Sentecia T-171-18
Sentecia T-171-18
Sentecia T-171-18
1
lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en
los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor”.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
2. Hechos
2.2. Sostiene que debido a la osteoporosis que sufre no le pudo ser practicada
operación quirúrgica correctiva para la unión del hueso fracturado, por lo que
1
Mediante la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 la Superintendencia de Salud aprobó el Plan
de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud E.P.S. en el que solicitó la creación de
Medimás E.P.S y la cesión de la totalidad de los activos, pasivos y contratos relacionados con la
prestación del servicio de salud. Cafesalud E.P.S. solicitó ceder por completo a Medimás E.P.S. su
habilitación como Entidad Promotora de Salud, situación que se formalizó el 1 de agosto de 2017.
Los afiliados fueron trasladados de manera automática y los efectos prácticos de la decisión no
supuso, para ellos, nada más que el cambio de nombre de la E.P.S. que les prestaba el servicio
público de salud.
2
Fractura intertrocantérica del fémur izquierdo. Cuaderno principal del expediente, Folio 7.
3
ha quedado inmovilizada. Anexa la historia clínica de la atención donde el
médico tratante le formuló recomendaciones de reposo y tratamiento
ortopédico hasta nueva cita de control por consulta externa.3
3
La accionante adjunta historia clínica firmada por el especialista César Augusto Alzate Moncada
con información sobre el procedimiento realizado, diagnóstico de salida e instrucciones de cuidado:
“Fecha Evolución: 2017/04/09. Subjetivo: Paciente femenino con fractura de cadera izquierda
angulada en varo con intento fallido de osteosíntesis por lo que se decidió dejarla en tratamiento
ortopédico, bota anti rotatoria y reposo en cama. Objetivo: Consciente, orientada, afebril con
acortamiento de la extremidad inferior izquierda, ligero dolor a la movilización. Hay buena
profusión distal con adecuada sensibilidad de la pierna. Se dejan cuidados y recomendaciones, y se
deja salida por ortopedia con cuidado en casa. No apoyo hasta nueva orden y cita de control con Dr.
Puche. Análisis: Salida. Naproxen Tabletas. Enoxaparina 40 Mgr. No apoyo. En 10 días se puede
sentar en silla de ruedas. Control por consulta externa en 25 días con radiografía nueva.” Cuaderno
principal del expediente, Folio 7.
4
Según el Decreto 1082 DE 2015 el SISBEN es un instrumento para la focalización del gasto
social, el cual utiliza herramientas estadísticas y técnicas que permiten identificar y ordenar a la
población, para la selección y asignación de subsidios, de acuerdo con sus características
socioeconómicas. El artículo 2.2.8.3.2 del Decreto establece la obligación de las personas de
mantener actualizada su información respecto al cambio de lugar de residencia, caso en el cual se
deberá realizar una nueva valoración de las condiciones socioeconómicas. Esta es precisamente la
situación de la accionante, quien en la actualidad vive en el municipio de Piedecuesta (Santander)
según el escrito de tutela y no en el municipio de Floridablanca (Santander), como lo señala el
certificado del SISBEN que adjunta. En consecuencia, es posible presumir que el certificado ha
perdido vigencia respecto de la condición socioeconómica actual de la accionante. Se destaca la
importancia de contar con elementos de prueba actualizados para constatar la existencia o no de una
situación de vulnerabilidad.
5
Cuaderno principal del expediente, Folio 2.
4
los hechos objeto de controversia. De igual forma, ordenó notificar a Medimás
E.P.S. para que, en el término de 2 días hábiles contados a partir del recibo de
la comunicación, ejerciera su derecho a la defensa.
3.1.2. Sobre el primer argumento, señaló que los servicios de salud deben
tener como fundamento un dictamen médico que marque la idoneidad de la
atención. De esta manera, la prestación de servicios e insumos para tratar una
patología deben ser racionalizados por un especialista, quien es el encargado
de determinar el tratamiento correcto para la recuperación del paciente. En el
caso particular, la accionante solicita servicios e insumos inciertos que no
cuentan con el fundamento médico necesario, ni con el análisis mínimo de
pertinencia, procedencia y conexidad requerido para acceder a sus
pretensiones.
