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TRES PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Víctor Manuel ROJAS AMANDI*
SUMARIO: I. Introducción. II. El Concepto de Paradigma. III. El concepto de epis-

temología. IV. El paradigma metafísico-teológico de Santo Tomás de Aquino. V. El
paradigma metafísico-racionalista de Kant y Kelsen. A) El paradigma de Immanuel
Kant. B) El paradigma de Hans Kelsen. C) Consideraciones comparativas. VI. El
paradigma de la fuerza. VII. Consideraciones críticas. A) El paradigma tomis-
ta. B) El paradigma kantiano. C) El paradigma de la fuerza. D) Consideraciones
comparativas.
I. INTRODUCCIÓN
T
de teorías son las que regularmente se han utilizado para
RES TIPOS
estudiar al Derecho: las metafísicas-ontológicas; las metafísicas-
racionales y las empiristas. Las metafísicas-ontológicas, que sostiene
que todo conocimiento está contenido en una naturaleza óntica exterior
al hombre que es descubierta por la razón, se asocian a la Filosofía de
Aristóteles, de Santo Tomás de Aquino y se han cultivado por autores tan
importantes como Francois Gény, Jean Dabin, Jacques de Maritain y David
Granf eld. Las teorías de tipo metafísicas-racionales, que localizan la esen-
cia del conocimiento en el pensamiento, se vinculan a la Filosofía de la
Ilustración y a la de Immanuel Kant,1 contando entre sus principales autores
a Hans Kelsen, Rudolf Stammler, e incluso a John Rawls. Las teorías empi-
* Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg en Alemania y profesor de Filo-

sofía del Derecho en la Universidad Iberoamericana.
1 Kant opinó que, las percepciones deben ser or ganizadas dentro de las intuiciones a
priori del pensamiento de espacio y tiempo en términos de principios racionales. Para

este tipo de teorías el Derecho procede de algunos principios fundamentales descubiertos
a través de una investigación interna del pensamiento humano. Véase la respecto: R OJAS
AMANDI, Víctor, “La f losofía del Derecho de Immanuel Kant”, en Revista de la Facultad
de Derecho de la UNAM, tomo LIV, número 242, pp. 165-198.
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ristas, que sostienen que la fuente del conocimiento radica en la experiencia

antes que en la razón, parten de la Filosofía Empirista de David Hume,
mostrando una gran variedad de tendencias. Entre éstas cabe mencionar, las
teorías normativas de Austin y Hart, las históricas de Savigny y Karl Marx,
las sociológicas de Rudolf von Ihering, Leon Duguit, Philip Heck, Roscoe
Pound, Carl Schmitt, Hermann Heller , Theodor Geiger y Niklas Luhmann
y; f nalmente, las realistas en su versión americana de John Dewey , Oliver
Wedell Holmes y Jerome Frank, o bien, las escandinavas de Axel Hageström,
Karl Olivecrona y Alf Ross.
En el presente artículo nos proponemos analizar con base en la celebre
teoría de los paradigmas de Thomas Kuhn, tres perspectivas epistemológi-
cas que para el conocimiento del Derecho resultan de gran actualidad: el de
Tomás de Aquino; la de Immanuel Kant y la de la teoría de la fuerza.
Después de analizar en el capítulo II el concepto de paradigma, tal y como
lo expusiera Thomas Kuhn, se estudia en el capítulo tercero el concepto de
epistemología. En el capítulo IV se trata el paradigma metafísico-teológico
de Santo Tomas de Aquino. El capítulo V tiene como propósito estudiar
el paradigma metafísico-racional de Immanuel Kant y de Hans Kelsen. El
paradigma de la fuerza será objeto de estudio en el capítulo VI. En el capí-
tulo f nal se llevará a cabo una consideración de tipo crítico de los paradig-
mas analizados.
II. EL CONCEPTO DE PARADIGMA
El concepto de paradigma como lo utilizaremos en el presente artículo

proviene de una obra escrita en el año de 1962 por Thomas Kuhn que
se tituló: The Structure of Scientific Revolutions —La Estructura de las
Revoluciones Científicas—.2 Un paradigma es para Kuhn “una sólida red de
compromisos—conceptuales, teóricos, instrumentales y metafísicos” que
proporcionan una serie de modelos de los cuáles sur gen tradiciones espe-
cialmente coherentes de investigación. De esta forma, el término paradigma
abarca una gama de factores del desarrollo científ co que incluye o supone,
de alguna manera, leyes y teorías, modelos, normas y métodos, vagas intui-
ciones y creencias o prejuicios, metafísicas explícitas o implícitas.
Kuhn opina que los miembros de una comunidad cientí f ca que postulan
el mismo paradigma comparten una serie de valores comunes y de elemen-
2 Traducción de Agustín Contín, México, Fondo de Cultura Económica, 1983.

TRES PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA 279
tos compartidos adquiridos en su educación y aprendizaje, los que permiten

dar cuenta del carácter relativamente poco problemático de la comunicación
profesional en el seno de dicha comunidad. Dichos valores y elementos
incluyen entre sus componentes, generalizaciones simbólicas, compromi-
sos compartidos de creencias en modelos concretos, valores compartidos y
ejemplares compartidos. Esto que constituye lo que Kuhn llama una matriz
disciplinar se adquiere en forma implícita a través de un proceso educa-
cional mediante el estudio de ejemplares en donde el estudiante aprende el
tipo de cuestiones que hay que plantear y la clase de respuestas que en la
ciencia le aparecen aceptables. Los ejemplares ofrecen soluciones concretas
para problemas aceptados por el grupo como paradigmáticos en un sentido
bastante general. Los ejemplares no sólo ilustran como conectar las gene-
ralizaciones simbólicas con la naturaleza, sino que indican también que
formas de leyes o generalizaciones simbólicas son aplicables bajo diversas
circunstancias.3
Llama Kuhn a su matriz disciplinar, debido a que es la profesión común
de los que practican una disciplina profesional concreta. La denominación
de matriz es debido a que está compuesta por elementos ordenadas de varias
clases.4 Los miembros de una comunidad cientí f ca interpretan sus gene-
ralizaciones simbólicas de la misma forma y con f eren por ello el mismo
signif cado a los términos teóricos por ellos empleados. Incluso, el lenguaje
y la interpretación de los datos depende de la matriz disciplinar extraída del
estudio de ejemplares, por lo que no es posible un lenguaje observacional
neutral.
A la ciencia que práctica una comunidad cientí f ca que posee en común
una matríz disciplinar basada en un conjunto de ejemplares compartidos,
Kuhn le llama ciencia normal. Cuando una ciencia normal no puede dar
cuenta de cierto tipo de problemas se hace necesaria una investigación de
tipo extraordinaria, que puede llevar a la elaboración de una nueva teoría, la
que implica cambios conceptuales a los términos que forman parte de una
nueva matriz disciplinar, a través de la cuál se ve a partir de ese momento el
mundo. Aunque un cambio de matriz disciplinar no supone un cambio del
mundo, si supone un cambio de lo que de el se ve y de cómo se ve. De esta
forma, el signif cado de los términos de las teorías está determinado en parte
por los principios de la teoría en la que aparecen. De aquí se deduce que si
3SUPPE, Frederick, “Ejemplares, teorías y matrices disciplinares”, en La estructura de

las teorías científicas, trad. Pilar Carrillo y Eloy Rada, Madrid España, Editora Nacional,
1979, p. 534.
4 KUHN, Thomas, Segundas reflexiones acerca de los paradigmas, en ibidem, p. 513.

el mismo término es incorporado a dos teorías diferentes, el término tendrá

distinto signif cado en las dos. Así, los hechos son lo que los enunciados que
pertenecen a una teoría establecen que ellos son. En la medida en que en el
lenguaje se re f ejan diferencias conceptuales, el aparato conceptual deter -
mina los hechos que uno puede percibir, pues lo conocimientos y creencias
de uno pueden inf uir en los hechos que uno es capaz de determinar obser -
vacionalmente. La teoría f nalmente determina los hechos que uno puede o
debe percibir. Entonces, las teorías tienen como objeto de estudio un cierto
ámbito de fenómenos y se desarrollan con el propósito de dar respuesta a
una multiplicidad de cuestiones acerca de los fenómenos de dicho ámbito.
Por lo mismo, es claro que, los defensores de teorías diferentes pueden no
estar de acuerdo acerca del tipo de cuestiones que debe responder la teoría.
Por último, es perfectamente posible que, distintas personas ocupadas en un
determinado campo de fenómenos estén interesadas en él por razones dife-
rentes y que en consecuencias consideren importantes cuestiones diversas y,
por ende, adecuadas teorías rivales.
Dentro de la historia de la ciencia parece claro que a medida que una
disciplina se desarrolla se va produciendo un cambio de las cuestiones
que la ciencia desea responder. Esta deja abierta la posibilidad que una
teoría que e n un momento se ha considerado fecunda y adecuada deje de
serlo debido al hecho que las cuestiones planteadas cambien y , aunque la
teoría hubiera respondido a las cuestiones consideradas importantes en un
principio, la valoración que uno hace de qué cuestiones son importantes va
cambiando y la teoría se va haciendo inadecuada al no ser capaz de respon-
der a las cuestiones que posteriormente se van imponiendo.
III. EL CONCEPTO DE EPISTEMOLOGÍA
El término epistemología provienen del griego (episteme) que

signif ca conocimiento, y (logía) estudio. 5 La epistemología sur gió
en Grecia en una controversia entre Filosofía y Poesía.6 Dos son los proble-
mas que han de f nido de manera más concreta el objeto de estudio de la
epistemología. La primera la plantea Aristóteles en las primeras líneas de
5A la epistemología también ha sido denominada Teoría del conocimiento —término

más comúnmente utilizado y difundido por los alemanes e italianos—, gnoseología —uti-
lizado frecuentemente por los franceses— o, f losofía de la ciencia.
6 FAYERABEND, Paul, “¿El f n de la epistemología?”, en Provocaciones filosóficas, trad.
Ana P. Esteve Fernández, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003, p. 85.

su Metafísica al asegurar que “T odos los hombres, por naturaleza, desean

conocer” y que el conocimiento “proporciona la sabiduría”. 7 La segunda la
plantea Hegel en el prólogo de su obra Fenomenología del Espíritu cuando
precisa que “No cabe duda de que se puede saber algo de una manera falsa”. 8
En estos términos, si el conocimiento es una facultad connatural del ser

humano y existe la posibilidad de saber erróneamente algo, el problema
central de la epistemología, son la naturaleza y las condiciones previas de
las relaciones entre sujeto —ser cognoscente— y objeto —proceso o fenó-
meno sobre el cual el sujeto desarrolla su actividad cognitiva— por medio
de las cuáles es posible obtener conocimientos válidos o verdaderos. 9 Este
planteamiento no fue posible sino hasta cuando se llegó a la convicción que
cada saber real debe de tener un carácter universal, persistente y objetivo
y que, en consecuencia, no puede depender de las particularidades indivi-
duales y personales del sujeto cognoscente, lo que expuso por vez primera
Platón.
En la Filosofía se han planteado básicamente tres paradigmas en el sentido
planteado por Kuhn y que anteriormente se ha expuesto. En la Filosofía
Clásica —Antigüedad y Edad Media— prevaleció el paradigma ontológico
que se pregunta por el ser, bajo la tesis de la unidad entre el saber y el objeto.
En la Filosofía Moderna se trató de comprender al sujeto como un elemento
que en la actividad cognoscitiva aparece claramente diferenciado del objeto.
En el siglo XX el problema del conocimiento se trató de aclarar con base en
el uso del lenguaje y de los elementos simbólicos.
En el paradigma ontológico el saber se aparece como una imagen espe-
cíf ca del objeto. Los procesos cognoscitivos son entendidos como “ f ujos”
que salen, tanto del sujeto como del objeto, cuya unión externa y mecá-
nica forma la imagen. En este sentido es propio de la Filosofía Clásica que
todas sus ref exiones sobre el conocimiento parten de la condición, en cierto
modo completamente natural, de que el saber guardar una relación estrecha
con aquello que el saber representa. En la concepción metafísica-ontológica
existe una armonía preestablecida entre teoría y hecho. Platón y Aristóteles
fueron los más destacados representantes de la tesis de la unidad entre el
saber y el objeto, entre sujeto y objeto. Platón formuló la teoría causal de la
percepción, para el efecto, comparó el sujeto cognoscente con un pedazo de
7 ARISTÓTELES, Metafísica, Argentina, Editorial Sudamericana, 2000, pp. 100 y 102.

