URGENTE: TC Resuelve Que El Estado Distribuya Píldora Del Día Siguiente de Forma Gratuita y en Todos Los Establecimientos de Salud Pública
URGENTE: TC Resuelve Que El Estado Distribuya Píldora Del Día Siguiente de Forma Gratuita y en Todos Los Establecimientos de Salud Pública
URGENTE: TC Resuelve Que El Estado Distribuya Píldora Del Día Siguiente de Forma Gratuita y en Todos Los Establecimientos de Salud Pública
Sentencia 197/2023
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
LIMA
VIOLETA CRISTINA GÓMEZ
HINOSTROZA
RAZÓN DE RELATORÍA
Por su parte, los magistrados Pacheco Zerga y Gutiérrez Ticse emitieron votos
singulares que declaran infundada la demanda de amparo.
La presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos y que los
magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente en señal de
conformidad.
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
LIMA
VIOLETA CRISTINA GÓMEZ
HINOSTROZA
En Lima, a los 21 días del mes marzo de 2023, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga,
Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Monteagudo Valdez y
los votos singulares de los magistrados Pacheco Zerga y Gutiérrez Ticse, que se
agregan.
ASUNTO
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 18 de julio de 2014 [cfr. fojas 170], doña Violeta Cristina Gómez
Hinostroza interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud [Minsa].
Plantea, como petitorio, que dicha entidad informe y distribuya gratuitamente el
denominado anticonceptivo oral de emergencia o anticoncepción oral de emergencia [en
adelante AOE] —levonorgestrel— en todos los centros de salud estatales, a fin de que
todas las mujeres puedan acceder, de manera libre e informada, a dicho producto y, de
este modo, puedan evitar exponerse a embarazos no deseados y embarazos forzosos.
Denuncia la conculcación de los derechos fundamentales a la igualdad y no
discriminación, a la información, a la autodeterminación reproductiva, entre otros. La
demandante alega que tiene el derecho a acudir a la vía judicial en su condición de
mujer en edad reproductiva, al haber sido afectada con la prohibición de no poder
acceder gratuitamente al AOE en los centros de salud del Estado, además de que se está
ante un caso de protección de intereses difusos.
razonables en torno a si ese producto era abortivo o no lo era [cfr. fundamento 51];
dicho pronunciamiento contempló la posibilidad de que se revise tal decisión, en caso,
en el futuro, se descarte que fuera abortiva [cfr. fundamentos 52 y 62].
Entonces, una vez descartado que la AOE sea abortiva, enfatiza que negar su
distribución gratuita tiene como consecuencia que solamente pueda ser utilizada por las
mujeres, adolescentes y niñas que tengan el dinero para comprarla, lo que, en su
opinión, resulta discriminatorio, pues, en la práctica, solamente se encuentran expuestas
a quedar embarazadas ante relaciones sexuales sin protección o fallas del método
anticonceptivo, las mujeres que no tienen dinero para adquirirla.
Escritos presentados por los amicus curiae admitidos por el Tribunal Constitucional
a favor de la posición de la parte demandante
prevenirlo.
Escritos presentados por los amicus curiae admitidos por el Tribunal Constitucional
a favor de la posición de la parte demandada
A su vez, don Luis Solari de la Fuente sostiene, de modo oral y escrito, que,
según el vademécum farmacológico de referencia mundial, Prescribers Digital
Reference – PDR, la AOE afecta el endometrio y, en ese sentido, puede perjudicar la
implantación, por lo que sería abortiva, ya que la gestación comienza con la fusión de
un óvulo y un espermatozoide dentro del tracto reproductor femenino.
FUNDAMENTOS
Cuestión procesal previa: ¿se está realmente frente a un proceso de amparo contra
amparo?
Ello, sin lugar a dudas, exige un previo esclarecimiento de este Colegiado sobre
la situación procesal graficada, pues de ser cierto lo que dicen las resoluciones
judiciales precedentes, se estaría entonces, en el contexto de la demanda
planteada, ante una solicitud de cambio jurisprudencial, en particular de una de
las reglas establecidas en el precedente recaído en el Expediente 04853-2004-
PA/TC y su ulterior desarrollo jurisprudencial [la regla según la cual no cabe el
amparo contra amparo contra las decisiones emitidas por el Tribunal
Constitucional]. Al contrario, y de no ser exacto lo que afirma el Poder Judicial
en sus dos instancias, este Colegiado debe delimitar el petitorio por lo que este
en el fondo realmente implica o presupone.
5. Lo primero que hay que recordar es que de acuerdo con la sentencia recaída en
el Expediente 04853-2004-AA/TC, y bajo el marco de lo establecido por el
Código Procesal Constitucional, así como de su posterior desarrollo
jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo, así como sus demás
variantes [amparo contra habeas data, amparo contra cumplimiento, etc.] es un
régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se
encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios, a saber: a) Su procedencia
sólo se da en los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o
manifiesta; b) Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad, c)
Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra
las desestimatorias; d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o
más derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los
mismos; e) Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el
Tribunal Constitucional; f) Se habilita en defensa de los terceros que no han
participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido
vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no
pudo acceder el agravio constitucional; g) Procede como mecanismo de defensa
de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, y h)
No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional; i)
Procede cuando el proceso cuestionado se torna inconstitucional en cualquiera
de sus fases o etapas [subrayado es nuestro].
