Creación, y Disposiciones Del Código de Comercio

Sentencia C-691/07
ASOCIACION DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES

DEL ESTADO-Régimen jurídico/FILIALES DE EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen jurídico
Del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se
refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el
artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del
legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38, parágrafo, de la misma
ley, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que
el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se
someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y
sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de
Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa
industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad
descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial
las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y
legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las
disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta. Régimen
jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley 489 de
1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se opone
las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su
configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210).
Sociedades y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en
el acto de creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza
industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la
competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su
condición de entidades públicas.

DEL ESTADO-Sometimiento a disposiciones establecidas en el acto de
creación, y disposiciones del Código de Comercio

DEL ESTADO-Sujeto de control fiscal/ASOCIACION DE EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades/ASOCIACION DE
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-
Sujeto de control político
El sometimiento de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94 de
la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a las reglas del derecho privado y
especialmente a las del Código de Comercio, no obsta para que de todas
maneras queden sometidas a las disposiciones constitucionales que establecen
el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General
de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran
inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control
político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones
que el Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de
entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las
asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus
funciones a los directores de institutos descentralizados del orden
departamental (art. 300-11), entre otros.

DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la función administrativa
en sus actos/FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO-Aplicación de los principios de la
función administrativa en sus actos

DEL ESTADO-Régimen de contratación/FILIALES DE EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Régimen de
contratación
En cuanto al régimen de contratación de las empresas y sociedades creadas con

participación de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las
empresas filiales de éstas, en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998,
debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de
1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las entidades
descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista
participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la
contratación administrativa, por lo que deberán someterse a las reglas previstas
en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que
sobre el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con
participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las
sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados,
caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a sus actividades económicas y comerciales.

DEL ESTADO-Régimen de los servidores que en ella laboran/FILIALES
DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO-Régimen de los servidores que en éstas laboran

DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio
de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley/
FILIALES DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
DEL ESTADO-Sometimiento a reglas del Derecho Privado, sin perjuicio
de aspectos regulados con carácter especial en la Constitución y la ley
Las normas acusadas se ajustan a la Constitución. Sin embargo, como pueden

ser interpretadas en el sentido de que él régimen de derecho privado a que
están sometidas las sociedades y filiales a que se refiere el art. 94 de la Ley 489
de 1998, no atiende lo previsto en la Constitución de manera especial para las
entidades descentralizadas, u otras normas de orden legal que rigen aspectos
puntuales y específicos de estas, es preciso condicionar su exequibilidad, por
los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido que se rigen por éstas
disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por
otras disposiciones constitucionales y legales.
DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Concepto
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Estructura de la

administración nacional
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Régimen jurídico
ENTIDAD DESCENTRALIZADA POR SERVICIOS-Establecimiento

legislativo de régimen jurídico

Creación

Características

Personería propia y autonomía

Régimen jurídico

Personas que laboran en éstas son trabajadores oficiales salvo cargos de
dirección y confianza en los cuales son empleados públicos
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Sub
reglas jurisprudenciales sobre el régimen jurídico al que se hallan
sometidas
Las empresas industriales y comerciales del Estado (i) son organismos que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión
económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que
consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y autonomía administrativa
y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii) deben tener capital
independiente, constituido totalmente por fondos públicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o
servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por
la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su vinculación a un
ministerio o un departamento administrativo; (v) en el cumplimiento de sus
actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos
internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y las
leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales según el caso, pero no
podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de
los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas
privadas; (vii) su dirección estará a cargo de una Junta Directiva y de un
Gerente o Presidente agente del Presidente de la República, de su libre
nombramiento y remoción, y será el representante legal de la correspondiente
entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia,
industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones
del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se sujetarán a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales,
con excepción de aquellos que celebren las empresas que se encuentren en
competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su
actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE

INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998.
Actores: Luisa Molina Hurtado, Ana María

Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada,
Michael Camargo Rave y David Suárez
Tamayo.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el
Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los

artículos 40-6, 241 No. 4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos
Luisa Molina Hurtado, Ana María Ceballos Aristizabal, Jimena Puyo Posada,
Michael Camargo Rave y David Suárez Tamayo, solicitan a la Corte
Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 94, parcial, de la
Ley 489 de 1998.
La demanda fue admitida en providencia del 22 de febrero de 2007, al haber

cumplido los requisitos contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991
y se ordenó i) la fijación en lista de la norma acusada y simultáneamente correr
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Comercio, Industria y
Turismo, al Ministro del Interior y de Justicia, y al Ministro de Hacienda y
Crédito Público de conformidad con los artículos 244 de la Constitución y 11
del Decreto 2067 de 1991, y finalmente iii) invitar a la Cámara de Comercio de
Bogotá, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las
facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado de
Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aporten sus opiniones
sobre la demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto y

previo concepto del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede
a decidir en relación con la presente demanda.
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto del artículo 94 de la Ley 734 de 2002,

subrayando los apartes acusados:
“LEY 489 DE 1998

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con
la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y
entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los
actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las
reglas siguientes:
1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una
empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una
empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51%
del capital total.
2. Características jurídicas.
Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa
descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de
conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.
3. Creación de filiales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades
territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán
previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del
respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma
especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la
entidad o entidades participantes.
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos,
servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades
previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.
5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.
Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las
disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que
revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa
industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria
asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las
políticas del sector administrativo dentro del cual actúen”.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para los accionantes el inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de

1998, vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la
Constitución, por cuanto es claro que las entidades descentralizadas por
servicios tanto directas o de primer grado como indirectas o de segundo grado
como es el caso de las asociaciones y/o filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado, pertenecen a la estructura del Estado bien sea a nivel
nacional, departamental (art. 300-7 superior) o municipal (art. 313-6
constitucional), haciendo parte de la administración pública ya que sus socios
son entidades públicas, el patrimonio es público y los recursos son 100%
estatales, por lo que no resulta procedente que se regulen “en un todo y por
todo” por el derecho privado o el Código de Comercio. Consideran así que
“cómo va a ser posible…que basta que una Empresa Industrial y Comercial del
Estado se asocie con otras entidades públicas , para que por ese sólo hecho ya
estar sometida por puro derecho privado-Código de Comercio. Sería una
manera muy cómoda y muy fácil para que estas empresas se ´burlen´, éludan´
su régimen natural y propio”.
Manifiestan que conforme al artículo 210 superior, la creación de las entidades

descentralizadas por servicios se hace con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa por lo que someter las filiales de empresas
industriales y comerciales del Estado al derecho privado o Código de Comercio,
es desconocer de antemano dichos principios que la orientan. Precisan que la
actividad administrativa se fundamenta en los artículos 6, 29, 121, 122, 123, 209
y 210, entre otros, de la Constitución, “donde se señalan por ejemplo los
principios de legalidad, de debido proceso, de publicidad de las actuaciones,
contradicción, transparencia, selección objetiva de contratistas, selección por
méritos de los empleados, régimen de prohibiciones, impedimentos,
inhabilidades e incompatibilidades, etc.; principios todos ellos que no obligan,
ni vinculan a las entidades y empresas que se someten al Código de Comercio
(como es el caso del artículo 94 demandado) configurándose allí entonces, una
razón más de inconstitucionalidad de la norma demandada”.
En este sentido señalan que el régimen aplicable a las empresas industriales y

comerciales del Estado contradice el artículo 209 superior, toda vez que la
Constitución no contiene restricción alguna para aplicar el régimen de derecho
público a las empresas industriales y comerciales del Estado por lo que se está
presentando es una sustracción de la aplicación de la normatividad que le
corresponde según su naturaleza. Sustracción que implica la violación del
artículo 123 de la Constitución, en tanto los empleados de las asociaciones y/o
filiales de empresas industriales y comerciales del Estado no son considerados
por la norma demandada como servidores públicos sino empleados particulares
“a quienes por consiguiente, no les sería aplicable por vía directa el régimen
disciplinario de los servidores públicos, ni el régimen penal de los mismos, ni el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades”.
Recuerdan que el artículo 123 de la Carta señala que los empleados y
trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios son servidores
públicos, en cambio el numeral 4 acusado, “está señalando que las personas
que trabajan en una filial de empresa industrial y comercial del Estado, están
sometidas en todo a las reglas del derecho privado, y en especial a las del
Código de Comercio. Es claro que en el derecho privado, ni en el Código de
Comercio, se consagra o se regula la figura del servidor público, sino que por
el contrario, se refiere es a comerciantes y personas privadas, particulares”.
Además, consideran vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto se estaría

sometiendo a contratación privada a una entidad 100% pública, mientras que a
otras de igual naturaleza se sujetan a la contratación pública. Citan como
ejemplo a las sociedades de economía mixta donde el Estado posee más del 50%
del capital, a las cuales se les aplica el régimen de contratación de derecho
público -Ley 80 de 1993-, mientras que en las entidades descentralizadas que
son de naturaleza 100% pública, se aplica el régimen privado por el sólo hecho
de haber surgido de la asociación entre dos o más entidades públicas. Observan
que “no se entiende, pues, cómo éste puede llegar a ser un criterio válido para
aplicar el régimen privado a una entidad completamente pública y el régimen
público a una entidad en donde confluye capital público y privado”.
También se genera una discriminación o trato diferenciado no justificado de las

personas que allí trabajan, pues, mientras que en las empresas industriales y
comerciales del Estado son servidores públicos -trabajadores oficiales por regla
general y empleados públicos los de dirección y confianza por excepción-, en las
asociaciones y/o filiales de empresas industriales y comerciales del Estado
serían todos trabajadores particulares. Adicionalmente, contrastando los apartes
acusados con el numeral 5, se viola la igualdad, ya que de acuerdo con este
último las filiales en las cuales participen particulares les será aplicado el
régimen de las sociedades de economía mixta -normas públicas ya que para ser
filial el aporte de la empresa industrial y comercial debe ser mínimo del 51%,
quedando bajo el régimen del artículo 2 de la Ley 80 de 1993-, mientras que el
numeral 4 establece que respecto a entidades completamente públicas se les
aplica el régimen de derecho privado. Añade que “no es lógico que si la filial
tiene participación privada, quede sometida a ciertas normas de derecho
público, pero sí la filial es 100% pública, estatal, quede sometida en todo a
derecho privado-Código de Comercio”.
De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del

artículo 94 de la Ley 489 de 1998. Además, solicitan que en correspondencia
con el principio de igualdad en las decisiones judiciales, se aplique los mismos
razonamientos acogidos por la Corte en la sentencia C-671 de 1999 1, cuando
resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que
se declaró exequible “bajo el entendido de que ´las personas jurídicas sin
ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades
públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
1
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en todo caso el
ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”. Señala que sólo bastaría agregar que “las personas que
laboran en asociaciones entre entidades públicas (tanto las del artículo 94,
como las del artículo 95) deben ser servidores públicos”, por cuanto dicho tema
se omitió agregar como condicionante de la exequibilidad.
En esta perspectiva expresan que si bien la norma parcialmente demandada no

se refiere a entidades sin ánimo de lucro, las consideraciones realizadas por la
Corte en dicha decisión no deben entenderse circunscritas a tales entidades ya
que es claro que lo que quiso la Corte fue que “a las entidades descentralizadas
indirectas surgidas de convenios entre dos o más entidades públicas, se les
aplicará el régimen de derecho público en lo referente a actos, contratación,
controles y responsabilidad …respetando así, la voluntad del legislador”. De
igual modo, soportan sus pretensiones en algunos de los apartes del concepto
emitido por la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
constitucionalidad que dio lugar a la mencionada sentencia C-671 de 1999,
transcribiendo los siguientes apartes:
“Recuerda a continuación el señor Procurador General de la Nación que al

legislador corresponde, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 de la
Carta, numerales 4º y 7º la determinación de la estructura de la
administración nacional, crear ministerios, departamentos administrativos y
superintendencias, reglamentar la creación de corporaciones autónomas
regionales, así como el crear o autorizar la constitución de Empresas
Industriales y Comerciales del Estado y de Sociedades de Economía Mixta. Al
propio tiempo, corresponde al Gobierno Nacional la competencia para la
supresión o fusión de entidades u organismos de la administración nacional,
así como para modificar la estructura de las entidades y los organismos del
nivel nacional, conforme a la ley (Constitución Política, artículos 180-15 y
16). A las Asambleas Departamentales, por su parte, les corresponde la
determinación de la estructura de la administración seccional y la creación
de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la de Sociedades de
Economía Mixta del orden departamental (Constitución Política, artículo
300-7), que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 313-6 de la Carta
en cuanto en él se atribuye idéntica competencia para los Concejos
Municipales, en su respectiva comprensión territorial.
Con respecto a la creación de entidades descentralizadas de segundo grado,

cuando se trata de instituciones de utilidad común, expresa el Procurador que
aun cuando ellas no están mencionadas en la Carta, su creación no contraría
el ordenamiento constitucional cuando se les da la categoría de
establecimientos públicos, pues tales entidades son "un mecanismo para
desarrollar el principio de colaboración establecido en el artículo 209
superior, teniendo en cuenta que los fines que persiguen y los recursos que
manejan son de carácter público, proceden frente a ellas los correspondientes
controles estatales y, en caso de liquidación, sus recursos se incorporarán al
presupuesto de otra entidad estatal". Con todo, la colaboración entre
entidades públicas y la participación de los particulares no puede llevarse a
efecto mediante la utilización de "mecanismos proscritos expresamente por la
Constitución o que puedan resultar contrarios a ella", razón ésta por la cual
el constituyente prohibió a todas las ramas del poder público decretar
auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, como ocurría con los denominados "auxilios parlamentarios". El
constituyente, -continúa el Procurador-, quiso de esta manera evitar los
abusos que pudieran presentarse por quienes tuvieren a su cargo la
administración de estos recursos.
Recuerda luego en su concepto el Procurador General de la Nación, que la