8HEGEL, George, Fenomenología del Espíritu, trad. Wenceslao Roces, México, Fondo
de Cultura Económica, 1982, p. 27.
9 PIAGET, Jean, Psicología y Epistemología, trad. Francisco J. Fernández, México, Pla-
neta, Agostini, 1986, pp. 7 y 15.

cera y al objeto de la percepción con un sello que penetra la cera.

Aristóteles,
por su lado, expresó la idea de que el sujeto es potencialmente lo que el
objeto cognoscible es en el momento.
La con f anza en el Hombre, la Ciencia y la Razón darán el punto de
partida de la epistemología moderna. A partir de Descartes se replanteó el
paradigma de la epistemología. En su sistema, al que bien se le puede
denominar racionalista, al objeto de conocimiento —materia— se le atri-
buye una propiedad cuantitativa, mientras que al sujeto —espíritu— se le
asigna una propiedad cualitativa. El empirismo inglés reconoció el hecho de
la existencia del “yo” como un fenómeno de la vida psíquica, que es expe-
rimentado inmediatamente por el sujeto cognoscente. David Hume recono-
ciendo la diferencia entre sujeto y objeto, sostuvo que los procesos mentales
no están con contacto directo con los sucesos del mundo. Hume entendió
el problema del conocimiento como sigue: tenemos algo que ocurre en el
mundo; luego, ese algo impacta nuestra retina; posteriormente, tenemos una
resultado mental que ocurre y que denominamos observación y, f nalmente,
otro resultado mental como inferencias —que puede tomar la forma de la
deducción, la inducción o la abducción— de las observaciones.
Otra manera de exponer esta idea es que en las inferencias, las teorías o,
en cualquier proceso mental, el mundo no forma parte de ello, sino que más
bien, está afuera. Del mismo modo el sujeto en el mundo no forma parte de
las ondas luminosas o sonoras. Esto, sin embar go, no niega la interacción
entre el sujeto y el mundo, antes bien establece una diferencia entre cosas
que ocurren en el mundo y cosas que ocurren en el sujeto, donde el punto de
contacto es la observación. Dos consecuencias importantes a retener en la
memoria son, por una parte, que de esta manera el mundo modela nuestros
pensamientos a su forma y; por la otra que, al hablar de observación estamos
hablando de la experiencia. John Locke se re f ere a la experiencia externa
(sensorial) y la experiencia interna (la ref exión) como dos fuentes casi inde-
pendientes del conocimiento, cuya relación no está claramente determinada,
pero cuya independencia es señalada categóricamente por él.
Sin embargo, una separación radical entre sujeto y objeto fue realizada
por la Filosofía Clásica Alemana. La Filosofía Crítica de Kant pretendió
llevar a cabo una investigación del conocimiento del sujeto, de sus faculta-
des cognoscitivas. 10 El método con el que esta investigación se va a llevar
a cabo fue denominado por Kant como método trascendental, en oposición
10
DE VLEESCHAUWER, Herman Jean, Historia de la Filosofía, vol. 7, La Filosofía Ale-
mana de Leibiniz a Hegel, Ed. Yvon Belaval, trad. José María Artola Barrenechea México,
Editorial Siglo XXI, 1987, p. 183.

al método empírico. Este método tiene como propósito buscar las condi-
ciones racionales a priori —esto es que existen con anterioridad, antes de
comprobarse por la experiencia— que hacen posible un objeto de conoci-
miento y que le conf eren por el mismo hecho un carácter de necesidad 11 y
de universalidad. Debido al hecho de que dichas condiciones racionales a
priori trascienden la experiencia y son universales y necesarias, ya no cabrá
distinguir entre el contenido y el origen del conocimiento ,yde esta forma, el
verdadero problema no será ya el problema del contenido sino el de la forma
racional, consistente en las funciones a priori unif cadoras y objetivantes de
la razón.12 Dichas formas racionales son unidades lógicas o formas univer -
sales de actividad del sujeto que contienen las condiciones de posibilidad
de la experiencia o los esquemas de actividad del sujeto por medio de las
cuales es posible relacionar la experiencia, esto es, f jar las percepciones
sueltas en unidades o formas de conocimiento. Son formales debido a que
son absolutamente independientes de los f nes del pensamiento, de sus rela-
ciones con otras capacidades del hombre y en general del mundo exterior .
Las categorías son, de esta manera, los esquemas con ayuda de las cuales
el sujeto puede pensar las cosas o las formas universales de la actividad
cognoscitiva del sujeto. Ellos representan el objeto pensado, es decir , el
mundo exterior tal y como es pensado de manera necesaria, tal y como
aparece a la conciencia después de su asimilación en los ór ganos de los
sentidos y de las formas a priori del pensamiento. Así, la Filosofía Crítica
se caracteriza por privar con audaz radicalismo a la metafísica 13 de todos
los problemas de la realidad u ontológicos y por retener exclusivamente el
problema del conocimiento. La metafísica ya no será el conocimiento del en
sí —expresión contradictoria en sí misma porque no hay conocimiento sino
para—nosotros— sino de las formas del pensamiento, con la que la metafí-
sica se transforma de ontología en teoría del conocimiento. El dualismo del
para nosotros y del en sí, del entendimiento —conocimiento de los objetos
de la posible experiencia— y de la razón —conocimiento de las condiciones
trascendentales o a priori del conocimiento—, tiene consecuencias metodo-
lógicas: el para nosotros cientí f co es necesariamente cierto porque puede
ser legitimado por def niciones constructivas, ya sean a priori o inmutables,
como en matemáticas, ya sean a posteriori y progresivas como en física.14
11
Loc. cit.
12
Ibidem, p. 185.
13 ORTEGA Y GASSET, José, “Re f exiones de Centenario”, en Kant, Hegel, Scheller,
Madrid, Alianza Editorial, 1983, p. 13.
14 DE VLEESCHAUWER, Herman Jean, op. cit., p. 168.

Hegel, consideró que el conocimiento es una actividad en donde el sujeto

debe entregarse intelectualmente a la vida del objeto para expresar su
racionalidad o su necesidad externa. 15 Sin embargo, para llevar a cabo esta
función resulta indispensable analizar previamente las condiciones y presu-
puestos previos del conocimiento.16 El concepto y el objeto, el ser para otro
y el ser en sí mismo, sólo reconociéndose como diferentes y en sus interre-
laciones mutuas son capaces de producir verdad. 17 La actividad del sujeto
cognoscente en su pretensión por aprender al objeto de una manera racional,
es lo que Hegel llama Método, éste, “no es en efecto, sino la estructura del
todo, representada en su esencialidad pura”.18
Para principios del siglo XX nació un nuevo paradigma epistemológico
que se caracterizó por centrar el objeto del conocimiento en el lenguaje, ya
sea en su estructura lógica, o bien, en su uso y en sus condicionamientos
sociales. Fue así como los autores del Círculo de Viena —Moritz Schlick,
Ludwig Wittgestein, Rudolf Carnal, etcétera— redujeron la función de
las teorías cientí f cas a una axiomatización en términos del lenguaje de la
Lógica Matemática que evite la introducción de entidades metafísicas. Para
dicha Escuela el método de veri f cación científ ca se reduce a dar sentido
al signi f cado de un término teórico —“teoría veri f cacionista del signi f -
cado”—.
Frente a esta posición que vio a las teorías cientí f cas como un producto
lingüístico terminado, se opusieron posiciones epistemológicas que trataron
de captar la evolución o desarrollo de la teorización científ ca y a los contex-
tos sociales que condicionan el uso y signif cado del lenguaje. Fue así como
Gadammer trabajo la Hermenéutica como una disciplina f losóf ca que trata
del correcto entendimiento acerca de los factores implicados en la práctica
de la lengua, precisando que, la misma trasciende la función lingüística y
gramatical del lenguaje. En correspondencia en la Filosofía de la Ciencia se
consideró que, la comprensión epistemológica de las teorías científ cas sólo
se podía alcanzar si se considera la dinámica del desarrollo teórico y los
factores epistémicos que rigen el descubrimiento, desarrollo, aceptación o
rechazo de las teorías. Un análisis de este tipo debe partir de la idea de que,
la ciencia se hace desde una perspectiva conceptual que, determina en buena
medida que cuestiones son dignas de investigación y que tipo de respuestas
resultan aceptables. Autores como Stephen Toulmin; Thomas Kuhn; N. R.
15 HEGEL, G. W. F., Fenomenología del espíritu, p. 36.

16 Ibidem, p. 63.
17 Ibidem, p. 57.
18 Ibidem, p. 32.

Hanson: Paul Feyerabend; Karl Popper y David Bohm son dignos represen-
tantes de esta posición perspectivista o de análisis de la Weltanschauung.
Una tendencia generalizada en la Filosofía de la Ciencia moderna es la
superación de f nitiva de todo planteamiento metafísico. Este fenómeno
que, es descrito por Habermas como Etapa Postmetafísica de la Filosofía,
se manif esta en el hecho de que los autores nieguen todo valor a las ideas
y presupuestos metafísicos del conocimiento. De esta forma, Feyerabend
sostiene que, “las reglas universales del conocimiento cientí f co son carac-
terísticas contingentes de la práctica científ ca” y no super—reglas, de tipos
apriorístico, convencional o empírico, universalmente válidas o, principios
metafísicos de esencia transhistórica y necesarias.19 Los presupuestos teóri-
cos del conocimiento se encuentran condicionados por la práctica científ ca,
la que se justif can por un propósito estrictamente pragmático: construir
de la mejor forma teorías cientí f cas en las condiciones que lo requiera la
práctica científ ca actual y que sean capaces de refutar a las teorías rivales.20
IV. EL PARADIGMA METAFÍSICO-TEOLÓGICO DE SANTO TOMÁS DE AQUINO
Si para Aristóteles la Filosofía fue la ciencia que estudia las primeras causas
y los primeros principios, la Metafísica sería la rama de aquella que como
ciencia primera estudia el fundamento trascendental o principios comunes
a todas las ciencias. 21 La formulación de la Metafísica no ha sido unitaria
a lo largo de la historia. Más bien, tres son las formas en que se ha presen-
tado: teológica; ontológica y gnoseológica. 22 Cada una de ellas encuentra
sus primeros principios universales y supraempíricos en los que fundamenta
todo conocimiento en diferentes naturalezas: la teológica en Dios; la ontoló-
gica en el ser en cuanto ser y la gnoseológica en la razón.
El paradigma de la Metafísica teológica identi f ca al ser primero y
perfecto, a Dios, con una ciencia igualmente primera y perfecta. El conoci-
miento de esta ciencia primera y la relación entre la materia y el ser primero,
sólo es posible en esta concepción de la Metafísica debido a que la realidad
se fragmenta en dos naturalezas: una suprasensible, perfecta y superior y la
19FEYERABEND, Paul, op. cit., p. 87.