3.1.3. Sobre el segundo argumento, indicó que la Ley 100 de 1993 además de
establecer derechos para los usuarios del sistema de salud, también establece
deberes sin los cuales no puede entenderse la realización plena de sus
disposiciones. Concretamente, destacó el deber de cooperación del paciente
en relación con el tratamiento de su patología, el cual se deriva de la
obligación consagrada en numeral 1 del artículo 160 de la citada ley que
compele a todos los usuarios y beneficiarios del sistema de salud a procurar su
cuidado integral y el de su comunidad6. Con base en ello, alega que la
accionada ha incumplido sus deberes como paciente al desconocer las
instrucciones de cuidado establecidas por el médico tratante. Al respecto,
adjuntó copias de autorizaciones de servicios médicos con fechas de abril y
mayo, sin embargo, sostuvo que la accionante no asistió a estos controles.7
6
La apoderada judicial de Medimás E.P.S. defendió la existencia del deber de cooperación del
paciente en los siguientes términos: “Este deber, de gran valía en el campo de la medicina atañe a la
conducta responsable del paciente, quien, en sintonía con el tratamiento trazado por su médico,
debe ceñirse a él, habida consideración de que su recuperación o mejoría depende de ello. Es lo
mínimo que debe hacer: seguir las pautas e instrucciones del galeno. (Jaramlillo J., Carlos Ignacio;
Responsabilidad Civil Médica. Colección No. 8. Pontificia Universidad Javeriana. 2008, pp. 282 y
283)” Cuaderno principal del expediente, Folios 12 y 13.
7
Dentro del expediente se encuentran dos fotocopias con las siguientes características: (i)
Autorización de servicios No. 180508648 a nombre de la paciente Margarita Porras Barragán, con
fecha del 10 de abril de 2017, donde se aprueba toma de radiografías de cadera con fines de
diagnóstico, válida por 90 días; (ii) Autorización de servicios No. 182519623 a nombre de la
paciente Margarita Porras Barragán, con fecha del 25 de mayo de 2017, donde se aprueba consulta
con especialista en ortopedia con fines de diagnóstico, válida por 90 días siguientes a su expedición.
Cuaderno principal del expediente, Folios 14 y 15.
5
3.1.4. El escrito termina indicando que en el caso particular no es posible
derivar la vulneración de un derecho fundamental por parte de Medimás
E.P.S. en tanto no se ha negado la prestación del servicio de salud. En efecto,
destaca que un médico tratante formuló instrucciones precisas de cuidado a la
señora Margarita Porras Barragán, entre las cuales se encontraba una orden de
radiografía y una cita de control con un ortopedista, servicios que fueron
debidamente autorizados por la entidad accionada y desdeñados por la
accionante.
6
pues lo que obra en el expediente es la historia clínica, en la cual se considera
seguir con las recomendaciones”8.
4.3. Para concluir, señaló que una autoridad judicial no puede suplantar las
funciones y la competencia del médico tratante, cuyo ámbito de conocimiento
es el indicado para determinar la pertinencia y procedencia de los servicios e
insumos de salud.
8
Cuaderno principal del expediente, folio 32 (reverso).
9
En Auto del 18 de diciembre de 2017 se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. ORDENAR por
Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a la señora Margarita Porras Barragán para
que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto
amplíe los hechos descritos en la acción de tutela e informe bajo la gravedad de juramento: 1.Si
desde la fecha en que interpuso la acción de tutela ha recibido algún tipo de atención médica,
gestionada por parte de Cafésalud E.P.S., tendiente a garantizar sus derechos fundamentales y
aliviar la situación que expone en los hechos. 2. Si tiene a su disposición una silla de ruedas o algún
otro medio que le permita movilizarse. 3. Explique cómo está constituido su núcleo familiar.