Constitución Política de 1991 consagra como uno de sus principios el de la
participación, no obstante lo cual estima que el legislador excede sus
funciones al determinar que las entidades descentralizadas de segundo grado
"que surjan a nivel nacional y territorial deban ser instituciones sin ánimo de
lucro y regidas por el derecho privado, como lo señala el artículo 95 de la
Ley 489 de 1998", porque la Constitución Política no establece tal limitación,
por una parte; y, por otra, por cuanto las autoridades seccionales y locales
tienen entre sus funciones la de determinar la estructura de la administración
pública y, por ende, la de crear o autorizar la creación de entidades públicas,
pero no la de entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, que podrían
tener como aportes dineros públicos, que, por esa vía, escaparían al control
fiscal del Estado”.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Diego Felipe Rodríguez Cárdenas, en calidad de apoderado judicial del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita a la Corte declararse inhibida
para decidir de fondo o en su defecto la exequibilidad del artículo parcialmente
acusado.
Como fundamento de la solicitud de inhibición expone que los actores “no

especifican de manera clara y precisa los argumentos en los cuales se
fundamenta la afirmación de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a
enunciar los cargos realizando afirmaciones indefinidas que no presentan
ninguna conclusión. Anota que es evidente la falta de profundidad en el análisis
efectuado por lo que incumplen el requisito de suficiencia en las razones de
inconstitucionalidad. Expone que al no esgrimirse las razones adolece la
demanda de ineptitud sustantiva.
Entrando al estudio de fondo de la norma acusada, considera que la creación de

las empresas industriales y comerciales del Estado atiende un mandato legal y
responden al “desarrollo de actividades de naturaleza industrial, comercial y de
gestión económica, ejerciendo funciones que tradicionalmente no obedecen a
las actividades que desarrolla el Estado sino que son desarrolladas por
particulares; por tanto, tales ejercicios responden a un ánimo de lucro, y
consecuencialmente por la misma naturaleza de las actividades que desarrolla,
el régimen jurídico que le es aplicable, es el del derecho privado, teniendo en
cuenta ciertas excepciones”.
Considera que existiendo un ánimo de lucro que si bien no es igual al de lo

particulares dado que sus utilidades se reinvierten en la misma empresa y
generan beneficios indirectamente para la comunidad, es necesario que el Estado
no actúe con las prerrogativas que le son propias sino que debe desprenderse de
las mismas para competir en igualdad de condiciones con los particulares para
no desconocer principio fundamental alguno en el desarrollo de sus actividades.
Expresa que en virtud de la autonomía que ostentan, las plantas de personal no

se encuentran sujetas a las normas generales de nomenclatura, ni a los
fundamentos previstos por la Ley 4 de 1992, por lo que los empleados se
regulan por el Código Sustantivo del Trabajo y el derecho privado. Trae a
colación una sentencia del 15 de marzo de 1976, expediente 2334, proferida por
el Consejo de Estado, para afirmar que es la misma empresa quien tiene la
facultad de designación, remoción y manejo de sus empleados salvo el gerente,
director o presidente que es de libre nombramiento y remoción por el Presidente
de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 489.
Además, es la empresa quien tiene la capacidad de reglamentar su propia
actividad y establecer los trámites internos.
Resalta que la Ley 489 de 1998, mantuvo en parte el modelo de integración de

la rama ejecutiva configurado en la reforma administrativa de 1968, con la
división entre los sectores central y descentralizado, citando para el efecto el
artículo 4 del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 4 del Decreto 130 de 1976,
actualmente derogados. Ello para señalar que las asociaciones y fundaciones de
participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades
descentralizadas indirectas o de segundo grado, que se encuentran sujetas al
mismo régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del
Estado, es decir, a las prescripciones del Código de Comercio y normas
complementarias, salvos las excepciones legales.
Así las cosas, para el interviniente las personas que prestan sus servicios en
dichas entidades no tienen el carácter de servidores públicos y en sus relaciones
laborales se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente
del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, puede extraerse que para efectos de
contratación administrativa se consideran entidades públicas las descentralizadas
indirectas pero sus empleados no son servidores públicos salvo los
representantes legales y funcionarios que se desempeñen como directivos,
asesores o en quienes se delegue la celebración de dicho tipo de contratos. Ello
en consonancia con el artículo 51 de la misma Ley 80, que alude a la
responsabilidad de los servidores públicos.
En razón de lo anterior, señala que si para efectos de la contratación
administrativa en las asociaciones y fundaciones de participación mixta, “los
representantes legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos,
tienen la calidad de servidores públicos, a ellos les es aplicable el Código
Disciplinario Único, por lo cual no es cierta la afirmación de los demandantes
al señalar que con la aplicación del régimen de derecho privado, las entidades
descentralizadas indirectas, escapan al control propio de la actividad
administrativa”.
Reafirma que si bien las empresas industriales y comerciales del Estado tienen
un alto porcentaje de capital accionario de naturaleza pública, lo cierto es que se
les aplica el derecho privado atendiendo que desarrollan actividades de
naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, lo cual implica que
actúen en el mercado como particulares y no como entidad pública, siendo más
efectivo la aplicación de este régimen jurídico para el giro normal de los
negocios.
Por lo tanto, manifiesta que no es cierto que se aplique en su totalidad el derecho

privado “pues la ley señala de forma clara que la aplicabilidad del derecho
privado, se refiere únicamente a los actos y negocios relacionados con la
naturaleza de las actividades prestadas; es decir, industrial, comercial y de
gestión económica. Por el contrario, las actividades relacionadas con su
creación, organización, control fiscal y en general las que se encuentren
íntimamente relacionadas con el sector central, les serán aplicables las normas
de derecho público, así como también ocurre, de una parte, con determinados
empleados, en la medida en que los cargos que impliquen especial confianza
serán desempeñados por empleados públicos y de otra parte, como ocurre con
los contratos celebrados con los particulares, en la medida en que, en virtud de
lo preceptuado por el artículo 93 de la Ley 80 de 1993 se les aplican las normas
del Estatuto de la Administración Pública”.
Respecto al cargo por vulneración del derecho a la igualdad señala que no fue
explicado de forma clara, sin embargo, deduce que se relaciona con un supuesto
trato discriminatorio que otorga la ley a las empresas industriales y comerciales
del Estado y sus filiales en cuanto al régimen jurídico aplicable, considerando
que ello no es así dado que la norma acusada es clara en establecer que a las
filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado se les aplica en
cuanto a sus trabajadores y contratos el régimen de derecho privado y cuando se
trate de empresas filiales en las que participen particulares se aplicará el régimen
de las sociedades de economía mixta, o sea, que serán aplicables en
determinadas situaciones normas de derecho público. Por consiguiente, no se
presenta el trato discriminatorio aludido “teniendo en cuenta que tanto a las
empresas industriales y comerciales del Estado como a sus filiales en las cuales
participen particulares, se les aplica el derecho privado y en determinadas
excepciones el derecho público; régimen de contratos, empleados de confianza
y control fiscal”.
Considera que no se desconoce el principio de la función administrativa en
cuanto al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado
ya que por el contrario la aplicación del derecho privado en el giro normal de
sus negocios y en cuanto a sus trabajadores es una manifestación del
cumplimiento de los fines del Estado por parte de las autoridades y de su
intervención en la economía propios del Estado social y democrático de
derecho. Observa que conforme al artículo 334 de la Carta, la ley está legitimada
para establecer un régimen jurídico especial y diferente a las empresas
industriales y comerciales del Estado atendiendo la naturaleza de las actividades
que prestan y que tiene sustento en la concepción filosófica del Estado social de
derecho que se caracteriza por ser intervencionista y regulador. Al contrario de
la actividad prestada por los establecimientos públicos es una consecuencia
lógica que las empresas industriales y comerciales dada su función principal se
dediquen a desarrollar actividades que tradicionalmente son prestadas por
particulares y no por el Estado por lo que es viable jurídicamente que apliquen
otro régimen jurídico a los contratos celebrados y la forma de vinculación de los
funcionarios de la planta de personal.
En dicha medida la aplicación de un régimen jurídico diferente se justifica por

cuanto “el actuar en el mercado y en la totalidad de la actividad económica
como particulares por la naturaleza de la actividad prestada, es mucho más
sencillo, para efectos del giro normal de sus negocios, la aplicación de normas
de derecho privado, que las normas de derecho público, las cuales atentarían
contra la eficiencia, eficacia y autonomía de la voluntad que debe caracterizar
a los negocios jurídicos celebrados por los particulares. …En virtud de lo
anterior, debe aclararse que esta autonomía no es absoluta, toda vez que, si
bien la autonomía de la voluntad privada, como principio rector de las
relaciones contractuales entre los particulares, se encuentra reconocida por la
propia Constitución, lo cierto es que tal autonomía no es absoluta, pues se
encuentra limitada por el interés general y el orden público…”.
2. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
Camilo Alfonso Herrera Urrego, en calidad de apoderado judicial del Ministerio

de Comercio, Industria y Turismo, solicita a la Corte declarar la exequibilidad
del artículo parcialmente demandado.
En su intervención sostiene que los accionantes desconocen que el régimen

previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado es de naturaleza
privada o comercial, salvo las excepciones legales pertinentes, toda vez que sus
actividades no se circunscriben a la atención de funciones administrativas que
son inherentes a los establecimientos públicos (art. 70 de la Ley 489 de 1998).
La creación o autorización de empresas industriales y comerciales del Estado se
realiza “con fundamento en que el Estado tiene la competencia y habilidad para
participar en procesos productivos o de gestión económica, como si fuese un
ente particular y que por circunstancia, la ley les ha otorgado una
flexibilización desde el punto de visto de su régimen jurídico, al permitirles que
obren bajo los parámetros del derecho privado. Por lo tanto, si las empresas
industriales y comerciales del Estado, con sujeción a lo dispuesto por el artículo
94 de la Ley 489 de 1998 conforman una asociación de empresas industriales y
comerciales, necesariamente tendrá que seguírseles aplicando el derecho
privado o comercial, puesto que no es predicable sostener, que el régimen
original de los citados organismos (derecho privado) se sustituya por otro de
naturaleza pública al integrarse en una asociación, lo cual conllevaría a la
desnaturalización del régimen jurídico de las empresas industriales y
comerciales del Estado”.
Afirma que el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales, en

este caso de las asociaciones, es el consagrado en el artículo 210 de la
Constitución por cuanto corresponde al legislador su establecimiento en relación
con las entidades descentralizadas que lo mantiene como de derecho privado
según lo dispuesto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998.
Entonces, si una empresa industrial y comercial del Estado decide asociarse con
otra similar, no renuncia a su régimen jurídico ya que sigue siendo de orden
privado o comercial que es una consecuencia del desarrollo original de su objeto
como es el realizar actividades comerciales, industriales y de gestión económica,
salvo las excepciones legales que se establezcan. Al efecto, trae a colación la
sentencia C-314 de 2004.
3. Universidad del Rosario
Alejandro Venegas Franco, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la