10. Resta por añadir, como ya se anticipó, que el que se cuestione específicos
aspectos contenidos en la fundamentación de la citada ejecutoria, no significa
que se trate de una impugnación vía proceso de amparo, pues de lo que se trata
en la presente controversia es de decidir si la actual prohibición de reparto
gratuito de la AOE vulnera los derechos fundamentales invocados, o no.
12. Por ser importante para la presente controversia, conviene que este Colegiado
recuerde que, mediante sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC,
de fecha 16 de octubre de 2009, se ordenó “al Ministerio de Salud se abstenga
de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la
denominada `Píldora del Día Siguiente´”. En el fundamento 51 de la referida
sentencia se expresó que “hay suficientes elementos que conducen a una duda
razonable respecto a la forma en la que actúa el AOE sobre el endometrio y su
posible efecto antimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la
continuación de su proceso vital”. En tal sentido, en el punto 8.2 de la misma
sentencia, denominado “[d]ilucidación de la controversia” se expresó que
“teniendo en cuenta (…) que existen dudas razonables respecto a la forma y
entidad en que la denominada "Píldora del Día Siguiente" afecta al endometrio y
por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida
del concebido se ve afectado por acción del citado producto”.
Artículo 1.- Hacer de conocimiento público que de conformidad con los informes
técnicos científicos expedidos posteriormente a la Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente Nº 02005-2009-PA/TC, por parte de la OMS/OPS y de las
autoridades competentes, Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas y la
Dirección General de Salud de las Personas, ambas del Ministerio de Salud, así como
del Instituto Nacional de Salud, existe certeza, que el uso de levonorgestrel como
anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo, y no produce efectos secundarios
mortales o dañinos, teniendo propiedades benéficas para la salud.
16. A pesar de las actuaciones realizadas por el Minsa que concluyeron con la
emisión de la Resolución Ministerial 167-2010-MINSA, el juez encargado de la
ejecución de la sentencia recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC, mediante
Resolución 23, de fecha 17 de mayo de 2010, resolvió requerir al Minsa para
que, en el plazo de dos días, cumpla con ejecutar la parte resolutiva de la
referida sentencia. Dicha resolución fue confirmada por el ad quem, mediante
Resolución 7, de fecha 25 de mayo de 2011. La apelación contra la referida
Resolución 23, fue concedida sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida
por la Resolución 29, de fecha 18 de junio de 2010; por lo que, mediante
Resolución 31, de fecha 4 de agosto de 2010, el a quo requirió al Minsa, por
última vez, para que cumpla con lo resuelto en la mencionada sentencia, lo cual
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Artículo 1.- Disponer que la Dirección General de Salud de las Personas y la Dirección
de Medicamentos, Insumos y Drogas se abstengan de realizar cualquier actividad
referida al uso del Levonorgestrel como anticonceptivo oral de emergencia, en
concordancia con el punto 1 de la parte resolutiva de la Sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 02005-2009-PA/TC, y en
cumplimiento a lo ordenado por la Resolución Nº 31, recaída en el expediente Nº 2004-
72276-28 J.E.C.L., emitida por el 28 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima”.
(…)
19. En esa misma línea, debe precisarse que la Nota Descriptiva n.° 244 de la OMS,
revisada en octubre de 2005, expresa que las píldoras anticonceptivas que
contienen levonorgestrel previenen la ovulación y no tienen efecto detectable
sobre el endometrio [revestimiento interno del útero] o en los niveles de
progesterona cuando son administradas después de la ovulación, no son eficaces
una vez que el proceso de implantación se ha iniciado, y no provocan aborto.
Después de la emisión de la sentencia emitida en el Expediente 02005-2009-
PA/TC, de fecha 16 de octubre de 2009, dicha nota descriptiva fue revisada y
actualizada, reafirmándose en su misma postura. Así en el año 2016 detalló que:
40. (…) [E]xisten posiciones encontradas en el mundo científico respecto a los efectos
de la píldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o
distribuidores del producto, que operan en nuestro país con sus correspondientes
autorizaciones, refieren respecto de aquél y la forma en la que actúan.
(…)
[…]
[…]
No debe administrarse a mujeres embarazadas. La administración de
levonorgestrel no interrumpirá el embarazo. En el caso de que el embarazo
continúe, los limitados datos epidemiológicos de que se dispone no indican efectos
adversos sobre el feto, no obstante, no existen datos clínicos sobre las
consecuencias potenciales si se toman dosis mayores de 1,5 mg de levonorgestrel.
[…]
[…]
[...]