Particularmente, detalle con cuántas personas vive y de qué manera colaboran con el sostenimiento
del hogar. 4. Si es propietaria de bienes muebles o inmuebles y, de ser afirmativa dicha respuesta,
manifieste de manera detallada cuáles son. Cuáles y de dónde provienen sus ingresos mensuales y
cuáles son sus egresos en el mismo periodo de tiempo. Informe por qué motivos se encuentra
afiliada como cotizante al sistema de seguridad social en salud régimen contributivo. || SEGUNDO.
ORDENAR por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a Cafésalud E.P.S., para
que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto,
informe si desde el veinte (20) de junio de 2017 se han adelantado gestiones tendientes a garantizar
la atención integral en salud a la señora Margarita Porras Barragán. || TERCERO. Por intermedio de
la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR la presente providencia a las
partes”.
7
accionante expuso que desde la fecha en que interpuso la acción de tutela sí ha
recibido atención médica, no obstante, ésta no ha sido congruente con las
solicitudes formuladas en la tutela pues se ha limitado a la autorización de
tratamientos ortopédicos de rehabilitación y a la entrega de medicamentos.
5.2.2. Señala que en cita de control con fecha del 12 de diciembre de 2017 el
médico tratante ordenó 20 terapias de tratamiento ortopédico las cuales, a
pesar de haber sido autorizadas por Medimás E.P.S., no han sido realizadas
debido a que –según describe en el escrito– el personal médico se ha negado
acudir a su casa a causa de las condiciones de la carretera del lugar donde
vive.10 Sostiene, además, que el médico tratante no le formuló todos los
medicamentos e insumos requeridos para el tratamiento de su patología, sino
que se limitó a prescribir los que entran en el ámbito de su competencia y
conocimiento; en efecto, la accionante alega que fue remitida al médico
general para las prescripciones adicionales.11
5.2.3. Refiere que por falta de recursos económicos no dispone de una silla de
ruedas y que, a pesar de su condición, el médico tratante no ha considerado
necesario ordenar una. Adiciona que a partir del accidente doméstico no ha
podido volver a caminar por lo que le es forzoso contar con atención médica
domiciliaria o con un trasporte que le permita acudir a las citas y tratamientos.
5.2.4. En cuanto a su núcleo familiar, declara que es soltera y tiene una hija y
un hijo; actualmente vive con su hija y con su nieto menor de edad. De igual
forma, agrega que no cuenta con los recursos económicos para contratar un
cuidador/a y ha sido su hija quien ha tenido que hacerse cargo de ella.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
10
En efecto, la accionante afirma lo siguiente: “El médico ortopedista dio orden de 20 terapias en la
cita del 12 de diciembre de 2017 (…) las cuales ya fueron autorizadas, pero hasta la fecha no se han
realizado porque la Dra. que una vez realizó 10 terapias que me habían sido autorizadas
anteriormente, me dice que no las puede hacer porque no tiene tiempo, y como el barrio donde vivo
tiene carretera destapada, me dice que ella no baja”. Cuaderno de revisión del expediente, Folio 26.
11
Sobre ello, la accionante señala lo siguiente: “El 20 de diciembre me autorizaron y entregaron
algunos de los medicamentos ordenados [por el médico especialista] porque no me los entregaron
todos. El Naproxeno no me lo entregaron porque el gramaje fue ordenado de 500gr. y ellos solo
tenían de 250gr. Desde hace más de 2 años no tengo cita con médico general, a mí me ven los
especialistas, y creo que ellos saben más que un médico general (…) no entiendo por qué el médico
general tiene que dar la autorización [de los otros medicamentos]”. Cuaderno de revisión de
expediente, Folio 26.
12
Cuaderno de revisión del expediente, Folio 27.
8
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241,
numeral 9° de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
1.2. Inmediatez
13
Decreto 2591 de 1991, art. 13.
