiebra
acarrea no sólo al sistema financiero internacional sino a las economías nacionales. Es
casi imposible clasificar como entidades plenamente públicas o privadas a los actores
transnacionales no gubernamentales ya descritos. La digitalización de la economía
mundial y la creación de redes electrónicas globales, por otro lado, hace todavía más
difícil la distinción público/privado, teniendo, por su parte profundas implicaciones.
26
El Cristianismo fue la fuerza unificante más grande en el Medioevo europeo (Entre
otros, cf. Kobrin, Stephen J.. Ob. Cit., p. 25; SIMMONS, GERALD. Orígenes de Europa.
(Colección LAS GRANDES ÉPOCAS DE LA HUMANIDAD Historia de las culturas mundiales)
Traducción de Carmelo Saavedra; Amsterdam, Holanda: TIME-LIFE INTERNATIONAL
(Nederland) N.V.. 1971, pp. 57-80; PALMER, R. R. Y JOEL COLTON. A History of the Modern
World. 6a. ed. revisada, refundida e impresa con nuevos moldes, agregados nuevos
mapas y nuevas ilustraciones; Nueva York, EE.UU.: Alfred A. Knopf, Inc.. 1983, pp. 24-
25, 36-39. Comparado con lo anterior, parecería no existir una analogía postmoderna del
Cristianismo medieval; no obstante y a pesar de no ser evidente, prima facie, existen
cierto número de ideologías que pueden ser sugeridas como credos unificantes y
universales: liberalismo, democracia, ‗creencia‘ en el poder de la ciencia-tecnología,
medioambientalismo, etc.; todas ellas, empero, pueden quedar comprendidas dentro de
otra más amplia, el Humanismo, que engloba todas las ideologías antes dichas (el ser
humano, centro del universo todo, con libertad de llegar a ser, participar, dominar a su
medio, cuidarlo como dominio suyo, etc.). Igualmente global, y acaso más determinante,
la creencia cada vez más universal de necesitar instituciones más fuertes en el centro—
ostensible en una predisposición hacia instituciones apenas cortas de una verdadera
autoridad supranacional y que, simultáneamente, no son del todo consistentes con la
idea de un mundo de estados soberanos.
26
supranacional.27
III.2. Nuevo intento de un “Sacro-Imperio-Romano”. La

centralización global aludida puede, muy probablemente, conducir al
intento de construir un ―Neo-Sacro Imperio Romano‖, tentativa que, en
caso de darse, se vería facilitada por el actual desarrollo digital: es
factible que dicho Estado-Mundo (y su gobierno mundial) se vea
imbuido del actual ―European Dream‖ vs. un ‗American Dream‘ cada
vez menos hegemónico y más desacreditado a nivel planetario.
Sacro. En la Edad Media, toda autoridad, fuese divina o secular,

se creía provenía finalmente de Dios; todo pensador europeo durante
el Medioevo aceptaba la idea de la Cristiandad como sociedad
unificada, gobernada por la Ley Divina. El criterio de inclusión dentro
del sistema político se basaba en la universalidad del Cristianismo
más que en una locación geográfica específica. Existía,
indudablemente, un orden político íntimamente relacionado con esta
ideología universal. Hoy, como ideología universal, la importancia
suprema del ser humano (siquiera en discurso) refleja la
convergencia: ecumenismo económico/ ecumenismo religioso [cuasi-
religioso].
Imperium Romanum. La herencia romana ejercía amplia y

especial influencia durante la Edad Media. Aun y cuando el intento
carolingio de reestablecer a Roma tuvo una corta duración (768-814
a.D.), y aun y cuando el poder y autoridad de los emperadores del
Sacro Imperio Romano varió considerablemente a través del tiempo,
la creencia y deseo (fácilmente discernible en estos intentos) por el
restablecimiento de un núcleo, estuvo siempre presente en la psique
27
El examen histórico evidencia, no sólo (1) cuán fuertemente fue sentida la idea imperial
romana durante la Edad Media; (2) su permanencia como ideal político último; y (3) los
intentos que desde entonces se han realizado para revivirlo [Imperio Carolingio, Sacro
Imperio Romano, etc. infra]; sino también la idea inherente del actual sistema de Estados-
Nación que (4) enfatiza la inexistencia de una autoridad central/definitiva/universal; y (5)
determina como característica definitoria del actual escenario inter-nacional la anarquía.
El examen sociológico, por otro lado, demuestra una marcada y creciente asimetría entre
la estructura descentralizada del sistema internacional moderno y los problemas que
debe enfrentar la globalidad postmoderna, percepción que, siendo más específicos, no es
realmente nueva: desde los años 30‘s del s. XX, se observa cómo la tensión creciente
entre un sistema político que insiste en la partición y una economía que tiende hacia la
unificación produce sacudidas incesantes en la realidad social, magnificadas por el paso
del tiempo, desde lo macro (nivel sociedad) hasta lo micro (nivel individuo).
27
medieval. Orden, derecho, cultura, gloria de un centro poderoso:

Roma.
La historia parece dar la razón: en la segunda mitad del siglo

VIII a.D., Carlomagno, a través de sus conquistas, amplía las
fronteras de la sociedad occidental, llegando a incluir en ella zonas
territoriales nuevas. Sus esfuerzos por mejor gobierno y mejor
educación sientan las bases de una cultura común: es así que, tanto
por la vastedad territorial como por la firmeza de su gobierno, sus
contemporáneos tienen la vaga y convincente sensación de
pertenecer a una sola comunidad.
En una serie de campañas que lograron consolidar el dominio

franco sobre una gran parte del territorio europeo que se opone a él
(frisones y sajones en Alemania, p.ej.), Carlomagno utilizó la
conversión religiosa forzada como política, estrategia que condujo a
una aceptación masiva y forzada de la fe—llamada por sus opositores
―bautismo con la espada‖.28
No obstante lo anterior, no podía hacer equivaler la amplitud de

su dominio como cristianismo latino por la indivisibilidad de la fe
cristiana (y de allí, no poder obviar a Bizancio), circunstancia que lo
obliga a hacer uso de otro concepto existente, viz., Imperium, forma
de legitimación que busca durante años y que, al final, le lleva a
recibir título de emperador en la navidad del año 800 a.D..
Dicha coronación, con todo, no cambia mucho la constitución

real del reino carolingio, necesitado de serias reformas desde inicios
de su dinastía. A fin de efectivizar su gobierno, toma medidas que,
simultáneamente: (1) internacionalizan su administración29 y
homogenizan las prácticas administrativas en todo el reino; (2)
simplifica y unifica las leyes; (3) impone formas de dirigismo
económico, en especial buscando evitar la especulación en productos
básicos;30 (4) se crean nuevas formas monetarias; (5) permite una
leve mejora en el comercio internacional con el orden que impone y la
protección legal que provee a ciertos grupos—medida que luego
28
Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 103.
29
Incorporando funcionarios de diferentes países.
30
Prohibición de transacciones nocturnas, precios tope para granos básicos, precios
límite del pan, etc..
28
permitirá el auge de la clase mercantil; (6) promueve la mejora en la

agricultura, actividad principal: introducción de tecnología
[redescubierta], introducción del sistema de tres campos, retroceso
de bosques, conquista de nuevas tierras e institución de colonatos;
(7) promueve la educación con un fin específico: entiende que su
reinado sólo puede ser sólido si tiene servidores educados, i.e., el
saber más que visto como valioso en sí es considerado por sus
consecuencias;31 (8) promueve la unificación de una lengua
unificada; (9) promueve un gran esfuerzo de catalogación/archivo de
datos;32 (10) se introduce una tecnología de información esencial
durante su reinado: la minúscula carolingia; (11) se potencia una
constante innovación y una creciente estética en las fuentes de
resguardo de información;33 (12) se da una amalgama de estilos que
permiten llegar a una síntesis nueva y original con aspectos
fundamentales.34
Paradójicamente, la falta de solidez en la conformación política

del imperio carolingio presenta un primer caso de lo que podemos
llamar globalización vs. localismo, pues a la vez que se produjo una
unidad cultural se profundizó la percepción de diferencias, situación
que con el tiempo condujo a la formación de los Estado-Nación.35
Un examen medianamente minucioso de factores determinantes

hace concluir que su legado cultural le sobrevivió por la importancia
de sus elementos, pero su proyecto político no, ello por sus propias
condiciones internas que lo predispusieron, inexorablemente, a la
desintegración.
En todo caso, los grandes conceptos del imperio de Carlomagno

siguieron viviendo posterior a su reinado: en varias partes de su
antiguo dominio la idea imperial persistió como fuerza política: en
911 a.D. los magnates alemanes eligieron a un rey que en 962 a.D.
fue coronado emperador, igual que Carlomagno—de allí su nombre:
Sacro Imperio Romano. Este imperio, se decía, era continuación tanto
31
Se educa para gobernar, Renacimiento Carolingio.
32
Revisión de obras antiguas, etc..
33
Aumento en las formas de mejorar la cantidad y calidad de los libros.
34
Arquitectura gótica, primer estilo arquitectónico propiamente europeo.
35
Simmons, Gerald. Ob. Cit., p. 112.
29
del Imperio Romano como del Imperio Carolingio, con el mismo

territorio de la cristiandad latina y con la misión de preservar y
extender la fe cristiana.36
Este examen histórico permite extraer inferencias valiosas

cuando se compara sus resultados con los del examen sociológico de
las condiciones actuales: por muchas razones, la marcada asimetría
entre la estructura descentralizada de los Estado-Nación y los
problemas de la globalidad postmoderna (supra) se acentúa,
conduciendo ello hacia un período de cambio sistemático y
turbulento en la organización global en los órdenes económico y
político. Como hace ver Hobsbawn, el sistema económico de nuestro
tiempo semeja estar ―[…] temporalmente confundido, con una ‗curiosa
combinación de tecnología de la última parte del siglo XX, el libre
comercio del siglo XIX y la reaparición de centros característicos del
comercio de la Edad Media‘ ‖.37 Las enormes sacudidas producidas
por dicha disparidad están poniendo en riesgo a dicha sociedad. No
es de extrañar, entonces, que en esta fase de reajuste una
cosmovisión de futuro ‗idónea‘ sea considerada cada vez más
importante.
―European Dream‖. En esta era de incertidumbre, la influencia

europea crece enormemente en oposición a la estadounidense.
Mientras EE.UU. se opone a la creación de nueva naciones, la Unión
Europea emplea tanto capital financiero como político en atraer a
países periféricos dentro de su órbita. Muchas regiones y poblaciones
pobres del mundo empiezan a considerar deseable el ‗sueño europeo‘,
no el ―sueño americano‖.38
Algunas razones para afirmar lo anterior: (1) En el nivel micro,

muchos de los mejores cerebros del mundo a quienes se les negó visa
después del US 9/11 terminan hoy sus estudios en Europa,
situación que enriquecerá a ésta39 y generará una lealtad durante
36
Entre otros, cf. Palmer, R.R. y Joel Colton. Ob. Cit., pp. 29, 37.
37
Citado por Kobrin, Stephen J. Ob. Cit., p. 1.
38
Entre otros, cf. KHANNA, PARAG. Waving Goodbye to Hegemony. EN:
http://www.nytimes.com /2008/01/27/magazine/27world-t.html?_r=1&ei=5087&em=&en=
626eef41b0e68c4e&ex=1201496400&oref=slogin&pagewanted=print (24/04/08), pp. 1-3.
39
Vía Brain Drain, beneficio directo.
30
décadas venideras40 y que antes favorecía a EE.UU; (2) ya en el nivel

macro, muchos países [África, p.ej.] desean uniones semejantes a la
europea; democracias parlamentarias à la europenne, no [cuasi-U.S.]
presidencial ironmen; (3) Europa crea nuevas y sofisticadas
instituciones legitimantes, de acuerdo a su concepción e intereses,
contrapartes de instituciones controladas por EE.UU. que hoy ya
nadie quiere [Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.];
(4) Mientras Europa participa en/es invitada a las reuniones
cumbres realizadas en diversas partes del mundo, EE.UU. tiene
dificultades crecientes en imponer sus intereses en los summits que
tradicionalmente domina [OEA, p.ej.], y más aún, no es invitado a
otros [Comunidad de países del Lejano Oriente].
De alguna manera el empuje imperialista estadounidense en su

forma actual semeja al estado carolingio en su debilidad más
importante: fuerza y alto simbolismo con escaso sustento económico
(supra).
Por otra parte, la visión europea parece poder superar esta

desventaja (siquiera inicialmente), logrando mayor parecimiento con
el (deseado) modelo romano imperial que cualquiera de los dos
modelos anteriores (American Empire, Imperio carolingio) mediante la
creación de una gran unidad económica (que a la vez es unidad
política), apoyándose en tecnologías de información y comunicación
de punta, métodos eficientes de control interno y un adecuado
esfuerzo de marketing de la idea ‗alto nivel de vida/gran cohesión
social‘, proyectando dicha visión ‗exitosa‘ hacia el resto de regiones
del mundo, ganando adeptos con ello y absorbiendo a muchas
naciones dentro de su esfera de influencia (supra).
No es de extrañar que un futuro Estado-Mundo pueda quedar,

entonces, influido por esta visión particular (no teniendo similar
atractivo la de otras regiones ideológicas hoy existentes, i.e., EE.UU.,
Cono Sur, Rusia, Lejano Oriente, Islam).
Tampoco será de extrañar que dicho Estado-Mundo profese

como misión la preservación y extensión de los derechos humanos
40
Dentro de los centros de gobierno de los países periféricos, muchos de los más altos
funcionarios, que se han formado en Europa, tendrán una visión más favorable al
―European Dream‖ que a sus equivalentes, beneficio indirecto.
31
(Humanismo) de igual manera que, en su momento, lo hicieron tanto

el Imperio Carolingio y el Sacro Imperio Romano con la ideología
unificante de su tiempo (Cristianismo).
III.3. El riesgo antidemocrático. Tanto el Estado postmoderno, como

el escenario social del que es parte, están evidenciando aspectos
inversos al interés de las mayorías: será necesaria una inmensa y
sostenida presión global para que el bienestar de la población mundial
no sea sólo simple retórica de opresión.41
Esto, porque el Neofeudalismo de alta tecnología presenta

niveles de desigualdad social marcados y evidencias de
estructuración estamental, con privilegio para ciertos grupos y
división de la población en grandes ‗castas‘. La insatisfacción social
ante dicha desigualdad creciente crea un enorme riesgo a la
permanencia del statu quo, cuestión que trae aparejada una
probabilidad concreta y no muy lejana de uso del aparato estatal
global con fines represivos, tal y como lo es hoy a nivel nacional. El
concepto ―bienestar de la persona‖ empieza a ser usado cual discurso
global vacío, tal como lo fue muchas veces otra ideología unificante
(Cristianismo) durante el Medioevo.
Sin embargo, puede aseverarse que existen por lo menos dos

razones que señalan a la toma conciencia y a la coordinación social
como clave para el cambio.
Desde una perspectiva económica, puede señalarse que la

conexión entre las gentes posibilita rediseñar tanto el carácter como
el uso de la tecnología a fin de armonizarla a las necesidades
humanas verdaderas.42 Hoy el individuo tiene más poder. En la
actual Economía del Conocimiento, el factor productivo determinante
es la persona, pues sólo ella, con su mente, puede generar el medio
de producción más importante (viz. conocimiento).
41
TAMÁS, G.M.. On Post-Fascism How citizenship is becoming an exclusive privilege. EN:
http://www.bostonreview.net/BR25.3/tamas.html (06/07/08), pp. 1-3.
42
Las personas pueden/deben conducir lograr desarrollo de forma más satisfactoria. Esto
último, porque debe aprenderse a vivir armoniosamente tanto con otros como de
ambiente, para encontrar el equilibrio biosférico y social que permita la supervivencia en
un mundo de peligro.
32
Desde una perspectiva cultural, porque el que la socialización

de la ideología predominante no tenga efecto perfecto presenta un
aspecto esperanzador: la manipulación ideológica convencional
genera escepticismo y desapego en la población mundial dada la
disparidad entre lo dicho por los gobernantes y la realidad social.
Existe un límite al número de mentiras que puede tolerarse respecto
de lo que se experimenta. Ello permite el diálogo crítico, y en su caso,
la coordinación [entre personas]. Las personas tienen hoy deseo de
perspectivas críticas que provean una explicación más significativa
de las cosas; darse cuenta de esto es la oportunidad de ir contra la
corriente. Para ello, puede ser especialmente útil reconsiderar la
ideología Renacimiento/Ilustración y rescatar de ella ideas valiosas
ante esta nueva forma de Medievalismo.
El tema del Iusnaturalismo de la Edad Moderna, por ejemplo,

tiene una significación Postmoderna. Son muchos, y desde diferentes
perspectivas, los autores que ven en muchas de las políticas
contemporáneas, no sólo un irrespeto a la dignidad de la vida
humana sino, efectivamente, una violación de la razón humana en el
nivel más básico. El Iusnaturalismo moderno dio preeminencia a la
razón, la conciencia y la supervivencia humanas; reflexionar sobre la
problemática contemporánea a partir de ‗anacrónicas‘ doctrinas de
los siglos XV al XVIII no es esfuerzo desfasado: los pensadores
modernos tuvieron la lucidez de formular interrogantes
fundamentales que, paradójicamente, parecen dejadas de lado en
una sociedad global más ‗aventajada‘. Examinar detenidamente estas
doctrinas ‗superadas‘ permite desarrollar un sentimiento de urgencia
de regreso a dichas preguntas, especialmente si se considera que la
inventiva postmoderna parece enfrascada en la creación de tecnología
cada vez más letal, cuando los sistemas de comunicación, también
extrañamente, alienan en lugar de acercar a las personas, dentro de
un momento histórico en que la apuesta es la preservación de gente y
planeta. Razón que parece permitir afirmar que este modelo básico
tiene mucho que enseñar en este tiempo tan conflictivo.
El mundo de las ideas es un área de batalla crucial: los que

desean un orden democrático únicamente en apariencia, lo saben
perfectamente.
33
34
CONCLUSIONES
1. La idea ‗Estado‘ no permite una definición unívoca, dado que

cambió grandemente a través el tiempo, y de acuerdo a los
diferentes niveles en los que los problemas políticos pueden
ser abordados. Debe tenerse en cuenta que, así como ha
cambiado en el pasado, es muy probable cambie en el futuro.
2. En la actual coyuntura, podemos obtener valiosas lecciones

del estudio Machiavelli y de otras figuras de ‗gozne‘
(Medioevo-Renacimiento): como ellos, nosotros
(Neomedievalismo) debemos enfatizar el poder del orden civil
amplio de libertad y discusión, debemos llegar a un
―Renacimiento de supervivencia‖, a modo de lograr el
mejoramiento frente a una forma estatal que no es
conveniente.
3. De dicho ‗Renacimiento de supervivencia‘ debemos pasar

(tanto a general, como en el nivel particular de la teoría
política) a un ‗Neoiluminismo‘ donde se generen ideas que
permitan mejorar las condiciones de vida y la dignificación
de los seres humanos, recuperando, en sentido pleno,
muchas de las valiosas ideas generadas en ese período
histórico de gran importancia (Ilustración).
35
36
BIBLIOGRAFÍA
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39
40
TEMA II
LA PERSONALIDAD DEL ESTADO
Doctorando:
Luis Fernando Godoy Gil
41
42
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 045
1. Antecedentes históricos del Estado ..................................... 047
1.1. Teoría Patriarcal ........................................................ 047
1.2. Teoría Patrimonial ..................................................... 048
1.3. Teoría Contractual ..................................................... 048
2. Qué es el Estado ................................................................ 050
3. Las funciones del Estado .................................................... 051
4. Elementos del Estado ......................................................... 052
4.1. La población .............................................................. 052
4.2. Territorio ................................................................... 052
4.3. El poder ..................................................................... 054
5. La personalidad del Estado................................................. 055
43
CONCLUSIONES ...................................................................................059
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................061
44
INTRODUCCIÓN
A
l inicio del presente trabajo se presentó la idea general de que
la personalidad jurídica del Estado no deriva de que se la
atribuya a sí mismo, sino del reconocimiento que de ella hace
la comunidad internacional.
Así, al realizar el presente trabajo se hizo necesario desarrollar

qué entendemos por Estado, o sea: una organización política de un
país, además de ser la estructura de poder que se asienta sobre un
determinado territorio y población; o una persona jurídica, y, por esa
condición goza de personalidad jurídica.
En base a lo anterior brevemente se señalan en el presente

trabajo cuestiones relativas al Estado tales como sus antecedentes
históricos, qué es el Estado, sus funciones, sus elementos y la
personalidad jurídica del mismo.
Algo fundamental resulta señalar que nuestra legislación civil

reconoce al Estado como una persona jurídica y derivado de ese
reconocimiento se le otorga personalidad jurídica, tanto para ser
sujeto de derechos y obligaciones frente a personas individuales o
jurídicas nacionales o extranjeras, como frente a la comunidad
internacional, ya sea para obligarse frente a uno o varios sujetos de
derecho internacional.
Por lo anterior, trascendental es ubicar cómo se da el

reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado a nivel
internacional.
45
46
1. Antecedentes históricos del Estado
Los primeros Estados surgieron como una delegación del poder

social en una estructura política capaz de asegurar el derecho de
propiedad frente a amenazas internas o externas y, además, como
una organización destinada a hacer posible la realización de los
trabajos colectivos necesarios para el conjunto de la comunidad.
La explicación de cómo surge el Estado a lo largo de la

humanidad, ha estado rodeada de una serie de teorías, las cuales
buscan explicar los procesos históricos o las constantes sociológicas
que originaron las formaciones y el poder estatales, las que
brevemente serán tratadas en este trabajo: las teorías patriarcal,
patrimonial y contractual, en el entendido de que éstas no contienen
los procesos históricos reales y de ellas no pueden obtenerse razones
que la justifiquen, sino únicamente explicaciones causales.
1.1. Teoría Patriarcal
Según Reinhold Zippelius en ésta se parte de la idea general de

que las agrupaciones de personas se dieron en familias, las cuales
giraban alrededor de un jefe y al darse la unión de varias de ellas por
razones de vínculos afines, surgen familias más grandes siendo éste
el antecedente más remoto del Estado.
Se debe agregar que ―la teoría patriarcal propone como modelo al

arcaico Estado romano, cuya división en gens, curias (co-viriae,
uniones de hombres) y tribus pudiera indicar una fusión de clases y
fratrías. De acuerdo con la tradición, diez gens formaban una curia;
diez curias, una tribu, y tres tribus constituía el pueblo romano. Si bien
se discute la correspondencia de la tradición, en todos sus
pormenores, con la realidad histórica, en todo caso es posible imaginar
que aquí se reflejan estructuras que probablemente sean típicas en los
inicios de la organización humana.‖43
43
Zippelius, Reinhold, Teoría General del Estado, Editorial Porrúa, México, 1989, pág.
102.
47
1.2. Teoría Patrimonial
Zippelius añade que esta teoría, en principio, señala que el

Estado en sus antecedentes históricos ha sido una simple
consecuencia de los derechos privados del gobernante, es decir, el
efecto natural del poder y de la propiedad, a los cuales está
íntimamente ligado. Se puede agregar que las relaciones de poder
entre los hombres desde sus inicios están constituidas por relaciones
de propiedad, ―la teoría patrimonial elevó a la categoría de modelo
general de explicación un factor que tuvo un papel en la génesis de la
dominación durante el feudalismo‖44.
1.3. Teoría Contractual
El mismo autor la explica y señala como entendida en un

sentido histórico, en la cual generalizó los elementos contractuales en
un modelo más amplio de dominación estatal. ―En las monarquías
electivas, las capitulaciones convenidas entre los electores y su
designado, previas a la elección del rey, pudieran sugerir una base
contractual del Poder del Estado.‖45
Las anteriores, a juicio propio, son las más relevantes de las

teorías acerca de la forma en que han surgido los Estados, existiendo
otras, tales como las del poder, la fuerza y las que, dependiendo del
autor, se estudien para surgir más, empero, las que se acercan más a
la realidad son las señaladas.
Por otra parte, para explicar los antecedentes del Estado, otros
autores se ubican por territorios, señalándose como una debilidad la
ausencia de información sobre las mismas, pues ―disponemos de
poca información acerca de las características que tenía la autoridad
civil en los pueblos primitivos. Lo más notable que se puede señalar es
que en casi todos ellos prevalecía la monarquía absoluta. El rey era a
la vez sacerdote, o incluso tenía carácter de divinidad.‖46
44
Ídem, pág. 104.
45
Ídem, pág. 103.
46
Garzazo, R., Estado, Oligarquía y Democracia, Editorial Cervantes, España, 1987, pág.
36.
48
Ya para el desarrollo del Estado moderno, la concepción

antropocéntrica del mundo que adoptaron los renacentistas trajo
consigo la secularización de la política. Nicolás Maquiavelo, en su
obra El príncipe, abogó por un Estado secular fuerte, capaz de hacer
frente al poder del papado pues el Estado tiene su propia razón que
lo guía, independiente de la religión y de la moral.47
El Estado renacentista se caracterizó por la existencia de un

poder independiente –con un ejército, una hacienda y burocracia a
su servicio-, superación de la política medieval, base territorial
amplia y separación entre el Estado y la sociedad.48
Por su parte Jean Bodín, citado por Justino Eduardo Andrade

Sánchez, añadió a la idea de independencia del poder político la
noción de soberanía, el Estado es soberano y no ha de reconocer en
el orden temporal ninguna autoridad superior, lo cual le conferirá
una consistencia jurídica, existiendo varias configuraciones como la
de Estado autoritario, Estado absoluto, Estado liberal, Estado
socialista o comunista, Estado fascista y Estado democrático.49
A partir de la revolución francesa se tuvo como consecuencia la

creación de un nuevo marco político adaptado a las transformaciones
económicas que estaba experimentando la sociedad con el desarrollo
del capitalismo. Para garantizar las libertades individuales, la
igualdad legal y el derecho de propiedad, se limitaron las
prerrogativas reales y se sometió la actuación estatal al imperio de la
ley. Con el precedente de las constituciones estadounidense y
francesa, pronto empezaron a surgir en los países europeos y
americanos textos constitucionales en los que se consagraba el
fraccionamiento del poder como garantía efectiva de los derechos del
individuo. La misión principal del Estado liberal radicaba en la
protección de las libertades individuales y en el mantenimiento de un
orden jurídico que permitiese el libre juego de las fuerzas sociales y
económicas. Para cumplir esta misión, el Estado se valía de los
47
Escuela de Estudios Judiciales, Módulo de Derechos humanos, pág. 6.
48
Garzaro, R, Ob. Cit., pág. 36.
49
Andrade Sánchez, Justino Eduardo, Teoría General del Estado, Editorial Mexicana,
México, pág. 421.
49
medios legales que establecía la Constitución.50
2. Qué es el Estado
Definiciones de qué es el Estado hay muchas, de las cuales

podemos citar las siguientes:
―…es la organización de poder político mediante el monopolio de

la potestad de imperium. Éste es el factor que lo singulariza en
relación con la organización del poder político en otros sistemas
políticos. El Estado es el poder político unificado e institucionalizado,
que posee monopolio de la coerción legítima y la creación del Derecho
(del orden normativo). Es por tanto, una organización diferenciada e
independiente. La forma de organizar el poder político permite, a su
vez, diferenciar las diversas variantes del Estado a lo largo de su
existencia‖51
Para Barthelemy, citado por Andrés Serra Rojas, el Estado es

una sociedad organizada sometida a una autoridad política y ligada a
un territorio determinado.
Según Groppali, citado por Andrés Serra Rojas, el Estado es la

persona jurídica que está constituida por un pueblo organizado sobre
un territorio, bajo el mando de un poder supremo, para fines de
defensa, de orden, de bienestar y de superación común.52
Se afirma también que es ―el cuerpo político de la Nación; y el

conjunto de ciudadanos que componen el gran cuerpo que se llama
Nación. El conjunto de instituciones soberanas que garantizan dentro
del territorio de una Nación las relaciones pacificas individuales,
sociales, económicas y políticas de sus habitantes. El concepto de
Estado data de la antigüedad, en el que era llamado polis en Grecia,
imperium en Roma y civitas cristiana en la Edad Media,
adoptándose la denominación actual desde la obra El príncipe, de
50
Ídem.
51
Molas, Isidro, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, S.A., Madrid España, 1988,
pág. 21.
52
Serra Rojas, Andrés. ―Ciencia Política‖. Instituto Mexicano de Cultura, México, 1971,
Págs. 204, 205.
50
Maquiavelo.‖53.
Para otros autores, el Estado puede definirse desde dos puntos

de vista ―a) En Sentido Material: como la colectividad de personas
que constituyen una unidad jurídica dentro de un territorio
determinado, organizada al amparo de un orden jurídico; y, b) En
Sentido Formal: entendemos al Estado como la organización jurídica
de la sociedad que se expresa como conjunto coherente de
instituciones dentro de un ordenamiento político y administrativo y con
un sistema jerárquico de normas jurídicas de órganos.‖54
3. Las funciones del Estado
Fundamentalmente si hablamos de funciones del Estado, éstas

son tres, como los organismos encargados de realizarlas, que son el
legislativo, el ejecutivo y el judicial.
La función legislativa, es la función encaminada a establecer las

normas jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del
orden jurídico nacional, en Guatemala, por regla constitucional, el
encargado de esta función es el Congreso de la República.
La función ejecutiva, es la función encaminada a regular la

actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley
debe ser ejecutada particularizando su aplicación. En sentido
moderno, el Estado es el promotor del desarrollo económico y social
de un país.
La función jurisdiccional, es la actividad del Estado encaminada

a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. Esta
función está encomendada en Guatemala, con exclusividad e
independencia, a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales de
justicia.
En el caso de Guatemala, la Constitución Política de la

República establece en el artículo 141 que la soberanía radica en el
pueblo, quien la delega para su ejercicio en los Organismos
53
Rambolá, Néstor Darío y Reborias , Lucio Martín, Diccionario Ruy Díaz de Ciencias
Jurídicas y Sociales, pág. 436.
54
Zenteno Barillas, Julio César, Derecho Internacional Público II Parte, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, USAC, Guatemala, 1999, pág. 60.
51
Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Ahora bien, los fines del Estado constituyen direcciones, metas,

propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al
Estado para su justificación y que se consagran en su legislación.
En el artículo 1º. de la Constitución Política de la República de

Guatemala se establece que el Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia, y que su fin supremo es la
realización del bien común.
4. Elementos del Estado
Con la definición del Estado podemos desglosar que sus

elementos son: población, territorio y el poder u organización
jurídica.
4.1. La población
Es el elemento humano del Estado, son los hombres y mujeres

que pertenecen a un Estado; la población desempeña, desde el punto
de vista jurídico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada
como objeto o como sujeto de la actividad estatal ―en cada Estado se
encuentra desde luego un cierto número de hombres. Este número
puede ser más o menos considerable: basta que estos hombres hayan
conseguido, de hecho, formar un cuerpo político autónomo, es decir,
distinto de los grupos estatales vecinos. Un Estado es por lo tanto,
ante todo, una comunidad humana.‖55
En cuanto objeto del imperium, la población revelase como un

conjunto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en
cuanto sujetos, los individuos que la forman aparecen como
miembros de la comunidad política, en un plano de coordinación.
4.2. Territorio
Para el Estado, el territorio es un elemento de primer orden,

colocado al lado del elemento humano en cuanto a que su presencia
es necesaria para que surja y se conserve el Estado.
55
Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica,
México, 1998, pág. 21.
52
La formación estatal misma supone un territorio. Sin la

existencia del territorio no podría haber Estado.
Hay autores que niegan que el territorio sea un elemento

indispensable para el Estado. Tratan de desmaterializar totalmente al
Estado con la mira de asegurar en cualquier hipótesis la
preponderancia del elemento humano sobre el territorio, sin embargo
―es un hecho históricamente que sin un territorio en donde asentarse,
el grupo humano que va a constituir o ya constituye una Nación es
imposible que estructure un Estado…Tanto una Nación como fue el
caso de la judía, hasta la creación del Estado de Israel en 1948 como
la Palestina, hasta tanto no se le reconoció una base territorial mínima,
carecieron de un espacio propio para erigir un Estado.‖
―Es que un grupo humano, sin soporte territorial, si está unido

por enlaces étnicos, religiosos, culturales, lingüísticos e históricos será
una nación pero no le alcanza para llegar a ser un Estado, ya que no
tiene un ámbito espacial para desarrollar su poder y para que sus
leyes tengan validez y se puedan aplicar.‖56 Por lo anterior, el Estado,
para realizar su misión y sus fines, tiene necesidad de un territorio,
es decir, de una porción determinada del suelo que le proporcione los
medios necesarios para satisfacer las necesidades materiales de su
población. Esta obligación que tiene el Estado de proporcionar los
medios necesarios a su población es una de sus obligaciones
específicas.
Teóricos como Reinhold Zippelius afirman que el territorio tiene

dos funciones: una negativa y otra positiva. La función negativa en
cuanto circunscribe, en virtud de las fronteras, los límites de la
actividad estatal y pone un límite a la actividad de los Estados
extranjeros dentro del territorio nacional. Estos límites se encuentran
establecidos por el Derecho Internacional. La función positiva,
consiste en constituir el asiento físico de su población, la fuente
fundamental de los recursos naturales que la misma necesita y el
espacio geográfico donde tiene vigor el orden jurídico que emana del
Estado.
56
Pellet Lastra, Arturo, Teoría del Estado, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pág. 23.
53
4.3. El poder
Este elemento del Estado lo entendemos como la capacidad o

autoridad de dominio, freno y control a los seres humanos o, en otras
palabras, a la población, con objeto de limitar su libertad y
reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza,
la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación
social, el poder presupone la existencia de una subordinación de
orden jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas.
Ninguna sociedad, puede existir sin un poder, absolutamente

necesario para alcanzar todos sus fines propuestos.
La teoría moderna señala que el poder debe ser soberano, en

consecuencia, sólo el poder del Estado es soberano, sin que se
toleren otras entidades soberanas que aquellas que el propio Estado
provee de soberanía; es a la vez una fuerza moral y jurídica y una
fuerza material. La primera lo encauza y lo justifica, la segunda lo
organiza y la tercera le permite cumplir y realizar los fines de una
comunidad política. Esta fuerza material definitiva es la que permite
mantener la supremacía de un poder que manda sobre los demás
poderes.57
En nuestro caso, el artículo 140 de la Constitución Política de la

República establece que Guatemala es un Estado libre,
independiente y soberano, que se organiza para garantizar a sus
habitantes el goce de sus derechos y de sus libertades y el artículo
141 del mismo cuerpo normativo señala que la soberanía radica en el
pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los tres organismos que
conforman el Estado, el Organismo Legislativo, el Ejecutivo y el
Judicial. Entonces, la soberanía es el equivalente de autoridad
suprema, y esa autoridad suprema o poder del Estado la tiene el
pueblo, quien la delega en los tres organismos del Estado para su
ejercicio. Dentro de las características del Estado, la soberanía es
una de ellas, y engloba el poder dar órdenes, y hacer que esas
órdenes sean obedecidas dentro del Estado y fuera de él, en relación
con otros países, ejerciendo así su poder político estatal, es decir,
ejerciendo de ese modo su soberanía interna y su soberanía externa.
57
Serra Rojas. Ob. Cit. Págs. 286, 287.
54
5. La personalidad del Estado
Este apartado, más que nada, se relaciona con la cuestión de si

es posible, y en qué forma, concebir al Estado como unidad con
capacidad jurídica de obrar, es decir, como persona jurídica, según el
uso lingüístico tradicional y si basta con ser considerado persona
para tener la personalidad jurídica o es necesario su reconocimiento
a nivel internacional. Para ello es necesario mencionar que ya el
Código Civil de Guatemala, en su artículo 15, ubica como persona
jurídica al Estado y derivado de esa ubicación se tiene la
personalidad, la cual no es otra cosa que la capacidad suficiente para
contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena
responsabilidad jurídica, frente a sí mismo y frente a terceros.
Pese a lo anterior, surge la duda sobre qué debemos entender

por personalidad del Estado; y si es suficiente con una ley emanada
del propio Estado para que se tenga la señalada personalidad o se
necesita algo más.
Se ha establecido que ―el Estado es, pues, una persona en sí, o

para decirlo con más exactitud: lo que se encuentra personificado en el
Estado no es la colectividad de hombres que contiene, sino el
establecimiento estatal mismo. Así la persona estatal se encuentra
situada completamente aparte de los miembros humanos del
Estado‖,58 agregándose que el Estado no es una persona
suplementaria que se añade a las personalidades individuales de sus
nacionales, sino representa únicamente a sus nacionales,
considerados en su conjunto colectivo.
Con lo anterior, se puede afirmar que ―cuando se dice que el

Estado es una persona colectiva, no debe entenderse por ello una
persona compuesta de una pluralidad de sujetos; tal concepto sería
contradictorio entre sí, por ser la unidad la esencia misma de la
persona jurídica. El Estado es realmente una persona colectiva, en
cuanto es la personificación de una variedad de individuos; pero
precisamente esta colectividad no se convierte en persona sino por el
hecho de reducirse a la unidad, es decir, porque los múltiples
individuos que la componen se reúnen en un cuerpo total e indivisible
58
Carré de Malberg, R., Ob, Cit., pág. 29.
55
que constituye jurídicamente una indivisibilidad‖.59 Aparte de la

mencionada unidad, la personalidad del Estado precede de un
segundo hecho fundamental que es la continuidad, pues mientras los
individuos que componen el Estado cambian constantemente, el
Estado permanece sin cambiar, es decir, sigue siendo el mismo aun y
cuando las personas que ejercen el poder hayan cambiado, y ello
deriva de la propia naturaleza del ser humano, es decir, de su ciclo
de vida que finalmente concluye con la muerte, situación que
necesariamente no sucede con el Estado, resultando que ―el concepto
de ser jurídico del Estado debe determinarse fuera de toda
consideración relativa a la forma de gobierno nacional o a la persona
de los gobernantes.‖60
Con lo anterior se aclara la duda de si el Estado es una persona

jurídica, empero, no si es necesario algo más que una norma
emanada del propio Estado para que la misma exista, a lo cual
debemos ubicarnos en el derecho internacional público, pues si esa
llamada personalidad jurídica del Estado sirve para ser sujeto de
derechos y obligaciones, o es necesario algo más.
El hecho del reconocimiento de la personalidad del Estado o del

ejercicio de esa personalidad por quienes ejercer gobierno ―ha
llamado la atención de tratadistas, políticos y diplomáticos hacia la
necesidad de fijar los principios generales del reconocimiento exterior
de los gobiernos surgidos por actos de fuerza y de ver en qué medida
puede tal reconocimiento servir como instrumento para combatir la
implantación de gobiernos al margen de la ley.‖61
Algo que resulta extremadamente preciso, en cuanto a la

personalidad del Estado, es el contenido del artículo 9 de la Carta de
la Organización de los Estados Americanos en el que se señala que la
existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento
por los demás Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado
tiene derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizar como
59
Ídem, pág. 61
60
Ídem, pág. 62.
61
Borja, Rodrigo, Derecho Político y Constitucional, Editorial Fondo de Cultura
Económica, México, 1992, pág. 161.
56
mejor lo entendiere, legislar sus intereses, administrar sus servicios y

determinar la jurisdicción y competencia de sus Tribunales. (El
resaltado y subrayado son propios)
Con lo anterior se confirma que es necesario el reconocimiento

de la personalidad del Estado. Rodrigo Borja reitera que en el caso de
gobiernos de facto no se trata de un reconocimiento al Estado sino
del gobierno, pues el Estado existe por sí mismo, independientemente
de que lo reconozcan los demás Estados o la comunidad
internacional, y, que ―Existe cuando reúne todos sus elementos
constitutivos. Como entidad soberana, su presencia ontológica no
puede depender de la voluntad extranjera. Por lo tanto, el problema del
reconocimiento se circunscribe a los gobiernos, particularmente cuando
éstos son de facto. En este aspecto, el acto de reconocimiento implica
la aceptación de que un determinado gobierno representa a su Estado
y de que pueden los otros Estados establecer relaciones diplomáticas
con tal gobierno.‖62
De lo anterior se infiere que la existencia del Estado es posible

aun sin el reconocimiento de la Comunidad Internacional, sin
embargo, para tener personalidad jurídica es necesario ser
reconocido, es decir, hace falta ese ―acto por el cual, se acepta la
personalidad jurídica de un Estado y por ende de sujeto de Derechos y
Obligaciones en el concierto de la comunidad internacional‖.63
62
Ídem.
63
Zenteno Barillas, Julio Cesar, Ob. Cit. Pág. 61.
57
58
CONCLUSIONES
1. El Estado es una organización de poder político, cuyos

elementos son el territorio, la población y el poder, los cuales
resultan indispensables para que se le reconozca la calidad
de persona jurídica.
2. Para sus relaciones internas y externas, tiene la calidad de

persona jurídica, y, en tal virtud, Guatemala tiene esa
categoría jurídica otorgada por el Código Civil vigente.
3. Aparte del otorgamiento por el derecho interno de la calidad

de persona jurídica, para ser aceptada la personalidad
jurídica del Estado, es necesario su reconocimiento a nivel
internacional.
59
60
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62
TEMA III
LA POTESTAD DEL ESTADO
Doctorando:
Aleida Rosario Ochoa López
63
64
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 067
1. Nociones generales ............................................................. 069
2. Definición de potestad ........................................................ 071
3. Teoría del poder del Estado y sus propiedades .................... 072
3.1. El poder del Estado como validez del orden jurídico ... 072
3.2. El poder del Estado como fuerza natural .................... 072
3.3. El poder del Estado como dominación ........................ 072
3.4. El poder del Estado como coacción ............................ 073
3.5. El poder del Estado como poder irresistible ................ 073
3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio ......... 073
4. El concepto Francés del estado soberano ............................ 074
5. ¿Es la soberanía un elemento esencial de la potestad del

Estado? .............................................................................. 075
65
6. ¿Cuál es el fundamento de la potestad del Estado? ............. 077
7. Los límites del poder del Estado ......................................... 078
7.1. Estado de Derecho ..................................................... 079
7.2. Constitución del Estado ............................................. 079
CONCLUSIONES ...................................................................................081
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................083
66
INTRODUCCIÓN
E
n el presente trabajo denominado la Potestad del Estado, se
plasman las teorías de diversos tratadistas con respecto al
tema, y se hace una breve reseña de cómo se entendía el poder
del monarca en relación a los otros poderes que coexistían y cómo se
debatía esa disputa entre los monarcas y el Papado por superponer la
voluntad del más poderoso.
El concepto de potestad pública ha sido tema de debate

histórico y la forma en que se ha manifestado a través de la historia,
específicamente en el pueblo francés, en donde a la potestad del
Estado se le ha denominado soberanía y en la actualidad según las
doctrinas contemporáneas, ha cambiado, pues se señala que el signo
distintivo del Estado lo es el poder de dominación propio, que el
fundamento de la suma potestad se encuentra en la Constitución, se
señalan los límites del poder, como el Estado de Derecho, la
Constitución y el poder constitucional, la división de poderes también
denominada frenos y contrapesos, estos límites en el
constitucionalismo moderno, tienen como finalidad el custodiar,
garantizar la libertad y los derechos de los individuos frente al poder.
67
68
1. Nociones Generales
Históricamente en la Edad Media existieron innumerables

asociaciones dotadas de un poder de dominación, asociaciones que
no tenían carácter estatista y que ejercitaban en mayor o en menor
medida como derecho que les correspondía a ellas originalmente, el
poder de dominación, asociaciones que históricamente habían
formado parte de la esfera del Estado y más tarde se había
desprendido de él; la iglesia singularmente tenia substantividad
propia y una fuerza de dominación que no le había dado el Estado,
puesto que a menudo la ejercitaba violentamente contra él; los
señores feudales, asociaciones humanas, ejercían el poder de
dominación como atributo que les era propio y no prestado por el
Estado, o al menos, si éste se lo había prestado, usaban de él de un
modo independiente y como si conforme a su sustancia no estuviese
contenido en el poder del Estado.64 Según G. Jellinek, resulta difícil
con conceptos modernos de derecho poder mostrar los límites que en
el mundo político de la Edad Media existían entre el Estado y las
asociaciones que no eran el Estado. Luego, el Estado luchó por
fortalecer su poder con las fuerzas que le combatían y de esa manera
sometió a todos a su autoridad, el gran Leviatán, obra principal de
Tomás Hobbes, advierte que el Estado ―va devorando todas las
fuerzas públicas‖ y sometiendo a todos a su poder de dominación.65
Esta metáfora utilizada alude a un monstruo marino descrito en el
Antiguo Testamento.
El Estado moderno ya reconoce a todos los individuos y a todas

las asociaciones un circulo de libertades que están limitadas por las
leyes, pero no puede reconocer, a causa de su propia esencia, un
derecho de dominación sustantivo, propio, infranqueable para él.66
La teoría de que el Estado es el depositario exclusivo del poder de
dominación, es el resultado de la evolución general de la historia
moderna, resultado que se halla a su vez confirmado prácticamente
por el hecho de que el Estado, mediante sus leyes, preste o sustraiga
64
Jellinek, G. TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, Traducción y prólogo por Fernando de
los Ríos Urruti 2ª Edición, Editorial Continental S. A. 1958, Págs. 351-352
65
Ibídem. Pág. 352
66
Ibíd.
69
a las asociaciones que le están sometidas el derecho de dominación.67

Es en Francia, en el siglo XVIII, donde nace la doctrina del derecho
natural del poder municipal, como corriente de oposición al régimen
absolutista, misma que duró un tiempo breve durante la revolución
francesa; la teoría del poder municipal se reflejó en la teoría
constitucional del Derecho Natural alemán, dicha teoría no cambió el
hecho del sometimiento pleno de los municipios a las leyes del
Estado. Por lo cual el poder de dominación del Estado no es
únicamente producto de la evolución absolutista del continente en
los siglos XVI al XVIII, sino también encuentra su confirmación en las
relaciones políticas de Inglaterra y los Estados Unidos, donde la
concepción jurídica germana pudo conservarse con mucha más
pureza que en los Estados continentales, los que se vieron influidos
por la teoría romanista del Estado. El sentir de los juristas ingleses,
es que todo imperium existente en los municipios o en cualquier otra
corporación es una delegación del poder del Estado, todo acto del
poder de dominación considerase como un acto del poder del Estado,
y la autoadministración inglesa no es otra cosa que la actividad local
del poder del Estado. 68 En América, al haberse formado colonias que
tenían el carácter de comunidades de las cuales surgieron
posteriormente los Estados, todo su derecho descansaba en
concesiones hechas por leyes del Estado. Jellinek, al abordar el poder
del Estado comprende que ―Toda unidad de fines en los hombres
necesita la dirección de la voluntad. Esta voluntad que ha de cuidar de
los fines comunes de la asociación, que ha de ordenar y dirigir la
ejecución de ordenaciones, es precisamente el poder de la
asociación.‖69 Y la asociación que nos interesa en este trabajo es la
que tiene carácter estatista, y a este respecto hay dos órdenes de
poder: el dominante y el no dominante; el que nos interesa es el
primero toda vez que la potestad del Estado es un poder de
dominación, irresistible, que está dotado de fuerza, la dominación es
la cualidad que diferencia al poder del Estado de todos los demás
poderes, ya sea que se encuentre en una sociedad inserta en la vida
del Estado o en un individuo, incluso si esta dominación ha llegado a
ser derecho propio de una asociación, no tiene un carácter originario,
sino que es siempre un poder derivado o delegado por el Estado.
67
Ibíd.
68
Ibídem. Pág. 353
69
Ibídem. Pág. 348
70
Precisando en las ideas de Jellinek que el poder de dominación del