Universidad del Rosario, solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las
expresiones acusadas bajo el entendido que las asociaciones de empresas
industriales y comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho
privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que
la ley lo disponga.
Recuerda que la Corte se pronunció sobre el artículo 95 de la Ley 489 de 1998,

en la sentencia C-671 de 1999, señalando en relación con el régimen de
asociaciones de entidades públicas que resulta ajustado a la Constitución cuando
la asociación surgida se sujete al mismo régimen de las entidades participantes.
De esa forma, se tendría para que el régimen jurídico de las asociaciones entre
empresas industriales y comerciales del Estado resulte conforme a la
Constitución debe corresponder al que la ley o el acto de creación haya
dispuesto para las entidades que concurran en la creación de dichas
asociaciones.
En este sentido, indica que “una asociación de empresas industriales y

comerciales del Estado puede conformarse con la participación exclusiva de las
mismas, en cuyo caso el régimen resultante será el mismo de las empresas que
la conforman, pero también puede conformarse con la participación tanto de
una o varias empresas industriales y comerciales del Estado como de otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, evento en el cual el
régimen jurídico de la asociación será el que én consonancia con la naturaleza
de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o
de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o
autorización de éstas´ (se está refiriendo a las entidades participantes)”.
Considera así que en uno y otro caso teniendo en cuenta la función a cargo de la
asociación debe indicarse que la adecuación del régimen jurídico de las
asociaciones de empresas industriales y comerciales a las normas superiores
implica que sea el previsto en la ley para éstas, que no es exclusivamente el del
derecho privado. Por ello, solicita que la Corte condicione la exequibilidad de
las expresiones acusadas en el sentido que las asociaciones de empresas
industriales y comerciales del Estado se les aplicará como régimen el derecho
privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los eventos que
la ley lo disponga.
4. Departamento Administrativo de la Función Pública
Camilo Escovar Plata, apoderado judicial del Departamento Administrativo de

la Función Pública solicita a la Corte declarar la exequibilidad del artículo
parcialmente demandado.
Respecto al contenido de la norma acusada empieza por advertir que la demanda

incurre en cierta impropiedad y contradicción al extraer de la disposición legal
un contenido y alcance que realmente no tiene. Expone que echa de menos que
las asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se rigen en
primer lugar por las normas establecidas en los actos de creación y en las
normas del Código de Comercio, salvo en cuanto a su funcionamiento por las
actividades que le son propias sujetas a las disposiciones del derecho privado.
En dicho sentido señala que según el artículo 210 de la Carta, la ley es la

encargada de establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Y
en particular sobre el régimen de los actos de las empresas industriales y
comerciales el legislador estableció en el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, que
los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia se sujetarán a las
normas del derecho privado “razón por la cual en principio no existe
justificación para que siendo el régimen jurídico de las empresas industriales y
comerciales del Estado cuando están en ejercicio de sus actividades propias, de
derecho privado, el régimen de las asociaciones entre éstas y otros entes
públicos deba ser diferente al régimen general que les es aplicable por el
ejercicio de dichas actividades propias”.
Conclusión a la que llega el interviniente partiendo de una interpretación

sistemática de las disposiciones establecidas por el legislador en ejercicio de las
competencias atribuidas constitucionalmente sobre el régimen jurídico aplicable
a las entidades descentralizadas en general y la concordancia de los artículos 93
y 94 de la Ley 489 de 1998, de los cuales se desprende que el régimen jurídico
de dichas entidades por su actividad comercial, industrial y de gestión
económica no es otro que el de derecho privado que no incluye el ejercicio de
funciones públicas, pues, en dicho evento habría que regirse por el derecho
público.
No considera procedente atender las mismas consideraciones de la sentencia C-
671 de 1999, toda vez que los contenidos normativos acusados y los supuestos
de impugnación resultan diferentes. Señala que si bien tanto en el precedente
como en la disposición ahora demandada el contenido de las normas hace
relación a las asociaciones, la primera entre entidades públicas y la segunda de
empresas industriales y comerciales del Estado “lo cierto es que aquélla se
establece para la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro y ésta
para el cumplimiento de las funciones propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado, por lo cual en principio no podría alegarse que se trate
de supuestos idénticos, pues el carácter de una y otra actividad se excluyen. No
obstante lo anterior, la sujeción al derecho privado en los dos casos, debe
siempre entenderse sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de
la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, que
para el derecho privado no resultan de aplicación estricta e imperativa”.
No se vulnera la Constitución por cuanto el ejercicio de las actividades no

incluye o prescinde de las funciones públicas que aquéllas puedan cumplir,
evento en el cual el régimen jurídico aplicable es de derecho público, conforme
lo previó el legislador con fundamento en la competencia que dispone para la
fijación del régimen jurídico de las entidades descentralizadas en desarrollo de
los principios de la función administrativa, según lo dispuesto en los artículos
150-7, 209 y 210 de la Constitución.
Tampoco se viola el principio de igualdad, ni el régimen de servidores públicos

de las entidades descentralizadas (13 y 123 de la Constitución), toda vez que el
mismo legislador en el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, indicó que “si bien las
empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la rama
ejecutiva del poder público, gozan de privilegios y prerrogativas que la
Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades
territoriales, cuando por razón de su objeto compitan con empresas privadas,
no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen
menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las
empresas privadas, lo cual resulta igualmente aplicable a sus servidores”.
5. Intervención ciudadana de Adriana Rincón Villegas
Adriana Rincón Villegas interviene en este asunto para solicitar a la Corte la

exequibilidad del artículo parcialmente acusado.
Señala que es claro para la Corte (sentencia C-209/97) el hecho de que el

legislador decida aplicar normas de carácter privado a las empresas industriales
y comerciales del Estado a pesar de que dichas entidades son estatales, no
desconoce su pertenencia a la administración pública como entidades
descentralizadas por servicios. La condición de entidades del Estado está
claramente reconocida tanto que se les aplica el mismo régimen especial relativo
a las responsabilidades, inhabilidades, incompatibilidades y régimen
disciplinario del sector público por lo que no es cierto que se regule en un todo
por el derecho privado sin excepción alguna, pues, es claro para la Corte que en
algunos casos se hace remisión a las normas de derecho público en dicho tipo de
empresas.
Expone que la norma acusada responde a razones de derecho y de políticas

económicas del mundo contemporáneo. Se les aplican normas de derecho
privado no en virtud de cómo está conformado su capital y cuál es la
participación del Estado en la empresa, sino con base en qué tipo de funciones
cumplen. Además, para preservar la libre competencia y el derecho a la igualdad
se les aplican normas de derecho privado para que actúen en condiciones
equivalentes a las sociedades mercantiles, lo cual impide que utilizando sus
prerrogativas de derecho público que le otorga la ley, puedan ejercer actividades
que vulneren dichos principios de igualdad y libre competencia frente a las
empresas privadas con las que compiten.
Indica que es claro que el régimen mercantil propende por el libre cambio y la
eficiencia de las sociedades por lo que concede una serie de libertades y
potestades que hacen de la actividad privada una posibilidad mucho más rápida
y eficiente lo que no pasa en el sector público al tener un régimen normativo
más restrictivo y estricto que disminuye la celeridad en las actuaciones.
Concluye que con la existencia de las empresas industriales y comerciales del
Estado se concede la posibilidad “de que interactúe, en una relativa igualdad de
condiciones, con las empresas del sector privado; de que pueda competir con
ellas ofreciendo una capacidad equivalente, lo cual no sería posible si, como se
dijo, están se rigieran por la normatividad del derecho público…Por todo lo
anterior, ….nadie, ni el legislador ni el juez constitucional, han desconocido la
naturaleza estatal de estas empresas; es sólo que, para hacerlas realmente
eficientes, se les aplican ciertas normas civiles y mercantiles y así el Estado
puede hacer parte de la dinámica del libre mercado y de la competencia en
condiciones de relativa igualdad”.
6. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Saúl Sotomonte Sotomonte por encargo de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia de la cual es miembro, interviene en este asunto aunque en forma
extemporánea para solicitar la exequibilidad del artículo parcialmente
demandado.
Manifiesta que la Ley 489 de 1998 (art. 4), es el estatuto marco de un nuevo tipo
societario como son las sociedades creadas con participación de entidades
públicas en la totalidad de su capital en el cual se indica que se regirán por las
disposiciones establecidas en los actos de creación debiendo ser allí donde habrá
de señalarse las especialidades pertinentes en materia de contratación y de
servidores, como lo establece la Ley 80 de 1993 (art. 13) al expresar que los
contratos que celebren en las entidades estatales se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, excepto en la materia particularmente
reguladas en la misma ley.
Considera que lo previsto en el numeral 4 acusado, no se aplica sólo a las
filiales de las que se ocupa el numeral 1, sino que es imperativo para todas las
sociedades cuyo capital en su totalidad pertenezca a entes públicos. Aduce que
no se vulnera el régimen de los servidores públicos previsto en el artículo 123 de
la Constitución por cuanto es en el acto de creación de la sociedad donde habrá
de tenerse en cuenta la previsión de la norma constitucional. Expone que la
misma sentencia C-671 de 1999, permite sostener que no se presenta la
inexequibilidad y lo que se configura es la necesidad de una correcta
interpretación.
Termina su exposición indicando que “abstracción hecha del debate de la

violación o no del principio de igualdad en materia contractual, podría
pensarse que la remisión de la ley cuestionada a las normas comunes no es más
que la intención del legislador por modificar el régimen de la contratación
pública, lo que bien podría darse si se tiene en cuenta que el mismo no es de
rango constitucional. Otra cosa será su conveniencia o no para el país…Sin
desconocer la potestad de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre la
adición que en materia de servidores públicos solicitan los actores,
encontramos que el tema ya fue tratado en la respectiva sentencia C-671/99”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 20 de

abril de 2007, el señor Procurador General de la Nación solicita a la Corte
declarar la exequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley
489 de 1998, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con
participación de empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al
régimen privado y en particular a las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de
las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de
la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las
entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas
materias”.
Como fundamento de su pretensión empieza por referir a la competencia para la

creación y determinación del régimen de las entidades públicas entre el
legislador y el ejecutivo para indicar que en el acto de creación o en acto
posterior del ente competente puede autorizarse a las entidades públicas, en
ejercicio de la autonomía administrativa y conforme a sus estatutos, la creación
de entidades descentralizadas de segundo grado, que por decisión de dos o más
entidades públicas corresponde al principio de colaboración previsto en el
artículo 209 de la Constitución, y que debe encaminarse al cumplimiento de los
fines estatales y en particular de las entidades ya que éstas no pueden destinar
bienes o recursos para fines diferentes a su objeto.
En cuanto al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado

observa que la Ley 489 de 1998 (arts. 85 a 93), conserva en general la definición
y el régimen que a las empresas industriales y comerciales del Estado señaló el
Decreto 1050 de 1968 y las dota de las mismas características como personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio conformado por recursos
públicos.
Expone que las empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan al

régimen privado en lo que tenga relación directa con su objeto, si bien en otros
aspectos se someten al régimen público. Indica que para entender la doble
naturaleza de su régimen jurídico, es decir, público y privado, se debe partir de
que “cada tipo de persona jurídica en que se organiza el Estado corresponde a
una forma de intervención diferente en la sociedad y en la economía, todas
orientadas por los mismos fines estatales pero, encargadas de funciones
diferentes”. El legislador tiene libertad de configuración para determinar el
régimen jurídico de los diferentes tipos de entidades públicas como lo expresan
los artículos 210 y 150 de la Constitución, sobre lo cual la Corte en sentencia C-
629 de 2003, ha determinado qué comprende dicha facultad de regulación.
Aduce que las empresas industriales y comerciales del Estado, según lo previsto
en el artículo 115 de la Carta y el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, hacen parte
de la rama ejecutiva, son “una forma de intervención en la economía que tiene
como finalidad fortalecer un sector o una actividad económica en condiciones
de competitividad con el sector privado. Ello explica que estas entidades deban
someterse a las mismas condiciones de las empresas privadas, pues, de lo
contrario, de una parte no tendrían la agilidad y flexibilidad en la toma de
decisiones que requieren las actividades comerciales y de otra parte, al utilizar
en el giro ordinario de sus negocios las prerrogativas del Estado, no permitiría
el libre juego de las fuerzas del mercado o libre competencia a la que se refiere
el artículo 333 de la Constitución. Pero esta flexibilidad en el desarrollo de su
objeto no implica olvidar el origen público de sus recursos y la obligación de
coordinar y armonizar su actuación con la de las demás entidades del Estado,
pues si bien las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE) se
comportan como un agente más del mercado, su finalidad, más allá del lucro es
el logro de las metas de la política macro económica”.
Respecto al régimen de personal expresa que el artículo 5 del Decreto 3135 de