14
Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
15
Corte Constitucional, sentencia SU-391 de 2016, M.P. Alejandro Linares.
9
cuenta de una actuación por parte de la accionante encaminada a solicitar la
atención médica y los insumos antes de acudir a la acción de tutela, como
quiera que se trata de un adulto mayor sujeto de especial protección
constitucional, la valoración de este requisito debe presumirse superado.
1.3. Subsidiariedad
16
Corte Constitucional, sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández y SU-772 de
2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
17
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.
10
1.3.4. Con base en lo anterior, no obstante la existencia paralela del
mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia, esta Corporación
ha seguido aceptando la procedencia de la acción de tutela para proteger el
derecho fundamental a la salud.18 Lo anterior no significa que la jurisdicción
en salud de la Superintendencia no sea idónea y eficaz, por el contrario, es
clara su competencia prevalente, a excepción de los casos en que: (i) la acción
de tutela pueda proceder como mecanismo transitorio en caso de la inminente
consumación de un perjuicio irremediable; o (ii) cuando en la práctica y en un
caso concreto acudir a la Superintendencia no resulte el mecanismo más
adecuado para la efectiva protección del derecho fundamental.
1.3.5. En ese orden de ideas, el juez constitucional debe analizar –para cada
caso concreto– si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de
2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos
fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede conllevar la
configuración de un perjuicio que haga forzosa la presentación de una tutela
debido a la necesidad apremiante de la protección.
1.3.8. Por otro lado, si bien esta jurisdicción ha sido ampliamente promovida
por la Superintendencia y cuenta con canales de acceso apropiados, la
expedición de una normatividad nueva sobre las exclusiones específicas de
18
Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450
de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-707 de 2016, MP Luis Guillermo Guerrero.
11
servicios y tecnologías en salud amerita el análisis de la Corte Constitucional
en torno a los límites de su aplicación.
2. Problema jurídico
12
3.1. La naturaleza de la salud: servicio público esencial y derecho
fundamental autónomo19
22
Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
23
Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
24
Se elimina la distinción del Título II de la Constitución Política entre los derechos fundamentales
del Capítulo I y los derechos económicos, sociales y culturales del Capítulo II por su clara
interrelación en la realización efectiva de la dignidad humana en el marco de un Estado Social de
Derecho.
14
derechos fundamentales es el concepto de dignidad humana, el cual está
íntimamente ligado al concepto de salud.
3.1.8. La anterior postura, basada en la dignidad del individuo como eje de los
derechos fundamentales, contribuyó a superar la argumentación de la
“conexidad” como estrategia para proteger un derecho constitucional. Esta
nueva concepción advirtió que más allá de la discusión académica, no existe
una verdadera distinción entre derechos fundamentales y derechos
económicos, sociales y culturales. La Corte Constitucional fue clara al señalar
en la sentencia T-016 de 2007 lo siguiente:
25
Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.
26
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.
15
vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del
proyecto de vida de cada persona.27
27
La salud pasa de ser un derecho de los ciudadanos en relación con el Estado en el ámbito de
prestación de un servicio público, para ser entendida como un derecho pleno, irrenunciable y
exigible de la persona. Esta postura ha sido desarrollada, entre otras, por las sentencias: T-358 de
2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-671 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-104 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio.
28
La Corte Constitucional también ha interpretado los derechos a la educación, trabajo y vivienda
digna en los términos de las Observaciones Generales del Comité de DESC. Concretamente, la
Corte ha interpretado el derecho a la salud a la luz de la Observación General No. 14 en las
sentencias: T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda y T-591 del 2008. M.P. Jaime córdoba
Triviño.
29
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Diciembre 16,
1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968. Cabe destacar que el Comité de DESC
se estableció el 28 de mayo de 1985 en virtud de la Resolución 1985/17 del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas (ECOSOC, por sus siglas en inglés) para desempeñar las funciones
de supervisión, monitoreo y adecuada aplicación del PIDESC.
30
Naciones Unidas. Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Observación General
No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículos 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Noviembre de 2002. párr. 1.