20Ibidem, p. 89.
21 ARISTÓTELES, Metafísica, X, 7, 1064ª 10, Buenos Aires, Editorial Sudamericana,
p. 464.
22 ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, trad. Alfredo N. Galletti, Fondo de
Cultura Económica, 1989, p. 793.

otra sensible, imperfecta y derivada.23 Las teorías de Aristóteles, Spinoza y

Hegel son, en mayor o menor medida, dignas representantes de este para-
digma. Sin embar go, quizá el planteamiento más puro y desarrollado de
esta postura es el que elaboró Santo Tomás de Aquino. Además, la teoría
de este gran f lósofo es la que sin duda ha funcionado como el paradigma
por excelencia para los teóricos del Derecho que, buscan fundamentar dicha
disciplina en una concepción cristiana de Dios.
En el Tomo VI de la Suma Teológica Santo Tomás trata los problemas
relacionados con el Derecho. Para el la esencia perfecta y suprasensible es
Dios “como supremo monarca del universo”. Al fungir Dios como monarca
del universo, es la razón divina la que rige todas las cosas. La relación de la
razón divina con las cosas es posible sólo debido a que aquella tiene carácter
de una ley. De una ley se dice debido a que establece los términos y condi-
ciones necesarios para ordenar las cosas de tal manera que cumplan un f n.
Una ley, además, la que debido a que, es parte de una realidad suprasensible
y rige fuera del tiempo, recibe el nombre de “ley eterna”.24
Desde un punto de vista epistemológico la “ley eterna” es para Tomás de
Aquino la realidad suprema que constituye la realidad primaria del Derecho
y establece los principios fundamentales de su orden necesario. La “ley
eterna” como principio indemostrable y evidente, que regula y mide a todas
las cosas del universo, imprime en la razón humana una inclinación natural
a la acción debida y al f n —bien común—. 25 Esta aplicación de la “ley
eterna” en el individuo es lo que se conoce como “ley natural”.
Ésta permite una participación intelectual y racional de la “ley eterna” en
el ser humano. 26 De esta forma, la participación del ser humano en la “ley
eterna” es con base en una ley —“ley natural”— que ordena las cosas a su
f n y que debido a que sirve de medida de los actos humanos es parte de la
razón. Debido a que es la razón el medio en que participa el ser humano
en la razón divina y esto sólo es posible a través de la ley , es precisamente
esta “ley natural” el primer principio universal separado e inmóvil de todo
Derecho material e históricamente determinado. Por cuanto hace a su conte-
nido, todos los preceptos de la “ley natural” se fundamentan en un único
axioma: “hay que hacer y buscar el bien y evitar el mal”. A causa de que
la “ley eterna” imprime una inclinación natural a la acción debida, esta es
23Ibidem, p. 794.
24DE AQUINO Tomás, Suma Teológica, tomo VI, trad. Francisco Barbado Viejo, Madrid,
Biblioteca de Autores Cristianos, 1961, 1-2- q.91 a.1, p. 52.
25 Ibidem, 1-2 q.91 a.2, p. 54.
26 Ibidem, 1-2 q.91 a.3, p. 55.

comprendida por la razón como naturalmente buena. Así, el orden de los

preceptos de la “ley natural” es correlativo al orden de las inclinaciones
naturales.27 Éstas a su vez pueden ser de tres tipos: una que comparte
con todas las sustancias existentes —instinto de conservación—; otra que
tiene en común con los animales —instinto de reproducción— y otro propio
de la naturaleza racional —buscar la verdad acerca de Dios y vivir en socie-
dad—.28 Debido a que son muchos los bienes que se presentan a la razón
práctica, son muchos también los preceptos de la “ley natural”.29
Para el conocimiento del Derecho esto signif caría, siguiendo aAristóteles
que, quien conozca esa “ley natural” que es lo universal del Derecho, alcan-
zará la sabiduría suprema del Derecho, lo que le permitirá conocer asimismo,
lo particular del mismo.30
El resultado de la construcción tomista no sólo tiene efectos para el cono-
cimiento del Derecho, sino también para su misma existencia. De esta forma,
el hecho de que la “ley natural ” proporcione “los principios generales e
indemostrables” que permiten conocer la esencia del Derecho, fundamenta
la necesidad de deducir a partir de tales principios generales, los criterios
jurídicos concretos que servirán para conformar un sistema jurídico. Sin
embargo, la participación de la “ley eterna ” en la razón humana por el
inf ujo de la “ley natural ”, es debido a la condición humana imperfecta
sólo limitada. De esta forma, el conocimiento humano sólo accede a ciertos
principios generales, más no a verdades particulares, las que a su razón le
resultan inaccesibles, no obstante que también están previstas en la “ley
eterna”. 31 Esto hace necesario que los sistemas jurídicos de los diferentes
pueblos para su conformación requieran, además del conocimiento de los
principios de la “ley natural”, ciertas conductas y experiencias históricas.
Así, los principios que naturalmente informan la razón deben ser aprobados
por la costumbre y una vez que se han complementado con criterios jurí-
dicos de carácter secundario que se adaptan a las características singulares
27David G RANFIELD diría que “las ordenaciones generales de la razón, que regulan y
miden las acciones a las que estas inclinaciones dan origen, constituyen la ley natural”. La
experiencia interna del Derecho, una jurisprudencia de la subjetividad, trad. Armando J.
Bravo Gallardo con la colaboración de Víctor M. Pérez Valera y Miguel Romero Pérez,
Universidad Iberoamericana-ITESO, 1988, p. 189.
28 GARCÍA HUIBORO, Joaquín, Filosofía y retórica del iusnaturalismo, México, UNAM,
2002, p. 72.
29 Ibidem, 2002, p. 70.
30 ARISTÓTELES, op. cit., I,2, 982ª4, p. 101.
31 DE AQUINO, Tomás, op. cit., 1-2- q.91 a.3, p. 57.

y contingentes de su especí f ca conformación social, 32 requieren ser legis-

ladas y promulgadas mediante la escritura por la comunidad o por quien
la represente. 33 De esta forma, en el sistema de Santo Tomas a la diferen-
cia entre razón divina y razón humana corresponde la diferencia entre “ley
natural” y “ley humana”.34 Ésta no podría ser por si misma norma y medida
de las cosas; en cambio, los principios de la “ley natural” que informan a
la razón humana son propiamente hablando “reglas generales y normas de
todas las acciones que el hombre pueda realizar”.35
No obstante los siglos transcurridos desde que la obra de Santo Tomas
viera la luz por vez primera, su propuesta epistemológica sigue siendo por
demás atractiva para muchos f lósofos del Derecho modernos. Esto es aún
más importante de lo que parece, debido al hecho que, por una parte, un
buen número de dichos f lósofos procede del mundo anglosajón —Alisair
MacIntyre, Ralph McInerny, Stephen Theron; John Finnis, germain Grisez
y Jospeh Boyle—, esto es, de un mundo donde los f lósofos protestantes
—Hume, Kant, Hegel, etcétera— durante siglos han mantenido el mono-
polio de las ideas; por la otra, a que el camino a Santo Tomás ha sido moti-
vado por el hecho de que su Filosofía ofrece una sólida fundamentación del
problema ético basada en principios cristianos, 36 en una época en que los
iusf lósofos se han obsesionado por encontrar el punto de intersección entre
el Derecho y la Moral.37
32Loc. cit.
33Ibidem, 1-2 q.90 a.3 y 4, p. 40-2.
34 Como toda teoría del Derecho Natural, la de Santo Tomas parte de la existencia de
dos realidades jurídicas diferentes y situadas en diferentes niveles jerárquicos una frente a
la otra. La una de esencia metafísica y de superior jerarquía —Derecho Natural— y la otra
de esencia empírica y de inferior jerarquía —Derecho Positivo—.
35 Ibidem, 1-2- q.91 a.3, p. 57.
36 GARCÍA HUIBORO, Joaquín, op. cit., p. 59.
37 En una época en que el impacto de los pronunciamientos morales en la decisiones judi-
ciales llega a ser día con día más evidente, los tradicionales esquemas que tenían por objeto
representar la aplicación del Derecho como una derivación de una norma jurídica indivi-
dualizada a partir de una norma general y abstracta, resultan insu f cientes para explicar en
su real magnitud los principios, normas y procedimientos implicados en la determinación
de derechos concretos en la praxis jurídica. Señala Dworkin que esto resulta más claro en
las materias internacional y constitucional, debido a que en ellas se regulan materias cuyos
contenidos se encuentran explícitamente más orientadas a la moral —libertad de expre-
sión, respeto de la vida y de la dignidad, tratamiento igual, etcétera—. Además, en dichas
materias los conf ictos involucran de manera más directa a la sociedad —aborto, eutanasia,
discriminación racial y de minorías, etcétera—. Finalmente, en el Derecho Constitucional
se trata de aspectos más de moralidad política que de ética individual. Véase al respecto:

Como paradigma de epistemología jurídica la teoría de Santo Tomás

ofrece múltiples y variados recursos a la Filosofía del Derecho. Esto debido
a que, la relación que permite establecer entre entidades metafísicas y reali-
dades históricas tiene que ver más con la razón práctica que con el esquema
deductivo en donde el problema del Derecho Natural se reduce a meros
procesos intelectivos. En efecto, los preceptos de la “ley natural” de Santo
Tomás tienen el carácter de preceptos de la razón práctica pues se ref eren a
“inclinaciones humanas”, a condiciones de posibilidad del obrar humano.38
De un obrar humano que como sociólogos modernos como Luhmann y
Habermas señalan es contrafáctico, lo que no es otra cosa que cuando Santo
Tomás establece que, una norma directiva superior a la que los seres huma-
nos supeditan su razón es necesaria debido a que los mismos persiguenf nes
que exceden el alcance de sus facultades naturales.39
IV. EL PARADIGMA METAFÍSICO-RACIONALISTA DE KANT Y KELSEN
A) El paradigma de Immanuel Kant
El paradigma kantiano se opuso al planteamiento abstracto, rígido y obje-

tivo de la metafísica ontológica que procede deductivamente de esencias
atemporales y aespaciales para imponer al ser humano desde afuera reglas
de observancia universal que sólo requieren ser formalizadas y complemen-
tadas por la ley positiva. Más bien, Kant trata de construir su paradigma
desde dentro del sujeto, desde su esencia más pura, desde la razón. Más
precisamente, es en el fundamento racional del fenómeno moral donde se
contienen los principios del Derecho en Kant. De esta forma, en Kant el
Derecho encuentra su fundamento en la Moral.40
La Teoría de la Moral kantiana encuentra que es la libertad el primer prin-
cipio en torno del cual gira el hombre. La libertad es un principio regulador
DWORKIN, R., “The judge’ s new role: should personal convictions count?”, en Journal of
International Criminal Justice, vol. 1 2003, p. 5. Por su parte, Jür gen H ABERMAS tiene un
estupendo estudio intitulado “Derecho y Moral” que aparece como anexo a su obra: Facti-
cidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría
del discurso, tercera ed., trad. Manuel Jiménez Redondo, 2001, Madrid, Trotta, p. 535.
38 Ibidem, p. 80 y 81.
39 DE AQUINO, Tomás, op. cit., 1-2- q.91 a.4, p. 59.
40 Es por ésto por lo que Kelsen critica de la f losofía kantiana que en ella no es posible
encontrar un dualismo radical entre “ser” y “deber ser”. K ELSEN, Hans, Teoría General de
las Normas, trad. Hugo Carlos Delory Jacobs, México, Trillas, 1994, p. 90-1.