[…]
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No. Plan B One-Step will not work if a person is already pregnant, meaning it will not
affect an existing pregnancy. Plan B One-Step prevents pregnancy by acting on
ovulation, which occurs well before implantation. Evidence does not support that the
drug affects implantation or maintenance of a pregnancy after implantation, therefore it
does not terminate a pregnancy.
No. Plan B One-Step no funcionará si una persona ya está embarazada, lo que significa
que no afectará un embarazo existente. Plan B One-Step previene el embarazo al actuar
sobre la ovulación, lo que ocurre mucho antes de la implantación. La evidencia no
apoya que el medicamento afecte la implantación ni la continuidad de un embarazo
después de la implantación; por lo tanto, no interrumpe un embarazo.
26. No esta demás recordar que incluso para la fecha en la que la citada sentencia
recaída en el Expediente 02005-2009-PA/TC fue emitida, no es que existiera un
convencimiento pleno de un presunto tercer efecto generado por el AOE —
como así lo evidencian las posiciones de los magistrados Landa Arroyo y Calle
Hayen—, sino que de alguna manera se mantenían algunas posturas todavía
discrepantes a nivel científico, las mismas que condujeron a las dudas que en su
momento expresó este Colegiado y que motivaron que una mayoría de sus
magistrados optara por una fórmula de espera, la misma que en las actuales
circunstancias carece de asidero alguno, según ya se ha visto.
27. Tampoco esta demás omitir que el debate sobre la AOE ha sido materia de
recurrente conocimiento por parte de este Colegiado, como lo demuestra la
antigua sentencia recaída en el Expediente 07435-2006-PC/TC, en la que la
unanimidad —y no simplemente una mayoría— de los magistrados del Tribunal
llegó a la conclusión de que el citado fármaco hacía las veces de un simple
anticonceptivo [cfr. el fundamento 22 de la citada sentencia]. Ello demuestra
palmariamente que, si alguna vez hubo debate, este último ya no existe o ha
quedado cerrado para el mundo científico, de modo que sus incidencias son
determinantes para el ámbito rigurosamente jurídico que es el que ahora, y como
corresponde, debe decidirse.
28. Por todo ello, este Tribunal Constitucional considera que lo determinado en el
Expediente 02005-2009-PA/TC necesariamente debe ser contrastado a la luz de
lo expuesto por el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, pues la fundamentación de
aquella sentencia apeló al principio precautorio para proscribir su distribución
gratuita, ante la falta de certeza científica —en ese momento— respecto del
potencial riesgo de interrumpir un embarazo que ya se hubiera iniciado. Por
consiguiente, al existir razonables dudas en torno a si dicho producto era
abortivo, o no lo era, el Tribunal Constitucional adoptó una solución provisoria
que, por su propia lógica, es mutable.
29. Así las cosas, este Tribunal Constitucional estima que la legitimidad de lo
decretado en dicho pronunciamiento se encuentra subordinada al mantenimiento
en el tiempo de similares niveles de incertidumbre científica. Consecuentemente,
mientras aquella incertidumbre persista, lo decidido deberá mantenerse. En tal
sentido, la leal ejecución en sus propios términos de dicha sentencia exige la
revisión de la mencionada prohibición al haberse determinado, con un alto grado
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de certeza científica —no una certeza absoluta, que eventualmente podría ser
inalcanzable—, la inocuidad de la medida adoptada frente a un embarazo que ya
se produjo.
30. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional deja en claro que la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, y por ende el derecho a la vida debe ser el bien jurídico
tutelado por excelencia; y si según la evidencia científica y conclusiones a las
que han arribado el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, en el sentido de que la
AOE no es abortiva, el Tribunal Constitucional hace suyas dichas conclusiones.
33. Atendiendo a ello, este Tribunal Constitucional juzga necesario recalcar que el
Minsa en su oportunidad incorporó la AOE como un método anticonceptivo que
debía ser difundido y distribuido gratuitamente a nivel nacional, como parte de
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34. Precisamente lo anterior afianza el hecho de que el uso de la AOE tiene una
incidencia importante para toda mujer, adolescente y niña que ha sido víctima de
violación sexual, pues puede coadyuvar a evitar embarazos no deseados
producto de tal acto ilícito penal, con mayor impacto en aquellas víctimas de
escasos recursos económicos.
advierte-que-solo-el-5-de-las-victimas-de-violencia-sexual-acuden-a-un-
servicio-de-salud, revisado el 20 de marzo de 2023].
36. Asimismo, el Fondo de Población de Naciones Unidas [UNFPA, por sus siglas
en inglés] afirma que “En nuestro país, 1 de cada 4 habitantes es adolescente o
joven entre 10 y 24 años. […] Cada año, alrededor de 50 000 niñas y
adolescentes de hasta 19 años son madres en el Perú. En 2020, 1,158 menores
entre 10 y 14 años experimentaron una maternidad, aspecto que se incrementó
en 2021 a 1,437 equivalente a un 24%. Aún más lamentable fue el episodio
experimentado por 23 niñas menores de 10 años quienes se vieron forzadas a ser
madres en ese mismo año, según cifras preliminares del Certificado del Nacido
Vivo del Ministerio de Salud en línea. Según el orden jurídico peruano los
nacimientos en niñas menores de 15 años serían el resultado de delitos de
violación sexual”. [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica:
https://peru.unfpa.org/es/news/se-debe-visibilizar-el-embarazo-y-la-maternidad-
adolescentes-para-construir-un-mejor-futuro, revisado el 20 de marzo de 2023].