31
Ibídem, párr. 8.
16
existencia de un sistema de protección a cargo del Estado. Por ello, la salud es
entendida también como “un derecho al disfrute de toda una gama de
facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto nivel posible de salud”.32
3.2.4. Por último, el Comité establece que el servicio de salud abarca “en
todas sus formas y a todos los niveles” cuatro elementos esenciales e
interrelacionados cuya aplicación constituye el nivel mínimo de satisfacción
del derecho, a saber: “disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad”.34 Estos elementos, no obstante, son amplios en su definición y
sirven como pautas indiscutibles para que el Estado –a través de su legislación
interna– concrete e implemente su contenido.
32
Ibídem, párr. 9.
33
Ibídem, párr. 12.
34
“(i) Disponibilidad. Cada estado debe tener disponibles un número suficiente de establecimientos,
bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. (ii)
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin
discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) No discriminación: los
establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; (b)
Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance
geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados;
(c) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no
recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con
los hogares más ricos; y (d) Acceso a la información: el derecho de solicitar, recibir y difundir
información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida
confidencialidad. (iii) Aceptabilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
(aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la
cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad
y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. (iv) Calidad. Además de aceptables
desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico”. Ibídem, párr. 12.
35
La exposición de motivos señala expresamente: “2. Fundamentos jurídicos. Esta ley tiene
sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: (…) la célebre sentencia de la Corte
17
establecer normativamente la obligación del Estado de adoptar todas las
medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al servicio de
salud; derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede ser
protegido por vía de acción de tutela.36
Principio de integralidad
Principio de sostenibilidad
38
Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
39
Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Acápite 5.2.8.3.
40
Cita Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
41
Sobre la expresión “servicios y tecnologías” para garantizar el acceso a la salud, la Corte
Constitucional señaló lo siguiente: “Reiteradamente se ha indicado en esta providencia que los
medios integrantes del conjunto de elementos de acceso al servicio, implican las facilidades,
establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto
nivel de salud, por ende, la interpretación amplia y a favor del goce efectivo del derecho
fundamental tiene también lugar en este contenido del artículo 15. Por ello, el enunciado del inciso
19
obstante, deben estar limitados por una serie de criterios que racionalicen la
destinación de recursos públicos para financiar el acceso a la salud.42 Esta
limitación es una expresión del principio de sostenibilidad del sistema de
salud y, en particular, hace referencia a una de las implicaciones más
complejas e importantes de la faceta prestacional del derecho fundamental: su
costo económico.
primero, se declarará constitucional en razón y acorde con las precisiones hechas”. Sentencia C-313
de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
42
El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece: “El Sistema garantizará el derecho fundamental
a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la
enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. // En todo caso, los recursos públicos asignados a la
salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los
siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista
evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la
autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser
prestados en el exterior. // Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán
explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente
que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente (…)”.
43
Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013, pp. 5 y 6.
20
sostenibilidad es una libertad costo-efectiva para proferir normas y tomar
decisiones que lesionen los derechos de los usuarios y desconozcan la
jurisprudencia constitucional sobre el acceso efectivo e integral a los servicios
de salud. En todo caso, la Corte declaró la exequibilidad del principio de
sostenibilidad financiera “bajo el entendido de que no puede comprender la
negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud
debidos a cualquier usuario”44
44
Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.
45
El artículo 15 de la ley estatutaria no define qué está incluido, simplemente define unos criterios
para que el Ministerio de Salud, cada cierto tiempo, establezca qué será excluido del derecho a la
atención en salud. Esto será todo aquello que se considere “cosmético o suntuario”, que esté en fase
de “experimentación”, que se preste en el exterior o no esté aceptado por “autoridad sanitaria” y que
no demuestre “evidencia científico-técnica” sobre su “seguridad y eficacia clínica” y sobre su
“efectividad clínica”.