—no constitutivo— de la razón especulativa que se encuentra por encima

de toda ley natural y de todo fenómeno y que comprueba su realidad por
medio de principios prácticos. Ella debe ser presupuesta como propiedad
de la voluntad de toda esencia racional. 41 Libre es la voluntad pues puede
determinar un f n sacado de ella misma. Esta capacidad de determinarse a sí
misma sin tener una causa fuera de ella genera principios prácticos de actua-
ción que determinan el arbitrio de las personas. De esta forma, los hombres
sólo se encuentran sometidos a su libertad. Desde el mundo empírico donde
viven los hombres, la libertad es la capacidad de reconocer, exclusivamente
con base en la razón, las máximas conforme a las cuáles se debe hacer uso
del arbitrio.42
La expresión lingüística de una máxima de “deber ser” que sirve para
relacionar una ley objetiva de razón con una voluntad es lo que se conoce
como imperativo categórico.43 De esta forma, el imperativo es la expresión
de una regla que hace objetivamente necesaria una conducta humana como
buena en sí misma y sin referencia a otro f n, la que por lo mismo puede ser
erigida por la razón como un principio de legislación universal. Es por esto
por lo que se dice que el imperativo tiene validez a priori e incondicionada.
El imperativo categórico se relaciona con ninguna otra determinación del
arbitrio que con la libertad del mismo arbitrio.
El imperativo categórico tiene cuatro formulaciones concretas:
1. “Actúa siempre de tal manera que la máxima —o el motivo sub-

jetivo— de tus actos pueda convertirse en principio de legislación
universal”.44
2. “Actúa de tal forma como si la máxima de tu conducta debiera llegar
a ser por medio de tu voluntad una ley natural general”.45
3. “Actúa siempre de tal modo que no trates la naturaleza humana, ni
en ti ni en los demás, como un medio, sino como un f n en sí”.46
41
KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1974, p. 82.
42 KANT, Immanuel, Metaphysik der Sitten, Reclam, Stuttgart, 1990, p. 62.
43 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1974, p. 42.

44 KANT, Immanuel, Kritik der praktischen Vernunft, Suhrkamp, p. 140.
45 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 51.
46 Ibidem, p. 62.

4. “No realizar ninguna conducta con base a otra máxima, más que con
la que pueda existir la posibilidad de que pueda llegar a ser una ley
general”.47
La idea de libertad transforma al ser humano en parte de un mundo de

sentido, según el cuál en el mundo social real y temporal debe suceder lo
que establece un deber en un imperativo categórico con validez a priori y
universal.
La moralidad encuentra su origen en la libertad en sentido trascendental.
La libertad libre de toda determinación externa, histórica y social, se da
a si misma sus leyes. El principio de todas las leyes morales radica en la
capacidad de autolegislación de la voluntad que se rige por el imperativo
categórico. Éste puede adquirir realidad en el mundo social gracias a que
la autonomía de la voluntad libre de toda determinación externa es capaz
de darse a si misma sus leyes. Actúa de acuerdo con el sentido moral del
concepto quien sigue responsablemente los principios de vida que provie-
nen de la voluntad autónoma.
El juicio que contiene un imperativo categórico es a lo que Kant le llama
Ley. Ésta tiene tres características: universalidad, mandato y esencia formal.
La universalidad exige aplicación sin excepción de la Ley . El mandato
es la orden que la misma incorpora. La esencia formal de la Ley implica
que, la máxima que describe no se encuentra dirigida a la realización de
ningún f n concreto. En el mundo de los hechos esto implica que el prin-
cipio moral exige obedecer la Ley en si, independientemente de cualquier
objetivo concreto anhelado que sea objeto de la máxima. La necesidad de la
conducta libre por respeto a la Ley es a lo que se denomina obligación.
Kant def ne al Derecho con base en sus fundamentos trascendentales a
priori. Una de f nición que en exclusiva se hubiere limitado a describir las
características empíricas del Derecho sería como “una cabeza que puede ser
bella pero que desgraciadamente no tiene cerebro”. 48 De esta forma para
Kant el Derecho son las condiciones bajo las cuales pueden ser unidos el
arbitrio de uno con el arbitrio de otro según una ley general de libertad.
Este concepto de Derecho que se construye con base en criterios de validez
que se encuentran implícitos en la razón, se obtiene, como diría Habermas,
por vía de restricción a partir de las categorías de la Moral de: voluntad,
47 Ibidem, p. 67.
48 KANT, Immanuel, Metaphysik der Sitten, p. 66.

arbitrio, acción, móvil de la misma, obligación, ley y legislación.49 Si consi-

deramos que el concepto de Derecho se integra de tres elementos: a) el
arbitrio; b) la ley general de libertad y; c) las condiciones de unión entre
el arbitrio y la ley general de libertad, la restricción con base en la cuál se
construye el concepto de Derecho Kant es triple.
En principio, la voluntad libre de los sujetos se restringe en Kant al uso
del arbitrio en una relación externa de respuesta recíproca en la que se unen
al menos dos albedríos libres. 50 El arbitrio que, se basa en la capacidad de
hacer u omitir y que engendra el objeto delf n querido por la conducta, esta-
blece las máximas de actuación jurídica del sujeto.
En segundo lugar, se trata de una Ley General de Libertad que sea capaz
de compatibilizar dos o más acciones recíprocas que se encuentren deter -
minadas por la razón pura. Esto es posible mediante el establecimiento de
obligaciones iguales, mutuas, universales que se conformen de manera
necesaria con la libertad de todos.
Finalmente, las condiciones de unión entre el arbitrio y la Ley General
de Libertad, consisten en la facultad de ejercer la coerción para forzar la
conducta conforme a la Ley General de Libertad. La posibilidad de la fuerza
exterior es necesaria para mantener el libre arbitrio dentro de los límites que
establece la Ley General de Libertad. Si el Derecho se debe ordenar a la
Libertad, la coacción sirve para impedir invasiones a la misma. La coacción
es asimismo, la motivación exterior de las conductas jurídicas. El quantum
de la facultad de ejercer la fuerza en el Derecho se rige por el juicio de
contradicción, pues la medida de la sanción debe ser la precisa para elimi-
nar el límite que la conducta que viola la norma le pone al ejercicio de la
libertad por parte de otro.51 De esta forma, el uso de la fuerza en el Derecho
asegura la Libertad.52
Para Kant son posibles dos diversas concepciones del Derecho, la una
estricta y la otra amplia. La estricta consiste en la Ley de una obligación
mutua entre hombres, que deriva del deber, que se conforma necesariamente
con la libertad de todos bajo el principio de libertad general y que determina
al arbitrio en el principio de la posibilidad de una fuerza exterior compatible
y al servicio de al libertad de todos frente a todos según leyes generales.
49HABERMAS, Jürgen, Faktizität und Geltung, Beitr¨ge zur Diskursthoerie des Rechts
und des demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt, 1992, p. 136.
50 VON HORST, Folkers, “Zum Begrif f des Rechts bei Kant, Hegel und Benjamin”, en
Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, (1985), p. 247.

51 KANT, Immanuel, Metaphysik der Sitten, p. 68.
52 Loc. cit.

Este concepto de Derecho estricto que no mezcla nada con la moral

y que es producto de una intuición pura a priori, se construye con tres
elementos: a) una Ley o regla; b) una obligación mutua general recíproca
que deriva del deber y que se conforma necesariamente con la libertad de
todos bajo el principio de libertad general; y c) la posibilidad del uso de la
fuerza conforme compatible con leyes generales. Más concretamente Kant
reconoce como elementos de un concepto estricto del Derecho: regla; obli-
gación y; fuerza.
El Derecho en sentido amplio permite incluir excepciones al principio
de obligación mutua en dos casos, en la equidad —“Derecho que no puede
obligar”— y en la necesidad —“exigencia sin Derecho”—.
En la construcción del concepto de Derecho de Kant, la diferenciación
hacia afuera del Derecho y más concretamente la diferenciación del Derecho
frente a la Moral y las semejanzas con ésta, adquieren una signi f cación
especial. Lo común entre la Moral y el Derecho es que ambos prescriben
deberes. Por otra parte, una diferenciación entre la Moral y el Derecho se
debe realizar con base en el diverso tipo de legislación de donde proceden
cada una de ellas. Esto se hace a partir de la relación entre la motivación,
que conecta subjetivamente el fundamento de la determinación de la arbitra-
riedad de la conducta, con la ley, que representa objetivamente y de manera
necesaria la conducta que debe suceder.53 De esta forma, quien actúa moti-
vado por el cumplimiento de la obligación en sí misma, actúa moralmente;
en cambio, quien no hace a la obligación por si misma su motivación, sino
que actúa guiado por otra causa, razón o motivo, actúa jurídicamente. 54 El
diferente fundamento de la motivación se debe a que los deberes morales se
fundamentan directamente en la razón; en cambio, los deberes del Derecho,
la ley y la obligación aparecen como dados, pues han sido creados e impues-
tos por autoridades exteriores y diferentes al individuo obligado.
Lo anterior no signi f ca que, en la Filosofía de Kant el Derecho y la
Moral se encuentren como sistemas normativos frente a frente, en igualdad
de jerarquías y con un fundamento de validez diferente. Esa fue más bien
una pretensión de Kelsen. Por el contrario, en la teoría de Kant el Derecho
encuentra su fundamento en la Moral. Cualquier obligación jurídica indi-
rectamente es una obligación moral.55 Es por esto por lo que, la Ética exige
hacer la conducta prescrita por el Derecho una máxima de acción. De aquí
se deriva el imperativo categórico que establece: actúa exteriormente de
53 Ibidem, p. 52.
54 Ibidem, p. 84.
55 Ibidem, p. 54.

