“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

OPINIÓN LEGAL N° - 2021-MDPM/GAJ

A : C.P.C GILDE CARBAJAL VALLADARES

GERENTE DE ADMINISTRACIÓN

DE : ABOG. DANTE SAMUEL VILLAR RUIZ

GERENTE DE ASESORÍA JURÍDICA

ASUNTO : ASIGNACIÓN FAMILIAR DEL PERSONAL BAJO EL RÉGIMEN DEL DECRETO

LEGISLATIVO N° 728.

REF. : INFORME N° 687-2021-MDPM/GA-SGRRHH

(EXP. ADM. N°028231)
Expediente: …………...........
Registro:
FECHA : Cayhuayna, 26 de Octubre del 2021 …………………….......

Tengo el agrado de dirigirme a usted en relación al asunto del rubro a fin de informarle lo siguiente:

I. ANTECEDENTES:

I.1 Que, mediante Escrito N° 0044832, signado con el Expediente Administrativo N° 028231, de fecha 14 de
Octubre del 2021, presentado por la Sra. MARIA ELENA AGUIRRE ROCA, en el cual solicita pago de
Asignación Familiar.

I.2 Que, mediante INFORME N° 687-2021-MDPM/GA-SGRRHH, de fecha 15 de Octubre del 2021, solicita
Opinión Legal respecto al pago de Asignación familiar de la Sra. MARIA ELENA AGUIRRE ROCA,
quien es trabajadora de Limpieza Pública en la Sub Gerencia de Limpieza Pública, personal que se
encuentra bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 728.

II. BASE LEGAL:

- Constitución Política del Perú

- Decreto legislativo N° 728

- Casación N° 14443-2015- Junín

- Informe Técnico N° 948-20200-SERVIR-GPGSC

III. ANÁLISIS:

III.1 Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 194° de la Constitución Política del Perú
concordante con el articulo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades Ley N° 27972,
las Municipalidades son órganos de gobierno local. Tiene autonomía política, económica y administrativa
en los asuntos de sus competencias. La autonomía que la Constitución establece para las municipalidades
radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al
ordenamiento jurídico.
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III.2 Que, en principio debemos indicar, que el Artículo 25° de la Constitución Política del Perú, establece que
todo trabajador tiene derecho al "descanso semanal y anual remunerados", añadiendo que "su disfrute y su
compensación se regula por ley o por convenio". En ese sentido, el descanso vacacional anual constituye un
derecho inherente a una relación subordinada, y del cual es de reconocimiento constitucional;

III.3 El Contrato de Trabajo “Es aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo
dependencia de otra o estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una retribución en
dinero”.

III.4 El Contrato de trabajo da origen a una relación (vínculo) laboral, el cual genera un conjunto derechos y
obligaciones para el trabajador y el empleador (partes), así como las condiciones dentro de las cuales se
desarrollará dicha relación laboral, que a diferencia de otra relación jurídica esta se caracteriza por la
marcada subordinación que pueda existir entre las siguientes partes.

III.5 Nuestra legislación no da un concepto en sí del Contrato de Trabajo; sin embargo menciona los
elementos esenciales de este, conforme lo menciona el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competividad Laboral “En
toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un Contrato
de Trabajo a plazo indeterminado”.

III.6 Según el maestro Blancas considera que “los elementos que constituyen la relación laboral o del
Contrato de Trabajo, y que la Doctrina, la Legislación y la jurisprudencia dan a conocer la prestación
personal de servicio, remuneración y la subordinación o dependencia.

III.7 Que el TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, no ha
definido al Contrato de Trabajo, limitándose a establecer lo siguiente:

(…)

Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados

y subordinados, se presume la existencia de un Contrato de
Trabajo a plazo indeterminado.

El Contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente

por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.
El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el
segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley
establece. También puede celebrarse por escrito contratos en
régimen de tiempo parcial sin limitación alguna.

III.8 Que, en la Casación N° 1581-97-LIMA, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema,
se pronunció en el siguiente sentido:

(…) el Contrato de Trabajo supone la existencia de una relación jurídica que se caracteriza por la presencia
de tres elementos sustanciales, las cuales son: la prestación personal del servicio, la dependencia o
subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo
elemento que es, el que lo diferencia sobre todo de los Contratos civiles de prestación de servicios (…).
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De la revisión del artículo 4° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, se tiene que en toda prestación
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un Contrato de Trabajo a
Plazo indeterminado.