Estado es lo que lo diferencia de los otros poderes de asociaciones
existentes. Y que la voluntad que ha de cuidar de la comunidad y ha
de proveer a sus fines, puede, en las relaciones primitivas o durante
las conmociones en la vida del Estado, adoptar el carácter de un
poder de hecho, pero que en un Estado ampliamente desenvuelto o
en una situación normal, ha de tener el carácter de un poder
jurídico, y que como el Estado no puede obrar de un modo
permanente mediante órdenes particulares, sino según reglas fijas,
necesita de instituciones firmes, y de allí que sean precisas como
fundamento de su actividad, relaciones de voluntad, permanentes,
fijas e independientes de personas individuales. Y a esto se le
denomina relaciones jurídicas.70 Pues el concepto de poder del
Estado está contenido ya en el concepto de orden jurídico, de allí que
el Estado en su organización y en sus relaciones con sus fines, sea el
objeto del Derecho político, doctrina de los poderes del Estado, de sus
órganos, de sus funciones, de sus límites, de sus derechos y de sus
deberes.71
2. Definición de potestad
―Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una

cosa...‖72
Bidart Campos Germán al definir el poder como mando sobre

los hombres dice que éste es un poder social y de mando de uno o
pocos individuos sobre muchos individuos, de allí deviene una
distinción entre el grupo de gobernante y la comunidad gobernada.73
70
Ibídem. Pág. 353
71
Ibídem. Pág. 353
72
Ossorio, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y
SOCIALES, Heliasta, 30 ed., actualizada, corregida y aumentada, Buenos Aires, 2004,
Pág. 747
73
Bidart Campos, Germán J. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER, Tomo I,
Ediar, Sociedad Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, impreso en
Argentina 1967, Pág.15
71
3. Teoría del poder del Estado y sus propiedades
3.1. El poder del Estado como validez del orden jurídico
Es preciso comprender el elemento poder del Estado, en sentido

fáctico, naturalista, como una especie de fuerza física que actúa en
sentido causal; es decir, el hecho real de que unos hombres someten
a otros y les fuerzan a realizar una determinada conducta. De la
conducta humana son seleccionados ciertos actos particulares,
cualificados desde un punto de vista normativo, y enlazados en esa
unidad que constituye el Estado. Se establece que todos los hombres
que componen y pertenecen al Estado están sometidos al orden
estatal, y que este sometimiento afirma su validez frente a los
hombres.74
3.2. El poder del Estado como fuerza natural
―En los comienzos de la evolución social, en las situaciones

sociales primitivas, el poder del Estado, como voluntad directora de la
comunidad, tenia el carácter de un poder fáctico, actuaba mediante
mandatos y órdenes aisladas. Después aparece un orden jurídico en
forma de sólidas normas generales, dictadas por el mismo Estado que
somete y regula jurídicamente al poder.‖75 En este punto se designa al
Estado como una voluntad, expresión típica en la psicología para
designar la norma.
3.3. El poder del Estado como dominación
En la teoría tradicional del poder público se representa al

Estado como una relación de poder, de dominio, y se consideran tan
solo las relaciones existentes entre los hombres que dominan y los
que son dominados. Pero el poder de dominación estatal no es el de
que unos hombres estén sometidos a otros, sino el que todos los
hombres estén sometidos a un orden normativo.76
74
Kelsen, Hans, TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, traducción directa del alemán por
Luis Legaz Lacambra, Edit. Nacional, Impreso en México, 1973, Pág. 126
75
Ibid. Págs. 126-127
76
Ibíd. Pág. 128
72
3.4. El poder del Estado como coacción
Coacción ―fuerza o violencia que se hace a una persona para que

ejecute una cosa contra su voluntad.‖77 El poder del Estado adopta la
significación de poder ―coactivo‖ es decir, que significa que las
normas del orden estatal son normas jurídicas que prescriben la
coacción, y este orden vale con independencia del querer o del deseo
de los hombres y eventualmente puede imponerse contra ese deseo y
ese querer. Puesto que los hombres están sometidos voluntariamente
o involuntariamente al orden estatal.
3.5. El poder del Estado como poder irresistible
Jellinek se refiere al poder irresistible del Estado en el sentido

que ninguna persona individual o colectiva se puede sustraer al
poder de dominación del Estado, y que la única manera de
sustraerse, es decir, de romper el lazo, es vivir en un desierto o en las
proximidades del polo.78 Al respecto, Kelsen expone que no existe
diferencia esencial entre una asociación que no tiene poder de
dominación y el Estado, toda vez que en ambas se puede sustraer a
la eficacia del orden, y en la que se puede ingresar y dar de baja
voluntariamente y que pueden infringirse tanto los deberes contra el
Estado como contra la asociación, y da el ejemplo del ladrón que se
castiga únicamente cuando se captura y que para sustraerse de la
eficacia del orden jurídico estatal o de una norma particular, no
necesita hallarse en el desierto o en el polo, como lo refiere Jellinek.79
3.6. El poder del Estado como poder coactivo propio
El Estado como asociación con poder de dominación es capaz

no sólo de dictar preceptos para sus miembros, sino que es también
capaz de coaccionar al cumplimiento de sus órdenes mediante un
poder propio ejercido con medios propios es decir, la coacción a
través de los órganos del Estado, pero en el caso de las asociaciones
que no tienen poder de dominación son los órganos del Estado,
órganos extraños y no propios, los que realizan los actos de coacción
y cuyo contenido no ha sido determinado por los propios estatutos de
77
DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO COLOR, Editorial Océano, Edición 2006. Pág. 387
78
Jellinek, G. Op. Cit. Pág. 350
79
Kelsen, Hans. Op. Cit. Pág. 130
73
la asociación sino que por la ley del Estado.80
4. El concepto Francés del estado soberano
La palabra soberanía es un término eminentemente francés, y

tomada en su acepción precisa, designa una cualidad, cierto grado de
potestad. La soberanía es el carácter supremo de un poder, es decir,
que no admite a ningún otro por encima de él, ni en concurrencia
con él, y cuando se designa que el Estado es soberano debe
entenderse que esa potestad no depende de ningún otro poder y que
no puede ser igualada por ningún otro poder. La soberanía, vista de
esta forma, encierra un doble sentido, externa e interna, la primera
se manifiesta en relaciones internacionales de los Estados, e implica
una potestad suprema, y su exclusión de toda subordinación de toda
dependencia frente a los Estados extranjeros. La segunda significa
que la voluntad del Estado predomina sobre la voluntad de los
individuos o grupos. Según la doctrina establecida en Francia, la
característica del Estado es su soberanía y en la terminología
francesa se aplica el nombre de soberanía a la potestad característica
del Estado. Jellinek, citado por Carré de Malberg, al respecto del
concepto de soberanía francés, expone que no pertenece a las
categorías absolutas, sino a las categorías históricas, porque se ha
formado bajo el imperio de causas históricas, y por lo tanto tiene un
valor histórico y relativo, el concepto de soberanía nació en Francia
―de la lucha emprendida en la Edad Media por la realeza francesa
para establecer su independencia externa respecto del Imperio y del
Papado, así como su superioridad interna frente a la feudalidad.‖81
―Los reyes de Francia, al combatir la pretensión del Santo Imperio
romano de extender su supremacía por encima de todos los Estados
cristianos y de tener en subordinación a los reyes como feudatarios
suyos, afirmaron siempre que no reconocían a ningún superior y que el
rey de Francia es emperador en su reino.‖82
80
Kelsen, Hans. Op. Cit. Pág. 132
81
Carré de Malberg, R. Op. Cit. Pág. 84
82
Ibíd.
74
5. ¿Es la soberanía un elemento esencial de la potestad del

Estado?
Es esencial partir del concepto de soberanía para deducir una

conclusión con respecto a este punto, la soberanía consiste
esencialmente en la facultad, para el Estado que se halla investido de
ella, de determinar su competencia en virtud de su voluntad
exclusivamente, es decir, de fijarse libremente a sí mismo los
cometidos que ha de desempeñar.83 La soberanía se reduce así a la
competencia de la competencia. Esta idea ha sido expuesta por
Hänel, aceptada por Laband y otros autores, una definición con
respecto al concepto de soberanía es el adoptado por Le Fur, en
cuanto a que la soberanía es la cualidad que tiene el Estado de no
obligarse ni determinarse sino por su propia voluntad.84 La doctrina
tradicional confunde en un solo y mismo concepto las nociones de
potestad del Estado y de potestad soberana contiene en todo caso el
error de hacer planear un grave equívoco sobre el planteamiento
fundamental de saber si la soberanía es un elemento esencial del
Estado. Si por soberanía se entiende la potestad de Estado misma,
no hay duda de que la soberanía forma una condición absoluta del
Estado, pues el Estado no puede concebirse sin potestad de
dominación. Ahora bien, si se quiere designar con el nombre de
soberanía la cualidad de un Estado cuya potestad no depende de
ningún otro, resulta discutible si la soberanía puede ser considerada
como un elemento esencial del Estado. Partiendo de estas ideas,
podemos llegar a la cuestión fundamental de saber si la soberanía es
un elemento esencial de la potestad del Estado, o si la soberanía es la
cualidad de un Estado cuya potestad no depende de ningún otro, es
muy discutible que la soberanía pueda ser considerada como un
elemento indispensable del Estado, tal es el caso de que existen
grupos humanos que parecen reunir en todos los aspectos caracteres
del Estado y que, sin embargo, se encuentran en una relación de
dependencia respecto de otro Estado, por ejemplo, los Estados
protegidos, del Estado protector, se dice que el Estado protegido se
considera soberano tan sólo mientras no pueda serle impuesta por el
protector ninguna restricción fuera de las previstas en el tratado del
83
Ibídem. Pág. 172
84
Ibídem. Pág. 173
75
protectorado.85 Otro ejemplo es el desarrollo del federalismo que ha

venido a sembrar una gran desorientación con respecto a esta
doctrina, ya la doctrina antigua del Estado soberano no cuadra con
esta nueva categoría de Estados como los mencionados. Ya que la
misma ha sido concebida con miras al Estado que posee una
potestad absoluta y que no admite en su territorio ningún reparto de
esa potestad entre él y ninguna colectividad interna dependiente de
él. Esta doctrina armoniza con el Estado Unitario, normalmente
soberano en todas las acepciones de la palabra, puesto que, por una
parte, es independiente de toda dominación exterior y, por otra, se
eleva en el interior por encima de toda otra potestad.86 Entonces,
cúal es el signo distintivo del Estado y de su potestad, o cual es el
criterio que permite distinguir al Estado de las demás colectividades
territoriales, como provincia, municipio.
Existen dos grupos de doctrinas con respecto a este punto: 1)

un primer grupo pretende hallar el fundamento de la distinción entre
el Estado y colectividades territoriales inferiores no ya en los poderes
que respectivamente les pertenecen, sino en la diferencias de los fines
que persiguen, es decir, que el municipio es el organismo de la
colectividad local, y el Estado el organismo de la colectividad nacional
y lo que lo diferencian son sus fines, es decir distinción entre fines
locales y fines nacionales. 87 El segundo grupo de teorías busca el
criterio del Estado en la naturaleza jurídica de los poderes que le
pertenecen y que sólo a él pertenecen. Laband y Jellinek son los
principales representantes de este grupo, Laband declara que el
verdadero signo distintivo del Estado es ―el poder de dominar que
tiene el Estado‖ y refiere que ese poder de dominación lo ejerce en
virtud de un derecho propio, este autor entendía por derecho propio
el nacido históricamente en la persona del que lo posee y éste es el
caso de la dominación poseída por el Estado, en tanto que los
derechos que tienen las colectividades inferiores no son sino derechos
posteriores y que derivan de una delegación. Esta definición
cronológica del derecho propio se objetó fácilmente ya que
históricamente la formación del municipio precedió al Estado, lo cual
tuvo que ser modificado por Laband en cuanto a que no sólo se
85
Carré de Malberg, R. Op. Cit. Pág. 97.
86
Ibídem. Pág. 99
87
Ibídem. Pág. 150
76
refiere a un derecho propio sino a un derecho propio de dominación,

lo cual tiene por objeto destacar la dominación como el elemento
esencial del Estado. 88 Otro autor que se aproxima a la teoría de
Laband es Jellinek, quien sostuvo que el derecho propio de potestad
se reconocía por ser el signo distintivo de que el sujeto de esa
potestad la ejerce libremente, sin tener que dar cuentas del uso que
hace de ella, es decir, fuera de toda intervención.89 Esta última teoría
puede decirse que es la más completa que hay sobre el asunto.
6. ¿Cuál es el fundamento de la potestad del Estado?
Duguit, citado por Carré de Malberg, expone que la potestad

dominadora del Estado tiene su fuente en un hecho, ―la
diferenciación entre gobernantes y gobernados.‖90 Es la consecuencia
de la diferencia que existe entre los fuertes y los débiles y que causa
que los primeros por razón de la fuerza de que disponen impongan su
voluntad a los segundos. Duguit con esta doctrina no sólo se refiere a
la fuerza material, sino a la fuerza moral y a la fuerza intelectual. 91
Jellinek opina que esta teoría de la fuerza conduce a destruir el
Estado antes que a darle un fundamento aceptado y resistente y hace
ver que el Estado no debe caracterizarse como un hecho debido a la
fuerza, sino que el Estado también es una institución jurídica puesto
que su potestad gira en el cuadro del orden jurídico determinado y
ejerce, según ciertas reglas que forman de un modo estable, el
derecho público de la comunidad. Duiguit se refiere a la regla del
Derecho como una regla que sin ser por cierto inmutable deriva de la
solidaridad social. Esta regla domina lo mismo a los gobernantes que
tan solo son individuos, como los demás que a los gobernados. Y los
gobernados sólo tienen la obligación de obedecer las prescripciones
de los gobernantes, las leyes, por ejemplo, si estas prescripciones son
legítimas por su conformidad con la regla del derecho.92 Autores
como Eismen, Hairou, Michoud, califican de anarquísta la teoría de
Duguit en el sentido de que si para ser cumplidos, los mandamientos
88
Carré de Malberg, R, Op. Cit. Págs. 152 a la 154
89
Ibídem. Pág. 156
90
Carré de Malberg, R, Op. Cit. Pág. 192
91
Ibídem. Pág. 193
92
Carré de Malberg, R, Op. Cit. Págs. 196-197
77
expedidos por las autoridades estatales, tienen que confrontarse

previamente este tipo ideal que llama Duguit ―regla del derecho‖ y si
la fuerza imperativa de los mismos depende de su conformidad con la
regla, el concepto mismo de potestad no conserva por sí misma
ninguna virtud o eficacia.93 Michoud, al respecto, dice que sólo una
teoría que admita la idea de legitimidad del poder es la única que
puede dar la explicación del carácter obligatorio de la legislación
positiva.94
El fundamento de la potestad de mandar, desde el punto de

vista de la ciencia del derecho, aparece que la potestad dominadora
tiene su fuente en la Constitución.
7. Los límites del poder del Estado
―La mensurabilidad del poder permite hablar de un poder en acto

más fuerte o más débil, según sea la dosis de energía disponible y
utilizable dentro del régimen. Y permite hablar de los límites fácticos
del poder, hay un contorno fáctico integrado por factores de múltiple
orden y calidad dentro del cual el poder político tiene fuerza, pero más
allá del cual carece de ella y es impotente.‖95 Por lo cual abordaremos
a los siguientes autores que analizan este tema.
Norberto Bobbio, en el Estado limitado o límites del Estado

expone que es necesario precisar que esta expresión comprende dos
aspectos: 1) los límites del poder, y 2) de las funciones del Estado.
Estos aspectos son abarcados por la doctrina liberal, doctrina del
Estado limitado tanto con respecto a sus poderes como a sus
funciones. La primera noción que sirve para representar a los límites
del poder es el estado de derecho; y la segunda es el estado mínimo.
La doctrina liberal concibe al Estado tanto como estado de derecho
cuanto como estado mínimo, se puede dar un estado de derecho que
no sea mínimo, (el estado social contemporáneo); como se puede
concebir un estado mínimo que no sea un estado de derecho ( el
Leviatán de Hobbes respecto a la esfera económica que al mismo
tiempo que es absoluto en el más amplio sentido de la palabra y
93
Ibídem. Pág. 199
94
Ibídem. Pág. 200
95
Bidart Campos, Germán J. Op. Cit. Pág. 25
78
liberal en economía).
7.1. Estado de Derecho
Bobbio dice que el estado de derecho debe entenderse como ―un

Estado en el que los poderes públicos son regulados por normas
generales ( las leyes fundamentales o constitucionales) y deben ser
ejercidos en el ámbito de las leyes que regulan, salvo el derecho del
ciudadano de recurrir a un juez independiente para hacer reconocer y
rechazar el abuso o exceso de poder.‖96 En un estado de derecho, en
sentido profundo, son parte integrante, y propio de la doctrina
liberal, todos los mecanismos constitucionales que impiden u
obstaculizan el ejercicio arbitrario e ilegítimo del poder y dificultan o
frenan el abuso, o el ejercicio ilegal. Los más importantes
mecanismos son: ― a) el control del poder ejecutivo por parte del poder
legislativo o más exactamente del gobierno al que corresponde el poder
ejecutivo de parte del parlamento al que toca en última instancia el
poder legislativo y la orientación política; b) el control eventual del
parlamento en el ejercicio del poder legislativo ordinario por parte de
una corte jurisdiccional a la que se pide el establecimiento de la
constitucionalidad de las leyes; c) una relativa autonomía del gobierno
local en todas sus formas y grados frente al gobierno central; d) un
poder judicial independiente del poder político.‖97
7.2. Constitución del Estado
Bidart Campos, al tratar el poder en la estructura

constitucional, se refiere al ordenamiento jurídico político, se
equipara al régimen político que da solución a la convivencia
territorial de una comunidad. ―La constitución como modo estructural
de ser del estado, es una realidad normativa, o, como se puede decir
de todo el mundo jurídico, una forma de vida social que tiene carácter
normativo.‖98
Las constituciones escritas o codificadas tienen dos partes: La

orgánica y la dogmática, la primera organiza el poder, sus funciones,
96
Bobbio Norberto, Liberalismo y democracia, Traducción de José F. Fernández
Santillán , Fondo de Cultura Económica, México, 2ª. Edición 1983, Págs. 17-18
97
Bobbio, Norberto, Op. Cit. Págs. 20-21
98
Bidart Campos, Germán, J. Op. Cit. Pág. 13
79
los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, su

distinción y separación, el modo de acceso al poder, y desarrolla un
dinamismo fundamentalmente en el ámbito mismo de la estructura
gubernativa. Y la dogmática atiende a las relaciones de los hombres
con el estado y de los hombres entre sí dentro del Estado ambas
muestran el dinamismo del poder.99
Bidart opina que el poder como poder de mando sobre los

hombres es un poder social, y la circunstancia que éste sea politizado
y juridizado no lo aparta de su realidad originaria como mando
social, como fenómeno sociológico. Es un poder sobre hombres, un
mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos; de esta
idea se desprenden dos sujetos: el grupo gobernante y la comunidad
gobernada, en la distinción lógica y fáctica del mando y la
obediencia.100
El derecho constitucional del poder como el ámbito que ordena

la estructura del poder, fragmento del mundo jurídico donde se
localiza la política que hacen los gobernantes y la que hacen los
gobernados apuntado al poder. Su contenido comprende la forma del
estado, la forma y titularidad del gobierno, su órbita de acción, sus
órganos, sus funciones, la distribución de sus competencias, las
relaciones entre los órganos, los equilibrios, controles y
responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse el poder, los
fenómenos de presión y contrapoder, podría decir que el estado forma
un rompecabezas formado de muchas piezas, y que cada una de ellas
pone en actividad el poder, y los portadores de las funciones del
poder son siempre hombres, individuos de carne y hueso, investidos
de la calidad de órganos representantes, y de esto resulta el
fenómeno denominado imputación, es decir, que al estado se le
imputa la actividad cumplida por los órganos de gobierno; el estado
actúa por medio del gobierno, que es su representante, el gobierno
acciona y despliega el poder del estado; los hombres con calidad de
gobernantes son los titulares del poder y de esto resulta el poder
constitucional.
99
Ibídem. Pág. 14
100
Ibídem. Pág. 15
80
CONCLUSIONES
1. El Estado es el depositario exclusivo del poder de dominación.
2. El poder del Estado, como poder irresistible, debe comprenderse

en el sentido de que ninguna persona individual o colectiva se
puede sustraer al poder de dominación del Estado.
3. Los límites al poder del Estado son: el Estado de derecho, la

Constitución del Estado, la división de poderes o sistema de
frenos y contrapesos.
81
82
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KELSEN, Hans, TEORÍA GENERAL DEL ESTADO, traducción

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DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y

SOCIALES, Heliasta, 30 ed, actualizada, corregida y
aumentada, Buenos Aires, 2004.
Diccionario Jurídico Espasa, Siglo XX, Editorial Espasa Calpe, S.

A. Madrid, 1991.
83
84
TEMA IV
LOS FACTORES DE PODER Y GRUPOS

DE PRESIÓN
Doctorando:
Sonia Judith Alvarado López
85
86
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 089
1. Factores de Poder y Grupos de Presión ............................... 091
1.1. Antecedentes ............................................................. 091
1.2. Definición Factores de Poder ...................................... 092
1.3. Definición Grupos de Presión ..................................... 094
2. Estado de Derecho y los Factores de Poder ......................... 096
3. Cómo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder .. 098
4. Los Grupos de Presión y el Estado de Derecho .................... 099
5. Actitud del Poder Público frente a los actos individuales de

los Grupos de Presión......................................................... 100
CONCLUSIONES ...................................................................................103
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................105
87
88
INTRODUCCIÓN
E
l Estado liberal, sistema político propio del inicio de la era
contemporánea, surge por la formación de la nueva economía
social, consecuencia del inconformismo que generó el régimen
absolutista.
Este modelo de Estado se define como un Estado de derecho,

garante de la seguridad jurídica, que asegura al ciudadano no estar
sometido a la arbitrariedad del poder público, y pretende ser un
estado mínimo, porque limita su intervención a garantizar el ejercicio
de la libertad individual, la seguridad externa, el orden público y la
justicia; contrario al sistema monárquico en el que el rey ostenta el
poder absoluto.
Pese a encontrarse regulado que el poder público es único e

indivisible, el Estado contemporáneo de derecho se edifica en la
división tripartita del poder público; en este sistema político, el poder
se encuentra distribuido en los diversos organismos de estado; lo
cual permite al ciudadano la garantía de una equilibrada relación
entre éste, el gobierno, el poder legislativo y el sistema judicial.
En la historia de cada Estado han existido influencias ajenas a

estos tres legítimos poderes; son actores extragubernamentales que
inciden en las decisiones políticas, y no solo sobre determinado orden
de cuestiones, sino sobre todas ellas.
Estos actores influyen en las decisiones de autoridades

gubernamentales y desarrollan acciones para lograr objetivos que
benefician sus intereses particulares; como ejemplo de ellos puede
89
nombrarse a los Partidos Políticos, a los medios de comunicación

social, al Ejército, la Iglesia; la Administración Pública, etc. que son
instituciones legítimas, reguladas dentro del ordenamiento jurídico.
Pero también puede citarse dentro de esos Factores de Poder al

narcotráfico que, a su vez, genera acciones relacionadas con lavado
de dinero, terrorismo, trasiego de armas, que mantiene la economía
de la droga involucrada en el sistema económico de la sociedad.
El carácter clandestino de los Factores de Poder, como el del

narcotráfico, le permite financiar grupos paramilitares, guerrilleros,
terrorismo, e incluso financiamiento a partidos políticos, para luego
ejercer influencia dentro de los diversos organismo del Estado.
Asimismo, existen minorías sectoriales, étnicas, gremiales,

estudiantiles, etc, que ante la falta de atención a sus necesidades por
parte de las autoridades, expresan públicamente sus demandas
económicas, sociales, políticas y culturales mediante presiones
públicas, incidiendo también en las decisiones del poder público.
Estos grupos, en la mayoría de los casos, extralimitan sus

manifestaciones hasta caer en acciones delictivas, al paralizar
servicios públicos, toma de instalaciones, bloqueo de calles y
avenidas, colocándose al margen de la ley, porque alteran la
convivencia pacífica.
El presente trabajo de investigación pretende resaltar la

incidencia que tienen en el ejercicio del poder público algunas
acciones de presión, coacción o amenaza, a las que acuden los
Factores de Poder para lograr beneficios particulares, así como otras
acciones con las que se extralimitan los Grupos de Presión en el
ejercicio de facultades regladas, ubicándose al margen de la ley;
porque rompen con la armonía social, generando corrupción y
consecuentemente impunidad, lo que redunda en una
ingobernabilidad que debilita el Estado de Derecho.
90
1. Factores de Poder y Grupos de Presión
1.1. Antecedentes
El ser humano siempre se ha organizado coyunturalmente en la

búsqueda de objetivos determinados, ya sea para obtener beneficios
particulares, o bien, colectivos o sectoriales y para ello ha tenido que
seducir sectores de poder público, o ha ejercido presión mediante
coacción o amenazas a diversos órganos del Estado.
Estos actores ajenos al poder estatal no buscan descollar

oficialmente en la vida política de un Estado, ejercen poder público
en forma indirecta, y lo utilizan en sus particulares intereses.
Desde siempre han gobernado quienes ejercen el poder

económico, cuentan con poder real, lo cual les permite desarrollar
presión en despachos ministeriales, o bien en el de los legisladores
haciendo antesala, para que se legislen políticas financieras que les
favorezcan particularmente.
El autor Arturo Pellet Lastra señala, que ―con rigor histórico,

podemos decir que el nacimiento del lobby se remonta a los comienzos
del gobierno parlamentario en Inglaterra, hace casi tres siglos, cuando
los personeros de los comerciantes, exportadores, terratenientes,
etcétera, esperaban en la antesala de la Cámara de los Comunes
(lobby o hall) que los parliaments members se aproximaran al recinto
para abordarlos antes de entrar o los esperaban que salieran para
plantearles sus requerimientos, la necesidad de votar o no una ley.‖ 101
Gabriel Guerra-Mondragón, citado por Hernán Rodríguez Fisse,

en la Tesis para optar al Grado de Magíster en Ciencia Política,
denominada ―Grupos de Interés y Lobby en Chile, señala que ―El
lobby surge en los Estados Unidos cuando empiezan las tensiones
entre el Norte y el Sur por las leyes sobre la abolición de la esclavitud.
Se denomina lobby porque la actividad se inició en un hotel que aún
existe en Washington y que en esa época, era el único buen
establecimiento de su tipo en esa capital. En ese establecimiento,
ubicado cerca de la Casa Blanca, hay un gran lobby, o vestíbulo, una
antesala a los restaurantes y bares del hotel, que era frecuentado en
101
Pellet Lastra, Arturo, TEORÍA DEL ESTADO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
Pág. 131.
91
las horas del almuerzo o cena tanto por funcionarios de gobierno como
los parlamentarios. Allí se instalaban quienes deseaban abordar o
contactar a alguna de esas autoridades y abogar, influir o presionar a
favor de sus intereses‖102
Genéricamente se conoce con el nombre de Grupos de Presión a

las organizaciones sociales que inciden en las decisiones de poder
público; unas, ejerciendo poder económico o político en beneficio de
sus particulares intereses sectoriales; otras sin ningún tipo de poder,
pero movilizando masas, y utilizando todos los medios a su alcance
para llamar la atención de la opinión pública, y ejercer presión en
decisiones de poder público,
1.2. Definición Factores de Poder
Los Factores de Poder son agrupaciones que ―operan en

beneficio de sus intereses económicos o políticos sectoriales‖103 Estos
grupos son tenidos como ―contrapoderes‖104 porque ―influyen en el
mando, ya sea presionando desde adentro o desde afuera de la esfera
de gobierno‖105
Los Factores de Poder no son partidos políticos, pero cuentan

con una organización jurídica formal y permanente, que les hace ser
entes legítimos.
Dentro de las características que mejor definen un Factor de

Poder, se menciona que ―presionan en la semi-intimidad del despacho
ministerial o senatorial, en muchos casos con éxito y obtienen el
beneficio sectorial que lo ha motivado‖106; cabe agregar, que ejercen
influencia sobre la mayoría de cuestiones políticas, porque su
presencia y probable reacción siempre es tenida en cuenta por los
sectores políticos.
102
www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2005/rodriguez-h/sources/rodriguezh.pdf, págs. 30 y 31.
103
Pellet Lastra, Op Cit, pág. 130.
104
Op. Cit, pág 129.
105
Ibídem.
106
Pellet Lastra, Op Cit, pág. 131.
92
Dentro de estos Factores de Poder pueden mencionarse los de

larga data como las asociaciones bancarias, empresariales, las
multinacionales, cuya actividad les ha permitido mantenerse a lo
largo de la historia, hacerse cada vez más fuertes; actualmente se
legisla en forma global, para legitimar su actividad en cualquier país.
Asimismo, puede mencionarse al Ejército, a los medios de

comunicación social, a la Iglesia, a los Partidos Políticos, entre otros;
y aunque su actividad sea incompatible con todo el ordenamiento
jurídico, no se puede dejar de mencionar al Narcotráfico, como uno
de los Factores de Poder de mayor influjo en la vida política de cada
país, éste cuenta con los medios directos e indirectos para lograr su
propósito de influir en las decisiones gubernamentales que favorecen
su actividad.
Suele ocurrir que los Factores de Poder consideran poco

favorable a sus intereses ejercer directamente la responsabilidad del
poder público; entre otros motivos porque los ciudadanos reprueban
a los políticos tradicionales, razón por la que ejercen su poder,
presionando en la clandestinidad a quienes confieren el poder, o a
quienes ejercen el poder para que las decisiones de los mismos
favorezcan la creación de actividades que les genera los beneficios
particulares buscados.
Luego de analizar estos factores, la autora de la investigación

puede señalar como características que mejor definen a los Factores
de Poder, las siguientes:
1. Generalmente son agrupaciones permanentes
2. No buscan ejercer públicamente el poder público
3. Ejercen influencia en las decisiones de las esferas

gubernamentales
4. Buscan beneficiarse particularmente
5. No resultan responsables por las decisiones que se adopten

por bajo su influjo.
93
Para ejercer presión, estos factores de poder persuaden a la

dependencia o autoridad de la que demandan una decisión, mediante
entrevistas o negociaciones en las que tratan de convencer a las
autoridades gubernamentales que el acto requerido beneficiará a
toda la población, aun cuando se sepa anticipadamente, que
únicamente se beneficiará el grupo que lo requiere.
De no lograr su objetivo con la simple negociación, pasan a

formular intimidaciones, amenazando con el uso de la fuerza.
Algunos Factores de Poder internacionales, suspenden la
colaboración económica y marginan al Estado que rehusare sus
peticiones. Por último, los Factores de Poder acuden a la corrupción,
invirtiendo cantidades de dinero que recompense la decisión política
que les favorece.
En conclusión, se puede definir a los Factores de Poder como

las colectividades o agrupaciones que sin participar directamente en
las estructuras del poder público, mediatizan las decisiones
gubernamentales para lograr un fin lucrativo particular, sin asumir
responsabilidades.
1.3. Definición de Grupos de Presión
Estos grupos, están representados por agrupaciones de hecho,

sin estructuras formales. Mediante ruidosas manifestaciones
públicas, que pretenden llamar la atención de las autoridades
gubernamentales, buscan influir en sus decisiones para obtener
beneficios gremiales, sectoriales o étnicos.
Se da el nombre de Grupo de Presión, a aquellas agrupaciones

que ―presionando desde afuera, frente a los poderes descriptos por la
Constitución, mediante diversas formas de presión tales como
denuncias periodísticas o vociferando, amenazando, manifestándose
en las calles o en los medios de prensa en defensa de sus intereses
sectoriales sindicales, estudiantiles o provisionales‖ 107
―Presionan en el llano reclamando, demandando la atención de

los gobernantes para que solucionen los problemas de su sector‖ 108
107
Pellet Lastra, Op. Cit. Pág. 129.
108
Op. Cit. Pág. 131.
94
Estos sectores son minorías gremiales, buscan la atención de

Estado para trasladarle sus pretensiones; y sin ser una organización
regulada o con alguna estructura jurídica, su actividad cuenta con
un procedimiento que va desde la simple persuasión, la publicidad de
su requerimiento, luego acuden a la amenaza, hasta llegar a la acción
directa ejerciendo todos los medios a su alcance del que disponen
para realizar su acción pública. Los Grupos de Presión pueden
realizar acciones reguladas dentro del ordenamiento jurídico, tales
como las huelgas, y las manifestaciones pacíficas.
German José Bidart Campos en su obra Derecho Político,

citando a Van der Meersch señala que los Grupos de Presión son
―agrupaciones, asociaciones, sociedades o sindicatos que defendiendo
los intereses comunes de sus miembros, se esfuerzan por todos los
medios a su alcance, directos o indirectos, en influir sobre la acción
gubernativa y legislativa‖ 109
Lo anterior le permite a la autora de la investigación concluir

que entre las características que identifican a los grupos de presión,
pueden mencionarse:
1. Son minorías gremiales, étnicas, campesinas, sindicales,

estudiantiles, obreras, etc.
2. No cuentan con poder político
3. Las autoridades no atienden sus demandas gremiales o

sectoriales
4. Se reúnen para llamar la atención de las autoridades
5. Sus demandas son ruidosas y públicas
6. Sus mecanismos pacíficos son permitidos por los sistemas

democráticos
Los grupos de presión pertenecen a segmentos de la sociedad,

desposeídos de poder, y generalmente sus requerimiento demandan
mejorar las condiciones gremiales.
109
Bidart Campos, German José, Derecho Político, Aguilar Argentina, 1972, Pág. 460.
95
2. Estado de Derecho y los Factores de Poder
Toda sociedad cuenta con un ordenamiento jurídico que

permite la convivencia ordenada entre sus miembros, quienes se ven
conminados a observar una normativa jurídica que, a su vez, permite
la convivencia pacífica.
Las agrupaciones de hombres libres han tenido que ceder parte

de su libertad individual, a cambio de la convivencia ordenada y
pacífica que ofrece la organización política denominada Estado.
Desde que el hombre dejara su estado natural, para pasar a

una sociedad regida por normativa jurídica, se ha dado paso a una
sociedad políticamente organizada.
Cuando se está ante una organización política que se encuentra

tutelada por normas jurídicas que ordenan y permiten la protección
de los derechos individuales de sus integrantes, entonces se está
ante un Estado de derecho,
Un Estado de Derecho es aquel que se encuentra regido por

una Constitución Política, concebida como ley fundamental, la cual
consagra el bien común de los ciudadanos.
Como lo afirma el autor Elías Dìaz, en su obra ―Estado de

Derecho y sociedad democrática, ―No todo Estado es Estado de
Derecho‖110.
El autor citado señala que, efectivamente, ―todo Estado crea y

utiliza un Derecho, que todo Estado funciona con un sistema normativo
jurídico‖111 y no por ello le debemos tenerlo como tal.
Si la autora pudiera elaborar un listado que señale las

características que mejor definen este tipo de Estado, podríamos
mencionar:
110
Dìaz Elìas, Estado de Derecho y sociedad democrática‖, Taurus Ediciones, S. A.,
Madrid, 1992, pàg. 17.
111
Elías Díaz, Op. Cit. Pág. 129.
96
1. Cuenta con una Constitución Política,
2. Tienen al ordenamiento jurídico como la expresión de la

colectividad.
3. Aunque el poder del Estado es único e indivisible, éste se

encuentra distribuido entre los tres diversos organismos
estatales.
4. Sus gobernantes son elegidos popularmente mediante

elecciones libres, para períodos alternativos y por un plazo
determinado
5. Es un gobierno mínimo, porque pretende influir lo menos

posible en la libertad individual de los ciudadanos.
El poder del Estado es único e indivisible; pero se encuentra

distribuido entre los tres organismos estatales como medio de
controlar el ejercicio del poder público, este sistema busca evitar la
concentración y el exceso de poder en un solo órgano.
Pero pese a ello, existen ―Grupos de Presión‖ con poder real, que
inciden en las decisiones de estos organismos, porque cuentan con
poder económico que les permite imponer sus exigencias en los
diversos ámbitos de la política nacional.
A manera de ejemplo se puede citar que, en nuestra sociedad,

no se demanda de conocimientos técnicos o especializados para
militar en partidos políticos, basta contar con capacidad económica;
razón por la que éstos han dejado de ser vistos o tenidos como los
representantes de los ciudadanos comunes. Si lo vemos desde la
administración pública, los Factores de Poder también ejercen
presión, para que ciertos lugares sean ocupados por personas que
sirven a sus particulares intereses. Designar a personas que no
cuentan con capacidad de clase alguna, para ejercer función pública,
es corrupción. El poder castrense, por ejemplo, no se circunscribe a
acciones de contingencia bélica, sino sostienen la estructura
económica del país, bajo la oferta de retribuciones políticas, sociales
o económicas; y así también el poder eclesiástico que generalmente
se pliega al poder económico o al poder político.
Los empresarios, banqueros y entidades financieras que

cuentan con el poder real, (económico), representan uno de los
97
Factores de Poder más influyentes, concentran el poder económico y

consecuentemente el político, inciden en las decisiones
gubernamentales en su beneficio particular. Esta forma de operar de
estos actores, detiene el desarrollo del país, y atenta contra la
democracia que es la característica primordial de un estado
constitucional y democrático de derecho.
3. Cómo evitar los efectos negativos de los Factores de Poder
La permanente injerencia de los Factores de Poder en las

decisiones de Estado, frenan el desarrollo del país. Por ser entes
legítimos, el Estado les debe concientizar para que dejen la
clandestinidad e invitarlos para que participen abiertamente en el
poder público como libre empresa, cubriendo aspectos que el Estado
deja de atender, por falta de recursos económicos.
Una de las formas que a la autora de este artículo se le ocurre,

podría evitar los efectos negativos que generan los Factores de Poder,
es que se les obligue en corto plazo, a invertir en el país,
comprometiéndolos a generar empleo, dado a que estos factores se
benefician de toda la infraestructura política, laboral, social y
económica del país.
Combatir los efectos negativos que genera el narcotráfico, como

Factor de Poder, resulta bastante complejo a nivel nacional e
internacional. Por ser su actividad contraria a la ley su actuación
deviene en furtiva y por lo tanto difícil de controlar.
Este factor, aparte de financiar grupos paramilitares,

guerrilleros, políticos, etc. que a su vez genera acciones del crimen
organizado, terrorismo, lavado de dinero, trasiego de armas, entre
otras, facilita la corrupción a todo nivel y consecuentemente la
impunidad, lo que desestabiliza a cualquier país por la
ingobernabilidad que esto provoca.
Sus efectos nocivos deben afrontarse con ayuda internacional,

definiendo políticas antidrogas que incluyan accesar a toda
información privada y gubernamental, que permita descubrir mafias,
enriquecimientos ilícitos, lavado de dinero, la procedencia de
capitales dubitables de empresas transnacionales.
En Guatemala, la corrupción ha generado impunidad. Los

Factores de Poder se encuentran unidos al poder público, por medio
98
de la corrupción; por tal razón, para revertir la ingobernabilidad que

actualmente se vive en el país, se deben implantar procesos reales de
depuración y fortalecimiento de las instituciones del Estado,
haciendo eficaz la alternabilidad de los funcionarios públicos, en las
diversas entidades gubernamentales; por lo tanto, el reto debe ser
recuperar el ejercicio de la política, de la administración pública,
pues lo contrario dista mucho de contar con una convivencia
pacífica.
4. Los Grupos de Presión en el Estado de Derecho
La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce

la libertad de asociación, legitimando con ello a los sectores
minoritarios de la sociedad a expresar pública y colectivamente la
demanda de intereses sectoriales.
Ante la falta de poder público, los Grupos de Presión se hacen

notar por medio de actividades inevitablemente públicas y muy
ruidosas; toleradas por la sociedad guatemalteca.
La duración de estos grupos de presión puede ser permanente o

transitoria, por ejemplo, ―la de un grupo de interés en el momento de
discutirse una ley que lo afecta, ocasional, la de los transeúntes
callejeros que reaccionan contra la policía para que deje en libertad a
manifestantes detenidos, latente, la que a modo de vigilancia de la
moralidad puede ejercer una liga religiosa sobre todas las medidas
gubernativas con incidencia en el pudor público‖ 112
La normativa jurídica guatemalteca contempla la huelga y las

manifestaciones pacíficas como medios legítimos de expresión de
ciertos sectores de la población; pero, paradójicamente, cada vez son
menos atendidas por los funcionarios públicos. De ahí que estos
sectores minoritarios para solucionar problemas sectoriales han
tenido que recurrir a acciones violentas, como paralizar servicios
públicos, tomar edificios, obstruir calles y avenidas, bloqueo de
accesos principales, incendiar subestaciones policíacas y destruir
patrimonio privado, con lo cual desnaturalizan las relacionadas
instituciones, colocándose al margen de la ley.
112
Bidart Campos German José, Op. Cit. Pág. 457.
99
Estas acciones se evitarían fácilmente, si la entidad requerida

ejerciere eficazmente su función; atendiendo las demandas de todos
los sectores de la población.
Los resultados de las acciones ejercidas por los grupos de

presión, tienen un costo político y social, afectan los derechos de los
demás ciudadanos, e incrementan la violencia. Toda la sociedad civil
debe participar de las políticas públicas, para que puedan ser
atendidas las necesidades de toda la población.
Antes de salir a las calles a perturbar la convivencia pacifica,

los grupos de presión deberían accionar contra los medios de
comunicación, para que éstos les permitan hacer del conocimiento
público sus necesidades, presionando, desde allí al ente
gubernamental obligado a resolver; y con ello evitar la
ingobernabilidad que impera en el país.
5. Actitud del Poder Público frente a los actos individuales de

los Grupos de Presión
La influencia de los Factores de Poder y las acciones que

ejercen los grupos de presión, mantienen a la población guatemalteca
muy alejada de una convivencia pacífica.
Escándalos de corrupción dentro del Congreso de la República,

conmocionan constantemente a la sociedad guatemalteca. El
hemiciclo alberga a una gama de personas amorales que valiéndose
de la inmunidad, no les alcanza el brazo corto de la justicia. Estos
funcionarios ven al Estado como un botín, concentran el poder
público en pocas manos, y su actividad es el enriquecimiento
personal.
Entre los hechos ilícitos que se señala a algunos

parlamentarios, se menciona robo de gasolina, narcotráfico,
asesinatos, falsedad material e ideológica, y, no obstante ello, los
sindicados directamente continúan en su curul devengando un
sueldo inmerecido y debilitando el sistema de justicia.
La actitud del Poder Público frente a las acciones de estos

actores es de impunidad, ningún funcionario se hace responsable de
sus actos ante la justicia, y las facultades de los juzgadores y las del
100
ente encargado de ejercer la acción penal, se ven entorpecidas por la

influencia que ejercen estos grupos de poder.
―La corrupción es una forma de violar las reglas establecidas. Si

los preceptos que se infringen son normas legales, el corruptor y el
corrupto deberán responder ante los tribunales de justicia‖ 113
Al parecer, el problema de ―la corrupción, es que existe, pero

nadie la denuncia, o, si es denunciada por unas minorías, no es
sancionada ni con el desprecio (castigo social) ni con a condena
(castigo jurídico)‖114
Jiménez de Parga, citando a Heidenheimer, señala que ―hay tres

tipos de corrupción que se registran en las democracias modernas: la
negra, la gris y la blanca‖115.
―Tanto los dirigentes de la sociedad como la opinión más

extendía en la misma, salvo pocas excepciones, condenan la
corrupción negra, en la que se incluyen las violaciones más
escandalosas de las reglas establecidas. Por el contrario, la corrupción
blanca es generalmente tolerada, pues se integra con las corruptelas, o
malas costumbres de imposible erradicación –se piensa- en un orden
de seres humanos. Las mayores dificultades se encuentran para
localizar las corrupciones grises ya que no resulta pacífico el
enjuiciamiento de estos comportamientos‖ 116
La actitud de las entidades gubernamentales que ejercen el

poder público, es de impunidad frente a las acciones de los Grupos
de Presión; con lo cual se desestabiliza el Estado constitucional y
democrático de derecho. Debe implantar en forma urgente políticas
que permitan la transformación de entidades que ejercen autoridad
gubernamental, para recuperar el ejercicio del poder público, con lo
cual se pueda levantar el ideal del Estado democrático de Derecho.
113
Jiménez de Parga Manuel, ―La Ilusión Política‖, Alianza Editorial, Madrid, 1993, Pág.
213.
114
Jiménez de Parga Manuel, Op. Cit. Pág. 213.
115
Op. Cit. Pág. 217.
116
Op. Cit. Pág. 218.
101
102
CONCLUSIONES
1. El Estado Constitucional y Democrático de derecho, limita su

intervención a garantizar el ejercicio de la libertad individual,
la seguridad externa, el orden público y la justicia.
2. La influencia de los Factores de Poder, no permite que el país

se desarrolle porque su participación en las decisiones
gubernamentales atenta contra la garantía de igualdad y
contra la democracia, característica primordial de todo
Estado de Derecho.
3. Para evitar los efectos nocivos de la influencia de los Factores

de Poder en el Estado de Derecho, se les debe requerir que
inviertan en la sociedad guatemalteca, generando servicios
que el estado no cubre por falta de recursos económicos.
4. La actitud pasiva y de tolerancia de las autoridades

gubernativas frente a las acciones de los Grupos de Poder,
genera impunidad, desestabilización política, económica y
social, y atenta contra la paz y la democracia.
103
104
BIBLIOGRAFÍA
BIDART CAMPOS, German José, ―Derecho Político‖, 2da. Edición,

aumentada, Aguilar, Argentina, 1,972.
DÍAZ, Elías, ―Estado de Derecho y sociedad democrática‖, Taurus

Humanidades, Madrid, 1,992.
JIMÉNEZ DE PARGA, Manuel, ―La Ilusión Política‖, Alianza Editorial,

Madrid, 1993.
PELLET LASTRA, Arturo ―Teoría del Estado‖, Albeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1,998.
RODRÍGUEZ FISSE, Hernàn ―Grupos de Interés y Lobby en Chile‖,

Santiago, 2,005.
105
106
TEMA V
NOCIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE
Doctorando:
Carlos Enrique Culajay Chacach
107
108
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 111
1. ¿Qué es el Poder Constituyente? ......................................... 113
2. Teorías sobre el Poder Constituyente .................................. 114
3. Clases de Poder Constituyente............................................ 115
4. Características y límites ..................................................... 117
5. Poder Constituyente y Poderes Constituidos ....................... 117
6. Poder Constituyente y Soberanía ........................................ 118
7. Titularidad del Poder Constituyente .................................... 118
8. Guatemala y sus Constituciones ........................................ 119
9. Reforma de la Constitución ................................................... 120
9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional .............................. 120
9.2. ¿Quiénes poseen iniciativa para proponer reformas a la

Constitución? ............................................................... 121
109
9.3. Clasificación doctrinaria de las reformas a la

Constitución................................................................. 121
9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitución .. 122
9.5. Órganos facultados para realizar reformas

constitucionales ........................................................... 122
10. Constitución Política de la República de Guatemala, la

reforma de 1,994 y la fallida de 1,999 ................................... 124
CONCLUSIONES ...................................................................................127
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................129
110
INTRODUCCIÓN
E
mmanuel Sieyès fue quien propuso una teoría del Poder
Constituyente, considerando que la única manera de tener
representatividad los excluidos era a través de la proposición
de que Francia tuviese una Constitución en donde todo el pueblo
estuviese representado.
La construcción de Sieyès tuvo su génesis en la inestable

monarquía de Francia, quien se vio obligada a convocar al
parlamento, que se le denominaba Estados Generales, en el cual
prevalecían tres estratos sociales u órdenes, el clero, la nobleza y el
tercer estado, en este último estaban considerados los estratos
sociales comunes, no privilegiados, ejerciendo papel importante la
burguesía.
En ese momento, en el parlamento las votaciones eran por