46
Este procedimiento fue definido por el Ministerio de Salud mediante la Resolución 330 del 14 de
febrero de 2017.
21
parte del entendido de que el derecho fundamental a la salud es de contenido
cambiante por lo que exige del Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio
de Salud, una labor de permanente actualización, ampliación y modernización
en su cobertura. En ella se consagran, para efectos del caso bajo análisis en
esta providencia, dos exclusiones específicas: en primer lugar, el parágrafo 2°
del artículo 59 se señala expresamente: “No se financian con recursos de la
UPC sillas de ruedas (…)”; por su parte, el parágrafo del artículo 54 señala:
“No se financian con recursos de la UPC las nutriciones enterales u otros
productos como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o
nutracéuticos para nutrición”.
5.1. Ahora bien, en este punto es crucial señalar que si bien las exclusiones
obedecen, como se dijo, a los límites de sostenibilidad que impone el esquema
de aseguramiento en salud a los servicios y tecnologías financiados con
recursos públicos, su aplicación no es de ninguna manera absoluta. En efecto,
la sentencia C-313 de 2014 señaló categóricamente la posibilidad de inaplicar
las normas que regulan exclusiones o prohibiciones a la prestación del servicio
de salud de conformidad con la protección plena de los derechos
fundamentales. En este sentido, puntualizó que la jurisprudencia
constitucional ha decantado con claridad unos criterios para resolver la
aplicabilidad o inaplicabilidad de una exclusión en materia de salud, a saber:
47
Corte Constitucional, sentencias T-594 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-216 de 2014, M.P.
María Victoria Calle y T-025 de 2014, M.P. Manuel José Cepeda.
22
se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas.
5.3. Esta posición fue aplicada recientemente por la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional en el caso de un adulto mayor con parálisis
cerebral, afiliado a la E.P.S. en calidad de cotizante, quien solicitaba una
atención integral en salud que no estuviera reducida a la prescripción de
48
Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se fueron decantando
tales criterios, particularmente sintetizados en la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
49
Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Acápite
5.2.15.3.
23
terapias y a la entrega de medicamentos. La Corte protegió los derechos
fundamentales a la salud y a la dignidad humana del accionante y determinó
que la atención integral implica para la E.P.S. prestar todos aquellos servicios
encaminados no solo a garantizar la recuperación del paciente, sino también
asegurar su dignidad. En particular, pudo evidenciar con claridad la necesidad
del accionante de acceder a servicios y tecnologías excluidos del Plan de
Beneficios en Salud, así como la dificultad económica (suya y de su familia)
de proveer los insumos requeridos para sobrellevar la enfermedad. En la
resolución del caso la Sala Cuarta sostuvo:
54
La misma sentencia que declaró el acceso a la salud como derecho fundamental y autónomo,
señaló lo siguiente: “En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los
servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y
pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección
a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud”. Corte Constitucional,
sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.
55
Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2016, M.P. María Victoria Calle.
25
6.4. El diagnóstico efectivo es entonces el derecho a que el profesional
médico adelante una apreciación de la patología del paciente con fundamento
en su conocimiento científico y los hallazgos particulares del caso, y ordene
las conductas a seguir y la decisión terapéutica. De esta manera, es claro que
el criterio científico cobra absoluta trascendencia para el sistema de salud en
concordancia con los principios de integralidad, sostenibilidad y eficiencia,
entre otros. La opinión del profesional médico supera cualquier otra
apreciación sobre las necesidades del paciente respecto a su condición. En ese
sentido, garantizar el derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho
fundamental a la salud hace parte del procedimiento idóneo para asegurar la
efectiva recuperación del paciente.
56
Corte Constitucional, sentencia T-1325 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
57
Corte Constitucional, sentencias: SU-480 de 1997, SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de
2001, T-344 de 2002 y T-760 de 2008.