Toda persona tiene derecho: [...] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole [subrayado es nuestro].
43. En tal virtud, este Tribunal Constitucional recuerda que la igualdad, consagrada
constitucionalmente, ostenta la doble condición de principio y de derecho
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44. En relación con esto último, este Tribunal Constitucional recuerda que este
derecho no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma
forma siempre y en todos los casos. La igualdad jurídica exige, por el contrario,
dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se
vulnera no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un
trato desigual [discriminación directa, indirecta o neutral, etc.], sino también
cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato
igualitario [discriminación por indiferenciación]. Tanto lo uno como lo otro
necesariamente debe ser observado por las políticas públicas tendientes a
promover la paternidad y maternidad responsables, conforme lo manda el
artículo 6 de la Constitución, que dispone lo siguiente en su primer párrafo:
46. En similar sentido, este Tribunal Constitucional juzga que corresponde ordenar
que el Minsa incluya a la AOE en los métodos de planificación familiar que
pone a disposición de la población como política pública, a fin de que toda
mujer, adolescente o niña pueda consumirla, en caso lo requiera. Por
consiguiente, la abstención del Estado de distribuirla gratuitamente viola el
derecho fundamental a la igualdad, pues, sin su intervención, solamente podrán
acceder a la AOE únicamente quienes tiene el dinero para adquirirla.
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48. Así las cosas, este Tribunal Constitucional opina que, en las actuales
circunstancias, la no realización de un tratamiento diferenciado que garantice el
acceso universal a la AOE vulnera el derecho fundamental a la igualdad, al no
equiparar situaciones que objetivamente son desiguales. Por ese motivo,
corresponde estimar el extremo de la demanda relacionado con que el Estado
distribuya gratuitamente la AOE.
50. Por esa razón, este Tribunal Constitucional, entiende que la sola divulgación de
ello en su portal web institucional resulta claramente insuficiente, pues, al fin y
al cabo, los sectores menos pudientes —y quienes, en la práctica, serían las
potenciales beneficiarias de esa política pública— no necesariamente tienen
acceso a internet, en especial en zonas rurales. En efecto, de acuerdo con el
Instituto Nacional de Estadística e Informática (Inei), “en los primeros tres
meses del 2022, 73 de cada 100 personas de 6 y más años de edad accedieron a
Internet en el país” [Información aparecida en la siguiente dirección electrónica:
https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/mas-del-50-de-la-población-de-6-y-
mas-anos-de-edad-usa-internet-1155, revisado el 20 de marzo de 2023], por lo
que, según esta data existe un 27 % de la población que tiene ciertas dificultades
para acceder a internet.
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
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Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez
establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada, salvo en los supuestos de
temeridad procesal. Si el proceso fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al
demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta
temeridad.
En los procesos de habeas corpus, amparo y de cumplimiento, el Estado solo puede ser
condenado al pago de costos. En los procesos de habeas data, el Estado está exento de
la condena de costas y costos.
54. En segundo lugar, el primer párrafo del artículo 412 del Código Procesal Civil
contempla lo siguiente:
55. Sobre la base de tales disposiciones, este Tribunal Constitucional considera que,
muy al margen de la deficiente solicitud de inejecución de la sentencia recaída
en el Expediente 02005-2009-PA/TC, el Minsa ha tenido la intención de
distribuir la AOE, como se ha desarrollado en la parte pertinente de la presente
resolución. Es más, incluso no impugnó el extremo de la sentencia de primera
instancia que estimó la presente demanda, pues únicamente recurrió la condena
de costos procesales. Por ese motivo, resulta razonable exonerarlo del pago de
los costos procesales.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
MORALES SARAVIA
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
Emito el presente fundamento de voto porque, si bien coincido con el sentido del
fallo y los puntos resolutivos que contiene, creo necesario exponer algunas
consideraciones que, a mi juicio, precisan los argumentos en los que se ha sustentado la
decisión adoptada en el amparo de autos.
S.
MONTEAGUDO VALDEZ
1
Con fecha 23 de julio de 1981, El Estado peruano suscribió la CEDAW; la misma que fuera aprobada
mediante Resolución Legislativa Nº 23432 de fecha 5 de junio de 1982 y, luego de la correspondiente
ratificación, entró en vigor en nuestro ordenamiento jurídico el 13 de octubre de 1982.
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
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VIOLETA CRISTINA GÓMEZ
HINOSTROZA
Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto
singular por las siguientes razones:
2
Cfr. fundamentos 30 y 32 de la sentencia.