órdenes y el tercer estado, que aglutinaba los no privilegiados, se
encontraba en total desventaja numérica debido a que la unión del
clero con la nobleza al momento de votar prevalecía el contubernio
por ellos afianzados.
A fines de 1788 y principios de 1789, Emmanuel Sieyès escribió

su famosa obra ¿Qué es el Tercer Estado?. Con el cual pretendía
demostrar que para darse una Constitución, el pueblo debía tomar la
decisión a través de sus representantes, delegados especialmente
para expresar la voluntad nacional, dicha propuesta lo condujo a
escribir la teoría del Poder Constituyente, en la cual se sustenta que
el pueblo es el titular de dicho Poder Constituyente.
111
La discusión sobre el Poder Constituyente lleva ya varios siglos,

desde que, en la Revolución Francesa y sus pensadores pusieron en
la mesa de debate el tema.
A medio camino entre la sociología jurídica y el derecho positivo

se ha desarrollado un debate entre algunas de las más preclaras
mentes de lo jurídico y económico, baste mencionar a Kelsen, Marx,
Hauriou, Lenin, Lasalle, Heras, Bidart, Campos, Sánchez Viamonte y
el Abate Sieyès, entre otros, como los que más han contribuido a
esclarecer este importantísimo tópico del Derecho Constitucional.
En este trabajo se resume lo más relevante del debate partiendo

del concepto de Poder Constituyente, luego, un breve repaso por las
teorías que han tratado de explicarlo, la enunciación de los tipos de
Poder Constituyente reconocidos en la doctrina, una descripción de
cómo se relaciona con los poderes constituidos y con la soberanía.
112
1. ¿Qué es el Poder Constituyente?
El término constituyente surge, en un principio, del derecho

público francés y se refiere a aquel poder que instituye, establece,
crea, organiza institucionalmente. Naranjo Mesa ―estima que en
derecho público este término se aplica a la sociedad políticamente
organizada, es decir al Estado‖.117
Según Linares Quintana, citado por Naranjo Mesa, el Poder

Constituyente ―es la facultad inherente a toda comunidad soberana de
darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por
medio de una Constitución, y de reformar este total o parcialmente
cuando sea necesario‖.118
De acuerdo con el autor Carl Schmit, el Poder Constituyente es

―la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la
concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia política.‖119
El profesor argentino Carlos Maria Bidegain, aporta una

definición según la cual el Poder Constituyente es ―la potestad de
dictar la primera Constitución de un Estado, así como de cambiar la
Constitución vigente dándole un sentido político sustancialmente
diferente‖.120
A mi entender, consideraría que el Poder Constituyente alude a

la potestad pública primaria de naturaleza normativa: se trata, ni
más ni menos, de la facultad de la Asamblea Nacional Constituyente
de dictar las normas jurídicas supremas o de mayor rango, que
regirán las principales instituciones del ordenamiento y a través de
las cuales se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad
soberana del pueblo, la voluntad no soberana del gobernante.
117
NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría Constitucional e instituciones Políticas. Editorial
Temis. S.A. Santa Fe de Bogotá, 1997. Pág. 346.
118
NARANJO MESA, Vladimiro. Ob. Cit. Página 345.
119
SCHMIT, Carl. Teoría de la Constitución. Editorial Alianza S.A. Madrid. 1992. Pág.
93.
120
BIDEGAIN, Carlos María. Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 1969. Pág. 68.
113
2. Teorías sobre el Poder Constituyente
Naranjo Mesa, para explicar la evolución conceptual del Poder

Constituyente enumera las siguientes teorías:
Teoría Racional-Ideal de Emmanuel Sieyès: ―Partiendo de

las ideas de Locke y Montesquieu complementa las de
Rousseau‖121, al describir de manera nítida la separación
del Poder Constituyente de los poderes constituidos. En su
opinión el poder proviene de la nación que existe ante todo,
es el origen de todo, su voluntad es siempre legal, es la ley
misma, antes de ella y por encima de ella sólo existe el
derecho natural.
Teoría fundacional-revolucionaria de Maurice Hauriou:

Este autor asume la posición de Sieyès y la lleva más allá al
afirmar que hay una superlegalidad constitucional que
abarca algo más que la constitución escrita e incluye todos
los principios fundamentales del régimen. ―El Poder
Constituyente es así una especie de poder legislativo
superlegal, reside en la nación. Los principios fundamentales
del régimen y la nación son el poder revolucionario que
puede crear, cuando considere oportuno, por vía pacífica o
violenta un nuevo orden jurídico‖.122
Teoría normativista de Hans Kelsen: Este autor es

contrario al concepto de Poder Constituyente, porque
explica que no puede tener existencia teórica dentro de la
concepción de la teoría pura del derecho, dentro de un
sistema de derecho positivo. ―Al contrario propone la
autoridad constituyente que deriva de la norma fundamental
y en virtud de la cual se origina la Constitución. Para él, el
contenido de la constitución deriva de un acto de la voluntad
empírica de la autoridad constituyente‖.123
121
NARANJO MESA, Vladimiro. Op. Cit. Pág. 349.
122
123
Ídem. Pág. 352.
114
Teoría existencial-decisionista de Carl Schmit: Para él

―la Constitución vale en virtud de la voluntad política
existencial de aquel que la da‖124. Vale decir, que existe un
poder que decide constituir un orden jurídico determinado,
así el Poder Constituyente es voluntad, existencia y decisión
del que puede.
Teoría materialista de Marx, Lenin y Lasalle: Los

socialistas y los comunistas no trataron el concepto de
Poder Constituyente como tal, ya sabemos que su
concepción del Estado estaba regida por el modelo
materialista, en el cual el primero sólo era un reflejo de la
base económica, es decir, de las relaciones sociales de
producción. Además, cualquier poder atrás del derecho era
la voluntad de la clase dominante. Desde esta perspectiva
―el Poder Constituyente, al igual que el derecho, es la
voluntad de la clase dominante erigida en un ordenamiento
jurídico históricamente determinado‖125
3. Clases de Poder Constituyente
La mayoría de autores concuerda en que hay dos tipos de Poder

Constituyente, según el momento histórico en que surgen y operan,
éstos son el Poder Constituyente originario y el derivado.
Según el órgano que promueve la emisión del nuevo texto

constitucional, la doctrina clásica distingue dos modalidades del
Poder Constituyente: el originario y el derivado o instituido.
Linares Quintana sostiene así, que ―el Poder Constituyente

puede ser Originario o Derivado, según que a través de él se pretenda
dictar una nueva Constitución (Poder Constituyente Originario) o
revisar, en forma parcial o total, la que ya ha sido dictada (Poder
Constituyente Derivado)‖.126
Carlos Maria Bidegain aborda la distinción entre Poder

Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado desde una
124
Ídem. Pág. 353.
125
Ídem. Pág. 354.
126
Ídem. Pág. 358.
115
perspectiva distinta. En efecto, para este autor, ―el Poder

Constituyente originario comprende no sólo la potestad de dictar la
primera constitución, sino también la facultad de cambiar la
Constitución vigente, siempre y cuando la modificación o cambio
implique la puesta en vigor de un sentido político sustancialmente
diferente‖127. Cuando la modificación que se desea introducir a las
normas supremas del ordenamiento no apareja un cambio sustancial
del texto vigente, no será necesario convocar al Poder Constituyente
originario, sino que lo prudente será arbitrar tal modificación por
intermedio de los Poderes Constituidos.
La señalada distinción entre Poder Constituyente Originario y

Poder Constituyente Derivado, en algunos casos es rechazado. En
este sentido, se sostiene que el Poder Constituyente es siempre
originario, pues se parte de considerar que no está vinculado a
formas jurídicas y procedimientos; cuando actúa dentro de esa
propiedad inalienable, está siempre en estado de naturaleza. En el
Poder Constituyente descansan todas las facultades y competencias
constituidas y acomodadas a la Constitución. Pero él mismo no
puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución. De allí que
―cuantas veces el Poder Constituyente se manifiesta, lo hace de forma
originaria y al no someterse a reglas anteriores, aún cuando éstas
sean de naturaleza constitucional, no puede hablarse de derivado, ya
que su propia configuración no cambia, es constituyente y originario
siempre‖128.
En otras palabras, ―para el sector doctrinario que se niega a

admitir la distinción entre Constituyente Originario y Constituyente
Derivado, la potestad que la Constitución normalmente otorga a los
Poderes Públicos para reformar o enmendar el propio texto
constitucional no puede considerarse como expresión del Poder
Constituyente, pues el órgano que ejerce semejante facultad no se
convierte en constituyente, sino que por el contrario, sigue siendo un
órgano constituido, sujeto por tanto al ordenamiento jurídico del
Estado y particularmente a la Constitución que regula esa facultad,
que aun cuando extraordinaria, es derivada de una competencia
127
BIDEGAIN, Carlos María. Op. Cit. Pág. 95.
128
SÁNCHEZ FALCÓN, Enrique. Derecho Constitucional. Ediciones de la Dirección de
Cultura de la Universidad de Carabobo, Caracas 1990. Pág. 68.
116
perfectamente definida dentro del campo de su actuación‖.129
4. Características y límites
1. ―Es extraordinario porque es único. Sólo se presenta en

circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y
sólo ocurre una sola vez.
2. Es directo porque proviene directamente de la voluntad del

pueblo.
3. Es supremo, porque se coloca encima de los demás poderes

que va a constituir.
4. Es originario, porque no hay otro poder anterior a éste.
5. Es soberano, porque a través de esta potestad el pueblo

puede establecer lo que más le convenga.
6. Es incondicionado, porque establece su ordenamiento jurídico

de la manera que el pueblo quiera.
7. No tiene limitaciones. Si es originario, puede establecer la

clase de Estado que quiera el pueblo‖.130
No tiene restricciones porque su carácter es extraordinario,

originario, supremo y directo, algunos autores establecen que las
únicas limitaciones podrán ser algunos derechos naturales y éticos.
Ejemplo: el Derecho a la vida. Otros dicen que es la base y no una
limitación.
En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitaciones

son la normativa que le dio nacimiento; se puede decir que el Poder
Constituyente derivado ya es limitado desde su origen.
5. Poder Constituyente y Poderes Constituidos
Ya describimos que el Poder Constituyente es soberano,

supremo, ilimitado y excepcional (temporal) y que su finalidad es
129
Ídem. Pág. 81.
130
117
constituir al Estado y su ordenamiento político-jurídico, para tal fin

el Poder Constituyente constituye órganos, procesos, garantías y
principios que permitan ejercer el poder que el pueblo delega y de esa
manera administrar la cosa pública. Es decir, el Poder Constituyente
constituye a los poderes o funciones del Estado con la finalidad de
que éstos hagan el ejercicio cotidiano del poder soberano. Estos
últimos, a diferencia del Poder Constituyente, son limitados por la
Constitución, subordinados y permanentes.
6. Poder Constituyente y Soberanía
Etimológicamente, ―el vocablo soberanía denota lo que está por

encima de todo (de super, sobre, se formó superanía, soberanía,
palabra que según otros deriva de super omnia, sobre todas las
cosas)‖.131 El poder que está por encima de todos es precisamente el
que no admite limitaciones o determinaciones jurídicas extrínsecas.
Llamamos, pues, soberanía a la facultad absoluta de
autodeterminación mediante la expedición de la Ley Suprema que
tiene una nación.
Dos son las características del poder soberano: su

independencia y su supremacía. La primera, su independencia se
refiere a las relaciones internacionales, merced de la cual el poder
soberano de un Estado existe sobre las bases de igualdad en relación
a los demás Estados soberanos. En la medida en que un Estado se
haya subordinado a otro, su soberanía se amengua o desvanece. La
independencia es, pues, cualidad de la soberanía exterior. La
característica suprema del poder soberano, se refiere al aspecto
interior de su ejercicio por cuanto es aplicable en relación con los
individuos y las colectividades contenidas dentro del Estado. La
soberanía interior es, por lo tanto, un superlativo, mientras que la
soberanía exterior es un comparativo de igualdad.
7. Titularidad del Poder Constituyente
La Constitución Política de la República de Guatemala establece

que el poder reside en el pueblo, quien lo delega para su ejercicio.
Este mandato es el estándar a nivel mundial, sin embargo, no
131
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
Heliasta. Buenos Aires, República Argentina, 1987. Pág. 712.
118
siempre fue así. Ha habido teorías que hacen residir al Poder

Constituyente en el soberano unipersonal (Rey, Dictador o Papa),
otras, como la sostenida aún hoy día por la iglesia católica, hacen
residir el poder en Dios, de donde derivan los gobernantes.
En la actualidad, todos los países democráticos, aun las

monarquías, declaran que el Poder Constituyente y la soberanía
residen en el pueblo, el cual, por imposibilidad material de ejercicio,
lo delega en algún tipo de estructura constituyente (Asamblea
nacional) o de poder constituido (congreso o senado) para que a
nombre del pueblo lo ejerza en función del bienestar de la mayoría.
8. Guatemala y sus Constituciones
Al emanciparse Guatemala del Imperio Mexicano (el 2 de agosto

de 1823) rigió provisionalmente la vida política del país la
Constitución Española de 1812. El 22 de Noviembre de 1824 entró
en vigor, para toda Centroamérica, la Constitución Federal de ese
año: dentro de la Federación, se aprobó la Constitución del Estado de
Guatemala de 11 de octubre de 1825. La disolución de la Federación
Centroamericana supuso la necesidad de que sus Estados miembros
se dotasen de sistemas constitucionales propios.
En Guatemala, durante la fase que va de 1839 a 1871 (el

llamado régimen conservador o de los treinta años) el sistema
constitucional se integró por las Leyes Constitutivas aprobadas en
1839 por una Asamblea Constituyente: la Ley Constitutiva del Poder
Ejecutivo (Decreto 65) la Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial
(Decreto 75) y la Declaración de los Derechos del Estado y sus
habitantes (Decreto 76). Una posterior Acta Constitutiva de 1851
confirmaba el poder omnímodo del dictador Carrera.
El paso al régimen liberal se tradujo en la adopción de la

Constitución de 1879, texto que se mantuvo en lo esencial en vigor
hasta 1944, si bien se vio sometido a numerosas reformas. Tales
fueron las de los años 1885, 1897, 1903, 1921 (reforma de amplio
calado pero de escasa duración), 1927,1935 y 1941 (estas últimas de
acusado carácter presidencialista).
La Revolución de octubre de 1944 supuso el fin de la etapa

liberal, y la adopción de la Constitución de 13 de marzo de 1945, en
vigor bajo las Presidencias de Juan José Arévalo Bermejo y Jacobo
119
Árbenz, y cuya vigencia terminó con el golpe de 1954.
En esta fecha se aprobó el Estatuto Político de la República de

Guatemala, que derogó la Constitución de 1945 (10 de agosto de
1954). Una Asamblea Constituyente elaboró la Constitución de 1 de
marzo de 1956, en vigor hasta el golpe de Estado militar de 1963. El
10 de abril de este año se aprobó una Carta Fundamental de
Gobierno, según la cual el poder público será ejercido por el Ejército
de Guatemala, conservando su jerarquía militar.
9. Reforma de la Constitución
Como lo señala Karl Lowenstein ―las modificaciones que

experimentan las relaciones sociales, económicas o políticas son las
responsables de que una norma constitucional, que parecía razonable y
suficiente al momento de crear la Constitución, haya perdido su
capacidad funcional y tenga que ser, por lo tanto, completada, eliminada
o acoplada de alguna otra manera a las nuevas exigencias en interés de
un desarrollo sin fricciones del proceso político. Pero de una casuística no
se puede deducir, teórico-constitucionalmente, una lista de categorías
generales sobre la causalidad de la reforma constitucional‖.132
9.1. Flexibilidad y rigidez constitucional
Se puede afirmar que ―las constituciones prevén procedimientos de

reforma más o menos flexibles, según se procure una gran estabilidad o
se quiera facilitar las modificaciones que se vayan imponiendo.
Procedimiento que puede ir desde el lapso que, por no hacer la distinción
formal entre la ley constitucional y la ordinaria, permite que una decisión
legislativa del Parlamento hecha en la forma usual de legislar transforme
la Constitución, hasta aquellos en los cuales se exige la elección de
cuerpos especiales, o la refrendación popular de lo que resuelvan
asambleas especiales o las comunes, así como la aprobación de las
enmiendas por mayorías muy elevadas o la multiplicación de las
aprobaciones por las mismas o distintas corporaciones. En síntesis, y
ante la imposibilidad de enumerar las variantes posibles, asambleas,
convenciones y congresos constituyentes especiales en algunos
sistemas, y en otros, el legislador ordinario una especie de constituyente
132
LOWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, S.A., Barcelona,
España 1986. Pág. 170.
120
permanente, adelantan las reformas con trámites iguales, o distintos y

más exigentes a los de la ley, de acuerdo con la rigidez que se quiera
imprimir al sistema‖.133
9.2. ¿Quiénes poseen iniciativa para proponer reformas a la

Constitución?
En algunos casos se autoriza la iniciativa popular para reformas

constitucionales, evidenciando, como lo señala Sáchica, formas de
democracia casi directa o en combinación con la democracia
representativa, y en ciertos estatutos se frenan las reformas
prohibiéndolas, total o parcialmente, por determinado tiempo.
De acuerdo a lo determinado en el párrafo anterior, nos

amparamos al Artículo 277 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, estableciendo que poseen iniciativa para proponer
reformas a la misma:
El Presidente de la República en Consejo de Ministros;
Diez o más diputados al Congreso de la República;
La Corte de Constitucionalidad;
El pueblo mediante petición dirigida al Congreso de la

República, por no menos de cinco mil ciudadanos
debidamente empadronados por el Registro de Ciudadanos;
En cualquiera de los casos anteriores, el Congreso de la

República debe ocuparse sin demora alguna del asunto planteado.
9.3. Clasificación doctrinaria de las reformas a la Constitución
Por su contenido, ―las reformas a la Constitución pueden ser

clasificadas de la siguiente manera‖134:
Innovadoras, que son las que introducen o suprimen

elementos que no existían o que desparecen de la carta
fundamental, para dar lugar a un tipo de institución
133
SÁCHICA, Luis Carlos. Reforma Constitucional y Constituyente. Pág. 28.
134
MADRAZO, Jorge. Reflexiones Constitucionales. Pág. 301.
121
verdaderamente original dentro del sistema constitucional;
Actualizadoras de una institución, cuyo objetivo es, bien

reforzar o remozar el carácter de una institución ya
existente, o bien suprimirle elementos que ya no tienen
razón de ser por su propia evolución;
Actualizadoras del texto, que tienen por objeto hacer

corresponder el supuesto normativo con la realidad
imperante;
Explicativas, cuyo fin es explicitar el alcance y contenido de

la norma y que generalmente se contentan con decir algo,
que de otro modo, ya estaba expresado en la Constitución; y
Correctivas, que son aquellas que o bien pretenden

enmendar las deficientes expresiones o modificar la
colocación de los artículos sin alterar su contenido.
9.4. Clases de reformas que permite nuestra Constitución
Las reformas que permite la Constitución guatemalteca, que

dicho sea de paso son perfectamente aplicables dentro de la
clasificación doctrinaria antes expuesta, son:
Las encomendadas exclusivamente a una nueva Asamblea

Nacional Constituyente, que como sabemos es un órgano
de tipo extraordinario y temporal;
Las encomendadas al Congreso de la República, que es un

órgano ordinario y permanente;
Por exclusión, mencionaremos aquí los artículos que no

pueden ser reformados, éstos son denominados por la
doctrina como pétreos.
9.5. Órganos facultados para realizar reformas constitucionales
En correlación a las reformas que permite nuestra Constitución,

se encuentran los órganos que la misma faculta para ello. Así, dichos
órganos son:
La Asamblea Nacional Constituyente:
122
Se podría definir a la misma como un ente colegiado,

especialmente integrado para elaborar un texto
constitucional para un Estado en formación, para
reemplazar una Constitución ya existente o para introducirle
a la vigente, modificaciones sustanciales relacionadas con la
organización del Estado y el reconocimiento de nuevos
derechos a los habitantes del país.
La Asamblea Nacional Constituyente la única que posee

facultad para reformar los Artículos contenidos en el
Capítulo I del título II de la Constitución (del 3º al 46), que
regula lo relativo a los Derechos Humanos. Por consiguiente,
se infiere que el artículo 278 también requiere de dichos
requisitos su reforma. Dicha norma prescribe:
Asamblea Nacional Constituyente. Para reformar éste o

cualquier artículo de los contenidos en el CAPITULO I del
Título II de esta Constitución, es indispensable que el
Congreso de la República, con el voto afirmativo de las dos
terceras partes de los miembros que lo integran, convoque a
una Asamblea Nacional Constituyente. En el decreto de
convocatoria señalará el artículo o los artículos que haya de
revisarse y se comunicará al Tribunal Supremo Electoral
para que fije la fecha en que se llevarán a cabo las elecciones
dentro del plazo máximo de ciento veinte días, procediéndose
en lo demás conforme a la Ley Electoral Constitucional.
Dentro de las facultades del Congreso de la Republica el

artículo 280 establece: Reformas por el Congreso y
consulta popular. Para cualquier otra reforma
constitucional, será necesario que el Congreso de la
República la apruebe con el voto afirmativo de las dos
terceras partes del total de diputados. Las reformas no
entrarán en vigencia sino hasta que sean ratificadas
mediante la consulta popular a que se refiere el Artículo 173
de esta Constitución.
Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación de

la reforma, ésta entrará en vigencia sesenta días después
que el Tribunal Supremo Electoral anuncie el resultado de la
consulta.
123
Artículos pétreos.
Son artículos establecidos en la Constitución, los cuales

mantienen una rigidez, misma que no permite que sean
reformables por ningún medio, verbigracia, Congreso de la
República ni Asamblea Nacional Constituyente. ―Dichos
Artículos regulan lo relativo a: el Estado de Guatemala, su
soberanía, la facultad del Congreso para desconocer al
Presidente de la República si éste continuara ejerciendo su
cargo habiendo vencido el período para el cual fue electo, las
prohibiciones para optar a los cargos de Presidente y
Vicepresidente la República. También se infiere que el mismo
Artículo 281 es pétreo‖.135
Artículo 281. Artículos no reformables. En ningún caso

podrán reformarse el Artículo 140, Artículo 141, Artículo 165
inciso g), Artículo 186 y Artículo 187, ni en forma alguna
toda cuestión que se refiera a la forma republicana de
gobierno, al principio de no reelección para el ejercicio de la
Presidencia de la República, así como tampoco dejárseles en
suspenso o de cualquier otra manera variar o modificar su
contenido.
10. Constitución Política de la República de Guatemala, la

reforma de 1,994 y la fallida de 1,999
Por medio de la Asamblea Nacional Constituyente, fue creada la

Constitución del 15 de septiembre de 1965. Pero un nuevo golpe de
Estado militar, de fecha 23 de marzo de 1982, declaró en suspenso
dicha Constitución, y una Junta Militar emitió, el 27 de abril del
mismo año, un Estatuto Fundamental del Gobierno bajo la dirección
del general Óscar Mejía Víctores, que había depuesto el 8 de agosto
de 1983 al también general Ríos Montt, se inicia el proceso de
transición a la democracia, dictándose en enero de 1984 una nueva
ley electoral que regiría las elecciones constituyentes celebradas el 1
de julio de 1984.
―El resultado fue una Asamblea constituyente sin mayorías
135
PEREIRA-OROZCO, Alberto. Richter, Marcelo Pablo Ernesto. Derecho Constitucional.
Tercera Edición, corregida, ampliada y actualizada. Editorial EDP. de Pereira. Guatemala
2007. Págs. 265 a 271.
124
nítidas, con representación de muchos partidos y corrientes que

obligó a una negociación permanente‖.136 Tras varios meses de
trabajo, el 31 de mayo de 1985 la Asamblea concluyó el proceso
constituyente con la promulgación de la nueva Constitución, hoy
vigente.
El fallido golpe de Estado del propio Presidente de la República

Jorge Serrano (26 de mayo de 1993) y la dificultosa solución de la
crisis institucional provocada por aquel fracasado autogolpe, asume
la jefatura del Estado el vicepresidente, quien a su vez fue
inhabilitado por el Tribunal Constitucional, siendo finalmente elegido
Presidente el entonces Procurador de los Derechos humanos, el
licenciado Ramiro de León Carpio. El nuevo Presidente auspició una
amplia reforma constitucional que afectaría 43 artículos y que fue
aprobada en sede parlamentaria el 17 de noviembre de 1993 y en
referendo el 30 de enero de 1994, consulta popular que registró unas
tasas de participación en torno al 16% de los inscritos.
Tras los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de

Guatemala y la Unión Revolucionaria Nacional Guatemalteca
(URNG), que preveían en numerosas ocasiones diversas reformas
constitucionales en particular el Acuerdo firmado en Estocolmo el 7
de diciembre de 1996, que específicamente versa sobre reformas
constitucionales y régimen electoral, la Presidencia de la República
promovió, en mayo de 1997 ante el Organismo legislativo, un
proyecto de reforma constitucional a fin de implementar dicho
Acuerdo. Sin embargo, la resistencia a dicho proyecto de reformas en
ciertos sectores sociales y políticos en particular, pero no
exclusivamente, el FRG, liderado por Efraín Ríos Montt, que temían
la eventual rentabilización electoral de los Acuerdos de Paz por el
entonces partido gubernamental (PAN), demoraron más de dos años
la culminación de tal proceso de reforma. Cuando el 16 de mayo de
1999 se sometieron las reformas a referendo popular con una
abstención superior al 80%, lo cual posibilitó el triunfo de los
sectores opuestos a la modificación de la Constitución Política de la
República de Guatemala.
136
GARCÍA LAGUARDIA, Jorge Mario. Constitución Política de la República de
Guatemala, 1985.
125
126
CONCLUSIONES
1. El Poder Constituyente es una herramienta real y jurídica

para la redacción de una Constitución que rija el Estado de
derecho de un país.
2. El pueblo integrado por cada uno de los ciudadanos que

conforman una nación es el titular del Poder Constituyente.
3. La Constitución Política de la República de Guatemala es

producto del Poder Constituyente originario.
4. El Congreso de la República de Guatemala es el delegado

para ejercer el Poder Constituyente derivado o instituido.
5. El pueblo de Guatemala, en aras de su soberanía y para que

el Poder Constituyente no sea vulnerado, mantiene en su
Constitución artículos no reformables, llamados también
pétreos, salvo decisión del Poder Constituyente originario.
127
128
BIBLIOGRAFÍA
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El Poder Constituyente. rflores@montevideo.com.uy.
Poder Constituyente y Reforma Constitucional. Monografías.com.
131
132
TEMA VI
QUÉ SIGNIFICADO DEBE DÁRSELE AL

PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE GUATEMALA
Doctorando:
Pablo Enrique López Morales
133
134
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 137
1. Concepto de Constitución ................................................... 139
2. Qué es el preámbulo........................................................... 139
3. Antecedentes ...................................................................... 140
3.1. Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos

de América................................................................. 140
3.2. El preámbulo de la Constitución de Francia ............... 143
4. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala ...... 148
CONCLUSIONES ...................................................................................153
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................155
135
136
INTRODUCCIÓN
E
l Fundamento Jurídico y Político que legítima el orden
constitucional que expresa nuestra Carta Magna, se encuentra
en la voluntad manifestada por los guatemaltecos cuando
fueron electos libre y democráticamente los diputados de la Asamblea
Nacional Constituyente; por ello, los constituyentes plasmaron en el
texto de su preámbulo una declaración de principios por la que se
expresan sus valores y es además una invocación que solemniza el
mandato recibido y el acto de promulgación de la carta fundamental.
Como lo expresa la Corte de Constitucionalidad en una de sus

sentencias iniciales, el preámbulo de nuestra Constitución Política
tiene gran significación en relación a las motivaciones constituyentes,
pero en sí no contiene una norma operativa ni menos sustituye la
obvia interpretación de disposiciones claras; sin embargo, sí puede
constituir fuente de interpretación ante dudas serias sobre el alcance
de un precepto Constitucional y sería ineficaz si diera a la norma a
que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje;
constituye un positivo factor de interpretación cuando el
pensamiento de los constituyentes no aparece en aquella norma claro
y definido.137
El preámbulo de nuestra Constitución Política está inspirada,

más que en los principios del individualismo, en la protección que el
137
Gaceta No. 1, expediente No. 12-86, página 3, sentencia: 17/09/86.
137
Estado debe dar a la comunidad social, aplicando los principios de

justicia, seguridad, igualdad, libertad y paz, sin menoscabo de los
derechos anteriores al Estado, que se le conceden al individuo, por
ello, reconoce a aquél como responsable del bien común y como
propiciador de la consolidación del régimen de legalidad, por lo que
las leyes pueden evaluarse tomando en cuenta que los legisladores
están legitimados para dictar las medidas que, dentro de su
concepción ideológica y sin infringir conceptos constitucionales,
tienden a la consecución del bien común.138
También impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos

dentro de un orden institucional estable, permanente y popular,
donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al
Derecho.
138
Loc. Cit. Pág. 3.
138
1. Concepto de Constitución
Como lo expresa Juan Vicente Sola, la Constitución es

concebida como un ordenamiento sistemático y racional de la vida
social a través de un documento escrito. El efecto racionalizador, la
visión del contrato social, la estabilidad, la seguridad jurídica, la
publicidad de los actos de gobierno, son algunos de los efectos que se
desean obtener a través de la determinación del contenido
constitucional en uno o varios documentos escritos. La escritura es
una garantía constitucional ya que permite la solución de los
problemas relacionados con la Constitución como fuente de
producción normativa y los conflictos que pudieran surgir entre la
supremacía Constitucional y otras fuentes del Derecho. 139
Como no están escritas en la Constitución todas las normas

necesarias para la solución de los conflictos, ya que no puede tener la
extensión de un código, utilizamos los precedentes judiciales para
determinar el contenido Constitucional. De esta manera, la Corte de
Constitucionalidad es la intérprete final de la Constitución como
contrato social para determinar los contenidos normativos que no
fueron escritos por los constituyentes. Asímismo, una Constitución
muy extensa, si bien podría resolver por aplicación directa de su
contenido, perdería la futuridad necesaria de todo texto fundamental.
Una Constitución debe perdurar en el tiempo, y a su característica de
escritura debe asociar la de estabilidad. Aun cuando una
Constitución escrita fuera muy extensa, debe ser siempre
interpretada al aplicarla para resolver una cuestión constitucional
concreta.140
2. Qué es el preámbulo
El preámbulo es un breve prólogo utilizado en las

Constituciones de varios países, que expresan sumariamente los
grandes fines de su instituto; viene a constituir la luz que disipa la
oscuridad de las cuestiones prácticas, que alumbra el camino de la
legislación y señala el rumbo de la política del gobierno.
Generalmente existe en el preámbulo de las constituciones el afán y
139
Sola, Juan Vicente. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 2006 Pág. 42.
140
Op. Cit. Pág. 42.
139
el deseo ferviente de constituir la unión nacional, la soberanía, la

libertad, la igualdad, la fraternidad y la promoción del bienestar
general
El preámbulo no contiene cláusulas operativas, esto es,

aquellas que reconocen al titular del derecho facultar de exigir
coactivamente conductas o abstenciones concretas.
3. Antecedentes
3.1. Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de

América
El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de

América consiste en una oración que introduce el documento y su
propósito. No concede poderes gubernamentales ni impide alguna de
sus acciones; este preámbulo pretende explicar la intención y el
propósito de la constitución.
A continuación, y para formarnos un verdadero sentido de su

propósito, está su texto: ―Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a
fín de formar una Unión más perfecta, establecer la justicia, garantizar
la tranquilidad nacional, tender a la defensa común, fomentar el
bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros
y para nuestra posteridad, por la presente promulgamos y
establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América‖.
Técnicamente, el preámbulo de la Constitución de los Estados

Unidos de América no da poderes a entidades dentro del gobierno
nacional, sin embargo, la Corte Suprema ha citado del preámbulo, en
consideración a la historia, el sentido de varias cláusulas que lo
siguen en la Constitución, es decir, su verdadera función es exponer
la naturaleza y aplicación de las normas que están contenidas en la
Constitución y no crearlas.
La frase ―Nosotros, el pueblo‖ es de importancia singular por

cuanto estipula que el poder y autoridad del gobierno federal de los
Estados Unidos de América, no van de los varios estados o el poder
de los varios estados, sino de una entidad que está identificada como
el pueblo de los Estados Unidos de América, con la Constitución
sirviendo como un contrato entre el Pueblo de los Estados Unidos de
América, los varios estados y la nueva entidad: El Gobierno federal de
los Estados Unidos de América. La importancia de este lenguaje
140
reside en la idea que el gobierno derive su poder solamente de los

estados.
Gustavo R. Velasco en el Prólogo de El Federalista, comienza

expresando que: ―La Constitución que rige a los Estados Unidos de
América desde marzo de 1789 no es únicamente la más antigua de las
constituciones escritas y uno de los pocos documentos políticos que
aún infunden respeto y conservan su eficacia y vitalidad en estos
tiempos en que la mayoría de los Estados ha abandonado el régimen
constitucional, sino también la mejor de dichas constituciones, tanto
juzgada en sí misma como valorada con un criterio pragmático.
Además, la Constitución Norteamericana tiene derecho a que se la
incluya dentro del grupo selecto de escritos y publicaciones que dieron
expresión a las ideas políticas y sociales que sustituyeron al antiguo
régimen y que no han sido desplazadas todavía por un cuerpo de
doctrina comparable, a pesar de las críticas de que han sido objeto y
del hecho innegable de que, aunque en todas partes han desempeñado
el papel de ideal, solamente en unos pocos países se ha acortado en
forma considerable, y a través de un espacio prolongado de tiempo, la
distancia que separa a la realidad de las normas ideales. En la
Constitución que rige a los Estados Unidos de América desde marzo de
1789, se incorporaron por primera vez en forma visible, puesto que
eran objeto de declaraciones y preceptos explícitos, toda una serie de
principios de convivencia social y de gobierno que, por mucho que se
encontraran ya en las obras de algunos escritores políticos o que
inspiran el funcionamiento de la monarquía inglesa no habían sido
acogidos sino fragmentariamente en ciertos estados o en forma más
clara en las constituciones de sociedades políticas de menor
importancia, como las colonias que después integraron la
Confederación de Norteamérica. Para quienes nacieron en un mundo
profundamente distinto del que rehicieron los pensadores y reformistas
de la segunda mitad del siglo XVIII, es difícil comprender hasta qué
punto fueron novedosos y audaces esos principios y cuán fuertes
tenían que ser las resistencias que se oponían a su implantación‖.141
En la carta que Alejandro Hamilton dirigió al pueblo del estado

de Nueva York, dijo: ―La más importante de las objeciones que me
falta contestar es que el plan de la convención no contiene una
141
Hamilton, Alejandro; Madison, Santiago; Jay, Juan. El Federalista, fondo de Cultura
Económica. México. - 1994. Pág. VII
141
declaración de derechos. Entre las explicaciones que se ha dado de

esta circunstancia se ha observado en varias ocasiones que en el
mismo caso se encuentran las constituciones de diversos Estados, y
añado que entre ellos se halla Nueva York. No obstante esto, los
enemigos que tienen el nuevo sistema en este Estado y que declaran
sentir una admiración ilimitada hacia su constitución, militan entre los
partidarios más intemperantes de la declaración de derechos. Para
justificar su celo en este asunto alegan dos cosas: primera, que aunque
la Constitución de Nueva York no está precedida de una enumeración
de los derechos del hombre, contiene, sin embargo, más adelante,
varias cláusulas a favor de determinados privilegios y derechos, que
equivalen sustancialmente a lo mismo; segunda, que la Constitución
adopta íntegramente el ‗Common Law‘ y el derecho escrito de la Gran
Bretaña, los cuales garantizan muchos otros derechos que no se
expresan en ella. A la primera, contesto que la Constitución propuesta
por la convención contiene, como la Constitución de este estado, varias
disposiciones de la índole descrita. Después agregó: A la segunda –
esto es, a la pretendida adopción del ‗Common Law‘ y del derecho
escrito por la Constitución- contesto que se les sujeta expresamente ‗a
los cambios y disposiciones que la legislatura elabore de tiempo en
tiempo respecto a ellos‘. Están expuestos, por vía de consecuencia, a
ser derogados en cualquier momento por el poder legislativo ordinario
y no gozan, evidentemente, de una sanción constitucional. La única
utilidad de la declaración consistió en confirmar el derecho antiguo y
en desvanecer las dudas que pudo ocasionar la Revolución. Por tanto,
esto no puede ser considerado como parte de una declaración de
derechos, ya que en nuestras constituciones ésta tienen como finalidad
limitar el poder del gobierno mismo. Es Velasco quien afirma que el
principio fundamental del gobierno Constitucional, el que sirve de
cimiento a todo el edificio, es que el gobierno debe ser limitado. Para
usar la terminología de la Europa continental, el estado ha de ser un
estado de derecho. Ese principio pareció tan evidente a los autores de
El Federalista, probablemente por encontrarse implícito en el concepto
mismo del gobierno constitucional, ya que una constitución únicamente
tiene sentido como acotamiento de competencias y facultades, que en
vez de discutirlo expresamente, partieron de él como de un postulado o
axioma.‖ 142
142
Op. Cit. Pág. XXII
142
3.2. El preámbulo de la Constitución de Francia
La Revolución Francesa fue un proceso social político acaecido

en Francia entre 1789 y 1799, cuyas principales consecuencias
fueron el derrocamiento de Luis XVI, perteneciente a la Casa Real de
los Borbones, la abolición de la monarquía en Francia y la
proclamación de la I República, con lo que se pudo poner fin al
Antiguo Régimen en este país. Aunque las causas que generaron la
revolución fueron diversas y complejas, éstas son algunas de las más
influyentes: la incapacidad de las clases gobernantes -nobleza, clero
y burguesía- para hacer frente a los problemas de estado, la
indecisión de la monarquía, los excesivos impuestos que recaían
sobre el campesino, el empobrecimiento de los trabajadores, la
agitación intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de
la guerra de la Independencia estadounidense.143
Más de un siglo antes de que Luis XVI ascendiera al trono

(1774), el estado francés había sufrido periódicas crisis económicas
motivadas por las largas guerras emprendidas durante el reinado de
Luis XIV, la mala administración de los asuntos nacionales en el
reinado de Luis XV, las cuantiosas pérdidas que acarreó la Guerra
Francesa e India (1754-1763) y el aumento de la deuda generado por
los préstamos a las colonias británicas de Norteamérica durante la
guerra de la Independencia estadounidense (1775-1783). Los
defensores de la aplicación de reformas fiscales, sociales, y políticas
comenzaron a reclamar con insistencia la satisfacción de sus
reivindicaciones durante el reinado de Luis XVI. En agosto de 1774,
el rey nombró controlador general de Finanzas a Anne Robert
Jacques Turgot, un hombre de ideas liberales que instituyó una
política rigurosa en lo referente a los gastos del Estado.144
No obstante, la mayor parte de su política restrictiva fue

abandonada al cabo de dos años y Turgot se vio obligado a dimitir
por las presiones de los sectores reaccionarios de la nobleza y el
clero, apoyados por la reina, Maria Antonieta de Austria. Su sucesor,
el financiero y político Jacques Necker tampoco consiguió realizar
grandes cambios antes de abandonar su cargo en 1781, debido
143
Burke, Joseph. Reflexiones sobre la revolución de Francia. Fondo de Cultura
Económica. México.1943. pág. 1
144
Op. Cit. Pág. 1
143
asimismo a la oposición de los grupos reaccionarios. Sin embargo,

fue aclamado por el pueblo por hacer público un extracto de las
finanzas reales en el que se podía apreciar el gravoso coste que
suponían para el estado los estamentos privilegiados.145
La crisis empeoró durante los años siguientes. El pueblo exigía

la convocatoria de los Estados Generales (una asamblea formada por
representantes del clero, la nobleza y el tercer Estado), cuya última
reunión se había producido en 1614, y el rey Luis XVI accedió
finalmente a celebrar unas elecciones nacionales en 1788. La
censura quedó abolida durante la campaña y multitud de escritos
que recogían las ideas de la Ilustración circularon por toda Francia.
Necker, a quien el monarca había vuelto a nombrar interventor
general de Finanzas en 1788, estaba de acuerdo con Luis XVI en que
el número de representantes del Tercer Estado (el pueblo) en los
Estados Generales fuera igual al del primer Estado (el clero) y el
segundo Estado (la nobleza juntos), pero ninguno de los dos llegó a
establecer un método de votación. A pesar de que los tres estados
estaban de acuerdo en que la estabilidad de la nación requería una
transformación fundamental de la situación, los antagonismos
estamentales imposibilitaron la unidad de acción en los Estados
Generales, que se reunieron en Versalles el 5 de mayo de 1789. Las
delegaciones que representaban a los estamentos privilegiados de la
sociedad francesa se enfrentaron inmediatamente a la cámara
rechazando los nuevos métodos de votación presentados.146
El objetivo de tales propuestas era conseguir el voto por

individuo y no por estamento, con lo que el tercer Estado, que
disponía del mayor número de representantes, podría controlar los
Estados Generales. Las discusiones relativas al procedimiento se
prolongaron durante seis semanas, hasta que se constituyó en
Asamblea Nacional el 17 de junio. Este abierto desafío al gobierno
monárquico, que había apoyado al clero y la nobleza, fue seguido de
la aprobación de una medida que otorgaba únicamente a la Asamblea
Nacional el poder de legislar en materia fiscal. Luis XVI se apresuró a
privar a la Asamblea de su sala de reuniones como represalia. Ésta
respondió realizando el 20 de junio el denominado Juramento del
145
Op. Cit. Pág. 2
146
Op. Cit. Pág. 2
144
Juego de la Pelota, por lo que se comprometía a no disolverse hasta

que se hubiera redactado una Constitución para Francia. En ese
momento, las profundas disensiones existentes en los dos
estamentos superiores provocaron una ruptura en sus filas, y
numerosos representantes del bajo clero y algunos nobles liberales
abandonaron sus respectivos estamentos para integrarse en la
Asamblea Nacional.147
El rey se vio obligado a ceder ante la continua oposición a los

decretos reales y la predisposición al amotinamiento del propio
Ejército real. El 27 de junio ordenó a la nobleza y al clero que se
reunieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente.
Luis XVI cedió a las presiones de la reina María Antonieta y del conde
de Artois (futuro rey de Francia con el nombre de Carlos X) y dio
instrucciones para que varios regimientos extranjeros leales se
concentraran en París y Versalles. Al mismo tiempo, Necker fue
nuevamente destituido. El pueblo de París respondió con la
insurrección ante estos actos de provocación; los disturbios
comenzaron el 12 de julio, y las multitudes asaltaron y tomaron La
Bastilla -una prisión real que simbolizaba el despotismo de los
Borbones- el 14 de julio. Antes de que estallara la revolución en
París, ya se había producido en muchos lugares de Francia
esporádicos y violentos disturbios locales y revueltas campesinas
contra los nobles opresores que alarmaron a los burgueses no menos
que a los monárquicos. El conde de Artois y otros destacados líderes
reaccionarios, sintiéndose amenazados por estos sucesos, huyeron
del país, convirtiéndose en el grupo de los llamados emigrés. La
burguesía parisina, temerosa de que la muchedumbre de la ciudad
aprovechara el derrumbamiento del antiguo sistema de gobierno
provisional local y organizó una milicia popular, denominada
oficialmente Guardia Nacional. El estandarte de los Borbones fue
sustituido por la escarapela tricolor (azul, blanca y roja), símbolo de
los revolucionarios que pasó a ser la bandera nacional. No tardaron
en constituirse en toda Francia gobiernos provisionales locales y
unidades de la milicia. El mando de la Guardia Nacional se le entregó
al marqués de La Fayette, héroe de la guerra de la independencia
estadounidense. Luis XVI, incapaz de contener la corriente
revolucionaria, ordenó a las tropas leales retirarse. Volvió a solicitar
147
Op. Cit. Pág. 3
145
los servicios de Necker y legalizó oficialmente las medidas adoptadas

por la Asamblea y los diversos gobiernos provisionales de las
provincias. 148
El Rey, Luis XVI, ante estos hechos, tuvo que aceptar la

iniciativa y declarar el inicio de la Asamblea Nacional Constituyente.
La que fue proclamada por el Tercer Estado el 17 de junio de 1789.
Luis XVI se vio obligado a ceder ante la continua oposición a los
decretos reales y la predisposición al amotinamiento del propio
ejército real. El 27 de junio de 1789 ordenó a la nobleza y al clero que
se unieran a la autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente,
que quedó constituida definitivamente el 9 de julio con la
participación de los tres estamentos. En la Asamblea se encontraron
tres posiciones: los aristócratas como seguidores del antiguo régimen,
los monárquicos partidarios de una revolución moderada y los
patriotas o demócratas que buscaban la revolución
socioeconómica.149
Desde el primer momento la burguesía, aprovechándose de las

masas populares para presionar, se esforzó por estabilizar la acción
revolucionaria. Quisieron controlar los distritos, las secciones y
también al ejército. En este contexto, el 14 de julio de 1789 se
produjo la toma de la Bastilla, que puede interpretarse como un
movimiento de las masas empujada por la crisis, al servicio de la
ideología burguesa. Durante la asamblea Nacional Constituyente se
elaboraron tres documentos importantes:
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

(1789)
La Constitución Civil del Clero (1790)
La Constitución de 1791
Tras la aprobación el 30 de septiembre de 1791 de la

Constitución, se disolvió la Asamblea Nacional Constituyente y se
convocaron elecciones a la Asamblea Nacional Legislativa.
148
Op. Cit. Pág. 4
149
Op. Cit. Pág. 5-6
146
El preámbulo de la Constitución de Francia reza:
―El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los

derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y
como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y
completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946.
En virtud de estos principios y del de la libre determinación de

los pueblos, la República ofrece a los Territorios de Ultramar que
manifiesten la voluntad de adherirse a ella nuevas instituciones
fundadas en el ideal común de libertad, igualdad y fraternidad y
concluidas para favorecer su evolución democrática‖.
Apenas alcanzada por los pueblos libres la victoria sobre los

regímenes que pretendieron sojuzgar y degradar la persona humana,
el pueblo francés proclama, una vez más, que todo ser humano, sin
distinción de raza, de religión o de creencias, posee derechos y
libertades del hombre y del ciudadano, consagradas por la
Declaración de Derechos de 1789, y los principios fundamentales,
reconocidos por las leyes de la República. Proclama, además, como
particularmente necesarias en nuestra época, los principios políticos,
económicos y sociales. 150
Declara solemnemente su adhesión a los derechos humanos,

sin cuyo cumplimiento ninguna Constitución sería digna de su
nombre. Mientras en muchos países se ha realizado una relación
exhaustiva y actual de dichos derechos, en Francia se ha optado por
hacer una remisión al pasado. Así, el preámbulo de la Constitución
de 4 de octubre de 1958 remite expresamente a dos textos anteriores,
a los que el pueblo francés proclamó solemnemente su adhesión. Se
trata de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 y del Preámbulo de la Constitución de 1946.151
El primero de estos dos textos ha sobrevivido al transcurso del

tiempo, ya que se trata de una verdadera carta de libertades
individuales. Es imperecedera porque sólo pervive en el tiempo lo que
se fundamenta en los derechos imprescriptibles de todo ser humano.
Por otra parte, es incompleta porque no hace referencia a los
150
Op. Cit. Pág. 6
151
Op. Cit. Pág. 6
147
derechos colectivos, que se encuentran precisamente en el Preámbulo

de la Constitución de 1946, un siglo y medio después de 1789,
colocado al mismo nivel que las libertades individuales.
La libertad y la igualdad, tanto de forma general como en

relación con ciertos aspectos, tales como la práctica del principio de
la dignidad humana, que se plasma y consolida en los derechos de
carácter económico y social, se pueden ejercitar tanto de forma
colectiva como individual.
Así, con los diecisiete artículos de 1789 y los dieciocho epígrafes

de 1946 se completa el cuadro. De esta forma se han otorgado a
Francia y a los franceses derechos y libertades fundamentales,
expresados de una forma suficientemente precisa que brinda una
verdadera protección y lo suficientemente abierta para evolucionar al
ritmo de la conciencia colectiva.152
4. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala
La Constitución de la República de Guatemala, decretada por la

Asamblea Constituyente el 2 de febrero de 1956, así como la
Constitución de la República de Guatemala aprobada por la
Asamblea Constituyente el 15 de septiembre de 1965, tienen como
prólogo un breve preámbulo en donde se expresan los grandes fines
para los cuales fueron instituidas. Dentro de los acontecimientos que
procedieron a la promulgación el 31 de mayo de 1985 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, tenemos que: ―El
23 de marzo de 1982 se produjo un golpe de Estado, en el que una
parte del ejército ejerció una acción contra la cúpula de la institución a
la que responsabilizó de una situación de desorden y corrupción.
Asume el mando un triunvirato militar. Se emitieron tres leyes que
coadyuvaron con el proceso de transición, las cuales fueron la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo Electoral, la Ley del Registro de
Ciudadanos y la Ley de Organizaciones Políticas. Se producen cambios
dentro del mando militar y asume el Ministro de la Defensa de ese
entonces General Oscar Humberto Mejía Victores, quien convocó a
elección de una Asamblea Nacional Constituyente encargada de
elaborar una nueva Constitución y dos leyes constitucionales, la
Electoral y la referente a las garantías constitucionales. El 31 de mayo
152
Op. Cit. Pág. 7
148
de 1985 se promulgó una Constitución bastante desarrollada, la cual

consta de 281 artículos y 22 disposiciones transitorias y finales.
Contiene una extensa gama de derechos individuales, económicos,
sociales y culturales, a los cuales acertadamente se les denominó
―Derechos Humanos‖, además, incluye normas de gran avance, tales
como la contenida en el artículo 46 que reconoce la preeminencia del
derecho internacional en materia de derechos humanos sobre el
derecho interno‖.153
Se crean instituciones novedosas como la Corte de

Constitucionalidad, la cual se conceptúa como un tribunal colegiado,
de carácter permanente, cuya función esencial es la defensa del
orden constitucional (268). Este tribunal posee amplias facultades
para cumplir su misión y dentro de éstas se encuentra la de conocer
de acciones de amparo en única instancia, y en apelación de los
amparos biinstanciales, también conocer de las
inconstitucionalidades generales y en apelación de las
inconstitucionales en caso concreto. Tiene competencia para resolver
opiniones consultivas y dictámenes en razón de su competencia, y
para actuar, opinar, dictaminar, o conocer de aquellos asuntos que le
competen establecidos en la Constitución. También se crea la figura
del Defensor del Pueblo, Ombudsman o ―Procurador de Derechos
Humanos‖ como se le llama en la Constitución, que es un
comisionado del Congreso de la República para la defensa de los
Derechos que la Constitución garantiza. El régimen político electoral
se enriqueció con la creación del Tribunal Supremo Electoral y su
desarrollo a través de la Ley Constitucional de la materia, de esta
manera se mantiene un control concentrado en materia electoral. Se
continúa con la división tripartita de poderes, estableciéndose un
sistema de frenos y contrapesos a través de diferentes controles
interórganos e intraórganos. 154
El derecho constitucional guatemalteco está orientado por

principios que permiten su correcta interpretación, y puesto que las
normas de derecho constitucional son de carácter general, no pueden
detenerse a explicar casos específicos. Puede ser que al momento de
aplicar una norma constitucional por algunas circunstancias no se
153
Digesto Constitucional, Corte de Constitucionalidad, Guatemala. 2001. Pág. 659.
154
Op. Cit. Pág. 660
149
encuentre explícitamente delimitada, es precisamente aquí donde

entran a funcionar los principios constitucionales que señalan las
garantías y derechos de que están asistidos todos los miembros de la
comunidad.
El preámbulo de nuestra Constitución Política, literalmente

dice: ―INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS, nosotros los representantes
del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente, reunidos
en Asamblea Nacional Constituyente con el fin de organizar jurídica y
políticamente al Estado; afirmando la primacía de la persona humana
como sujeto y fin del orden social, reconociendo a la familia como
génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales
de la sociedad y al Estado como responsable de la promoción del bien
común, de la consolidación del régimen de legalidad, seguridad,
justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros
antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural,
dedicados a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos
dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde
gobernados y gobernantes proceden con absoluto apego al Derecho‖.
El preámbulo de la Constitución Política155 contiene una

declaración de principios por la que se expresan los valores que los
constituyentes plasmaron en el texto, siendo además una invocación
que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgación de la
Carta fundamental.
No contiene una norma positiva ni tampoco podría convertirse

en la interpretación de conceptos claramente comprensivos, quiere
decir, que sí puede convertirse en fuente de interpretación ante
preceptos que pudieran dejar dudas sobre el alcance de dichos
preceptos.
Dentro de los grandes fines contenidos en el preámbulo de la

Constitución Política de Guatemala están:
Consolida la primacía de la persona humana. Afirma la

primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden
social y reconoce a la familia como génesis primario y
155
Gaceta No. 49, expediente No. 386-98, pág. No. 552. sentencia del 11/09/98 de la
Corte de Constitucionalidad.
150
fundamental de valores espirituales y morales de la

sociedad.
El Estado como responsable de la promoción del bien común.