tal forma que, el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de
los otros según una ley general, esto es, de una ley que me imponga vincu-
latoreidad u obligación.56 Además, darse un ordenamiento jurídico externo
y cumplirlo es un deber moral de los hombres.
Durante los siglos XIX y XX apenas y se pudiera encontrar algún esfuerzo
científ co que de alguna manera no hubiera sido in f uenciado por Kant en
alguna forma. Parece que laf losofía de Kant, como ninguna otra, transformó
la f losofía y la ciencia. El paradigma de Kant es el que desarro lló la Filosofía
Clásica Alemana de Fichte, Schelling y Hegel, la Filosofía Trascendental
de Fries y Benecke, la Filosofía del Lenguaje de Humboldt, la Teología y
la Hermenéutica de Schleiermacher; el Empirocriticismo de Avenarius y de
Mach; el Neopositivismo del Círculos de Viena de Carnap y Wittgestein y
más recientemente las Filosofías de Habermas y de John Rawls.
En la Filosofía del Derecho desde el siglo XIX la in f uencia de Kant ha
sido sin duda la más importante si se le compara a la que ejerciera cual-
quier otro f lósofo clásico. Esto vale, sin embargo, más por su teoría crítica
del conocimiento que por su teoría jurídica. 57 De esta forma, durante la
segunda mitad del siglo XIX sur gió la Teoría General del Derecho, cuyos
principales autores fueron Merkl, Binding, Bierling, Ber gbohm, Somló y
Bluntschli. Esta nueva disciplina especial de la Filosofía del Derecho se
apoyó en un principio elaborado con base en la Filosofía de Kant: debido a
que los contenidos jurídicos no pueden ser accesibles al conocimiento cien-
tíf co, en bene f cio de la seguridad jurídica tienen que ser establecidos los
criterios formales que sirven para determinar lo que debe ser el Derecho.58
El formalismo jurídico en la Filosofía del Derecho que sirviera para
justif car la legislación y la jurisprudencia del régimen nacionalsocialista,
tuvo a uno de sus más importantes representantes en Rudolf Stammler para
quien fue posible establecer que, los principios de un Derecho justo no son
normas, sino que más bien, tienen la signi f cación de pensamientos metó-
dicos que nos ayudan a elegir entre una muy amplia variedad de normas
jurídicas concretas, 59 y que por ello un Derecho correcto no era más que
una forma pura del pensamiento, un método formal y que no era posible
56Ibidem, p. 67.
57KAUFMANN, Arthur, “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”, en Einfuehrung in
Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C. F. Mueller, Heidelberg, Winfried,
1994, p. 75.
58 COING HELMUT, Kant und die Rechtswissenschaft, Frankfurter Universitätsreden,
Frankfurt am Main, 1955, p. 34 y ss.

59 STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, trad. Wenceslao Roces, México,
Editora Nacional, 1980, p. 259.

encontrar ningún precepto jurídico del que se pudiera comprobar , con base
en la especialidad de su contenido, su validez absoluta.60
Gustav Radbruch, uno de los f lósofos del Derecho más importantes del
siglo XX, con base en el dualismo metódico de “ser” y “deber ser” encon-
tró la relación necesaria entre el Derecho y los valores. El pensó que el
Derecho no está libre de valores tal y como acontece en la naturaleza, pero
que tampoco el Derecho es un valor puro como la justicia. Radbruch fue más
bien de la idea que el Derecho se justif ca en la medida en que se encuentra
dirigido a la realización de valores: Con esto, el concepto del Derecho, aún
dentro de una posición kantiana, fue determinado con base en su contenido.
La estimativa jurídica como construcción de un criterio valorativo a partir
de la intuición a priori de los valores que entrañan los sistemas jurídicos
y que funge como censor de los sistemas jurídicos históricamente dados
puede también ser considerada como una Teoría de Derecho kantiana. 61
Incluso dentro del paradigma del tomismo jurídico, autores como Joseph
Maréchal, Karl Rahner y Bernard Lornegan han tratado de llevar a cabo una
reinterpretación de la teoría del Derecho Natural de Tomás de Aquino en
términos de Kant. 62 Pero entre todas las posiciones kantianas en la Teoría
del Derecho, ninguna fue tan radical como la de Hans Kelsen quien prove-
nía del “Círculo de Viena” y quien desarrolló una Teoría Pura del Derecho.
Además Kelsen jamás negó que, su Teoría Pura era un intento para exponer
la Filosofía de Kant en forma de una teoría del Derecho positivo.63
B) El paradigma de Hans Kelsen
El desarrollo más importante del paradigma kantiano fue el que emprendió

Kelsen con su Teoría Pura del Derecho.64 Este autor trató de recuperar la
60 STAMMLER, Rudolf, Die Lehre von dem richtigen Rechte, segunda ed., Luchterhand,
Frankfurt am M., 1926, pp. 51 y 94.
61 RECANSENS, Luis y D EL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del derecho, México, UTEHA,
1946, tomo I, pp. 645-656.

62 GRANFIELD, David, La experiencia interna del Derecho, una jurisprudencia de la sub-
jetividad, trad. Víctor Pérez Valera y Miguel Romo Pérez, México, Universidad Iberoame-
ricana-ITESO, 1996, p. 215.
63 Carta de Kelsen a Renato Treves, en Paulson, Lars (coordinador), Kelsen-Traves,
Formalismo giuridico e realitá sociale, Stanley, Nápoles 1992, pp. 55-58.

64 La otra gran teoría del siglo XX que desarrolla el paradigma kantiano es la de John
RAWLS, la que sin embargo, pertenece más a la Ciencia Política que al Derecho. En su obra
Teoría de la justicia, Rawls plantea su posición racionalista en los siguientes términos: “en

pretensión kantiana de construir un sistema de Derecho a partir de concep-

tos puros a priori que no contengan elementos empíricos. No obstante lo
anterior, a diferencia de Kant, Kelsen trató de construir a partir de las premi-
sas metodológicas de aquel un sistema de Derecho con una fundamentación
estrictamente jurídica.
Kelsen denominó pura a su teoría debido a que ella se ocupó exclusiva-
mente de las estructuras formales de las normas jurídicas, eliminando los
elementos psicológicos, éticos, sociológicos y políticos. 65 Asimismo, a su
método lo denominó Kelsen método puro debido a que la construcción del
sistema de Derecho se hace bajo la base de una fundamentación racional y
autónoma que renuncia a toda la inclusión de los mencionados elementos
no estrictamente jurídicos.
Kelsen al igual que Kant trabajo con las formas del sistema jurídico. Esta
fue la manera de construir un sistema que fuera capaz de describir cualquier
sistema jurídico histórico. Sin embargo, Kelsen fue más estricto que Kant en
cuanto hace a la construcción del sistema, pues trató de elaborar una mate-
mática de la ciencia del espíritu —sueño Hermann Cohen— a partir de una
estructura donde con base en las propiedades lógicas de las normas, unas
de ellas se puedan deducir de otras y donde todas ellas formen un conjunto
de conceptos interdef nidos, interdependientes y en su conjunto un sistema
lógicamente coherente. 66 Para Kelsen la lógica es la esencia del Derecho.
La Teoría del Derecho debe ser vista como una ciencia que sólo describa
la estructura lógica de los sistemas jurídicos y que renuncie a considerar el
origen y el f n del Derecho, pues desde su punto de vista los mismos no son
ingredientes esenciales del mismo.
la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al estado de

naturaleza en la teoría tradicional del contrato social. Por supuesto que la posición original
no esta pensada como un estado de cosas históricamente real, y mucho menos como una
situación primitiva de la cultura. Se considera como una situación puramente hipotética
caracterizada de tal modo que conduce a cierta concepción de la justicia… Los principios
de justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los resultados del azar
natural o de las contingencias o circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni desven-
tajas al escoger los principios”, trad. María Dolores González, México, Fondo de Cultura
Económica, 2002, p. 25.
65 DREIERS, Ralf, “Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt”, en Staat und Recht.
Festschrift für Günther Winkler, Herbert, Haller (coordinador), Viena, 1997, 193-215 y
POUND, Roscoe, “Law and the Science of Law in Recent Theories”, en Yale Law Journal
43, 1933/34, 525-536.
66 ROJAS AMANDI, Víctor, “Filosofía del Derecho”, segunda ed., México, Porrúa, 2000,
p. 315.

El rigor de la Teoría Pura del Derecho lleva a su autor a criticar a Kant por
no establecer una diferencia tajante entre el “ser” y del “deber ser”. Kelsen
critica que en Kant la norma moral –“deber ser moral”— se deriva de la
razón como razón práctica cuya función es también el conocimiento del ser.
Esto debido a que razón práctica y razón teórica en Kant son básicamente
lo mismo. 67 La cuestión de si es posible inferir un “deber ser” de un “ser”
había sido previamente rechazada por David Hume. Y es precisamente este
dualismo irreconciliable entre “ser” y “deber ser” el que Kelsen retoma para
dar inicio a la construcción de su sistema jurídico.
Las categorías originarias bajo las cuáles se conocen todas cosas dentro
y fuera de nosotros mismos son los juicios del “ser” y del “deber ser”. Los
primeros enuncian lo que son los objetos; en cambio, los segundos se ref e-
ren a lo que debe ocurrir. Un juicio de “deber ser”al que también se le puede
denominar normativo es el propio del Derecho.
Los juicios del “deber ser” describen normas cuya valides es algo que se
deriva de su propia esencia racional fuera del espacio y del tiempo. Para la
validez del Derecho resulta irrelevante si el núcleo normativo descrito en el
juicio del “deber ser” en el mundo de los hechos se cumple o no. Kelsen se
vale de un axioma —un principio que sirve para fundamentar pero que no
puede ni necesita comprobarse— para fundamentar la validez formal de las
normas del sistema jurídico, al que denomina “norma fundante básica”. 68
Ésta norma es hipotética debido a que es un supuesto apriorístico, que no
ha sido establecida de modo jurídico-positivo y que funciona como una
hipótesis científ ca que la Ciencia del Derecho se ve obligada a establecer
como condición para que sus elementos se puedan interpretar como parte
del Derecho. De la “norma fundante básica”, principio de razón pura, se
derivan todas las normas pertenecientes al sistema mediante reglas operati-
vas o de comprobación, que siguen un proceso deductivo en una estructura
organizada por diferentes niveles normativos —Constitución; Ley;Tratados
Internacionales; Reglamentos; Actos Jurídicos Individualizados— donde
las normas de los niveles inferiores se derivan de las de los niveles supe-
riores. Los únicos contenidos esenciales de una norma jurídica serían: la
obligación y la sanción. 69
67 KELSEN, Hans, Teoría general de las normas, trad. Hugo Carlos Delory Jacobs,
México, Trillas, 1994, p. 89.
68 KELSEN, Hans, “Rechtswissenschaft und Logik”, en Archiv für Rechts-und Sozialphi-
losophie, 1966, p. 548.