1968, señala que quienes presten sus servicios en estas entidades tienen la
categoría de trabajadores oficiales, que fue declarado exequible en la sentencia
C-484 de 1995. Expone que dichos servidores públicos tienen en general una
vinculación laboral de tipo contractual, si bien en los estatutos se debe
determinar cuáles de los servidores a nivel directivo tienen el carácter de
empleados públicos. Régimen de personal que corresponde a la gestión de las
empresas industriales y comerciales en condiciones similares a las empresas
privadas por lo que se rigen en lo pertinente por el Código Laboral, declarado
constitucional entre otras sentencia en la C-579 de 1996.
De esta forma, manifiesta que el carácter de empresas industriales y comerciales

tiene implicaciones que no tendrían lugar si se rigieran solamente por el derecho
privado “por ejemplo: el régimen de inhabilidades para los miembros de las
juntas y consejos directivos (art. 180-3, 292 y 323 Co.Po. y artículo 89 Ley 489
de 1998), la sujeción a las disposiciones de presupuesto y planeación (art. 352
Co. Po.), sujeción a las reglas de contabilidad oficial (art. 354), la posibilidad
de recibir delegaciones del Presidente de la República, la calidad de servidores
públicos de sus empleados, la limitación de su participación en política, la
nominación de sus directivas y el control administrativo por parte del gobierno
nacional, seccional y local (art. 304, 305-11, 315 Co. Po.), el control fiscal (art.
267 Co.Po.), el control político de las corporaciones públicas (art. 208 Co.
Po.), el régimen contractual para los actos diferentes a su actividad industrial o
comercial (art. 93 ley 489 de 1998), entre otros”.
Para el Ministerio Público la norma parcialmente demandada no vulnera la

Constitución por cuanto resulta coherente que las empresas descentralizadas de
segundo grado tengan un régimen similar a las empresas industriales y
comerciales que participan en su creación, régimen que resulta coherente con la
actividad y la participación competitiva de dichas empresas. Señala que si la
creación de la empresa se da por autorización general o especial de la ley,
ordenanza o acuerdo, según el nivel de las entidades que participen, su creación
se hará en los términos de tal autorización como lo expuso la Corte en
sentencias C-953 de 1999 y C-727 de 2000, en las cuales se refirió a la
constitucionalidad de la autorización para crear empresas industriales y
comerciales y entidades de segundo grado.
Agrega que si bien se consagra para las entidades creadas por las empresas
industriales y comerciales el régimen de derecho privado “obsérvese que se
limita tal sujeción en diferentes aspectos, particularmente para las filiales de
estas empresas (es decir, aquellas en las que tengan más del 51% de
participación), entre estas limitaciones encontramos los criterios de control
administrativo que sean consagrados en el acto de creación, en el cual deben
establecerse ´los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y
comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la
conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector
administrativo dentro del cual actúen´ (art. 94 numeral 6), como corresponde a
los principios de planeación y coordinación de la administración pública art.
209 y 210 Co. Po. Esta limitación también fue considerada por la Corte en la
sentencia C-953 de 1999, al declarar la exequibilidad del numeral 3 (parcial)
del artículo 94 de la Ley 489 de 1998”.
Concluye así que del contexto normativo de la norma acusada y un análisis

sistemático de la legislación y jurisprudencia permiten establecer los límites en
la aplicación del régimen privado a las empresas de segundo grado creadas con
participación de empresas industriales y comerciales del Estado. Sin embargo,
considera que los términos de redacción del numeral 4 acusado, podría prestarse
a interpretaciones como el que “solamente pueda aplicarse a estas entidades el
régimen privado, al señalar que él funcionamiento y en general los actos,
contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las
disposiciones del derecho privado´, en particular las del Código de Comercio y
legislación complementaria. Lo anterior por cuanto la disposición no hace
ninguna salvedad relativa a los aspectos diferentes al giro ordinario de la
actividad comercial, en los cuales se aplica el derecho público. Por lo anterior,
…en este caso, se debe introducir la aclaración que hiciera la Corte en la parte
resolutiva de la sentencia C-671 de 1999, al declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en relación con la sujeción
de las personas jurídicas sin ánimo de lucro de capital público al régimen
privado, particularmente a las disposiciones del Código Civil…”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda

de inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2. cuestión previa: Aptitud de la demanda:
El Ministerio de Hacienda y crédito Público solicita a la Corte que se emita un

fallo inhibitorio por cuanto existe ineptitud de la demanda, ya que los actores
“no especifican de manera clara y precisa los argumentos en los cuales se
fundamenta la afirmación de inconstitucionalidad”. Señala que se limitan a
enunciar los cargos realizando afirmaciones indefinidas que no presentan
ninguna conclusión. Anota que es evidente la falta de profundidad en el análisis
efectuado por lo que incumplen el requisito de suficiencia en las razones de
inconstitucionalidad. Expone que al no esgrimirse las razones adolece la
demanda de ineptitud sustantiva.
Según los actores, en resumen, las normas demandadas vulneran los artículos
13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, por cuanto es claro
que las entidades descentralizadas por servicios tanto directas o de primer grado
como indirectas o de segundo grado como es el caso de las asociaciones y/o
filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, pertenecen a la
estructura del Estado bien sea a nivel nacional, departamental (art. 300-7
superior) o municipal (art. 313-6 constitucional), haciendo parte de la
administración pública ya que sus socios son entidades públicas, el patrimonio
es público y los recursos son 100% estatales, por lo que no resulta procedente
que se regulen “en un todo y por todo” por el derecho privado o el Código de
Comercio. Consideran así que “cómo va a ser posible…que basta que una
Empresa Industrial y Comercial del Estado se asocie con otras entidades
públicas , para que por ese sólo hecho ya estar sometida por puro derecho
privado-Código de Comercio. Sería una manera muy cómoda y muy fácil para
que estas empresas se ´burlen´, éludan´ su régimen natural y propio”.
Si bien en la demanda se plantean otras consideraciones adicionales a la

señalada, la breve síntesis permite apreciar cargos claros y precisos que plantean
a la Corte una situación de contradicción al menos literal o aparente entre las
normas acusadas y los preceptos superiores señalados como vulnerados,
cumpliéndose así con la exigencia mínima de claridad y suficiencia en el
planteamiento de un debate de rango constitucional que amerita un
pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.
A lo anterior hay que agregar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia

de esta Corporación,
“ …. a la hora de examinar cómo presenta el actor el concepto de la

violación, el juez de control de constitucionalidad, en aplicación del
principio pro actione, debe evitar un exceso de rigor que impida ejercer el
derecho de acceso a la justicia; al respecto la Corte ha dicho:
“…con base en la jurisprudencia constitucional se ha considerado

que “la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha
de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera
que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del
contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que
aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en
un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el
derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a
favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando
de fondo.2”3.
Con fundamento en las precedentes consideraciones, la Corte entrará a estudiar

en el fondo los cargos formulados contra las normas demandadas.
3. Planteamientos de la demanda y problemas jurídicos a resolver
Para los accionantes el inciso 1 y numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de

19984, vulneran los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la
Constitución, ya que por el hecho de asociarse y/o crear filiales las empresas
industriales y comerciales del Estado cuyos recursos son completamente
estatales, no puede implicar en cuanto al régimen jurídico que se rijan en un
todo en cuanto a sus actos, contratos y calidad de los empleados que allí laboran
por las disposiciones del derecho privado o del Código de Comercio. Pretenden
2
Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
3
Sentencia C-140 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
4
ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las
empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y
comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las
reglas siguientes: …
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con
terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y
sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.
así la inexequibilidad de la norma parcialmente acusada o en su defecto la
exequibilidad condicionada en los términos de la sentencia C-671 de 19995.
Las intervenciones del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de

Comercio, Industria y Turismo, Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la ciudadana Adriana Rincón Villegas concuerdan en solicitar la
declaración de exequibilidad del artículo parcialmente acusado 6. La Universidad
del Rosario participa de la exequibilidad pero condicionada a que las
asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique el
régimen privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los
eventos que la ley lo disponga.
Por su parte, el Procurador General de la Nación solicita declarar la

exequibilidad de los apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de
1999, es decir, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con
materias”.
La Corte abordará como problemas jurídicos los relacionados con el cargo

general planteado por los accionantes consistente en si se vulnera los artículos
13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución, prever en los apartes
impugnados, que se rigen por las disposiciones del Código de Comercio y
legislación complementaria los actos jurídicos, contratos y servidores de: (i) las
empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias
empresas industriales y comerciales del Estado; (ii) las empresas y sociedades
que se creen con participación de empresas industriales y comerciales del
Estado, entidades descentralizadas y entidades territoriales; y, (iii) las empresas
filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado que se creen con
participación de entidad territorial u otra entidad descentralizada.
5
En esta sentencia la Corte resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 95
de la Ley 489 de 1998, que refiere a la asociación entre entidades públicas, que
fue declarado exequible “bajo el entendido de que ´las personas jurídicas sin
ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades
públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
normas para las entidades de este género´, sin perjuicio de que, en todo caso el
ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias”.
6
La Academia colombiana de jurisprudencia intervino aunque extemporáneamente para solicitar la
exequibilidad de la norma parcialmente demandada.
Para resolver tales cuestionamientos, la Corte hará mención a la potestad
organizativa del Estado, a las entidades descentralizadas por servicios en
general, al régimen jurídico aplicable a los actos, contratos y carácter de las
personas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, y se
referirá a algunos aspectos generales de la asociación de las sociedades de
economía mixta y a sus filiales.
4. Potestad organizativa del Estado, creación de entidades descentralizadas

por servicios y aspectos que involucra su régimen jurídico.
La Constitución Política de 1991, al establecer en el artículo 1º, como forma

organizativa del Estado colombiano, el de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, introdujo un valor central dentro de
nuestra estructura política7. En este sentido la Corte ha explicado que la
descentralización administrativa obedece a “una concepción política y a una
técnica y modelo de organización y funcionamiento de la rama ejecutiva del
poder público, la cual implica la concreción o asunción, bajo un régimen de
autonomía, por organismos que son personas jurídicas, de funciones o
potestades propias del Estado o de actividades que comportan la actuación de
éste en el campo de la actividad privada, o la gestión y satisfacción de
necesidades regionales y locales”8.
En el mismo sentido ha dicho la Corte que la Constitución consagra, de una

parte, la descentralización territorial, establecida con una base geográfica y un
evidente valor democrático, en cuanto constituye el ámbito dentro del cual los
propios interesados, bajo un régimen de autonomía, buscan la satisfacción de
las necesidades regionales y locales (Art. 1, 287 C.P.), y de otra, la
descentralización por servicios, que constituye una de las modalidades
organizativas previstas en la Constitución para el ejercicio de la función
administrativa (Art. 209 C.P.), la cual comporta la existencia de personas
dotadas de autonomía jurídica patrimonial y financiera, articuladas
administrativa y funcionalmente con el Estado, a las cuales se les asignan por
la ley potestades jurídicas específicas9.
En efecto, la descentralización por servicios puede definirse como la atribución

de competencias o funciones de la administración a determinadas entidades
creadas para la gestión estatal de actividades especializadas 10. Como modalidad
organizativa prevista en la Constitución la descentralización por servicios
“comporta la existencia de personas dotadas de autonomía jurídica patrimonial
7
Sentencia C- 244/01 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
8
Sentencia C-295/95 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
9
En relación con la noción de descentralización y sus diferentes manifestaciones ver, entre otras, las sentencias
C-308/94 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-543/01, C-1112/01, C-482/02 y C-037/03 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C- 894/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
10
Sentencias C-295 de 1995, C-1051 de 2001 y C-127 de 2003.
y financiera, articuladas administrativa y funcionalmente con el Estado, a las
cuales se les asignan por la ley potestades jurídicas específicas”11.
Entidades descentralizadas por servicios, que de conformidad con la

Constitución, art. 210, solo pueden ser creadas por la ley o con su autorización,
con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa (Art.
209 C.P.), correspondiéndole también a la ley establecer el régimen jurídico que
les será aplicable y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes
(C.P., art. 210).
Mandato constitucional que armoniza con lo previsto en el artículo 150-7 de la

Carta12, que faculta al Congreso de la República para determinar la estructura de
la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
otras entidades del orden nacional señalando sus objetivos y estructura orgánica;
reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta13, para lo cual el legislador deberá tener en cuenta,
obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que están
llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente previstas14.
En efecto, el legislador ostenta una potestad de configuración de la estructura

de la administración que comporta, como lo ha considerado esta corporación 15,
no solo la posibilidad de determinación de las características de los órganos y
entidades que la conforman sino también de las funciones generales de las
mismas -salvo naturalmente las previsiones expresas que al respecto haya
efectuado la propia Constitución en relación con la suprema autoridad
administrativa (Artículo 189), los Ministros y los Directores de Departamentos
Administrativos, como jefes de la administración (artículo 208) y algunos
11
Sentencia C-784 de 2004.
12
“ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía;
así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.
13
El artículo 150-7 constitucional, debe interpretarse de manera armónica y sistemática con el artículo 189 de la
Carta, que atribuye al Presidente de la República en los numerales 15 y 16, las facultades de i) suprimir o
fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, y ii) modificar la
estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.
14
La Corte en sentencia C-629 de 2003, indicó: “En desarrollo de las atribuciones que someramente se han
enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las
misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo
legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos
estatales”.
15
Sentencia C-629 de 2003
órganos y entidades específicos- y de las correspondientes interrelaciones con
aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa y de
reglas de organización enunciadas en el texto superior y teniendo en cuenta la
disposición constitucional sobre integración de la rama ejecutiva del poder
público (artículo 115).
Igualmente, como lo ha determinado esta Corte 16, de conformidad con el artículo