Reconoce al Estado como responsable de la promoción del
bien común, pues, el fin supremo del Estado es la
realización del bien común, y es esto, precisamente, para lo
que los legisladores están legitimados, dentro del marco de
su concepción ideológica y sin infringir preceptos
constitucionales: perseguir objetivos generales y
permanentes y no fines particulares.
La obtención del bien común es la razón de la existencia del

Estado, lo que no debe entenderse únicamente en la adquisición de
bienes materiales, sino principal y primordialmente en la obtención
de los satisfactores de las necesidades de salud, educación,
espirituales, culturales, morales, etc. para toda la población.
El bien común es el elemento teleológico o espiritual que

persigue el Estado. El Estado de Guatemala, como ente cultural,
tiene por objeto la obtención de un fin. Se sabe que todo producto de
la cultura humana se caracteriza por llevar dentro de sí una
finalidad, aquello para lo cual es creado el ser humano.
Siendo el Estado una institución humana tiene naturalmente

un fin. Quienes componen el Estado de Guatemala, los gobernados y
los gobernantes al agruparse formando la sociedad estatal, persiguen
un fin, este fin es el bien común que es la razón ultima del Estado de
Guatemala y su diferencia específica con otras sociedades.
El sujeto beneficiario del bien común, naturalmente, es el

conjunto de habitantes del Estado de Guatemala, todo el público
integrado por éstos, los que se encuentran en el territorio nacional.
El Estado como propiciador de la consolidación del régimen

de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz
El preámbulo promueve el valor justicia entre las relaciones

entre gobernantes y gobernados y entres éstos, pues este valor es
primordial para la vida social y el valor paz que consolida la
convivencia fraterna entre los guatemaltecos. La libertad que es el
objetivo de mayor trascendencia que contiene el preámbulo de la
Constitución Política, es un derecho natural de todos los
151
guatemaltecos sin diferencia de cualquier índole, pero, la libertad no

es un valor que surge de manera espontánea, sino es un valor que se
adquiere, se discute, se reflexiona, se aprende y aplica en la vida
diaria, pero ante todo, es un valor que se gana y defiende. Está
siempre latente en nuestro ser y nuestra mente, y, precisamente,
cuando es obstruida o está en condiciones adversas, es cuando se
considera en toda su magnitud por qué vale.
La Corte de Constitucionalidad estima que la libertad personal

es un derecho humano que la Constitución de la República garantiza,
de tal suerte, que únicamente por los motivos y en la forma que la
misma Constitución y la ley específica de la materia señalan, puede
ser restringida.156
Impulsa la plena vigencia de los Derechos Humanos.
Nuestra Constitución agrupa los derechos humanos dentro del

Título II de la misma, pero claramente se distingue que en el Capítulo
I, bajo acápite de Derechos Individuales, figuran los que la doctrina
divide en civiles y políticos, mientras que en el Capítulo II,
denominado Derechos Sociales, agrupa los derechos humanos que se
conocen como económicos, socioculturales. Los derechos individuales
muestran claramente su característica: unos, los civiles, con un
contenido negativo que implica obligaciones de no hacer y, los otros,
los políticos, el reconocimiento de la facultad que los ciudadanos
tienen para participar en la organización, actuación y desarrollo de la
potestad gubernativa…157
156
Gaceta No. 17, expediente No. 209-90, pág. 209, sentencia del 24/09/90, de la Corte
de Constitucionalidad.
157
Gaceta No. 8, expediente No. 87-88, Pág. 184, sentencia del 26/05/88, de la Corte de
Constitucionalidad.
152
CONCLUSIONES

afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fín
del orden social y reconoce a la familia como génesis
primario y fundamental de los valores espirituales y morales
de la sociedad.
2. El preámbulo de la Constitución Política de Guatemala, no
contiene cláusulas operativas, o sea, aquellas que reconocen
al titular del derecho la facultad de exigir coactivamente
conductas o abstenciones concretas a ciertas personas o al
mismo Estado.
nunca puede ser invocado para agrandar los poderes
conferidos al gobierno en general o alguno de sus
departamentos, no puede ser fuente legítima de algún poder
implícito.
4. La obtención del bien común es la razón de la existencia del
Estado, lo que no se entiende únicamente en la adquisición
del bienes materiales, sino principalmente en la obtención de
los satisfactores de las necesidades de salud, educación,
espirituales, culturales, morales, para toda la población.
5. La Corte de Constitucional es la intérprete final de la
Constitución como contrato social para determinar los
contenidos normativos que no fueron escritos por los
constituyentes.
153
154
BIBLIOGRAFÍA
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Ediar. Buenos Aires, 1979.
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TENA RAMÍREZ, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Edición
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155
156
TEMA VII
PROPIEDAD PRIVADA Y MEDIO AMBIENTE:

LÍMITES CONSTITUCIONALES Y LEGALES
Doctorando:
Martín Abaj Hernández
157
158
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 161
1. Antecedentes filosóficos del derecho de propiedad ........ 163
1.1. En la antigüedad ....................................................... 163
1.2. En la edad media ....................................................... 163
1.3. En el mundo contemporáneo ..................................... 164
1.4. Renacimiento de la función social .............................. 165
2. La protección del ambiente un mandato internacional .. 168
2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado ......... 168
3. Propiedad privada y medio ambiente ¿contradicción

constitucional y legal? ..................................................... 170
3.1. El bien común ........................................................... 170
3.2. El derecho de propiedad privada ................................ 171
3.3. Obligación estatal en materia ambiental ..................... 171
3.4. Preeminencia del interés social sobre el particular ..... 172
159
CONCLUSIONES ...................................................................................175
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................177
160
INTRODUCCIÓN
E
l medio ambiente forma parte del contenido esencial del
derecho de propiedad privada, y la función social es parte
intrínseca de éste.158
Fue a partir de la Revolución Industrial que los problemas

ambientales comenzaron a agravarse cada vez más en todo el mundo.
Eso porque la degradación de la naturaleza, aunque pueda ocurrir en
pequeña escala en las sociedades anteriores al capitalismo, es algo
típico del desarrollo del capitalismo y de la industrialización.
De hecho, el sistema capitalista está organizado para el lucro, a

través de la producción de mercaderías, o sea, bienes o servicios que
son producidos para el intercambio y no para el productor. Y lo
importante de una mercadería no es su utilidad sino su valor de
cambio (de mercado). Así, prácticamente todo lo que existe pasa a ser
una mercadería en el capitalismo: el trabajador (como asalariado), los
alimentos, los servicios médico-hospitalarios y los deportes (por los
cobros por ingresar a las instalaciones deportivas), y la propia
naturaleza (los suelos, la vegetación, el agua, pieles de animales,
etc.); esto, porque el capitalismo fomenta en las personas la
mentalidad de la competencia, y para las empresas lo importante no
es lo que es bueno para todos, sino lo que le genere las ganancias
más rápidamente, aunque ello conlleve consecuencias negativas para
la humanidad. Por ello, para una empresa capitalista es mejor
deforestar un bosque para comerciar la madera, que conservarlo. Y la
reforestación sólo la realizaría si la misma le representara algún
158
Aguilera Vaques, Mar, Derecho Constitucional para el Siglo XXI, 2003, tomo I,
España, Thomson Aranzadi. Pág. 1447
161
dividendo.
El medio ambiente del hombre puede ser dividido en medio

cultural y medio natural. El medio cultural es producto de la actividad
humana: los edificios, la agricultura, las instituciones políticas y
sociales, las industrias, etc. El medio natural es fruto de la
naturaleza: los suelos, los ríos, los climas, el relieve, la vegetación
original, etc. Con el desarrollo del capitalismo y la industrialización,
el medio cultural pasa a predominar sobre el natural; este último se
transforma y acaba por depender cada vez más de la acción humana.
El hombre en su medio ambiente depende tanto de los

elementos naturales (el aire que respira, la luz solar, los suelos) como
de aquellos que fueron creados por él (los vehículos, las carreteras,
las viviendas). De esta forma, el conjunto de elementos que
constituyen el medio ambiente del hombre es fundamental para su
vida. La cuestión ambiental, por tanto, determina la calidad de vida
de los grupos humanos. Decimos que ocurre un deterioro del medio
ambiente, esto es una contaminación, cuando determinados
elementos fundamentales para una buena calidad de vida se han
deteriorado: el aire contaminado por gases nocivos, los ríos llenos de
basura y residuos industriales, el ruido excesivo en las ciudades que
puede generar neurosis en las personas, las viviendas sin los
servicios esenciales mínimos (agua domiciliar, drenaje, etc.), los
alimentos contaminados y otros productos peligrosos para la salud.
De tal manera que es el sistema económico el que en las

últimas décadas ha modificado el medio ambiente con la mayor
facilidad, devastando bosques y selvas, contaminando los ríos, los
lagos y la atmósfera, extinguiendo ciertas especies animales y
forestales, en fin, deteriorando la calidad de vida de la mayoría de los
guatemaltecos.
En la época contemporánea, atendiendo a la contaminación que

en todo el mundo padece la humanidad, y que a largo plazo impide
ejercer el derecho a la vida, el máximo organismo mundial ha
recomendado a todos los Estados la preservación de la naturaleza o
medio ambiente, y en la lucha por esa preservación y el mejoramiento
del entorno natural, se invocan en Guatemala argumentos
constitucionales que favorecen dicha protección, mientras otros
juristas invocan una violación a la Constitución en el caso de algunas
normas jurídicas ambientales.
162
1. Antecedentes filosóficos del derecho de propiedad
1.1. En la antigüedad
Hay que principiar diciendo que Platón era enemigo de la

propiedad privada159 y puede afirmarse que la filosofía que
fundamentó primeramente la propiedad privada fue el idealismo
pitagórico, ya que el pensamiento político de la antigua Grecia
durante el período de las polis y su desarrollo primitivo, y fueron los
primeros filósofos griegos los que dedicaron la principal atención a
los problemas del mundo, tratando primeramente de explicar la
construcción del planeta en su conjunto.
Cuando la vieja nobleza gentilicia (los eupátridas, o los ―bien

nacidos‖), son derrotados por los aristócratas, la ideología de éstos
encontró su expresión ideológica en la teoría de Pitágoras, quien
sostuvo el criterio que los hombres deben someterse a un orden,
subordinarse a las autoridades y respetar las leyes. Demás está
recordar que la división de la sociedad en clases antagónicas conllevó
la aparición del Estado y del Derecho, y éste regulaba lo relativo al
derecho de propiedad que incluyó como bienes apropiables a otros
hombres (los esclavos).160
1.2. En la edad media
En este período, el derecho de propiedad se basó en las teorías

teocráticas que fueron contradictorias. La doctrina de la iglesia
católica fue la ideología dominante en Europa occidental y sobre sus
dogmas se construyó el ordenamiento jurídico. Las doctrinas de las
dos espadas, la del sol y la luna y la de la luz sobre las tinieblas,
generaron luchas entre monarcas y el papado y cada parte interpretó,
de acuerdo a sus intereses y a los de la clase dominante, dichas
teorías. Así, por ejemplo, en el siglo XIII, durante el reinado de
Federico Barbarroja, sus asesores, que eran todos jurisconsultos,
adjudicaron al monarca el poder y el derecho de propiedad sobre todo
el territorio, y era él, como titular del poder político el único facultado
159
Sabine, George, Historia de la teoría Política. México: FCE, 1991. Pág. 55
160
Pokrovski, V.S., Historia de las Ideas Políticas. Guatemala: Cooperativa de
Servicios Varios, Fac. de CC.EE., USAC., 1996. Pág. 19
163
para enajenarlo a favor de terceros.161 La posición jurídica de los

juristas germánicos se fundamentó en el derecho romano que
concedía poder absoluto a los emperadores. La misma opinión
sustentó Thomas Hobbes quien sostuvo que el gobernante debe estar
por encima de la ley y ―tener poder sobre toda la propiedad…‖162
En el siglo XVI, Juan Bodino (1530-1596) como teórico de la

burguesía francesa tuvo un principio que hasta hoy la clase
dominante del capitalismo mantiene vigorosamente la inviolabilidad
de la propiedad privada: ―Este derecho está garantizado por la ley
natural, pero constituye para Bodino algo más que una mera limitación
al poder del soberano. Tan sagrada es la propiedad que el soberano no
puede tocarla sin el consentimiento del propietario.‖ 163 David Hume
partidario del iusnaturalismo (Derecho Natural) indicó que la paz y la
seguridad humanas dependen de la observancia estricta de tres leyes
fundamentales del mundo natural: la estabilidad de la posesión, la
transferencia de la propiedad por consentimiento, y el cumplimiento de
las promesas.164 En función de ese Derecho Natural, Thomas Hobbes
sostuvo que el derecho de propiedad estaba en función del bien
público y la función de legislar sobre esta materia era tarea del poder
civil al que definió como el derecho de promulgar leyes penales para
la regulación y conservación de la propiedad, y de utilizar la fuerza en
la ejecución de las leyes en función del bienestar general.165
1.3. En el mundo contemporáneo
Las ideas de la edad media se mantuvieron incuestionables

hasta 1848, cuando Marx y Engels lanzan al mundo el Manifiesto
Comunista, que fue un punto del programa la abolición de la
propiedad privada. A raíz de este planteamiento, también surgió en el
siglo XIX, en Alemania, el Socialismo Democrático o Social
Democracia que plantea en su Tesis 21 la necesidad de una
161
Ibíd., p. 71.
162
Crossman, R.H.S., Biografía del Estado moderno. México: FCE, 1978. Pág. 77.
163
Sabine, Op. Cit., Pág. 304.
164
Sola, Juan Vicente, Una teoría de la constitución, Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot, 2006. Pág. 417.
165
Sabine, Op. Cit. Pág. 392.
164
―propiedad privada controlada.‖ 166 El planteamiento comunista de

eliminación de la propiedad privada y su sustitución por la propiedad
estatal y colectiva, está en función de la lucha de clases,
considerándose a la propiedad capitalista como la generadora de
todas las contradicciones y males sociales. Por su parte, la
socialdemocracia, al proponer una propiedad privada controlada, no
elimina del todo la propiedad privada sino algunos de los sectores
estratégicos para la economía de un país.167
Corea del Norte es el único país donde subsiste el clásico

sistema del denominado socialismo científico que gobernada por el
partido comunista eliminó toda la propiedad privada. Cuba y China
se han abierto ligeramente a la inversión extranjera, y en el resto del
mundo donde impera la propiedad privada, hay que decirlo, en
muchos, la propiedad privada es controlada o como se dice en
lenguaje jurídico-político, es una propiedad privada en función social,
pues los propietarios tienen estricta obligación de utilizarla y
explotarla en beneficio de la sociedad so pena de una expropiación.
1.4. Renacimiento de la función social
La ―función social‖ de la propiedad privada fue reconocida por

la Constitución guatemalteca de 1945, sin embargo, ello fue
considerado por los capitalistas como ―comunismo.‖ Actualmente, el
criterio político-constitucional ha cobrado auge ante la compleja
situación ambiental y ecológica del mundo. Al respecto, existe el
Tomo I del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
celebrado en Sevilla en diciembre de 2003 donde se recoge un
166
Meyer, Thomas, El Socialismo democrático 36 tesis, San José, Costa Rica: Centro
de Estudios Democráticos de América Latina, 1985. Pág. 75.
167
Hay que aclarar que no hay uniformidad en la práctica socialdemócrata en todos los
países ni en todos los partidos de dicha doctrina. Por ejemplo, cuando el Partido
Socialista Obrero Español (PSOE) ganó por primera vez las elecciones en España, entre
sus primeras medidas estuvo la privatización de la banca y del comercio exterior, y luego
el mismo gobierno de Felipe González en sus postrimerías nuevamente privatizó dichos
sectores de la economía atendiendo a que ya no existía ninguna crisis económica.
Entonces se deduce que la socialdemocracia, lejos de ser un enemigo del sistema
capitalista es un aliado estratégico a largo plazo. Incluso, actualmente los
socialdemócratas venezolanos agrupados en Acción Democrática (también miembro de
la Internacional Socialista) han acuerpado los proyectos políticos contra el gobierno de
Hugo Chávez.
165
renacimiento de la función social. Sin embargo, ya desde 1922 la

Suprema Corte de los Estados Unidos había resuelto que si la
regulación de la propiedad va demasiado lejos se está en el caso de
una expropiación.168 Es decir, cuando no se regula mucho, se está
ante la propiedad ilimitada, pero si hay regulaciones por razones
ambientales o ecológicas puede regularse más, y si es el caso podrá
procederse a una expropiación regulada legalmente. El profesor
Aguilera Vaques por ejemplo, incluye también el derecho de un
propietario a que en sus colindancias no instale una planta
nuclear169 pero si se necesita la propiedad del afectado puede ser
expropiado. Y como dice el mismo profesor citado: ―de hecho, la
propiedad nunca ha sido ilimitada…‖ 170 El jurista también indica que
la función afecta al contenido de la propiedad de forma que puede
afirmarse que hoy no existe un solo estatuto de propiedad sino
distintos estatutos que se aplican a cada tipo de propiedad. Acá se
refiere a los estatutos de autonomía de cada una de las comunidades
autonómicas españolas. A lo que los españoles les llaman ―estatutos
de autonomía‖; canadienses, argentinos, mexicanos y otros les
llaman ―constituciones estatales.‖ Esto es lo que explica que la
institución de la propiedad varíe de una comunidad a otra en
España, siendo el caso de Andalucía, donde primero se emitió una
Ley de Reforma Agraria.
Agrega Aguilera algo muy importante: ―Si se concibe un concepto

amplio de la función social, entonces podrán imponerse límites
importantes a la propiedad sin que sea necesario acudir a la
expropiación…‖ Acá hay que tener claro que también influye la
cultura y, por razones de cultura política, no en todos los países
puede procederse de idéntica manera. En algunos, precisamente,
habrá que recurrir a la expropiación, porque el propietario pretenderá
interpretarla de manera ilimitada y le da una interpretación subjetiva
a la función social. En todo caso, apunta algo revelador para el siglo:
―hoy la función social es parte intrínseca del derecho de
propiedad…‖171
168
Aguilera Vaques, Op. Cit., Pág. 1441.
169
Ibíd., Pág. 1442.
170
Ibíd., Pág. 1444.
171
Ibíd., Pág. 1446.
166
En el siglo XXI, la República Mexicana continúa con su

Constitución Federal promulgada desde el lejano año de 1917, año
desde el que existe en dicho país la propiedad privada en función
social y la estrictamente privada puede ser expropiada.172 En este
caso, la expropiación no es producto de la justicia jurisdiccional, sino
de la justicia administrativa.173
Puede concluirse perfectamente que estamos en presencia de

una evolución de la propiedad privada en función de la salvación
general de la especie humana por razones ambientales y ecológicas, y
esa evolución jurídica principia a revelarse en la legislación interna
de muchos países del mundo. Estas son las razones por las cuales,
en todos los países donde se practica la expropiación o debe
practicarse, como muy bien lo indica el Prof. Madrazo ―se hace
mediante indemnización, necesariamente.‖ 174 En el caso de
Guatemala, el ponente considera que no es necesario recurrir a la
tipificación de la función social de la propiedad, por cuanto que el
Artículo 121 de la Constitución establece los bienes, incluso bienes
naturales, que forman parte del patrimonio del Estado pudiendo
mencionar el inciso b): ―Las aguas de la zona marítima que ciñe las
cosas de su territorio, los lagos, ríos navegables y sus riberas, los ríos,
vertientes y arroyos que sirven de límite internacional de la República,
las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico,
las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación
por ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y
término que fije la ley.‖ Queda claro que las aguas subterráneas son
estatales y el Estado puede disponer legalmente de las aguas
superficiales que no aprovechen los particulares. Sin embargo,
muchas personas individuales y jurídicas abusan de la libertad y el
Estado no ha hecho valer su autoridad ni su poder, por cuanto los
particulares disponen a su libre albedrío de aguas subterráneas,
enriqueciéndose a costa de dicho bien natural de propiedad estatal.
Esta teoría patrimonialista está plasmada en todas las
172
Madrazo, Jorge, Reflexiones Constitucionales, México: Editorial Porrúa-UNAM,
1994. pág. 67.
173
Ibíd.
174
Ibíd, Pág. 71.
167
constituciones, tal y como lo indica el tratadista Jorge Madrazo.175
2. La protección del ambiente un mandato internacional
2.1. Derecho a un medio ambiente sano y adecuado
El jurisconsulto guatemalteco Carlos García Bauer en su obra

Los Derechos Humanos en América Latina, nos indica que el derecho
a un medio ambiente sano y adecuado es de los nuevos derechos
humanos que ocupan la atención de los estudiosos de las ciencias
jurídicas. Y huelga decir que le asiste toda la razón, pues hay cursos
y postgrados en materia jurídico-ambiental, así como leyes
nacionales e internacionales sobre la materia; también se han
realizado todo tipo de eventos científicos como talleres, foros, mesas
redondas, conferencias, etc, con un enfoque multidisciplinario, para
que los juristas tengan bases y puedan proceder a realizar
anteproyectos de leyes nacionales e internacionales en la materia.
García Bauer informa que sobre el concepto ―ambiente‖, el

profesor Pierre-Marie Dupuy de la Universidad de Estrasburgo dice
que el término es ambiguo porque proviene de una realidad física y
un contexto social, y que según los ecólogos la primera (la realidad
física) es el ―ecosistema‖, mientras que los arquitectos, sociólogos y
urbanistas hablan de ―medio ambiente‖ porque existe un medio
ambiente urbano y medio ambiente laboral.
Sin el menor ánimo de contradecirle al Dr. García Bauer, el

medio ambiente laboral puede ser urbano como rural, ¿o acaso los
ingenios azucareros que constituyen un medio ambiente laboral no
están en las áreas rurales?. La discusión sobre los conceptos es,
propia del mundo del museo del Derecho como diría el extinto
abogado guatemalteco Guillermo Alfonso Monzón Paz.
Para ejercer plenamente este derecho a un medio ambiente y

adecuado, es importante tener presente el Principio 2 de la
Declaración de Estocolmo que García Bauer nos transcribe: ―Los
recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la
flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los
ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las
generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa
175
Ibíd. Pág. 62.
168
planificación u ordenación según convenga.‖176
Puede definirse entonces el medio ambiente: como el entorno

cultural y natural en que el hombre, nace, crece y se desenvuelve en
su vida social: la casa, la ciudad, el lugar de trabajo, y el paisaje
natural.177
Atendiendo a lo anotado en la introducción, es que se

comprenden varios instrumentos jurídicos internacionales en materia
ambiental. Así, por ejemplo, el 21 de noviembre de 1972, en París,
Francia, durante la Conferencia General de la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), se suscribió la Convención para la Protección del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural.178 Dicha Convención fue
suscrita por, los Estados con el convencimiento de que ―el patrimonio
cultural y el patrimonio natural están cada vez más amenazados de
destrucción, no sólo por las causas tradicionales de deterioro sino
también por la evolución de la vida social y económica que las agrava
con fenómenos de alteración o destrucción más temibles.‖ Tuvieron
presente asimismo que ―el deterioro o la desaparición de un bien del
patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento nefasto
del patrimonio de todos los pueblos del mundo.‖ Entre los bienes del
patrimonio natural están los ríos, los lagos, los bosques, etc.
En consonancia con lo anterior, y teniendo presente la

naturaleza integral e independiente del planeta como hogar de todos
los seres humanos, los Estados suscribieron en Río de Janeiro la
Declaración de Río Sobre el Ambiente y el Desarrollo, Declaración en
la cual proclamaron, en los Principios 10 y 11, que la mejor manera
de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos
y que los Estados deben promulgar leyes eficaces en la materia.179
Concluyamos con Aguilera diciendo que si no se comparte el criterio
176
García Bauer, Carlos, Los derechos humanos en América, Guatemala: Tip. Nac.
1987. Pág. 82.
177
Definición propia en base a las consideraciones establecidas previamente y en la
introducción del presente trabajo.
178
El texto íntegro de esta Convención, en: Zepeda López, Guillermo: Derecho a un
medio ambiente sano, Guatemala: Editorial Oscar de León Palacios, 1998. Págs. 71-86.
179
El texto íntegro de esta Declaración en Zepeda López, Op. Cit. Págs. 143-148
169
del profesor Mar Aguilera Vaques, en el sentido que el medio

ambiente forma parte del contenido del derecho de propiedad, porque
el medio ambiente debe ser una propiedad colectiva, es decir,
patrimonio de todos los habitantes y, como tales, todos debemos
velar y conservarlo, aunque alguna persona en lo individual pueda
ser afectada en cuanto a su patrimonio territorial.
En este campo, el tratadista Juan Vicente Sola analiza los

límites que en diferentes países se le ha, impuesto a la propiedad
privada atendiendo a diversos factores que afectan la vida social y
política de un país. Por ejemplo, menciona que el derecho alemán
reconoce la economía social de mercado, sin embargo, el Estado de
Hamburgo ha aprobado una ley de diques y represas, estableciéndose
en la misma que todas las tierras dedicadas a los pastos donde se
construyan diques deben registrarse como propiedad pública.180
En todo caso, por razones industriales y muchos otros casos

ambientales, si procede la expropiación, el propietario debe ser
indemnizado, y se mencionan casos y sentencias de tribunales de
Buenos Aires, de algunos estados alemanes, de estados de la Unión
Americana, etc.
3. Propiedad privada y medio ambiente ¿contradicción

constitucional y legal?
3.1. El bien común
De conformidad con el Artículo 1º. de la Constitución Política de

la República, el Estado de Guatemala está organizado para proteger a
la persona y a la familia y su fin supremo es la realización del bien
común. Es decir, que el Estado debe propender al bienestar y
felicidad de los habitantes y para ello debe garantizarles todos los
bienes y servicios a su alcance. En este sentido, los recursos
naturales son bienes naturales sobre los que el Estado debe legislar,
precisamente para garantizarles su desarrollo integral, lo cual
implica la aplicación de los instrumentos jurídicos que en materia
ambiental ha firmado y aprobado el Estado de Guatemala, al mismo
tiempo que debe emitirse una ley sobre el uso racional del agua.
180
Sola, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, Argentina: Abeledo-Perrot
(s.f.) Pág. 421.
170
3.2. El derecho de propiedad privada
El artículo 39 de la carta magna, textualmente indica:

―Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un
derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer
libremente de sus bienes de acuerdo con la ley.
El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear

las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus
bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo
nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.‖
De la lectura del artículo se desprende claramente que el

Estado está facultado para regular todo lo relativo al uso, disfrute de
la propiedad privada, en consecuencia, ese uso y disfrute no puede
ser ilimitado porque ello es contradictorio con la vida en sociedad.
3.3. Obligación estatal en materia ambiental
Acá hay que tener la claridad plena sobre lo que al respecto

indica nuestra Constitución: ―Artículo 97. El Estado, las
municipalidades y los habitantes del territorio nacional están
obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que
prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio
ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar
que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la
tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredación.‖
Nótese claramente que son el Estado, las municipalidades y los
habitantes (se sobreentiende que también los extranjeros residentes)
para quienes se establece la obligación de propiciar ―el desarrollo‖,
pero ―dictar las normas‖ no les compete a todos, porque esas normas
son las leyes, y emitir éstas es una facultad que únicamente le
corresponde a uno de los organismos del Estado: El Congreso de la
República. Sobre esto existe la Resolución de la Corte de
Constitucionalidad, contenida en el Expediente No. 470-94, que
declaró inconstitucional un Acuerdo que sobre aguas subterráneas
había emitido la Corporación Municipal de la Antigua Guatemala.181
Para su Resolución, la Corte de Constitucionalidad no se basó en el
181
Instituto de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable, Jurisprudencia Ambiental
Guatemalteca 1, 2ª. Ed.; 1999. IDEADS Guatemala, Págs. 19-22.
171
Artículo 97, sino en el 127 de la Constitución.
3.4. Preeminencia del interés social sobre el particular
También es importante tener claridad que el Artículo 44 de la

Constitución, cuando se refiere a los derechos inherentes a la
persona humana, no debe interpretarse en singular, porque no es
una persona sino millones de personas humanas los habitantes del
territorio nacional, y ello explica que el mismo artículo indique que
―El interés social prevalece sobre el particular.‖ Esto lo ha tenido
presente el máximo tribunal constitucional del país en muchas
resoluciones, en relación a los temas ambientales. Por ejemplo, en el
Expediente 302-90 contiene una acción de amparo promovida contra
el Decreto 42-90 que declaró Area Protegida la Sierra de las Minas, y
la Corte de Constitucionalidad improcedente la impugnación de dicho
decreto porque para su emisión el Congreso de la República también
se basó en el Decreto 4-89, Ley de Áreas Protegidas, y tanto éste
como el impugnado ―tratan de salvaguardar la salud de la nación en
cumplimiento de una norma constitucional (Artículo 93 de la
Constitución) que obliga no sólo al Estado mismo, sino también a sus
habitantes, a cumplir con el desarrollo social, económico y tecnológico
que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio
ecológico y no se refiere expresamente al presentado (a una persona
en particular).‖182
En lo que se refiere strictu sensu a la propiedad, sólo se tiene a

la vista una Resolución de la Corte de Constitucionalidad, y la misma
es de importancia capital, no sólo porque se refiere a esta institución
jurídica sino a una construcción privada de mucho tiempo antes a la
vigencia de la actual Constitución y leyes ambientales
contemporáneas. Y vamos a referir resumidamente parte de lo
contenido en el Expediente 1218-96 promovido por la Asociación
Guatemalteca Pro Defensa del Medio Ambiente (APRODEMA) contra
la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) en relación al
Proyecto Torres de Atitlán.
A) En el año 1974 (once años de la promulgación de la Carta

Magna) se inició la construcción en las riberas del lago de
Atitlán, en Panajachel, la construcción de los edificios Torres
182
Ibíd. p. 6.
172
de Atitlán;
B) En 1979 se suspendió la construcción por problemas

económicos y desacuerdos entre los propietarios; la
construcción fue interrumpida cuando el Edificio ―A‖ ya
tenía construidos dieciocho niveles; la ―B‖ dieciséis en cada
uno de sus extremos y catorce en el centro; y la torre ―C‖
también con dieciséis niveles;
C) Posteriormente se promulga la Constitución de la República

y la Ley de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA); luego diversas organizaciones ambientalistas
solicitan a CONAMA que requiriera de la organización
internacional no gubernamental Unión Internacional para la
Conservación de la Naturaleza (UICN) la evaluación de
Impacto Ambiental;
D) El 19 de julio de 1990, UICN presenta un informe,

indicando que la construcción de las torres tendría más
impactos negativos que positivos para el ambiente y
concluía recomendando ―demoler las estructuras
construidas‖;
E) Sin embargo, la UICN presentaba otras alternativas antes

que CONAMA se inclinara por aceptar ―la demolición de las
estructuras construidas‖:
1) La altura máxima de las torres sería de seis niveles
(lo que implicaba demolerle doce pisos a la Torre ―A‖;
a la Torre ―B‖ en cada uno de sus extremos y ocho en
el centro para un total de veintiocho pisos; y a la
Torre ―C‖ demolerle diez niveles). En total, demoler
del proyecto la cantidad de cincuenta (50) pisos o
niveles de apartamentos.
2) El embarcadero reducirlo a muelle;
3) Abandonar el proyecto del helipuerto; y,
4) Detener todo el trabajo hasta que se aprobara un
plan detallado de la terminación del proyecto…
F) La Asesoría Jurídica de CONAMA también avaló que las

torres fueran sólo de seis pisos atendiendo a las inversiones
173
económicas y respetando la buena fe con que fueron

construidas.
La Corte de Constitucionalidad, teniendo presente el derecho de

acción popular que la legislación otorga a cualquier persona
individual o jurídica para que denuncie a favor del medio ambiente, y
teniendo presente que los propietarios de las Torres de Atitlán no
impugnaron la participación de la Asociación Guatemalteca Pro
Defensa del Medio Ambiente, CONAMA siempre tuvo la obligación de
notificarle a esta institución de derecho privado sus resoluciones, y,
al obviar esta obligación, CONAMA le restringió su derecho al debido
proceso en un tribunal del departamento de Sololá; esto también
representó una restricción a la asociación como parte en el proceso
judicial y por lo mismo debía otorgársele debida protección
constitucional y para el efecto la CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
le otorgó amparo a APRODEMA, conminando a CONAMA a darle
cumplimiento a lo resuelto en el término de cinco días, so pena de
apercibimiento y multa.
174
CONCLUSIONES
1. No existe contradicción legal ni constitucional entre

propiedad privada y medio ambiente en la República de
Guatemala.
2. La Constitución Política de la República taxativamente hace

reserva específica sobre la conservación y mejoramiento del
medio ambiente y equilibrio ecológico, fenómenos a los que
debemos coadyuvar todos los habitantes, seamos o no
propietarios de bienes inmuebles.
3. El Organismo Legislativo Guatemalteco, en uso de las

potestad legislativa de que está investido por mandato
constitucional, puede emitir leyes que puedan efectivamente
lesionar a algún propietario en particular, pero ello no puede
ser interpretado como una lesión a sus derechos
constitucionales porque prevalece el interés general sobre el
particular y existe jurisprudencia constitucional al respecto.
175
176
BIBLIOGRAFÍA
CROSSMAN, R.H.S., Biografía del Estado Moderno. México: FCE,

1978.
AGUILERA VAQUES, Mar, Derecho constitucional para el siglo

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Abeledo-Perrot (s.f.)
177
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Guatemala: Editorial Oscar de León Palacios. 1998.
178
TEMA VIII
LOS DERECHOS NO ENUMERADOS
Doctorando:
Cynthia Mariela Salazar Muñoz
179
180
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 183
1. Antecedentes ...................................................................... 185
2. Denominaciones empleadas ............................................... 189
3. Derechos implícitos en otros derechos y derechos

implícitos en la norma fundamental ................................... 191
4. Definición de la cláusula de derechos no enumerados ........ 193
5. Cómo determinar un derecho no enumerado. Explicación

de la cláusula de los derechos no enumerados.................... 193
6. Declaración de la ONU de 1948. Derecho Internacional de

los Derechos Humanos ....................................................... 195
7. Derechos no enumerados y garantías no enumeradas, una

nueva percepción ............................................................... 196
CONCLUSIONES ...................................................................................203
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................205
181
182
INTRODUCCIÓN
E
n nuestra Constitución Política se reconoce de manera abierta
a los derechos no enumerados, dicho reconocimiento se
encuentra en el artículo 44. Para apreciar su contenido se hizo
necesario acudir a cuestiones doctrinarias, que se han expuesto en el
trabajo para darle la estructura que se consideró oportuna.
El presente trabajo parte de un estudio de nuestras

Constituciones a lo largo del tiempo, se inició con la Constitución de
Bayona, que si bien no regía en tiempos de independencia sí rigió
como un territorio que formaba parte integrante de España, y se hizo
con la mera intención de determinar si fue legado español el que se
transcribió en nuestro texto constitucional, a lo cual asumo la
posición de que no fue así.
Una vez considerados los antecedentes, se expuso acerca de las

denominaciones que se plantean los diversos autores al tema,
explicando lo relativo a la esencia del derecho que tratamos cuando
se abordó el tema de derechos implícitos para hacer notar que es un
derecho que no cabe en ese enunciado en su puridad.
Se aportó una definición del tema central, y se hizo la

exposición referente a cómo determinar un derecho no enumerado
considerando el criterio de que no es posible hacer un listado, sino lo
que si resulta apto es precisar presupuestos que deben de cumplir
para ser considerados como tal, y por último se indicó una nueva
percepción, las garantías no enumeradas diciendo que no son lo
mismo que los derechos, pero surgen debido a la protección que le
183
resulta inherente en algunos casos a los derechos que se deben hacer

valer.
Es este el contenido del presente trabajo, basado de nuestro

propio texto Constitucional.
184
1. Antecedentes
Según el maestro Edgar Carpio Marcos, Estados Unidos de

América es el primer país donde se incorpora la cláusula de los
derechos no enumerados, y ―aunque la configuración formal de la
cláusula de los derechos no enumerados se remonte al Bill of Rights
que en 1971 se incorporó a la Constitución de los Estados Unidos, a
través de la novena enmienda183-184 ―y como antecedente ideológico la
teoría del Contrato Social del racionalismo iusnaturalista con un
presupuesto individualista. También analiza la Declaración Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789‖185.
Juan Manuel Sosa explica que ―en sus orígenes ello respondió a
una concepción diferente acerca de los derechos, impregnada de los
postulados de la ilustración y el racionalismo o, dicho con mayor
precisión, teñida del individualismo, contractualismo (doctrina del
contrato social) y de iusnaturalismo. No partía del valor de la persona,
sino se justificaba en la limitación del poder estatal en salvaguarda de
derechos naturales previos retenidos por el pueblo y por sus
individuos. En tal sentido, el Estado, debía respetar aquellos derechos
naturales de los que el pueblo no dispuso para la suscripción del
contrato social‖186.
Para adecuar este estudio a nuestros intereses, conviene

analizar cómo surge en nuestro sistema jurídico la cláusula de
derechos no enumerados, se iniciará a partir de la Constitución de
Bayona, como primera Constitución Española porque en algún
momento rigió nuestro territorio, aún dependiente, y para establecer
183
Enmienda IX. Derechos Retenidos por el Pueblo. La enumeración en la Constitución
de ciertos derechos no se considerará que niega o menosprecia otros que retiene el
pueblo.
184
Carpio Marcos, Edgar. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de
Derecho Constitucional. Cláusula de los Derechos no Enumerados‖. Número 3, Julio-
Diciembre de 2000. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Pg. 6.
185
Ídem. Pg. 3.
186
Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos, Según la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. http://jmsosasacio2.blogspot.com/
2007 /03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html.
185
si fue legado187 del texto Constitucional Español el que reconocemos.
―El Estatuto de Bayona de 1808 fue el primer texto

Constitucional Español, a pesar de que este lugar suele asignarse a la
Constitución de Cádiz de 1812.‖188 En esta constitución ―se
reconocían, la inviolabilidad del domicilio en su artículo 126, la
detención, sólo en virtud de orden legal y escrita, salvo caso de
flagrancia esto en el artículo 127, la abolición de tormentos en el
artículo 133, libertad de imprenta artículo 145‖189, en sí no contaba
con una cláusula de numerus apertus.
La Constitución Política de la Monarquía Española,

—Constitución de Cádiz— al igual que la anterior, -la de Bayona-
no rige a Guatemala como estado independiente, sino como
integrante del territorio de las Españas, tal como lo dispone en su
artículo 10. Recoge en sus artículos ―247, 303 y 172 el principio de
legalidad, la prohibición de la tortura, y el límite a la autoridad del
Rey‖190, dentro de las limitantes a la potestad del Rey se puede ubicar
187
Se dice legado atendiendo a la Constitución Española de aquella época ya que
actualmente ―la Constitución Española de 1978 no contiene una cláusula abierta que
permita tutelar otros derechos de los expresamente recogidos en el texto. Se olvidó, o no
quiso recogerse, la norma sabia contenida en la Enmienda IX de la Constitución
norteamericana, votada por el I Congreso, el 25 de septiembre de 1789. Se dejó dicho
allí: `La enumeración que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como
denegación o menoscabo de otros derechos que conserva el pueblo`, pero el pueblo
español, igual que el norteamericano, conserva más derechos que aquellos enumerados
en la Constitución. ¿Cómo tutelar de manera efectiva esos derechos no-escritos en el
documento de 1978, esos derechos atípicos? Jiménez de Parga, Manuel. Presidente del
Tribunal Constitucional, ABC, diciembre 2003. Mutación, sí; Reforma, no.
http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm.
188
Fernández Sarasola. Ignacio. La Primera Constitución Española: el Estatuto de
Bayona. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte.
Nº. 26, 2006. Pgs. 89-109. http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2347089. Fue
una Carta Otorgada, a través de la cual Napoleón trató de institucionalizar un régimen
autoritario, pero con un reconocimiento básico de libertades. Aunque el modelo de halla
en el constitucionalismo napoleónico (Constitución francesa del año VIII, y textos
napoleónicos de Westfalia, Nápoles y Holanda), la participación de una Asamblea de
notables españoles sirvió para introducir unas leves particularidades al texto original, no
presentes en otros documentos de Bonaparte.
189
Corte de Constitucionalidad, Digesto Constitucional. Guatemala, 2005. Editorial
Serviprensa, S.A. Pg. 15.
190
Ídem. Pg. 39.
186
en la décima el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad,

derecho a la libertad, en la undécima la prohibición a la detención
ilegal, y al derecho de defensa y debido proceso; en el artículo 242 y
subsiguientes la potestad de juzgar del juez –hoy organismo judicial-;
no contempla un apartado específico en relación a derechos no
enumerados.
La Constitución de la República Federal de Centro América.