69 Ibidem, pp. 546 y 547.

La Teoría Pura del Derecho si bien es cierto construye su sistema de

Derecho a partir de esencias racionales, también lo es que, precisa de una
realidad social en donde dichas formas racionales de un modo regular se
realicen. Si las normas jurídicas racionales no tuvieran una correspondencia
con la realidad social, no podrían ser supuestas por la Teoría Pura como
normas.70 De esta forma, las normas jurídicas se relacionan con el mundo
de los hechos donde viven los hombre de carne y hueso inmersos en reali-
dades históricas, debido a que prevén juicios hipotéticos que enlazan un
supuesto de hecho condicionante a una consecuencia jurídica condicionada
por el. Dichos supuestos constituyen el criterio que sirve para imputarle a
un ser humano que, con su conducta haya realizado la conducta prevista en
la hipótesis, el acto coactivo establecido en la consecuencia.
La imputación es el medio para relacionar los hechos con la norma, de
enlazar normativamente el sujeto del “deber ser”con el objeto del mismo en
la forma prevista por el precepto. El jurista considera los hechos sociales
en cuanto coincidan o no con el contenido de la norma.
C) Consideraciones comparativas
La herencia kantiana en Kelsen resulta innegable. El método trascendental

kantiano coincide con el método normativo kelseniano en que el conoci-
miento crea su objeto, pues las condiciones de conocimiento son a la vez las
condiciones del objeto. Éste es creado por aquel.
Kant estudió las condiciones de posibilidad del conocimiento, Kelsen las
condiciones de posibilidad del orden jurídico. Las condiciones de posibi-
lidad del conocimiento tienen una validez a priori. Lo que en Kant es el
imperativo categórico, en Kelsen es la “norma fundante básica”. La Teoría
Pura del Derecho es, de esta forma, una aplicación del método trascendental
kantiano. Kant considera que conocimiento sólo lo hay de cosas reales, pero
que dicho conocimiento supone ciertos conceptos a priori. Kelsen también
estima que el único objeto del conocimiento de la Teoría del Derecho es el
Derecho Positivo, sin embar go, dicho conocimiento jurídico parte de una
serie de conceptos a priori, base del conocimiento normativo.71
70
RECASÉNS, Luis, “La teoría pura del derecho (Filosofía de la Ciencia Jurídica o del
Derecho Positivo) según Kelsen”, en Antología 1922-1974, México, Fondo de Cultura
Económica, 1976, pp. 46 y 57.
71 Ibidem, pp. 67-68.

Parafraseando a Hegel podríamos decir que, en el paradigma kantiano “se

trata de un principio puramente formal”, 72 de un frío deber prescrito en un
juicio, esto es, de una regla formal, de una norma cuyo único contenido es
un deber.
VI. EL PARADIGMA DE LA FUERZA
La identif cación del Derecho con la fuerza ha sido cultivada como para-
digma de manera muy intensa desde el siglo XIX. La causa de esto se debe
a la aplicación de los métodos de la sociología clásica como herramienta
de análisis de los fenómenos jurídicos. Si bien es cierto la consideración de
los aspectos factuales o empíricos del Derecho no es algo exclusivo de los
últimos siglos —ya los sof sta en la Antigua Grecia habían hecho énfasis en
los mismos—, si en cambio, los métodos de la sociología permitieron un
estudio con pretensión cientí f ca de la experiencia jurídica, con base en la
verif cación y en la comparación de hechos.
Max Weber precisó que es posible considerar al Derecho de dos formas.
La primera se pregunta por lo que idealmente vale como Derecho –vali-
dez ideal—, esto es, “que sentido normativo lógicamente correcto debe
corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica”.
La segunda, que es la perspectiva sociológica, considera lo que de hecho
sucede en una comunidad “en razón de que existe probabilidad de que los
hombres que participan en la actividad comunitaria…consideran subjeti-
vamente como válido un determinado orden y orientan por él su conducta
práctica” —validez empírica—.73
Dentro de la posición sociológica, el Derecho es asimismo un orden con
ciertas garantías que funcionan a través de un aparato que es capaz de impo-
ner medidas coactivas. Dichos medios coactivos pueden ser físicos —la
fuerza— o psíquicos. 74 Tener derecho en el sentido sociológico signi f ca
que se tiene una posibilidad garantizada de pedir la ayuda de un mecanismo
coactivo que existe para tal f n.75
Una posición más radical que la de Weber fue la de Rudolf von Ihering.
En su obra La Lucha por el Derecho, Ihering sostiene que, “el derecho no es
72
HEGEL, G. W. F., Lecciones sobre la historia de la filosofía, tomo III, trad. Wenceslao
Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 446.
73 WEBER, Max, Economía y Sociedad, trad. Juan Medina Echavarría y otros, México,
Fondo de Cultura Económica, 1987, pp. 251 y ss.

74 Ibidem, p. 252.
75 Ibidem, pp. 254-5.

una idea lógica sino una idea de fuerza”.76 No negó Ihering que el Derecho
fuera un medio de lucha contra la injusticia, sin embargo, fue de la idea que
en el Derecho la justicia sólo se puede realizar mediante la fuerza. Es
más, en una consideración cronológica los sistemas jurídicos, sus institu-
ciones y hasta sus disposiciones particulares, bien podrían ser vistos como
el resultado de una lucha donde por la fuerza un grupo ha puesto sus condi-
ciones a los más débiles, conforme a sus propios intereses y aspiraciones de
justicia. Por lo mismo, no son las razones sino la misma fuerza la que decide
cuál es la justicia que def ende el Derecho. Asimismo, el Estado mantiene el
orden legal mediante la fuerza.77
Para Ferdinand de Lasalle si el Derecho lo sometemos a una investiga-
ción histórica que demuestre lo que realmente sucede, deberíamos concluir
que el Poder prevalece sobre el Derecho y en todos los casos estos sucede,
hasta que el Derecho haya podido acumular detrás del mismo el su f ciente
poder para destruir el poder de las fuerzas contrarias al Derecho.78
También el Realismo Sociológico establece una relación indisoluble
entre Derecho y fuerza. De esta forma Alf Ross entiende que el Derecho es
“el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato
de fuerza del Estado”79 y que busca garantizar el monopolio de dicha fuerza
estatal.80 El contenido de las reglas del Estado se ref ere a la aplicación de la
fuerza.81 Sostiene Ross que el poder y su fuerza propia funcionan por medio
del Derecho, de tal modo que la relación entre los que deciden que ha de ser
el Derecho y aquellos que se encuentran sometidos al mismo es una relación
de poder.82
VII. CONSIDERACIONES CRÍTICAS
A) El paradigma tomista
Una consideración estrictamente f losóf ca de cualquier paradigma episte-

mológico que se hay utilizado para estudiar el Derecho reduciría el problema
76Oxford University Press, México, 2000, p. 30.

77Ibidem, p. 32.
78 LASALLE, Ferdinand, Macht und Recht, en Reden uns Schriften, Reclam, 1987,
pp. 181-4.
79 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1997, p. 60.
80 Ibidem, p. 92.
81 Ibidem, p. 79.
82 Ibidem, p. 85.

al aspecto de la validez del conocimiento jurídico. De esta forma, la epis-

temología jurídica se confundiría con la lógica jurídica. Por lo mismo, un
análisis correcto de dicho paradigma exige un estudio de las cuestiones de
hecho, de la psicología de las funciones cognoscitivas y de su uso, desarro-
llo y signi f cación en contextos históricos determinados. Esto requiere de
manera necesaria referirnos a los efectos sociales que el sostener uno u otro
paradigma pudiera representar para la práctica del Derecho.
De acuerdo con lo anterior, resulta necesario analizar el paradigma tomista
desde una perspectiva histórica dentro del contexto de lo que en la Filosofía
del Derecho se suele denominar como Derecho Natural. Éste, en su concepto
tradicional, se ha entendido como la formulación de un Derecho sustancial,
intemporal, suprapositivo y perfectamente acabado con independencia de
la voluntad de los seres humanos que forman parte del acontecer social e
histórico.
A lo largo de la historia tres han sido la diferentes versiones del Derecho
Natural: las teorías divinas; las teorías del Derecho Natural Antiguo y; las
teorías del Derecho Natural Moderno.83 Caracteriza alas teorías divinas del
Derecho el hecho de considerar a éste como una creación divina para el
gobierno de los hombres y que se transmite a los seres humanos por medio de
un intermediario o profeta o mediante reglas.Tal percepción sobre la natura-
leza del Derecho es una de las más antiguas y la encontramos en Babilonia,
en los Hebreos, en la India con las Leyes de Manú y en el Derecho Islámico.
Por su parte, las teorías del Derecho Natural Antiguo parten del concepto
de naturaleza para de ahí derivar las reglas que habrán de regir la convi-
vencia humana. En este sentido la naturaleza puede ser de carácter empí-
rica —Calicles y Ulpiano— o teológica metafísica —Platón, Aristóteles,
San Agustín y Santo Tomás—. Finalmente, las teorías del Derecho Natural
Moderno construyen su paradigma con base en el concepto de razón. Ésta
puede ser instrumental —Grocio y Hobbes—; práctica —Kant— o absoluta
—Hegel—.
La teoría del Derecho Natural Antiguo, dentro la que se encuentra la de
Santo Tomás, como teoría metafísica-ontológica fue siendo objeto de fuer -
tes críticas conforme los principios empirico-racionalistas fueron ganando
prestigio gracias a los espectaculares avances de la ciencia. Se señaló que,
la misma padecía de un engañoso dualismo ontológico, en donde un presu-
puesto del proceso cognitivo se convierte en un objeto mismo del enten-
dimiento humano. El aparto epistemológico llega a ser en si mismo una
83
PRAKASH SINHA, Surya, Jursiprudence, legal philosophy, Estados Unidos de América,
West Group, 1993, pp. 81-137.

realidad. Los postulados de la razón llegan a ser hechos ontológicos que

existen independientemente del entendimiento. De aquí se señaló que, surge
una confusión entre ser y pensamiento; entre deontología y ontología; entre
valores y realidad y entre idea y hecho. Lo trascendental no es meramente
un objeto cognitivo, más bien es el la realidad misma, la verdadera sustancia
de la que las normas y sus contenidos deben ser derivados. Por lo mismo, el
Derecho Natural se encuentra llamado a ser no meramente un instrumento
para buscar el Derecho ideal, sino más bien, a ser el Derecho correcto en
sí mismo, con lo que las peculiaridades históricas de las sociedades donde
viven los hombres adquieren el carácter de una categoría secundaria lo que
redunda en una degradación del ser humano.
Por lo anteriormente dicho, se le ha reprochado al Derecho Natural onto-
lógico que es incapaz para dar cuenta de las necesidades del desarrollo
histórico, intereses, con f ictos e instituciones particulares de los pueblos
históricamente determinados. Se le reprocha que en la realidad, los valores
resultan de las relaciones sociales concretas y de las formas institucionales
de dichas relaciones, mismas que son determinadas por ideologías concretas
y por convenciones.
También se suele criticar de esta posición que, los valores absolutos del
Derecho Natural o sus normas se derivan del concepto de naturaleza. Esto
iría en contra de un principio básico de lógica deductiva en el que David
Hume hizo especial énfasis: no se puede derivar una conclusión de lo que no
se encuentra contenido en la premisa, lo que dicho de otra forma, signi f ca
que los valores o normas no pueden ser derivadas de los hechos, empíricos
o supraempíricos, o más concretamente, que no se puede derivar un “deber
ser” de un “ser”. 84 Cuando el Derecho Natural pretende derivar normas de
los hechos ontológicos de la naturaleza, de la razón abstracta o de Dios, esto
sería un procedimiento lógicamente incorrecto.85
Por otra parte, se ha sostenido que, la naturaleza trascendental niega la
consideración de un pluralismo cultural y aboga por principios éticos abso-
lutos. En la realidad histórica cada pueblo produce sus propios valores.
84 HUME, David, A treatise on human nature, Libro III, Oxford, Oxford University Press,
1967, p. 469.
85 Un excelente análisis sobre este problema es el que lleva cabo Norbert H OERST en su
artículo: “El problema de la inferencia del deber ser a partir del ser , en la f losofía moral
analítica”, mismo que forma del conjunto de artículos de dicho autor que tradujera Ernesto
Garzón Valdés y que se publicó por la Editorial Fontamara de México en 1998 con el
número de 16 de la Colección Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, bajo
el título Problemas de ética normativa.