26
constitucional puede ordenar la prestación de la atención que resulte necesaria
con el fin de generar condiciones de existencia acordes con la dignidad
humana del paciente. De lo contrario, debe ser la entidad prestadora del
servicio de salud a través de sus profesionales quien determinará con precisión
y suficiencia, de conformidad con un diagnóstico efectivo integral, las
necesidades en materia de salud del paciente.58
7. Caso concreto
58
En todo caso, en la sentencia T- 056 de 2015 se estableció que la orden médica no puede
convertirse en una condición insuperable o requisito sine qua non para garantizar el derecho a la
salud y a la vida en condiciones dignas, cuando por las condiciones en que se encuentra el paciente
es palmaria la necesidad de determinados insumos, o la omisión misma de facilitar y permitir el
acceso al servicio de salud impide obtener la prescripción médica y avanzar así en el tratamiento o
atención de la afectación de la salud del paciente.
59
Cuaderno principal del expediente, Folio 2.
27
médico tratante, cuyo ámbito de conocimiento es el indicado para determinar
la pertinencia y procedencia de los servicios e insumos de salud.
7.2.2. Para comenzar el análisis lo primero que advierte la Sala es que las
pretensiones de la accionante se pueden dividir en servicios y tecnologías que
se encuentran expresamente incluidos dentro del PBS, servicios y tecnologías
que no se encuentran expresamente incluidos pero que no han sido excluidos e
insumos que fueron explícitamente excluidos.
7.2.3. Respecto a la (i) valoración médica domiciliaria y las (ii) terapias para
recuperar la movilidad, debe destacarse que se trata de servicios que hacen
parte del PBS y se encuentran financiados con recursos de la UPC según los
artículos 26 y 28 de la Resolución 5269 de 2017.60 El PBS es el esquema de
aseguramiento básico que busca cubrir el universo de prestaciones en salud, el
cual, no obstante, es dinámico por lo que requiere la actualización permanente
60
El artículo 26 señala: “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención
hospitalaria institucional está financiada con recursos de la UPC en los casos que considere
pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación está dada
solo para el ámbito de la salud”. Por su parte, el artículo 28 dispone: “Las EPS o las entidades que
hagan sus veces podrán incluir la utilización de medicinas y terapias alternativas o complementarias
por parte de los prestadores que hagan parte de su red de servicios, siempre y cuando estas se
encuentren autorizadas y reglamentadas debidamente para su ejercicio, de acuerdo con lo
establecido en la normatividad vigente sobre la materia”. Ministerio de Salud y Protección Social.
Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017.
28
de su contenido. Lo anterior, sin perjuicio del acceso a otros servicios y
tecnologías en salud a través de otros mecanismos.
7.2.4. Sobre la (iii) atención médica por parte de una enfermera y (iv) la cama
hospitalaria reclinable, servicios que si bien no han sido incluidos en el PBS
tampoco han sido explícitamente excluidos, debe hacerse una precisión sobre
su efectiva prestación. El derecho fundamental a la salud está estructurado
sobre el principio de integralidad, según el cual la atención en salud debe ser
completa y continua. Por tanto, bajo el nuevo esquema, si un insumo no ha
sido expresamente incluido en el PBS puede ser solicitado y suministrado a
través de un aplicativo denominado “MIPRES”61, el cual sirve como
plataforma para que el médico tratante prescriba los servicios y tecnologías
necesarios para garantizar la salud y el bienestar del paciente.
61
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por la cual
se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control,
pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. El artículo 5 de esta
Resolución señala: “El reporte de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el
cual debe hacer parte de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para tal efecto
disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma tecnológica del Sistema Integral
de Información de la Protección Social – SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con
los mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica. (...)”.