3
“Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia,
incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier
método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos,
contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o
aplicación puede ocasionar. Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del
consentimiento previo del paciente. En caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento
debe constar en documento escrito”.
4
Cfr. artículo 6.
5
Cfr. fundamento 11.
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
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6
Exp. 02005-2009-PA/TC, Antecedentes, ubicable en https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-
AA.pdf
7
2. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a
su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (énfasis
añadido).
8
Constitución, artículo 6.
9
Loc. Cit.
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“It works mainly by stopping the release of an egg from the ovary. It is possible that
Plan B One-Step® may also work by preventing fertilization of an egg (the uniting of
sperm with the egg) or by preventing attachment (implantation) to the uterus
(womb)”.
Nuestra traducción:
“(…) funciona principalmente al detener la liberación de un óvulo del ovario. Es posible
que “Plan B One-Step®” también prevenga la fertilización de un óvulo (la unión del
esperma con el óvulo) o impida la unión (implantación) al útero (matriz)”.
In the “Warnings” section, under “Do not use”, the following statement will remain:
“Do not use if you are already pregnant (because it will not work).” In the Consumer
Information Leaflet, the following statements relevant to mechanism of action will be
retained: Under the heading “What Plan B One-Step® is not.”, the following statement
will remain: “Plan B One-Step® will not work if you are already pregnant and will not
affect an existing pregnancy.” Under the heading “When not to use Plan B One-
Step®.”, the following statement will remain: “Plan B One-Step® should not be used if
you are already pregnant, because it will not work.”
Nuestra traducción:
En la sección “Advertencias”, bajo “No usar”, permanecerá la siguiente declaración:
“No lo use si ya está embarazada (porque no funcionará)”. En el Folleto de Información
al Consumidor, las siguientes declaraciones relevantes al mecanismo de acción se
conservarán: Bajo el encabezado “Lo que Plan B One-Step® no es”, se mantendrá la
siguiente declaración: “Plan B One-Step® no funcionará si ya está embarazada y no
afectará un embarazo existente. Bajo el encabezado "Cuándo no usar Plan B One-
Step®", se mantendrá la siguiente declaración: “Plan B One-Step® no debe usarse si ya
está embarazada, porque no funcionará”.
10. Para comprender el alcance del cambio realizado en las advertencias sobre el uso del
AOE y sobre su inocuidad ante el embarazo, resulta esencial definir lo que la FDA
entiende por “embarazo”. Para ese organismo el embarazo empieza con la
implantación o anidación del óvulo fecundado y no con la concepción. Por eso el
nuevo prospecto reiteradamente afirma, que no actuará si la mujer ya está
10
Decisional Memorandum, New Drug Application 21998, Supplement 5 Levonorgestrel 1.5 mg Tablet
Emergency Contraceptive Labeling Supplement for Update to Mechanism of Action Information, página
4. Énfasis añadido.
11
Decisional Memorandum, página 21
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“As noted earlier, the scientific and clinical concept of the time period of pregnancy is
generally consistent with the example found in the Code of Federal Regulations (CFR)
under 45 CFR 46.202, which reads: “Pregnancy encompasses the period of time from
implantation until delivery.” LNG-EC prevents pregnancy by acting on ovulation,
which occurs before implantation, and because data do not support that LNG-EC
affects implantation, LNG-EC does not terminate pregnancy”.
Nuestra traducción:
Como se señaló anteriormente, el concepto científico y clínico del período del embarazo
es, en general, coherente con el ejemplo que se encuentra en el Código de Regulaciones
Federales (CFR) bajo 45 CFR 46.202, que dice: “El embarazo abarca el período de
tiempo desde la implantación hasta el parto”. LNG-EC previene el embarazo al
actuar sobre la ovulación, que ocurre antes de la implantación, y porque los datos
no respaldan que LNG-EC afecta la implantación, LNG-EC no termina el
embarazo.
11. En primer lugar, se debe destacar que el concepto “embarazo” empleado por la FDA
es inexacto y restrictivo porque no responde a su definición en el idioma español,
que según la Real Academia de la Lengua (RAE) significa: “estado en que se halla
la mujer gestante”. Es decir, comprende desde el primer momento de vida del
embrión, que es el de la concepción, que tiene lugar con la fecundación del óvulo
por el espermatozoide hasta el parto. Y no desde la implantación del cigoto humano
en el endometrio de la madre, que es el significado que le atribuye la FDA.
12
Decisional Memorandum, New Drug Application 21998, Supplement 5 Levonorgestrel 1.5 mg Tablet
Emergency Contraceptive Labeling Supplement for Update to Mechanism of Action Information, página
21.
13
Cfr. los datos recogidos en el Informe del amicus curiae de la demandada, Instituto de Ciencias para la
Familia (ICF) de la Universidad de Piura, página 2.