Desde un punto de vista empirista se sostiene que, las evidencias antropo-

lógicas, psicológicas y sociológicas muestran que, a pesar de las diferencias
culturales entre los seres humanos también existen similitudes en las que
podríamos fundamentar parámetros éticos fundamentales, sin la necesidad
de tener que recurrir al dogmatismo ontológico supraempírico del Derecho
Natural. Los sociólogos han sugerido que la sociedad, la cultura, la interac-
ción simbólica y la potencialidad de los or ganismos biológicos que inte-
ractúan en el proceso básico de socialización, han sido el campo básico de
condiciones de donde emerge la psíque humana y que es probable que haya
ciertas estructuras básicas idénticas y funciones en el sistema psíquico.
Una de las críticas más serias que se ha hecho valer contra el Derecho
Natural ontológico consiste en que el mismo más bien ha servido para justi-
f car posiciones contrarias u órdenes jurídicos y sistemas de valores reales
que, para condenar normas injustas o prácticas inmorales. En Platón y en
Aristóteles, el Derecho Natural sirvió para justi f car la esclavitud y en San
Agustín y Santo Tomás para justif car las injustitas del Absolutismo medie-
val en todas sus manifestaciones. Es por esto, por lo que Alf Ross sostuvo:
A semejanza de una cortesana, el derecho natural está a disposición de
cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la
ley natural.86
Asimismo, una pretensión política que se deriva de la perspectiva episte-
mológica del Derecho Natural —no sólo del de tipo ontológico— consiste en
hacer valer como aspiraciones universales ciertos principios que realmente
corresponden a valores de culturas social y espacialmente determinadas,
concretamente de la cultura occidental cristiana. Esto ha llevado a justif car
los terribles genocidios que los Estados Europeos y algunos otros fundados
por ellos en otras regiones —como es el caso de los Estados Unidos y el
Estado de Sudáfrica—, han perpetrado desde hace varios siglos a lo largo y
ancho de todo el mundo. Aquí vale recordar, desde las conquistas y coloni-
zaciones en el Continente Americano87 y en África, hasta la ocupación de
Irak.
Entre otra de tantas críticas que se suele hacer valer en contra de la
versión ontológica del Derecho Natural, encontramos la que señala que éste
86
Op. cit., p. 322.
87
Un excelente ejemplo de cómo el Derecho Natural ontológico sirvió para justif car el
genocidio y despojo llevados a cabo por los españoles en la conquista deAmérica, es el que
hizo valer el teólogo y escriba Juan GINÉS DE SEPÚLVEDA en su obra: Tratado sobre las justas
causas de la guerra contra los indios. Existe una edición que preparó el Fondo de Cultura
Económica en México de 1941.

ve como arbitrarias las convenciones que depende exclusivamente de la

voluntad del hombre. De aquí se dice que el mismo le f ja al ser humano un
estándar con validez trascendental dentro del que debe diseñar su normas
jurídicas. Se advierte que, sin embar go, las sociedades históricas que más
libertad han tenido para diseñar sus propias normas jurídicas de acuerdo a
sus peculiares convicciones y valores son las que han contado con los mejo-
res sistemas jurídicos.
Sin embargo, la crítica expresada en el párrafo anterior es de donde se han
obtenido las razones que aún hoy día justif can la necesidad de un Derecho
Natural de corte ontológico. En efecto, como señaló HansWelzel, fueron las
evidencias históricas del régimen nacional-socialista enAlemania, en donde
el Derecho positivo se utilizó como instrumento de las políticas criminales
que horrorizaron al mundo, las que hicieron necesario el renacimiento en la
creencia de un Derecho superior a la ley positiva.88 Y este Derecho superior
no se puede conformar con simple formas sin contenido, tal y como lo plan-
tea el Derecho Natural racionalista-kantiano. Más bien, el mismo requiere
un contenido mínimo al que Radbruch denominó simplemente justicia. 89
Ahora bien, este concepto de justicia nos lleva necesariamente, como lo
estableciera la Sala Penal de Tribunal Supremo Federal de Alemania en una
decisión de 1954 a las “normas de la moralidad”, esto es, al “preexistente
y aceptado orden de los valores y principios del deber que rigen la convi-
vencia humana” y cuyo “contenido no puede cambiar a causa de que las
opiniones sobre lo que es válido se modif quen”.90
En una sociedad donde lo cotidiano es el cambio, la moda pasajera; donde
el interés individual inmediato y el placer pasajero adquieren una importan-
cia sin precedente; donde el Derecho se legitima por consensos coyuntu-
rales que rápidamente pierden su razón de ser , la Filosofía del Derecho de
Santo Tomás ofrece un excelente recurso para encontrar criterios de validez
normativa que trasciendan el devenir histórico del presente y se fundamen-
ten en los valores básicos que sirvieron para or ganizar las sociedades occi-
dentales, esto es, en los valores cristianos occidentales. Esos valores que se
basan en el amor al prójimo, que fomentan la dignidad del ser humano y que
88Mencionado por G ARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo socioló-

gico y iusnaturalismo, México, UNAM, 1977, pp. 125-6.
89 “Rechtsphilosophische Besinnung”, en Der Mensch und Recht, KARL ALBER, Gotinga,
1981, p. 231; en la misma obra: “Gesetzliches Unrecht und über gesetzliches Recht”, p. 120;
“Sozial Juristische Zeitung”, 1946, p. 107.
90 Sentencia mencionada por K AUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, segunda ed.,
trad. Luis Villar Borda, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 79.

como diría Hegel enseñan a captar las ideas con el corazón. 91 Filósofos del
Derecho del mundo anglosajón como Alisair MacIntyre, Ralph McInerny ,
Stephen Theron; John Finnis, Germain Grisez y Jospeh Boyle han descu-
bierto la gran utilidad que las ideas de Tomás de Aquino pueden aportar al
debate ético-jurídico contemporáneo.
B) El paradigma kantiano
Kant es sin duda el Filósofo que mayor aceptación tuvo entre los juristas de
todo el mundo de los siglos XIX y XX. Esto se debe, en gran medida, a la
diferencia metafísica que pudo trazar entre Moral y Derecho sin recurrir a
la naturaleza o contenido de las obligaciones de cada uno de dichos órde-
nes normativos. La interioridad de la Moral y la exterioridad del Derecho,
se establecen con base en la relación entre la motivación que da origen a
la conducta con la Ley . Cuando la motivación es interior en el sentido de
cumplir una obligación por su valor propio, estaremos ante la Moral.
En cambio, cuando la obligación es impuesta desde afuera y se cumple
por la amenaza externa de una sanción que puede ser impuesta forzadamente
por una autoridad, estaremos ante el Derecho. La obligatoriedad de la Ley
impuesta desde afuera para el control externo de conductas humanas es lo
que constituye la esencia del Derecho en la Filosofía de Kant. Este sería el
primer paso para tratar emancipar al estudio del Derecho de toda fundamen-
tación f losóf ca y para tratar de encontrarle una identidad propia. Fue así,
como la Teoría General del Derecho —actualmenteTeoría del Derecho— se
constituyó como la disciplina para tratar de construir una fundamentación
del Derecho autorreferente, esto es, desde adentro del sistema de Derecho.
Las relaciones entre Derecho y Moral son el punto donde di f eren las
teorías de Kant Y Kelsen. Para el primero, la diferencia se estableció a partir
de los elementos comunes que constituyen el fundamento único para ambos.
En cambio, para Kelsen, al igual que ante para Fichte, tal diferencia se esta-
bleció como un problema antitético en donde el Derecho y la Moral son
dos esferas autónomas e irreductibles la una a la otra y, en consecuencia, de
manera legítima el Derecho puede permitir actos que la Moral prohibe.92
91Lecciones sobre la historia de la filosofía, trad. Wenceslao Roces, tomo III, México,
Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 121.
92 DEL VECCHIO Y RECASSENS, Filosofía del Derecho, tomo I, México, UTEHA, 1946,
p. 118.

Sin duda la epistemología jurídica de Kant realizó una contribución muy

importante al enseñarnos a ver el Derecho como un sistema de normas de
conducta autónomas, cuya esencia se determina más con base en las caracte-
rísticas formales del sistema que, con base en los contenidos de sus normas.
Éste paradigma que Kelsen tradujera a términos de Teoría del Derecho y
desarrollara al extremo de lo posible con base en reglas de Lógica formal,
fue muy útil para que los juristas aprendieran a trabajar con un objeto de
estudio propio y con herramientas metodológicas y técnicas propias del
Derecho. Fue así como se hizo posible hablar de una Ciencia del Derecho.
El precio que se pagó fue reducir la esencia del Derecho a la estructura
formal de la norma y renunciar a establecer contenidos de justicia mínimos
de las normas como criterio para determinar su validez.
C) El paradigma de la fuerza
Señala Hegel que el nacimiento del empirismo, que enseña “a considerar

el testimonio de los sentidos como algo importante y seguro, a tener por
verdadero solamente lo conocido a través de los sentidos” fue una gran
época que no sólo dio lugar al nacimiento de las ciencias naturales, sino
que también trascendió al Derecho, pues enseño al hombre a “observar , a
pensar y a forjar representaciones contra las verdades establecidas…y del
mismo modo contra el derecho estatal existente”. Contra el positivismo legal
impuesto por la autoridad se reveló la inteligencia. Fue así, como sur gió la
idea de que “aquello que es considerado como derecho, es deducido de lo
que puede ser fundamento para la aprobación de los hombres”. 93 De esta
forma, es como surgió la idea de un Derecho de consenso, mismo al que se
ref rió Hugo Grocio cuando def nió al Derecho Internacional Público como
un consesus gentium. El siguiente paso consistió en identi f car lo que se
encuentra por detrás de los consensos. Por este camino se llegó a las fuerzas
que en las realidades históricas le dan facticidad al Derecho. A ese Derecho
que sólo vale como Derecho de una or ganización que reclama con éxito el
monopolio del uso legítimo de la fuerza, esto es, del Estado.
Los análisis jurídicos de la fuerza tienen la gran virtud de no perder el
contacto con las realidades sociales en donde vive y se aplica el Derecho y
con los intereses políticos, económicos, culturales, etc. que condicionan el
contenido y la ef cacia del Derecho. Para lograr esto resulta necesario abrir
93 Introducción a la historia de la filosofía, trad. Eloy Terron, Madrid, SARPE, pp. 94-5.

el estudio del Derecho a las ciencias sociales en un ejercicio interdiscipli-

nario. Su gran virtud consiste precisamente en aprovechar las herramien-
tas metodológicas y analíticas de disciplinas tales como la Sociología o la
Economía. Su debilidad radica en perder de vista los aspectos normativos
tanto formales como materiales que sin duda le aportan una identidad propia
al Derecho.
D) Consideraciones comparativas
En los planteamientos metafísicos, tanto ontológico de Tomás de Aquino,

como racional de Kant, se construye el concepto del Derecho de manera
deductiva a partir de conceptos que tienen una realidad supraempírica o
trascendente a los sentidos. En el caso de Tomás a partir de una esencia
ontológica: Dios, pasando por la “ley eterna”, la “ley natural”, hasta llegar
a la “ley humana”. En Kant, partiendo de una esencia racional: la libertad,
pasando por el arbitrio, por el imperativo categórico, la Ley General de
Libertad, hasta el uso de la fuerza. En cambio, las teorías que identi f can
al Derecho con la fuerza se fundamentan en los principios de una f losofía
empirista y antimetafísica que se basa en la observación e interpretación de
realidades históricas y en la verif cación de hechos sociales.
Esta diferencia entre teorías empiristas de la fuerza y teorías metafísicas
conduce, según lo señala Ross a que mientras las primeras pueden ser refu-
tadas, las segundas no pues no se encuentran al alcance de la veri f cación,
por lo que quedan fuera del ámbito y de la función de la ciencia.94
Asimismo, las consideraciones metafísicas de Tomás y Kant requieren
la existencia de un Derecho Natural, esto es de un Derecho que cuente con
principios universalmente válidos que no han sido creados por la voluntad
del hombre, sino que se derivan racionalmente de esencias supraempíricas
o trascendentes. Por el contrario, las teorías de la fuerza, parten de la idea de
que todo Derecho es positivo, esto es, un Derecho que existe socialmente.
Si analizamos los elementos esenciales de lo tres paradigmas que hemos
estudiado en el presente artículo podemos concluir que, el planteamiento del
paradigma de la metafísica ontológica nos conduce de manera necesaria a
la calidad de los contenidos jurídicos. Éstos para SantoTomás serían princi-
pios morales que Dios en su plan de creación le ha impuesto a los hombres.
Por su parte, el planteamiento del paradigma de la metafísica racional nos
94 ROSS, Alf, op. cit., p. 319.

lleva a las formas en que se expresa el Derecho, a las formas normativas.