210 de la Constitución, de manera especifica compete al legislador determinar el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Lo que entraña, entre otros
aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados
constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y jurídica, la
determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de
la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y
gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la
administración. En desarrollo de las atribuciones que someramente se han
enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado
y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades
constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus
competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los
cometidos estatales.
El ejercicio de la aludida potestad por parte del legislador habrá de procurar la

optimización del cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual deberá
observar los límites señalados en la propia Constitución atinentes a los derechos
fundamentales de los asociados, y a los enunciados constitucionales en relación
con la estructura y funcionamiento de la organización del Estado y los modelos
institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del
Estado.
Además, como lo ha considerado esta corporación, la descentralización por

servicios, “… siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un
poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la
armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con
las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una
autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló
cuando acogió esta forma de organización administrativa”17.
Entidades descentralizadas por servicios, que constitucionalmente no solo se

rigen por lo previsto en los artículos 209 y 210, sino además por otras
disposiciones que regulan de forma directa el ejercicio de diversos aspectos
específicos de las mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades,
controles, nombramiento y remoción, regulación presupuestal, etc., según puede
apreciarse: i) el carácter de servidores públicos de los miembros de entidades
descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrán ser
miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas
de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y sus parientes dentro
16
“ “ “
17
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las
entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio
(art. 292); y los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas
directivas de las entidades descentralizadas (art. 323); iii) Las cámaras pueden
requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la
de los directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional
y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público (art. 208); iv) la
ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los
representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control
fiscal es una función que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual
vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación (artr. 267); vi) habrá un Contador General
quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de
sus entidades descentralizadas por servicios, cualquiera que sea el orden al que
pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la Contraloría (art. 354); vii) corresponde a las
asambleas departamentales por medio de ordenanzas solicitar informe sobre el
ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del
orden departamental (art. 300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y
remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos
y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los
representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y
los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5);
y son atribuciones del gobernador velar por la exacta recaudación de las rentas
de las entidades descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del alcalde
nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y
las empresas industriales o comerciales de carácter local (art. 315-3); ix) la ley
orgánica de presupuesto regulará lo correspondiente a la programación,
aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de los
entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con
el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); y x) los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado
forman parte de la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones18.
En efecto, la calificación que haga el legislador de una entidad o de categorías

de entidades como “entidades descentralizadas”, en desarrollo de las
atribuciones que le confiere los artículos 150-7 y 210 de la Constitución, per se
comporta la sujeción directa de dicha entidad o entidades a las reglas
constitucionales citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la
organización, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten
dicha calidad19.
Ahora bien. De conformidad con la Constitución, artículo 210, el legislador

cuenta con una potestad para configurar el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas, el cual como ya se advirtió, involucra entre otros aspectos, “la
18
Puede consultarse al efecto la sentencia C-629 de 2003 y C-992 de 2006.
19
Sentencia C-629 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis
precisión de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente
conforman tal categoría administrativa y jurídica, la determinación de
funciones generales, organización básica interna, régimen de la actividad, de
los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las
interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la administración” 20. En
efecto, el establecimiento del régimen jurídico de las entidades descentralizadas
hace parte de la potestad de configuración legislativa 21 y que cualquiera fuera la
categoría a la cual pertenecieran “se rigen por el derecho público o por el
derecho privado según la naturaleza de la actividad que desarrollen, y de
conformidad con lo establecido por la Ley 489 de 1998 para cada caso. Sin
embargo, en todo caso, es deber del Estado actuar para que se cumplan los
fines que les fueron dados, ya sea porque es de interés público o para orientar
la económica y el desarrollo social, siendo potestad del legislador evaluar la
necesidad de someterlas a uno u otro régimen”22.
En este orden de ideas, si le corresponde al legislador la determinación del

régimen jurídico de las entidades descentralizadas por servicios, bien puede
asignar a cada una de ellas regímenes distintos según la finalidad que le asigne y
en atención a si en ellas concurre o no la participación de particulares.
En virtud de su potestad de configuración, el legislador expidió la ley 489 de

1998, que consagra la normatividad sobre la organización y funcionamiento de
las entidades del orden nacional y las reglas para el ejercicio de las atribuciones
previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución 23, en cuyo
artículo 38 num. 2º dispone que, en el orden nacional, son entidades
descentralizadas por servicios (i) los establecimientos públicos, (ii) las empresas
industriales y comerciales del Estado, (iii) las superintendencias y las unidades
administrativas especiales con personería jurídica, (iv) las empresas sociales del
Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, (v) los
institutos científicos y tecnológicos, (vi) las sociedades públicas y las sociedades
de economía mixta, y (vii) las demás entidades administrativas nacionales con
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley, para que formen parte de
la Rama Ejecutiva del Poder Público. Esta disposición señala además, en el
Parágrafo 1º, que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en
las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social,
se someterán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales
del Estado.
Armonizando con la anterior disposición, y al tratar de manera especial sobre las

entidades descentralizadas del orden nacional, la ley 489 de 1998, artículo 68,
dispone que son (i) los establecimientos públicos; (ii) las empresas industriales y
20
Sentencias C-629 de 2003 y C-992 de 2006.
21
Sentencia C-889 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
22
Sentencia C-127 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
23
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”,
comerciales del Estado; (iii) las sociedades públicas y de economía mixta; (iv)
las superintendencias y unidades administrativas especiales con personería
jurídica; (v) las empresas sociales del Estado; (vi) las empresas oficiales de
servicios públicos; y, (vii) las demás entidades creadas por la ley o autorizadas
por ésta, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas,
prestación de servicios públicos o realización de actividades industriales o
comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio, sujetas al control político y la suprema dirección del órgano de la
administración al cual estén adscritas.
Además, consagra la disposición citada, que las entidades descentralizadas se

sujetan a las reglas señaladas en la Constitución, a las propias de dicha ley, a las
leyes que las crean y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos
internos. También que, los organismos y entidades descentralizados, sujetos a
regímenes especiales por mandato constitucional, se someten a las disposiciones
que establezca la ley. Y, en los parágrafos de dicha disposición se alude, entre
otros aspectos, a que atendiendo el inciso 2 del artículo 210 de la Constitución,
el régimen jurídico que se contempla para las entidades descentralizadas es
aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias
asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial24.
Finalmente, cabe recordar que de conformidad con la Constitución, artículos

300-7 y 313-6, las entidades descentralizadas, en el orden departamental,
distrital o municipal, se crean por la ordenanza o el acuerdo, o con su
autorización, y que el proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio
demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios
señalados en el artículo 209 de la Constitución (Ley 489 de 1998, art. 69).
5. Las empresas industriales y comerciales del Estado, creación y régimen

jurídico aplicable a los actos y contratos. Carácter de los servidores que en
ellas laboran.
Según la Constitución Política, las empresas industriales y comerciales del

Estado forman parte de la rama ejecutiva (art. 115), y como tales son parte de la
estructura de la administración. Norma Superior que le atribuye al Congreso la
facultad para crearlas o autorizar su constitución, y a las Asambleas y Concejos
la de su creación directamente (arts. 150-7, 300-7 y 313-6).
En efecto, las empresas industriales y comerciales del Estado sólo pueden ser
creadas por ley25 o por autorización de ésta26, con fundamento en los principios
que orientan la actividad administrativa (C.P., art. 210), por lo que no pueden
24
Sobre esta disposición puede consultarse la sentencia C-727 de 2000, en
relación con la expresión “las superintendencias”, que fue declarada exequible.
25
Sentencia C-196 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
26
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
tener origen puramente administrativo27, y la autorización para su creación no
puede ser genérica o indeterminada sino específica y precisa28.
Es decir, que la posibilidad de que se autorice en cada caso la constitución de

dichas empresas así como la posibilidad de definición de características
generales y del régimen administrativo y jurídico encuentra soporte directo en la
Constitución (arts. 150-7, 300-7, 313-6 C.P.).
Al respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado esta

corporación ha considerado que “Configuran elementos organizativos
constitucionales y de acción dentro del Estado Social de Derecho.
Concretamente, son instrumentos de intervención, de cumplimiento de
actividades industriales y comerciales y de servicio público que encuentran
claro sustento en los mandatos superiores según los cuales el Estado debe
intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,
la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.
Obsérvese que, por otra parte, la misma norma constitucional ordena al Estado
intervenir para asegurar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos y también para
promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las
regiones. A lo que debe sumarse que el artículo 366 de la Carta establece que
el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado.”29
De esta forma, si la función administrativa esta al servicio de los intereses

generales, la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado
también debe orientarse al desarrollo de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, como lo ha sostenido
la Corte al considerar que “las empresas industriales y comerciales del Estado…
hacen parte de la rama ejecutiva del poder público (art 115 C.P.) y en ese orden
de ideas, la búsqueda y logro de los intereses generales, evidentemente, impone
una gestión objetiva que debe encauzarse mediante la observancia, entre otros,
de los principios enunciados en el artículo 209 constitucional, propios del
quehacer administrativo público, y del ámbito del derecho público; los cuales
no pueden predicarse ni todos, ni con la misma intensidad y profundidad en
relación con las actividades de los particulares30”31.
Ahora bien. De conformidad con lo previsto en la Constitución, artículo 210, le

corresponde al Legislador establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de
sus presidentes, directores o gerentes (arts. 210), debiendo sujetarse al régimen
previsto para los servidores públicos (art. 123), al control fiscal (art. 267) y a la
27
Sentencia C-196 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
28
Sentencia C-357 de 1994 M. P. Jorge Arango Mejía
29
Sentencia C-992 de 2006
30
Ver, entre otras, la Sentencia C-629/03 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
31
normatividad propia de contabilidad general de la Nación (art. 354), entre otros
aspectos32.
Facultades del Congreso en lo concerniente a la fijación del régimen de las

empresas industriales y comerciales del Estado que no comprende aquellas
decisiones de carácter, exclusivamente, administrativo, como pueden ser las
relacionadas con la determinación de la estructura interna física y de personal de
una entidad estatal, las cuales pertenecen a la órbita de competencia del
Ejecutivo, cuya potestad se ejerce con el fin de cumplir con los objetivos
asignados a las respectivas empresas33.
Régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, que de

manera general se encuentra consagrado en la Ley 489 de 1998, que consagra
las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, y los principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución.
En efecto, el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, señala que las empresas

industriales y comerciales del Estado “podrán ser creadas por ley o con
autorización de la misma”34. En el mismo sentido el artículo 85 de dicha ley
dispone que dichas empresas “son organismos creados por la ley o autorizados
por ésta, …”, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y
de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las
excepciones que consagra la ley, y que reúnan como características la de tener
(i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa, (iii) financiera, y, (iv)
capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución .
En cuanto al contenido del acto de creación de una entidad descentralizada, la