Las Contrataciones a plazo indeterminado bajo el régimen laboral de la actividad podrían celebrarse por
escrito o en forma verbal, en caso de Entidades Públicas, éstas deberían cumplir con lo establecido en la Ley
N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, la misma que establece que el acceso al empleo Público se
realiza mediante empleo Público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.

III.9 Sin embargo, al ser un Régimen Laboral diseñado para el sector Privado su aplicación en el sector
Público presentará situaciones de imperfección, entre estas que cumplidos los tres elementos de la relación
Laboral, y superado el periodo de prueba en forma automática nos encontraremos frente a una relación
laboral a plazo indeterminado, incluso si el ingreso no se hubiese producido por concurso Público.

PERIODO DE PRUEBA LABORAL:

Podemos definir al periodo de prueba como aquella etapa inicial de la relación Laboral en la que tanto
trabajador y empleador demuestran sus aptitudes para el puesto contratado y el cumplimiento de los
ofrecimientos realizados al momento de la contratación Laboral; precisamente teniendo como premisa que
en la mayoría de casos ninguna de las dos partes son del todo sinceras al momento de la celebración del
Contrato de trabajo, es que se le habilita a que ambas partes puedan dar por terminada la relación Laboral
sin justificación alguna, ni pago de indemnización por el referido término.

En esa misma línea de ideas, se advierte que ni el Texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, aplicable al sector privado y público, ni el Decreto
Legislativo N° 1057, que regula el régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), han
regulado la misma con la importancia que realmente tiene.

III.10 De la revisión del artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competividad Laboral (en adelante LPCL), podemos advertir con gran
desconcierto, que la norma no define qué es periodo de prueba laboral, limitándose a señalar que este tiene
una duración de tres (3) meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho de protección contra el despido
arbitrario, estableciendo la posibilidad de que se pueda pactar periodos mayores.

III.11 ASIGNACIÓN FAMILIAR:

La asignación Familiar en un beneficio otorgado a los trabajadores del régimen laboral de la actividad
privada, cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva cualquiera sea fecha de ingreso,
tiene por finalidad contribuir a la manutención de los hijos menores o que estén cursando estudios
superiores con independencia de estos.

Conforme se establece en el artículo 2° de la Ley N° 25129: “Tienen derecho a percibir esta asignación
los trabajadores que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 de años. En el caso de que el
hijo al cumplir la mayoría de edad se encentre efectuando estudios superiores o universitarios, este
beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios, hasta un máximo de 6 años posteriores al
cumplimiento de dicha mayoría de edad”.
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Cabe precisar que de la propia norma se tiene que el monto de asignación familiar no varía por la cantidad
de hijos que tenga al trabajdor o trabajadora, de este modo podría tener un solo hijo o más de uno (menores
de edad), teniendo como derecho la percepción del 10% de la Remuneración mínimo vital.

REQUISITOS:

Conforme lo establecido en la Ley N° 25129 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 035-90-
TR, se ha previsto los siguientes requisitos:

A) Tener vínculo Laboral:

Es decir una condición que determina la viabilidad del reconocimiento del beneficio de asignación
familiar por regla general es que el trabajador o trabajadora debe contar con vínculo laboral vigente.

Ahora en el caso que el vínculo laboral esté vigente, pero se encuentra suspendido en virtud de una
eventual licencia o aplicación de sanción sin goce de remuneraciones, el TUO del Decreto Legislativo
N° 728 señala:

Artículo 11°.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa

temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y
la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que
desaparezca el vínculo laboral. Se suspende también, de modo
imperfecto.
Cuando el empleador debe abonar la remuneración sin
contraprestación efectiva de labores.

Entonces en el caso de la suspensión perfecta de la relación laboral, no se abonan las remuneraciones,

por consiguiente la misma suerte correrá la asignación familiar al ser catalogada como un concepto
remunerativo.