14
Por todos, cito el estudio realizado por Forero y Sandoval (2009) según el cual: “El momento de la
concepción actualmente es de conocimiento universal, ya que forma parte de los estudios básicos de la
Biología Humana (…) porque se sabe que la vida humana comienza con la fecundación, (…) desde que
es posible “fabricar” in vitro seres humanos, esto ha pasado a ser una “verdad científica” incontrastable.
En efecto, “la fecundación extracorpórea es anterior a la anidación y, cualquiera sea la técnica utilizada,
luego de lograda la concepción es preciso implantar el embrión. Ningún técnico dedicado a la
fecundación artificial se animaría a implantar un ser vivo que no fuera humano” (p. 61)”, recogido en el
EXP. N.° 00238-2021-PA/TC
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14. La Constitución del Política del Perú protege la vida del concebido desde el primer
instante de su existencia y no sólo desde la implantación en el útero. Y, en
concordancia con este mandato constitucional, toda la legislación relativa a la vida y
salud comprende esta tutela16. Su transgresión, en el caso del Perú es un delito17. El
Código Penal ha previsto para el delito de aborto no sólo distintos tipos penales,
sino también atenuantes18 y eximentes de responsabilidad penal19.
16. En segundo lugar, hay que analizar cómo llega la FDA a la conclusión de que el
AOE no afecta al endometrio y, por tanto, no impide la implantación del concebido.
El documento en el que se apoya la sentencia en mayoría -y la demandante-
concluye que los efectos de la inoculación de 1.5 mg. de levonogestrel en ratas y en
glándulas endometriales en la fecundación in vitro, tiene que producir los mismos
efectos en el organismo de una mujer21. En consecuencia, al no observar cambios en
las glándulas endometriales en esos experimentos, declara que tampoco existen en el
endometrio de la mujer.
18. A mayor abundamiento hay que recordar que no existe, ni puede existir, data de
experimentos realizados en seres humanos sobre la sobrevivencia del concebido
luego de ingerir un AOE, por ser contrario a la ética médica experimentar con la
vida humana23. Cuando la FDA afirma que “la evidencia no apoya que el
medicamento afecte la implantación”, se debe entender en el marco conceptual ya
explicado, es decir, la implantación ya realizada, tanto porque no considera
embarazo a la etapa que existe entre la concepción y la implantación, como porque
no hay experimentos que avalen su tesis de inocuidad. Por tanto, no se puede negar
la presunción de ese mecanismo de acción.
19. El debate científico no se agota con la decisión de la FDA basada, como hemos
visto, en una endeble certeza. Existen otros estudios científicos, realizados en
Estados Unidos, que contradicen lo afirmado por esa agencia. Por ejemplo, el del
profesor de la Universidad de Princeton, James Trussell (Trusell et al. 2014), quien,
citando 193 artículos, de los cuales 25 tratan sobre el mecanismo de acción del
levonorgestrel, concluye que no es científicamente posible negar el mecanismo de
inhibición de la implantación de un óvulo fecundado al endometrio24.
21
Cfr. Decisional Memorandum, página 21.
22
Cfr. Decisional Memorandum, página 21.
23
Cfr. Informe del ICF, página 8.
24
Cfr. Informe del ICF, página 10.
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21. Una cuestión especialmente relevante, para la mayor o menor aceptación del AOE
por las mujeres, es que la mayoría prefiere emplear métodos anticonceptivos, sean
naturales o artificiales, que los abortivos. Por tanto, también se debe analizar si
estos cambios en la terminología de los folletos informativos es una estrategia de
mercado para lograr que lo consuman mujeres que antes se resistían a hacerlo por
sus convicciones personales en estas cuestiones.
Nuestra traducción:
Se desconoce el mecanismo de acción preciso del levonorgestrel como
anticonceptivo de emergencia. En el régimen recomendado, se cree que levonorgestrel
funciona principalmente impidiendo la ovulación y la fertilización si la relación sexual
ha tenido lugar en la fase preovulatoria, cuando la probabilidad de fertilización es más
alta. Levonorgestrel no es efectivo una vez iniciado el proceso de implantación.
23. Como puede apreciarse, se reconoce, por un lado, que no hay total claridad sobre el
mecanismo de acción del AOE y, por otro, que principalmente, pero no
únicamente, evita la ovulación y la fertilización. Añaden que no es efectiva una vez
que tuvo lugar la implantación. Silencian, por tanto, lo que puede suceder entre la
fecundación y la implantación. Por consiguiente, se reconoce que hay efectos que no
se detallan. Respecto a su efectividad se afirma que, cuando se ingiere dentro de las
72 horas después de la relación sexual, es del 85%26, pero que va disminuyendo a
medida que pasen las horas.
25
Cfr. https://www.medicines.org.uk/emc/product/9570. Consultado el 25 de marzo de 2023.
26
Cfr. loc. cit.
27
Citado en el Informe de Luis Solari de la Fuente amicus curiae de la demandada.
28
“The exact mechanism of action, however, is unknown” Ubicado en https://www.pdr.net/drug-
summary/Plan-B-One-Step-levonorgestrel-573, el 25 de marzo de 2023. La traducción es personal.