Corte al interpretar el artículo 150-7 de la Constitución, respecto al artículo 50
de la Ley 489 de 199835 que lo desarrolla, señaló:
32
Consúltese al respecto la sentencia C-992 de 2006.
33
Sentencia C-209 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.
34
Sentencia C-727 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Declaró exequible la
expresión “o con autorización de la misma”, contenida en el artículo 85 de la
Ley 489 de 1998.
Sentencia C-727 de 2000. Declaró exequible la expresión “o autorizadas por
ésta”, contenida en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998.
35
“ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación de un
organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo
determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes
aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
“… el contenido del acto de creación de una entidad descentralizada debe
asignar a ésta los objetivos y estructura orgánica, los que naturalmente
deben estar en consonancia con las finalidades propias del Estado y servir a
su cabal realización y que de acuerdo con las características institucionales y
funcionales que en cada caso haya definido el legislador, también
corresponde a éste determinar los mecanismos de armonización con las
políticas y planes adoptados, los controles que graviten sobre la entidad y la
forma como han de ejercerse por razón de las actividades específicas
asignadas legalmente36.
…
De lo allí explicado se desprende que i) en desarrollo del artículo 150-7 de la
Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o fusionar
entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende
por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente
que la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de
los siguientes elementos: (a) la denominación, (b) la naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico, (c) la sede, (d) la integración de su
patrimonio, (e) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y
administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
(f) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados; ii) también la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
en torno al alcance de la competencia legislativa para establecer la
estructura orgánica de una entidad, coincidiendo plenamente con el criterio
orgánico, en el sentido de que dicha facultad incluye además de la
determinación de los órganos de administración y dirección la definición de
los regímenes jurídico, patrimonial y laboral de los funcionarios y
empleados de la respectiva entidad; iii) dentro de los parámetros
constitucionales, el deslinde de competencias corresponde al legislador, en
ejercicio de su potestad de configuración, puesto que, al establecer la
estructura orgánica de las entidades que cree, puede hacerlo con mayor o
menor detalle, y lo mismo acontece respecto del señalamiento de las
respectivas competencias”37.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de

designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
PARAGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las
unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o
departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los
demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo
determine su acto de creación”.
36
Sentencia C-1190/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis
37
En efecto, los requisitos a que alude el artículo 50 de la Ley 489 de 1998
también deberán determinarse en la ley que disponga sobre la creación de una
empresa industrial y comercial del Estado, así como la indicación del ministerio
o departamento administrativo al cual queda vinculada.
Y, respecto de la personería jurídica que deben tener las empresas industriales y

comerciales del Estado, ha considerado esta corporación, que tal característica
les imprime una cierta autonomía para el manejo de sus asuntos, en cuanto que,
como lo ha considerado esta corporación, es una autonomía de origen legal, y
limitada, pues estas entidades están sometidas a un control de tutela. En efecto,
dicha autonomía no tiene protección constitucional contra la voluntad del
legislador, por lo que la ley puede disponer de ella bien ampliando o reduciendo
el grado de control de tutela sobre la respectiva entidad, ya sea suprimiendo
incluso a la empresa misma38.
En relación con el establecimiento del régimen jurídico aplicable a estas

empresas, que según se ha expuesto corresponde a la configuración del
legislador, según asignación constitucional39, cabe mencionar que el artículo 93
de la ley 489 de 1998 dispone que, en relación con el régimen de los actos y
contratos, los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del
Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de
gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los
contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.
A las empresas industriales y comerciales del Estado, se les aplicará también, en

lo pertinente ciertos artículos de la Ley 142 de 1994, sobre empresas de
servicios públicos.
Y, además, según el artículo 87 de la citada ley, estas empresas como integrantes

de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario,
gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes
confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso. No obstante,
estas empresas que “por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no
podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de
los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas
privadas”40.
Al respecto del régimen jurídico por el que se rigen las empresas industriales y
comerciales del Estado, la Corte ha considerado que si bien existen zonas de
38
Sentencia C-088 de 1988 M. P. Alejandro Martínez Caballero
39
En sentencia C-992 de 2006, la Corte señaló: “La precisión del régimen jurídico de las empresas industriales
y comerciales del Estado corresponde a la ley, conforme al artículo 210 de la Constitución en concordancia,
primordialmente, con los artículos 150-7 y 209 de la misma”.
Sentencias C-540 de 2001 y C-837 de 2001. En esta última decisión la Corte
40
sostuvo que: “las empresas industriales y comerciales del Estado, desde su

concepción y denominación, están diseñadas para el cumplimiento de
actividades económicas en un plano de igualdad con los demás agentes
económicos, lo cual les impone la obligación de ser económicamente viables”.
certeza sobre la utilización del derecho privado en cuanto a la actuación de estas
empresas, que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el
desarrollo de sus actividades ellos no puede entenderse en el sentido de eliminar
la naturaleza jurídica pública de dichas empresas ni que se pueda examinar su
actividad sin tomar en cuenta sus “características identificadoras”41. Así lo
expuso en la sentencia C-992 de 2006, al manifestar:
“La Corte señaló en efecto lo siguiente en la sentencia C-629 de 200342:
“En el ámbito de la doctrina del derecho de la organización estatal

constituye tema capital el relativo al régimen jurídico aplicable a las
entidades que conforman la administración del Estado y a los principios y
criterios constitucionalmente deducibles que hayan de guiar al legislador
y, en ciertas circunstancias, al Gobierno y a la propia administración, para
determinar si algunas agencias o dependencias estatales y actividades a
cargo de éstas han de regirse forzosamente por el derecho público -
administrativo- o por el derecho privado, de manera integral o parcial, o si
en todo caso puede el legislador escoger discrecionalmente dicho régimen.
Las respuestas al respecto han pasado por la necesidad de reconocer en el

texto constitucional mismo garantías institucionales de derecho público o
reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa en esos
supuestos la aplicación de un régimen especial de derecho público -
administrativo-, en un extremo, hasta la afirmación de la existencia de
actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho
privado, en el otro extremo. Estas situaciones extremas constituirían las
denominadas zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente,
quedando entre ellas una zona de incertidumbre (la que tiende a
identificarse con la actividad de servicio público y la instrumental logística
o de suministro de la administración) donde el legislador -y aún el
Gobierno- podría discrecionalmente determinar el régimen jurídico
aplicable.
En ese orden de ideas, en la zona de certeza positiva aparecerían aquellos

supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de
derecho privado; los que en la doctrina se han identificado con la
realización de actividades de política pública o de actividades ejecutivas
de policía o de fomento, pues se considera que éstas hacen parte de la
reserva de administración pública y han de ser desarrolladas con la forma
prevista en su garantía constitucionalmente explicita. En la zona de certeza
negativa aparecen aquellas actividades, generalmente de gestión
económica o de producción de bienes (comerciales o industriales) que el
Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos
particulares.
41
Sentencia C-992 de 2006 p.m. Alvaro Tafur Galvis
42
M.P. Álvaro Tafur Galvis
(…)
Así las cosas, es cierto que los fundamentos constitucionales del régimen
de la acción del Estado y de las entidades públicas son diferentes de los
que sirven de soporte a la actividad de los particulares. Por ello, la
búsqueda de una mayor flexibilidad y supuesta eficacia de la gestión, a
través de la sujeción de entidades públicas a las disposiciones aplicables a
los particulares, no puede enervar el cumplimiento de las finalidades
propias definidas en la constitución ni evadir requerimientos ni controles
constitucionales.
Ahora bien, en el ámbito de la administración del Estado, es necesario

tener en cuenta que las variadas y diferentes manifestaciones de la acción
estatal, aunque encaminadas todas ellas a la obtención del interés general,
deben ser apreciadas de acuerdo con sus características identificadoras.
Así, no son los mismos los parámetros de evaluación tratándose de
empresas económicas - industriales y comerciales de propiedad del
Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en competencia o
en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de servicios
públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas
propiamente tales.
Así mismo, las características de la gestión pública, incluida aún la gestión
pública empresarial, implican tener presente siempre la necesidad de que
la gestión del dinero público se vea sometida a controles que garanticen la
máxima transparencia”43.” (Subrayas no son del texto original).
La Corte, en varias decisiones ha referido explícitamente al régimen jurídico que

cobija los actos propios de las empresas industriales y comerciales del Estado, y
al respecto ha señalado que, (i) son entidades de naturaleza jurídica pública
aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que
por ello se elimine dicha naturaleza jurídica 44, (ii) en cuanto a su objeto
institucional se rigen por las normas del derecho privado 45, (iii) son entidades
estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede
señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la
naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los
particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones
administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de
derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que
tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades46, (iv) se les ha
señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho
privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que
desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario
respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus
43
Sentencia C-629/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
44
45
Sentencia C-314 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
46
Sentencia C-209 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el
precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe
aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que
nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada 47, y (v)
aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un
propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración
pública48.
Ahora bien. En relación con la calidad de las personas que laboran en las
empresas industriales y comerciales del Estado, cabe recordar como ya se
mencionó, que el artículo 123 de la constitución les asigna directamente la
calidad de servidores públicos a “los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas…
por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento”. La Constitución también dispone que (i) al Presidente de la
República corresponde nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los
establecimientos públicos nacionales; en todo caso, el Gobierno tiene la facultad
de nombrar y remover libremente a sus agentes (art. 189-13), (ii) son
atribuciones del Gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o
directores de las empresas industriales o comerciales del departamento (art, 305-
5) y, (iii) son atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o
directores de las empresas industriales y comerciales de carácter local (art. 315-
3).
Disposiciones constitucionales que han permitido a la Corte sostener que

quienes trabajan para las empresas industriales y comerciales del Estado hacen
parte de la definición de servidores públicos (art. 123), sujetos al régimen
especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades (arts. 124, 126
y 127) y a las disposiciones que sobre la función pública y régimen disciplinario
establezca el legislador (art. 125)49.
Debe recordarse que esta Corporación en sentencia C-283 de 2002 50, al realizar
el control de constitucionalidad de algunas disposiciones de los decretos leyes
47
Sentencia C-352 de 1998. Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán
Sierra.
48
49
50
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte declaró la exequibilidad de las
expresiones “Las personas que prestan sus servicios en las empresas
industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales” , del inciso 2
del artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968; “Quienes presten sus servicios en
las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta
departamentales son trabajadores oficiales”, del inciso 2 de los artículos 233 y
304 del Decreto ley 1222 de 1986; y “Las personas que prestan sus servicios en
las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta
municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales”,
del inciso 2 del artículo 292 del Decreto-ley 1333 de 1986.
3135 de 1968, 1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el
carácter de trabajadores oficiales a las personas que laboran en la empresas
industriales y comerciales del Estado en el orden nacional, departamental y
municipal, las declaró exequibles, para lo cual tuvo como fundamento las
consideraciones expuestas en la sentencia C-484 de 1995 51, que a su vez declaró
exequible las expresiones “sin embargo, los estatutos de dichas empresas
precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas
por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, que forman parte
del inciso 2 del artículo 5 del Decreto ley 3135 de 1968, que consagra, como
excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan actividades
de dirección y confianza en las citadas empresas.
En la sentencia citada se indicó, que atendiendo la figura empresarial económica

de la gestión que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado,
es menester vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y, por
ende, en la condición de trabajadores oficiales:
“[a]hora bien, la doctrina nacional y la jurisprudencia de las altas

corporaciones de justicia, siguiendo las conocidas pautas del derecho
administrativo, ha dicho que los actos de gestión y de atención de servicios
públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma
de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal
vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y
económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores
públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico
de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y
arreglo entre la entidad y el personal. Este es el sentido preciso que se
desprende de las restantes partes no acusadas del artículo 5 del decreto 3135
de 1968.
Esta situación es evidente a lo largo de todo el texto de la nueva Carta

Política, no sólo desde el punto de vista de las razones funcionales sino desde
el punto de vista orgánico y técnico; ….
En dicha reflexión se encuentra la idea, según la cual, no se hace necesario y

por el contrario es extraño a toda lógica de eficiencia, racionalidad,
celeridad y oportunidad, provocar toda la actuación del legislador para crear
un cargo en una empresa industrial o comercial o para definir que tipo de
actividad se debe desarrollar por cada servidor público o para precisar si
una u otra actividad debe desempeñarse por personal vinculado por
nombramiento a una situación legal y reglamentaria y en carrera
administrativa o por contrato de trabajo y en últimas para definir y clasificar
todos y cada uno de los cargos dentro de los cuadros de la función pública;
precisamente, este es el caso del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que
nuevamente se demanda como contrario a la Constitución en el que el
legislador extraordinario de la época empleó los dos criterios de
51
M.P. Fabio Morón Díaz.
diferenciación para encuadrar con precisión a los servidores públicos
vinculados a las distintas entidades de la Administración, al establecer las
dos reglas generales de clasificación de los mismos, empleando de una parte,
un criterio orgánico relacionado con el tipo de entidad y con la naturaleza
del servicio a prestar por ella y al dar la oportunidad racional y razonable de
aplicar, por excepción y como criterio complementario, un elemento
relacionado con la específica función que se debe cumplir por el servidor en
cada caso…
…también es claro que … bien pueden existir empleados públicos que estén
sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los términos
establecidos por la ley, obviamente sólo en los casos en los que exista
suficiente fundamento constitucional, como en los cargos de dirección y de
gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que
habilite al legislador para señalar que aquel destino público, previsto para
que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del
régimen de la carrera administrativa”. (Subrayas al margen del texto
original).
De igual forma, la mencionada sentencia C-283 de 2002, se soportó en la