B) Encontrarse sujeto al régimen Laboral de la actividad privada y cuyas remuneraciones no se

regulen por negociación colectiva:

Que, el artículo 1° de la Ley N° 25129, podría llegar a considerarse error, en caso de existir una
negociación colectiva que otorgue ciertas mejoras en las remuneraciones de los trabajadores ya se
encontraría excluida la percepción del beneficio de asignación familiar en el monto reconocido por la
Ley (10% de la RMV).

Sin embargo, el cumplimiento de este requisito debe evaluarse tomando en consideración lo establecido
en la Ley en comento en su “artículo 3°.- En caso de que el trabajador perciba beneficio igual o superior
por el concepto de Asignación Familiar, se optará por el que le otorgue mayor beneficio en efectivo”.

De ello, atendiendo a la irrenunciabilidad de derechos laborales ha previsto que solo en los casos en que
el trabajador o trabajadora perciba un beneficio igual o superior por el concepto de asignación familiar
se optará por el que otorgue mayor beneficio, cabe mencionar que la norma no admite que se otorgue
un monto inferior por el referido beneficio.
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C) Acreditar tener a su cargo uno o más hijos menores de dieciocho años o mayores de edad, si se
encuentra cursando estudios superiores o universitarios:

Que, la norma ha previsto que el derecho al pago de la asignación familiar establecida por la Ley rige a
partir de la vigencia de la misma, teniendo el trabajador la obligación de acreditar la existencia del hijo
o hijos menores de edad que tuviere, esto se puede hacer a través de la presentación del acta de
nacimiento o con las copias de los documentos de identidad en la que figure el trabajador como
padre o madre del menor; asimismo, tendrá que acreditar los estudios superiores o universitarios que
estuviera cursando el hijo a efectos de justificar la extensión de la asignación familiar por el tiempo de
duración de los referidos estudios, siempre que no excedan los seis años posteriores a la mayoría de
edad, es decir, los 24 años.

También, cabe precisar que el trabajador independientemente de no haber comunicado en forma

oportuna el contar con hijos menores de edad, esto no conllevará de ningún modo a la pérdida del
referido beneficio, toda vez que este podría ser solicitado con posterioridad, teniendo como única
limitante en no superar los plazos de prescripción.

MONTO DE ASIGNACIÓN FAMILIAR:

La norma ha previsto que el cálculo para el pago de la asignación familiar se efectuará aplicando el
10% a que se refiere el artículo 1° de la Ley sobre el Ingreso Mínimo Vital Legal vigente en la
oportunidad que corresponde percibir el beneficio.

III.12 En consecuencia visto y analizado el expediente de la trabajadora la Sra. MARIA ELENA AGUIRRE ROCA
que suscribió Contrato a Plazo Indeterminado N° 035-2021-MDPM/A, de fecha 01 de Setiembre del año en
curso, en el cargo de trabajador de Limpieza Pública en la Sub Gerencia de Limpieza Pública, también
dicho expediente cuenta con la copia del Documento Nacional de identificación de su menor hijo, es así
que, cumpliendo con los requisitos establecidos por Ley, y de contar con vínculo Laboral vigente bajo los
alcances del Decreto Legislativo 728°, le corresponde el pago de Asignación Familiar.

IV. CONCLUSIÓN:

IV.1 Por lo expuesto, esta Gerencia OPINA: por la PROCEDENCIA de reconocer el pago de Asignación
Familiar a la trabajadora, la Sra. MARIA ELENA AGUIRRE ROCA comprendido dentro del INFORME
N° 687-2021-MDPM/GA-SGRRHH, de fecha 15 de Octubre del 2021, bajo el régimen del Decreto
Legislativo N° 728.

IV.2 Se EXHORTA a la Sub Gerencia de Recursos Humanos, al hacer la planilla del trabajador, cumpla con
realizar el pago de Asignación Familiar correspondiente según establecido por Ley.

IV.3 Se recomienda que la Sub Gerencia de Contabilidad y la Sub Gerencia de Tesorería, realicen las acciones
correspondientes para el pago por concepto de Asignación Familiar con arreglo a ley.

IV.4 Así mismo se recomienda que el expediente sea remitido a la Gerencia de Secretaria General, para emitir el
acto administrativo, para reconocer el pago de Asignación Familiar.

Es todo cuanto opino, para su conocimiento y demás fines.

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Atentamente;