Esta Constitución, en su artículo 2, contempla los derechos del
individuo, indicando la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, y
en su título X, sección única, contiene un apartado especial dedicado
a las Garantías de la Libertad Individual, y aunque no expresamente
contempla en su artículo 152 el derecho a la vida, en el 153 la
igualdad, los derechos del detenido o el preso, en el 160 la
prohibición a la detención ilegal, esta constitución es influenciada
por la anterior Constitución.
Para fines de nuestro tema principal, es menester citar su

artículo 174, el cual literalmente dice: “Ninguna ley del Congreso ni
de las Asambleas puede contrariar las garantías contenidas en
este título; pero sí ampliarlas y dar otras nuevas”, es un
incipiente reconocimiento constitucional de los derechos no
enumerados que surge una vez planteada la independencia si bien a
nivel federado, lo interesante es que se verifica al ser separada de
España.
La Primera Constitución del Estado de Guatemala de Fecha

11 de Octubre 1825191. Esta Constitución en su titulo I Sección 2, al
hablar de los Derechos Particulares de los Habitantes, artículo 20,
indica que los derechos del hombre en sociedad son, la libertad, la
igualdad, la seguridad y la propiedad, señala cuatro derechos y
además no deja la puerta abierta para otros no consignados, y
prácticamente se reiteran en el artículo 28 cuando dice que todos los
habitantes del Estado deben ser protegidos en el goce de su vida, de
su reputación, de su libertad, seguridad y propiedad, asegurando que
ninguno de esos derechos deben ser privados, salvo casos de ley; en
éste otro artículo tenemos que agrega otros derechos, la vida y el
honor al reconocer este en la protección a la reputación.
Prácticamente, tenemos una constitución de derechos enumerados.
191
Ídem. Pg. 149
187
La Constitución Política de la República de Centroamérica

decretada el 9 de septiembre de 1921,192 en apariencia, el artículo
32, ubicado en el título IV denominado de los derechos y garantías,
estamos ante una Constitución de numerus clausus, empero, en su
artículo 66 indica que la enumeración de los derechos y garantías
que hace esa Constitución no excluye otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía popular y
de la reforma republicana de Gobierno. Es un artículo que hace
expresa distinción entre derechos enumerados y no enumerados y el
pleno reconocimiento de los dos en la Constitución.
La Constitución Política de la República de Guatemala,

promulgada el 11 de marzo de 1945,193 en el capítulo I del titulo III,
contempla las garantías individuales y en el último párrafo del
artículo 50 indica que la enumeración de los derechos garantizados
en ese título no excluyen los demás que esa Constitución establece,
ni otros de naturaleza análoga o que se deriven del principio de
soberanía del pueblo de la forma republicana y democrática de
gobierno y de la dignidad del hombre, resultando interesante que se
amplía la procedencia de los derechos no enumerados así como su
mera contemplación.
La Constitución de la República de Guatemala decretada por

la Asamblea Constituyente en 2 de febrero de 1956,194 en su
artículo 72 indica que la enumeración de los derechos garantizados
en ese título no excluyen los demás derechos que esa Constitución
establece, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven del
principio de soberanía del pueblo, de la forma republicana y
democrática de gobierno y de la dignidad del hombre.
En la Constitución de la República de Guatemala, decretada

el 15 de septiembre de 1965,195 en el artículo 43 enumera, la vida,
la integridad corporal, la dignidad, la seguridad personal y la de sus
bienes; en su artículo 77 reconoce los derechos no enumerados
indicando que los derechos y garantías que otorga la Constitución no
192
Ídem. Pg. 313.
193
Ídem. Pg. 453.
194
Ídem. Pg. 513.
195
Ídem. Pg. 579.
188
excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, con la

especial diferencia de las anteriores constituciones que ahora indica
que los mismos sean inherentes a la persona humana, nada más.
Por último, la Constitución Política de la República de

Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985,196 y al ubicarnos
en su artículo 44 el cual dice: Artículo 44.- Derechos inherentes a
la persona humana.- Los derechos y garantías que otorga la
Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana,
podemos apreciar el reconocimiento de los derechos no enumerados,
ya que al hablar de derechos inherentes a la persona humana, indica
que los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen
otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a
la persona humana.
2. Denominaciones empleadas
Para determinar qué son los derechos no enumerados no

conviene entrar directamente a dar una definición, ya que al hacer
un estudio del tema son denominados de distinta manera, indicando
primero las que fueron encontradas.
El maestro Luis Carlos Sáchica Aponte, en uno de sus estudios,

los denomina “Derechos Inherentes”197 y les da un carácter
iusnaturalista diciendo de éstos que ―el concepto de derechos
inherentes a la persona humana radica su fuente, desde su misma
denominación, fuera del derecho positivo del Estado y que se trata,
entonces de derechos no formulados ni regulados en la ley, surgidos
desde la propia condición del hombre, por lo que su origen es la
actividad humana no regulada jurídicamente, vale decir, la que el
hombre cumple en el orden natural de las cosas‖198
196
Ídem. Pg. 665.
197
Sáchica Aponte, Luis Carlos. Los Derechos Inherentes en la Constitución Colombiana.
Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio, Volumen II. Secretaria de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, San José, Costa Rica. 1998. Primera Edición. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 1365.
198
Ídem. Pg. 1368.
189
El maestro Edgar Carpio Marcos los denomina “Derechos no

Enumerados” quien explica que la clave filosófica y política de la
cláusula de los derechos no enumerados tiene su ―justificación y
explicación en la concepción iusnaturalista‖199; citando también a
Juan Manuel Sosa quien les da esta denominación200 y también he
de citar a Miguel Ángel Ekmekdjian, quien los denomina ―Derechos
Implícitos‖201 y son llamados “Derechos Atípicos”202 por Manuel
Jiménez de Parga.
Es interesante citar a Héctor Gros Espiell, quien explica que ―en

general la referencia a estos derechos se funda en la recepción
constitucional de una filosofía jusnaturalista, por lo que han sido a
veces también designados como derechos naturales. En muchos
casos puede ser así, cuando el texto constitucional se refiere a
derechos no enunciados como aquellos inherentes al ser humano,
pero en otros supuestos pueden no ser derechos naturales, por
ejemplo en los casos en que no hay referencia constitucional del
tipo señalado, sino a otros presupuestos (soberanía del pueblo,
formas de gobierno etc.)‖203
Las constituciones de 1921, 1944, 1945, 1956, concuerdan en

reconocer derechos no enumerados partiendo que se derivan de la
soberanía del pueblo, formas de gobierno republicana y democrática,
y las constituciones de 1965 y 1985, a diferencia de las anteriores,
reconocen los derechos no enumerados considerados como derechos
inherentes a la persona humana; diciendo que la Constitución de
1956 es la que marca el inter entre éstas ya que además de lo que se
citó los contempla derivados de la dignidad del hombre; pero esto no
se puede ubicar dentro del marco de las ultimas dos.
199
Carpio Marcos, Edgar. Ob. Cit. Pg. 23.
200
Sosa Juan Manuel. Derechos no Enumerados y Nuevos Derechos. Ob Cit.
201
Ekmekdjian, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediciones
Depalma, Buenos Aires. 1993. Pg. 473.
202
Jiménez de Parga, Manuel. Presidente del Tribunal Constitucional, ABC, diciembre
2003, Mutación, sí; reforma, no. http://personales.ya.com/fororeal/consti7.htm
203
Gros Espiell, Héctor. Los Derechos Humanos no Enunciados o no Enumerados
en el Constitucionalismo Americano y en el artículo 29.C) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. http://ww.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/
8/AIB_004_145.PDF.
190
Y con esto se concluye el apartado anterior, pues ante lo que

presenciamos tenemos que si lo que pretendemos determinar en qué
momento se reconocen los derechos no enumerados referidos a los
inherentes al ser humano designados como derechos naturales, pues
la respuesta será entonces que a partir de la Constitución de 1965,
ya que es allí donde primariamente se reconocen los derechos no
enumerados reconocidos como los derechos inherentes a la persona,
y aunque en la Constitución de 1956, incluye el término dignidad del
hombre esto no alcanza la posición iusnaturalista en su totalidad y
además aún contempla formas de gobierno y soberanía popular como
índices de su determinación.
Ahora bien, siguiendo el texto de Gros Espiell, la primera

Constitución que reconoce los derechos no enumerados concebidos
éstos como aquellos que devienen de la soberanía del pueblo y formas
de gobierno, es decir, aquellos derechos no enumerados no
considerados como derechos naturales entonces tendremos que
referir la Constitución de 1921 como punto de partida, continuando
en las constituciones de 1944, 1945, 1956, sin perjuicio de las
implicaciones ya anotadas de su carácter de república federada.
3. Derechos implícitos en otros derechos y derechos

implícitos en la norma fundamental
¿Al hablar de derechos no enumerados a qué nos estamos

refiriendo? Se plantea el cuestionamiento, ya que al tener una idea
del tema sabemos que son derechos que no están taxativamente
señalados en el texto de la Constitución, empero los mismos son
reconocidos; pero sí sólo eso implicara, sería una connotación muy
corta, por eso hay que principiar diciendo que el numerus apertus de
la Constitución de este tipo de derechos se debe ―al carácter abierto
y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un
margen amplio de determinación de los derechos para el
operador-intérprete (siendo el Tribunal Constitucional el intérprete
preferido)‖204.
204
Sosa Juan Manuel. Derechos No Enumerados Y Nuevos Derechos, Según La
Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional Peruano. Saciohttp://jmsosasacio2.
blogspot.com/2007/03/derechos-no-enumerados-y-nuevos.html
191
―Los contenidos implícitos, integrantes de ciertos derechos o

dispositivos enunciados en la Constitución, de otros derechos que se
desprenden sólo de principios o fines constitucionales y que no se
encuentran contenidos en otro derecho fundamental, los primeros son
derechos implícitos en otros derechos, o enunciados constitucionales y
los segundos serían en puridad derechos no enumerados, implícitos en
la norma fundamental, (en general), que pueden encontrar sustento en
su articulado, pero tienen un contenido y configuración propios‖205.
Así tenemos: los contenidos implícitos de derechos

enumerados: que ―está referido a la determinación del contenido de
un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado
(porque la norma constitucional sólo menciona el derecho de
manera genérica, sin describir sus alcances). Dicho significado
puede referirse sólo a la definición de su contenido, principalmente el
esencial, o a la configuración de un derecho de autónomo como
integrante de un derecho enunciado mayor. No se trata de contenidos
novedosos, sino de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos
y/o ejercidos como fundamentales sin mayor controversia, o aquellos
cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data‖206. También,
los contenidos de nuevos derechos enumerados: que ―se trata de
nuevos derechos contenidos en derechos expresamente enunciados,
que aparecen debido a recientes requerimientos socio-constitucionales.
De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tenía
antes‖207. Y los Derechos implícitos en dispositivos
constitucionales no declarativos: que “se trata de la interpretación
de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningún
derecho constitucional, debido a que no declara ni reconoce algún
derecho, sino que se llega a él a través de una interpretación de la
finalidad y sentido del dispositivo‖208.
205
Íbidem.
206
Íbidem.
207
Íbidem.
208
Íbidem.
192
4. Definición de la cláusula de derechos no enumerados
―La cláusula de derechos no enumerados o no enunciados es

aquella que reconoce expresamente la posibilidad de entender como
derechos fundamentales a otros derechos que no se encuentran
expresamente reconocidos por la Constitución. Dicho de otra forma,
dicha cláusula niega que los derechos reconocidos por la Constitución
sean los únicos atribuibles a las personas, sino que quedan
comprendidos también (y tutelados con la misma dedicación y fuerza)
todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por
desprenderse del principio de dignidad humana‖209.
Entendiéndose de esto que quedan reconocidos derechos de

todo tipo, es decir, civiles, sociales, económicos, culturales, políticos,
procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en la lista
de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive,
por responder a diversos principios jurídico-políticos del Estado.
5. Cómo determinar un derecho no enumerado. Explicación de

la cláusula de los derechos no enumerados
Se debe analizar de qué texto estamos hablando, es decir, en

este momento lo fundamental es determinar en dónde está plasmado
el reconocimiento al Derecho no Enumerado; la respuesta a simple
vista es muy fácil, sería en nuestra Constitución.
En apariencia es sencillo ya que bastaría en acudir a aquel

texto y de su lectura establecer qué son los derechos no enumerados
y en consecuencia cuáles son reputados como tales; pero considero
que se torna un tanto dificultoso responder ya que al leer el artículo
44 vemos que su contenido es el siguiente: Artículo 44.- Derechos
inherentes a la persona humana.- Los derechos y garantías que
otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana.
Hasta aquí tenemos dos cuestiones, la primera que estamos

ante el texto constitucional y segundo ante una interpretación
constitucional.
209
Íbidem.
193
Acudimos al maestro Juan Vicente Sola210, quien explica ese

tipo de interpretación. Dice el Maestro,‖que nunca debemos de olvidar
que es a la Constitución a lo que estamos interpretando, que la
Constitución ha sido creada con la intención de prevalecer para
las épocas futuras y consecuentemente debe adaptarse a las
variadas circunstancias de los asuntos humanos‖211
De lo anotado entiendo que la Constitución está creada para

prevalecer y adaptarse ante cualquier circunstancia que se le
presente, de otra forma no podría alcanzarse su permanencia a
través del tiempo y la misma se tornaría disfuncional, porque podría
dejar de atender cualquier situación no prevista, y en realidad prever
el futuro es muy difícil saber hasta dónde puede desarrollarse el
hombre, no se conoce.
Lo expresado por Sola, podría explicar que si mantenemos una

Constitución de derechos enumerados podría frustrarse aquella
adaptabilidad de la que hablábamos, podría incluso coartar derechos
fundamentales de cualquier persona por circunstancias futuras,
entonces, además de la adaptabilidad se frustraría la prevalencia,
restringiendo la propia Constitución derechos del hombre por no
proveer circunstancias para su defensa.
Por lo que he venido diciendo, ahora cito al Maestro Luis

Sáchica, quien aporta anotaciones como él las llama ―útiles‖ en
relación al concepto de derecho inherente. Entre sus anotaciones,
nos explica que ―seguramente, será en las áreas de desarrollo de la
ciencia y la tecnología, los no regulados o menos regulados
jurídicamente hasta ahora, donde florecerán los derechos inherentes –
piénsese en la biogenética- sin perjuicio de la informática llevada a su
avasalladora expansión presente sea otro campo en que tenga que
invocarse derechos no formulados, indicando que estos derechos
deben, pues, referirse a situaciones completamente inéditas, no
previstas en la ley, puesto que hasta ahora, apenas pre-existen
inscritos en la naturaleza del hombre‖212
210
Sola, Juan Vicente. Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot. LexisNexis Argentina
S.A. Buenos Aires. 2006. Pg. 41.
211
Íbidem.
212
Sáchica Aponte, Luis Carlos. Liber Amicorum. Ob. Cit. Pgs. 1368-1396.
194
Aunado a lo anterior, es menester exponer que no sólo es por

razón de prevalencia de la Constitución en cualquier época el porqué
se deja en numerus apertus aquella cláusula; sino atiende también a
la naturaleza misma de los derechos y garantías que está tutelando,
ya que trata en sí de los ―derechos inherentes del hombre‖, es decir,
de aquellos derechos que posee por el simple hecho de ser hombre,
podría ser entonces el artículo 44 un expreso reconocimiento del
Estado de que no es éste quien los otorga, y es de aclarar que al
numerar algunos derechos en la Constitución tampoco esto implica
que sea el Estado quien los concede, sino, como explica Arturo
Martínez Gálvez, ―se marca una positivación de los derechos humanos
en resguardo de estos mismos‖213.
6. Declaración de la ONU de 1948. Derecho Internacional de

los Derechos Humanos214
Al término de la segunda guerra mundial y, particularmente

desde la creación en 1945 de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), se ha, venido desarrollando instrumentos, principios y
prácticas, cuya finalidad última es la protección de los derechos
esenciales e inherentes a la condición humana.
En el estatuto de la organización mundial, la Carta de las

Naciones Unidas, los Estados miembros se comprometieron a
trabajar para lograr "el respeto universal a los derechos humanos".
Estos derechos se plasmaron en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, adoptada sin votos en contra y proclamada por
la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948. Los
Estados miembros de las Naciones Unidas acordaron que a cualquier
persona le asisten todos los derechos y libertades proclamados en
dicha Declaración.
213
Martínez Gálvez, Arturo. Derechos Humanos y Procurador de los Derechos
Humanos. Centro Editorial, Vile. Guatemala, 1990. Pg. 106.
214
Guatemala, Memoria del Silencio. Capítulo II, Volumen 2.
http://shr.aaas.org/guatemala/ceh/mds/spanish/cap2/vol2/macr.html El derecho
internacional de los derechos humanos, puede ser definido como el conjunto de normas
internacionales de índole convencional y consuetudinaria, cuyo objeto y fin es la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados que
hayan suscrito dichos acuerdos.
195
No obstante que la Declaración Universal no cuenta con la

fuerza vinculante propia de un tratado, existe consenso entre los
miembros de la comunidad internacional en que el denominado
"núcleo duro" de dicho instrumento, posee el valor jurídico del
derecho consuetudinario y, por lo tanto, resulta de obligado
cumplimiento. Entre los derechos protegidos podemos mencionar el
derecho a la vida y la integridad física, incluyendo la prohibición de
la tortura en cualquiera de sus variantes. Igual valor consuetudinario
se extiende a la prohibición del genocidio.
El Estado de Guatemala es miembro de la Organización de

Naciones Unidas, por tanto, dichos derechos esenciales contenidos
en la Declaración Universal de 1948, resultan plenamente aplicables;
y, de consiguiente, han sido jurídicamente obligatorios.
7. Derechos no enumerados y garantías no enumeradas, una

nueva percepción
Se anota en este espacio el artículo 44 para determinar sus

alcances y contenido.
Artículo 44.- Derechos inherentes a la persona humana.-

Los derechos y garantías que otorga la Constitución no
excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en
ella, son inherentes a la persona humana.
Como explica Luis Sáchica, ―no es posible hacer un catálogo de

derechos no reconocidos. Su número es incontable y en cada
ordenamiento jurídico los casos serán diferentes‖215.
Lo que considero que sí se puede hacer es interpretar el artículo

44 en mención para establecer los presupuestos que debe cumplir un
derecho y ser considerado como derecho no enumerado.
Para empezar, el artículo 44 contempla derechos y garantías,

por eso citamos a Julio Maier, quien explica que se considera derecho
―el reconocimiento de los atributos esenciales que poseen las personas
integrantes de la comunidad nacional y explica que las garantías
representan las seguridades que son concedidas (facultades) para
impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el
215
Sáchica Aponte, Luis Carlos. Ob. Cit. Pg. 1371.
196
ejercicio del poder estatal, ya en forma de limitación de ese poder o de

remedio específico para repelerlo‖216.
Entonces vemos que Maier explica por derecho y por garantía

dos cosas distintas, y a mi juicio el constituyente también, ya que
ninguno de los dos da por sentado que sean lo mismo. Explica Maier,
en relación a esta diferencia que ―los derechos fundamentales
(humanos) se poseen frente a todos los individuos quienes deben
abstenerse de lesionarlos, mientras las garantías adquieren
significación sólo frente al Estado, según dijimos, como limitación de su
poder o como remedio efectivo para el uso arbitrario del poder.‖217
Ahora bien, ante estas dos diferencias es menester determinar

sí la doctrina contempla en la definición de derechos no enumerados
también a las garantías?, o si nuestra Constitución tiene un amplio
alcance que va más allá de lo estudiado por la doctrina, al grado de
reconocer derechos y garantías no enumeradas. Luis Carlos Sáchica
Aponte, como antes lo expuse, hace anotaciones útiles del tema, y al
estudiarlas para determinar si se incluyen en ella las garantías,
tenemos que este autor dice que los derechos no enumerados son
derechos inherentes a la persona humana, surgidos desde su propia
condición de hombre, indica que su origen es la actividad humana no
regulada jurídicamente, deben ser descubiertos, su titular es la
persona humana, su contenido abarca todos los aspectos de la
actividad humana, y que hay áreas donde se encuentran menos
regulados jurídicamente, no son implícitos en otros derechos, y que
lo inherente atiende a que pertenece a la naturaleza del hombre
persona; en sí este planteamiento de Luis Sáchica no hace alusión
alguna a garantías, ya que es explícito de referirse sólo a derechos
humanos inherentes a la persona, de esa cuenta tampoco podremos
incluir en la definición doctrinal de derechos no enumerados las
garantías como alcanza nuestra Constitución. Siendo así
determinable las garantías no enumeradas que se acompaña del
mismo presupuesto de los derechos no enumerados que sean
inherentes a las personas humanas.
216
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos. Editores del Puerto,
s.r.l. Buenos Aires, 1996, segunda edición. Pg. 474.
217
Ídem.
197
De lo anterior, expongo que nuestra Constitución reconoce

derechos y garantías de dos tipos, enumerados y no enumerados. En
el caso de su mera determinación, en relación a los enumerados la
cuestión es muy sencilla y con la plena lectura del texto
constitucional son encontrados, en cambio qué derechos y qué
garantías pueden ser incluidas como no enumeradas, a simple vista
el único presupuesto que exige la Constitución es que formen parte o
sean inherentes a las personas humanas, pero la cuestión es un
tanto compleja, lo cual entro a explicar, y como hemos visto que no
es lo mismo derecho que garantía, intentaré explicar primero los
derechos.
En primer término, y para decirlo en palabras sencillas, un

derecho no enumerado no se encuentra escrito en nuestra
Constitución, de esa cuenta para determinar si un derecho es
considerado como no enumerado debe hacerse un estudio pleno del
texto de la Constitución y en caso se encuentre escrito pues será
razón suficiente para descartarlo como tal.
Pero no es una cuestión determinable por mera taxatividad,

sino como ya Luis Sáchica nos explicaba que los derechos no
enumerados no se encuentran implícitos en otros derechos, entonces
el segundo filtro, valga la expresión, por la que debe pasar es
determinar si el derecho que pretendemos hacer valer se desprende o
se encuentra implícito en otro derecho, por ejemplo, el derecho a la
intimidad, que antes, a mi juicio, era no enumerado, por el simple
hecho de que no se encontraba literal y expresamente consignado en
la Constitución, pero ahora puedo sostener con certeza que debido a
que este derecho se encuentra implícito en el derecho a la libertad,
no es un derecho no enumerado propiamente dicho, sino como dice
Juan Manuel Sosa en su puridad no es un derecho no enumerado.
Entonces, una vez hecho el examen si el derecho que pretendemos
invocar no es taxativo ni implícito, pasemos al siguiente presupuesto.
De conformidad con el artículo 46 de nuestra Constitución se

establece el principio general de que en materia de derechos
humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala en materia de derechos humanos, tienen preeminencia
sobre el derecho interno; de esa cuenta en nuestro examen habrá que
determinar si el derecho que invocamos no ha sido incorporado al
derecho interno a través de la ratificación llevada a cabo por nuestro
país de convenio o tratado, ya que de ser así el mismo es operativo y
198
ha dejado de ser no enumerado ya que ingresó por aquella vía al

reconocimiento y forman parte de la legislación guatemalteca y como
consecuencia son plenamente válidos en su aplicación.
El cuarto aspecto que se debe de determinar es el titular del

derecho, ya que la Constitución señala como presupuesto que el
derecho que se reclame sea inherente a la persona humana, empero
a qué se refiere, ¿será que es un derecho individual exigido de
manera individual? Es interesante apreciar que esto sería una visión
corta, como explica Sáchica Aponte, porque si su titular es la persona
humana, haría pensar tal cosa, y resulta corta en vista de que
aquélla desenvuelve su actividad no sólo en el plano de lo subjetivo
sino que necesita de su acción conjunta en grupos y comunidades en
los que encuentra los bienes y servicios requeridos para la plena
expansión de su personalidad, por lo que no sería desencaminado
sostener que existen derechos colectivos inherentes, cuando deban
apuntar las individuales existentes.
Ahora bien, el quinto aspecto que conviene determinar es que el

derecho, como lo expresa la Constitución, sea inherente a la persona
humana, es decir, un derecho humano, pero qué es un derecho
humano, qué es un derecho inherente a la persona humana.
Ya se indicó qué es derecho, correspondería ahora entonces

determinar qué es inherente y según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, inherente es aquello que por su
naturaleza está de tal manera unido a algo, que no se puede separar
de ello, pero si conformamos con estas palabras aisladas nuestra
acepción quedaría muy corta, ya que hace falta agregar que son
derechos inseparables del hombre por su mera condición de hombre,
y con esto se hace otra gran exclusión.
El sexto será indicar qué son entonces los derechos humanos,

son, aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones
relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona,
por el mero hecho de su condición humana, para la garantía de una
vida digna. Son independientes de factores particulares como el
estatus, sexo, etnia o nacionalidad; y son independientes o no
dependen exclusivamente del ordenamiento jurídico vigente. Desde
un punto de vista más relacional, los derechos humanos se han
definido como las condiciones que permiten crear una relación
integrada entre la persona y la sociedad, que permita a los individuos
199
ser personas, identificándose consigo mismos y con los otros218.
Dicho esto, considero que se abarcan los aspectos que deben

atenderse al considerar un derecho no enumerado en nuestro caso.
Pero y qué sucede con las garantías, los pasos serán según su
naturaleza, considero que el último será un tanto variable ya que
debe atenderse a que trata de garantía no de un derecho, la
diferencia la apuntaba ya Maier al decir que éstas adquieren
significación ante el Estado. Ahora bien, para hacer uso de los
presupuestos ya consignados sería oportuno plantear algunos casos
concretos, el primero, en relación al antejuicio, es decir, determinar
si éste es un derecho no enumerado.
Pues, como primer punto determinar sí es derecho o garantía,

según la ley en materia de antejuicio en su artículo 3 nos toma
abordar el primer problema, ya que define el antejuicio diciendo que
el derecho de antejuicio es la garantía que la Constitución Política
de la República otorga a los dignatarios y funcionarios públicos de no
ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal, ante los órganos
jurisdiccionales correspondientes sin que previamente exista
declaratoria de autoridad competente que ha lugar formación de
causa, es un derecho inherente al cargo inalienable imprescriptible e
irrenunciable. El problema empieza cuando la misma ley lo
contempla como derecho y garantía, y la Constitución sólo como
derecho.
Jorge Clariá Olmedo define al antejuicio como ―el procedimiento

constitucionalmente regulado y a cargo de órganos extraños a los
judiciales que deben resolver sobre si se despoja o no al imputado de
la autoridad que inviste.‖219 La definición de este autor nos acerca a
la naturaleza del antejuicio, y si lo seguimos vemos que lo contempla
como un procedimiento, y sería entonces excluido de plano tanto del
texto de derechos como de garantías.
Pero ajustándonos a la Constitución es contemplado como un

derecho.
218
http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos
219
Clariá Olmedo, Jorge. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Tomo II.
España. 1992. Pg. 136.
200
Empero, la mera determinación de derecho o garantía es sólo

una mínima parte de nuestra clasificación. Tenemos que ver sí está
reconocido literal y expresamente en la Constitución y ante ello nos
situamos en el artículo 206, donde se reconoce de tal manera;
aunado a ello es parte integrante del derecho de defensa y juicio
previo por lo que se puede encontrar implícito en el artículo 12 del
texto de la Constitución; y al examinar un par de tratados
internacionales vemos que no aparece reconocido, y a mi prudente
juicio no es un derecho inherente a la persona humana, es inherente
al cargo y en caso cambie el titular del cargo o, es decir, sea removido
el derecho al antejuicio se pierde tal como lo reconoce la misma ley,
por esas razones después de verificar si se dan o no todos los
presupuestos concluyo en que no es un derecho no enumerado.
201
202
CONCLUSIONES
1. Los derechos no enumerados son reconocidos en la Constitución

Política de la República de Guatemala.
2. No son legado de la Constitución Española adquiridos por

influencia de la dependencia.
3. Según la desarrollo del hombre irán surgiendo nuevos derechos

que tutelarse.
4. Debe haber una clausula de numerus apertus en la Constitución

para no complicar su reconocimiento en su aplicación por razón
de reforma constitucional.
203
204
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206
TEMA IX
LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL:
EXPLICACIÓN DE SU CONCEPTO
Doctorando:
Alberto Pereira-Orozco
207
208
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 211
1. Evolución histórica de la jurisdicción universal .................. 215
2. Definición de jurisdicción universal .................................... 217
3. Principios de la jurisdicción universal ................................. 222
4. Análisis del principio de justicia universal en el contexto

del ordenamiento jurídico guatemalteco y su confrontación
con el expediente 3380-2007 .............................................. 223
5. Importancia de la jurisdicción universal en el contexto del

Estado constitucional y democrático de Derecho ................ 229
6. La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la

sociedad guatemalteca respecto de la adopción de la
jurisdicción universal convencional .................................... 230
CONCLUSIONES ...................................................................................233
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................235
209
210
INTRODUCCIÓN
L
os temas de justicia penal internacional y de las implicaciones
de la jurisdicción universal encuentran sus principales
antecedentes en el caso del Lotus conocido por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en 1927 y en los tribunales
instaurados por los Aliados en 1945 y 1946 para juzgar los crímenes
de lesa humanidad y de guerra cometidos por las potencias vencidas
en el contexto de la Segunda Guerra Mundial (Tribunales de
Nuremberg y Tokio).
Contrario a lo que se pudiera pensar, la figura de la jurisdicción

universal ha sido escasamente utilizada para juzgar a criminales que
han escapado del sometimiento a los tribunales de los Estados en los
cuales han cometido delitos en contra de los derechos humanos. En
la mayoría de los casos se utilizó para perseguir a criminales de la
Segunda Guerra Mundial. En la actualidad el tema de la persecución
penal por delitos graves que atentan contra los derechos humanos
posee dos vertientes: la aplicación de la jurisdicción universal y la
competencia de la Corte Penal Internacional que, de manera
preliminar se puede decir, la primera busca juzgar delitos
internacionales que se catalogan como imprescriptibles y la Corte
juzga delitos (lesa humanidad, tortura, genocidio y agresión) a partir
de su instauración (1998).
Cuatro casos emblemáticos en los cuales se ha pretendido

aplicar la jurisdicción universal son: a) El Caso Pinochet, que quedó
211
impune220 pero que cuestionó la facultad de las autoridades de

enjuiciar hechos acaecidos fuera de su territorio, por nacionales
extranjeros, contra víctimas mayoritaria y preferentemente
extranjeras, y sin que los intereses individuales de dicho Estado,
considerados desde una perspectiva tradicional, resultarán
afectados221; b) El Caso Ndombasi, iniciado en su contra —en
Bélgica— por haber alentado el odio racial en el contexto de la
rebelión militar que aconteció en Zaire el cual tuvo como
consecuencia asesinatos masivos de población civil222; c) El Caso
220
«El dieciséis de octubre [...] un juez londinense ordenaba la detención del senador
vitalicio Augusto Pinochet Ugarte, principal artífice del cruento derrocamiento del
presidente constitucional Salvador Allende y presidente de la República de Chile desde
1974, cargo que ocuparía hasta que el resultado del referéndum celebrado catorce años
más tarde, permitió en 1990 el inicio de un proceso de transición democrática. Dicho
proceso, si bien hizo posible la progresiva conformación de un poder civil y democrático
en Chile, quedó condicionado a la garantía de la inmunidad/impunidad de los
responsables de los crímenes cometidos durante la dictadura, entre ellos del propio
Pinochet, y a la tutela de todo el proceso por un Ejército que aún hoy sigue en buena
medida controlado por la vieja dictadura. La detención de Pinochet era la consecuencia
—también inesperada para la mayoría— de la apertura en España, dos años antes, de
sendos procesos contra los responsables de las dictaduras argentina y chilena iniciados
ante los juzgados centrales de instrucción [...]. en el trasfondo de tales procesos se
encuentra el plan sistemático de eliminación física —mediante secuestros, torturas,
desapariciones forzosas y asesinatos— de millares de disidentes políticos, el cual sería
siniestramente ejecutado en aplicación de un operativo internacional concertado entre
varias dictaduras del Cono Sur bajo la denominación de Plan Cóndor.» Sánchez Legido,
Ángel, Jurisdicción universal penal y Derecho internacional, Valencia, España, Ed.
Tirant lo Blanch, 2004, pág. 15.
221
José Miguel Insulza, en ese entonces Ministro chileno de Exteriores, al dirigirse al
Secretario General de las Naciones Unidas indicaba que, para las autoridades chilenas,
las acciones iniciadas en contra de Pinochet constituían una meridiana violación del
Derecho internacional y de los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas,
arrogándose una competencia que el Derecho internacional no les ha conferido,
sosteniendo: la intervención de terceros Estados en asuntos de orden judicial que
corresponde conocer al Estado en cuyo territorio se cometió el delito, importa un
quebrantamiento del principio de la igualdad soberana de los Estados que consagra el
artículo 2.1 de la Carta. Cf. Ibíd., pág. 16.
222
Abdulaye Yerodia Ndombasi, ocupó la cartera de exteriores de la República
Democrática del Congo, durante su gestión se cometieron serias violaciones a los
derechos humanos. El proceso judicial que se inició en su contra y la orden internacional
de detención estaban basados en una ley de 1993, reformada en 1999, por la cual se
atribuía a los tribunales belgas jurisdicción para enjuiciar determinados tipos de delitos,
independientemente del lugar en que los mismos hayan sido cometidos. La República
Democrática del Congo demandó a Bélgica ante la Corte Internacional de Justicia
212
Sharon, iniciado también por tribunales belgas por crímenes de

guerra223, y d) El actual proceso que se sigue contra Karadzic por el
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, por crímenes de
guerra, genocidio y crímenes contra la humanidad224.
Pese a que la definición de la jurisdicción universal no es

pacífica, los doctrinarios coinciden que el objetivo toral de la misma
es combatir la impunidad en los crímenes internacionales más graves
en el contexto del respeto universal a los derechos humanos —que
argumentando —al igual que en el Caso Pinochet—, Violación del principio según el cual
un Estado no puede ejercer (su autoridad) sobre el territorio de otro Estado y del principio
de igualdad soberana de todos los Miembros de la Organización de Naciones Unidas,
proclamado por el artículo 2, apartado 1, de la Carta de Naciones Unidas. Cf. Ibíd., pág.
17.
223
El 13 de febrero de 2003, «[...] el Tribunal Supremo Belga (TSB) falló a favor de la
doctrina de la inmunidad diplomática a pesar de la normativa de la Corte Internacional de
Justicia que el año pasado se aplicó para rechazar el enjuiciamiento del ministro del
Congo en Bélgica incluso cuando éste había dejado su cargo y que motivó la apelación
del Estado de Israel para recusar el enjuiciamiento a Ariel Sharon. La decisión del TSB,
reconociendo el principio de inmunidad que ampara al primer Ministro israelí Sharon por
ocupar un cargo público, afirma la determinación de proseguir con su enjuiciamiento por
crímenes de guerra una vez que dicha inmunidad deje de serle aplicable, es decir,
cuando abandone su puesto.» Nodo, Contrainformación en red, Caso Sharon, (2 de
octubre de 2008) http://www.nodo50.org/csca/palestina03/sharon_14-02-03.html. De igual
manera, luego de abandonar su puesto Sharon no fue procesado y, posteriormente entró
en estado de coma.
Hernán Zin se pregunta ¿Por qué la justicia belga no pudo procesar a Ariel Sharon por
las matanzas de Sabra y Chatila? Y un amigo experto —de quien omite su nombre— le
responde: «La justicia internacional compró los vicios de la justicia doméstica. Y entre
ellos, su selectividad. Su incapacidad de hacer frente al más poderoso. Su habilidad para
atrapar sólo a los peces más pequeños, y dejar pasar a los gordos. Es un tema de poder,
en el orden interno y en el orden internacional.» Cf. La gran mentira de la justicia
universal (2 de octubre de 2008) http://blogs.20minutos.es/enguerra/post/2008/01/08/
charles-taylor-y-gran-mentira-la-justicia-universal. Las anteriores afirmaciones confirman
que la jurisdicción universal no solamente ha sido escasamente aplicada, sino que la
misma ha sido ejercida únicamente contra enemigos caídos en desgracia y nunca ha
prosperado en contra de personajes poderosos.
224
Radovan Karadzic fue presidente de la República Serbia de Bosnia, luego de 12 años
de su búsqueda fue arrestado y acusado de genocidio y otros crímenes cometidos
durante la guerra civil de Bosnia (1992-1995). A sus 63 años, Karadzic, está inculpado
por el TPIY de genocidio en Srebrenica, en la que fueron asesinados más de 7.000
musulmanes, y graves crímenes de guerra cometidos durante el asedio de Sarajevo, que
duró 43 meses y que provocó más de 10.000 muertos.
213
por lo mismo poseen carácter de imprescriptibles—. Lo anterior

permite distinguir que el fin que se busca alcanzar, con la
implementación de la jurisdicción universal, es erradicar la comisión
de dichos crímenes.
Así evidenciada la relevancia de la jurisdicción universal, con el

presente ensayo se busca delimitar los alcances de dicha institución
y conocer las implicaciones jurídico-políticas que la adopción de la
misma tendría para el Estado y la sociedad guatemalteca. Lo que
conllevó, necesariamente, el definir la figura de la jurisdicción
universal y determinar qué implicaciones comportaría la adopción de
la jurisdicción universal por parte del Estado de Guatemala.
214
1. Evolución histórica de la jurisdicción universal
Si bien la historia de la jurisdicción universal es propia del siglo

XX, siendo emblemáticos el Caso Lotus y los tribunales de los Aliados
de Nuremberg y Tokio, los antecedentes de dicha institución se
pueden vincular al desarrollo mismo del Derecho internacional
moderno.
Es Hugo Grocio (1583-1645), jurista holandés, quien en su obra

De iure belli ac pacis (1625) adelanta las primeras ideas —con clara
influencia de los iusnaturalistas españoles Covarrubias y Suárez—
respecto a la legitimidad del actuar extraterritorial de la justicia
estatal: «Los soberanos, y aquellos que están investidos con un poder
igual al de los soberanos, tienen derecho a castigar no sólo las injurias
cometidas contra ellos o sus súbditos, sino también aquéllas que no le
conciernen especialmente pero que son, para cualquier persona, graves
violaciones de la ley natural o de las naciones [...]. Los soberanos,
junto a la responsabilidad de sus particulares dominios, tienen a su
cargo el cuidado de la sociedad humana en general.».225
El aforismo aut dedere aut iudicare226, evocado por Grocio,

resultó ser ampliamente controversial y difícil de implementar. El
mismo adquirió relevancia luego de la Segunda Guerra Mundial.
«La justicia penal internacional es una aspiración histórica que

ha salido a la escena política siempre que las sociedades perciben los
desastres que dejan las guerras. Cuando el mundo recuerda los costos
en vidas inocentes, en bienes, en cultura y civilización que han cobrado
las confrontaciones que el mundo occidental ha desencadenado so
pretexto de civilizar, catequizar, salvar o garantizar la paz del
universo, se plantea la necesidad de establecer una justicia
supranacional que se encargue de juzgar a los responsables de
225
Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 41.
226
«Aut dedere aut iudicare es una locución latina, que significa „o extraditar o juzgar‟,
utilizada en el Derecho internacional. Es un principio general en el Derecho internacional
contemporáneo, que establece la obligación de los Estados de extraditar o, en su
defecto, extender su jurisdicción, es decir, juzgar, determinadas situaciones e
infracciones que la comunidad internacional considera especialmente graves. Este
principio aparece conectado con el de justicia universal.» Wikipedia. La enciclopedia libre.
Voz: Aut dedere aut iudicare. (8 de octubre de 2008) http://es.wikipedia.org/
wiki/Aut_dedere_aut_iudicare.
215
atentar contra la moral y la integridad de los pueblos. Los guerreros se

acuerdan de la integridad y la dignidad de la especie humana cuando
al finalizar su gesta se dan cuenta que le hicieron una afrenta a la
nobleza y al pudor de su especie. Podríamos afirmar que los
antecedentes de la justicia penal internacional van de la mano con las
confrontaciones guerreras que han padecido los pueblos. La historia
europea es el ejemplo de este devenir.»227
Dentro de los antecedentes de la jurisdicción universal existen

dos delitos que hicieron coincidir a la comunidad internacional en la
necesidad de su represión universal: la piratería y la esclavitud. El
primero de los delitos conllevaba un ataque directo a los intereses
económicos de todos los Estados, en razón de lo cual los piratas
fueron considerados como enemigos del género humano. En cuanto al
segundo delito, éste tuvo un azaroso desarrollo que comienza con la
conformación de la Santa Alianza mediante el Congreso de Viena de
1815 y alcanza su nivel internacional hasta la suscripción del
Convenio de Ginebra de 1926.
Luego, al finalizar la Gran Guerra —1919—, el Tratado de

Versalles es el precedente inmediato que afirma el principio de
responsabilidad penal internacional del individuo. Es prudente
recordar que dicho Tratado obligaba a Alemania a entregar a las
potencias aliadas a los individuos considerados como responsables
de violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra para su
enjuiciamiento por tribunales militares228.
«En 1945, los tribunales de los victoriosos Aliados, de

conformidad con la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado,
comenzaron a ejercer en nombre de la comunidad internacional la
jurisdicción universal con respecto a los crímenes de lesa humanidad y
de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial fuera de sus
territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni
residentes en esos territorios.»229
227
Galviz Ortiz, Ligia, Comprensión de los derechos humanos, Bogotá, Colombia, Ed.
Aurora, 2005, pág. 251.
228
Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 48.
229
Amnistía Internacional, La jurisdicción universal, (07 de agosto de 2008) http://www.
iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.
216
Otros aspectos más contemporáneos del desarrollo de la

jurisdicción universal, así como de sus casos emblemáticos, ya han
sido expuestos en la introducción. Siendo igualmente relevante
recordar que la misma no se ha terminado de configurar plenamente,
que su eficacia ha sido escasa y que buscando proteger la vigencia
internacional de los derechos humanos, puede terminar siendo
utilizada como una herramienta para la violación de los mismos.
«La jurisdicción universal ha llegado a ser la técnica preferida por

aquellos que buscan prevenir la impunidad para los crímenes
internacionales. Si bien no cabe duda de que es una técnica útil y, a
veces, necesaria, también tiene aspectos negativos. El ejercicio de la
jurisdicción universal se encuentra generalmente reservado para los
crímenes internacionales más graves, tales como crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad, y el genocidio. Sin embargo, puede
haber otros crímenes internacionales respecto de los cuales un tratado
aplicable establece dicha base jurisdiccional, como es el caso del
terrorismo. La jurisdicción universal sin limitaciones puede causar
fracturas en el orden global y la de privación de los derechos humanos
individuales cuando es usada de una manera motivada políticamente
o para fines vejatorios.»230
2. Definición de jurisdicción universal
Previo a esbozar una definición de jurisdicción universal es

necesario atender los alcances del término soberanía —que vinculado
a la población, el territorio y la organización política, representan los
elementos constitutivos del Estado— que necesariamente se vincula
con la noción de jurisdicción.
«Si la soberanía es el atributo jurídico político esencial de la

estatalidad, la noción de jurisdicción, en sentido amplio y referida al
Estado en su totalidad, haría referencia al conjunto de competencias
inherentes a la soberanía. Tal acepción amplia de la noción de
jurisdicción, de extendido uso sobre todo en la literatura jurídica
anglosajona y que no distingue según el contenido de las diferentes
competencias y la correspondiente atribución —según la clásica
230
Cherif Bassiouni, M., Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales:
Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea. (07 de agosto de 2008) http://
www.cdh.uchile.cl/Libros/18ensayos/Bassiouni_JurisdiccionUniversal.pdf.
217
división montesquiana— a los concretos órganos estatales que

habitualmente ejercen esas diversas competencias estatales, se
encuentra también aceptada en los sistemas jurídicos continentales,
aunque lo normal es que, en ese sentido amplio, se emplee en su lugar,
simplemente, la expresión competencia o competencias estatales.»231
La importancia de la soberanía estatal radica en que la misma

emerge como el atributo jurídico-político esencial del Estado,
poseyendo ésta una dimensión esencialmente territorial. Esa
dimensión admite sus excepciones, puesto que en materia de
jurisdicción penal las ideas del carácter básicamente territorial de la
norma, como la existencia de excepciones a la misma, son ideas que
se encuentran pacíficamente admitidas.
Así lo reconoció la Corte Permanente de Justicia Internacional

al resolver sobre el caso Lotus232, al determinar que si bien el
principio de territorialidad del Derecho penal se encuentra en la base
de todos los ordenamientos, no se trata de un principio absoluto del
Derecho internacional233. Ya que la invocación de la jurisdicción
231
Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 25.
232
Las incidencias que dan origen al caso Lotus se pueden resumir así: El
enjuiciamiento, encarcelamiento y condena de M. Demons, oficial de guardia del
paquebote de bandera gala Lotus, como responsable por homicidio imprudente de la
muerte de ocho miembros de la tripulación y pasaje del vapor carbonero Boz-Kourt, de
bandera turca y abordado en alta mar por el buque francés, motivó la presentación de
una demanda por parte de Francia. La misma se basaba, esencialmente, en que la
jurisdicción para conocer de los hechos en litigio correspondía exclusivamente al Estado
del pabellón del buque que había provocado el abordaje, sin que un Estado tuviera
derecho a extender la competencia penal de sus tribunales a un delito cometido por un
extranjero en el extranjero por el solo hecho de que uno de sus nacionales hubiera sido
víctima. Siendo que en su sentencia la Corte rechazara, calificándola expresamente
como contraria al Derecho internacional general, la tesis del gobierno francés según la
cual el Estado que pretenda enjuiciar hechos producidos fuera de su territorio debe, en
cada caso, basarse en una regla de Derecho internacional que le autorice a ejercer su
jurisdicción.
233
«De ello no se sigue, sin embargo, que el derecho internacional prohíba a un Estado
ejercer su jurisdicción, en su propio territorio, sobre todo asunto que se refiera a hechos
acaecidos en el extranjero y en los que no pueda apoyarse en una regla permisiva de
derecho internacional. Tal tesis no podría sostenerse más si el derecho internacional
prohibiera, de manera general, a los Estados, alcanzar con sus leyes y someter a la
jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos fuera de su territorio, y si, por
derogación de esta regla general prohibitiva, sólo permitiese a los Estados hacerlo en
casos especialmente determinados. Ahora bien, ese no es el estado actual del derecho
218
universal derivaba de la libertad de los Estados para extender su

legislación penal y la jurisdicción de sus tribunales sobre hechos
acaecidos fuera de su territorio.
En la actualidad la argumentada tesis de la libertad de

extraterritorialidad de la jurisdicción penal salvo reglas prohibitivas es
rechazada. La tendencia es a volcarse hacia la jurisdicción universal
convencional234 como lo es el caso de la Corte Penal Internacional.
La aproximación a los temas de la soberanía y a los

tradicionales elementos constitutivos de la estatalidad obedece a que
el principio de jurisdicción universal se caracteriza por no vincularse
con éstos, pues los intereses que protege van mucho más allá de los
propios intereses estatales. Sin embargo, esta ausencia de
vinculación solamente puede ser concebida desde lineamientos
ortodoxos que nieguen la evolución del Derecho internacional y la
evidente y continua relación entre los Estados.
«[...] el principio de justicia universal constituye el punto de

conexión entre la soberanía estatal y las normas de derecho
internacional —normalmente convencionales— que establecen las
bases para la demanda de responsabilidad por atentados a intereses
supranacionales de diferente importancia. No se trata por tanto de una
mera extensión de la propia competencia para proteger a los propios
nacionales o los propios intereses, sino del ejercicio de la soberanía
propia, en cierta forma como delegación de un grado de soberanía
supranacional admitido en torno a determinados bienes jurídicos o
internacional. Lejos de prohibir de una manera general a los Estados que extiendan sus
leyes y su jurisdicción a personas, bienes y actos fuera de su territorio, les deja, a este
respecto, una gran libertad, la cual no está limitada más que en algunos casos por reglas
prohibitivas; para los otros casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios
que considere preferibles y más convenientes.» Cf. Sánchez Legido, Ob. Cit.; pág. 229.
234
«Acentuando un elemento ya presente en la primera mitad del S. XX, una de las
características más acusadas del Derecho penal internacional contemporáneo es la
extraordinaria proliferación de tratados internacionales adoptados con la finalidad de
articular la cooperación entre los Estados en la represión de determinados crímenes de
trascendencia internacional. Como consecuencia de la tradicional ausencia de
jurisdicciones penales internacionales, casi todos incluyen disposiciones que, directa o
indirectamente, contemplan el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales,
reconociéndoles e imponiéndoles, en algunos casos, jurisdicción extraterritorial.»
219
como órgano de la comunidad internacional que es el primer titular de

los mismos.»235
Otro punto que debe quedar claro es que aún existe

ambigüedad en cuanto a determinar en qué consiste la jurisdicción
universal y, por ende, cuáles son los alcances de la misma. Dentro de
las definiciones más difundidas se pueden distinguir diversas
perspectivas y fundamentos. Así, a la misma se le define como:
«[...] aquel título de jurisdicción en virtud del cual los jueces y

tribunales de un determinado Estado asumen competencia para
enjuiciar delitos cometidos en el extranjero, por extranjeros,
contra extranjeros y sin que tal Estado pueda considerarse
especialmente lesionado.»236
«El principio de justicia universal se caracteriza por ser un título

de jurisdicción operativo para la represión nacional de delitos
especialmente odiosos y, por ello, atentatorios contra intereses
esenciales de la Humanidad o/y de la Comunidad
Internacional.»237
En la primera definición es evidente que el principio de

jurisdicción universal se fundamenta en los efectos y consecuencias,
en ausencia de los tradicionales nexos de conexión. En la segunda,
se pone acento en el fundamento del principio o su razón de fondo
—la protección de intereses esenciales de la Humanidad— de la cual
emerge la amplia asignación de competencia y la fuente de
legitimación para este tipo de justicia.
Quintano Ripollés, acorde con la razón de fondo, califica el

principio de universalidad como principio de jurisdicción cosmopolita y
los define como: «[...] un principio atributivo de jurisdicción basado en
un criterio de garantía de intereses, como los principios de protección y
de personalidad pasiva. Pero a diferencia de éstos, los intereses
tutelados no son intereses exclusivos estatales, sino valores que
interesan a la Comunidad Internacional, permitiendo la persecución de
235
García Arán, Mercedes y Diego López Garrido, Crimen internacional y jurisdicción
universal. El caso Pinochet, Valencia, España, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 66.
236
237
Ibíd., pág. 39.
220
actos que vulneran directamente valores e intereses específicamente

comunitarios.»238
Al definir la jurisdicción universal, debemos tener claro que la

misma constituye un principio que fundamenta la organización
jurídica y política de los Estados que asumen la defensa de los
derechos humanos como elemento esencial para la consolidación de
una convivencia social pacífica y armoniosa que permita la plena
vigencia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos a sus
habitantes. En razón de ello, el Estado español la define como: la
reserva que el Estado hace «[...] de la competencia para perseguir
hechos cometidos por nacionales o extranjeros fuera del territorio
nacional cuando lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos
por toda la comunidad internacional y en cuya protección ésta se
encuentra interesada. Desde este punto de vista, el reconocimiento de
este principio por los Estados supone no sólo una asunción de
competencias, sino también el compromiso en la persecución de hechos
lesivos para intereses de carácter supranacional y frecuentemente
lesionados por formas de delincuencia internacional.»239
Al vincular la posible ausencia de nexos de conexión con el

necesario combate y castigo a crímenes que atentan contra bienes
jurídicos internacionales, se puede deducir la siguiente definición
para el principio de jurisdicción universal (que también es llamado
principio de universalidad o de justicia universal):
«El principio de jurisdicción universal es aquel en virtud del cual

se asigna competencia a las autoridades de un Estado para la
represión de delitos que, independientemente del lugar de su comisión
y de la nacionalidad de los autores o víctimas, atentan contra bienes
jurídicos internacionales o supranacionales de especial importancia, y
que por ello, trascienden la esfera de intereses individuales y
específicos de uno o varios Estados en particular.»240
238
Ibíd., pág. 40.
239
García Arán y López Garrido, Ob. Cit.; pág. 67.
240
221
3. Principios de la jurisdicción universal
Conforme Amnistía Internacional existen 14 principios que se

consideran fundamentales para el ejercicio eficaz de la jurisdicción
universal. Dichos principios emergen, según la doctrina que dicha
entidad adopta, de la capacidad y el deber en virtud del Derecho
internacional, de ejercer la jurisdicción universal; de la infracciones
graves a los Convenios de Ginebra, y la categorización del genocidio,
los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las
desapariciones forzadas y la tortura, como crímenes graves en el
contexto de los derechos humanos y del Derecho penal internacional.
Por la imposibilidad de desarrollar los principios señalados,