sentencia C-579 de 199652, que sostuvo que las personas que laboran para las
empresas industriales y comerciales del Estado en principio tienen la calidad de
trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter
laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado
público cuando se trata de tareas de dirección o confianza. Veamos lo señalado
en dicha decisión:
“en principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como
industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales
vinculados por una situación contractual de carácter laboral. Es la excepción
la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para
determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si
se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una
relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los
estatutos de la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o
confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos…No hay duda
pues, de que al asumir el organismo oficial la forma de empresa industrial y
comercial del Estado, los actos y funciones inherentes a la atención de los
servicios públicos del mismo, deben ser realizados, por regla general, por
trabajadores vinculados por contrato de trabajo, con las prerrogativas
laborales elevadas a canon constitucional en la Carta Fundamental de 1991,
que garantizan el derecho de negociación colectiva, con las excepciones que
señale la ley”. (Subrayas al margen del texto original).
52
M.P. Hernando Herrera Vergara.
En posterior decisión, C-314 de 200453, la Corte señaló que el legislador dispone
de un margen de configuración normativa para determinar la naturaleza de la
vinculación jurídica de las personas que hacen parte de la administración que se
encuentra circunscrito a la naturaleza y régimen jurídico de cada tipo de entidad.
Así mismo, indicó que “después de la promulgación de la Constitución del 91,
el legislador colombiano no se encuentra atado a la tradicional clasificación
bipartita de empleados públicos y trabajadores oficiales para proveer los
cargos públicos adscritos a las entidades públicas, sino que puede establecer
nuevas categorías que satisfagan con mayor flexibilidad las necesidades del
servicio. ….De manera complementaria a la clasificación de los empleos, al
legislador corresponde fijar los criterios que permitan determinar la naturaleza
específica de cada tipo de empleo, para lo cual dispone de un amplio margen de
configuración. Así por ejemplo, para la distinción entre empleados y
trabajadores, en el régimen vigente ya no son suficientes los criterios orgánico y
funcional adoptados por la reforma administrativa de 1968 (Dec. 3135/68, art.
5), en cuanto desarrollos legislativos posteriores a 1991 han venido
consagrando regímenes laborales que no conservan aquellos postulados, como
sucede, por ejemplo, con el dispuesto para los servidores públicos de los entes
universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales o las
empresas sociales del Estado. (Sentencia C-880 de 2003)”.
Finalmente, el artículo 91 de la Ley 489 de 1998, alude a que el gerente o

presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del
Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Sobre las
expresiones “de su libre nombramiento y remoción”, la Corte se pronunció en la
sentencia C-599 de 200054, que se declararon exequibles bajo los siguientes
argumentos:
“La designación de los gerentes o presidentes de las empresas industriales y

comerciales del Estado del nivel nacional por el presidente de la República,
encuentra su fundamento constitucional justamente en el numeral 13 del
artículo 189 de la Carta…
…los cargos de gerente o presidente de las empresas industriales y

comerciales del Estado del nivel nacional, por ser “empleos nacionales”
cuya provisión no se hace por concurso (ya se vio que se ajusta a al
Constitución el que sean señalados como de libre nombramiento y remoción),
por regla general son de provisión presidencial. La propia Carta señala que
al presidente corresponde, por regla general, hacer estas designaciones,
salvo que ellas correspondan a otras corporaciones o funcionarios.
… De otro lado, los gerentes o presidentes de las empresas industriales y

comerciales del Estado son agentes del presidente de la República, y por lo
tanto, conforme con lo preceptuado por el segundo inciso del numeral 13 del
53
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
54
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
artículo 189 de la Constitución, el nombramiento o remoción respectivo es de
facultad del Gobierno, cuya cabeza es el presidente.
…
Para la Corte, además, existen otras razones de orden constitucional que
determinan que está bien que así sea, y son las relacionadas con los objetivos
que persigue la acción gubernamental mediante la creación de empresas
comerciales e industriales del Estado. Ellas responden, en un Estado social
de Derecho, a la necesidad de contar con los instrumentos adecuados para
ejercer una intervención eficaz en la economía, mediante la asunción
inmediata de actividades económicas. Pero esta actividad intervencionista
llevada a cabo en forma directa por entidades estatales, debe responder a
una política social y económica uniforme, adoptada de manera coordinada
por el jefe del Ejecutivo, quien para esos efectos, debe contar con la libertad
de señalar a sus agentes en los cargos directivos de las mencionadas
entidades”.
Es decir, que dichos cargos de gerente o presidente de las empresas industriales

y comerciales del Estado que son de libre nombramiento y remoción, encuentran
justificación constitucional en el numeral 13 del artículo 189 constitucional y,
además, en los objetivos de la acción estatal de crear las empresas industriales y
comerciales del Estado que se traduce en la intervención en la economía para la
realización de los fines esenciales del Estado social de derecho.
En conclusión, de conformidad con la Constitución las empresas industriales y

comerciales del Estado (i) son entidades descentralizadas por servicios; (ii)
forman parte de la rama ejecutiva; (iii) en el orden nacional sólo pueden ser
creadas por ley o con autorización de ésta y en el territorial sólo pueden ser
creadas por asambleas y concejos; (iv) deben tener fundamento en los principios
que orientan la actividad administrativa; (v) le corresponde al legislador
establecer su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores
o gerentes; (vi) sus empleados y trabajadores son servidores públicos; (vii) están
sometidas a control fiscal y a la normatividad propia de contabilidad general de
la Nación.
De conformidad con la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado

(i) son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado,
salvo las excepciones que consagre la ley; (ii) deben tener personería jurídica y
autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen; (iii)
deben tener capital independiente, constituido totalmente por fondos públicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución; (iv) en el acto de creación debe definirse su
vinculación a un ministerio o un departamento administrativo; (v) en el
cumplimiento de sus actividades se ceñirán a las ley o norma que las creó o
autorizó y a sus estatutos internos; (vi) gozan de los privilegios y prerrogativas
que la Constitución y las leyes confieren a la Nación y a las entidades
territoriales según el caso, pero no podrán ejercer aquellas prerrogativas y
privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre
competencia frente a las empresas privadas; (vii) su dirección estará a cargo de
una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente agente del Presidente de la
República, de su libre nombramiento y remoción, y será el representante legal
de la correspondiente entidad; (viii) los actos que expidan para el desarrollo de
su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a
las disposiciones del Derecho Privado; (ix) los contratos que celebren se
sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las
entidades estatales, con excepción de aquellos que celebren las empresas que se
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados.
De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, las empresas

industriales y comerciales del Estado (i) son entidades de naturaleza jurídica
pública, aunque por su objeto algunos de sus actos se rigen por el derecho
privado; (ii) debe aplicarse el régimen especial de derecho público –
administrativo en los supuestos en que se involucren garantías institucionales de
derecho público o reservas de administración pública, que son aquellos en los
que no es posible aplicar el derecho privado como la realización de actividades
de política pública o de actividades ejecutivas de policía o de fomento; (iii) debe
aplicarse el régimen de derecho privado para las actividades que tienen que
desarrollarse bajo éste régimen, como aquellas de gestión económica o de
producción de bienes que se desarrollan en competencia con particulares; (iv) en
las zonas de incertidumbre el legislador y aún el Gobierno podrían determinar el
régimen jurídico aplicable sin enervar las finalidades propias definidas por la
Constitución ni evadir requerimientos ni controles constitucionales; (v) para su
evaluación debe tenerse en cuenta las características identificadoras de cada una
de las empresas, pues no es la misma tratándose de empresas económicas
industriales y comerciales de propiedad del Estado que actúan en competencia o
en monopolio, o si se trata de entidades encargadas de la prestación de un
servicio público, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas
propiamente tales; (vi) sus empleados y trabajadores son trabajadores oficiales
salvo en los cargos de dirección y confianza en los cuales se tiene la calidad de
empleado público y son de libre nombramiento y remoción.
6. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Empresas filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Análisis de los cargos propuestos.
1. Los accionantes demandan como inconstitucionales el inciso 1 y el numeral 4,

del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, que disponen el sometimiento de las
citadas empresas y sociedades al derecho privado, con fundamento en que por el
hecho de la asociación y/o constitución de filiales de empresas industriales y
comerciales del Estado no puede conllevar dada la naturaleza jurídica pública de
dichas empresas que se regulen en un todo y más concretamente en cuanto al
régimen jurídico de sus actos, contratos y calidad de los empleados por las
disposiciones del derecho privado o Código de Comercio, dado lo preceptuado
en los artículos 13, 123, 150-7, 209, 210, 300-7 y 313-6 de la Constitución.
Las intervenciones del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de

Comercio, Industria y Turismo, Departamento Administrativo de la Función
Pública y de la ciudadana Adriana Rincón Villegas concuerdan en solicitar la
declaración de exequibilidad del artículo parcialmente acusado55. La Universidad
del Rosario participa de la exequibilidad pero condicionada a que las
asociaciones de empresas industriales y comerciales del Estado se les aplique el
régimen privado salvo cuando haya lugar a aplicar el derecho público en los
eventos que la ley lo disponga.
Por su parte, el Procurador General de la Nación solicita declarar la

exequibilidad de los apartes acusados en los términos de la sentencia C-671 de
1999, es decir, bajo el entendido que, las empresas y sociedades creadas con
materias”.
2. Previamente a resolver los cargos propuestos, cabe recordar que la

Constitución no se refiere específicamente a la asociación de las empresas
industriales y comerciales del Estado con otras entidades descentralizadas o con
particulares, o a sus filiales. Sin embargo tienen fundamento constitucional y su
origen se remonta a tiempos anteriores a la Carta de 1991, según disposiciones
expedidas por el legislador que consagró la posibilidad de creación de
sociedades con participación de entidades descentralizadas con el fin de
desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, y las denominó
entidades descentralizadas indirectas según referencia de los decretos 130 de
1976 y 1050 y 3130 de 1968, estos últimos derogados por la Ley 489 de 1998.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el Decreto 130 de 1976,

artículo 4º, las sociedades que se creen por la participación exclusiva de
entidades públicas con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o
comercial, se someten a las normas previstas para las empresas industriales o
comerciales del Estado56. Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto
1050 de 1968, artículo 68, los establecimientos públicos y las empresas
industriales y comerciales del Estado no podrán constituir sociedades o
compañías, entre sí o con otras personas, salvo los casos expresamente previstos
en las leyes (o autorizados por decreto del Gobierno)57. Y que, de conformidad
con el Decreto 3130 de 1968, artículo 4º, sobre las entidades descentralizadas
55
La Academia colombiana de jurisprudencia intervino aunque extemporáneamente para solicitar la
exequibilidad de la norma parcialmente demandada.
Artículo declarado exequible mediante Sentencia 127 de 10 de octubre de
56
1991, Corte Suprema de Justicia.

indirectas, las personas jurídicas en las cuales participen la Nación y entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con
particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán
clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece
el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al
orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del
servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores;
igual regla se seguirá con respecto a las personas jurídicas que se creen por la
asociación de entidades descentralizadas, con o sin participación de personas
privadas.
Expedida la Constitución de 1991,el legislador consideró necesario la creación

del nuevo régimen respecto de las entidades descentralizadas, armonizando las
nuevas realidades con el marco institucional actualmente existente, y
conservando aspectos positivos de los Decretos leyes 1050 y 3130 de 1068, y
regular temas fundamentales referentes, entre otros aspectos, a las empresas
industriales y comerciales del Estado, buscando establecer mecanismos que
permitan al Estado actuar de manera eficiente en el ámbito económico, con
criterios gerenciales, en un contexto competitivo sin menoscabar las garantías de
protección debidas a los agentes privados; y, definiendo el régimen aplicable a
las funciones de las juntas directivas y la regulación de las filiales 58. En efecto,
se culminó con la derogatoria de las disposiciones anteriormente citadas y con la
expedición de la Ley 489 de 1998.
En la Ponencia para segundo debate al proyecto de ley 51 Cámara, 170 Senado,

en el Senado de la República, se consignó que se pretende actualizar los viejos y
desuetos conjuntos normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1968,
y además, desarrollar el nuevo esquema de organización administrativa que
requiere un desarrollo moderno, al cual corresponderá asumir los retos del
nuevo milenio que ya se aproxima a la vuelta de escasos 400 días59.
Finalmente, la Ley 489 de 1998, a partir de las categorías institucionales

previstas en la Constitución, como las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta, y siguiendo los antecedentes
normativos ya citados, el legislador claramente estableció, en el artículo 94, la
posibilidad de creación de empresas o sociedades con la participación exclusiva
de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y
otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, así como crear filiales
de las empresas industriales y comerciales del Estado cuando éstas participen
con un porcentaje superior al 51% del capital total, bien en concurrencia con
otras entidades descentralizadas o con particulares.
57
Aparte entre paréntesis declaro inexequible mediante sentencia de 3 de febrero
de 1983, Corte Suprema de Justicia.
58
Ver Gaceta del Congreso 491 de 25 de noviembre de 1997, Cámara de
Representantes, Ponencias, pag. 2
59
Ver Gaceta del Congreso 294 de 24 de noviembre de 1998, Senado de la
República, Ponencias, pag. 2.
Es decir, pueden crearse empresas o sociedades conformadas por entidades
descentralizadas y capital exclusivamente público; o, con participación de
capital privado en dos supuestos: (i) cuando se crean empresas o sociedades
conformadas por entidades descentralizadas pero una de ellas es una empresa de
economía mixta y (ii) cuando se crean filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado con participación de particulares.
3. Régimen legal de las citadas sociedades creadas con participación de

entidades descentralizadas y las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado, que con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de
la Constitución, tiene en cuenta en primer lugar, el carácter de entidades
emanadas de la voluntad del Estado y además su condición societaria; es decir,
requieren una previsión legal de creación o de autorización y un acuerdo de
voluntades que le de efecto. En este orden de ideas la existencia y puesta en
marcha de los entes societarios surgidos de la voluntad del Estado y a los que
alude el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, ya sea que participen entidades
públicas o que éstas concurran conjuntamente con particulares se basa en actos
complementarios sin cuya existencia no puede predicarse la plena existencia y
capacidad de las mismas. Entonces no basta la previsión legal pero sin ella no
puede darse curso al contrato o convenio societario.
Así claramente lo precisa el legislador en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998,

cuando dispone que las empresas industriales y comerciales del Estado y las
entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán
previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del
respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma
especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o
entidades participantes. Y, con mayor razón, actuarán previa autorización de la
ley las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una
o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras
entidades descentralizadas y entidades territoriales, las que se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del
Código de Comercio. Todas las cuales, en razón de su condición de entes
societarios requerirán del acto complementario a fin de que se organicen como
sociedades comerciales de conformidad con las disposiciones del Código de
Comercio.
Por su parte, el parágrafo del artículo 49 de la citadas ley, dispone que las
entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se constituirán con
arreglo a las disposiciones de la misma Ley 489 de 1998, y en todo caso previa
autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del
Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o
municipal.
4. Al respecto del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales
a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo
previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de
configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el artículo 38,
parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de
su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y
comerciales del Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las
empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias
empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de
Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa
descentralizada se regirán en cuento a sus actos, contratos, servidores y las
relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en especial las
propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y
legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y
comerciales del Estado con participación de particulares se regirán por las
disposiciones previstas para las sociedades de economía mixta.
Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo 94 de la Ley