Las esencias formales fueron el precio que Kant tuvo que pagar para alcan-
zar lo universal sin caer en la trampa de la casuística. Fue así como Kelsen
identif có la esencia de los sistemas jurídicos con la norma y más que con
ésta con su estructura lógico-formal. Finalmente, el planteamiento del para-
digma de la fuerza nos remite a la realización del Derecho, a los factores de
poder social que le dan viabilidad al mismo en sociedades históricamente
dadas. De esta forma, es como llegamos a tres objetos de concocimiento
del Derecho que García Maynez denominó: Derecho justo cuya validez
es intrínseca —Derecho Natural—; Derecho formalmente válido, cuya
validez se determina de manera extrinseca —con base en normas positi-
vas— y; Derecho positivo cuya validez se determina con base en la efec-
tividad social de las normas jurídicas —realización social de las normas
jurídicas—.95 Estos tres diferentes conceptos del Derecho son los mismos
que Robert Alexy ha denominado como: conceptos de corrección material;
conceptos de Derecho primariamente orientados a la e f cacia y; conceptos
de Derecho primariamente orientados a la instauración normativa.96
Si sostenemos la teoría de los paradigmas de Kuhn, deberíamos concluir
que, cada una de las teorías que hemos analizado determina lo que el fenó-
meno jurídico es, que los conocimientos y creencias que vienen implíci-
tos en cada una de las teorías in f uyen de manera decisiva los hechos que
uno es capaz de establecer como parte del sistema jurídico. De esta forma,
cada teoría jurídica determina lo que cada uno debe percibir , cada una de
ellas tiene un cierto ámbito de fenómenos y se ha desarrollado para dar
respuesta a cuestiones importantes que en la vida y práctica del Derecho se
han planteado como fundamentales. Def nitivamente las teorías de la fuerza,
las metafísicas-ontológicas y las metafíscas-racionales no pueden estar de
acuerdo sobre el tipo de cuestiones que debe tratar la Teoría del Derecho.
Los defensores de cada uno de dichos paradigmas jurídicos consideraran
importantes cuestiones diferentes: para los unos será fundamental la mora-
lidad de los objetivos que debe realizar el Derecho; para otros la realización
social de sus mandatos y para los otros su independencia normativa. De
esta forma, debe quedar claro que toda Teoría del Derecho se hace desde
una perspectiva conceptual que determina en buena medida las cuestiones
jurídicas que son dignas de investigación y el tipo de respuestas que resultan
aceptables. Así visto el problema, ninguna de las Teorías que hemos anali-
95
GARCÍA MAYNEZ, Edurado, op. cit., p. 163.
96
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. José M. Seña, Barcelona,
Gedisa, 2004, pp. 21-25.

zado, ni ninguna otra que se pudiera analizar , sería capaz de exponer de

manera def nitiva y única la esencia propia del Derecho. Lo más a lo que se
podría aspirar es que las diversas teorías sean capaces de traducir cada una
de las a f rmaciones de las otras a su propio lenguaje. De esta forma, cada
una de ellas puede aspirar a conseguir algún grado de comprensión de las
ideas de las otras teorías y así a llevar a cabo un juicio comparativo de los
méritos de las otras diversas teorías.
La idea de que la única esencia del Derecho nos la proporcione una única
Teoría o Filosofía del Derecho no es realista. Por más sólida, bien def nida y
espléndida que nos pudiera parecer alguna versión especial de la Teoría del
Derecho, la misma no será capaz de evitar que el talento humano en el futuro
pueda aportar esquemas más completos y adecuados para dar respuesta a los
problemas que vayan adquiriendo relevancia para la re f exión y práctica
jurídicas. No sería cientí f co que hoy día renunciemos a perder la libertad
para analizar al Derecho desde nuevas perspectivas.
Tampoco deberemos perder de vista que, los principios epistemológicos
que nos proporciona la Teoría del Derecho sólo se hacen útiles para los
prácticos del Derecho cuando pierden su contenido f losóf co y adquieren
un signif cado propiamente jurídico. Aquellos para los que alguna versión
de la Teoría del Derecho sea la panacea universal, no pueden satisfacer las
necesidades jurídicas peculiares que sur gen en culturas especiales. ¿Y por
que no?. Porque lo que se requiere aquí es un conocimiento minucioso de
los detalles del estilo de vida, las costumbres, aspiraciones sociales, etcé-
tera. Para estos casos sostener la valides objetiva de una especí f ca versión
de la Teoría del Derecho sería superf uo. Cada Teoría del Derecho contiene
ideales y creencias que pueden ser muy útiles cuando se les une a la prác-
tica y cuando consideran al ser humano en su contexto real y vivo. Cada
una también, empobrecerán cultural y espiritualmente a nuestras sociedades
cuando se les pretenda aplicar como dogmas de manera rígida.
La intolerancia religiosa que tantas vidas y miserias costó a la humani-
dad; el deber por el deber que como diría Heinrich Mann conduce a una
cobarde civilidad o; el Derecho de la fuerza de George W. Bush, demuestran
lo que sucede cuando se pretenden aplicar dogmas teóricos ciegamente.
La solución sólo la podremos alcanzar cuando entendamos que más que
aspirar a abolir por completo los valores e ideales universales, debemos
aprender a ponerlos en contacto con los temas sobre los que tratan. Lo que la
Teoría del Derecho necesita es contar con juristas ref exivos que sean exper-
tos en el doble arte de modif car lo que es general, atándolo a lo particular;
y de entender a lo particular con base en esos valores e ideales universales.

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TRES PARADIGMAS DE LA EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Víctor Manuel ROJAS AMANDI*

SUMARIO: I. Introducción. II. El Concepto de Paradigma. III. El concepto de epis-

* Doctor en Derecho por la Universidad de Heidelberg en Alemania y profesor de Filo-

priori del pensamiento de espacio y tiempo en términos de principios racionales. Para

12 ROJAS ARMANDI.indd 277 25/11/2009 04:24:19 p.m.

ristas, que sostienen que la fuente del conocimiento radica en la experiencia

II. EL CONCEPTO DE PARADIGMA

El concepto de paradigma como lo utilizaremos en el presente artículo

2 Traducción de Agustín Contín, México, Fondo de Cultura Económica, 1983.

12 ROJAS ARMANDI.indd 278 25/11/2009 04:24:23 p.m.

tos compartidos adquiridos en su educación y aprendizaje, los que permiten

3SUPPE, Frederick, “Ejemplares, teorías y matrices disciplinares”, en La estructura de

12 ROJAS ARMANDI.indd 279 25/11/2009 04:24:23 p.m.

el mismo término es incorporado a dos teorías diferentes, el término tendrá

III. EL CONCEPTO DE EPISTEMOLOGÍA

El término epistemología provienen del griego (episteme) que

5A la epistemología también ha sido denominada Teoría del conocimiento —término

Ana P. Esteve Fernández, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003, p. 85.

12 ROJAS ARMANDI.indd 280 25/11/2009 04:24:23 p.m.

su Metafísica al asegurar que “T odos los hombres, por naturaleza, desean

En estos términos, si el conocimiento es una facultad connatural del ser

7 ARISTÓTELES, Metafísica, Argentina, Editorial Sudamericana, 2000, pp. 100 y 102.

neta, Agostini, 1986, pp. 7 y 15.

12 ROJAS ARMANDI.indd 281 25/11/2009 04:24:23 p.m.

cera y al objeto de la percepción con un sello que penetra la cera.

12 ROJAS ARMANDI.indd 282 25/11/2009 04:24:23 p.m.

12 ROJAS ARMANDI.indd 283 25/11/2009 04:24:23 p.m.

Hegel, consideró que el conocimiento es una actividad en donde el sujeto

15 HEGEL, G. W. F., Fenomenología del espíritu, p. 36.

12 ROJAS ARMANDI.indd 284 25/11/2009 04:24:23 p.m.

IV. EL PARADIGMA METAFÍSICO-TEOLÓGICO DE SANTO TOMÁS DE AQUINO

19FEYERABEND, Paul, op. cit., p. 87.

Cultura Económica, 1989, p. 793.

12 ROJAS ARMANDI.indd 285 25/11/2009 04:24:23 p.m.

otra sensible, imperfecta y derivada.23 Las teorías de Aristóteles, Spinoza y

12 ROJAS ARMANDI.indd 286 25/11/2009 04:24:23 p.m.

comprendida por la razón como naturalmente buena. Así, el orden de los

12 ROJAS ARMANDI.indd 287 25/11/2009 04:24:23 p.m.

y contingentes de su especí f ca conformación social, 32 requieren ser legis-

12 ROJAS ARMANDI.indd 288 25/11/2009 04:24:23 p.m.

Como paradigma de epistemología jurídica la teoría de Santo Tomás

IV. EL PARADIGMA METAFÍSICO-RACIONALISTA DE KANT Y KELSEN

A) El paradigma de Immanuel Kant

El paradigma kantiano se opuso al planteamiento abstracto, rígido y obje-

12 ROJAS ARMANDI.indd 289 25/11/2009 04:24:23 p.m.

—no constitutivo— de la razón especulativa que se encuentra por encima

1. “Actúa siempre de tal manera que la máxima —o el motivo sub-

Main, 1974, p. 42.

12 ROJAS ARMANDI.indd 290 25/11/2009 04:24:24 p.m.

La idea de libertad transforma al ser humano en parte de un mundo de

12 ROJAS ARMANDI.indd 291 25/11/2009 04:24:24 p.m.

arbitrio, acción, móvil de la misma, obligación, ley y legislación.49 Si consi-

Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, (1985), p. 247.

12 ROJAS ARMANDI.indd 292 25/11/2009 04:24:24 p.m.

Este concepto de Derecho estricto que no mezcla nada con la moral

12 ROJAS ARMANDI.indd 293 25/11/2009 04:24:24 p.m.

Frankfurt am Main, 1955, p. 34 y ss.