únicamente se procederá a enumerarlos, realizando la necesaria
aclaración sobre que dicha entidad pareciera haber dado por
superados los conflictos que genera la jurisdicción universal
unilateral en contraposición a la jurisdicción universal convencional.
Dichos principios son241:
Los delitos sobre los que se debe ejercer la jurisdicción

universal;
El cargo oficial no exime de responsabilidad penal;
Ausencia de inmunidad por delitos cometidos en el pasado;
Imprescriptibilidad;
Las órdenes de superiores, la coacción y la necesidad no

deben ser circunstancias eximentes permisibles;
Las leyes y decisiones internas adoptadas con objeto de

impedir el procesamiento de una persona no pueden ser
vinculantes para los tribunales de otros países;
Ausencia de intromisiones políticas;
En los casos de delitos graves comprendidos en el derecho

internacional, se deben emprender investigaciones y
241
Cf. Amnistía Internacional, La jurisdicción universal (07 de agosto de 2008) http://
www.iccnow.org/documents/AIUniversalJuisdicMay99Esp.pdf.
222
procesamientos sin esperar a que se presenten denuncias de

las víctimas o de otras personas con interés suficiente en el
caso;
Respeto de las garantías de juicio justo internacionalmente

reconocidas;
Juicios públicos y con la asistencia de observadores

internacionales;
Se deben tener en cuenta los intereses de las víctimas, de los

testigos y de sus familias;
Prohibición de la pena de muerte y de otras penas crueles,

inhumanas o degradantes;
Cooperación internacional en las investigaciones y

procesamientos, y
Formación eficaz de los jueces, fiscales, investigadores y

abogados defensores.
4. Análisis del principio de justicia universal en el contexto

del ordenamiento jurídico guatemalteco y su confrontación
con el expediente 3380-2007
La forma más habitual de asumir el principio de justicia

universal, por parte de los Estados, es la suscripción de tratados en
los que se establece el compromiso de persecución a determinados
delitos. A partir de allí, la mayor o menor eficacia del principio para
los firmantes de los tratados depende, a su vez, del grado de
incorporación a los ordenamientos internos que se produzcan en
cada uno de ellos.
El Estado de Guatemala es Parte de la Convención para la

Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, suscrita el 22 de
junio de 1949, mediante el Decreto Legislativo 704, del 30 de
noviembre del 1949 y ratificada el 13 de diciembre de 1949; y de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, suscrita el 10 de diciembre de 1984,
mediante Decreto del Congreso Número 52-89, del 12 de octubre de
223
1989, con fecha de adhesión 14 de febrero de 1990.242
El ordenamiento constitucional guatemalteco regula en el

Artículo 46: Se establece el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho
interno243. Además, en su preámbulo se señala: Nosotros, los
242
En la primera de las Convenciones referidas, se establece:
«Artículo I. Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se
comprometen a prevenir y a sancionar.»
«Artículo V. Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la
aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer
sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de
cualquier otro de los actos enumerados en el Artículo III.»
La segunda Convención aludida prescribe:
«Artículo 2. 1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales
o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo
su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden
de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.»
«Artículo 4. 1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan
delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer
tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en
la tortura. 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que
se tenga en cuenta su gravedad.»
«Artículo 5. 1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su
jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos: a)
Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de
una aeronave o un buque matriculados en ese Estado; b) Cuando el presunto delincuente
sea nacional de ese Estado; c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo
considere apropiado. 2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias
para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto
delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda
la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1
del presente artículo. 3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal
ejercida de conformidad con las leyes nacionales.»
243
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de
Guatemala, 1985.
224
representantes del pueblo de Guatemala [...] decididos a impulsar la

plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden
institucional estable [...].
Es evidente que el ordenamiento jurídico guatemalteco acoge la

figura de la jurisdicción universal convencional. Sin embargo, esta
argumentación no fue suficiente para que la Corte de
Constitucionalidad, en el expediente 3380-2007, permitiera la
extradición de ciudadanos guatemaltecos vinculados a crímenes de
genocidio y tortura que tenían como víctimas a ciudadanos españoles
(dentro del cual destacaba la quema de la embajada del Reino de
España acaecida el 31 de enero de 1980).
El expediente es sumamente amplio, como para pretender hacer

un examen objetivo y pluriargumentativo del mismo en este somero
estudio, en razón de ello, únicamente se aborda lo relativo a las
consideraciones de la procedencia de la figura de la jurisdicción
universal unilateral y las razones aducidas por la Corte de
Constitucionalidad guatemalteca para rechazar las pretensiones del
Reino de España.
Uno de los fundamentos de esta denuncia fue que dentro de las

víctimas de los hechos denunciados se encontraban ciudadanos de
nacionalidad española. España, al igual que varios países europeos
reconoce la figura de la jurisdicción universal en lo que se refiere a
delitos graves en contra de los derechos humanos. Dicha figura
implica que este tipo de delitos no prescriben en el tiempo y de ellos
pueden conocer los tribunales de otros países aunque no haya sido
en su territorio en el cual hayan acontecido los hechos. Para que se
dé esta posibilidad existe el supuesto de que las víctimas sean
ciudadanos del país que desea juzgar a los victimarios y que esto
suceda como consecuencia del no juzgamiento o juzgamiento
incorrecto (negación de justicia) por los tribunales del país en que los
hechos ocurrieron.244
244
Inicialmente, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo Español, establecieron la
doctrina limitativa de que sólo podían ejercerse acciones tendentes a la persecución de
delitos de genocidio acaecidos en el extranjero si había españoles entre las víctimas.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional Español rectificó esta interpretación,
permitiendo a los jueces españoles perseguir estos delitos, aunque no existieran
españoles entre las víctimas.
225
Dentro de los delitos denunciados se encuentra el de genocidio.

Esta parte de la denuncia se basa estrictamente en el informe
desarrollado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico
—CEH— en el libro V, a partir del numeral 108.
En cuanto a las personas señaladas como responsables, se

describe en la denuncia que los tres delitos concretos denunciados
(genocidio, tortura y terrorismo) son imputables a: General Efraín
Ríos Montt; General Oscar Humberto Mejía Víctores;
General Fernando Romeo Lucas García; General Ángel Aníbal
Guevara Rodríguez; Licenciado Donaldo Álvarez Ruiz; Coronel
Germán Chupina Barahona; Pedro García Arredondo, y General
Benedicto Lucas García.
Dentro de la resolución mencionada, se destacan algunos

considerandos enunciados por la Corte de Constitucionalidad que le
sirvieron de base para amparar a Ángel Aníbal Guevara Rodríguez y a
Pedro García Arredondo y, por consiguiente, negar la extradición
solicitada por el Reino de España:
Con relación al establecimiento del Reino de España de una

«jurisdicción internacional extraterritorial» esta Corte no
puede formular objeción alguna, en tanto, ni siquiera por la
vía del reproche sería válida una intervención en los
asuntos propios de la soberanía política española. Es claro
que España, como cualquier otro Estado, puede introducir
los órganos que a su conveniencia determine el ejercicio de
su poder político. De lo que no debe quedar duda es de la
posibilidad de que otro Estado, también soberano e
independiente, se niegue a someterse a una jurisdicción
que no ha sido reconocida legítimamente por la comunidad
internacional, fuera por convenios o por tratados
bilaterales, regionales o universales. Por caso, no puede
negarse el valor imperativo que tendría una jurisdicción
internacional como el Tribunal penal internacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o los tribunales
penales establecidos ad hoc por Naciones Unidas, en las
condiciones de cada uno de dichos órganos de la
comunidad internacional.
Esta Corte guatemalteca ha sostenido que, en efecto, la

persona humana puede hacer todo lo que no le esté
226
prohibido, a diferencia del poder público que sólo puede

hacer aquello para lo que esté expresamente facultado. La
tesis del Tribunal Constitucional de que «ni el Convenio
sobre el genocidio, como ya se afirmó, ni en los tratados que
menciona la sentencia impugnada, se contempla prohibición
alguna del ejercicio de la jurisdicción universal unilateral que
pudiera considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley
española‖, no puede ser reconocida por esta Corte
guatemalteca, dado que de ninguna manera se ha
demostrado que la llamada «jurisdicción universal unilateral»
le haya sido encomendada a España por la comunidad
«universal» para que la represente con los poderes
sustantivos de juzgar y ejecutar lo juzgado que constituye,
desde los clásicos, uno de los atributos indelegables de la
sociedad jurídica y políticamente organizada. Los únicos
tribunales con membrete de universalidad serán los
constituidos dentro del Derecho Internacional.
Si bien entiendo que la figura de la jurisdicción universal

unilateral conlleva una serie de ambigüedades en lo que refiere a los
límites de la misma, estimo que la Corte de Constitucionalidad
guatemalteca fue demasiado positivista al interpretar la figura de la
jurisdicción universal en el contexto constitucional guatemalteco sin
hacer uso de principios básicos de interpretación constitucional,
como son la previsión de la consecuencia de sus decisiones y la
prevalencia de la finalidad de la Constitución 245. Estas afirmaciones
las trato de fundamentar con la exposición siguiente.
También comprendo y acepto, de manera general, lo

argumentado doctrinaria y judicialmente en lo que refiere a los
límites de la interpretación del principio de jurisdicción universal,
que principalmente señalan:
«Ya dijo en su día Von Liszt que este principio era científicamente
insostenible y prácticamente irrealizable. Binding lo calificó de
absurdo y Jiménez de Asúa, como inaplicable como doctrina
absoluta, que sólo puede defenderse como principio
245
A este respecto se debe consultar: Naranjo Mesa, Vladimiro, Teoría constitucional e
instituciones políticas, 10a. ed.; Bogotá, Colombia, Ed. Temis, 2006, págs. 428 y ss.
227
complementario.»246
«En realidad, en sus orígenes, este principio sólo se admitía en

relación a delitos cometidos en lugares no sometidos a la jurisdicción
de ningún Estado, como los daños a cables submarinos o los actos de
piratería cometidos en alta mar.»247
«Naturalmente, la referencia a los derechos humanos es

posterior. Pero la realidad es que los tratados internacionales suscritos
o proyectados después de la Segunda Guerra Mundial, redactados ya
con una sensibilidad muy generalizada sobre la necesidad de
protección de esos derechos, plasman criterios de atribución
jurisdiccional basados, no en el principio universal, sino en el territorio
del delito o en la personalidad activa o pasiva, contemplándose, con el
fin de evitar la posible impunidad, el compromiso de perseguir los
hechos, con independencia del lugar de comisión, cuando el autor se
encuentre en su territorio y no pretenda conceder su extradición.»248
Contrariamente a lo expuesto, para el caso español la figura de

la jurisdicción universal no es restrictiva: «[...] la interpretación que se
impone conduce a entender que el Tratado contiene un compromiso de
mínimos (prevenir y sancionar) que no impide al legislador interno ir
más allá en sus decisiones favorecedoras de la persecución y sanción
del delito objeto del acuerdo, estableciendo la competencia
extraterritorial en virtud del principio de justicia universal. En realidad,
no se deriva de la competencia universal, pero tampoco existe una
prohibición de la misma, lo que, vinculado a la posibilidad de
establecer unilateralmente la competencia (siempre que no se ejerzan
actos de soberanía en el territorio de otro Estado), impide considerar
que el convenio contra el genocidio suponga una limitación al principio
de justicia universal en la Ley Orgánica del Poder Judicial español.»249
Conforme a los métodos de interpretación constitucional, como

ya lo señalé, estimo que existió ausencia de una interpretación
246
Jaén Vallejo, Manuel, Legalidad y extraterritorialidad en el Derecho penal
internacional, Barcelona, España, Ed. Atelier, 2006, pág. 94.
247
Ibíd.
248
Ibíd., pág. 95.
249
García Arán y López Garrido, Ob. Cit.; págs. 82 y 83.
228
teleológica ya que: «[...] una Constitución debe de ser interpretada

para desentrañar y dar efecto a la intención y al propósito de los
constituyentes y del pueblo que la adoptó. [...] una Constitución debe
ser interpretada como ley fundamental, de manera de llevar a cabo los
grandes principios generales de gobierno establecida en ella.»
Además, «[...] el objeto general de la Constitución debe ser

constantemente tenido en cuenta; la redacción de cada disposición
aislada debe interpretarse con referencia a aquél propósito y en tanto
sirva al mismo. Ningún Tribunal está autorizado a interpretar una
cláusula de la Constitución frustrando sus fines obvios cuando otra
interpretación, igualmente acorde con las palabras y sentido, los
apoya y protege.»250
Y se ignoraron las directrices que se enmarcan en el preámbulo

constitucional: «Independientemente de que se considere si,
estrictamente, el Preámbulo forma o no parte del texto propiamente
dicho de la Constitución —por nuestra parte opinamos
afirmativamente— lo cierto es que reviste de particular importancia
como elemento indispensable y decisivo para la interpretación y
aplicación de todas y cada una de las normas constitucionales [...]
explicitando auténticamente el alma o espíritu de la Constitución,
proclamando en forma expresa y solemne, los grandes fines y
propósitos del acto constituyente fundacional del Estado [...].»251 Y es
que el espíritu de la Constitución y la consecución de sus fines
conlleva, necesariamente, la plena vigencia de los derechos humanos.
5. Importancia de la jurisdicción universal en el contexto del

Estado constitucional y democrático de Derecho
En el contexto del modelo de un Estado constitucional y

democrático de Derecho, la violación a los derechos humanos es
incompatible con los fines que éste busca alcanzar. La plena vigencia
de los derechos humanos y el combate a la impunidad son pilares y
presupuestos de dicho modelo.
250
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Tomo I,
2a. ed.; Buenos Aires, Argentina, Ed. Lexis Nexis, 2007, pág. 235.
251
Ibíd., pág. 699.
229
Dentro de la historia reciente de la sociedad guatemalteca,

específicamente durante el periodo de guerra acontecido entre 1962 y
1996, sucedieron graves violaciones a los derechos humanos:
genocidio, tortura, desapariciones, secuestros, etcétera, son eventos
comunes a dicho periodo.
Estos delitos, considerados graves por el derecho penal

internacional y violatorios a los derechos humanos, han quedado
impunes. El Estado de Guatemala se negó a ratificar el Estatuto de
Roma para la Corte Penal Internacional que vendría a disuadir la
comisión de dichos delitos y a garantizar, a futuro, que éstos no
quedarían impunes. La figura de la jurisdicción universal garantiza
que los delitos cometidos en contra de los derechos humanos no
queden impunes ya que se considera que los mismos son
imprescriptibles y que atentan contra la comunidad internacional y
no solamente contra el Estado en el cual fueron cometidos.
Es por ello que para la sociedad guatemalteca la Corte Penal

Internacional y la jurisdicción universal son elementos necesarios
para disuadir la comisión de estos delitos y garantizar que los
mismos no queden impunes. Todo ello, en el contexto de una
sociedad de postguerra que se configura como un Estado débil,
incapaz de garantizar a sus habitantes la aplicación de justicia y la
vigencia de los derechos humanos.
6. La Corte Penal Internacional y las perspectivas de la

sociedad guatemalteca respecto de la adopción de la
jurisdicción universal convencional
La Corte Penal Internacional es una institución de carácter

permanente con jurisdicción para juzgar a las personas que cometan
los crímenes más graves de trascendencia internacional, de
conformidad con el estatuto adoptado en la Conferencia diplomática
de plenipotenciarios de las Naciones Unidas que se celebró en Roma,
en julio de 1998. Su sede es La Haya, Países Bajos, pero podrá
celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente. La
misma es un ente jurídico y como tal ejerce funciones
administrativas adecuadas para el cumplimiento de sus propósitos.
La Corte tiene competencia sobre: a) El crimen de genocidio; b)

Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra, y d) El
crimen de agresión. Su competencia no juzga sobre crímenes
230
acaecidos antes de la entrada en vigor de su estatuto.
En lo que refiere a la adhesión por parte del Estado de

Guatemala al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, el
mismo ha tenido dos intentos fallidos ya que si bien el Ejecutivo se
ha mostrado dispuesto a su firma, el Legislativo no ha estimado
conveniente su aprobación.
A este respecto, y ante la duda de las posibles contradicciones

que se pudieran generar entre el Estatuto y la Constitución Política
de la República de Guatemala, la Corte de Constitucionalidad, a
solicitud del Presidente de la República manifestó:
[...] el Estatuto de Roma, al disponer que la Corte Penal

Internacional tendrá competencia para juzgar los crímenes
de mayor trascendencia para la comunidad internacional;
en particular el genocidio, los crímenes de lesa humanidad,
el crimen de guerra y el crimen de agresión, NO contraría
ninguna disposición de la Constitución Política de la
República de Guatemala. Y por último:
[...] el ordenamiento constitucional guatemalteco no

presenta ningún inconveniente en que el Estado de
Guatemala apruebe y ratifique el Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
Siendo evidente que la adopción la jurisdicción universal

unilateral ha generado incertidumbre en cuanto a sus alcances,
parece que el camino a tomar por parte del Estado de Guatemala y
su sociedad debe ser el de incorporar la figura de la jurisdicción
universal convencional por medio de la adhesión al Estatuto de
Roma. Posteriormente, cuando sea propicia una reforma
constitucional, se puede incorporar el principio de jurisdicción
universal de manera complementaria, para que los crímenes contra
los derechos humanos no queden impunes, ya que la Corte Penal
Internacional no conocerá retroactivamente sobre los mismos.
231
232
CONCLUSIONES
1. La jurisdicción universal es una institución nacida en el

contexto del Derecho internacional y de la lucha por el
respeto universal a los derechos humanos, que busca
prevenir y combatir la impunidad en los crímenes
internacionales más graves. Sin embargo, la misma aún no
se ha configurado plenamente y su aplicación no responde
necesariamente a la búsqueda de la plena vigencia de los
derechos humanos sino que se ha visto contaminada por
móviles políticos y para fines vejatorios en contra de los
vencidos.
2. El principio de jurisdicción universal es aquel en virtud del

cual se asigna competencia a las autoridades de un Estado
para la represión de delitos que, independientemente del
lugar de su comisión y de la nacionalidad de los autores o
víctimas, atentan contra bienes jurídicos internacionales o
supranacionales de especial importancia, y que por ello
trascienden la esfera de intereses individuales y específicos
de uno o varios Estados en particular.
3. La adopción, por parte del Estado de Guatemala, de la

jurisdicción universal, garantizaría que los delitos graves
cometidos en contra de los derechos humanos no quedarían
impunes, pues ante la incapacidad o inactividad de los
tribunales nacionales para juzgarlos podrían conocer de los
mismos, de manera subsidiaria, los tribunales de otros
estados. Sin embargo, el frágil equilibrio de poderes fácticos
233
de la sociedad guatemalteca hace prever que esto no será

viable en un futuro cercano.
4. Estimo que la figura de la jurisdicción universal en el Estado

de Guatemala no podrá ser incorporada plenamente a su
texto constitucional hasta que no transcurra por lo menos
una década más, ya que los criminales de guerra aún ejercen
parcelas de poder fáctico dentro de la estructura de Gobierno
y ven en su no incorporación una garantía de impunidad.
Por ello, se debe insistir en la adhesión al Estatuto de Roma
para la Corte Penal Internacional —jurisdicción universal
convencional— que inhibirá la comisión de crímenes contra
los derechos humanos y, en el peor de los casos, garantizará
que los mismos no queden impunes.
234
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237
238
TEMA X
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Doctorando:
Saúl González Cabrera
239
240
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 243
1. Distinción entre derechos humanos y derechos

fundamentales ................................................................... 245
2. ¿Qué son los Derechos Humanos? ...................................... 245
3. ¿Es necesaria la efectiva protección a los Derechos

Humanos dentro de un Estado? ......................................... 247
4. Protección que dentro del Estado de Guatemala se brinda

a nivel constitucional ......................................................... 247
5. Derechos humanos ¿limitados o absolutos?........................ 248
6. Los estados de excepción .................................................... 249
7. Relación entre los derechos humanos y los estados de

excepción ........................................................................... 250
8. Regulación legal de los estados de excepción en

Guatemala ......................................................................... 251
9. ¿Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango

constitucional respecto de la Constitución? ........................ 252
241
10. ¿Responde la Ley de Orden Público vigente a las

necesidades legales en Guatemala? .................................... 253
11. Recursos legales de control de los estados de excepción...... 256
12. Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias

en la Ley de Orden Público ................................................. 257
CONCLUSIONES ...................................................................................259
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................261
242
INTRODUCCIÓN
L
as normas constitucionales deben regular las condiciones en
las que la vida jurídica del país se va a desarrollar, pero deben
también prever situaciones que sean de grave riesgo para la
sociedad, en las que será necesario tomar medidas que, sin vulnerar
el orden jurídico, actúen contra el riesgo inminente de un daño
mayor.
Para ellas se regulan los estados de excepción, que nacen con la

idea de que no todas las circunstancias dentro de la vida de un
pueblo van a ser las mismas, pues las condiciones exteriores
(climáticas, sociales, políticas), pueden demandar acciones
especiales, que sirvan para salvaguardar a la población.
El presente trabajo desarrolla aspectos relacionados con los

derechos humanos en el contexto de estados de excepción, Decreto,
que en el caso de Guatemala, es dictado por el Presidente de la
República y cómo, ante una deficiente regulación, pueden afectar la
seguridad jurídica y el respeto a los derechos humanos.
Se desarrolla la investigación siguiendo el orden de los

subtítulos que su autor considera básicos en un análisis del
desarrollo de los derechos humanos en un país como el nuestro.
243
244
1. Distinción entre derechos humanos y derechos

fundamentales
Previamente a iniciar con la noción de los derechos humanos,

es importante resaltar que existe una diferencia entre las acepciones
de éstos y la de derechos fundamentales, para ello cito a
continuación a Máximo Pacheco Gómez, quien manifiesta respecto de
éstos últimos: ―Considero que el fundamento de los derechos de la
persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y
libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le
dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo
dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento
jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele
la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y
garantizársele, por parte de los demás integrantes del grupo social, el
respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella.‖.252
Destaca de la nota transcrita que los derechos fundamentales,

por su misma naturaleza, son meramente individuales y derivan de la
dignidad humana y de la esencia de la persona, pues recaen en el
hombre individualmente considerado, a diferencia los derechos
humanos, categoría en la cual, además de los derechos
fundamentales, se encuentran reconocidos los denominados
―derechos sociales‖, que corresponden no a un individuo en
particular, sino intentan ponderar derechos para la colectividad.
Un aspecto que también resulta interesante mencionar es el

hecho de que los propios derechos fundamentales están
comprendidos dentro de los humanos, pues éstos son una categoría
más amplia que los engloba, aunque como se hizo mención, también
se refiere a los colectivos.
2. ¿Qué son los Derechos Humanos?
Existen dentro de la doctrina distintas definiciones de los

Derechos Humanos, algunas más amplias que otras y dependientes
252
Pacheco Gómez, Máximo. ―Liber Americorum Héctor Fix Zamudio‖. Secretaría de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Primera Edición. Volumen I. Costa Rica.
1998.
245
de la línea de pensamiento seguida por su autor; algunos describen

únicamente sus características primordiales y su funcionamiento,
reconociendo que existe diversidad de definiciones. A continuación se
detallan las que resultan adecuadas para entender la idea de los
mismos.
Para el autor Thomas Fleiner, ―Constituye un derecho

fundamental el derecho de cada uno a vivir, desarrollarse, residir,
trabajar, descansar, informarse, convivir con otras personas, casarse y
educar a sus hijos, como todos los demás en el medio en el que se
encuentra. Los derechos humanos son los derechos de la persona a
vivir conforme a su naturaleza y en comunidad con otras personas‖.253
Definición de la cual pueden distinguirse entre derechos
fundamentales y derechos humanos.
Marco Antonio Sagastume Gemmel cita dos definiciones, las

que se refieren a lo siguiente: la primera de Gregorio Peces Barba
―Facultad de protección que la norma atribuye a la persona en lo
referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación
política y social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su
desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres
libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos
sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato
coactivo del Estado en caso de infracción‖254; y la segunda de Antonio
Pérez Luño ―Los Derechos Humanos aparecen como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional.‖.255
Dentro de las definiciones de los Derechos Humanos, resaltan

dos aspectos dependiendo de la tendencia del autor del que se trate,
y es que se definen en función de la naturaleza (iusnaturalismo), o
bien de la positivación que la legislación haya dado de los mismos
(positivismo); a los efectos del presente trabajo resulta interesante el
253
Fleiner, Thomas. ―Derechos Humanos”. Traducción de José Hurtado Pozo. Editorial
Temis S.A. Colombia. 1999. Pág. 10.
254
Gemmell Sagastume, Marco Antonio. ―Qué Son Los Derechos Humanos” Evolución
Histórica. Guatemala. Pág 43.
255
Ibídem.
246
estudio de la positividad que en el orden jurídico guatemalteco

poseen éstos, ya que su reconocimiento legal es indiscutible, por ello
se tratará más respecto de su ordenamiento en las leyes
guatemaltecas.
3. ¿Es necesaria la efectiva protección a los Derechos

Humanos dentro de un Estado?
La necesidad de una efectiva tutela es resaltada por Ernesto

Saa Velasco, cuando afirma: ―Del sendero seguido por los derechos
humanos derivamos un conocimiento cierto: descansa en la unidad
Estado-individuo; éste con facultades suyas y respeto para el poder
público; el Estado a su vez, convertido en el valioso instrumento de
realización de cada ser humano, garantizando el normal progreso de
todos los hombres bajo su jurisdicción. Cuando la armonía en la
unidad Estado-individuo sufre detrimento estaremos ante una crisis
grave, una lesión a los derechos humanos; es el caso del Estado fin o
de la autoridad que olvida su misión de dignificar y elevar al hombre
individual y colectivamente.‖. 256
El elemento humano es definitivamente el primordial dentro de

los que componen el Estado, por lo que es obvio que su protección
debe ser mucho mayor que el del resto de componentes del mismo,
tomando en cuenta, además, que el fin primordial del Estado debe
ser la protección y el desarrollo integral de la persona en todos los
ámbitos de su vida, de allí la importancia de su efectiva protección.
4. Protección que dentro del Estado de Guatemala se brinda a

nivel constitucional
La Constitución Política de la República de Guatemala

constituye el cuerpo jurídico de máxima jerarquía en el orden jurídico
guatemalteco, por lo que es importante resaltar la manera en que se
regulan los derechos humanos en la misma.
La Constitución tiene como uno de sus fines primordiales la

protección de las personas mediante la limitación del poder público y
dentro del texto guatemalteco, la mayor parte de regulaciones va
dirigida hacia ello.
256
Saa Velasco, Ernesto. ―Teoría Constitucional General”. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez C. Ltda. 1996. Pág. 282.
247
Es importante resaltar que, dentro del máximo cuerpo

normativo en Guatemala, en sus artículos 1º., 2º. y 3º.257, se
encuentran reconocidos desde un inicio las obligaciones que el
Estado tiene para salvaguardar la efectiva protección de los derechos
fundamentales, y posee, dentro del resto de disposiciones, normativa
que también persigue el mismo fin.
Un aspecto que llama la atención es que con la puesta en

vigencia de la Constitución de 1985, en Guatemala se instaura una
figura nueva relativa a la protección de las garantías fundamentales,
como es el Procurador de los Derechos Humanos, a quien se encarga
la tarea de velar sancionando (moral y públicamente) a los
transgresores de los mismos, órgano nacido de la necesidad de evitar
abusos a dichos derechos, ocurridos en el pasado.
En general, el texto constitucional garantiza y ordena a los

órganos estatales velar por la efectiva protección a los derechos
humanos, llegándose incluso a interpretar que, conforme la
disposición del artículo 46, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia, incluso, sobre la
propia Constitución, lo cual no es cierto y requeriría una amplia
discusión que no es objeto del presente trabajo.
5. Derechos humanos ¿limitados o absolutos?
Se ha hablado hasta aquí de la tutela que los derechos

humanos deben tener y efectivamente poseen conforme al orden
jurídico guatemalteco, pero cabe la pregunta sobre si los mismos
gozan o deben gozar de una tutela tan absoluta que sea imposible
jurídicamente su limitación.
Francisco Balaguer Callejón, se refiere a lo siguiente: ―…forzoso

es concluir que ningún derecho fundamental puede tenerse por
ilimitado. En efecto, como ya dijera tempranamente el Tribunal
Constitucional, todo derecho tiene sus límites, que establece la misma
257
Artículo 1º. ―Protección a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común.‖
Artículo 2º. ―Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
República la vida, la libertad, la justicia, la paz y el desarrollo integral de la persona.‖
Artículo 3º. ―Derecho a la vida. El Estado garantiza y protege la vida humana desde su
concepción, así como la integridad y la seguridad de la persona.‖
248
Constitución en algunas ocasiones y que, en otras, deriva de una

manera indirecta o mediata de ella, en tanto que es necesario proteger
o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino otros bienes
constitucionalmente protegidos.‖.258
Es obvio, entonces, que ningún derecho humano puede

considerarse conforme el ordenamiento jurídico ilimitado o absoluto,
pues existen situaciones en las que por la naturaleza de los eventos,
o bien para conseguir una efectiva armonía entre derechos que
puedan encontrarse en pugna, es necesario limitarlos, uno de esos
casos está constituido por los estados de excepción, a ser tratados en
los párrafos siguientes.
Un aspecto a determinar será de qué carácter es la pugna que

puede darse al momento de limitarse los derechos humanos, para
ello, Balaguer Callejón, aclara: ―De esta manera, los derechos
individuales y sus limitaciones, al insertarse en el ordenamiento,
conviven en un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión
mutua, de tal forma que, como resultado de esta interacción, la fuerza
expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el
alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de allí
la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan
de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más
favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.‖.259
Puesto que los derechos humanos se encuentran protegidos a

nivel constitucional, se hace necesario también que las limitaciones a
los mismos, sean regulados expresamente también a nivel
constitucional, estableciendo además el alcance de éstas.
6. Los estados de excepción
Éstos encuentran su justificación ante circunstancias que

obliguen a tomar medidas inmediatas drásticas para salvaguardar la
seguridad de todos o una parte de los habitantes del territorio
nacional.
258
Balaguer Callejón, Francisco. et.ál. ―Derecho Constitucional”. Editorial Tecnos, S.A.
Madrid. 1999. Pág. 59.
259
Ibíd. Pág. 60.
249
Lo anterior se relaciona con el término emergencia, al que hace

referencia Miguel Ángel Ekmekdjian en el sentido siguiente: ―Se suele
definir a la emergencia como un accidente súbito (acción de emerger)
que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad y que –en
este segundo caso- puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la
vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada
con el estado de necesidad, el caso fortuito y el estado de
necesidad.‖.260
Se reflejan en la cita anterior, algunas de las eventualidades por

las cuales un país puede pasar en ciertas épocas y que se presentan
en muchas ocasiones sin previo aviso, demandando una reacción
inmediata del Estado para la efectiva protección del ser humano.
La definición que sirve a los fines del presente trabajo es la que

presenta Correa Henao, M. al afirmar: ―…el derecho constitucional
contemporáneo entiende por estados o regímenes de excepción, las
previsiones y delimitaciones constitucionales de instituciones y
medidas necesarias para la defensa del orden constitucional en
situaciones de anormalidad que no pueden ser eliminadas o
combatidas con los instrumentos ordinarios de Gobierno previstos en
la Constitución.‖.261
Resalta la naturaleza de temporalidad de los estados de

excepción, pues las circunstancias que los producen deben ser
también pasajeros, ya que de lo contrario no serían de excepción,
sino permanentes y requerirían de una regulación distinta.
7. Relación entre los derechos humanos y los estados de

excepción
Se ha realizado ya una breve referencia a los derechos humanos

y su protección por el derecho positivo, así como la de los estados de
excepción, y sabiendo que en circunstancias normales, los estados de
excepción no tienen cabida, es importante resaltar que en situaciones
260
Ekmekdjian, Miguel Ángel. ―Tratado de Derecho Constitucional”. Tomo II. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 1994. Pág. 614.
261
Europena Public Law Series Bibliothéque de Droit Européen. ―El Rol de la Judicatura
en un Estado Gobernado por la Regla de la Ley”. Volumen LXXXVI. Esperia Publications
Ltd. London. 2003-2006. Pág. 308.
250
anormales o de grave riesgo para la población, las limitaciones a los

derechos constitucionales deben ser congruentes con la cuestión
fáctica, sin exceder de los límites mínimos necesarios para
solventarla.
Con lo anterior se señala el principio de racionalidad en la

aplicación de la normativa en los estados de excepción y la necesidad
de que su regulación resulte adecuada para evitar abusos en
desmedro de los derechos humanos.
La Constitución regula, en su propia normativa, también

limitaciones a éstos, y hay que tomar en cuenta que la interpretación
constitucional debe ser armónica, como un todo, y que las
limitaciones son de tipo temporal y no por tiempo indefinido, además
de que se verán temporalmente suspendidos sólo algunos de los
derechos, y su lesión debe ser limitada y realizar sólo aquellas
acciones estrictamente necesarias para atender la situación fáctica
que originó la declaratoria por parte del Ejecutivo, en el caso de
Guatemala.
De lo anterior se entiende que los estados de excepción no

constituyen anulación de los derechos humanos, sino una limitación
a algunos de los mismos, para solventar un riesgo inminente para el
resto de la población, por lo que no puede pensarse que desde que se
decreta, cesan para los habitantes sus derechos inherentes o que los
que están limitados lo estén de manera absoluta.
8. Regulación legal de los estados de excepción en Guatemala
Dentro de las disposiciones constitucionales, en Guatemala, se

encuentran previstos los estados de excepción, en el capítulo IV,
dentro de los artículos 138 y 139, que en general se refieren a lo
siguiente:
Los supuestos legales en los cuales puede decretarse el estado

de excepción son los siguientes: a) invasión del territorio; b)
perturbación grave de la paz; c) actividades contra la seguridad del
Estado y; d) calamidad pública.
Los derechos que constitucionalmente se autoriza sean

limitados son los siguientes: a) la libertad de acción, contemplada en
el artículo 5º; b) detención legal, del artículo 6º; c) interrogatorio a
detenidos o presos por autoridad judicial, artículo 9º; d) libertad de
251
locomoción artículo 26; e) derecho de reunión y manifestación,

artículo 33; f) libertad de emisión del pensamiento, primer párrafo del
artículo 35; g) derecho de portación de armas, segundo párrafo del
artículo 38; g) huelga de los trabajadores del Estado, segundo párrafo
del artículo 116.
Corresponde decretar el estado de excepción al Presidente de la

República en Consejo de Ministros y el Congreso de la República lo
ratifica, modifica o imprueba, no pudiendo exceder en cada caso de
treinta días, prorrogables. Para su aplicación se recurrirá a una ley
de rango constitucional: Ley de Orden Público.
No puede obviarse además el contenido del artículo 27 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José)262, en el cual se reconocen los estados de excepción, pero con
determinadas limitaciones, ya que dicha Convención es parte de la
legislación guatemalteca.
9. ¿Puede existir inconstitucionalidad de una norma de rango

constitucional respecto de la Constitución?
La respuesta en mi opinión, a la pregunta formulada, es

afirmativa, pues la Constitución es el cuerpo normativo de máxima
jerarquía, que prevalece sobre cualquier otro y es en el cual el orden
jurídico se sustenta, el principio de jerarquía normativa resulta
absoluto hacia los ordenamientos jurídicos internos, pues deben su
existencia al primero.
El pueblo como ente soberano da la Constitución para regirse

en su vida en sociedad y esta última delega el desarrollo de temas
considerados relevantes jurídicamente, a leyes de rango
constitucional pero sólo para prevalecer sobre las normas ordinarias,
reglamentarias, etc., pero no sobre la propia Carta Magna.
262
―Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social…‖.
252
A raíz de las disposiciones constitucionales surgen otras

normas de rango constitucional, pero delegadas por las primeras, por
lo que deben su existencia y pertenencia al ordenamiento jurídico a
la propia Constitución.
Es por ello que, incluso, las leyes de rango constitucional deben

adaptarse a la Constitución, ya que de lo contrario conforme la
misma, las que la contravengan, restrinjan o tergiversen, serán nulas
ipso jure, es decir, no habrán nacido a la vida jurídica o no podrán
surtir efectos legales; de allí la importancia de que los cuerpos con
rango constitucional, en el caso de Guatemala, la Ley de Libre
Emisión del Pensamiento, la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y la Ley
de Orden Público, sean adecuadas y congruentes con la Carta
Magna.
10. ¿Responde la Ley de Orden Público vigente a las

necesidades legales en Guatemala?
a) Incongruencia de la Ley de Orden Público respecto de la

Constitución Política de la República:
Por mandato expreso, contenido en el artículo 139

constitucional, la Ley de Orden Público rige para las ocasiones en las
que deba decretarse un estado de excepción, la propia Constitución
establece, como ha sido mencionado, cuáles son los casos en los que
se gradúan los mismos.
La Ley de Orden Público vigente para Guatemala, está

contenida en el Decreto Número 7 de la Asamblea Nacional
Constituyente que inició su vigencia a partir del cinco de mayo de mil
novecientos sesenta y seis.
Como puede observarse, la vigencia de la Ley de Orden Público

es anterior a la de la Constitución Política de la República, que lo
hizo en 1986, con una diferencia de casi dos décadas entre cada uno
de dichos cuerpos normativos.
Debe tenerse en cuenta que la Ley de Orden Público fue creada

durante la vigencia de la Constitución de 1945, cuando Guatemala
atravesaba por una situación muy distinta de la que imperó en la
promulgación de la de 1985.
253
Por lo estrecho del presente trabajo y por su naturaleza misma,

no pueden transcribirse cada uno de los artículos y analizar las
deficiencias que presentan, sin embargo se analizarán los aspectos
principales que hacen de una norma que no se adapta a la realidad
constitucional guatemalteca dando lugar, con su deficiente
regulación, a arbitrariedades en detrimento de los derechos
humanos.
La Ley de Orden Público debería garantizar y ser adecuada a la

normativa constitucional, ya que sus deficiencias podrían contravenir
la naturaleza misma de la Carta Magna como limitadora de excesos
del poder público y de abusos de los gobernantes.
La incongruencia de las disposiciones de la Ley de Orden

Público, respecto de la Constitución, son manifiestas, desde el
momento en que la primera invoca normas constitucionales
totalmente incongruentes, pues la Constitución a la que hace
referencia la misma es la de 1945, cuyas disposiciones eran
diferentes a la que actualmente rigen en el orden jurídico
guatemalteco.
Por otro lado, en su artículo 6, la Ley de Orden Público

establece que ―…Los decretos relativos al Estado de Prevención no
requieren la intervención del Congreso.‖. Pero la vigente Constitución
establece como requisito esencial, que en el propio decreto se
convoque al Congreso para que ese estado de excepción, lo ratifique,
modifique o impruebe.
Además de lo anterior, conforme la normativa constitucional,

únicamente pueden suspenderse, dependiendo de la situación, los
derechos contenidos en los artículos siguientes: 5º; artículo 6º;
artículo 9º; artículo 26; artículo 33; primer párrafo del artículo 35;
segundo párrafo del artículo 38 y; segundo párrafo del artículo 116,
mientras que la Ley de Orden Público autoriza algunas suspensiones
a otros derechos, no establecidos taxativamente dentro del texto
constitucional, como la militarización de los servicios públicos, negar
la visa o pasaporte a extranjeros, domiciliados o no en el país,
disolver sin necesidad de prevención o apercibimiento, cualquier
organización, entidad, asociación o agrupación, tenga o no
personalidad jurídica, situaciones que no se encuentran previstas
dentro de las que claramente se establecen en la Carta Magna.
254
Obviamente, reconocida la posibilidad de la existencia de

inconstitucionalidades en las leyes de rango constitucional, respecto
de la Constitución, las disposiciones contenidas en la Ley de Orden
Público que contravengan mandatos expresos de la Carta Magna,
serán inconstitucionales y por ende nulos, ello en este caso en
particular por inconstitucionalidad sobrevenida, pues dichas normas
gozaron de validez formal y material a la luz de la Constitución de
1945, pero ahora ya no la tienen.
b) Otras deficiencias de la regulación de los estados de

excepción en la Ley de Orden Público
Además de la incongruencia de la normativa en la Ley de Orden

Público, respecto de la Constitución, la primera tiene una serie de
deficiencias que al momento de hacerse valer pueden dar lugar a que
los funcionarios en ejercicio de la misma, cometan abusos en contra
de los derechos humanos de la población a la cual le resulte
impuesto el estado de excepción y que es necesario corregir para
dotar de certeza jurídica a las personas en la protección de los
derechos humanos constitucionalmente reconocidos.
Las siguientes preguntas fueron formuladas a profesionales,

dirigentes y agrupaciones civiles, por el Doctor Luis Felipe Sáenz
Juárez, dentro del trabajo ―LA REGULACIÓN DE LOS ESTADOS DE
EXCEPCIÓN EN GUATEMALA Y LA NECESIDAD DE REFORMA DE LA
LEY DE ORDEN PÚBLICO QUE LOS CONTIENE, PARA SU
CONGRUENCIA CON LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LA REPÚBLICA‖, ―¿Debiera definir la Ley de Orden Público las
características de lo que debe entenderse como estados de calamidad
pública, prevención, alarma, sitio y guerra?‖; ―¿Debiera la ley citada
normar los alcances de las funciones del Presidente en la función que
le asigna el artículo 183 constitucional, letra b), en cuanto a proveer
a la defensa y a la seguridad de la Nación, así como a la conservación
del orden público?‖; ―¿Debiera quedar el Presidente sujeto a
responsabilidad si omite informar al Congreso del modo más
inmediato, el desaparecimiento de las causas que motivaron una
declaratoria suya, juntamente con las medidas realmente tomadas y
los resultados de ellas?‖.
Las respuestas en general tendieron a evidenciar las

deficiencias en la normativa de la Ley de Orden Público, la cual
cuenta con una serie de lagunas que dejan amplio margen de acción
255
a los funcionarios públicos, para que puedan incluso violentar los

derechos fundamentales de los ciudadanos, sin sanciones específicas
para dichos abusos de poder.
Llama poderosamente la atención, el hecho de que durante la

promulgación de la Constitución vigente a partir de 1986, en
Guatemala la Asamblea Nacional Constituyente creó, además de la
misma, la Ley de Libre Emisión del Pensamiento, la de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad y la Ley Electoral y de
Partidos Políticos, quedando excluida únicamente la de Orden
Público, que ni siquiera sufrió modificación alguna.
Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que para la

modificación de la Ley de Orden Público, ni siquiera es necesaria la
convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sino puede
ser reformada por el Congreso de la República, a solicitud de veinte o
más diputados o a iniciativa del Ejecutivo en decisión tomada en
Consejo de Ministros, y para la misma debe contarse con el voto
favorable de las dos terceras partes del total de los representantes en
el Congreso.
Lo anterior denota el descuido que de dicha normativa se ha

tenido en la agenda legislativa, sin tomar en consideración la
importancia de la misma como garante de los derechos humanos en
el país.
11. Recursos legales de control de los estados de excepción
Dentro de la normativa que hace referencia a los mismos,

encontramos dentro de la Ley de Orden Público, en el artículo 26,
que contra los actos y resoluciones cabe el recurso de
responsabilidad ―…en la forma que dispone el artículo 154 de la
Constitución‖, obviamente de la de 1945, sin embargo dentro del
artículo 138 de la que actualmente rige, se establece:
―…Desaparecidas las causas que motivaron el decreto a que se refiere
este artículo, toda persona tiene derecho a deducir las
responsabilidades legales procedentes, por los actos innecesarios y
medidas no autorizadas por la Ley de Orden Público.‖. No indicando
procedimiento alguno, pues ello debería regularse en la propia ley.
Además de lo anterior, el medio para controlar la actividad

gubernamental en los estados de excepción, está dada por medio del
256
amparo, aunque conociendo la demora del proceso, no ofrece en el

caso de Guatemala un remedio eficaz ante las violaciones a derechos
humanos constitucionalmente reconocidos, así como la exhibición
personal, para el cese de vejámenes en su caso.
En resumen, los propios medios de control de abusos, así como

de deducción de responsabilidades debe ser normado también por la
propia Ley de Orden Público, para evitar el detrimento del respeto a
los derechos humanos.
12. Breve referencia del abuso provocado por las deficiencias en

la Ley de Orden Público
En el portal electrónico de Prensa Libre, de fecha 23 de mayo

del año dos mil ocho, se lee lo siguiente ―Esta es la tercera protesta
que se genera este mes debido a los incrementos a las tarifas, las
cuales obligaron al presidente Álvaro Colom a decretar estado de
Excepción‖; en el mismo, con fecha 23 de junio del año 2008: ―El
presidente Álvaro Colom decretó anoche el estado de Prevención en
San Juan Sacatepéquez, luego de que un grupo de pobladores tomara
como rehenes a cuatro empleados de una cementera y uno de ellos
muriera.‖ y en el de fecha 24 de junio del año 2008: ―Las iglesias
aglutinadas en el Consejo Ecuménico Cristiano de Guatemala instaron
hoy al diálogo para buscar alternativas al conflicto que se vive en San
Juan Sacatepéquez contra una cementera y por el que el gobierno
decretó estado de excepción.‖.263
La pregunta que cabe hacerse es si los estados de excepción

están diseñados para responder a situaciones en las que se
suscitaran pequeñas manifestaciones, habiendo un marco legal
amplio y suficiente que permite atender las mismas sin vulnerarse
derechos humanos del resto de la población, o están diseñados para
atender situaciones más graves en las que con la legislación existente
no pueda ser suficiente para solventar el problema. La respuesta es
sencilla, debería decretarse un estado de excepción, únicamente en
aquellos casos en los que la legislación ordinaria no alcance para
atender urgencias en el territorio nacional y no como en el citado
caso, en el que bastaría aplicar la legislación vigente y deducir las
responsabilidades legales en que incurran sus infractores, evitando
263
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257
con ello la posible lesión a derechos humanos del resto de pobladores

en la región en la que sean aplicados.
258
CONCLUSIONES
1. Los Derechos Humanos, así como los estados de excepción

se encuentran regulados en la Constitución Política de la
República, por lo que cuentan con el mismo nivel jerárquico.
2. Las eventualidades fácticas que puedan ocurrir que afecten

gravemente el orden interior del país, necesitan ser tratadas
de manera especial, justificando la suspensión de algunos de
los derechos constitucionalmente reconocidos para la
población.
3. Los estados de excepción deben sujetarse a las

características de temporalidad y de racionalidad en su
aplicación.
4. La Ley de Orden Público vigente no se encuentra adaptada a

la normativa contenida en la Constitución Política de la
República de Guatemala.
5. La actual regulación sobre los estados de excepción puede

dar lugar a abusos, en detrimento de los derechos humanos
constitucionalmente protegidos.
6. En la redacción actual de la Ley de Orden Público se

evidencian lagunas que pueden derivar en arbitrariedades
por parte de funcionarios y empleados públicos para quienes
no se establecen sanciones específicas.
259
260
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS Y OTRAS PUBLICACIONES
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Et.Al. ―Derecho Constitucional‖.