489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se
opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su
configuración entregó la propia Constitución al legislador (art. 210). Sociedades
y filiales que para la eficacia de la gestión económica dispuesta en el acto de
creación, es decir para desarrollar actividades de naturaleza industrial y
comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la competencia
con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de entidades
públicas.
Cabe recordar, que en relación con las empresas y sociedades que se creen con
la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales
del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades
territoriales, no se ha dispuesto su sometimiento exclusivo a las disposiciones
del Código de Comercio, sino que también estableció el legislador que se rigen
por las disposiciones establecidas en los actos de creación, con lo cual, éstas
tienen señaladas con antelación por el propio legislador, unas reglas precisas,
determinadas, que permiten desde el comienzo, saber cuáles son las condiciones
en que participarán el o los ente estatales, y además, se asegura, de antemano
que la nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos indispensables para
que permitan que en el desarrollo de su objeto social la gestión que realice se
articule, en un plano de coordinación, con los programas y las políticas del
sector administrativo correspondiente.
Y, en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del

Estado en las que participen más de una empresa industrial y comercial del
Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, si bien se dispuso por
el legislador que su funcionamiento y en general el régimen jurídico de los
actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las
disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las sociedades
previstas en el Código de Comercio y la legislación complementaria, tal
previsión armoniza con la contenida en el acto de su autorización, ley, la
ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o
Municipal, en el cual se habrán dispuesto las condiciones en que participa la
entidad pública.
Así ya lo había considerado esta corporación al examinar la constitucionalidad

de las expresiones “o el correspondiente acto de creación y organización de la
entidad o entidades participantes”, del numeral 3, del artículo 9460 de la Ley
489 de 1998. En efecto, en la sentencia C-953 de 199961, se consideró que para
la creación de filiales existe el señalamiento previo por el legislador de unas
reglas precisas en que habrá de participar el ente estatal:
“Es decir, que son dos las vías que pueden ser utilizadas para la "creación
de filiales": la primera, por autorización directa de la ley, la ordenanza
departamental o el acuerdo expedido por el concejo distrital o municipal
para el efecto; y, la segunda, cuando existe una norma "en el correspondiente
acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes", que,
aún cuando en apariencia sería indeterminada y general, queda sin embargo
sometida a que en el capital de la nueva entidad se participe por la empresa
industrial y comercial del Estado "con un porcentaje superior al cincuenta y
uno por ciento (51%) del capital total", como lo exige el numeral primero del
artículo 94 de la misma ley, y, teniendo en cuenta que cuando se trate de
filiales en las cuales participen particulares, quedan sometidos al régimen
previsto por la ley para las sociedades de economía mixta, por expresa
disposición del numeral quinto del citado artículo 94 de la Ley 489 de 1998.
A ello ha de agregarse que el numeral sexto del artículo 94 en mención, en

cuanto hace al control administrativo sobre las empresas filiales, dispone
que "en el acto de constitución" será necesario establecer "los instrumentos
mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente
la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los
planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual
actúen".
De esta suerte, lo que en apariencia sería una autorización general, con

desconocimiento de la participación del Congreso de la República, las
60
"Articulo 94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y
sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales
del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del código de comercio. Salvo las
reglas siguientes:
"… .
"3. Creación de Filiales
"Las empresas industriales y comerciales del Estado y entidades territoriales que concurran a la creación de
una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del
respectivo Consejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en forma especial o el correspondiente acto de
creación y organización de la entidad o entidades participantes.
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz y Alvaro Tafur
61
Galvis.
Asambleas Departamentales o los Concejos Municipales o Distritales
respecto de la creación de filiales de empresas industriales y comerciales del
Estado de los distintos niveles administrativos, -que es a lo que se concreta el
cargo de inconstitucionalidad-, no lo es en realidad. En efecto, leído en su
integridad el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, si se acude a ese mecanismo
para el establecimiento de empresas filiales, las entidades estatales que,
como empresas industriales y comerciales de esa categoría participen en la
creación de aquellas tienen señaladas con antelación por el propio legislador,
unas reglas precisas, determinadas, que permiten desde el comienzo, saber
cuáles son las condiciones en que habrá de participar el ente estatal, pues la
ley prevé el porcentaje de capital mínimo que ha de aportarse, el régimen
jurídico al cual habrá de someterse la filial y, además, se asegura, de
antemano que la nueva entidad tendrá a su disposición instrumentos
indispensables para que permitan que en el desarrollo de su objeto social la
gestión que realice se articule, en un plano de coordinación, con los
programas y las políticas del sector administrativo correspondiente, razones
estas por las cuales se declarará la exequibilidad del aparte final del numeral
3º del artículo 94 de la Ley 489 de 1998”. (Subrayas al margen del texto
original).
5. El sometimiento de las sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94

de la Ley 489 de 1998, a los actos de creación y a las reglas del derecho privado
y especialmente a las del Código de Comercio, no obsta para que de todas
maneras queden sometidas a las disposiciones constitucionales que establecen el
control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la
Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran inhabilidades e
incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que
corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el
Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de
entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las
asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus
funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental
(art. 300-11), entre otros.
6. Además, el control administrativo de las actividades y programas de las

sociedades y filiales a las que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, se
ejercerá de conformidad con lo previsto en la citada ley, y mediante la
intervención de los representantes legales de los organismos y entidades
participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y
dirección de la entidad (ley 489 de 1998, art. 109). En relación con las filiales
además, en el acto de constitución, cualquiera que sea la forma que revista,
deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales las empresa industrial
y comercial del Estado que ostenta la participación mayoritaria asegure la
conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector
administrativo dentro del cual actúen (Ley 489 de 1998, art. 94, num. 6).
7. Igualmente, y aunque respecto de las mencionadas sociedades y filiales no
cabe el ejercicio de función administrativa, pues cumplen actividades
industriales y comerciales conforme al derecho privado, no es pertinente aludir a
la violación de aquellos principios propios de la función administrativa por el
solo hecho de que el legislador disponga que se rigen por las reglas del derecho
privado. Sin embargo, ello no implica que sus actos no deban guardar los
principios a que alude el artículo 209 de la Constitución, pues de todas maneras
en ellas se encuentran presentes recursos públicos, bien de manera exclusiva o
bien en participación con particulares, así como también deberán atender al
interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la
conformación del respectivo capital social, sin desconocer la plena vigencia de
la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses
privados propios de la actividad empresarial de los particulares.
8. En cuanto al régimen de contratación de las empresas y sociedades creadas

con participación de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de las
empresas filiales de éstas, en los términos del artículo 94 de la Ley 489 de 1998,
debe atenderse lo previsto en el artículo 2, numeral 1, literal a), de la Ley 80 de
1993, que cataloga a las empresas industriales y comerciales, a las entidades
descentralizadas indirectas y demás personas jurídicas en las que exista
participación pública mayoritaria, como entidades del Estado para efectos de la
contratación administrativa62, por lo que deberán someterse a las reglas previstas
en ésta ley. Además, a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, que
sobre el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con
participación mayoritaria del Estado, establece que las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), sus filiales y las
sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados,
caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables a sus actividades económicas y comerciales.
9. En relación con el carácter de las personas que en ellas laboran, debe

recordarse que la Constitución permite al legislador establecer el régimen de
personal de las entidades descentralizadas por servicios (arts. 210 y 150-23). De
suerte que el legislador dispone de un margen de configuración para determinar
la forma de vinculación jurídica de quienes pertenezcan a la estructura de la
administración, que atenderá a la naturaleza y régimen de cada entidad 63
conforme a los parámetros constitucionales. Mandato constitucional que debe
interpretarse en conjunción con el artículo 123 de la Carta, que otorga el carácter
de servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, empleados
y trabajadores del Estado y de entidades descentralizadas por servicios.
62
63
De tal manera, que cuando el inciso primero del artículo 94 de la Ley 489 de
1998 dispone que las empresas y sociedades que se creen con la participación
exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre
éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales, se someten a lo
dispuesto en los actos de creación, es allí donde corresponde, de conformidad
con los lineamientos señalados por el legislador, señalar el régimen de los
servidores de éstas empresas y sociedades. Además, así como en materia de
contratación, el régimen de los servidores de estas sociedades puede encontrarse
consagrado en otras disposiciones de orden legal sobre las cuales no
corresponde en esta ocasión ningún pronunciamiento.
Y, respecto de las filiales, el que se señale, que será el de derecho privado, no

contraría la Constitución, pues además de que el legislador tiene potestad de
configuración para establecerlo, el régimen de derecho privado previsto en la
norma acusada es acorde con las sociedades que se rigen por el derecho privado
y que no pueden regirse exclusivamente por el derecho público en cuanto a su
finalidad exclusiva industrial o comercial y especialmente si en ella concurren
recursos particulares. En efecto, ello obedece a la necesidad de dotarlas de la
versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en
igualdad de condiciones con particulares.
10. Por todo lo expuesto, debe concluirse que las normas acusadas se ajustan a
la Constitución. Sin embargo, como pueden ser interpretadas en el sentido de
que él régimen de derecho privado a que están sometidas las sociedades y
filiales a que se refiere el art. 94 de la Ley 489 de 1998, no atiende lo previsto
en la Constitución de manera especial para las entidades descentralizadas, u
otras normas de orden legal que rigen aspectos puntuales y específicos de estas,
es preciso condicionar su exequibilidad, por los cargos examinados en esta
sentencia, en el entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de
aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales
y legales.
Condicionamiento que atiende la inquietud del Procurador General de la Nación,

que al rendir el concepto respectivo consideró que las normas se ajustan a la
Constitución, “sin perjuicio de que en todo caso, el ejercicio de las
prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de actos unilaterales, de la
contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las
materias”.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados en la presente sentencia,

el inciso 1º y el numeral 4º del artículo 94 de la Ley 489 de 1998, en el
entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos
regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y
legales.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL

Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ

Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-691/07 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

DEL ESTADO-Régimen jurídico (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-6687
Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 94, parcial, de la Ley 489 de 1998
Magistrado Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar
mi voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, ya que considero que las
asociaciones reguladas por el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, no obstante ser
de segundo grado, deben conservar el mismo régimen de las entidades que las
conforman, pues siguen siendo parte de la estructura de la administración
pública, pertenecen a un sector de la misma y deben actuar en consonancia con
las políticas y planes fijados para éste.
En mi concepto, al margen del porcentaje de capital estatal, dichas sociedades

seguirán siendo públicas y formarán parte de la estructura de la administración
pública, por lo cual el legislador no puede excluirlas de la dirección, control y
vigilancia del Estado.
Con fundamento en la anterior razón salvo mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

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En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los

La demanda fue admitida en providencia del 22 de febrero de 2007, al haber

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de este asunto y

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe el texto del artículo 94 de la Ley 734 de 2002,

“LEY 489 DE 1998

ARTICULO 94. ASOCIACION DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.

Para los accionantes el inciso 1 y el numeral 4 del artículo 94 de la Ley 489 de

Manifiestan que conforme al artículo 210 superior, la creación de las entidades

En este sentido señalan que el régimen aplicable a las empresas industriales y

Además, consideran vulnerado el derecho a la igualdad por cuanto se estaría

También se genera una discriminación o trato diferenciado no justificado de las

De esta forma, pretenden la inexequibilidad del inciso 1 y el numeral 4 del

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