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Nuestra traducción:
¿Cómo actúa Emerres Una?
Emerres Una contiene el ingrediente activo levonorgestrel, que es un derivado sintético
de la progesterona, la hormona sexual femenina natural. Se cree que Emerres Una actúa
impidiendo la ovulación, la fecundación y también alterando el revestimiento del
útero, dependiendo de la fase del ciclo menstrual en que se encuentre la mujer.
26. Finalmente, el carácter abortivo del AOE sigue siendo declarado por la misma FDA,
porque no ha modificado, a la fecha, los efectos antiimplantatorios de ese mismo
producto en la presentación de 0.75 mg. En el prospecto, aprobado por la FDA,
que se publica en su página web, se lee31:
29
“(…) thereby preventing follicular maturation and ovulation. Additional mechanisms may be involved.
Other actions of progestins include alterations in the endometrium that can impair implantation and an
increase in cervical mucus viscosity which inhibits sperm migration into the uterus” Ubicado en
.https://www.pdr.net/drug-summary/Plan-B-One-Step-levonorgestrel-573.1694. Consulta: 25 de marzo de
2023. La traducción es personal y el énfasis añadido.
30
Ubicado en
https://mhraproductsproduction.blob.core.windows.net/docs/0779e7a4338db691137367bb8198f7fa3e8fe
104. Consultado el 27 de marzo de 2023. El énfasis es añadido.
31
https://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2018/021045Orig1s017lbl.pdf. Consultado el 25
de marzo de 2023. El énfasis es añadido.
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Nuestra traducción:
¿Cómo funciona Plan B®?
Plan B® son dos tabletas con levonorgestrel, una hormona que se ha utilizado en
muchas píldoras anticonceptivas durante varias décadas. Plan B® contiene una dosis
más alta de levonorgestrel que las píldoras anticonceptivas, pero funciona de manera
similar para prevenir el embarazo. Actúa principalmente deteniendo la liberación de un
óvulo del ovario. Es posible que Plan B® también pueda impedir la fecundación de un
óvulo (la unión del espermatozoide con el óvulo) o impedir la unión (implantación) al
útero (matriz).
28. Llegados a este punto podemos concluir lo siguiente sobre los AOE:
32
Cfr. fundamento 14 de la sentencia.
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f. En conclusión, los AOE son abortivos y no pueden, por tanto, ser parte de la
política nacional de salud.
29. Esta realidad exige que no se comercialicen en el país. Sin embargo, la presente
demanda de amparo se circunscribe a la distribución del AOE por el MINSA, por lo
que, al igual que ocurrió en el 2009, este Tribunal no puede extender su mandato
más allá de lo demandado.
30. Quisiera resaltar que, respecto a la protección de los derechos relativos al medio
ambiente, los estados partes de las Naciones Unidas, en la Declaración de Río33
acordaron, como un principio de acción, que “los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de
los costos para impedir la degradación del medio ambiente”34. Con cuánta mayor
razón se ha de tener en cuenta este criterio si está en peligro la vida de un ser
humano inocente y vulnerable.
33
Realizada del 3 al 14 de junio de 1992
34
Principio 15, ubicable en https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm El
énfasis es añadido.
35
Cfr. STC 02005-2009-PA/TC, fundamento 33.
36
STC 02005-2009-PA/TC, fundamento 34.
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salud y a la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre” 37,
como es el caso del AOE.
33. Finalmente quisiera hacer referencia a la eficacia de las políticas públicas en esta
materia, ya que la transversalidad del enfoque de género tiene más de una década en
el país. Lo cual debería reflejarse en una convivencia cada vez más respetuosa entre
varones y mujeres que cristalice en la igualdad de oportunidades, en todos los
campos, con equidad.
34. Sin embargo, de acuerdo a los datos publicados por el MINSA: “el registro de
información de la Dirección de Salud Sexual y Reproductiva, en el año 2019 se
atendió con el kit de emergencia sexual a 564 víctimas de violación sexual; en el
2020, a 1325 y en el 2021, a 2519”38. En ese kit se incluye el AOE, no obstante,
como reconoce la misma institución, la violencia contra la mujer, en lugar de
disminuir, ha ido en aumento. Asimismo, el número de embarazos de adolescentes
también ha ido en aumento en los últimos años39.
35. Estas cifras indican que el problema no se resuelve con los AOE: se requiere un
cambio cultural y ético. El trauma de una mujer violada no se remedia con una
pastilla: es necesario poner otros medios para evitar la raíz de esos embarazos no
deseados. Considero que se requiere una nueva estrategia en el enfoque de género
para lograr un efectivo descenso en las cifras de abuso, sea cual sea la edad de la
víctima.
36. Las autoridades competentes deben revisar qué tipo de información han facilitado a
los padres, en el caso de las menores de edad, así como a las mujeres mayores de
edad, a fin de que hayan podido decidir si usaban o no el AOE, teniendo en cuenta
el impacto que podría causar en su organismo, así como las circunstancias en que
habían sufrido violencia.