Editorial Tecnos, S.A. Madrid. 1999.
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261
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Justicia Constitucional. Guatemala. 2007.
LEYES
Constitución Política de la República.
Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
Ley de Orden Público.
Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
262
TEMA XI
LA ACTUACIÓN DE OFICIO DE LA
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Doctorando:
Luis Felipe Sáenz Mérida
263
264
ÍNDICE
NOTA PREVIA ............................................................................ 267
1. Constitucionalismo positivista ............................................ 269
2. Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo ....... 274
3. El caso guatemalteco .......................................................... 278
CONCLUSIONES ...................................................................................283
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................285
265
266
NOTA PREVIA
D
esde sus albores, el positivismo jurídico representado, por
ejemplo, por Kelsen y Hart, hizo sus mejores esfuerzos en
separar la moral y el Derecho; esto es, se ocupó de excluir de
la prescripción normativa toda influencia o manifestación ajena a la
exacta voluntad del legislador, dando lugar, especialmente en materia
de interpretación y aplicación normativas, a maneras textuales de
entender el sentido de la ley. Conforme esta visión del Derecho, toda
persona puede hacer lo que la ley no le prohíba; sin embargo, el
ejercicio del poder público, incluyendo el jurisdiccional, sólo es
posible mediante la autorización expresa de la ley que requiere, como
condición necesaria, en materia de constitucionalidad, la instancia de
parte, es decir, que el tribunal constitucional tiene vedado actuar en
abstracto, ex officio.
Si bien la necesidad de contar con permiso legal para el manejo

de los asuntos y bienes públicos es razonable, como limitante al
ejercicio del poder delegado, ¿cómo puede válidamente la Corte de
Constitucionalidad cumplir con su función propia, no solamente en
momentos de crisis constitucional, si su potestad de guardiana y
defensora de la Constitución y de protectora de la eficacia de los
derechos fundamentales está limitada por la necesidad de contar con
autorización expresa de la ley que la releve de la exigencia de ser
instada por acción de parte interesada? Este es el problema que la
presente investigación pretende resolver.
267
268
1. Constitucionalismo positivista
El constitucionalismo da sus primeros pasos en firme en un ya

lejano 15 de junio de 1215, cuando Juan sin tierra (1199-1216) se ve
precisado a suscribir la Magna carta libertatum o Carta magna, pacto
estamentario por el que el monarca Inglés reconoce, entre otros, el
derecho de defensa de sus súbditos: «(…) XXXIX. Ningún hombre libre
podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus
bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango
de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni
enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial
de sus pares y con arreglo a la ley del reino.»264. Esta real disposición
debe ser leída, forzosamente, como el antecedente más remoto de las
restricciones o limitaciones impuestas, por distintos agentes, al poder
absoluto del soberano. A la Carta Magna le siguieron otras
declaraciones, que en común tuvieron la clara intención de limitar el
poder delegado: The Petition of Rights (1628), The Bill of Rights (1689),
la Constitución de los Estados Unidos de América265 (1787-1790) y la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano266 (1789).
Quizá ese mismo propósito limitador haya sido heredado, en el
mundo occidental, al menos nominalmente, a la mayoría de las
constituciones actuales.
Limitar el ejercicio del poder delegado, sujetándolo a reglas

rígidas sigue siendo una de las razones más útiles y sobresalientes
del constitucionalismo, de donde Karl Loewenstein (1891-1973) con
acierto apunta: «(…) Han pasado muchos siglos hasta que el hombre
264
http://es.wikisource.org/wiki/Carta_Magna_de_Inglaterra, 22/09/08, 16:00.
265
Constitución de los Estados Unidos de América, enmienda XIV, sección 1: «(…)
Ningún estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún estado privará a
persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento
de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.»
Constitución de los Estados Unidos de América, Publicación conmemorativa del
bicentenario de la Constitución, Servicio Informativo y Cultural de los Estados Unidos de
América, 1987. Págs. 50-51.
266
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, artículo VII: «Ningún hombre
puede ser acusado, arrestado ni mantenido en confinamiento excepto en los casos
determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ésta prescritas (…)» http:
//es.wikisource.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciud
adano, 22/09/08, 17:45.
269
político ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza

sus derechos individuales, depende de la existencia de límites
impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su poder,
independientemente de si la legitimación de su dominio tiene
fundamentos fácticos, religiosos o jurídicos. Con el tiempo se ha ido
reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será
haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los
detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas —la
constitución— destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La
constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el
control del poder.»267.
Las reglas fijas a que alude Loewenstein, que regulan y limitan

el ejercicio del poder, lo hacen, especialmente, fraccionándolo;
otorgando diferentes potestades —administrativas, legislativas y
jurisdiccionales— a distintos órganos del Estado y facultando a los
mismos para controlarse mutuamente268. Cualquier exceso o
desviación de las competencias asignadas es estimado violatorio del
mandato constitucional que las fija, como lo ha sostenido la Corte de
Constitucionalidad: «(…) El principio de legalidad contenido en los
artículos 5o., 152, 154 y 155 de la Constitución implica que la
actividad de cada uno de los órganos del Estado debe mantenerse
dentro del conjunto de atribuciones expresas que le son asignadas por
la Constitución y las leyes (…)»269. Es más, no sólo las competencias
están preestablecidas legislativamente, sino también las formas como
puede ser instado el funcionamiento del Estado. Esta visión parcial
del constitucionalismo —el constitucionalismo es más que límites al
ejercicio del poder delegado; también es inclusión de valores y
efectividad de los Derechos Fundamentales— lo califica como
constitucionalismo positivista270; desde luego que para regular
267
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Traducción de Alfredo Gallego
Anabitarte, Ediciones Ariel, 2ª ed., Barcelona, 1970, Pág. 149.
268
Cf. Montesquieu, Charles-Louis de Secondat Barón de, Del espíritu de las leyes,
Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Ed. Altaya, S.A., Colección grandes
obras del pensamiento No. 10, Barcelona, 1993.
269
Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 22 de febrero de
1996, expediente No. 867-95, Edición Electrónica, Versión 3.0.0.75, Guatemala, 2005.
270
Cf. Monterroso Salvatierra, Jorge Efraín, El Derecho Positivo como sistema, Tla-
melaua, Revista de Investigaciones Jurídico-Políticas, Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurídico-
270
competencias y formas o procedimientos, parte de los postulados

clásicos del iuspositivismo: la estimación del Derecho como hecho —
realidad— y no como valor —postura frente a la realidad—, esto es,
«(…) el Derecho es Derecho prescindiendo que sea bueno o malo»271 272;
estricta separación entre moral y Derecho273; creencia que la ley lo
regula todo —omnipotencia de la ley—274; que la totalidad de las leyes
se reúnen en cuerpos escritos —codificación, ordenamiento jurídico—
; y que las normas jurídicas deben ser normalmente interpretadas de
manera textual275, siguiendo a pie juntillas la voluntad del legislador,
salvo cuando es necesario completarlas, en cuyo caso se admite una
Políticas, Año XIII, No. 19-20. México, verano 2003, Págs. 146 y 148.
Cf. Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Ed. Temis, 3ª ed., Bogotá, 2007.
Págs. 30-33.
271
Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Traducción de Rafael de Asís y Andrea
Greppi, Ed. Debate, S.A. 1ª reimpresión de la 1ª ed., Madrid, 1998, Pág. 141.
272
«(…) El conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo,
evidenciada por una serie actos objetivamente determinables. Tal orden es el derecho
positivo. (…) La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo
llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto (…)». Kelsen, Hans, Teoría general del
Derecho y del Estado, Traducción de Eduardo García Máynez, UNAM, 5ª reimpresión,
México, 1995, Pág. 15.
Cf. Kelsen, Hans, ¿Qué es la Teoría pura del Derecho? Traducción de Ernesto Garzón
Valdés, Distribuciones Fontamara, S.A., 5ª ed., México, 1998, Págs. 30-31.
273
Cf. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho —Introducción a la problemática científica
del derecho—, Editora Nacional, 2ª ed., México, 1981 y Kelsen, Hans, Teoría pura del
derecho, Eudeba, 4ª ed., 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2000.
Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, El concepto de derecho, Traducción de Genaro R.
Carrio, Editora Nacional, 2ª ed., reimpresión, México, 1980.
Cf. Vásquez, Rodolfo (compilador), Derecho y Moral —Ensayos sobre un debate
contemporáneo—, Ed. Gedisa, 1ª reimpresión, Barcelona, 2003.
274
La realidad es otra: existen abundantes casos de silencio, obscuridad e insuficiencia
de la ley, de donde la Ley del Organismo Judicial prescribe: «Artículo 15. Obligación de
resolver. Los jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la administración de la
justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o
insuficiencia de la ley, resolverán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 10
de esta ley (…)».
275
La Ley del Organismo Judicial en su artículo 10 dispone: Interpretación de la ley.
(Reformado por Decreto 75-90 del Congreso de la República). «Las normas se
interpretarán conforme a su texto, según el sentido propio de sus palabras; a su contexto
y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. (…)».
271
interpretación extra-textual, pero jamás antitextual, es decir, que la

interpretación en ningún tiempo puede hacerse contra la voluntad
del legislador expresada en el texto normativo276, en clara alusión a la
interpretación lógica o extensiva, que como ilustra Guastini «(...)
extiende el significado prima facie de una disposición, incluyendo en
su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la
interpretación literal, no entrarían en él. (...)»277.
Súmese al establecimiento de competencias y a la

determinación de formas o procedimientos que, conforme el
constitucionalismo positivista, toda persona puede hacer lo que la ley
no prohíba278; sin embargo, el ejercicio del poder público, incluyendo
el jurisdiccional, sólo es posible mediante la previa autorización
expresa de la ley279. El ejercicio de las garantías constitucionales o
medios procesales de defensa de los Derechos Individuales, no
escapa a la obligatoriedad de cumplir con tal requisito formal; éstas
requieren, como condición necesaria, la instancia de parte280, esto es,
que los órganos jurisdiccionales competentes tienen vedado actuar en
abstracto, ex officio. De esa cuenta, la Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad dispone: En materia de amparo:
«Artículo 6º. Impulso de oficio. En todo proceso relativo a la justicia
constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. (…)»281; en
cuestiones sobre inconstitucionalidad de las leyes en casos
concretos: «Artículo 116. Inconstitucionalidad de las leyes en casos
concretos. En casos concretos, en todo proceso de cualquier
competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación, hasta
276
Bobbio, Norberto, Óp. cit., Págs. 217-218.
277
Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Traducción de Marina
Gascón y Miguel Carbonell, Ed. Porrúa, S.A., 5ª ed., México, 2003. Pág. 34.
278
La Constitución Política de la República dispone en su artículo 5º: «Libertad de acción.
Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe (…)».
279
La Constitución Política de la República dispone en su artículo 152: «Poder Público. El
poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta
Constitución y la ley. (…)» y, en su artículo 154: «Función pública; sujeción a la ley. Los
funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta
oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. (…)».
280
Cf. Normas contenidas en los artículos 133, 134 y 135 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
281
Cf. Artículo 265 constitucional.
272
antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción,

excepción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley
a efecto de que se declare su inaplicabilidad. (…)» 282; y en asuntos de
inconstitucionalidad de leyes de carácter general: «Artículo 133.
Planteamiento de la inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad de
las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que
contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad se plantearán
directamente ante la Corte de Constitucionalidad. (…)» 283.
Para que un órgano jurisdiccional, por ejemplo, se estime

obligado a actuar, el constitucionalismo positivista, entre otros
formalismos, le demanda: a) La existencia previa de una norma
jurídica que lo autorice expresamente a conocer del asunto, y que su
actuación sea promovida por persona interesada; y b) Que la
habilitación concedida se desprenda expresamente del texto de la
propia norma jurídica. Caso contrario, no sólo existe impedimento a
su actividad sino que, de obrar pese a la prohibición, puede incurrir
en responsabilidad.
Si bien la necesidad de contar con autorización expresa de la

ley para el manejo de los asuntos y bienes públicos es razonable,
desde luego que es una limitante necesaria al ejercicio del poder
delegado, que pretende reducir la posibilidad de abuso de poder,
¿cómo puede la Corte de Constitucionalidad cumplir con su función
primaria propia: guardiana y defensora de la Constitución284 y
protectora de la eficacia de los Derechos Fundamentales285, cuando
de manera notoria se viola la Constitución o se conculcan los
Derechos Humanos, si su actuación necesariamente debe ser instada
282
283
284
La Constitución Política de la República dispone en su artículo 268: «Función esencial
de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal
permanente de jurisdicción privativa, cuya función esencial es la defensa del orden
constitucional (…)».
285
La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad dispone en el artículo
2º: «Interpretación extensiva de la Ley. Las disposiciones de esta ley se interpretarán
siempre en forma extensiva, a manera de procurar la adecuada protección de los
derechos humanos y el funcionamiento eficaz de las garantías y defensas del orden
constitucional.».
273
por acción286 de parte interesada, si no se le permite actuar ex officio?
2. Neoconstitucionalismo o constitucionalismo valorativo
El neoconstitucionalismo inicia su camino a partir de la crítica

que se hizo a uno de los más connotados positivistas del siglo
pasado, Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), quien en 1961
publicó «El concepto de Derecho»287, texto en el que defiende su «teoría
de las reglas»: —reglas primarias (deberes), reglas secundarias
(potestades), reglas de reconocimiento (identificación), reglas de
cambio (de las primarias) y reglas de adjudicación (competencia)—288.
Es claro que para Hart el Derecho está limitado a puras
prescripciones normativas, totalmente ajenas a la moral; postula,
pues, una teoría neutral acerca del Derecho289, cuando el Derecho no
es sólo la norma jurídica; ésta es su manifestación externa y, en
tanto en cuanto expresión, lleva consigo todo aquello de que fue
impregnada por sus formuladores: su alta, baja o inexistente moral,
por ejemplo. La norma jurídica no es un enunciado de «Derecho
puro», un simple deber ser —estar permitido, estar facultado—, sino
que también porta consigo los hechos sociales que la generaron, la
pretensión de bondad de la norma en atención a la situación que
puede resolver, y las consecuencias sociales de su mayor o menor
efectividad. Toda producción humana está empapada de juicios de
valor; busca necesariamente la obtención de un fin valioso. La
separación de moral y Derecho sólo es posible para su estudio
teórico; ambas categorías son inmanentes.
Quizá una de las críticas más agudas a Hart vino de Ronald

Dworkin, quien argumentó, en «Los derechos en serio»290, que los
ordenamientos jurídicos no están formados sólo de reglas, sino
286
Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del derecho procesal civil, Ediciones Depalma,
2ª ed., Buenos Aires, 1951, Pág. 7.
287
Cf. Hart, Herbert Lionel Adolphus, Óp. cit.
288
Hart, Herbert Lionel Adolphus. Óp. cit., Pág. 101 y ss.
289
Soper, Philip, La elección de una teoría jurídica con fundamentos morales, en Derecho
,
y moral —Ensayos analíticos— Betegón, Jerónimo y De Páramo, Juan Ramón (Dirección
y coordinación), Ed. Ariel, S.A., Barcelona, 1990. Pág. 47.
290
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta Guastavino, Ed. Ariel,
5ª reimpresión, Barcelona, 2002. Pág. 72.
274
también de principios, sujetos a fines y a valores291, que son

prescripciones genéricas extranormativas, que deben ser tomadas en
cuenta, «(…) porque hacerlo constituye una exigencia de justicia, de
imparcialidad o de corrección, o de cualquier otra dimensión de la
moralidad.»292. Robert Alexy, en «Derecho, razonamiento Jurídico y
discurso racional» va más allá del pensamiento dworkiniano, al
distinguir, con mayor precisión, las reglas de los principios: «(…) Las
reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan,
prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Así,
pueden caracterizarse como ‗mandatos definitivos‘. Los derechos que
se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas
de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como
tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor
medida fáctica y jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas,
además de depender de reglas, están esencialmente determinadas por
otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden
y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son
derechos prima facie.»293.
Las posturas de Dworkin y Alexy dejan claro la existencia, en el

Derecho, de una relación necesaria entre moral y Derecho, que obliga
a abandonar la avalorativa literalidad exigida por el iuspositivismo, a
favor de una interpretación y aplicación normativas racionalista que
tenga en cuenta motivos extranormativos constituidos por principios
y valores, los cuales son ponderados, sopesados al momento de
resolver, en búsqueda de la mejor solución, que como enseñó
Aristóteles, al tratar sobre la equidad, no busca «(…) lo justo legal, lo
justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal»294, como ocurre cuando el juez constitucional, al
interpretar y aplicar la Constitución, hace uso del «Principio de
adaptación a las circunstancias», por el cual los casos concretos
291
Faralli, Carla, La filosofía del derecho contemporánea, Traducción de José Iturmendi
Morales, María José Falcón y Tella y Juan Antonio Martínez Muñoz, Hispania Libros,
Madrid, 2007, Pág. 24.
292
Dworkin, Ronald, Óp. cit., Pág. 72.
293
Alexy, Robert, Derecho, razonamiento Jurídico y discurso racional, en Derecho y
Razón Práctica, Traducción de Pablo Larrañaga, Distribuciones Fontamara. Colección de
Ética, Filosofía del Derecho y Política, No. 30, 3ª reimpresión, México, 2006, Págs. 29-30.
294
Aristóteles, Moral, a Nicómaco. Editorial Universo, S.A. 3ª ed. Lima, 1975, Pág. 137.
275
deben ser resueltos, acomodando las normas constitucionales a las

situaciones económicas, sociales y políticas reinantes en el momento
en que se hace la interpretación, incluso inaplicando una norma
constitucional295, si hacerlo conlleva una mejor solución y
satisfacción de una exigencia de justicia, afirmando con ella una
efectiva primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden
social, cumpliéndose la responsabilidad del Estado de promover el
bien común296.
La aplicación de principios en la solución de conflictos es una

evidente manifestación de la moral, que se produce, como dice
Faralli, como muestra de la indudable apertura del Derecho al
mundo de los valores ético-políticos297, realidad que el pensamiento
filosófico del Derecho contemporáneo —constitucionalista y
iusnaturalista—298, ha determinado como configuradora del
neoconstitucionalismo, que ya no trata de aplicar ciegamente un
juicio hipotético299, criterio formal ajeno a los contenidos300
295
«(…) Tal vez el caso más paradigmático de interpretación previsora —funcional,
extensiva— sea “Naftalin vs. King”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de
Minnesota. En concreto, esa Corte Suprema se negó a declarar inconstitucional una
suerte de tributo (pese a entender que colisionaba con la constitución estadual), dado
que si así procedía, podía producirse una situación de caos social ante la paralización de
un ambicioso programa de obras públicas cuya suerte dependía de la aludida fuente
tributaria. En concreto, la Corte Suprema estadual inaplicó una norma constitucional, al
no declarar inconstitucional a la fuente fiscal que la contradecía (…)». Sagüés, Néstor
Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1998, Pág. 39.
296
Cf. Preámbulo de la Constitución Política de la República.
Cf. Corte de Constitucionalidad, Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de 11 de septiembre
de 1998, expediente No. 386-98, Óp. cit.
Cf. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. —Principios.
Métodos y enfoques para la aplicación de las constituciones—, Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1998, Pág. 273 y ss.
297
Faralli, Carla, Óp. cit., Pág. 16.
298
Cf. Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos constitucionales, Distribuciones
Fontamara, 1ª reimpresión, México, 2007.
Cf. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Traducción de Cristóbal Orrego
Sánchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
299
«(…) El Derecho como objeto del conocimiento jurídico —y sólo bajo este aspecto
cabe hablar de legalidad jurídica— es un sistema de juicios, no de imperativos; éstos
276
extranormativos —criterios axiológicos—; con el neoconstituciona-

lismo se deja de lado la «(…) sujeción a la letra de la ley, cualquiera
que fuere su significado (…)»301, para asegurar la «(…) sujeción a la ley
en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución (…)» 302.
La coherencia con la Constitución se obtiene al acatar, en leyes,

resoluciones administrativas, y en sentencias, sus postulados
normativos y extranormativos; se consigue al resolver conforme sus
prescripciones teleológicas303, que dichosamente incluyen los
principios, que de esa manera son positivizados; esto es, que los
principios son incorporados como regula decidendi para dar razón y
fundamento a las decisiones del Estado, como «(…) derecho sobre el
derecho (…) [como] innovación en la propia estructura de la legalidad,
que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo:
la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a
las formas de producción sino también por lo que se refiere a los
contenidos producidos»304.
El neoconstitucionalismo parece hacer nuevos aportes para

responder satisfactoriamente la interrogante: ¿cómo puede la Corte
de Constitucionalidad cumplir con su función primaria propia:
pueden formar parte del material del Derecho constituido como tal en el conocimiento
jurídico; los hechos, en cuanto tales bien pueden consistir en imperativos. Pero el
Derecho, como ley jurídica, es la proposición jurídica, es un juicio hipotético». Kelsen,
Hans, Teoría General del Estado, Traducción de Luis Legaz y Lacambra, Editora
Nacional, S.A., México, 1951, Págs. 70 y 71.
300
«(…) Solamente la naturaleza del contenido puede ser la que se mueve en el
conocimiento científico, puesto que es al mismo tiempo la propia reflexión del contenido,
la que funda y crea su propia determinación». Hegel, Georg Wilhelm Friedrich, Ciencia de
la lógica, Traducción de Augusta y Rodolfo Mondolfo, Librería Hachette, S.A., 2 Tomos.
Biblioteca Hachette de Filosofía, Buenos Aires, 1956, Tomo I, Pág. 38.
301
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías —La ley del más débil—, Traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Ed. Trotta, 3ª ed., Madrid, 2002, Pág.26.
302
Ídem.
303
Cf. Artículos 175 y 204 constitucionales.
Cf. Peralta, Ramón, La interpretación del ordenamiento jurídico conforme la norma
fundamental del Estado, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 1994.
304
Ferrajoli, Luigi, Óp. cit., Págs.15-35.
277
guardiana y defensora de la Constitución y protectora de la eficacia

de los Derechos Fundamentales, cuando de manera notoria se viola
la Constitución o se conculcan los Derechos Humanos, si su
actuación necesariamente debe ser instada por acción de parte
interesada, si no se le permite actuar ex officio? En efecto, cuando el
neoconstitucionalismo fusiona moral y Derecho, se abre un sinfín de
posibilidades para el logro de la efectividad de la protección de los
Derechos Fundamentales, desde luego que tiene en cuenta a los
principios, sujetos a fines y a valores, extremo que otorga autonomía
a los tribunales constitucionales, que ya no requieren de
autorizaciones expresas de la ley para dar cumplimiento a sus
deberes o funciones constitucionales esenciales, evento en el que no
parece comprometerse derecho de defensa alguno305. La actuación
oficiosa del tribunal constitucional es una exigencia de justicia
constitucional. Es claro que esta postura no está exenta de peligros,
puesto que un poder de tal naturaleza y efectos no tiene límites
definidos, requiriendo de jueces no sólo esmeradamente informados
sino virtuosos306.
3. El caso guatemalteco
Precisamente la justicia constitucional se ocupa de preservar la

supremacía constitucional dentro del Estado de Derecho
Constitucional, pero no lo hace sólo para conservar una gradación
jerárquica, sino más bien para alcanzar un fin trascendente:
garantizar la efectividad de los Derechos Fundamentales. Pero resulta
que la Corte de Constitucionalidad ejerce su jurisdicción
exclusivamente a instancia de parte; esto es, espera, impávida, a que
el agraviado accione; caso contrario, en obediencia al iuspositivismo
clásico y siguiendo a la letra la expresión fisiócrata «laissez faire,
laissez passer»307, parece ser indiferente a lo que en el ámbito de su
competencia ocurra.
No obstante tal regla inquebrantable de funcionamiento,
305
Haro, Ricardo, Evolución y estado actual del control de oficio de constitucionalidad, en
Constitución, poder y control, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie
Doctrina Jurídica, No. 16, 1ª ed., México, 2002. Pág. 237.
306
Cf. Rodríguez Duplá, Leonardo, Ética, Biblioteca de Autores Cristianos (BAC), Serie
de manuales de filosofia No. 1, 2ª reimpresión, Madrid, 2006.
307
Dejar hacer, dejar pasar.
278
cuando Guatemala vivió una especial situación de crisis, un atentado

contra la propia Constitución, la Corte de Constitucionalidad dejó de
lado el constitucionalismo positivista y optó por un claro
neoconstitucionalismo: el 25 de mayo de 1993, Serrano Elías,
entonces Presidente de la República, con el apoyo de las «fuerzas de
seguridad», a través de los Ministros de la Defensa Nacional y de
Gobernación, disolvió la Corte Suprema de Justicia, la Corte de
Constitucionalidad, el Congreso de la República y suspendió los
derechos constitucionales. Sólo dejó a salvo al Tribunal Supremo
Electoral, con el propósito de obtener de él la convocatoria a una
consulta popular que refrendara las medidas adoptadas por su
gobierno: golpe de Estado.
El 27 de mayo de 1993 Serrano Elías formalizó su petición al

Tribunal Supremo Electoral, que resolvió el 29 del mismo mes y año,
indicando que las «Normas Temporales de Gobierno» eran nulas ipso
jure308; además, señaló que no se podía acceder a la pretensión del
Presidente, pues la consulta popular no era posible estando limitados
los derechos constitucionales, según el tenor del artículo 194 de la
Ley Electoral y de Partidos Políticos, vigente en esos momentos309.
Después de hacerse público lo dispuesto por el Tribunal

Supremo Electoral, el ejercito retiró su apoyo al golpista,
abandonándolo a su suerte, como consta en el comunicado del
Ejercito de Guatemala de 1 de junio de 1993, creándose las
condiciones para que la Corte de Constitucionalidad pudiera publicar
su resolución de 25 de mayo de 1993, lo que finalmente se hizo en el
Diario Oficial de 2 de junio de 1993, que dice: «(…) I) Declarar
inconstitucional el Decreto que contiene las ‗Normas Temporales de
308
Constitución Política de la República. Disposiciones transitorias y finales. «Artículo
21.- Vigencia de la Constitución. La presente Constitución Política de la República de
Guatemala entrará en vigencia el día 14 de enero de 1986 al quedar instalado el
Congreso de la República y no pierde su validez y vigencia pese a cualquier interrupción
temporal derivada de situaciones de fuerza».
309
El texto vigente en 1993 del artículo 194 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos
decía: «Artículo 194.- De la vigencia plena de los derechos constitucionales. El proceso
electoral deberá realizarse en un ambiente de libertad y plena vigencia de los derechos
constitucionales. No podrá existir limitación alguna a dichas libertades y derechos, ni
decretarse estado de excepción mientras el proceso no haya concluido.». Esta
disposición fue reformada por el artículo 108 del Decreto 10-04 del Congreso de la
República.
279
Gobierno‘ emitido por el Presidente de la República con fecha

veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, disposiciones
que quedan sin vigencia y dejan de surtir sus efectos» 310.
Adviértase que el Tribunal Supremo Electoral fue quien primero

declaró la nulidad de pleno derecho de las «Normas Temporales de
Gobierno», pero lo hizo mediando petición expresa de Serrano; sin
embargo, para preservar la Constitución, la Corte de
Constitucionalidad no sólo hizo caso omiso de su «disolución por
Decreto» sino que bien impuesta de sus altísimos deberes, obró en
abstracto, ex officio; esto es, prescindió de los imperativos contenidos
tanto en la Constitución como en la Ley específica de la Corte, que
solamente conceden competencia de control constitucional posterior,
puntual311 y a petición de parte312. Además, la Corte de
Constitucionalidad al resolver como lo hizo, aplicó los principios
declarados por los constituyentes en el preámbulo de la Constitución,
que le asignan al Estado la responsabilidad de consolidar el régimen
de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz, deberes que
habían sido seriamente quebrantados por el golpista313. Esto es
justicia constitucional en el más amplio sentido conceptual, que se
apoya en el garantismo314 que caracteriza al neoconstitucionalismo.
310
Cf. Corte de Constitucionalidad, El golpe de Estado del 25 de mayo de 1993 y retorno
a la institucionalidad, Guatemala, 1995.
311
Lösing, Norbert, El guardián de la Constitución en tiempos de crisis, Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 1ª ed., Konrad-Adenauer–Stiftung A.C.
CIEDLA. Argentina, 2000. Pág. 146.
312
La Corte de Constitucionalidad y los tribunales extraordinarios de amparo, también
actúan oficiosamente cuando al pronunciar sentencia, examinan todos y cada uno de los
fundamentos de derecho aplicables, hayan sido o no alegados por las partes, con el
objeto de brindar la máxima protección en esa materia —artículo 42 de la Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad—. Otro ejemplo de accionar oficioso, pero
ahora del Tribunal cuya función es el de contralor de la juridicidad de la administración
pública, se encuentra prescrito en la Ley de lo Contencioso administrativo —artículo 45—
que dispone que la sentencia examinará en su totalidad la juridicidad del acto o
resolución cuestionada, pudiéndola revocar, confirmar o modificar, sin que el tribunal esté
limitado por lo expresamente impugnado o por el agravio invocado.
313
Cf. Planas, Pedro, El tribunal constitucional y los alcances de la «defensa integral de
la Constitución», Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC,
Época XIII, julio-diciembre 2000, No. 5, Guatemala, 2000, Pág. 29 y ss.
314
Cf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón —Teoría del garantismo penal—, Traducción de
280
No obstante, Ricardo Haro trae a cuenta la postura asumida

sobre el particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina: «no le corresponde a los jueces declarar la
inconstitucionalidad de una norma legislativa o de un acto
administrativo, si no ha sido planteada expresa y fundadamente por
parte interesada en una causa judicial»315, señalando como razones
para asumir tal postura las siguientes: «a) Porque es esencial a la
organización de la justicia como ‗poder‘. b) Porque lo exige la división y
equilibrio de los poderes. c) Por cuanto la declaración de
inconstitucionalidad, exige un amplio y explícito debate, d) Por la
presunción de validez de los actos estatales. e) Por la necesaria
existencia de un perjuicio para la parte que impugna la
constitucionalidad.»316.
Se advierte, fácilmente, que las razones que invoca la citada

Corte Suprema responden a un modelo constitucionalista positivista:
en todo momento tiene más presente la forma —equilibrio de tres
poderes, desconociendo las especiales competencias asignadas a los
tribunales constitucionales como cuarto poder o pouvoir neutre317 318:
control del poder asignado a los órganos del Estado, entre otras—,
que el contenido axiológico y teleológico de su Constitución; presume
la validez de los actos de Gobierno, no en cuanto coherentes con la
Ley Fundamental —contenido material—, sino simplemente por ser
producto de la autoridad establecida319 —validez formal—.
Prefecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan
Terradillos Bosoco, Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta, 3ª ed., Madrid, 1998.
315
Haro, Ricardo, Óp. cit. Págs. 222-223.
316
Ibídem. Pág. 223.
317
Poder neutro.
318
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal
Constitucional, Ed. Civitas, S.A., Reimpresión de la 3ª ed., Madrid, 1994. Pág. 197 y ss.
319
«(…) Los actos y las normas que tienen su origen en decisiones de los poderes
legítimos tienen una presunción de constitucionalidad, lo que trae como consecuencia el
considerar como excepcional la posibilidad de invalidarlos; situación que especialmente
se manifiesta cuando se trata del órgano legislativo, el cual dispone de distintas
alternativas a la hora de legislar, siempre dentro del marco fijado por el constituyente.
Puede declararse la inconstitucionalidad cuando es evidente la contradicción con la
Constitución y existan razones sólidas para hacerlo. Cuando no haya bases suficientes
se debe respetar la decisión del Congreso, porque de acuerdo con el principio
281
La Corte Suprema de Argentina supone necesario el debate en

cuestiones de inconstitucionalidad, para conservar el derecho de
defensa y evitar conocer un asunto inauditado e indebatido, extra
petita, que produzca una sentencia arbitraria. Haro replica
agudamente señalando que «(…) la declaración de inconstitucionalidad
es una cuestión de puro derecho y, como tal, sujeta al principio iura
novit curia (…)»320; esto es, atada a la presunción que indica que el
juez conoce el Derecho, principio que además señala que «(…) el juez
no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos
jurídicos, pudiendo apartarse de ellos cuando los considere erróneos:
jura novit curia. Son objeto de decisión los petitorios, no las
razones.»321. La actuación oficiosa de los tribunales constitucionales
es un medio eficaz de control del ejercicio del poder delegado a los
órganos del Estado, que se justifica axiológica y teleológicamente en
la defensa del orden constitucional, para garantizar, de manera
efectiva, los derechos individuales.
Los argumentos en contra del control oficioso de la

constitucionalidad sólo hallan aceptación en pensamientos
orientados por el constitucionalismo positivista, por fortuna en vías
de superación. El neoconstitucionalismo, por el contrario, ve en el
actuar en abstracto de los tribunales constitucionales, un medio no
necesariamente excepcional de defensa de la Constitución y de todo
lo que ésta representa, sino una manera permanente de control del
poder delegado y de custodia de los Derechos Fundamentales: es,
simplemente, una exigencia de justicia constitucional.
democrático, es el único autorizado para decidir las políticas legislativas que el

constituyente dejó abiertas. La Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la ley
cuando su contradicción con el texto constitucional es clara; en caso concrario (sic), es
conveniente aplicar el principio de conservación de los actos políticos y la regla básica en
la jurisdicción constitucional: 'in dubio pro legislatoris'». Corte de Constitucionalidad,
Gaceta Jurisprudencial, Sentencia de tres de agosto de 1995, expediente No. 669.94,
Óp. cit.
320
Haro, Ricardo, Óp. cit., Pág. 237.
321
Couture, Eduardo Juan, Óp. cit., Pág. 84.
282
CONCLUSIONES
1. El constitucionalismo positivista limita la actuación de los

tribunales constitucionales, requiriendo, necesariamente, la
existencia previa de una norma jurídica que autorice
expresamente a conocer del asunto, y que su actuación sea
promovida por persona interesada. La actuación oficiosa de
aquéllos es causa de nulidad y de responsabilidad.
2. El neoconstitucionalismo permite la actuación en abstracto

de los tribunales constitucionales, en situaciones
excepcionales, como medio de control del poder delegado y de
custodia de los Derechos Fundamentales. La actuación ex
officio de los tribunales constitucionales es una exigencia de
justicia constitucional.
3. La actuación oficiosa de los tribunales constitucionales, que

se sustenta en el neoconstitucionalismo, es un medio no
necesariamente excepcional de defensa de la Constitución y
de todo lo que ésta representa, sino una manera permanente
de control del poder delegado y de custodia de los Derechos
Fundamentales.
4. La actuación en abstracto de los tribunales constitucionales,

soportada en el neoconstitucionalismo, requiriere jueces no
sólo esmeradamente informados sino virtuosos.
5. La resolución de la Corte de Constitucionalidad de 25 de

mayo de 1993, dejó de lado el constitucionalismo positivista
y, en defensa de la Constitución, optó por un claro
neoconstitucionalismo.
283
284
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Legislación
Constitución Política de la República
Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
Ley Electoral y de Partidos Políticos
Ley del Organismo Judicial
288
TEMA XII
EL REFERENDO REVOCATORIO:
VISIÓN CRÍTICA
Doctorando:
Félix Eduardo Barrios López
289
290
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 293
1. La Democracia .................................................................. 295

1.1. La Democracia representativa .................................... 295
1.2. La Democracia participativa ....................................... 296
1.3. Los Derechos políticos y su regulación ....................... 297
1.4. Aplicación de las normas constitucionales que
garantiza la participación política .............................. 297
2. La participación política .................................................. 297
2.1. Concepto ................................................................... 297
2.2. Características esenciales .......................................... 298
2.3. Mecanismos de participación política ......................... 298
2.4. Problemas que afronta la participación política .......... 299
3. El referendo revocatorio .................................................. 300
3.1. Concepto de referendo .............................................. 300
3.2. Características ........................................................... 300
3.3. Referendo revocatorio................................................. 301
291
3.3.1. Elecciones ....................................................... 301

3.3.2. Revocatoria de mandato .................................. 302
3.4. Mecanismos de implementación y su problemática
normativa .................................................................. 302
3.5. Limites a su aplicación .............................................. 304
3.5.1. Aspectos financieros ........................................ 304
3.5.2. Aspectos institucionales .................................. 304
3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos ....... 305
CONCLUSIONES ...................................................................................307
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................309
292
INTRODUCCIÓN
M
ediante el referendo revocatorio de mandato, el electorado
tiene el derecho a destituir del cargo a un funcionario
público, a quien él mismo eligió, antes de que concluya el
período de su mandato. El pueblo, mediante el sufragio y de manera
vinculante, decide sobre la continuidad en el desempeño del cargo de
un funcionario de elección popular. Se fundamenta en los principios
de soberanía popular y de representación, puesto que el pueblo en
ejercicio de su soberanía, otorga a sus representantes un mandato
para que ejerzan el poder político. La doctrina considera como causas
idóneas para que el electorado pueda solicitar la convocatoria: actos
de Corrupción, violación de Derechos Humanos, pérdida de
Legitimidad. Dos de los casos más conocidos de petición para la
Revocatoria del Mandato en América Latina han sido: el de Hugo
Chávez, en 2004, que fue posible gracias al reconocimiento de este
proceso en la Constitución venezolana, y en el que un 40.74% de los
electores votaron sí a la revocación y un 59.25% votaron no, con lo
que no llegó a producirse la revocación efectiva; otro, el categórico
triunfo de Evo Morales en el referéndum revocatorio de Bolivia,
ratificado obteniendo 67,5% de los votos, 12 puntos más que cuando
fue electo para Presidente. Sin embargo, no resuelven la crisis
política que viven estos países.
El marco jurídico constitucional guatemalteco, que podría abrir

la puerta a experimentar este procedimiento, representa un
verdadero reto. En el presente artículo se pretende iniciar la
discusión de su normativa, para ello se analizan conceptos que
integran el marco teórico conceptual y que nos servirán para iniciar
293
el camino; posteriormente se ofrecen algunas alternativas, que si

bien, presentan obstáculos difíciles, podrían, con un enfoque
optimista, llevarnos a considerar su discusión seria y enfocada en
buscar las soluciones más pertinentes. Es difícil, lo sabemos, pero
cuando está en juego el bienestar de la población cualquier esfuerzo
para restablecerlo será valorado.
294
1. La Democracia
1.1. La Democracia representativa
―El funcionamiento de los regímenes políticos

contemporáneos reposa en la teoría de la representación
política que da fundamento a la versión dominante de la
democracia…‖322 y en la ampliamente difundida definición de la
democracia representativa, el pueblo delega la soberanía en
autoridades elegidas de forma periódica mediante elecciones libres.
Estas autoridades, en teoría, deben actuar en representación de los
intereses de la ciudadanía que los elige para representarlos, de ahí
que este ―… régimen que da aplicación al llamado ‘principio de
la representación’, esto es, aquel en el cual los gobernantes…
son elegidos por el pueblo, mediante sufragio universal, y por
ese hecho se convierten en representantes suyos; se entiende
que es, entonces, en nombre del pueblo que toman sus
decisiones‖323. Sin embargo, estos postulados traen a nuestra época
lo dicho por Rousseau, considerado como el padre de la democracia
moderna, ―… la soberanía no puede ser representada… el pueblo
inglés piensa que es libre y se engaña: lo es solamente durante
la elección de los miembros del parlamento; tan pronto como
éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada‖324. De esta
ineludible realidad, ha surgido, entonces, la necesidad de plantearse
el mecanismo de revocatoria del mandato, para mantener en el
funcionario elegido la conciencia de que: de la misma forma que se le
ha depositado la confianza, de igual manera le puede ser retirada.
Algunas de las críticas a la democracia representativa se

fundamentan en que los partidos políticos hacen que los
representantes se vean forzados a proteger los intereses específicos
de su partido, en lugar de actuar en beneficio de los electores. Otra
de las críticas de relevancia de las democracias representativas es la
corrupción y el abuso de poder resultante de aprovechar el acceso a
322
Sáchica, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. 4ª., edición. Editorial Temis
S. A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999. Pág. 52.
323
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Novena
edición. Editorial Temis S. A. Bogotá-Colombia, 2003.Pág. 450.
324
Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social. 4ª. Edición. Colección pensamiento.
Editorial Jurídica Salvadoreña, 2007. Pág. 100.
295
un puesto de representante para obtener beneficios personales,

extremo que lleva en algunos casos a la cleptocracia. Por otro lado se
presenta el problema que representa el alto costo de las campañas
electorales, que hace que los candidatos y partidos adquieran
compromisos con quienes han financiado su campaña, teniendo que
devolver estos apoyos en legislar a su favor o promoviendo políticas
económicas o de cualquier índole que llegan a desembocar en una
plutocracia.*
1.2. La Democracia participativa
La democracia, bajo este adjetivo, debemos advertir, se ha

conformado en un conjunto de normas procedimentales que
posibilitan la toma de decisiones colectivas, en teoría, se prevé que
propicia la más amplia participación posible de los ciudadanos y, ―…
Consiste básicamente en la ampliación de los espacios
democráticos, para darle al pueblo la oportunidad no sólo de
elegir a sus mandatarios, sino también la de participar más
directa y frecuentemente en la toma de decisiones que afecten a
la comunidad. Dicha participación tiene lugar mediante
procedimientos de democracia directa como la iniciativa
popular, la consulta popular el cabildo abierto, la revocatoria
del mandato y el voto programático…‖325 Nuestra Constitución, en
congruencia con los principios de la democracia participativa,
preceptúa, como lo veremos en el desarrollo de este artículo, al
menos dos de los procedimientos citados por el Maestro colombiano
Naranjo Mesa: la consulta y la iniciativa popular. Serán éstos,
algunos de los mecanismos de apoyo para el análisis de la figura del
referendo revocatorio, que enmarcado en la Democracia Participativa
representa la manifestación de la soberanía popular que hace posible
efectivizar la conciencia de responsabilidad de los elegidos frente a
sus electores.
María Moliner en su Diccionario de uso del español, citado en este artículo, refiere que
los términos cleptocracia y plutocracia se refieren: el primero, a la forma de gobierno en
la que el poder se utiliza para el enriquecimiento personal ilícito y otros abusos; el
segundo, al gobierno de los ricos, el gobierno esta en manos de la clase capitalista o muy
influido por ella.
325
Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 451.
296
1.3. Los derechos políticos y su regulación
El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos reconoce y protege el derecho y el deber de todos los
ciudadanos de participar en la vida política de su país. Asi mismo,
nuestra Constitución, en su artículo 136, impone los deberes y
reconoce los derechos políticos de los ciudadanos, dentro de los
cuales, obviamente, se encuentra el derecho a la participación
política. Sin embargo, esto pasa a ser una cuestión meramente
formalista, ya que, si bien se da una mediana participación de la
ciudadanía en los procesos electorales, ésta no se manifiesta en otras
actividades de trascendencia que comprenden una plena
participación política.
1.4. Aplicabilidad de las normas constitucionales que garantizan

la participación política
―Toda Constitución es realizada para ser aplicada…pero…

muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada,
quedando su aplicación efectiva y positiva dependiente de la
actividad de los órganos gubernamentales…‖326 Este
planteamiento de Da Silva, encuadra en la visión crítica que se le
puede hacer al procedimiento consultivo que establece nuestra
Constitución, ya que, como se expondrá más adelante, es ésta una de
las limitantes para hacer efectiva la implementación de la revocatoria
de mandato. Esa dependencia, en este caso, del Presidente de la
República o del Congreso de la República como lo establece el
artículo 173, hace que podamos apoyar el criterio apuntado por el
jurista brasileño, esta norma constitucional no puede surtir los
efectos esenciales prescritos por el legislador constituyente.
2. La participación Política
2.1. Concepto
―La participación política puede definirse como toda

actividad de los ciudadanos dirigida a intervenir en la
designación de sus gobernantes o a influir en la formación de
326
Da Silva, José Alfonso. Aplicabilidad de las normas constitucionales. Traducción
de Nuria González Martín. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2003. Pág. 213.
297
la política estatal. Comprende las acciones colectivas o