29
7.2.7. En el caso objeto de estudio, para la Sala no es posible determinar a
partir del material probatorio la existencia de un hecho notorio que justifique
la intervención directa del juez constitucional para ordenar la prestación de los
servicios y tecnologías solicitados. Si bien es cierto que la accionante sufrió
un accidente que ha afectado su movilidad, en ninguna parte de la historia
clínica se observa un diagnóstico médico que señale la existencia de una
incontinencia o imposibilidad de control de esfínteres. El presente fallo está
encaminado a garantizar a la accionante la visita domiciliaria de un médico
tratante quien será el encargado de valorar su situación real, y con base en
ello, hará un informe completo y detallado dirigido a la Junta de Profesionales
en la Salud donde se determinará y aceptará la pertinencia de los servicios y
tecnologías requeridos.62 En ese sentido, únicamente respecto de las
solicitudes (i) y (ii) es posible verificar la existencia de un hecho notorio que
amerita su prescripción directa en sede de revisión.
7.2.8. Sobre la solicitud (i), no cabe duda que la accionante tiene derecho a
recibir por parte de Medimás E.P.S. una valoración científica completa y
oportuna que defina con claridad su estado de salud y los tratamientos
médicos que requiere, así como los insumos necesarios para garantizar su
bienestar y calidad de vida. Lo anterior significa que es específicamente a
partir de la efectiva valoración médica domiciliaria que podrá determinarse la
necesidad o no de las solicitudes (iii), (iv) y (v). Sobre las primeras dos, se
destaca la posibilidad que tiene el médico tratante, con fundamento en su
autonomía y en el diagnóstico que realice de la accionante y su entorno, de
solicitar a través del aplicativo “MIPRES” dichos servicios y tecnologías.
Sobre la última, en el siguiente acápite se hará un breve análisis de la
posibilidad de no aplicar para el caso concreto las exclusiones establecidas por
la Resolución 5267 de 2017.
7.2.9. Sobre la solicitud (ii), debe precisarse que las terapias para recuperar la
movilidad son un servicio que se encuentra incluido dentro del PBS y
constituyen una necesidad notoria de la accionante en razón de su condición
médica. Como se señaló anteriormente, en virtud de los artículos 26 y 28 de la
Resolución 5269 de 2017 los usuarios del sistema de salud tienen derecho a
recibir, incluso en su domicilio, la atención en salud que requieran para la
rehabilitación de su condición. Es entonces claro para la Sala que debido a la
dificultad de movilidad que supone una fractura de cadera la señora Margarita
Porras Barragán no está en condiciones de acudir personalmente a sesiones de
rehabilitación ortopédica. En consecuencia, la entidad accionada debe
encargarse de adelantar las gestiones necesarias para garantizar el acceso
efectivo a las terapias mencionadas directamente en su domicilio. En este
punto, cabe señalar de manera enfática que la prestación de este servicio no
admite excusas ni obstáculos relacionados con el acceso a la vivienda de la
accionante.
62
De conformidad con lo establecido por la Resolución 3951 de 2016, expedida por el Ministerio de
Salud y Protección Social.
30
Parámetros de análisis establecidos por la jurisprudencia constitucional para
determinar la aplicabilidad de las prohibiciones al PBS
ii. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento,
insumo o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario
31
7.1.4. Con respecto al tercer parámetro, debe subrayarse que de las pruebas
allegadas al proceso de la referencia la Sala no contó con elementos
suficientes para asumir que la señora Margarita Porras Barragán se encuentre
en una situación de vulnerabilidad económica que le impida sufragar los
insumos que solicita. Al respecto, es de destacar la omisión en relación con la
solicitud de información formulada por la Magistrada Ponente en sede de
revisión sobre sus ingresos y egresos económicos mensuales. No obstante lo
anterior, debe considerarse la existencia de otros indicios que permiten
suponer en cierta medida la condición económica actual de la accionante.
7.1.6. Cabe añadir que la Sala pudo verificar en los datos personales
registrados en la historia clínica de la accionante, que en la casilla
correspondiente a la ocupación aparece que se encuentra pensionada. Este es
un criterio menor, sin embargo, llama la atención verificar tal información y
contrastarla con el silencio de la accionante respecto a sus ingresos y egresos
mensuales.
III. DECISIÓN
RESUELVE:
33
paga sus aportes al sistema de salud es inferior a 1.5 salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
34