37
STC 02005-2009-PA/TC, fundamento 47.
38
Transcrito del fundamento 35 de la sentencia en mayoría.
39
Cfr. loc.cit.
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37. La violencia, verbal y física, se encuentra cada vez más extendida y afecta siempre a
los más vulnerables, como queda reflejado en los casos de bullying, acoso sexual en
los lugares de estudio o trabajo. La educación en el respeto y la solidaridad exige
que los padres acompañen a sus hijos en el descubrimiento de su sexualidad y, en
coordinación con los centros de estudios, les orienten, a fin de integrarla en la
dimensión racional y afectiva, propia del ser humano.
S.
PACHECO ZERGA
40
Ver fundamentos 40 y 41.
41
Artículo 6.
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Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, no comparto el voto en
mayoría toda vez que se sustenta en interpretaciones polémicas que no son pacíficas en
el debate científico ni tampoco en el esquema iusfilosófico de nuestra Constitución; por
las razones que paso a exponer:
3. Sobre el “efecto abortivo” que tiene la AOE respecto del concebido, debemos
señalar que existen diversos sectores que cuestionan su alegado descarte. Así, por
ejemplo, el estudio “Mecanismo de Acción del Levonorgestrel” (42) sostiene:
42
Kahlenborn C., Peck, R., Severs, W.B. (2015) Mechanism of Action of Levonorgestrel Emergency
Contraception. The Linacre Quarterly. 82(1). 18-33. doi:10.1179/2050854914Y.0000000026
43
Mozzanega, B., Battista Nardelli G. (2019). UPA and LNG in emergency contraception: the information by EMA
and the scientific evidences indicate a prevalent anti-implantation effect. Eur J Contracept Reprod Health Care.
Feb;24(1):4-10. doi: https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/30656992/
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7. Del mismo modo, Peck y Tudela (46) refieren que “si el Levonorgestrel se
administra en la fase folicular tardía de la ventana fértil (antes de la ovulación),
podría alterar la secreción de LH, disminuir los niveles de progesterona, acortar la
fase lútea y conducir a un sangrado vaginal aberrante. Todos estos hallazgos
perjudicarían la capacidad del embrión para sobrevivir. Por lo tanto, la
administración del referido medicamento en la pre-ovulatorios podría llevar a
efectos post-fertilización” (traducción propia).
44
Peck R., Rella, W., Tudela, J., Aznar, J., Mozzanega, B. (2016). Does Levonorgestrel Emergency Contraceptive
have a Post-Fertilization Effect? A Review of its Mechanism of Action. The Linacre Quarterly. 83(1):35-51. doi:
10.1179/2050854915Y.0000000011. (p.47).
45
Rodríguez, E. (2016). El levonorgestrel y su mecanismo de acción. ARS MEDICA Revista de Ciencias
Médicas, 31(1), 36-46. (p.44).
46
Peck R., Rella, W., Tudela, J., Aznar, J., Mozzanega, B. (2016). Does Levonorgestrel Emergency Contraceptive
have a Post-Fertilization Effect? A Review of its Mechanism of Action. The Linacre Quarterly. 83(1):35-51. doi:
10.1179/2050854915Y.0000000011. (p.44).
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12. El colegiado no puede avalar ni a modo doctrinal esta decisión de la Corte, ya que
no es compatible con el modelo constitucional peruano, por lo que correspondía
también un pronunciamiento expreso en contra en los fundamentos del actor, ya
que no debe quedar duda alguna del deber del alto colegiado de proteger la vida
humana y, no admitir, por la vía de la interpretación la doctrina convencional
como si pudiera aplastar el modelo cultural peruano sin ninguna valoración
interna.
13. Es por ello que, en su oportunidad, en decisiones como esta, he expresado el deber
de invocación del margen nacional de apreciación, el cual tiene como principal
propósito conceder al Estado un ámbito para la adopción de medidas
comprometidas con el tema decidido por la corte, conforme a su propia realidad.
15. Al respecto, y como idea general, debo señalar que el margen de apreciación
nacional es definido como un método de interpretación propio del Tribunal
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16. A nuestro modo de ver las cosas, si se pretendiera imponer la postura ideológica
de la Corte, el Estado peruano podría apartarse de la misma utilizando el margen
de apreciación nacional.
47
Sánchez-Molina, P. (2014). El margen de apreciación nacional en las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos relativas al derecho a elecciones libres. Estudios de Deusto, 62(1), 371-386. (p.374)
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20. Es por estas razones que el Estado no puede distribuir gratuitamente el AOE.
Podría distribuirse sí de modo gratuito como parte de la política pública del
Estado en determinadas condiciones que debió expresarse en la sentencia y que no
corresponde sino de manera excluyente. Así por ejemplo, personas con
enfermedades graves o crónicas o en situación de violencia sexual, en donde la
autoridad sanitaria y fiscal respectivamente, ponderen y balanceen los derechos en
conflicto.
S.
GUTIÉRREZ TICSE