individuales, legales o ilegales, de apoyo o de presión, mediante
las cuales una o varias personas intentan incidir en las
decisiones acerca del tipo de gobierno que debe regir una
sociedad, en la manera cómo se dirige al Estado en dicho país,
o en decisiones específicas del gobierno que afectan a una
comunidad o a sus miembros individuales‖327. Si bien, esta
definición, como señala Molina Vega, abarca los diversos tipos de
actividades de la ciencia política contemporánea, es de señalar que el
concepto ha tenido más aceptación en su enfoque de participación
política partidista. Sin embargo, no siempre la participación política
debe estar ligada a instituciones políticas formalmente establecidas o
a grupos de presión con intereses particulares; en el caso que nos
ocupa en este trabajo, en el referendo revocatorio de mandato, esa
participación compete a todos los ciudadanos que, en la misma forma
que depositaron su confianza de representación en determinado
gobernante, tienen también la facultad de retirar esa confianza y
decidir su remoción del cargo al cual fue elegido.
2.2. Características esenciales
Enfocados en este aspecto, hemos de considerar que las

características esenciales de la participación política contemporánea
se establecen por: a) La posición social de los ciudadanos; b) El nivel
de educación (general y cívica) y, c) Los intereses particulares,
grupales o regionales.
2.3. Mecanismos de participación política
Tradicionalmente, la doctrina presenta como mecanismos de

participación política: el sufragio, el plebiscito, el referendo, la
consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa, etc. Si
bien es cierto estos mecanismos han propiciado niveles de
participación política en países desarrollados, en países como
Guatemala, esos mecanismos no alcanzan niveles aceptables de
participación. Por otro lado, debe considerarse que el derecho a la
participación política también comprende ―… la facultad que tiene
327
Molina Vega, José Enrique. En Diccionario Electoral. Serie Elecciones y
Democracia, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL) Costa
Rica, 1989. Pág. 513.
298
todo individuo, particularmente todo ciudadano, de intervenir

en la actividad pública, ya sea como sujeto activo de ella, es
decir como parte de la estructura gubernamental y
administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la
misma, elevando reclamaciones o peticiones a la autoridad y
obteniendo la adecuada respuesta de parte de ella…‖328 El
jurista Naranjo Mesa, plantea entonces dos aspectos interesantes: la
participación del ciudadano como parte del gobierno y por ende con
influencia en el manejo del Estado y, el ejercicio de su derecho de
petición, aspecto último que conlleva el poder, como veremos más
adelante, de solicitar la convocatoria a una consulta popular o bien
solicitar la reforma constitucional, mecanismos que formalmente
presentan dificultades para su plena aplicabilidad.
2.4. Problemas que afronta la participación política
En el ámbito de la sociedad guatemalteca contemporánea, en la

que convergen grupos con sentimientos de apatía con otros movidos
por causas e identificaciones transitorias y de aprovechamiento de
los recursos del Estado, el estudio de la participación política afronta
un reto crucial: configurar los temas de participación individual de la
sociología guatemalteca, y las perspectivas enfocadas al análisis de
los movimientos sociales y las acciones colectivas. Aunado a esto, las
relaciones entre la participación ciudadana y el Estado, evidencian en
unos casos la inexistencia de políticas de promoción de la
participación y, en otros, a políticas dirigidas al desprestigio de las
instituciones encargadas de velar por el respeto al ejercicio de los
derechos políticos. Deviene urgente la discusión de un
replanteamiento profundo de las formas de participación política, así
como de las instituciones a través de las que se concreta, en nuestro
país, y su relación con la posibilidad de contar con un régimen
político estable y democrático. Los grupos políticos debieran discutir
ampliamente esta temática, si es que realmente pretende dar inicio a
un sistema democrático permanente. La participación política abre la
posibilidad de que la sociedad guatemalteca alcance niveles de
gobernabilidad aceptables, tarea en la que la comunidad política
juega un papel preponderante y, de esa manera, se pueda evitar la
constante influencia de las elites económicas y políticas que en forma
de facto han mantenido un nivel crítico de gobernabilidad que
328
Naranjo Mesa, Vladimiro. Ob. Cit. Pág. 527.
299
propicia el manteamiento de su statu quo.
3. El referendo revocatorio
3.1. Concepto de referendo
―Referéndum (del lat. referendum, gerundio de refere;

pl.invar) Acción de someter a la aprobación pública por medio
de una votación algún acto importante del gobierno‖.329 ―… es la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o
rechace…‖330 El tratadista colombiano Javier Henao Hidrón331,
refiere sobre este procedimiento que inspirados en la Grecia clásica,
donde se originaron diversos medios de expresión de democracia
directa, los antiguos romanos acudieron a un medio de participación
del pueblo consistente en someter a su consideración, en casos de
conveniencia pública, —nuestra Constitución plantea en su artículo
173 decisiones políticas de especial trascendencia que deben ser
consultadas a todos los ciudadanos— una ley expedida por el senado
o bien un decreto dictado por el gobierno, de manera que estas
normas sólo adquirían obligatoriedad y fuerza jurídica cuando
recibían la ratificación de la mayoría de los votantes. A este
procedimiento político excepcional lo llamaron referendum. En el
mundo de habla hispana, hoy se le conoce como referendo, aunque
en la doctrina y en la literatura jurídica se le usa indistintamente.
3.2. Características
El referendo es siempre normativo, como señala Hidrón,

característica esencial que lo torna multifacético.332 Esto permite
referirse, por un lado, al referendo constitucional, legislativo,
municipal, etc., atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, a
su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital. En cuanto a
329
Moliner, María. Diccionario de uso del español. 3ª. Edición. Editorial Gredos, S.AU.,
2007. Madrid, 2007. Pág. 2521.
330
Rizo Otero, Harold José. Lecciones de Derecho Constitucional Colombiano.
Editorial Temis S. A. Santa fe de Bogotá-Colombia, 1997. Pág. 96.
331
Hidrón, Javier Henao. Todo sobre el referendo. Editorial Temis S. A. Bogotá-
Colombia, 2003. Pág. 3.
332
Hidrón, Javier Henao. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis S.A. Bogotá
– Colombia, 2003. Pág. 137
300
su clasificación, el Doctor Jorge Mario García Laguardia refiere que

por sus efectos puede ser: constitutivo, modificativo y abrogativo; por
su naturaleza jurídica: obligatorio o facultativo; por su origen:
popular, gubernativo o presidencial, parlamentario, estatal y regional.
Apunta García Laguardia como una clasificación especial el referendo
consultivo y arbitral333. A las clasificaciones aportadas por los
tratadistas citados resulta pertinente mencionar que el referendo
dentro de sus características también puede cumplir una función
ratificadora, siendo un caso ilustrativo el reciente referendo
revocatorio realizado en Bolivia en el cual se confirmó la gestión del
Presidente Evo Morales, quien curiosamente fue ratificado por un
mayor número de sufragios aprobatorios al que obtuvo en su elección
inicial.
3.3. Referendo revocatorio
3.3.1. Elecciones
Partimos del hecho de que para revocar un mandato,

obviamente debió existir una elección, entendida ésta en el contexto
como el acto mediante el cual los ciudadanos concurrimos a las
urnas a elegir a nuestros gobernantes. El punto es de sumo interés
debido a que la crítica inicia con una mala elección de los
funcionarios, de ahí que, como señalan Gaspar Caballero y Marcela
Anzola334: la naturaleza jurídica de las elecciones es controvertida,
por cuanto algunos la consideran una función pública y otros un
derecho —nuestra Constitución en su artículo 136 plantea esta
controversia al señalar que elegir y ser electo es un deber y un
derecho, con lo cual se puede interpretar que, si se tiene un derecho
es potestativo ejercerlo o no, con lo cual la disyuntiva sería si cumplo
mi obligación o ejerzo mi derecho— las consecuencias prácticas de
una y otra son importantes al menos en teoría, ya que si se considera
una función pública, el gobernante estaría en capacidad de
regularlas por completo, suprimirlas cuando deja de considerarlas
importantes o hacerlas obligatorias; si se considera que son un
derecho estarán siempre protegidas y garantizadas, además, tienen
333
García Laguardia, Jorge Mario. En Diccionario Electoral. Centro Interamericano de
Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL). Costa Rica, 1989. Pág. 563.
334
Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Teoría Constitucional. Editorial
Temis S. A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1995. Pág. 140.
301
un carácter facultativo, permitiéndose así al ciudadano la posibilidad

de abstenerse de sufragar como acto de protesta. Los dos aspectos no
son incompatibles, más bien deben considerarse complementarios.
3.3.2. Revocatoria del mandato
Por su parte, este mecanismo de participación política – que se

realiza también por la emisión de un sufragio (por lo limitado del
espacio de este artículo, no se hace, para efectos prácticos, la
distinción doctrinaria entre ―sufragio‖ y ―voto‖), tiene como objetivo
retirar el mandato conferido a los representantes que fueron elegidos
directamente en elecciones y que puede ir dirigido a revocar el
mandato al Presidente de la República, a los alcaldes o a disolver el
Congreso. De este último organismo ya se tuvo en nuestro país en
1993, en la llamada nueva etapa democrática, un antecedente que
permitió vía reforma constitucional su depuración.
En los ordenamientos jurídicos de países europeos y en los

Estados Unidos de América, como apuntan Caballero Sierra y Anzola
Gil ―… se pueden distinguir dos modalidades básicas del
ejercicio de este derecho: a) Abberufungsrecht: propia de los
sistemas romano-germánicos (Austria, y algunos Estados
alemanes), que consiste en la revocatoria del mandato a la
totalidad de la asamblea elegida popularmente; b) Recall: se
aplica principalmente en los Estados Unidos. En este sistema la
revocatoria se aplica individualmente al elegido
popularmente…‖335
3.4. Mecanismos de implementación y su problemática

normativa
Como lo señala acertadamente Carlos Ayala: ―… la exigencia

de un gobierno responsable, eficiente, transparente y con
políticas públicas de desarrollo social y económico ha sido una
aspiración constante del sistema democrático…‖336 y, en el caso
guatemalteco, esta exigencia se agudiza por las condiciones de
335
Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Ob. Cit. Pág. 141.
336
Ayala Corao, Carlos M. En Derecho Constitucional para el Siglo XXI. Actas del VIII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2003, tomo 2. Thomson Aranzadi.
Pág. 2920.
302
ingobernabilidad que se manifiestan en determinados sectores. Esto

ha centrado la atención de algunos analistas y personajes que tienen
acceso a los medios de comunicación para poner de relieve la
necesidad de instituir el referendo revocatorio en nuestro medio.
Los mecanismos de aplicación de este procedimiento, y según la

interpretación que se les dé, están consagrados en la Constitución
con serias limitaciones, si bien no imposibles, difíciles de superar.
Ahora bien, del análisis del articulado referido en la Constitución, se
puede determinar que existen, por lo menos, dos posibilidades para
su implementación: a) De acuerdo a lo establecido en el artículo 173,
las decisiones políticas de ―especial trascendencia‖ deberán ser
sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos; la
especial trascendencia de un asunto deriva del interés de la mayoría,
así, por ejemplo, los niveles de ingobernabilidad que generan un
clima de criminalidad y de violencia propiciado por la ineptitud o
incapacidad de determinado gobernante, adquieren esa ―especial
trascendencia‖. Sin embargo, el artículo citado, más adelante, refiere
que: esta consulta será convocada por el Tribunal Supremo Electoral
―a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso‖. Como el
sometimiento de este asunto que hemos puesto como ejemplo es
competencia del Presidente de la Republica, obviamente, tendrá la
limitante de ser parte en el asunto y difícilmente será sometido a
consulta, siendo aquí fundamental la aplicación del sistema de frenos
y contrapesos que obligaría al Congreso de la República a plantear la
iniciativa de convocar a un referendo revocatorio, o, si fuera el caso, a
la inversa, correspondería al Presidente. Ahora bien, es pertinente
referir que para evitar esta limitante, en materia política, según lo
establece el artículo 137, está garantizado el derecho de petición en
materia política y, corresponderá a los ciudadanos pedir a uno u otro
organismo el someter a consulta el asunto que, en todo caso,
quedará siempre a criterio de estos resolver favorablemente; b) La
iniciativa para promover reformas a la Constitución establecida en el
artículo 277. Este procedimiento incluye la posibilidad de que sea ―el
pueblo‖ en legítimo uso de sus derechos políticos y en congruencia
con los postulados de una democracia participativa, el que pueda
plantear la reforma de la Constitución con el único propósito de que
en la misma se incluya una norma que establezca el mecanismo.
—en la legislación comparada podemos mencionar los casos de
Venezuela, Colombia y Bolivia, en los que está previsto y
efectivamente lo han puesto en práctica—.
303
Indudablemente, los dos caminos posibles de su

implementación, como se ha expuesto, tienen serias dificultades que
se enmarcan más en un problema de carácter político. La reflexión
debe encaminarse entonces a que el referendo revocatorio de
mandato, con un procedimiento adecuado, puede convertirse en un
instrumento valioso para: propiciar la participación ciudadana en un
marco de democracia participativa y combatir la corrupción y la
politiquería. Más aún, vendría a consolidar la teoría de que la
soberanía radica en el pueblo, quien la delega en sus gobernantes,
delegación que no le priva de esa fuerza intrínseca que caracteriza a
la democracia, lo cual no significa, como se expresa en el lenguaje
coloquial ―un cheque en blanco‖, que lo priva de la potestad de poder,
sino que en ejercicio de ese poder puede revocarlo.
3.5. Límites a su aplicación
Habiendo hecho la consideración de las limitantes de carácter

formal, corresponde ahora el análisis de otros aspectos logísticos y
operativos que implican su implementación.
3.5.1. Aspectos financieros
El elevado costo que representan en los actuales momentos las

campañas electorales —me refiero a los costos que tiene que afrontar
el tribunal Supremo Electoral— es una de las primeras y más
significativas de las limitaciones que deben afrontar los Estados que
han implementado este procedimiento. En nuestro medio reviste
particular importancia la asignación de los recursos financieros
otorgados a las instituciones que, como el Tribunal Supremo
Electoral, se ven asediados por negociaciones políticas en cada
período eleccionario, no son ajenas a nuestro conocimiento las
desventuras que se deben pasar en el Congreso para la asignación de
los recursos y el ―chantaje‖ político que empaña cada cuatro años a
nuestro proceso electoral, desvirtuando de esta manera lo que debe
ser una fiesta cívica y formativa de la ciudadanía.
3.5.2. Aspectos institucionales
La coordinación y cooperación que por ley deben presentar las

demás instituciones del Estado al Tribunal Supremo Electoral en el
desarrollo de toda actividad eleccionaria, también se ven limitadas,
ya que instituciones como la Policía Nacional Civil, el Ministerio de
304
Educación, las Secretarías de Comunicación de la Presidencia, los

medios de comunicación, etc., en sus presupuestos, se ven limitados
a brindar este apoyo, ya que también mantienen un sistema
presupuestario insuficiente y difícilmente afrontarían, por lo menos
dos en cada período. Otro aspecto que debe considerarse en este
contexto es la necesidad de que se tengan actualizados
constantemente los registros del padrón electoral, tarea que conlleva
no sólo la asignación de recursos, sino campañas informativas
permanentes.
3.5.3. Aspectos sociales, culturales y educativos
En todo proceso electoral es de vital importancia considerar los

aspectos sociales. Nuestra sociedad, que ha sido diferenciada por su
multiculturalidad, multilingüística y multietnicidad, presenta una
serie de complicaciones, ante las cuales se hace necesario que los
ciudadanos estén informados, al menos en los aspectos básicos, para
que al momento de acudir a las urnas y emitir el voto se cumplan los
objetivos que persiguen las elecciones. El contexto social y político
dentro del cual se lleva a cabo una elección en nuestro país tiene un
impacto fundamental sobre el desarrollo económico y social. Así, la
educación cívica y para la democracia estará altamente influenciada
por la historia y el ambiente sociopolítico. ―… pero lo más
importante, en materia de educación electoral, es el
conocimiento que se puede difundir en la población, para
vencer su apatía, su desinformación y hasta su ignorancia, en
cuanto a situaciones decisivas de una campaña electoral. En
este ámbito, cabe recordar que en los países de larga tradición
democrática, la necesidad de la educación electoral será menos
sentida que en países de escasa cultura en la masa de electores
y entre los cuales no dejan de ser comunes los
condicionamientos negativos electorales, que tanto merman la
vigencia de la democracia… una educación electoral, objetiva y
orgánica, con visos de relativa constancia o permanencia, es un
instrumento de influencia positiva para el fortalecimiento de la
democracia, que algunos países necesitan más que otros‖337
337
Comité Editorial. Diccionario Electoral. Ob. Cit. Pág. 256.
305
306
CONCLUSIONES
1. Algunas de las críticas a la democracia representativa se

fundamentan en que los partidos políticos hacen que los
representantes se vean forzados a proteger los intereses
específicos de su partido, en lugar de actuar en beneficio de
los electores.
2. La democracia participativa se ha conformado en un

conjunto de normas procedimentales que posibilitan la toma
de decisiones colectivas, en teoría, se prevé que propicia la
más amplia participación posible de los ciudadanos.
3. Toda Constitución es realizada para ser aplicada pero

muchas normas constitucionales tienen eficacia limitada,
quedando su aplicación efectiva y positiva dependiente de la
actividad de los órganos gubernamentales.
4. El referendo es siempre normativo, característica esencial

que lo torna multifacético. Esto permite referirse, por un
lado, al referendo constitucional, legislativo, municipal, etc.,
atendiendo al contenido de su texto, y por el otro, atendiendo
a su cobertura, nacional, municipal, regional o distrital.
5. El referendo revocatorio de mandato es le mecanismo de

participación política que tiene como objetivo retirar el
mandato conferido.
307
6. Los mecanismos de aplicación de este procedimiento, y

según la interpretación que se les de, están consagrados en
la Constitución con serias limitaciones, si bien no
imposibles, difíciles de superar.
7. Existen, por lo menos, dos posibilidades para su

implementación: a) De acuerdo a lo establecido en el artículo
173 y, b) La iniciativa para promover reformas a la
Constitución establecida en el artículo 277.
308
BIBLIOGRAFÍA
AYALA CORAO, Carlos M. En Derecho Constitucional para el Siglo

Constitucional, 2003, tomo 2. Thomson Aranzadi.
CABALLERO SIERRA, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. Teoría

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Colombia, 1995.
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Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2003.
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Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL)
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HIDRÓN, Javier Henao. Derecho Procesal Constitucional. Editorial

Temis S.A. Bogotá – Colombia, 2003.
——————————. Todo sobre el referendo. Editorial Temis S. A.

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Editorial Gredos, S.AU., 2007. Madrid, 2007.
309
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ROUSSEAU, Juan Jacobo. El Contrato Social. 4ª. Edición.

Colección pensamiento. Editorial Jurídica Salvadoreña, 2007.
SÁCHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. 4ª.

Edición. Editorial Temis S. A. Santa Fe de Bogota – Colombia,
1999.
310
TEMA XIII
LAS COMISIONES DE POSTULACIÓN

PARA INTEGRAR MAGISTRATURAS:
VISIÓN CRÍTICA
Doctorando:
Víctor Manuel Valverth Morales
311
312
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................ 315
1. Marco contextual................................................................ 317
2. Marco teórico y conceptual ................................................. 318
3. Las comisiones de postulación y los poderes fácticos .......... 321
CONCLUSIONES ...................................................................................327
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................329
313
314
INTRODUCCIÓN
E
l Organismo Judicial es uno de los tres poderes del Estado. Su
integración es mixta en cuanto a su nombramiento y está
normada por la Constitución Política de la República, la Ley
del Organismo Judicial y la Ley de la Carrera Judicial. Los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Corte de Apelaciones y
demás tribunales colegiados son electos por el Congreso de la
República de nóminas propuestas por comisiones de postulación. A
su vez, la Corte Suprema de Justicia nombra a los jueces de
instancia y de paz, según procedimientos fijados en la Ley de la
Carrera Judicial, Decreto Número 41-99 del Congreso de la
República.
Los mecanismos de selección, elección y nombramiento de

jueces y magistrados ejercen función determinante en la
independencia con que ellos imparten justicia, por lo que los
procedimientos resultan de capital importancia en el Estado de
Derecho para que se mantenga el equilibrio que manda la
Constitución Política de la República y asegurarse que el artículo 141
que prohíbe la subordinación entre organismos del Estado, sea
estrictamente cumplido para que la garantía de acceso a la justicia
de los ciudadanos no sea nugatoria.
Es, entonces pertinente cuestionarse si afecta a la

independencia judicial el procedimiento de selección de magistrados,
consistente en nóminas propuestas por comisiones postuladoras
para filtrar las candidaturas y entregar a la autoridad nominadora o
de elección una lista de los profesionales idóneos para los cargos; o,
planteado en otros términos, si son las comisiones postuladoras
315
instrumentos útiles para el proceso de selección de magistrados.
De esa cuenta, podemos trabajar conjeturando que el

mecanismo de comisiones postuladoras para seleccionar candidatos
idóneos para magistrados está concebido para que la selección sea
profesional y con base en méritos, pero la dinámica de las comisiones
ha enervado ese propósito y entorpecido el objetivo de instaurar una
magistratura profesional e independiente de cualquier injerencia, por
lo que para que se tornen en instrumentos útiles es necesario que se
norme su trabajo y los criterios de selección queden adecuada y
legalmente establecidos.
La justicia, como eje fundamental del funcionamiento de una

sociedad, requiere no sólo de leyes justas sino de jueces justos,
probos e independientes. La integridad de los aplicadores de la ley es
entonces un pilar de la justicia y la justicia es un pilar de la
democracia.
De tal cuenta que los criterios para selección de jueces y

magistrados que respondan a la desiderata descrita líneas arriba es
toral para el establecimiento de un sistema confiable, y como
consecuencia de ello, predecible y estable. Si los jueces son
nombrados por el Ejecutivo, por el Legislativo, o si son promovidos
por carrera judicial, es algo que permanece en la mesa de discusión
aún después de haberse promovido el mecanismo de comisiones de
postulación, a partir de la vigencia de la Constitución de 1985.
De acuerdo con los propósitos del constituyente, los

nombramientos tamizados por comisiones de postulación habrían de
resultar garantía de probidad y profesionalismo de los nominados,
por lo cual la autoridad de nombramiento no tendría problema para
una selección con base en nóminas de postulados depuradas por
comisiones integradas por cuerpos de profesionales, académicos y
magistrados. A lo largo de estos años de vigencia de la Constitución,
las citadas comisiones han sido cuestionadas y puede decirse que el
sistema no responde a las expectativas de la población y ni siquiera
de los creadores constitucionales. El propósito de estas líneas es el de
esclarecer qué tan conveniente es el modelo actual de designación de
magistrados por comisiones de postulación.
316
1. Marco contextual
El modelo de selección de magistrados de la Constitución del

‘65 establecía que El Presidente del Organismo Judicial, los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte de
Apelaciones, de los tribunales de lo Contencioso-Administrativo, de
Segunda Instancia de Cuentas y de Conflictos de Jurisdicción, así
como los suplentes que correspondan, serán electos por el Congreso
de la República para un período de cuatro años. En caso de renuncia
o falta absoluta de un magistrado, el Congreso elegirá a quien deba
sustituirlo, para completar el período respectivo. (Artículo 242)
No cabe duda que al ser el Congreso de la República un ente

eminentemente político, el modelo se agotó pues resultaba imposible
evitar la contaminación de ese componente a los magistrados.
Aunque, en la práctica, el sistema presidencialista funcionaba
bastante centralizado hasta trascender que era el Presidente de la
República quien decidía los nombramientos y hacía llegar a los
diputados su decisión para que se «formalizaran» los nombramientos.
La historia da cuenta que el Presidente del Organismo Judicial para
el período 1978-82, Carlos Enrique Ovando Barillas, en el discurso
de toma de posesión «agradeció» al Presidente de la República por el
nombramiento, en una confirmación indubitable de la absoluta falta
de independencia republicana entre poderes en la Guatemala de los
años setenta y ochenta del siglo pasado.
Agotado el modelo, junto a los mecanismos de dominación

caracterizados por gobiernos militarizados, de fuerza y sin
consideraciones hacia la democracia y la participación ciudadana,
mucho menos hacia la justicia, los constituyentes de 1984-85
dispusieron su modificación —que no cambió— para que sólo cuatro
de los nueve magistrados fueran elegidos conforme al modelo
anterior, y los otros cinco de acuerdo a un nuevo procedimiento
consistente en postulación previa, para que el Congreso seleccionara
de entre una lista supuestamente depurada por el sector académico y
profesional del país.
La crisis de 1993, con el golpe de Estado del presidente

Serrano, dio pie a revisar el modelo híbrido y se pasó entonces al
cambio para que todos los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y de la Corte de Apelaciones y otros tribunales colegiados
fueran propuestos por comisiones de postulación. Además, se
317
ampliaron dichas comisiones con participación de magistrados en

número igual al de los profesionales universitarios y al número de
decanos de las facultades de Derecho del país, como veremos líneas
abajo.
Las reformas constitucionales se aprobaron bajo la influencia

de sospechas de que los magistrados incurrían en actos anómalos,
situación que quizás se atribuyó al modelo de selección de
magistrados que se encontraba deteriorado
2. Marco teórico y conceptual
Del mecanismo de nombramiento de magistrados se puede

establecer el grado de independencia que ejercerán. «La forma de
designación y ascenso en el poder judicial permite entrever y conocer
cómo será la conducta de los jueces y magistrados y, para Zaffaroni,
según quién nombra, permite hasta ubicar el grado de evolución del
propio Estado»338. Si el nombramiento es por designación directa o
por elección y si la elección es abierta o de una lista cerrada y,
finalmente, si el nombramiento es por tiempo limitado, con
posibilidad de reelección, o, por el contrario, es por tiempo indefinido
o hasta «vitalicio», como en otros países, así será el grado de
independencia de los nombrados.
De manera que resulta relevante el modelo según el cual se

seleccionan los titulares. Así, Carlo Guarnieri y Patrizia Pederzoli, en
un estudio al respecto, describieron los mecanismos de reclutamiento
de jueces, donde distinguen entre la magistratura burocrática y
magistratura profesional, relacionando la primera con los países del
civil law y la segunda con los del common law. De acuerdo a la
clasificación, «una magistratura profesional empleará un personal
formado en la práctica, reclutado normalmente tras un largo período de
experiencia profesional y al no existir promociones ni jerarquía, confía
menos en los controles internos»339, en tanto que en la magistratura
burocrática «los miembros del cuerpo están ordenados entre sí
338
BARRIENTOS PELLECER, César. Los poderes judiciales, talón de Aquiles de la
democracia. Magna Terra editores, Guatemala, 1996, Pág. 40.
339
GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. Los jueces y la política, poder judicial y
democracia. traducción de Miguel Ángel Ruiz de Azúa, Ed. Taurus, España, 1999, Pág.
64.
318
jerárquicamente en una carrera que prevé ascensos competitivos,

basados en la antigüedad en el servicio o en la evaluación del mérito,
que se hacen de derecho o de hecho con amplios márgenes de
discrecionalidad por los superiores jerárquicos»340.
Otra clasificación con criterio histórico y práctico la hace

Eugenio Raúl Zaffaroni341 quien nos habla de la magistratura
empírico-primitiva, magistratura técnico burocrática y magistratura
democrática de Derecho, caracterizada la primera por una sujeción
de los jueces a la voluntad de quien detenta el poder y la segunda
con un grado de dependencia interna, mas no externa. Esa
dependencia interna se revela cuando son los magistrados o grupos
de magistrados de la máxima instancia quienes sugieren,
condicionan o dictan criterios para emitir juicio, violentando la
independencia de los jueces, situación que reproduce
condicionamientos que aquéllos hayan recibido a su vez por quienes
los nominaron o por quienes los eligieron. «En el caso de magistrados
de segunda instancia y de Corte Suprema, la tendencia es formar
camarillas que deciden arbitrariamente y por componendas, a través
de comisiones de postulación»342. Es precisamente lo que el modelo
debe superar para impedir que los procedimientos de postulación,
elección y nombramiento incidan en el fondo de la administración de
justicia. La magistratura democrática de Derecho «se caracteriza
porque la potestad judicial está asignada por igual sin diferencias
jerárquicas o de rango, a los tribunales de justicia.»343
De manera que con los conceptos descritos podríamos decir que

en Guatemala existe una combinación de magistratura burocrática
con profesional, siguiendo a Guarnieri y Pederzoli, porque el
reclutamiento de magistrados de las Cortes Suprema y de
Apelaciones se hace de entre profesionales de experiencia, sin que
necesariamente deban tener carrera en la judicatura y, por otra
parte, al existir carrera judicial para los jueces, se cuenta con
criterios de ascensos competitivos y porque hemos sido testigos de
quejas sobre falta de independencia interna. Esto último podría
340
ÍDEM.
341
citado por BARRIENTOS PELLECER, César. Op. Cit. Pág. 38.
342
BARRIENTOS PELLECER, César. Op. Cit. Pág. 43.
343
IBÍD. Pág. 49.
319
llevarnos a calificarla como magistratura técnico burocrática (según

el concepto de Zaffaroni).
Ya señalamos que la Constitución de la República de 1965

establecía un procedimiento para la selección de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia. que no incluía un tamiz o preselección
para facilitar o atar la facultad nominadora de los diputados.
En la Constitución de 1985 se cambió el mecanismo, limitando

a los diputados la selección para que sólo cuatro de los nueve
magistrados fueran electos directamente por el Congreso sin tener
que atenerse a una nómina de preselección, y los cinco restantes
serían seleccionados de una nómina de treinta, presentada por la
comisión de postulación integrada por cada uno de los Decanos de
las Facultades de Derecho o de Ciencias Jurídicas y Sociales de cada
Universidad del país; un número equivalente de miembros electos por
la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala, y un representante del Organismo Judicial nombrado por
la corte Suprema de Justicia (Artículo 215).
En la reforma constitucional de 1993, ratificada por consulta

popular en 1994, se reformó el artículo mencionado, suprimiendo la
discrecionalidad de los diputados para nombrar cuatro magistrados,
ampliando la lista de magistrados para la Corte Suprema a trece y
todos seleccionados de entre los veintiséis propuestos por la comisión
de postulación, ahora integrada por un representante de los Rectores
de las Universidades del país, quien la preside, los Decanos de las
Facultades de Derechos o Ciencias Jurídicas y Sociales de cada
Universidad del país, un número equivalente de representantes
electos por la Asamblea General del Colegio de Abogados y Notarios
de Guatemala y por «igual» número de representantes electos por los
magistrados titulares de la Corte de Apelaciones y demás tribunales a
que se refiere el artículo 217 de la Constitución.
La reforma amplió de nueve a trece el pleno de la Corte

Suprema de Justicia, estableció que todos los magistrados de la
Corte debían ser seleccionados de la nómina propuesta por la
comisión de postulación y modificó la integración de ésta, dando
participación a uno de los rectores universitarios y a los magistrados
de la Corte de Apelaciones.
320
Para el caso de las salas de apelaciones, la reforma cambió el

mecanismo de proponer candidatos. Según el artículo 217 original de
la Constitución, «serán electos por el Congreso de la República, de una
nómina de candidatos propuestos por la Corte Suprema de Justicia.
Esta nomina será de un número equivalente al doble de magistrados a
elegir», en tanto que después de la reforma de 1993, «serán electos
por el Congreso de la República, de una nómina que contenga el doble
del número a elegir, propuesta por una comisión de postulación
integrada por un representante de los Rectores de las Universidades
del país, quien la preside, los Decanos de las Facultades de Derecho o
Ciencias Jurídicas y Sociales de cada Universidad del país, un número
equivalente de miembros electos por la Asamblea General del Colegio
de Abogados y Notarios de Guatemala y por igual número de
representantes electos por los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia.».
De lo anterior podemos colegir que la reforma constitucional dio

mayor protagonismo a las comisiones de postulación, quizás con la
percepción de que el modelo funcionaba, y funcionaba bien. Fue
planteada esta modalidad a raíz de la crisis constitucional provocada
por el golpe de Estado asestado por el presidente Jorge Serrano, que
derivó en fuertes cuestionamientos a los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y a los diputados al Congreso de la República,
que, como consecuencia, vieron recortados sus períodos y fueron
sustituidos éstos por elección popular directa, y aquéllos por votación
en el Congreso de la República.
3. Las comisiones de postulación y los poderes fácticos
El mecanismo que nació como forma de viabilizar una

magistratura independiente ha sido cuestionado por diversos
sectores y autores porque se considera derivó en procedimientos
políticos que pervirtieron los desiderata de integridad, orden,
transparencia, igualdad y profesionalismo deseable entre los
magistrados. Las principales críticas se refieren a la utilización de la
«plaza» en comisiones de postulación por parte de grupos ajenos a la
institucionalidad, que aprovechan la convocatoria del Colegio de
Abogados para hacer participar a sus miembros y buscar
garantizarse una importante cuota de poder en la comisión y, a
través de ella, en el Pleno de la CSJ y de las salas de apelaciones.
Otra objeción es que las comisiones se han convertido en una especie
de agencias de empleo que publican una convocatoria y los
321
profesionales acuden con solicitud y todo a pedir ser incluidos en la

nómina de postulados, lo que lleva a que muchos profesionales de
gran experiencia se excluyan por considerarlo un procedimiento poco
digno. «Los instrumentos del proceso de selección deben manejarse
con sumo cuidado. Hay que evitar que desde el principio se
autoeliminen personas capaces y moralmente calificadas, que no
estarían dispuestas a someterse a pruebas y calificaciones. Decía
alguien, no sin razón, que un magistrado es alguien a quien se le
ofrece el cargo y no quien se proponga a sí mismo.»344
También se objeta que los postuladores representan intereses

gremiales y de otro tipo, ajenos al sentir de la comunidad. «Si se
observara el propósito democrático constitucional, el procedimiento de
nominación por comisiones constituiría un paso positivo; pero tiene una
deficiencia inicial: la forma de composición, ya que generalmente se
encomienda con exclusividad a abogados, jueces y directivos de
facultades de Derecho, quienes, como es natural, responden a
intereses sectoriales o gremiales, alejados de las demandas y
aspiraciones de la sociedad.»345
La denuncia es más severa al grado de llegarse a creer que los

preseleccionados en nómina ya cuentan con el visto bueno de los
«poderes» por lo que quedan fuera aquellos que de buena fe se han
presentado a concursar, toda vez que lo que ocurre «es que los
integrantes del órgano nominador, mediante trueques y compromisos
sobre candidatos ya determinados unilateralmente y con anterioridad,
llegan a convenios internos y secretos que comprometen la justicia y
que presenta públicamente como deliberación por méritos. El proceso
de selección anunciado es más que nada un montaje para cubrir el
engaño, la parcialidad y la arbitrariedad de los nombramientos.»346
Todo lo anterior, sumado a la injerencia de partidos políticos y

grupos de presión, nos recuerdan el señalamiento de «formar
camarillas», que nos dice Barrientos. Un caso para muestra: Con
344
Comentario del Dr. Edmundo Vásquez Martínez en el Prólogo de Propuesta a la
sociedad guatemalteca para mejorar el sistema de justicia. Ediciones Sandoval,
Guatemala, 1994.
345
BARRIENTOS PELLECER, César. Poder Judicial y Estado de Derecho. F&G
editores, Guatemala, 2001, pág. 70.
346
IBÍD. Pág. 71.
322
ocasión de reunirse para elegir al Presidente de la Corte Suprema de

Justicia, el Pleno de ésta, en octubre de 2006, no logró ponerse de
acuerdo tras varios intentos. Según reporte periodístico, «La jornada
estuvo envuelta en momentos tensos y de acusaciones. El ex
presidente de la CSJ Rodolfo de León Molina y quien respalda a
Chacón, declaró ‗El grupo de los seis ha estado en función del poder;
es altamente indisciplinado y mesiánico‘.»347. Según esta declaración,
el pleno de la Corte Suprema de Justicia se había fragmentado en el
grupo de los seis y el grupo de los siete, pareciéndoles a los
magistrados «muy normal» esta escisión formada según intereses que
trascienden al conocimiento de la opinión ciudadana.
La crítica ha sido reiterada aunque muchas veces sólo a nivel

de conversación y algunos comentarios de prensa o informes
técnicos. «La CIJ reconoce la importancia que las comisiones de
postulación revisten, sobre todo en lo que se refiere a la participación
en las nominaciones de grupos directamente involucrados en la
administración de justicia. Sin embargo, durante sus visitas al país, la
CIJ recibió información acerca de la falta de reglamentación interna de
las comisiones de postulación, lo que habría permitido la injerencia de
intereses políticos y económicos dentro de su funcionamiento.»348
En el citado informe el organismo dio cuenta de haber recibido

información fidedigna acerca de que «el verdadero criterio tras el
nombramiento de algunos magistrados fue su afiliación política y el
aseguramiento de que, una vez en funciones, tales magistrados
protegerían los intereses de quienes los nombraron»349.
Podemos coincidir en que el mecanismo de comisiones de

postulación es apropiado pero que no ha tenido la regulación
necesaria para evitar las desviaciones indicadas. «Algo debe hacerse
para modificar este sistema que, insisto, nació con la intención de
evitar que estas instituciones se conviertan en botín político. Pero, como
sucede con frustrante frecuencia en Guatemala, han funcionado para
347
Prensa Libre, 13 de octubre de 2006, Complicada elección en el Organismo Judicial.
versión electrónica: www.prensalibre.com.gt.
348
Comisión Internacional de Juristas –CIJ-. La justicia en Guatemala: Un largo
camino por recorrer. Ginebra Suiza, 2005. Pág. 18.
349
IBÍD. Pág. 17.
323
propiciar lo que debían erradicar»350.
A ello podemos atribuir que la Ley de la Carrera Judicial,

Decreto Número 41-99 del Congreso de la República, le dedicara un
capítulo a las comisiones de postulación, regulando su integración,
funciones y atribuciones y delegando a la Corte Suprema de Justicia,
por conducto del Consejo de la Carrera Judicial la aprobación de un
reglamento. Tal regulación, dicho sea de paso, no ha posibilitado
superar los vicios señalados al modelo que comentamos. Un segundo
intento por normar a las comisiones de postulación se hizo mediante
el Decreto Número 16-2005, Ley de garantía a la imparcialidad de
comisiones de postulación, del 3 de febrero de 2005, según el cual se
prohíbe que los miembros de comisiones de postulación o sus
familiares puedan ser nombrados en cargos en las instituciones en
que hayan postulado (artículo 1).
Los dos intentos de regulación no han sido suficientes por lo

que se explica el comentario de Berganza sobre la necesidad de una
nueva normativa ordinaria, que vendría a ser la tercera, a fin de
salvar el modelo postulador y aprovechar sus virtudes desechando
los mecanismos que lo han pervertido. No en vano hay comentarios
favorables. La Asociación de investigaciones económicas y sociales,
Asies, en un informe redactado en 1999 afirmó al respecto que «las
comisiones de postulación representan un gran logro en el
fortalecimiento de las instituciones democráticas del país, digno de ser
imitado por los demás países de Centro y Latinoamérica» 351. Es de
350
elPeriódico 1 agosto 2008. columna de Gustavo Berganza. ‗Las inútiles comisiones de
postulación‘, versión electrónica: www.elperiodico.com.gt.
Es importante puntualizar que esta iniciativa nació motivada por las anomalías que los
diputados detectaron al determinar que postulados para el cargo de Contralor General de
Cuentas trabajaban en puestos de responsabilidad en la Contraloría General de Cuentas
y que además formaban parte del personal de la entidad miembros de la comisión que
los postuló. Por eso el Decreto mencionado se enfoca a todas las comisiones de
postulación, tanto para la Contraloría General de Cuentas, el Fiscal General de la
República, los magistrados del Tribunal Supremo Electoral y las Cortes del Organismo
Judicial. El segundo «considerando» del decreto dice claramente que ‗debe quedar
garantizada una selección valorativa de las propuestas, sustentada en la buena fe y ética
de los nominadores, regulando condiciones que les protejan respecto de ofertas
personales que perjudiquen su imparcialidad y transparencia en el ejercicio de su
mandato‘.
351
ASIES. Análisis mensual de septiembre 1999. www.asies.org.gt.
324
notar que no se encuentra aquí un pronunciamiento sobre las

debilidades de dicho logro pero que han ido percibiéndose a medida
que el sistema se va desarrollando.
Otra posición a favor la encontramos en los votos disidentes de

la resolución de la Corte de Constitucionalidad que resolvió
suspender parcialmente la vigencia del Decreto 78-2007 del Congreso
de la República, que aprobó la adhesión de Guatemala a la Corte
Centroamericana de Justicia. La disposición del ordenamiento
jurídico normaba que la designación de magistrados a la Corte
Centroamericana de Justicia, por parte de Guatemala, debía hacerse
de propuesta formulada por una comisión de postulación, para que
de esa nómina decidiera la Corte Suprema de Justicia. No obstante
que la Corte de Constitucionalidad resolvió dejando sin efecto la
norma, se conocieron criterios del voto disidente (tres de siete
magistrados). Esos criterios son los siguientes352.
Consideramos que las comisiones de postulación, que si bien

no son aludidas expresamente en el Estatuto de la Corte
Centroamericana de Justicia, pero que tampoco son
proscritas en el mismo, deben funcionar necesariamente en
un mecanismo como el que hoy irracionalmente se suspende.
Este mecanismo, aun con todas sus falencias, genera

elementos de transparencia y democracia de los que está
desprovista la simple designación.
Su ausencia hace surgir el antidemocrático y nebuloso

procedimiento de designación.
Sólo los amigos y compadres de los designantes tendrán

acceso a la designación con lo que se atenta contra el
principio de igualdad constitucional, posibilita las
corruptelas y convierte en elitista la integración de la Corte
Centroamericana de Justicia.
352
Voto disidente de magistrados Juan Francisco Flores, Carlos Enrique Luna y Jorge
Mario Álvarez, magistrados de la Corte de Constitucionalidad, 10 de julio de 2008.
Nótese que aunque le da carácter de procedimiento apropiado, tres magistrados
admiten que el mismo tiene falencias.
325
De nuestra parte podemos aportar que aunque el modelo de

comisiones de postulación resultó una idea alternativa al
nombramiento directo o por elección abierta por parte del Congreso,
representa la participación de grupos paralelos a la institucionalidad,
que se presentan como alternativa a los partidos políticos, tal el
diseño original de nuestra democracia republicana. Así se abren las
puertas a la participación en decisiones de Estado a grupos distintos
a la representación nacional agrupada en el Congreso de la República
y postulada por los partidos políticos. En esa categoría pueden
aglutinarse grupos de presión legales, y también ilegales, por lo que
se pone en riesgo el modelo democrático. A menos que se siembren
los cercos adecuados para desmotivar esa injerencia a veces grosera
en la nominación de magistrados por parte de poderes fácticos.
Hay un importante consenso alrededor de que las comisiones

de postulación han equivocado su objetivo por las formas de
selección a que se han visto obligadas en la práctica, por la influencia
o presión ejercida sobre ellas por grupos de interés. De ahí que pueda
preguntarse sobre la legitimidad para la atribución de potestades a
los gremios y a la academia, de lo que se infiere la necesidad de una
normativa que corrija la desviación y conlleve a retomar el rumbo
mediante una regulación que limite la discrecionalidad.
Si el modelo permite que esos grupos ajenos a la

institucionalidad le encuentren atajos a la negociación con la máxima
representación nacional proveniente de los partidos políticos,
intermediarios idóneos entre la sociedad y el Estado, precisamente
por la facilidad que encuentran en esas negociaciones con ellos,
antes que con los entes legitimados políticamente, se hace
indispensable poner a funcionar el sistema de frenos para que el
modelo no se termine de pervertir, toda vez que, tal como lo indica
Berganza,353 «la comisión (de postulación) se ha transformado en una
agencia de reclutamiento de personal, limitándose a leer las solicitudes
que les envían, hacer la lista y presentarla» a la autoridad decisora
para el nombramiento o la elección, con la coincidencia que
invariablemente aparecen en esas listas los personajes por los que
ésta previamente ha mostrado alguna preferencia.
353
BERGANZA, Loc. Cit.
326
CONCLUSIONES
Con base en las opiniones recogidas y las consideraciones

personales del ponente, se puede arribar a las siguientes
conclusiones:
1. El mecanismo de comisiones de postulación para la selección

de magistrados de las Cortes y otros altos cargos de la
estructura del Estado, está bien concebido en su dimensión
general.
2. No obstante lo anterior, las competencias otorgadas a la

academia y a los gremios profesionales, principalmente el de
abogados, ha deformado el desideratum de transparencia y
calificación de credenciales por lo que se requiere una
regulación legal que impida la perversión del modelo,
obligando a los postuladores a motivar y razonar sus
decisiones con base en las credenciales de los postulados y
de los que no lo fueron, a fin que se transparente el proceso y
cualquier persona pueda informarse si en verdad los
seleccionados resultaron ser las personas con más méritos.
De esa manera habría limitaciones severas al compadrazgo y
los compromisos políticos.
3. La regulación del funcionamiento y criterios de las

comisiones de postulación debieran involucrar al Consejo de
la Carrera Judicial para facilitarle las evaluaciones de los
pretendientes a la magistratura, para el caso del Organismo
Judicial, y darle mayor participación a jueces y magistrados,
327
que a fin de cuentas resultan ser quienes mejor conocen las

interioridades del poder jurisdiccional y determinar quiénes
tienen mejores créditos para alcanzar tan altas dignidades.
328
BIBLIOGRAFÍA
Y OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN
BARRIENTOS PELLECER, César Crisóstomo. Poder judicial y

Estado de Derecho. FyG editores, Guatemala 2001.
——————————. Los poderes judiciales, Talón de Aquiles de

la democracia. Magna Terra editores, Guatemala 1996.
——————————. Propuesta a la sociedad guatemalteca para

mejorar el sistema de justicia. Ediciones Sandoval,
Guatemala, 1994.
GUARNIERI, Carlo y Patrizia PEDERZOLI. Los jueces y la política,

poder judicial y democracia. traducción de Miguel Ángel
Ruiz de Azúa, Ed. Taurus, España, 1999.
Comisión Internacional de Juristas. La justicia en Guatemala: un

largo camino por recorrer. Suiza, 2005.
Incidencia democrática. Análisis semanal del 11 al 17 de julio de

2004. Guatemala 2004.
Red Mesoamericana de Información. Infomaya. www.infomaya.org.
ASIES. Análisis mensual septiembre 1999. www.asies.org.gt.
——————————. Proceso de fortalecimiento del sistema de

justicia. Avances y debilidades. Guatemala 2006.
329
Decreto Número 16-2005 del Congreso de la República, Ley de

garantía a la imparcialidad de comisiones de
postulación.
Decreto Número 41-99 del Congreso de la República, Ley de la

Carrera Judicial.
Constitución Política de la República de Guatemala.
Decreto Número 2-86, Ley del Organismo Judicial.
Informe del Estado de Guatemala en el marco de la Octava reunión

del Comité de Expertos, Mecanismo de Seguimiento de la
Implementación de la Convención Interamericana contra la
Corrupción. (www.oas.org)
Transparency International. www.transparency.org.
elPeriódico.com.gt.
330
El seminario «Problemas fundamentales sobre
Teoría del Estado y Derecho constitucional» se
terminó de imprimir en el mes de noviembre de 2008
en los talleres de Servicios Técnicos en Artes
Gráficas [SERVITAG]. Edición, diagramación y artes
finales: Ediciones De Pereira. Tiraje 200 ejemplares.
Ediciones
De Pereira

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Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Guatemala, noviembre de 2008

En los trece estudios que fueron objeto de atención

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Guatemala, noviembre de 2008.

DECANO: Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

CONSEJO ACADÉMICO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

DECANO: Licenciado Bonerge Amílcar Mejía Orellana

Doctor: René Arturo Villegas Lara

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PRESENTACIÓN ........................................................................ 001

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